RESUMEN “EL UPAC: VIDA, DESARROLLO Y...
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RESUMEN “EL UPAC: VIDA, DESARROLLO Y MUERTE DE UN SISTEMA” Generalmente cuando uno se proyecta hacia el futuro y piensa en las cosas que algún día quisiera conseguir, siempre aparece el deseo inevitable de adquirir vivienda propia. En efecto pocas cosas le producen al ser humano tanto grado de seguridad, y por ende de libertad, como el hecho de sentirse dueño del sitio donde habita. Sin embargo este deseo se ha convertido para miles de colombianos en una simple ilusión. Muchas de las personas que lucharon, trabajaron e invirtieron todo su patrimonio en busca de tal meta, vieron perdidos todos estos esfuerzos debido a un sistema de financiación de vivienda que se convirtió en el peor de sus enemigos. Este sistema era el UPAC. Me parece entonces, que se torna imperativo conocer el sistema sobre el cual se estructuro la financiación de vivienda en el país durante los últimos 30 años : debemos conocer cuales fueron sus virtudes y desventajas para no volver a cometer los mismos errores. Es por ello que este trabajo de grado presenta los lineamientos generales sobre los cuales se estructuro el UPAC, como fue su desarrollo y cual fue el camino que lo llevo a la perdición. Finalmente el Gobierno ha creado un nuevo sistema de financiación de vivienda : el UVR. Este nuevo sistema a pesar de corregir los errores del desnaturalizado UPAC, no ha logrado lo mas importante ; devolverle a los colombianos la confianza en las instituciones de su país. 0
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RESUMEN
“EL UPAC: VIDA, DESARROLLO Y MUERTE DE UN SISTEMA”
Generalmente cuando uno se proyecta hacia el futuro y piensa en las cosas que algún día
quisiera conseguir, siempre aparece el deseo inevitable de adquirir vivienda propia. En efecto
pocas cosas le producen al ser humano tanto grado de seguridad, y por ende de libertad, como
el hecho de sentirse dueño del sitio donde habita. Sin embargo este deseo se ha convertido
para miles de colombianos en una simple ilusión.
Muchas de las personas que lucharon, trabajaron e invirtieron todo su patrimonio en busca de
tal meta, vieron perdidos todos estos esfuerzos debido a un sistema de financiación de
vivienda que se convirtió en el peor de sus enemigos. Este sistema era el UPAC.
Me parece entonces, que se torna imperativo conocer el sistema sobre el cual se estructuro la
financiación de vivienda en el país durante los últimos 30 años : debemos conocer cuales
fueron sus virtudes y desventajas para no volver a cometer los mismos errores.
Es por ello que este trabajo de grado presenta los lineamientos generales sobre los cuales se
estructuro el UPAC, como fue su desarrollo y cual fue el camino que lo llevo a la perdición.
Finalmente el Gobierno ha creado un nuevo sistema de financiación de vivienda : el UVR.
Este nuevo sistema a pesar de corregir los errores del desnaturalizado UPAC, no ha logrado lo
mas importante ; devolverle a los colombianos la confianza en las instituciones de su país.
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO
TESIS DE GRADO
“EL UPAC: VIDA, DESARROLLO Y MUERTE DE UN SISTEMA”
DIRECTORES: WILLIAM BARRERA MUÑOZ
JUAN PABLO ROSAS APRAEZ
PRESENTADO POR: LUISA OCAMPO JARAMILLO.
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BOGOTA , MARZO DE 2003
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN.....................................................................................................................4
PRIMERA PARTE: NACIMIENTO DEL SISTEMA.........................................................6
1.1 CREACIÓN..........................................................................................................................6 1.2 DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD..............................................................8
1.3 LOS PRIMEROS VEINTE AÑOS.....................................................................................9
SEGUNDA PARTE: DESARROLLO Y REFORMA DEL SISTEMA.............................10
2.1 PROBLEMA CONCEPTUAL..........................................................................................10
2.2 EL CAMBIO EN LAS FÓRMULAS................................................................................12
2.3 LA REFORMA DEL SISTEMA BANCARIO................................................................13
2.4 LA CRISIS DE LOS DEUDORES Y LA EMERGENCIA ECONÓMICA..................15
TERCERA PARTE: MUERTE DEL SISTEMA.................................................................20
3.1. LAS DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL SISTEMA ......20
3.1.1Constitucionalidad condicionada del artículo 2.229 del Código civil...................20
3.1.2 Inconstitucionalidad de la resolución No 18 de 1.995 de la Junta directiva del Banco de la República....................................................................................................20
3.1.3 Inconstitucionalidad del literal f) del artículo 16 de la ley 31 de 1.992................22
3.1.4 Inconstitucionalidad de los artículos del decreto 663 de 1.993 (Estatuto Orgánico del sistema financiero) que estructuraban el sistema UPAC.........................................22
3.1.5 Inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 121 del Decreto 663 de 1.993....25
3.2. CONSECUENCIAS DE LOS FALLOS CONTRA EL SISTEMA UPAC...................................................................................................................................25
3.2.1 Consecuencias de los fallos en la opinión pública y en la economía....................25
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3.2.2 Consecuencias de los fallos en los aspectos legales.............................................26 3.3. TRAMITE DE LA LEY 546 DE VIVIENDA ANTE EL CONGRESO Y NACIMIENTO DE LA UVR...................................................................................................28 3.4.DECRETOS REGLAMENTARIOS DEL UVR..............................................................30 3.5. DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL UVR........................30 3.6. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL ERROR EN LA LIQUIDACIÓN
DEL UPAC............................................................................................................31
3.6.1 Mediante acción de inconstitucionalidad..........................................................32
3.6.2 En la legislación....................................................................................................33
3.6.3 Mediante acciones de grupo..................................................................................34
3.6.4 Mediante acciones individuales...........................................................................35 3.7 CONSECUENCIAS DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL UPAC Y DE LA LEY 546 FRENTE A LOS DEUDORES..............................................................................................................................36
CUARTA PARTE: EL FUTURO DE LA FINANCIACION DE LA VIVIENDA EN COLOMBIA.............................................................................................................................46
4.1. LA CONSTRUCCIÓN COMO FACTOR DE CRECIMIENTO ECONÓMICO.....................................................................................................................46 4.2. LA VIVIENDA COMO VALOR CONSTITUCIONAL...............................................48
4.3. LOS SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE VIVIENDA EN COLOMBIA EN EL PASADO Y EN LA ACTUALIDAD...............................................................................49 4.4. NECESIDAD DE LA VIVIENDA EN COLOMBIA.....................................................51
4.5. ENSAYOS DE REACTIVACIÓN...................................................................................51
CONCLUSION : Una propuesta............................................................................................55 BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................58
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INTRODUCCIÓN:
El Estado colombiano en desarrollo del precepto del estado social de derecho, establece en
el artículo 334 de la Constitución Política la intervención estatal para asegurar, entre otras
cosas, que todas las personas tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. Tal
intervención en la economía busca garantizar la realización de un orden económico y social
justo, con el propósito de corregir los desequilibrios y desigualdades inherentes a toda
sociedad.
Es entonces dentro del marco de los postulados constitucionales y ateniéndose al artículo 51
de la Carta Política, que el gobierno debe crear un sistema de financiación de vivienda
adecuado que en lugar de generar pobreza, logre que las familias colombianas tengan acceso a
un techo propio. De hecho, la vivienda no puede concebirse como un bien suntuario sino como
una necesidad básica, tal como se ha reconocido incluso, en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.1 En efecto, como lo afirma el Dr. Hugo
Palacios2, son pocas las cosas que le generan al ser humano tanto grado de seguridad e
independencia, es decir, tanta libertad, como el hecho de tener su propia vivienda.
No resulta posible entonces que el Estado y la sociedad se desentiendan de la solución de
proveer vivienda para todos los habitantes.
Sin embargo, aunque en Colombia desde el año de 1883 el Gobierno Nacional tomó la
1 Articulo 11 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que dentro de los factores de un nivel
de vida adecuado para las familias y las personas, se encuentra la vivienda adecuada. 2 Comentarios del Dr. Hugo Palacios al libro El Estado y la Vivienda de Antonio Gómez Merlano. Bogotá 1983.
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determinación de crear una entidad3 que otorgara préstamos con garantía hipotecaria para
permitir el acceso a la vivienda a los colombianos con medianos ingresos, los sistemas de
financiación existentes en Colombia no han sido adecuados. Esta situación se refleja en las
miles de familias que se han visto despojadas de sus hogares y en las 52.066 demandas con
título hipotecario que se presentaron en el país para el año 20024.
El problema de la financiación de vivienda ha tocado fondo y aunque el gobierno expidió en el
año de 1999 una nueva ley de vivienda y las tasas de interés han bajado, esto no ha generado
seguridad jurídica ni para los deudores ni para los acreedores. En efecto, solo ante el Consejo
de Estado se están tramitando varias demandas contra el reciente sistema UVR.
Consecuentemente, si los colombianos no pueden adquirir vivienda por los altos costos que
esto implica, la construcción, como “sector líder” de la economía y generadora de empleo
tampoco puede despegar. Todo esto se traduce en un malestar social y económico, fuente de la
violencia en un país como el nuestro.
Es por ello que se justifica entonces la elaboración de un estudio que, partiendo de la
recopilación de los hechos económicos y legales que dieron lugar a la crisis de los deudores
por créditos de vivienda, presente el sistema de financiación de la vivienda en Colombia
durante las últimas décadas.
El presente estudio, presenta en primer lugar los hechos que dieron origen al nacimiento del
sistema UPAC, luego, el desarrollo de dicho sistema hasta 1998 cuando se inició una
avalancha de demandas contra el mismo, que culminó con su inevitable muerte. Por su parte,
la responsabilidad del Estado por error en la liquidación del UPAC hace parte central del
presente trabajo. Finalmente, se expone el nuevo sistema de financiación creado en el año de
3 En esta fecha el Gobierno tomó la determinación de crear el llamado BCH. 4 Estadísticas del –SIERJU-, Sistema de Información Estadística de la Rama Judicial. Entrada y salida de procesos en primera instancia Civil.
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1999 y la inminente necesidad que tiene el Gobierno de recuperar la confianza de los deudores
para poder reactivar la economía nacional a través del sector de la construcción y favorecer el
acceso a una vivienda digna a las familias colombianas.
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I. PRIMERA PARTE: NACIMIENTO DEL SISTEMA.
1.1 CREACION
El 2 de mayo de 1.972 el Presidente Misael Pastrana Borrero firmó el decreto No 677
mediante el cual se determinó que "El fomento del ahorro para la construcción se orientará
sobre la base del principio del valor constante de ahorros y préstamos, determinados
contractualmente" 5. Esta norma, con la cual se dio inicio al UPAC6, fue el resultado de una
serie de estudios y recomendaciones presentadas por Lauchlin Currie7 y otras personas que
conformaban lo que el mismo Currie denominaba "el grupo de los miércoles por la noche"8
al Gobierno nacional como parte del plan de desarrollo denominado LAS CUATRO
ESTRATEGIAS. Dentro de las “estrategias” se pretendía reactivar la economía en función
de la industria de la construcción, que se estimaba era un gran generador de empleo de baja
calificación y tenía la ventaja adicional de afrontar el problema de la continua urbanización del
país.
En ese momento el Gobierno no gozaba de suficiente apoyo en el congreso para tramitar una
ley con la cual se implementara el proyectado sistema de ahorro previsto en el plan de
desarrollo, por lo cual se recurrió a la fórmula propuesta por el Doctor Samuel Hoyos Arango
de utilizar las facultades constitucionales de regular el ahorro personal9 y por eso las
reglamentaciones surgieron como decreto autónomo10.
5 Decreto 677 de 1.972 artículo 3 6 Se dice indistintamente LA UPAC refiriéndose a la UNIDAD DE PODER ADQUISITIVO DE VALOR CONSTANTE o el UPAC como
unidad de corrección monetaria 7 Lauchlin Curie nació en Canadá en 1902. De 1939 a 1945 fue asesor administrativo de Frankin D. Roosvelt. En 1949 dirigió la primera
misión del Banco Mundial a un país subdesarrollado: Colombia. En 1971 fue el principal asesor de materia de política económica durante el gobierno del presidente Misael Pastrana. De 1986 a 1993 fue asesor del ICAV.
8 El Profesor Currie había sido llamado desde el Canadá donde estaba radicado por el Gobierno para que le presentara un plan de desarrollo al Gobierno. Para elaborarlo se conformó un grupo de trabajo con economistas, abogados y empresarios que se reunían informalmente una vez a la semana, los miércoles por la noche. De allí el nombre.
9 Se trataba del numeral 14 del artículo 120 de la Constitución anterior que le otorgaba al Presidente como atribución propia la intervención de los fondos provenientes del ahorro privado.
10 Sobre este desarrollo puede consultarse el artículo escrito por Lauchlin Currie para la Revista Camacol de septiembre de 1.992 con motivo
8
Dicho sistema no fue aceptado pacíficamente. De entrada, afectaba una arraigada concepción
del valor del dinero en función a su "valor nominal" que tenía raíces desde el siglo XVII en
Europa con apoyo jurisprudencial tan antiguo como el fallo dictado en el proceso de Gilbert
contra Brett en 1.60411 ratificado por la Cámara de Los Lores, y que por supuesto beneficiaba
a los soberanos que podían devaluar a su arbitrio, en su propio beneficio. Si bien los excesos
del nominalismo puro habían conducido a la introducción del sistema "patrón oro" durante el
siglo XIX que lo moderó, las guerras mundiales siguientes también hicieron inaplicable este
sistema y revivieron el nominalismo que estaba contenido en las disposiciones del Código
Civil Colombiano12 y sobrevivió a las profundas crisis de los años veinte en Alemania, a la
Gran depresión de los años treinta , en unos casos acompañadas de hiperinflación que afectaba
a los acreedores y en otros de deflación con lo que se afectaba a los deudores.
En ese ambiente se produjeron en 1.937, dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia de
Colombia contra la posibilidad de pactar cláusulas de reajuste monetario que seguían la
tendencia universal, pues en el mismo sentido se habían pronunciado la jurisprudencia
Francesa y la Americana. Así las cosas, cuando se introdujo la "indexación" monetaria para
preservar el valor de las obligaciones adquiridas a futuro contra la devaluación de la moneda,
se estaba haciendo un planteamiento en contra de la corriente nominalista generalmente
aceptada.
Finalmente, no faltaron las críticas que atribuían a la indexación monetaria ser causa de la
inflación, crítica que en definitiva quedó sin sustento práctico.
de los 20 años del UPAC.
11 Los aspectos jurídicos de la depreciación monetaria: Juan Camilo Restrepo Salazar, conferencia dictada el 13 de octubre de 1.983 ante el congreso nacional de ACOLDESE (trascripción de conferencia oral)
12 Código civil artículo 2.224 : “Si se ha prestado dinero solo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”.
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1.2 DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD
Como era de esperarse, contra el decreto creador del sistema13 UPAC se interpusieron
demandas de ilegalidad. Estas demandas, al tener origen anterior a la Constitución de 1991
fueron presentadas ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo
para la realización de este trabajo no se pudo acceder a las mismas debido a que , según
información del archivo de la propia Corte Suprema de Justicia, los registros fueron destruidos
con la toma del Palacio de Justicia en 1985.
Por otra parte, en el año de 1996 el señor Luis Ramón Duarte, presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el decreto 677 de 1972. En esta ocasión, el magistrado Ponente,
Eduardo Cifuentes Muñoz, rechazó la misma por considerar que la Corte Constitucional era
incompetente para conocer de los decretos expedidos por el Presidente de la República en
ejercicio de las facultades conferidas en la Carta Política en el artículo 120 numeral 14.
La señora Emperatriz Castillo Burbano, también decidió presentar demanda contra los
artículos 3 y 20 ( parciales) del mismo decreto. El Magistrado Ponente, Vladimiro Naranjo
Mesa, en auto de Octubre de 1997 rechazó la demanda por considerar que dicho decreto, al
ser expedido por el Gobierno Nacional con el fin de adoptar algunas mediadas relacionadas
con el ahorro privado, era un decreto reglamentario de carácter autónomo por lo cual la Corte
Constitucional no era competente para conocer del mismo.
1.3 LOS PRIMEROS VEINTE AÑOS
Superada la primera etapa de su creación, el sistema UPAC demostró ser un éxito. A
los dos años de creado ya existían diez corporaciones de ahorro y vivienda14. En 1.976, cuatro
años después, ya representaba el 40% del ahorro privado del país y financiaba el 50% de la
vivienda que se construía. Entre 1.980 y 1.992 las captaciones de las corporaciones de ahorro
13 Desde el principio, además de las cuentas de ahorro de valor constante, se autorizó la creación de las CORPORACIONES DE AHORRO Y
VIVIENDA (decreto 678 de 1.972) , de una JUNTA DE AHORRO Y VIVIENDA y de un ente estabilizador (el FAVI) lo cual permite afirmar que se trataba de un "sistema" para canalizar el ahorro privado hacia la construcción de vivienda (decreto 1.229 de 1.972)
14 Concasa, Ahorramás, Las villas, Granahorrar, Colmena, Conavi, Colpatria, Davivienda,
10
y vivienda crecieron a una tasa promedio anual del 36-5% y sus activos llegaron a ser en 1.992
el 42.4% del total del sistema financiero.15
Cuando se cumplieron los 20 años de vigencia del sistema UPAC, este pudo mostrar al país
su gestión con los siguientes resultados:
- Depósitos equivalentes al 4.500 millones de dólares que representaban el 37.5% del
mercado financiero
- Seis millones de ahorradores
- Mil oficinas abiertas en todo el país
- Un millón doscientas mil viviendas construidas
- Un año record de construcción (1.993) con más de once millones de metros cuadrados
construidos.16
Como puede verse, en sus primeros años el sistema UPAC fue muy exitoso y un beneficio
neto para el país. Las personas que querían adquirir vivienda tenían una opción real en la cual
se pagaba cuatro veces el valor del préstamo recibido, pero los pagos mensuales eran
sensiblemente equivalentes a un arrendamiento comercial.
15 Fuente: Banco de la República, documento Dc-0293-001-J 16 Jorge Enrique Amaya Pacheco, La historia ni se repite ni regresa, en Revista Camacol No 54 de marzo de 1.993
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II. SEGUNDA PARTE: DESARROLLO Y REFORMA DEL
SISTEMA
2.1 PROBLEMA CONCEPTUAL
Aun cuando funcionaba bien, al UPAC nunca le faltaron enemigos. Algunos pertenecían al
mismo sistema financiero que se afectaba por una competencia asimétrica: de hecho, los
encajes, las obligaciones forzosas, el fondo de estabilización especial (el FAVI), la posibilidad
de remunerar las cuentas de ahorro y las ventajas tributarias de las cuentas, compensaban
ampliamente la limitación debida a la especialización de los negocios y explicaba el
crecimiento tan rápido del sistema. Esto llevó a reclamos constantes para modificar las normas
sobre el UPAC y la forma de operación de las corporaciones de ahorro y vivienda que lo
administraba, pues se trataba de una actividad que prosperaba a la sombra de una protección
especial por parte del Estado.
Por su parte los técnicos del Departamento Administrativo de Planeación Nacional basados
en estudios econométricos sostenían enfáticamente lo siguiente17:
- La construcción carece de la capacidad para, en el largo plazo, acelerar el crecimiento
de la economía.
- Las variaciones de la construcción no producen aumentos o reducciones en el PIB en el
largo plazo.
- En el largo plazo no tiene sentido práctico intentar aumentar la actividad edificadora
mediante la orientación forzosa del crédito, pues la actividad dispone de su propia
dinámica no explicada por el crédito.
Resultó evidente que los Gobiernos desde 1.990 hasta el 2.002 compartieron las tesis
12
expresadas por el Departamento Nacional de Planeación y abandonaron la construcción
como un elemento clave en la generación del crecimiento económico, tal y como se
desprende del contenido de los planes de desarrollo18 de los presidentes Cesar Gaviria,
Ernesto Samper19 y Andrés Pastrana20 que no contemplaban la construcción como un
17 Departamento Nacional de Planeación, Dinámica de la construcción entre 1.950 y 1.951, en Revista Camacol No 54 de marzo de 1.993 18 El artículo 339 de la actual Constitución Política ordena la elaboración de un plan nacional de desarrollo en el cual se deben señalar, en la
parte general, los propósitos y objetivos nacionales a largo plazo. El plan nacional de desarrollo es elaborado por el Gobierno dentro de los primeros seis meses de cada perido presidencial y se aprueba por ley. El plan de desarrollo marca las políticas generales de cada gobierno.
19 LEY 188 DE 1995 (JUNIO 2) Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones 1995 - 1998 denominado EL SALTO SOCIAL 1.6.3. Vivienda social rural. Este programa, que hace parte de la Red de Solidaridad Social, busca facilitar la construcción, adquisición, reubicación, mejoramiento y habilitación de viviendas en zonas rurales del país, mediante un subsidio directo. La meta es otorgar 271.000 subsidios de vivienda a campesinos pobres durante el cuatrienio. 1.9. VIVIENDA SOCIAL URBANA 1.9.1. Vivienda red de solidaridad social a) El subprograma de mejoramiento de la vivienda y el entorno se apoya en el subsidio otorgado por el Inurbe y se complementa con recursos de los municipios, de los Fondos de cofinanciación (FIS y FIU) Fondo de Inversión Social y Fondo de Infraestructura Urbana y de la Red de Solidaridad Social. Se adjudicarán 258.500 subsidios para beneficiar a 775.000 hogares. El municipio, con el apoyo de los Fondos, tendrá a su cargo las obras de acceso al asentamiento, las redes de servicios públicos, grandes obras de mitigación de riesgos y proyectos dirigidos a la adecuación de zonas verdes y demás elementos del espacio público; b) El subprograma de vivienda nueva incluye viviendas mínimas o unidades básicas. Para lotes con servicios, la Nación sólo apoyará proyectos que contemplen los instrumentos de la Reforma Urbana y la zonificación del uso del suelo. Se realizarán 158.000 soluciones de vivienda nueva, apoyadas con subsidio para familias de menos de dos salarios mínimos mensuales de ingreso. Este subprograma podrá contemplar, además, la vivienda-empleo, que consiste en planificar desde un principio en los nuevos desarrollos populares, la construcción selectiva de viviendas-tiendas, viviendas-talleres, viviendas-huertos, viviendas-escuelas y en general viviendas-microempresas. El Inurbe tomará las medidas adecuadas para la administración de este subprograma. 1.9.2. Vivienda no cubierta red de solidaridad social Las acciones previstas se dirigen a atender el déficit cuantitativo y cualitativo de vivienda de los hogares con ingresos entre dos y cuatro salarios mínimos legales mensuales. Con el apoyo del crédito, se realizarán 190.000 soluciones, de las cuales 84.000 se financiarán parcialmente con el subsidio familiar de vivienda, y el resto a través de crédito del Fondo Nacional de Ahorro y del sistema financiero.
20 LEY 508 DE 1999 (julio 29) Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 1999-2002. 18.1.1 Programa de vivienda urbana El programa de vivienda urbana tiene como objetivo la construcción de 500 mil soluciones de vivienda nueva, 420 mil serán de interés social (valor inferior a 200 SMLM) siendo respaldadas con subsidio 242 mil viviendas. Los recursos del subsidio provendrán fundamentalmente del presupuesto nacional, las rentas parafiscales administradoras por las Cajas de Compensación Familiar y la Caja de Vivienda Militar, siendo complementados con aportes municipales. Adicionalmente a los subsidios, se contará con recursos del ahorro de las familias y crédito del Fondo Nacional de Ahorro y del Sistema Financiero. La política de vivienda de interés social continuará basada en la orientación de subsidios a la demanda, dirigidos a la compra de vivienda nueva y para lotes con unidad mínima desarrollable. Con el objetivo de concentrar los recursos disponibles para el subsidio familiar de vivienda, se dará preferencia a soluciones de costo mínimo con un esquema progresivo de subsidios, reviviendo el sistema de ahorro programado. Igualmente se dará transparencia al sistema mediante la unificación de los procedimientos de elegibilidad y promoción de la oferta, así como a la postulación, asignación y pago del subsidio a las familias. La población objetivo de la política de subsidios para la VIS es aquella con ingresos menores a 4 SMLM con énfasis en la población cuyos ingresos sean menores a 2 SMLM. Los programas que se desarrollarán en la política de vivienda subsidiable son programa del doble subsidio y programa del subsidio para la equidad. 18.1.1.1 Subprograma de doble Subsidio Este programa es dirigido a la población con ingresos de menos de 2 SMLM que requiere la concurrencia entre los municipios y la Nación para entregar un doble subsidio (subsidio nacional y subsidio municipal). El subsidio municipal puede ser entregado por entidades privadas o comunitarias. Busca fortalecer el proceso de descentralización, reconociendo que la solución del problema habitacional es una función del municipio, así como crear la posibilidad real de las familias de menores ingresos para acceder a una solución habitacional. Con el fin de beneficiar a la población más pobre, el orden de elegibilidad de la oferta dará prioridad a la vivienda de más bajo costo. El valor del subsidio nacional es de 25 SMLM para este programa. El subsidio municipal o privado debe tener correspondencia con el precio final de la solución habitacional. El subprograma de doble subsidio para mujeres cabeza de familia tendrá un cupo del 10% de los recursos totales destinados a este programa. 18.1.1.2 Subprograma para la equidad social Es un programa destinado para los hogares con ingresos entre 2 y 4 SMLM, que busca incrementar la oferta de VIS, particularmente en el rango de ingresos entre 2 y 3 SMLM, pues es allí donde se concentra el mayor déficit habitacional del país. Se busca potenciar la acción del sector privado a través del subsidio a la demanda generando procesos de transparencia y mejorando las condiciones de crédito a través del ahorro programado. La asignación de los recursos a este programa se hará con base en el déficit habitacional nacional y local existente en cada rango de ingreso. A1 igual que en el anterior programa, el orden de elegibilidad de la oferta dará prioridad a la vivienda de más bajo costo. El subsidio nacional de vivienda en este programa será de 20 SMLM. Para los beneficiarios con ingresos entre 2 y 3 SMLM se tendrá un
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sector líder de la economía. Estos planes estaban dirigidos a la construcción de un número
determinado de viviendas de interés social como parte de la solución de un problema
social concreto. En ellos, la referencia a los programas de vivienda son marginales en
contraste con el plan de “Las Cuatro Estrategias” bajo el cual se creó el UPAC.
2.2 EL CAMBIO EN LAS FÓRMULAS.
Ante la decisión oficial de no incluir la industria de la construcción como sector líder de la
economía, no fue extraño que se optara por cambiar el sistema UPAC con total indiferencia
por el impacto en las cuotas de los deudores21 y desatendiendo las alarmas que sonaban a
través del aumento desmesurado de la cartera en mora . Si bien desde sus primeros años el
UPAC había sido objeto de reformas en cuanto a la forma de calcular la corrección monetaria
principalmente en el sentido de limitar su crecimiento a unos máximos22 anuales para que no
se afectara a los deudores cuando el índice IPC23 superaba las previsiones de los deudores, sus
bases se mantenían como había sido propuesta inicialmente, en función del IPC; no obstante
que en 1.984, mediante decreto 1.131 de 16 de mayo, se le adicionó al cálculo de la
corrección un porcentaje del rendimiento de los certificados de depósito a término
puntaje adicional con el objeto de focalizar en este rango las soluciones habitacionales, buscando una mayor equidad en la distribución de recursos. Se impulsarán dos subprogramas; el de alianzas estratégicas, con entidades públicas y privadas que posean terrenos para desarrollar proyectos VIS y los macroproyectos urbanos, con el fin de estimular el desarrollo de programas masivos de vivienda social. 18.1.1.3 Coordinación con las cajas de compensación familiar Este subprograma tiene por objeto vincular a las Cajas de Compensación Familiar en tres actividades importantes de la política social: vivienda de interés social, atención a menores de seis (6) años y jornada complementaria. Esta vinculación se hará en el entendido de que hay una necesidad de modificar algunos de los porcentajes que la ley hoy les impone. Para lograr el objetivo descrito es importante aclarar que las cajas conservarán el manejo financiero independiente y en cuentas separadas de los recursos destinados a mercadeo, IPS y EPS. De la misma manera, para la optimización de los recursos, las Cajas de Compensación Familiar seguirán ofreciendo programas de educación no formal que no presenten duplicidad con los ofrecidos por el SENA. 18.1.2 Programa de vivienda rural El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural conjuntamente con el Ministerio de Desarrollo Económico, coordinará la ejecución de las políticas en materia de desarrollo rural en los temas de ordenamiento territorial, vivienda y procesos de titulación de tierras y en coordinación con los departamentos y municipios. Los programas de reforma agraria, incorporarán el correspondiente plan de vivienda cuya ejecución será coordinada por el Incora y la Caja Agraria con base en proyectos realizados por el Incora. 21 Cuando se inició el sistema UPAC un deudor pagaba su crédito cuatro veces: al final se estimaba que debía pagarlo 17 veces en los mismos
20 años de vigencia del crédito 22 Decreto 1728 de 1.974 que limita el aumento al 20%; decreto 1.685 que limita el crecimiento al 19%; decreto 58 de 1.975 que limita el
crecimiento al 18%; decreto 664 de 1.979 que limita el crecimiento al 19%; decreto 2.475 de 1.975 que limita el crecimiento al 21%; decreto 2.929 de 1.982 que limita el crecimiento al 23%.
23 Se trata de un índice conocido como INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR que se acepta como factor de medición de la inflación
14
comúnmente conocidos como DTF.24
A partir de este decreto se siguió incluyendo en el cálculo del valor del UPAC una porción del
DTF25 , cada vez mayor, hasta que llegó al 74% con la resolución 18 de 30 de junio de 1.995
expedida por la Junta Directiva del Banco de la República26. En los años 1.993 y 1.994 la
combinación del DTF y el IPC para el cálculo de la corrección tuvo un efecto negativo
pequeño para los deudores, pues las diferencias en las tasas DTF y el IPC no eran
significativas, y los porcentajes del DTF eran apenas una parte del componente de la
corrección. Pero a partir de 1.995 como puede verse en la tabla siguiente27, las diferencias
entre los dos factores fueron muy notorias en contra del IPC; cada vez se dio mayor peso al
componente DTF hasta que llegó a ser el factor principal de la corrección, tal como se dispuso
en las resoluciones 6 de 1.993 y 18 de 1.995 de la Junta directiva del Banco de la República.
Año 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998
DTF 33,9 35,81 31,94 26,07 25,68 32,62 31,66 26,26 24,06
IPC 31,89 26,97 24,58 23,19 22,07 19,53 21,89 17,33 16,14
24 Decreto 1.131 de 1.984: " Artículo 1: A las variaciones resultantes en el promedio del IPC para empleados y obreros elaborados por el
DANE, para el periodo de 12 meses inmediatamente anterior, se le adicionará el 1.5% del cuadrado de la diferencia entre el promedio de la variación del IPC y el rendimiento promedio efectivo ponderado de los certificados de deposito a 90 días, emitidos por los bancos comerciales y las corporaciones financieras...."
25 Decreto 1.127 de 1.999 fija el valor del UPAC con el 35% del DTF; Decreto 1.730 de 1.991 fija el valor del UPAC con el 35% del DTF; Decreto 678 de 1.992 fija el valor del UPAC con el 50% del DTF; Resolución externa No 6 de 1.993 del Banco de la República, fija el valor del UPAC con el 90% del DTF.
26 Banco de la República: Resolución 18 de 30 de junio de 1.995: El Banco de la República calculará mensualmente para cada uno de los días del mes siguiente, e informará con idéntica periodicidad a las corporaciones de ahorro y vivienda el valor legal en moneda legal de las unidades de poder adquisitivo constante UPAC, equivalente al 74% del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que trata la resolución 42 de 1.988 de la junta monetaria..."
27 La tabla está elaborada a partir de las cifras oficiales del Banco de la República
Página de 63 15
2.3 LA REFORMA DEL SISTEMA BANCARIO
La decisión de modificar las fórmulas de cálculo del UPAC atándolas al DTF no fue
circunstancial ni casual. Este fue un acto deliberado de la Junta Directiva del Banco de la
República que tenía desde la Constitución de 1.99128, la responsabilidad de fijar el valor de la
corrección monetaria, tal como se especificó en la ley 31 de 1.992 y que era parte de un
programa del Gobierno para reformar el sistema bancario en su conjunto.
Al principio de los años noventa, el país entró en un período de transición constitucional y
económico. Se puso entonces de moda la "apertura" como un paradigma a seguir y con ella la
des-especialización del sistema financiero que tradicionalmente había separado las
corporaciones de ahorro especializadas en la financiación de vivienda, del resto de la banca
comercial, para crear lo que entonces se denominó la "MULTIBANCA". Efectivamente esto
ocurrió mediante la expedición del decreto 663 de abril de 1.993 denominado Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero.
En 1.993 el Banco de la República justificaba los cambios institucionales argumentando que
"el funcionamiento de un sistema monetario de pagos prevé que la operación de un intermediario financiero no debe ocasionar implicaciones monetarias distintas de las variaciones en su posición de encaje[...] Este principio ha sido válido para el sistema bancario y las corporaciones financieras, y no se ve porque razón no deba serlo también para las CAV. "[...] Las reformas al sistema de ahorro y vivienda y del FAVI representan un paso hacia delante en la dirección de poner en plan de igualdad, ante el mercado, a todas las instituciones que participan en nuestro sistema financiero. Las medidas que hemos comentado forman parte integral de una reforma amplia del sistema financiero[...] de manera que compitan mas de cerca con otros intermediarios financieros[...]".29
Siguiendo este criterio y atendiendo la solicitud que en ese sentido le formularon las
28 Constitución Política, artículos 371 y 372. 29 Banco de la República,La reforma reciente del sistema de ahorro y vivienda y la política monetaria en Revista Camacol No 54 de marzo de
1.993
16
corporaciones de ahorro y vivienda a través del ICAV 30 a la Junta Directiva del Banco de la
República31, se ató la corrección monetaria al DTF con el fin de hacer mas competitivas a las
Corporaciones de Ahorro y Vivienda a las cuales se les estaban reduciendo las ventajas frente
a los bancos comerciales por el encaje , a pesar de que, como lo expresó Jorge Bermúdez 32
ante la misma Junta del Banco de la República,
"[ ...] el aumento en el costo de los créditos de la UPAC sea superior al de esquemas más controlados, lo cual debe tenerse en cuenta por sus efectos políticos y la amplia base social involucrada[...]".
Lo dicho fue reiterado por Oscar Marulanda:
"esta sustitución no es conducente hacerla de una manera disfrazada, ligando la determinación de la CM al DTF, pues entre otras cosas se desnaturalizaría el concepto de la misma concebida como un instrumento para, en el mejor de los casos, mantener el valor constante de los ahorros a través de cubrir el riesgo de la inflación[...]"
2.4 LA CRISIS DE LOS DEUDORES Y LA EMERGENCIA ECONÓMICA
El cambio de la base en la corrección monetaria coincidió con un aumento desmedido de
las tasas de interés33 y un proceso de inestabilidad institucional originado entre otras cosas, en
la crisis internacional donde era destacable la cesación de pagos de la deuda externa por Rusia,
las acusaciones contra el presidente que sacaron del control efectivo de las autoridades los
márgenes de intermediación financiera; todo ello en perjuicio de los deudores, y en última
instancia de toda la economía como pudo verse a poco tiempo. Se conjugaron en ese preciso
momento una serie de circunstancias desafortunadas que hicieron catastrófica una situación
30 El ICAV es el INSTITUTO COLOMBIANO DE AHORRO Y VIVIENDA, entidad de derecho privado que asocia las antiguas
corporaciones de ahorro y vivienda. La solicitud fechada el 24 de septiembre de 1.992 fue suscrita por el entonces director del ICAV doctor ENRIQUE PEÑALOSA LONDOÑO
31 Estos hechos constan en los documentos JD-1D-0393-015-J, 014-J, DC-0293-001J, JD-3D-0393-012-J de la Junta directiva del Banco de la República, correspondientes a las reuniones del mes de marzo de 1.993. Estos documentos fueron obtenidos mediante requerimiento a la Junta directiva hechos por el Doctor Jaime Álvarez de Cali para la demanda de nulidad contra la resolución 018 de 1.996
32 Documento JD-1D-0393-015-J 33 Los intereses de mora llegaron a liquidarse al 72% anual y se reportaron tasas de interés interbancaria (créditos de tesorería al 100%)
Página de 63 17
que en épocas normales hubiera sido simplemente difícil. El país fue des-certificado por los
Estados Unidos en su lucha contra las drogas, y el presidente perdió su visa lo cual afectó
ayudas económicas importantes.
La situación llegó a su clímax en noviembre de 1.998. El presidente Pastrana a pesar de su
oferta de no crear nuevos impuestos, debió recurrir rápidamente a decretar la situación de
emergencia económica prevista en el artículo 215 de la Constitución Política. La exposición
de motivos del decreto 2.330 de 1.999 dice:
" la combinación de altas tasas de interés y desempleo, produjo un desbordamiento de la capacidad de pago de muchos deudores del sistema de financiación de vivienda UPAC. Lo anterior, aunado a la iliquidez en la economía, la crisis en el sector de la construcción y la incertidumbre respecto de la estabilidad del sistema financiero pone en peligro la solvencia y la viabilidad de éste y consiguientemente la financiación de vivienda en el país[...]".34
En consecuencia se dictaron medidas de urgencia entre ellas el decreto 2.331 de 1.998 que en
lo relacionado con la vivienda estableció en los artículos 11 a 17, un plan de alivios para los
deudores hipotecarios en el cual se incluyeron las siguientes medidas:
1- Conceder un crédito con intereses iguales a la inflación por intermedio del
FOGAFIN a los deudores que estuvieran al día en sus obligaciones con el objeto de
disminuir la deuda con las Corporaciones. En la práctica esta medida estaba
destinada a mejorar la posición de las Corporaciones respecto de su cartera morosa.
2- Autorizó a los deudores para entregar a los acreedores, a título de dación en pago,
sus inmuebles cuando la deuda garantizada por éstos fuera superior al valor del
mismo. Las pérdidas que tuvieran los acreedores con estas daciones en pago, serían
compensadas con créditos blandos por igual valor concedidos por el gobierno a los
acreedores. Para efectos del arancel notarial e impuestos de anotación y registro
las daciones en pago se consideraron actos sin cuantía.
18
3- Se limitó el cobro de la mora para créditos de vivienda a 1.5 veces el interés
bancario corriente.
Tanto el Decreto de emergencia económica como el Decreto 2.331 recibieron el respaldo de la
Corte Constitucional que debía revisarlos oficiosamente. En sentencia C-136, esta corporación
expresó respecto de las normas de alivio para los deudores hipotecarios:
"Las altísimas tasas de interés y la forma progresiva de la liquidación de las cuotas , así como el fenómeno inflacionario , conspiran contra el deudor cumplido y lo colocan, de no mediar el apoyo del estado, al borde de seguir el camino al que se han visto enfrentados los que se encuentra en mora o han perdido ya sus inmuebles. "
Las medidas tomadas por el Gobierno en la emergencia económica no tuvieron un mayor
impacto en la situación de los deudores, en tanto que las tasas de interés siguieron siendo
demasiado altas. Los créditos del FOGAFIN solamente significaban una pequeña rebaja en las
tasas de interés, pues el crédito subsidiado solo equivalía al 20% de la deuda, de manera que
el 80% restante seguía pesando en las cuotas mensuales. Lo que si produjo un efecto
inmediato fue la medida de las daciones en pago. Al hacerlas obligatorias para los
acreedores35, que por cierto debieron ser conminados en muchas ocasiones a recibir los bienes
ofrecidos, se disparó la entrega de inmuebles: en diciembre de 2001 , las entidades financieras
afiliadas al ICAV recibieron un total de 7.116 inmuebles a título de dación en pago por un
valor de 376.540 millones de pesos36.
La pérdida de ese número de propiedades en manos del sistema financiero es una catástrofe
social que no ha parado, pues a diciembre del 2002 se reportan bienes recibidos en pago por
34 Decreto 2.330 de noviembre 17 de 1.998 35 El artículo 14 del decreto 2.331 de 1.998 fue reglamentado por el decreto 908 de 1.999 y debió ser reforzado con órdenes expresas de la
Superintendencia Bancaria, como la que consta en circular externa 063 de 1.999 a pesar de que ya la sentencia C-136 había condicionado la constitucionalidad de este artículo a que la oferta de dación fuera obligatoria pues de lo contrario "sería una cláusula potestativa que le quitaría eficacia a la medida, haría inútil la previsión gubernamental de ayuda a los deudores y quebrantaría los principios del Estado social de derecho, haciendo que solo los buenos negocios fueran aceptados por instituciones financieras acreedoras."
36 Cifras del -ICAV- Bienes recibidos en pago entidades afiliadas al ICAV. Diciembre de 2002.
Página de 63 19
un valor de 1.759.924 millones de pesos 37.
Dicha situación ha sido incluso perjudicial para las mismas entidades financieras para quienes
la relación ganancia-perdida en venta de bienes recibidos en pago es de - 45.189 millones de
pesos38.
37 Informe de la Superintendencia Bancaria de cartera de créditos. Diciembre 2002. 38 Ibidem.
20
III. TERCERA PARTE: MUERTE DEL SISTEMA
3.1. Las demandas de inconstitucionalidad contra el sistema.
3.1.1Constitucionalidad condicionada del artículo 2.229 del Código civil.
La situación de desespero de los usuarios del sistema UPAC que no vieron mejora
alguna con las medidas dirigidas a estabilizar el sistema financiero, los llevó a buscar
alivio ante el órgano judicial del poder público. Las instancias administrativas, la política y
el Gobierno habían fallado como alternativa. Un ejemplo típico lo constituía la pasividad
del Estado39 ante la oposición de los acreedores a recibir el pago de las obligaciones no
vencidas40, quienes invocaban el texto del artículo 222941 del Código Civil y la
solemnidad de los contratos a su favor. La sociedad civil recurrió a demandar esa norma
ante la Corte Constitucional la cual en sentencia C-252 42 del 26 de mayo de 1.998
determinó que, tratándose de créditos para vivienda a largo plazo, el deudor podía pagar
en forma anticipada el crédito, poniendo fin a una oprobiosa carga. Esa era una forma
diferente de ver las normas bajo una nueva óptica constitucional y el contenido de esa
sentencia abrió paso a la interpretación del artículo 51 de la Constitución Política que
liquidaría definitivamente el UPAC.
3.1.2 Inconstitucionalidad de la resolución No 18 de 1.995 de la Junta directiva del
Banco de la República.
Como ya lo hemos mencionado, la Junta Directiva del Banco de la República ató en forma
39 La Superintendencia de Sociedades conceptuó que nada podía hacerse si el acreedor rehusaba el pago anticipado de sus obligaciones en
UPAC, pues se trataba de un contrato sujeto a las reglas civiles. Y en consecuencia "recomendaba" a las partes llegar a acuerdos directos. 40 Como referencia pueden consultarse los siguientes artículos: Al caído caerle, por Abdón Espinos Valderrama, El Tiempo edición del 25 de
septiembre de 1.997. Prohibido pagar, por Luis Eduardo Rosas, La República , edición del 25 de septiembre de 1.997 41 Código civil, artículo 2.229: “Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aún antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado
intereses”.
Página de 63 21
definitiva la corrección monetaria al DTF a partir de la resolución 18 de 1.995. Cambiar las
bases sobre las cuales se fundamenta el pago de miles de obligaciones contraídas a largo plazo
parece hoy un despropósito que tuvo terribles consecuencias y que afectaba principios tan
fundamentales como el de la confianza debida, la teoría de la imprevisión y la vigencia de los
contratos celebrados al amparo de una norma. Pero para la Junta Directiva del Banco de la
República eso no pareció significativo a pesar de la advertencia que hizo al interior de la
misma el directivo Oscar Marulanda Gómez en el sentido que
"Esta sustitución no es conducente hacerla de una manera disfrazada, ligando
la determinación de la CM al DTF, pues entre otras cosas se desnaturalizaría el concepto de la misma concebida como un instrumento para, en el mejor de los casos, mantener constante el valor de los ahorros a través de cubrir el riesgo de la inflación y no más que el riesgo de la inflación[...]" 43.
Cuando las tasas de interés estaban en el 43.20 % y el IPC en el 17.09% anual, el abogado
Rodrigo Ocampo Ossa presentó el 23 de noviembre de 1.998 ante el Consejo de Estado
demanda de nulidad contra la resolución No 18 de 1.995. Previamente se le había solicitado al
Banco de la República la derogatoria de tal resolución por ilegal, pero el 23 de diciembre de
1.998 esta entidad respondió negativamente argumentando su absoluta autonomía en el tema.
Los argumentos de la demanda fueron simples y directos: en primer término, las funciones del
Banco de la República, como las de todos los órganos del poder público, son regladas, no
absolutas. En segundo término, la corrección monetaria, señalada entonces en el artículo 134
decreto 663 de 1.993 indicaba claramente que el reajuste periódico de los índices del UPAC se
harían de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado
interno. Por lo tanto, cuando la Junta Directiva señaló como base del reajuste un factor
diferente al índice de precios (IPC) violó le ley.
El fallo del Consejo de Estado fue contundente:
"Es claro que para el cálculo de la UPAC el artículo 134 del decreto 663
42 Demandante Dr. Alonso Valencia Salazar. 43 Banco de la República, documento JD-3D-0393-012-J marzo 3 de 1.993
22
establece que debe tenerse en cuenta el índice de precios al consumidor IPC y no únicamente un precio, como lo sería el del dinero a que alude la DTF[...] la sala concluye[...] que la junta directiva del Banco de la República al expedir la resolución impugnada quebrantó en forma directa los artículos 16, literal f de la ley 31 de 1.992 y 134 del decreto 663 de 1.993, e indirectamente los artículos 373 y 373 de la Carta, por no tener en cuenta las disposiciones de rango legal a los que debía sujetarse para el cálculo de la UPAC" 44
3.1.3 Inconstitucionalidad del literal f) del artículo 16 de la ley 31 de 1.992
Solamente 6 días después del fallo del Consejo de Estado contra la forma de liquidar el
UPAC la Corte Constitucional declaró, con ponencia del H. Magistrado Alfredo Beltrán, la
inconstitucionalidad del literal f) del artículo 16 de la ley 31 de 1.99245 (ley orgánica de las
funciones del Banco de la República) atendiendo una demanda presentada por el señor Andrés
Quintero Rubiano.
Paradójicamente esta sentencia anuló, alegando la vulneración de la autonomía del Banco de
la República, la norma que en la sentencia del Consejo de Estado había servido de fundamento
para invalidar la resolución No 18 de esa entidad. Pero también se pronunció, en el mismo
sentido del Consejo de Estado, sobre el hecho de que la corrección monetaria, atada al DTF,
era un elemento extraño a los principios de la indexación y atentaba contra el derecho a la
vivienda digna contenido en el artículo 51 de la Constitución Política.
3.1.4 Inconstitucionalidad de los artículos del decreto 663 de 1.993 (Estatuto
Orgánico del sistema financiero) que estructuraban el sistema UPAC:
Los ataques contra el sistema no pararon allí. El señor Humberto de Jesús Longas
presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos del Estatuto Orgánico del
44 Consejo de Estado, sentencia de 21 de mayo de 1.999 radicación 9280 45 Esta norma, refiriéndose a las funciones del Banco de la República decía: “Fijar la metodología para la determinación de los valores en
moneda legal de la Unidad de poder adquisitivo de valor constante UPAC, procurando que esta también refleje los movimientos de la
Página de 63 23
Sistema Financiero (decreto 663 de 1.993) que estructuraban el UPAC y los decretos
autónomos con los cuales se dio nacimiento a la figura en 1.972.
En la sentencia C-700, con ponencia del H. Magistrado José Gregorio Hernández G., que
demolió los restos del UPAC hay varios elementos destacables:
1- Se declaró inhibida para fallar sobre la demanda contra los decretos 677, 678,1229,
y 1269 de 1.972 (con los cuales se creó el UPAC) y 1.127 de 1.990 por considerar
que estos ya habían desaparecido del mundo jurídico pues fueron sustituidos en su
integridad por el decreto ley 1.730 de 1.991.
2- Resolvió que a pesar de existir un fallo, mediante sentencia C-252 de 1.994, que
declaraba la constitucionalidad del decreto 663 de 1.993 ahora demandado, ese
fallo no hacía tránsito a cosa juzgada pues esta era solo aparente en la medida que
no tuvo ninguna motivación respecto del tema. Por lo mismo, podía la Corte
estudiar nuevamente, y fallar, como en efecto lo hizo, sobre la demanda presentada.
3- Al entrar en materia sobre el contenido del decreto 663 de 1.993 concluyó que "Es
claro para la Corte, entonces, que la regulación de las actividades financiera,
bursátil, aseguradora, y como dice textualmente el literal d) del artículo 150 de la
Constitución, cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento de la
inversión de los recursos captados del público, después del 7 de julio de 1.991,
fecha en la cual entró a regir la nueva Carta por haberse producido la publicación
oficial de sus mandatos, ya no puede ser objeto de disposiciones puestas en
vigencia mediante decreto presidencial" puesto que una vez entró en vigencia la
Constitución el ejecutivo tenía plazo hasta el 26 de junio de 1.992 para presentar al
Congreso proyectos de "ley marco" "relacionados con la actividad financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera otra referente al manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público, como los son los que permiten el
tasa de interés en la economía”.
24
funcionamiento del sistema UPAC o, en general, los atinentes a la financiación de
vivienda a largo plazo" . Por su parte el Congreso tenía plazo hasta la legislatura
de 1.994 para expedir las leyes marco y si no lo hacía, el Presidente pondría en
vigencia los proyectos mediante decretos con fuerza de ley. Y si bien se expidió
dentro de esos términos la ley 35 de 1.993, esta no incluyó ninguna pauta referente
al UPAC o la financiación de la vivienda. Y "En conclusión, el Gobierno no
elaboró los proyectos en la materia aludida -que es la del presente proceso de
constitucionalidad- ni los presentó dentro del término que se le concedía por la
norma transitoria (Art. 49 transitorio Constitución Política) y por lo tanto el
mecanismo de legislación extraordinaria ya mencionado no podía operar, toda vez
que jamás comenzó a transcurrir el plazo para el Congreso[...]"
4- La inexequibilidad decretada no revivió las normas anteriores, es decir los decretos
que dieron vida al UPAC porque habían sido derogados por el decreto 1.730 de
1.991.
5- La Corte recurrió a su propia jurisprudencia para "modular" el efecto de sus
sentencias, y en consecuencia le concedió efectos ULTRA ACTIVOS a la norma
declarada inconstitucional, dando plazo al Congreso hasta el 20 de junio del año
2.000 para que dictara la ley marco de financiación de vivienda a fin de no crear un
vacío legal que afectara en forma grave la economía nacional.
6- No obstante los efectos ULTRA ACTIVOS de su sentencia la Corte advirtió que
dicho plazo no podía transcurrir "sin que la forma de liquidar cuotas y saldos se
ajuste, como ha debido ocurrir desde la fecha de la notificación, a lo dispuesto en
sentencia C-383 de 27 de mayo de 1.999" y condicionó la postergación de los
efectos de la sentencia al "efectivo, real, claro e inmediato cumplimiento de la
sentencia C-383 dictada por la Sala Plena."
Página de 63 25
3.1.5 Inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 121 del decreto 663 de 1.993.
La carga contra el sistema UPAC no terminó allí. La abogada Emperatiz Castillo
demandó por inconstitucional el numeral 3 del artículo 121 del decreto 663 de 1.993 que había
sobrevivido a las demandas anteriores y en fallo del 6 de octubre de 1.999 en sentencia C-747
con ponencia del Dr. Alfredo Beltrán S, se declaró contraria a la Constitución Política la
capitalización de intereses para la financiación de vivienda. De nuevo se dijo, que aquel no era
un sistema apropiado para la vivienda, como derecho constitucional.
3.2. Consecuencias de los fallos contra el sistema UPAC
3.2.1 Consecuencias de los fallos en la opinión pública y en la economía
Desde los dos primeros fallos contra el UPAC la opinión pública fue sacudida por sus
efectos. De hecho, el sistema financiero se encontró por primera vez con un cuestionamiento
sobre su conducta. Ateniéndose a la ley, y de acuerdo con el contenido de las sentencias, se
generaron dudas sobre la validez de los cobros que se estaban haciendo a los deudores. La
prensa nacional recogió las inquietudes en diversos artículos46 que en general se mostraban
escandalizados por los fallos y preocupados por el futuro de la financiación de la vivienda.
Sin embargo, el primer escándalo fue poco comparado con el que levantaron las sentencias
C-700 y C-747, pues en ellas no solo se ratificó la muerte del UPAC, sino que la Corte se
alineó explícitamente al lado de los deudores47. Un gran sector de la academia48 se manifestó
46 Portafolio, julio 7 de 1.999, Corporaciones vs. Deudores: comenzó la lucha jurídica. La República, junio 5 de 1.999, Era ilegal la
liquidación de las UPAC. La República, mayo 18 de 1.999 ¿Se nos vence el UPAC?. El Tiempo, mayo 9 de 1.999,La Corte enjuicia al UPAC. Semana, Junio 7 de 1.999, La Dictadura de la Corte “La decisión de la Corte Constitucional en torno al Upac sienta un peligroso precedente de intromisión de los jueces en el manejo de la economía”[...] etc.
47 La República, agosto 3 de 1.999,El Upac en urgencias. La República agosto 3, La Corte Constitucional toma decisiones de Estado. La República, julio 12 de 1.999, Los Fallos de la Corte. La República agosto 2 de 1.999, UPAC ante La Corte. La República, agosto 2 de 1.993, La Corte si legisla. La República, septiembre 14 de 1.993, UPAC sigue poniendo en aprietos al emisor. La República, septiembre
26
contra la Corte Constitucional a la que se llegó a llamar “Corte Celestial” o “Corte de Los
Milagros”. Posteriormente aparecieron unas voces que defendieron no solamente las
decisiones de la Corte, sino que empezaron a explicar que esta no era la responsable de lo
sucedido: lo fue el cambio injustificado del sistema49 atribuible directamente a decisiones del
Gobierno.
De otro lado los deudores recibieron las sentencias con alivio. No fue mucho lo que se
informó de esa parte de la opinión pública en la prensa nacional50 pero pudo percibirse en el
ambiente una sensación de reivindicación que trató de silenciarse51 para no promover lo que
Luis Carlos Sarmiento presidente del grupo Villas llamó "cultura del no pago".
Resultará muy difícil medir si lo que pasó a nivel de la economía nacional entre mayo 21 y
noviembre de 1.999 cuando se produjeron los fallos sobre el UPAC fue consecuencia de los
fallos de la Corte Constitucional contra ese sistema o fue concomitante de una situación
preexistente.
Lo que si resulta mesurable es la cartera en vencida de los Bancos Hipotecarios. En efecto,
según datos de la Superintendencia Bancaria, a diciembre de 2002 la cartera hipotecaria
vencida de estos bancos es de 2.531.265 millones de pesos que equivale a un 61% del total de
la cartera vencida.
3.2.2 Consecuencias de los fallos en los aspectos legales.
El primer efecto que tuvieron las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de
20 de 1.999, Crédito de vivienda, un mar de confusión. La República, septiembre 15 de 1.999, Decisiones harto discutibles (por Gilberto Arango L). La República, septiembre 20 de 1.999, La Construcción se declara en interinidad. La República septiembre 25 de 1.999, Un fallo fallido (Por Ramiro de la Espriella) etc.
48 Revista Semana Julio 12 de 1.999,Armando Montenegro, Roberto Steiner, Javier Fernandez Riva, José Leibovich. 49 La República, Tasa de interés y la ley de vivienda por Rodrigo Llorente (septiembre 11 de 2.000) La República, Menos soberbia por Luis
Eduardo Rosas (noviembre 27 del 2.000) 50 Semana, julio 31 de 2.000: Los deudores se defienden 51 Como anécdota puede mencionarse el hecho de que al Doctor Jesús María Sanguino, colaborador ocasional de la República, se le suspendió
Página de 63 27
Estado sobre el UPAC fue obligar al Banco de la República a modificar la resolución 18 de
1.995 que fijaba la fórmula para ajustar la corrección monetaria, lo cual hizo mediante
resolución No de 31 de mayo de 1.999, sin incluir en ella el factor DTF.
A este efecto le siguió otro que puso en funcionamiento a los deudores y al poder judicial: La
sentencia C-383 dijo textualmente:
"[...] Lo que significa que no puede tener aplicación alguna, tanto en lo que respecta a la liquidación , a partir de este fallo, de nuevas cuotas causadas por los créditos adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a créditos futuros, pues esta sentencia es de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares[...]".
Con base en esta sentencia, un numeroso grupo de deudores inició y promovió demandas
individuales de revisión de los contratos de mutuo basados en el UPAC, y los Juzgados que
conocían de procesos en curso se llenaron de alegatos en el sentido de que no se podía
continuar la ejecución para el cobro de obligaciones cuya certeza estaba en entredicho.
No obstante estos alegatos y el caos producido en los procesos ejecutivos en curso, algunos
Jueces de la República siguieron adelante con las ejecuciones entre los meses de junio y
octubre de 1.999. Con la sentencia C-700 proferida en septiembre 16 de 1.999 se ratificó la
necesidad de reliquidar los créditos como se desprende del siguiente texto cuando se refiere a
la ultractividad de las normas declaradas inconstitucionales:
"Pero la Corte no podría autorizar que ese lapso de vigencia ultraactiva de las normas declaradas inexequibles -en el que debe tener lugar el tránsito institucional hacia el nuevo sistema de financiación de vivienda a largo plazo, una vez desaparecido el denominado UPAC- transcurra sin que la forma de liquidar las cuotas y saldos se ajuste, como ha debido ocurrir desde la fecha de notificación, a lo dispuesto en la sentencia C-383 de 27 de mayo de 1.999".
Mas adelante agrega esta sentencia:
la publicación de artículos cuando escribió diciendo que la liquidación del UPAC era ilegal.
28
"Para la Corte es claro que lo dicho ha debido resultar en una inmediata
incidencia de lo resuelto en la liquidación de las cuotas y saldos por la deuda en UPAC, pues no es lo mismo multiplicar el número de unidades de poder adquisitivo debidas por una UPAC cuyo valor se ha liquidado con el DTF, que hacerlo- como ha debido hacerse desde la sentencia- a partir de una UPAC cuyo valor no incorpore, y no ha debido incorporar nada, ni en mínima parte, los movimientos de la tasa de interés en la economía. Debe, pues, darse una adecuación de todas las obligaciones hipotecarias en UPAC después de la fecha de notificación de la aludida sentencia. [...] Los deudores afectados por haberse visto obligados a pagar mas de lo que debían, gozan de las acciones judiciales pertinentes para obtener la revisión de sus contratos, la reliquidación de sus créditos y la devolución de lo que hayan cancelado en exceso."
La ratificación por parte de la Corte Constitucional de la obligación de reliquidar las cuotas,
más las declaraciones que en ese sentido dio en distintos medios de información el ponente del
fallo, doctor José Gregorio Hernández, acabó de prender las alarmas para el sistema, los
usuarios y el gobierno, que se vio obligado a tramitar de manera urgente una ley que
sustituyera el malogrado UPAC.
Desaparecido el UPAC como base para la liquidación de miles de contratos vigentes y sin
claridad sobre sus valores reales, el valor de las cuotas y los efectos en los procesos, el
Gobierno debió presentar al Congreso un proyecto de ley marco para la financiación de
vivienda.
3.3. Tramite de la ley 546 de vivienda ante el congreso y nacimiento de la UVR.
Tras la caída del sistema UPAC, la Corte Constitucional le otorgó al Congreso de la
República un término prudencial para que expidiera una ley marco de financiación de
vivienda. Fue entonces que los congresistas Ingrid Betancourt, Jesús Enrique Piñacué, Maria
Isabel Mejía, William Cubiles, Carlos Ardila y Bernabé Celis presentaron en noviembre de
1999 la ponencia para primer debate de lo que sería posteriormente la ley 546 de 1999.
Los ponentes estudiaron las ventajas e inconvenientes de proponer un esquema de financiación
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en pesos y a tasa fija frente a otro basado en una unidad de cuenta y una tasa fija sobre dicha
unidad. No obstante, fueron ellos mismos quienes descartaron la primera alternativa, al
concluir que “en un ambiente en el cual las tasas de inflación y las tasas de interés se
encuentran en un proceso de estabilización, implicaría transferir los riesgos de mercado
generados por fluctuaciones en el costo del dinero a los beneficiarios del crédito y a los
ahorradores. Al contrario según los congresistas, la utilización de una cantidad de cuenta
permite asegurar que el incremento de las cuotas de los créditos para vivienda guarde relación
con el aumento de los salarios de los deudores” 52.
Esta ponencia también consideró que la unidad de cuenta UVR reunía las condiciones
necesarias para corregir de manera definitiva las deficiencias del sistema UPAC, ya que al
quedar su formula consagrada en una ley, la sustraía de la utilización para fines coyunturales y
le otorgaba la estabilidad y transparencia que efectivamente requieren los usuarios del sistema.
El proyecto de ley fue aprobado en primer debate el 24 de Noviembre de 1999 y finalmente la
ley 546 fue promulgada en diciembre del mismo año.
Sin embargo , aunque la honorable intención de los congresistas era, dentro de otras cosas,
generar seguridad jurídica, esto no es lo que ha venido sucedido hasta el momento, ya que en
la actualidad cursan diferentes demandas contra el sistema UVR ante el Consejo de Estado.
Finalmente vale la pena destacar que no que no fue el Gobierno ni las entidades crediticias
quienes tomaron la iniciativa de darle una solución al gran problema social que estaba
generado por el UPAC, sino que fueron los propios usuarios del sistema quienes armados de
herramientas jurídicas decidieron hacerle frente al problema y acudieron por sus propios
medios ante las instancias de la rama judicial.
52 Gaceta del Congreso del 29 de Noviembre de 1999. Ponencia para primer debate de los proyectos de ley números 134 Cámara, 141
Cámara, 149 Cámara 156 Cámara 31 Senado y 175 Cámara (acumulados).
30
3.4. Decretos reglamentarios del UVR
No es tema de análisis de este trabajo cada uno de los decretos que han reglamentado la
ley 546 de 1999, sin embargo se mencionarán :
- La ley 546 de 1999 ha sido reglamentada por:
- Decreto 2704 de diciembre de 1999
- Decreto 418 de marzo de 2000
- Decreto 422 de marzo de 2000
- Decreto 466 de marzo de 2000
- Decreto 568 de marzo de 2000
- Decreto 1133 de junio de 2000
- Decreto 1746 de septiembre de 2000
- Decreto 2336 de noviembre de 2000
- Decreto 2620 de diciembre de 2000
- Decreto 2670 de diciembre 2000
- Decreto 2671 de diciembre de 2000
- Decreto 612 de 2001
- Decreto 1267 de 2001
- Decreto 1719 de 2001
- Decreto 2420 de 2001
- Decreto 2782 de 2001
- Decreto 578 de 2002
3.5. Demandas de inconstitucionalidad contra el UVR
Con los antecedentes previos a la muerte del UPAC era de esperarse que la ley 546 fuera
sometida a varias demandas de inconstitucionalidad, como en efecto sucedió pues se
presentaron demandas contra la ley como un todo (expediente 2828 actor Humberto de J.
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Longas) y contra algunos artículos específicos (expediente 2.823 demandante Alejandro
Baquero) que fueron acumuladas conjuntamente teniendo en cuenta la unidad de materia.
La Corte Constitucional profirió la sentencia 955 del 26 de julio de 2.000 con ponencia del
Doctor José Gregorio Hernández, en la cual se declaró:
1- Que la ley 546 es constitucional respecto del trámite surtido para su aprobación en
el Congreso .
2- Que la ley 546 es constitucional en cuanto a que la misma se ajustó a las
prescripciones del artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución.
3- Que es la Junta Directiva del Banco de la República quien debe establecer el valor
de la UVR de tal manera que incluya exclusiva y verdaderamente la inflación,
como tope máximo, sin elemento ni factor adicional alguno correspondiendo
exactamente al IPC.
Con posterioridad a esa sentencia se dictó la C-1.140 de que en general se remite a lo
dispuesto en la anterior, pero declara inexequibles los artículos 35, 36 y 37 de la ley 546 con
los cuales se pretendía crear una justicia arbitral especializada que incluía la posibilidad de
tramitar ante ella los procesos ejecutivos derivados de los créditos de vivienda.
3.6. La responsabilidad del Estado por el error en la liquidación del UPAC
A partir de la vigencia de la Constitución de 1.991 el tema de la responsabilidad
patrimonial del Estado frente a sus asociados por causa de los daños antijurídicos producidos
por su actividad o la de sus agentes dejó de ser una elaboración doctrinaria y jurisprudencial
para adquirir el carácter de norma sustantiva de carácter Constitucional como lo establece el
artículo 90:
32
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
Es el propio Estado como bien lo afirma la Corte, a quien corresponde la salvaguarda de los
derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración.
Por ello, que la Constitución vigente, al consagrar la responsabilidad por daño antijurídico,
acepta que la responsabilidad del Estado se compromete también cuando independientemente
de que la actuación haya sido irregular o no, esta produzca un daño a alguien que no tenía la
carga de soportar53. Esta obligación del Estado armoniza a su vez con el artículo 1 de la Carta
política que establece la solidaridad y con el artículo 13 que establece la igualdad.
Es entonces que la responsabilidad patrimonial del Estado requiere fundamentalmente de
cuatro elementos concurrentes:
a) La existencia de un daño cierto.
b) La acción u omisión de un sujeto vinculado a la administración al cual se le
atribuye el daño.
c) La relación de causalidad entre el daño y el hecho.
d) La antijuridicidad que es un concepto no definido en la ley, pero que se ha
entendido corresponde a la inexistencia para la víctima de la obligación de soportar
el daño: es decir, la antijuridicidad no se predica del daño ni de la competencia de
quien realiza el acto dañino, sino del sujeto pasivo.
Estos elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentran sin
53 Derecho Administrativo General y Colombiano. Libardo Rodríguez R. Ed Temis 2000.
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duda configurados en el error que cometió el Gobierno en la liquidación del UPAC cuando
decidió incluir el DTF en el cálculo del mismo. De hecho, no hay lugar a duda que quienes
habían contraído obligaciones bajo una fórmula que debía estar indexada en función del IPC
sufrieron un detrimento patrimonial cuando terminaron pagando con un índice diferente, y de
hecho más gravoso. En este sentido el daño sufrido por los usuarios del sistema es claro.
El hecho de que este daño fue producido por una autoridad pública se deduce fácilmente
cuando se verifica que la función de indicar la equivalencia de la indexación estaba a cargo de
la Junta Directiva del Banco de la República, una persona jurídica de derecho público, creada
en la misma Constitución54 y que lo causó con la expedición de normas que resultaron ser
contrarias a la ley como resultó de la sentencia proferida por el Consejo de Estado. Es
interesante anotar en este punto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme
en el sentido de asimilar el acto ilegal a una vía de hecho, que da lugar a la acción de
reparación directa.55
Finalmente en cuanto a la relación de causalidad entre los pagos injustificados y la decisión
de la autoridad, podemos afirmar que el UPAC atado a la inflación, como lo está el UVR,
representa el 30% menos de lo que representó atado al DTF. Es una confrontación de
estadísticas sobre hechos económicos que no requiere, según el Código de Procedimiento
Civil, de prueba alguna.
El asunto de la responsabilidad del Estado así delimitado, ha sido planteado en relación al
tema de la financiación de vivienda, al menos en cuatro escenarios diferentes:
3.6.1 Mediante acción de inconstitucionalidad.
Los demandantes de la ley 546 solicitaron a la Corte Constitucional que se declarara
inexequibles , entre otros, los artículos 43, 44 y 45 basados en la responsabilidad económica
54 Constitución Política artículo 371: “El Banco de la república ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona
juridica de derecho público[...]”
34
del Estado por concepto de las reliquidaciones.
Este punto fue resuelto en la sentencia C-1.140 de 2.000 en la cual se precisó que las
disposiciones acusadas
"dejan en cabeza del Estado en su mayor parte, sin perjuicio de las demandas que individualmente puedan instaurarse por los usuarios contra las entidades financieras por lo pagado a ellas en exceso entre 1.993 y 1.999, el costo de los abonos que se efectúen o se hayan efectuado a favor de los antiguos deudores de UPAC que corresponden a sus derechos, según precedentes providencias de esta Corte. En efecto, para la disposición inmediata de los recursos, la normatividad previó las inversiones forzosas temporales a cargo de las entidades financieras, a través de títulos (TDR) que el Estado tendrá que redimir [...] Y en realidad el fisco recibe unos recursos que traslada, por conducto de las mismas instituciones acreedoras, a los deudores, contrayendo una deuda pública interna [...]. La Corte considera que ello, aun que por alguien pudiera considerase inconveniente, no es inconstitucional [...]." "En las demandas se invoca, como ya se dijo, el artículo 90 de la Constitución, pero en criterio de la Corte no es a la luz de este precepto que deben analizarse el conjunto de los mandatos legales objeto de proceso, si bien nada de lo dispuesto en la ley ni en esta providencia ha de interpretarse en el sentido de que resulte excluida hacia el futuro la posibilidad que tienen los afectados para acudir a los jueces, tanto contra el Estado, por su posible responsabilidad - por acción u omisión- en los hechos, como contra las instituciones financieras [...]" "[...]. no es nada distinto de la asunción de una carga voluntaria en cabeza del tesoro público por la devolución de lo pagado por conceptos inconstitucionales a las instituciones de carácter financiero a lo largo de varios años, anticipándose en parte el Estado a reconocer su responsabilidad en la crisis [...]"
Es claro que la Corte como Supremo Tribunal Constitucional no puede resolver el tema de la
responsabilidad del Estado por los errores cometidos por este o sus funcionarios, pues esta
competencia pertenece en forma exclusiva a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero
con lo que indica la sentencia 1.140 el camino está abierto para que se tramite por los cauces
previstos en la legislación. De esa manera ratifica lo que dijo en la sentencia C-955:
"En todo caso nada de lo que se expone en esta sentencia puede entenderse en el
55 Consejo de Estado, sección tercera, expediente 13.685 M.P. Daniel Suárez
Página de 63 35
sentido de impedir que quienes estimen haber sufrido daño en su patrimonio como consecuencia de los pagos efectuados por conceptos que la Corte declaró inexequibles en las sentencias C-383, c-700 y C-747 de 1.999, acudan como es su derecho (artículo 229 Constitución política) a los jueces para que diriman los conflictos existentes al respecto[...]. "
3.6.2 En la legislación.
El capítulo VIII de la ley 546 prevé lo que denomina INVERSION SOCIAL PARA
VIVIENDA56 en los siguientes términos:
"Con el fin de contribuir a hacer efectivo el derecho constitucional a la vivienda, el Estado invertirá las sumas previstas en los artículos siguientes para abonar a las obligaciones vigentes que hubieren sido contratadas con establecimientos de crédito, destinadas a la financiación de vivienda individual a largo plazo[...]. "
Se trata de una transferencia57 del Estado a los particulares que tengan deudas de vivienda para
aplicarla a la deuda y rebajarla. Pero esta transferencia tiene la virtud de liberar al Estado hasta
por el mismo valor abonado, de la responsabilidad patrimonial "en los procesos que se
adelanten por los deudores para reclamar devoluciones o indemnizaciones por concepto de
las liquidaciones de los créditos o de los pagos efectuados para amortizarlos o
cancelarlos[...]"58 pues en principio se trata, como dijo la Corte en la sentencia C-955 de una
medida "que trataba de salir al paso de futuras situaciones de controversia que le ley podía
regular sin necesidad de aguardar a que en la práctica se incoaran acciones judiciales[...] así
se hizo ahora ante la posibilidad de una avalancha de acciones judiciales, y aunque la
solución legal que es parcial no impide que ellas se sigan incoando, hubo un acto legítimo del
Congreso para evitar, hasta donde le era posible, la crisis social que se avecinaba[...]"
Resulta aparente que el Estado se anticipa al resultado de unos hechos que ya estaban en
56 Artículo 40 ley 546 57 En la sentencia C-955 la Corte dice que no es subsidio ni auxilio, prohibido este último en la Constitución, sino la respuesta a una
"circunstancia grave y crítica que amenazaba con descomponer de manera inminente e incontrolable el orden económico y social" 58 Ley 546 artículo 43
36
camino: las demandas de responsabilidad por el error en la liquidación del UPAC y paga una
parte de la posible responsabilidad, bajo la condición de que no haya un pago doble: lo
entregado ahora es parte de la indemnización total.
3.6.3 Mediante acciones de grupo.
Los procesos contra el sistema UPAC tuvieron una curiosa coincidencia en el tiempo con
la entrada en vigencia de la ley que reguló las acciones populares y de grupo59. Esta ley fue
promulgada el 7 de agosto de 1.998 y solo entró a regir el año siguiente, es decir, el 7 de
agosto de 1.999. Fue precisamente este año en el cual se produjeron las sentencias en contra
del UPAC.
Había entre los fallos emitidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, a pesar de
la inmensa publicidad dada a los primeros, una diferencia de fondo en cuanto a sus efectos: la
decisión del Consejo de Estado produce efectos "ex nunc" como lo reconoce explícitamente la
Corte Constitucional en la sentencia C-1.140 al decir "Así las cosas es claro que para la
efectividad de la sentencia C-383 de 1.999, como de la providencia del Consejo de Estado,
que no sobra decirlo tenía efectos retroactivos, en el sentido que dejó sin efectos la resolución
del Banco de la República desde el mismo día en que esta fue expedida[...]" .
En cambio los fallos de la Corte Constitucional, salvo que en ellos se prevenga de diferente
forma, producen solo efectos hacia el futuro, es decir "ex tunc".
De modo que con el fallo del Consejo de Estado producido el 21 de mayo de 1.999 contra la
resolución 18 de 1.995 de la Junta Directiva del Banco de la República quedó establecido un
periodo de ILEGALIDAD DEL UPAC, o vía de hecho, entre 1.995 y 1.999, tiempo durante el
cual los deudores sufrieron un daño que no tenían porque soportar.
Página de 63 37
Enlazar la responsabilidad del Estado por la falla de su entidad (Banco de la República), con el
daño producido a los deudores y la nueva ley que establecía el procedimiento para demandar a
nombre de todos los afectados, fue lo que se hizo el 9 de agosto de 1.999 cuando se radicó
ante el Tribunal Contencioso de Cundinamarca la primera acción de grupo entablada en
Colombia60. La demanda fue admitida por el Tribunal el 23 de agosto del mismo año y allí
cursa actualmente.
3.6.4 Mediante acciones individuales.
La existencia de las acciones de grupo, si bien impiden iniciar o tramitar con éxito otras
acciones iguales 61 no elimina la posibilidad de que los afectados que se hayan excluido del
grupo por cualquiera de las vías previstas en la ley 472 presenten sus propias demandas,
siempre y cuando no haya transcurrido el plazo de dos años para la caducidad de la acción de
reparación directa.
Desconocemos la existencia de demandas entabladas individualmente, aun cuando se
mencionó la posibilidad de que alguna antigua corporación de ahorro y vivienda lo haría.
Recientemente la prensa informó sobre la demanda presentada por AV VILLAS contra el
Estado por la liquidación del UPAC, pero allí el hecho que se invoca no son las resoluciones
anuladas del Banco de la República, sino un supuesto error judicial de la Corte Constitucional.
59 Ley 472 de 1.998 60 AG 002. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Demandante Maria Eugenia Jaramillo. 61 Después de admitida la acción de María Eugenia Jaramillo contra el Banco de la República se presentaron varias demandas iguales (algunas
con el texto idéntico) ante diferentes Tribunales del país. El asunto ha sido debatido en el proceso y actualmente se ha ordenado la
38
3.7 Consecuencias de las sentencias de inconstitucionalidad del UPAC y de la ley
546 frente a los deudores
La transformación del UPAC al UVR, y las sentencias sobre estas dos figuras,
implicaron un cambio en el alcance y contenido de las obligaciones de las partes en contratos
que estaban pactados a largo plazo. En principio y de acuerdo con las normas generales de los
contratos, estos deben cumplirse conforme a las estipulaciones que fueron válidamente
pactadas y en consonancia con la ley vigente al momento de su celebración. Sin embargo este
principio tiene un límite frente a las normas de orden público que priman frente a la voluntad
privada62. Tales límites resultaron aplicables a los contratos adquiridos por los deudores de
vivienda en los siguientes casos:
Reliquidaciones de los créditos para conceder alivios: La ley 546 previó en el artículo 40
una inversión social para vivienda "con el fin de contribuir a hacer efectivo el derecho
constitucional a la vivienda digna", según la cual el Estado debía invertir una suma de
dinero63 para abonar a las obligaciones vigentes contratadas con establecimientos de crédito
bajo las siguientes condiciones:
a) Se trata de un abono por cada persona, con crédito individual para vivienda64. De
acuerdo con esto no tuvieron derecho al alivio ni los locales comerciales, ni las
empresas comerciales, ni las sociedades. Las personas que tenían más de una
obligación en UPAC debieron optar por uno de los créditos a los cuales se les
acumulación de los procesos.
62 Sobre este punto resulta muy interesante la respuesta de la Sala de Consulta del Consejo de Estado sobre el tema de los intereses con ponencia del Dr. Cesar Hoyos.
63 El Decreto 249 de 2.000 autorizó la emisión de TES hasta por 3 billones de pesos con los cuales cumplió la obligación. 64 Ley 546 artículo 40 parágrafo 1.
Página de 63 39
aplicaría el abono. Recibir dos abonos implicaba la restitución de uno dentro de los
30 días siguientes, so pena de quedar sometido a las sanciones penales que
implican la desviación de recursos públicos. La ley previó el caso de las personas
que habían vendido o comprado pero no habían subrogado las obligaciones ante las
entidades de crédito y por lo tanto no aparecían como beneficiarias, permitiéndoles
solicitar tal subrogación.65
b) El abono se hizo a todas las deudas tomadas para vivienda con establecimientos de
crédito y no exclusivamente con corporaciones de ahorro y vivienda. En algunos
casos los Bancos que habían otorgado créditos de vivienda se negaron a tramitar
los abonos, pero los procesos entablados contra éstos, y las instrucciones de la
Superintendencia66, pronto aclararon el punto. Se aceptó incluso, por vía de tutela,
que los alivios debían aplicarse a las obligaciones contraídas en dólares en bancos
del exterior, con destino a la compra de vivienda en Colombia. Aún hay
discusiones frente a entidades que no son técnicamente establecimientos de
crédito, como ocurre con COMEVA67 que había financiado vivienda a largo plazo
sin ser un Establecimiento de crédito, y actualmente está enfrentando un sin
número de reclamos.
c) La reliquidación para los ABONOS incluye tantos los que estaban al día como los
créditos en mora, pues la discriminación entre unos y otros establecida en los
artículos 41 y 42 de la ley 546, fue declarada inconstitucional en la sentencia C-
955.
65 Ley 546 artículo 39 parágrafo 2 66 Superintendencia Bancaria, circular 7 de 2.000 67 Cooperativa médica del valle
40
d) En principio las reliquidaciones para recibir alivios son para las OBLIGACIONES
VIGENTES al momento de expedir la ley como lo dice expresamente el artículo 40
de la ley 546. No obstante han surgido los siguientes casos: Algunas personas
pagaron entre la fecha de la expedición de la ley 546 (diciembre de 1.999) y la
fecha de las reliquidaciones que debieron hacerse a 30 de marzo de 2.000. Algunos
establecimientos de crédito se negaron a hacer las reliquidaciones o devoluciones,
pero la Jurisprudencia ha sido constante en el sentido de que deben hacerse.
Recientemente se ha producido una sentencia del Tribunal Superior de Pereira68,
que ordena al Banco cafetero hacer una reliquidación a un crédito que estaba
cancelado al momento de expedición de la ley basado en la sentencia C-1.140 de la
Corte Constitucional .
e) Para hacer los abonos se estableció una metodología consistente en convertir las
obligaciones en UVR y compararlas con los saldos en UPAC. Esa diferencia se
abonó por el Gobierno a las entidades de Crédito mediante la emisión de títulos de
tesorería, redimibles a 10 años. El procedimiento fue reglamentado mediante
decretos 2.702 de 1.999 y 237 de 2000.
f) Siguiendo instrucciones de la Superintendencia Bancaria algunos bancos han
enviado a muchos de sus deudores revisiones de la reliquidación, en las cuales se
les informa de cambios en los alivios. Las tutelas conocidas han sido reiterativas en
el sentido de que esas revisiones no pueden hacerse sin cumplir el trámite del
debido proceso, en el cual se informe al deudor de las inconsistencias y luego de un
68 Ordinario de Bernardo Gómez Q y otros contra Bancafe, expediente 66001-31-03-002-2001-0069-01
Página de 63 41
trámite, se ajuste el alivio.
Terminación de los procesos ejecutivos en curso: El artículo 42 de la ley 546 dispuso en el
parágrafo 3: "Los deudores cuyas obligaciones se encuentren vencidas y sobre los cuales
recaigan procesos judiciales, tendrán derecho a solicitar la suspensión de los mencionados
procesos. Dicha suspensión podrá otorgarse automáticamente por el juez respectivo. En caso
de que el deudor acuerde la reliquidación de su obligación, de conformidad con este artículo
el proceso se dará por terminado y se procederá a su archivo sin más trámite."69.
Con fundamento en esta norma miles de deudores solicitaron la terminación de sus procesos,
en otros casos los jueces la decretaron de oficio, con lo cual se mantuvo paralizado por varios
meses el cobro ejecutivo. No obstante los acreedores hipotecarios iniciaron una campaña para
desactivar los efectos de esa norma. Algunos Tribunales y Juzgados acogieron, contra el texto
expreso de la ley la posición de que "si el deudor, luego de la suspensión del proceso y la
reliquidación, no pudo obtener la reestructuración del crédito y ponerse al día, no puede
aspirar a que el proceso permaneciera suspendido indefinidamente[...]"70. Otros Tribunales
han mantenido la tesis de la suspensión de los procesos, y la obligación de los acreedores, si el
deudor reincide o continúa en mora, de iniciar uno nuevo.71.
El punto no tiene una solución unánime, pero la tendencia actual es a la continuación de
los procesos.
Tasas de interés y condiciones a los créditos de vivienda: Las tasas de interés para la
adquisición de vivienda de interés social han sido reguladas en diversas ocasiones. Pero a
69 Así quedó el texto después de la delcaratoria de inconstitucionalidad parcial del mismo según la sentencia C-955 70 Sentencia de nov 14 de 2000 C.S.J. 71 En ese sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal de Antioquia y ocasionalmente el del Valle.
42
partir de la vigencia de la ley 546 la intervención del Estado en la financiación se hizo más
explícita en los siguientes puntos72:
a) Las tasas de interés deben cobrarse por período vencido y no puede capitalizarse
b) La tasa acordada será la máxima aplicable durante toda la vigencia del crédito. Es
decir, puede rebajar, pero no puede subir.
c) El plazo puede ir hasta 30 años y la obligación debe estar respaldada en hipoteca de
primer grado.
d) Los créditos pueden ser otorgados en UVR o en PESOS y siempre pueden hacerse
abonos extraordinarios o prepagar la obligación.
e) Todos los sistemas de amortización tienen que ser aprobados por la
superintendencia bancaria.
f) Los intereses de mora no pueden exceder 1.5 veces el remuneratorio pactado y
solamente puede cobrarse sobre cuotas vencidas.
g) La tasa máxima remuneratoria debe ser fijada por el BANCO DE LA
REPUBLICA73, con base en la tasa menor real que se esté cobrando en el mercado
según la certificación que sobre este punto expida la superintendencia Bancaria.
72 Ley 546 artículos 17 y 18 73 Actualmente la tasa máxima es del 13.1 más UVR según la resolución 14 de 2.000
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En este punto de los intereses es necesario resaltar que las condiciones se aplican tanto a los
créditos nuevos como a los anteriores según lo dispone expresamente la sentencia C-955, y
con ello se modifican por mandato de la ley las condiciones de los contratos anteriores.
El contenido de las obligaciones contraídas en UPAC y el mandamiento de pago en los
procesos ejecutivos: La desaparición del UPAC del mundo jurídico significó que debía
encontrarse un procedimiento de adecuación de las obligaciones preexistentes, pues no resulta
lógico que las deudas desaparecieran, pero tampoco que los deudores continuaran vinculados a
obligaciones en la forma que fueron declaradas no ajustadas a la Constitución Política. La ley
546 previó en el artículo 39 la adecuación de los documentos contentivos de créditos de
vivienda individual a largo plazo dentro de los 180 días siguientes a la vigencia de la ley para
adecuarlos a las nuevas disposiciones. Eso significaba la elaboración y firma de nuevos títulos
valores. Pero como era de suponer que no todos los deudores estarían en disposición de
suscribir nuevos títulos , se dispuso que los títulos que expresen obligaciones en UPAC se
entenderán por su equivalencia en UVR por ministerio de la ley. Es decir, que no es necesario
reconstruir o modificar el título.
El problema de la legalidad del título UVR-UPAC quedaba entonces resuelto. No así el
problema del CONTENIDO de la obligación del mismo pues sobre estos recayeron los
siguientes problemas:
a) La capitalización de intereses acumulada a la fecha de la conversión del título, que
fue declarada inconstitucional en la sentencia C-700.
b) La inclusión del DTF como factor de corrección también declarada inconstitucional
por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en la sentencia C-955 .
44
c) La aplicación de los pagos hechos, pues si como lo dicen las sentencias C-955 y C-
1.140 "deben cruzarse las cuentas para saber quién finalmente le está debiendo a
quién y cuanto. Y ello solo se logra si se reliquidan los créditos[...]"
Con estos antecedentes algunos Juzgados (principalmente en Cali y Medellín) han exigido a
los demandantes con títulos valores suscritos en UPAC presentar con la demanda una
RELIQUIDACION completa de los créditos incluyendo la exclusión del factor DTF " ab
initio" del crédito, so pena de rechazar la demanda por falta de claridad en los títulos,
condición sin la cual no pueden cobrarse por la vía ejecutiva. El punto no ha llegado, hasta
donde sabemos, a las instancias de la Corte Constitucional o Suprema de Justicia, por lo cual
está pendiente de una solución general.
Daciones en pago: Existe en el código civil una norma que autoriza el ABANDONO DE LOS
BIENES por parte del deudor a favor del acreedor hipotecario que lo persigue judicialmente,74
que muy poca o ninguna aplicación tuvo en el pasado. Pero los tiempos cambiaron y durante
la crisis financiera de 1.998 en adelante los deudores recurrieron cada vez con más frecuencia
a las "daciones en pago" como fórmula para saldar sus obligaciones. Los bancos fueron
reacios en muchas ocasiones a recibir, pues el mantenimiento de esos bienes y su peso en el
estado de pérdidas y ganancias hacia poco atractiva la fórmula. Por esto el Decreto 2.331,
dictado con fundamento en la emergencia económica, autorizó la dación en pago como
sistema para pagar las obligaciones de VIVIENDA75. La Corte Constitucional declaró
exequible la norma76, condicionándola a la obligatoriedad de su cumplimiento por parte de los
74 Código civil, artículo 2.450 75 Decreto 2.331 artículo 14. 76 Corte constitucional, sentencia C-
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acreedores, pues ante la avalancha de daciones se habían hecho reacios a recibir hasta el punto
de que debió dictarse un decreto adicional para que se hiciera efectiva la norma77. La
disposición que tenía plazo hasta enero del 2.000, fue prorrogada por la ley 546.
Daciones no aceptadas: Hubo infinidad de casos en los cuales los deudores con fundamento
en la ley ofrecieron dentro del término los bienes a título de dación en pago y por
circunstancias especiales (Bancafe, Banco del Estado, Granahorrar y BCH que por efecto de
la "venta" o cesión de la cartera a "CISA" no tenían a disposición los títulos ni la
correspondencia) y dejaron de contestar las ofertas o en otros casos condicionaron contra la
prohibición expresa de la ley el recibo de los bienes.
De allí surge la pregunta: ¿Que pasa con las ofertas hechas oportunamente que no fueron
aceptadas por las entidades de crédito?. En principio el deudor puede concurrir ante los Jueces
para que previo el trámite de una acción ordinaria declare la obligación de recibir. Pero si el
deudor es demandado, cabe, en nuestro concepto, la excepción de inexigibilidad de la
obligación, que por ministerio de la ley dejó de ser en UPAC o PESOS para convertirse en una
obligación sobre un inmueble.
Han existido otros eventos en los cuales el acreedor se negó ilegalmente a recibir el inmueble
y refinanció el crédito. En nuestra opinión en estos casos cabe una acción ordinaria por
perjuicios, pero hasta la fecha desconocemos sentencias que la respalden.
Reliquidación de los créditos que no son de vivienda: A pesar de las situaciones planteadas
antes, el tema de la reliquidación de los créditos de vivienda para obtener ALIVIOS está
77 Decreto 908 de 1.999
46
relativamente superado. El que sigue latente es el de la reliquidación de los créditos que no
son de vivienda, o los segundos créditos que no tuvieron alivio. De la lectura de las sentencias
de la Corte Constitucional se desprende que sobre la TOTALIDAD DE LOS CRÉDITOS EN
UPAC debió darse una RELIQUIDACION, no ya para otorgar alivios, sino para realizar el
objetivo constitucional del orden justo78. Aparentemente esa reliquidación debía realizarse
con la conversión del UPAC al UVR hecha según las tablas creadas por el decreto 2.703 de
1.999, que en cumplimiento de las mismas sentencias, no debía contener nada, ni en mínima
parte, el factor DTF que arruinó el UPAC. Pero al verificar aritméticamente los cambios, se
pudo establecer que tal reliquidación no existe.
Los deudores afectados han intentado diferentes caminos: algunos por la vía de excepción en
los procesos ejecutivos, con diverso éxito; otros por la vía de las tutelas, en igualdad de
condiciones. Existe la acción de grupo por perjuicios contra el Banco de la República, y
diversas demandas contra la conversión UPAC - UVR de las cuales varias han sido falladas
contra los demandantes. Es posible pensar que caben otras acciones, hasta cuando se cumplan
las sentencias, como acciones de desacato, acciones de cumplimiento. No se sabe cual será el
resultado de los procesos. Lo que si es claro es que mientras los afectados no tengan la
percepción de que se les ha hecho justicia, seguirán demandando y lo que es peor, la
desconfianza será el peor castigo para el sistema que no quiere rectificar.
78 Véanse especialmente los apartes de las sentencias C-955 y C-1.140
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IV. CUARTA PARTE: EL FUTURO DE LA FINANCIACION DE LA VIVIENDA EN COLOMBIA
4.1. La construcción como factor de crecimiento económico.
Lauchlin Currie, quien fue el ideólogo del sistema UPAC en Colombia fue también el
autor intelectual de la estrategia de crecimiento económico basada en el “sector líder”. Esta
estrategia fue implementada en nuestro país en el “Plan Operación Colombia” de 1961, el
“Las Cuatro Estrategias” de 1971 y en el plan “Cambio con Equidad” de 1982. Esta estrategia
busca impulsar o reactivar la economía de un país, por medio de la intervención estatal
selectiva.
Las características de la teoría ideada por el profesor de Harvard consisten en que un sector
líder se define por tres condiciones:
1) Que pueda ser sujeto a estímulos exógenos, es decir que puedan diseñarse
mecanismos que estimulen el sector.
2) Que exista una gran demanda potencial por sus productos, es decir que
alcanzándose ciertas condiciones adecuadas se pueda hacer efectiva la demanda la
cual es a su vez difícilmente saturable.
3) Que su consumo intermedio y valor agregado doméstico sea variado y grande, es
decir que sea un sector que involucre un alta volumen de servicios y productos de
otros sectores lo cual incluye por ejemplo insumos y salarios.
48
Siendo así se puede concluir que un sector líder no es necesariamente un sector grande de la
economía, ni inmutable en el tiempo, sino el que cumple con las condiciones anteriores en un
momento determinado. Por ejemplo la agricultura no puede es un sector líder de la economía,
no porque no sea importante sino porque no tiene una gran demanda potencial insatisfecha en
la mediada en que la demanda de alimentos es poco elástica79. Esto quiere decir que la oferta
y la demanda son poco sensibles a las variaciones de los precios. La definición exacta de
elasticidad “es la variación porcentual de la cantidad demandada dividida por la variación
porcentual del precio”80.
La construcción por su parte es un sector líder, es decir un sector que jalona el crecimiento de
la economía y así fue como se entendió en “Las Cuatro Estrategias” de Misael Pastrana
Borrero. En efecto, la construcción de una vivienda en sentido genérico, involucra una gran
cantidad de materiales, insumos, y productos de otros sectores industriales, esto sin tener en
cuenta la gran cantidad de mano de obra poco calificada que puede absorber el sector. Fue con
esta finalidad que se creó el UPAC en sus inicios, no como una solución al problema de
vivienda de interés social, sino como una estrategia para generar empleo, de todo tipo pero
principalmente del poco calificado y proveniente del campo.
Parece que las circunstancias actuales del país reclaman que se vuelva a considerar la
estrategia del sector líder de la construcción. En efecto, las tasas de desempleo en Colombia
llegan al 15.6%81 y el crecimiento del país es deficiente. Si se reactivara la construcción, esta
podría absorber una gran parte del desempleo, se aumentaría la demanda agregada, y se
contribuiría al desarrollo de las industrias que abastecen las necesidades de insumos básicos al
sector edificador.
En palabras del propio profesor Currie, “ en ningún caso se mantiene que el desarrollo solo se
pueda lograr explotando la demanda real de los sectores líder. Una serie de pequeñas mejoras,
puede estimular el aumento de la inversión en varios sectores al mismo tiempo, y algunos de
79 El sector líder como estrategia de crecimiento económico. Álvaro Montenegro García. En Revista Camacol 35 años, edición numero 52. 80 Paul A. Samuelson Willian D Nordhaus. Economía. Quinta edición. Mc Graw Hill 1998.
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estos sectores producir productos que tengan una alta elasticidad de demanda. Lo que
sostenemos es que es más difícil estimular esa clase de ola de innovación, en comparación
con la posibilidad de estimular los sectores líder, explotando la demanda latente82.”
4.2. La vivienda como valor constitucional.
En la constitución de 1.991 se introdujo, el derecho a la VIVIENDA DIGNA. Así el
artículo 51 de la Carta Política ordena al Estado fijar las condiciones para hacer efectivo este
derecho, y promover planes de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo
y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda. Este artículo se encuentra a
su vez estrechamente ligado con el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales, Culturales que establece dentro de los factores de un nivel de vida
adecuada para las personas y las familias, la vivienda adecuada.
La Corte Constitucional ha considerado que este es un derecho ASISTENCIAL de desarrollo
progresivo que debe ser desarrollado por el legislador y promovido por la administración83.
En la sentencia T-203 de 1999 de la Corte Constitucional Magistrado Ponente Vladimiro
Naranjo Mesa, esta corporación afirmó que “el derecho a la vivienda digna a la luz de la Carta
Política, artículo 51, y de la jurisprudencia constitucional, la opción de poseer una vivienda en
condiciones dignas no es un derecho fundamental sino prestacional. Es esta la razón por la
cual se encuentra en principio excluido del amparo constitucional de la tutela. En efecto, la
circunstancia de que éste se ubique entre los llamados derechos económicos, sociales o
culturales no le otorga al pretendido titular la facultad de exigir del Estado la satisfacción
directa e inmediata de su necesidad de vivienda. Sin embargo, aunque el derecho a la vivienda
digna no es exigible directamente por vía de tutela, esta restricción desaparece cuando su
quebrantamiento vulnera o pone en peligro derechos fundamentales”.
81 Esta cifra es a diciembre del 2002 según el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas. 82 Lauclin Currie, Políticas de crecimiento y desarrollo. Bogotá 1982. 83 Corte Constitucional, T-251 de 1.995 M. P. Carlos Gaviria.
50
Ciertamente, la Corte Constitucional ha reconocido en constante jurisprudencia que, en virtud
del factor de conexidad, los derechos de segunda generación tales como los derechos a la
salud, a la seguridad social o a la vivienda digna, pueden ser protegidos de la misma forma
que los derechos fundamentales. A este respecto, la Corte ha dicho:
“Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos”.
Siendo esto, en principio el derecho a la vivienda no es un derecho fundamental y por ello no
es susceptible de ser reclamado ante el Estado por la vía de la tutela. Sin embargo, la Corte
Constitucional ha fallado algunos casos de tutela relacionados con el derecho a la vivienda
digna (ejemplo la T-251 de 1995 y T-309 de 1995) debido a su ya mencionada conexidad con
otros derechos fundamentales.
4.3. Los sistemas de financiación de vivienda en Colombia en el pasado y en la
actualidad.
Antes de la creación de las Corporaciones Privadas de Ahorro y Vivienda , es decir
antes del decreto 678 de 1972, , la financiación de vivienda en Colombia a largo plazo era
realizada mayoritariamente por Banco Central hipotecario -BCH- y el Instituto de Crédito
Territorial -ICT-. En efecto, en 1932 se creó bajo el Gobierno del presidente Olaya Herrera,
el Banco Central Hipotecario. Sin embargo no fue sino hasta el año de 1976 que se estableció
con claridad que dicho banco era una sociedad de economía mixta, sujeta al régimen de las
empresas industriales y comerciales del Estado. Dicho establecimiento captaba recursos del
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sector público y privado, concedía prestamos individuales para vivienda a personas de
ingresos medios y altos y financiaba la construcción de obras no habitacionales tales como
oficinas y locales comerciales. El financiamiento del BCH provenía principalmente de cédulas
hipotecarias, (títulos de inversión garantizaos por el capital y reservas del BCH así como por
la totalidad de las hipotecas otorgadas a la entidad) cédulas de capitalización, bonos de valor
constante del ISS, certificados de valor constante, cuentas de ahorro y depósitos ordinarios.
Por su parte, el ICT fue creado en 1939 con la finalidad de fomentar el establecimiento de
bancos en todo el país, y de coordinar el desarrollo de actividades relacionadas con los
préstamos destinados a vivienda campesina, es decir, otorgar créditos hipotecarios a los
trabajadores del sector rural.
Tanto el ICT como el BCH, entre 1950 y 1972, representaron con excepción de unos pocos
años, el 90% de la financiación formal de vivienda en el país84.
Sin embargo, algunos de los inconvenientes que presentaron estos sistemas, fue la
dependencia que se generó para la financiación de vivienda a largo plazo a estas entidades
oficiales lo cual obviamente no favoreció lo intervención del sector privado en el sector de la
construcción. Adicionalmente, para el año de 1951 el Gobierno debió asumir la deuda en
bonos de crédito territorial por un valor de 800 millones de pesos85.
En cuanto a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda -CAV- , estas fueron creadas en el año
de 1972. Un año después, representaban el 50 % de la financiación formal de vivienda86.
Consecuentemente, el BCH y el ICT diminuyeron su participación en la financiación de
vivienda.
El objetivo de las CAV era la captación del ahorro privado con la finalidad de canalizarlo
hacia el sector de la construcción. La captación de recursos se hace por medio de cuentas de
84 La financiación de la vivienda en Colombia, Pablo Roda F, Gabriel Piraquive G, Fernando Gaitán, ICAV 1992. 85 Ibidem
52
ahorro, certificados de ahorro de valor constante, depósitos ordinarios y depósitos
provenientes de otras entidades financieras.
Actualmente el ICT y el BCH no existen en el mundo jurídico; de hecho, estas fueron
liquidadas y disueltas respectivamente por la ley 3 de 1991 y el decreto 20 del 2001.
4.4. Necesidad de la vivienda en Colombia
El crecimiento demográfico en Colombia ha venido disminuyendo en las últimas
décadas, y esto se debe en gran medida a la reducción de la tasa bruta de natalidad. Sin
embargo, aunque nuestra tasa de crecimiento demográfico se encuentre decreciendo, la tasa
actual de 1.8% sigue siendo relativamente alta en relación con las economías desarrolladas.
Esta rapidez con la que crece nuestra población, trae como consecuencia un déficit de
vivienda el cual se hace más evidente en la sector urbano.
A pesar de la crisis de la construcción, en los últimos 12 meses se iniciaron en Bogotá 30.622
soluciones habitacionales, frente a 17521 del año anterior , representando el 61% del numero
de unidades requeridas para suplir las necesidades de vivienda de la población en la capital. En
efecto las necesidades de vivienda solo para la capital asciende a 50.000 soluciones año. Por
su parte, el déficit total del país se estima en más de 1.2 millones87.
Teniendo en cuenta estos datos se puede concluir que “el sector de la construcción esta
iniciando un proceso de reactivación moderada”. “Durante el período actual se observó “un
significativo crecimiento en los niveles de producción, mayores ventas y una disminución
importante en el inventario de viviendas terminadas por vender”88.
No obstante, hay que considerar que la posibilidad de atender este déficit habitacional
86 Ibidem 87 Antonio Hernández Gamarra, Sergio Iván Olarte. El financiamiento de la vivienda de interés social, papel de las cajas de compensación
familiar. Abril 2002. 88 Revista Camacol, actividad edificadora y oferta en Bogotá. Mayo de 2002.
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dependerá, en gran medida, de la estabilidad y credibilidad del sistema de financiación a
largo plazo.
4.5. Ensayos de reactivación.
Colombia no es el único país que esta atravesando por una crisis en el sector de la
vivienda. En efecto economías como la venezolana, chilena y argentina, se encuentran en una
situación difícil. En Argentina por ejemplo, el 30% de las viviendas urbanas para el año de
1997, presentaban algún problema habitacional. Este problema se manifiesta entre otras cosas
en viviendas precarias, irrecuperables, viviendas hacinadas etc. Allí, la crisis de la
construcción ha sido reflejo de la crisis económica del país lo cual ha llevado a retirar a más de
100.000 trabajadores del sector.
En Venezuela, la crisis de la vivienda responde principalmente a que desde hace varias
décadas la inversión bruta no petrolera ha descendido. Por otro lado, la inestabilidad política y
del propio sector, la disminución en la construcción privada son otros factores que han
contribuido a que en los últimos anos, el sector de la construcción en el país vecino haya caído
tanto en relación con el PIB. Finalmente en Chile, para el año 2000, la construcción fue el
único sector que registró cifras negativas89.
Colombia por su parte, y como se ha expuesto en el presente trabajo, vive actualmente una
crisis en el sistema de financiación de vivienda. Dicha crisis tuvo su más fuerte causa en la
inclusión del DTF en la forma de liquidar el UPAC. No obstante, el gobierno en el año de
1999 creó una nueva ley de vivienda bajo el esquema UVR, esta parece no cumplir con las
expectativas del los usuarios del sistema, el hecho de que ya contra esta ley existan múltiples
demandas no deja mucho que desear de la misma. Es por este motivo, y con la esperanza de
que finalmente se pueda crear un sistema eficiente de financiación de vivienda que además de
54
proveer vivienda al los Colombianos también sirva par reactivar el sector de la construcción,
ANUSIF ha realizado un proyecto de ley de vivienda para presentarle al Gobierno Nacional.
En dicho proyecto se expone cual es la situación que están viviendo los deudores hipotecarios
en la actualidad :
1. Se hizo la reliquidación de los créditos, y se otorgaron unos alivios que
inicialmente bajaron el monto de los saldos y el valor de las cuotas mensuales
correspondientes, pero rápidamente unos y otros volvieron a incrementarse hasta
llevar nuevamente a los usuarios a la imposibilidad de pagarlos.
2. El actual sistema de financiación de vivienda, en UVR, además de permitir, en la
práctica el cobro de intereses sobre intereses, o capitalización de intereses, permite
el cobro de tasas de interés que superan los límites de usura establecidos en el
artículo 71 de la Ley 45 de 1990 y el artículo 111 de la Ley 510 de 1999.
3. La aplicación de la Ley Marco de Vivienda, o ley 546/99, y de la Unidad de Valor
Real (UVR) en la liquidación y cobro de los créditos, lejos de solucionar para los
usuarios el problema del UPAC, lo agravó, ya que cada vez es mayor el número de
usuarios que no pueden pagarlos y pierden sus viviendas por “dación en pago” o
“remates judiciales”.
4. El índice de precios al consumidor, aplicado diariamente al valor de la deuda y de
las cuotas mensuales de los créditos, desborda necesariamente la capacidad de
pago de la población activa, que difícilmente mejora sus ingresos una vez al año,
situación que es más crítica aún para desempleados y trabajadores ocasionales o
89 Jacobo Rubinstein, Oswaldo Carrillo. La vivienda en Iberoamerica. Marzo 2001.
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informales que cada día sufren disminución de sus ingresos.
Por estas razones, ANUSIF considera importante para la reactivación del sistema como un
todo, que este debe operar a partir del poder de compra del ingreso del trabajador y por
consiguiente, el único índice de ajuste que se le puede agregar a la tasa de interés real, para
los créditos de vivienda debe ser el Índice de Aumento Salarial. La financiación a largo plazo
debe hacerse con recursos de ahorro a largo plazo. Por último, la financiación de vivienda en
Colombia debe ser política de Estado. Por lo tanto, se debe crear el BANCO NACIONAL DE
VIVIENDA, que sirva como aglutinador del ahorro a largo plazo, es decir las pensiones y
cesantías, que aproveche las experiencias exitosas de entidades como el Fondo Nacional de
Ahorro, antes de su incorporación al sistema UVR, y que sirva como regulador y promotor de
la reactivación de la construcción y del empleo.
56
CONCLUSION : Una propuesta.
Los ensayos que se han hecho a partir de 1.999 para revertir la tragedia que significó a
miles de familias la pérdida de su hogar no alcanzan aun el punto de despegue para suplir el
faltante de vivienda digna en Colombia, pues en nuestra opinión no han tocado el punto
central del problema: El costo de los intereses para la financiación de la vivienda.
Las tasas de interés, aun contando con la congelación de la corrección monetaria en el 6%
como lo dispuso el Gobierno, superan el 19.5% efectivo anual. Si a esta tasas se suman los
seguros obligatorios de deuda y del inmueble, mas los costos del trámite del crédito, tenemos
que el interés que se está pagando por la vivienda es del 1.75% mensual. Con una inflación
del 6% esperada para el año 2.003 la tasa neta de los prestamistas es del 13.5% anual
A lo largo de este estudio hemos encontrado que en el tema de la vivienda existen unos hechos
notorios y relevantes sobre los cuales debe trabajarse
1- El déficit habitacional del país es cierto y se estima entre 1.300.000 y 1.500.000. Si
se construyera al ritmo de 150.000 unidades por año, pasarán cuando menos 20
años para llegar a un nivel de equilibrio, pues con el aumento de la población y la
desuetud de las construcciones más antiguas la demanda sigue creciendo.
2- Contra las tesis del Departamento Nacional de Planeación90 la experiencia reciente
ha demostrado que la construcción si es un factor generador de empleo y un sector
Página de 63 57
que influye de manera determinante en la formación del PIB.
3- El alza de las tasas de interés en general y de los créditos de vivienda, fueron un
factor determinante aun cuando no único en la crisis económica del año 1.998.
4- La crisis económica se convirtió en una crisis institucional cuando la entrega de
viviendas a título de dación en pago se hizo en una avalancha que afectó a los
acreedores al llenarlos de inventarios improductivos, cuando los juzgados se
congestionaron de demandas hipotecarias, y cuando los deudores, amparados en los
fallos de los altos tribunales, emprendieron una extensa campaña contra los bancos
y el mismo Estado.
5- La crisis económica y la inseguridad jurídica generaron recelo entre las partes,
sistema financiero y deudores, afectando el crédito especializado.
De manera que el problema debe atacarse en los siguientes frentes en busca de solución:
1- Una rebaja en las tasas de interés para vivienda. Prácticamente en todos los
países del mundo los intereses de vivienda son subsidiados y en Colombia lo
fueron mediante la combinación de mecanismos de exención de impuestos a los
ahorradores y a los deudores de la banca especializada, sub. valoración de los
predios en el catastro que implicaba una rebaja indirecta de impuestos a la renta y
el patrimonio y una tasa real de interés para el deudor cercana al 6% anual real
(intereses + corrección monetaria) - (arrendamiento + devaluación). Aun cuando se
han hecho algunos avances en la parte tributaria, es necesario llevar las tasas de
interés real a la tasa promedio en el mundo.
Si se obliga a los fondos de pensiones a destinar una parte de sus recursos a la
financiación de vivienda, se obtendrá el dinero necesario para la financiación, sin
producir un efecto inflacionario.
90 Véase II Parte, 2.1
58
2- Reestructuración de un sistema especializado en la financiación de vivienda:
Se han hecho algunos avances mediante las figuras del leasing inmobiliario y la
titularización de cartera hipotecaria. Pero debe regresarse al punto donde exista una
red de intermediarios especializados en la financiación de vivienda con reglas
claras para que haya una verdadera democratización del crédito. Debería
promoverse la creación de un gran banco hipotecario con aportes públicos y
privados91.
3- Recuperación de la confianza pública: La reestructuración debe pasar por un
proceso de recuperación de la confianza pública en el sistema con normas claras
que permitan revisar en serio las reliquidaciones de los créditos. Desaparición total
del sistema de indexación, es decir del UVR que con el propuesto seguro de
estabilidad de las deudas carece de utilidad práctica y un equilibrio real entre las
obligaciones de las partes, y un reconocimiento explícito del Estado en su
responsabilidad, que conduzca a la indemnización plena de los afectados.
Si el Banco de la República reconoce su error en la liquidación del UPAC,
indemniza a los afectados mediante la expedición de bonos negociables a 10 años
que se liberarán contra las utilidades del mismo Banco en una forma progresiva, y a
condición de que estos bonos se utilicen en la amortización de vivienda, pago de
impuestos o financiación de un sistema especializado, puede acelerarse el camino
de la recuperación económica.
91 La experiencia del BCH y la banca pública en general hacen desaconsejable un sistema exclusivamente estatal
Página de 63 59
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