RESUMEN1

LAS OBLIGACIONES

René Abeliuk Manasevich

1 Resumen elaborado en mayo de 2014 por Daniela Álvarez Hernández- dalvarez@ug.uchile.cl

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Primera parte

CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

Capítulo I

EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIÓN

3. El patrimonio en su concepción clásica. Para los franceses Aubry y Rau, el patrimonio es un atributo de lapersonalidad y se define como una universalidad jurídica compuesta de todos los derechos y obligacionesapreciables en dinero que tiene por titular a una misma persona. Características principales:1º Universalidad jurídica: algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo forman. De ahí a que suselementos son intercambiables, según el mecanismo de la subrogación real: reemplazo de una cosa por otraque pasa a ocupar la misma situación jurídica de la 1ª. Este es el fundamento del derecho de garantía general(mal llamado de prenda general: Nº 581).2º Solo comprende aquellos derechos y obligaciones de carácter pecuniario. Tiene un activo (los derechos) y unpasivo (las obligaciones). Y por la universalidad jurídica, su activo responde por el pasivo. 3º Está ligado a la persona que es su titular. Consecuencias. a) Solo las personas tienen patrimonio.b) Toda persona tiene patrimonio.c) Un persona no tiene nada más que un patrimonio.

4. Críticas a la doctrina clásica del patrimonio. Es posible en la práctica y en las legislaciones que una personatenga más de un patrimonio, o que este tenga divisiones sujetas a un tratamiento jurídico especial: son lospatrimonios separados o reservados. Ejs.: beneficio de separación e inventario en materia de sucesión; sociedad conyugal donde se distingue elhaber social, de cada cónyuge, y reservado de la mujer; naviero que tiene patrimonio de mar y de tierra;empresa individual de responsabilidad limitada, etc. Importancia de la pluralidad de patrimonios. El derecho de garantía general de los acreedores queda limitado alpatrimonio en que se contrajo la obligación. Es la idea recogida por la doctrina alemana del patrimonio de afectación o finalidad: conjunto de derechos yobligaciones de valor pecuniario unidos por su afectación la realización de un fin común. Aquí se acepta queexistan patrimonios sin personalidad.

5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros son los directamente avaluables en dinero yforman parte del patrimonio de la persona; los segundos miran a la persona como individuo (derechos de lapersonalidad) o como parte de una familia (derechos de familia) y no representan en sí mismos un valor endinero, aunque pueden producir efectos pecuniarios. Entre los derechos de familia existen algunos netamente económicos (alimentos, usufructo sobre bienes delhijo), por lo que suele distinguirse entre derechos de familia patrimoniales (que tienen traducción pecuniaria) yextrapatrimoniales (valor puramente de afección). Diferencia. Los derechos de familia patrimoniales difieren de los puramente patrimoniales en que aquellostienen una reglamentación imperativa por el legislador, mientras que éstos tienen normas supletivas de lavoluntad de las partes. Sin embargo, actualmente el legislador a intervenido limitando la soberanía de lossujetos para contratar.

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Algunos autores consideran que todos los derechos y obligaciones tienen un solo fin: permitir a la persona eldesarrollo de sus actividades en todo orden.

6. Derechos reales y personales. Clasificación de los derechos patrimoniales, atendiendo a la forma en que elser humano aprovecha las cosas: directamente, a través de un derecho real, o indirectamente a través de underecho personal. Derecho real, “es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577). Los romanoshablaban de “iure in re”, derecho en la cosa. Derechos personales o de crédito, “son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hechosuyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas” (art. 578). Se caracteriza por unvínculo jurídico entre personas. Los romanos hablaban de “iure at re”, derecho a la cosa. La clasificación ha sido criticada principalmente por Planiol: no hay relaciones sino entre personas, por lo queen el derecho real la relación se presentaría entre su titular y toda la humanidad. La doctrina no ha prosperado porque la obligación vaga no es propiamente una obligación, y por ende no figuraen el pasivo de nadie.

7. Principales diferencias entre derechos reales y personales.

Derechos reales Derechos personales

Relación entre persona y cosa. Relación entre personas.

Absoluto, puede hacerse valer contra cualquiera. Relativo, solo se puede hacer valer contra la o las personasque han contraído la obligación correlativa.

Otorgan acción real, que se ejerce contra quien perturbe elderecho real.

Otorgan acción personal, en que se encuentrapredeterminada la persona contra quien se ejerce.

2 elementos: el sujeto y la cosa. 3 elementos: sujeto activo o acreedor, sujeto pasivo odeudor, y la prestación.

Solo puede recaer en una cosa. Puede recaer en una cosa, un hecho o una abstención.

La cosa tiene que ser una especie o cuerpo cierto. La obligación puede determinarse en forma genérica.

Establecidos taxativamente por ley. Las partes son soberanas en crearlos dado el principio deautonomía de la voluntad.

Derechos reales de garantía otorgan preferencia para elpago a su titular.

No otorgan privilegio sino en los casos en que el legisladorexpresamente lo ha establecido.

Carácter eminentemente permanente. Carácter transitorio.

Sin embargo, hay un campo de confusión entre derechos reales y personales: arrendamiento que se asemeja alusufructo; garantías reales que se extinguen con el crédito a que acceden; la obligación del tercer poseedor dela finca hipotecada, etc.

8. Derecho personal y obligación. La noción de obligación va estrechamente unida al concepto del derechopersonal. Desde la perspectiva del acreedor, éste tiene un crédito o derecho personal; desde el punto de vistadel deudor, tiene una obligación para con el acreedor. Muchos autores llaman obligación activa al primero yobligación pasiva al segundo.

9. Derecho de las obligaciones. Sus características.

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1º Alta perfección técnica.2º Gran aplicación práctica.3º Permanencia.4º Universalismo.

10. I. Importancia del derecho de las obligaciones. La vida diaria y la actividad económica se desenvuelve através de obligaciones. Su estudio es una disciplina fundamental para la formación jurídica.

11. II. Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolución. La teoría de las obligaciones es en granparte obra del derecho romano. Su permanencia se debe a la alta perfección técnica alcanzada por ésta, y dadoque al ser una materia de derecho privado, se ha permitido a los individuos crear su propio derecho de acuerdoal principio de autonomía de la voluntad, que domina todo el derecho clásico de las obligaciones.

12. A. La obligación en el Derecho Romano. Se cree que en Roma, el concepto de obligación nació en lassociedades primitivas como consecuencia de la eliminación de la venganza privada y su reemplazo por unacomposición económica, como derivación de los hechos ilícitos. Se celebraba un acuerdo entre ofensor yofendido en que el 1º pasaba a tener la categoría de obligado a la reparación, en acto formal, de carácterreligioso y marcado subjetivismo. En virtud del pacto, el deudor quedaba atado en su persona al acreedor,incluso en la persona física (manus injectio). El último rastro fue la prisión por deudas. Aunque evolucionó, la obligación romana no se desprendió de su formalismo y subjetivismo. La definiciónclásica la concibe como un vínculo jurídico que nos fuerza a una prestación para con el acreedor. Destacaba elaspecto negativo de la obligación. La tradición romana fue recogida por los glosadores medievales, y adicionada con la influencia canónica y de losprecursores del derecho moderno francés, se refundió en el c. francés, irradiándose por todo Occidente.

13. B. Influencia de los canonistas. El derecho canónico se caracteriza por su afán de moralizar las relacionesjurídicas. La aportación que más merece destacarse es doble:1º Desarrollo de la responsabilidad extracontractual. Mientras que en el derecho romano los casos deresponsabilidad extracontractual eran nominados, los canonistas eran de la idea que existiendo culpa y demásrequisitos legales, la víctima tiene derecho a la indemnización.2º Cumplimiento de la obligación y consensualismo. El Roma existían pactos nudos, sin acción. Los canonistasdefendieron el principio que todo compromiso debe cumplirse: “pacta sunt servanda”.

14. C. La influencia de las ideas liberales del siglo pasado. Las ideas liberales del s. XIX y las legislacionesdictadas, impregnaron el derecho de las obligaciones de un marcado individualismo especialmente el contrato,gobernado por el principio de autonomía de la voluntad. El desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso del s. XIX un gran auge a la fortuna mueble. Recibieron plena aceptación instituciones como la representación y la cesión de derechos, que no eranaceptadas en el derecho romano por la noción personal que tenían de obligación.

15. D. Tendencias actuales en el derecho de obligaciones. 1º Perfeccionamiento de una teoría de la obligación independiente de su fuente. 2º Tendencia a la unificación del Derecho Privado Obligacional. 3º Restricción de la autonomía de la voluntad. 4º Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones.5º Atenuación de la responsabilidad del deudor.

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6º Formalismo moderno.

16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones. Dada la universalidad de las obligaciones, se ha pensadoen una unificación internacional del derecho de las obligaciones, la que aunque no se ha concretado, se piensaque se impondrá por las necesidades económicas.

17. El derecho de las obligaciones en el Código Civil Chileno. Nuestro código reconoce su inspiración en el deNapoleón, y don Andrés Bello dejó constancia precisamente en el mensaje. Destinó a las obligaciones y los contratos su Libro IV, dividido en 42 títulos, que van de los arts. 1437 y 2524. Se inspira en los mismos principios del código francés, y es la parte que menos modificaciones ha sufrido: lasmás importantes se refieren al pago por consignación y a la prescripción. Aunque se encuentra retrasado en algunas tendencias, esto se obvia por la reglamentación especial. El código no estableció una teoría general de la obligación, sino que más bien reglamentó las contractuales. Se le ha criticado la ubicación dada a algunos títulos y también algunos errores en términos jurídicos.

Capítulo II

CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN

18. Definición. Etimológicamente, “obligación” deriva del latín “ob-ligare”, “ob-ligatus”, cuya idea central esatadura, ligadura, lo que reflejaba la situación del deudor en el derecho primitivo. Son numerosas las definiciones que de han dado de la obligación; algunas, como en derecho romano, destacansu aspecto pasivo; otras, comprenden su aspecto activo. La definición más corriente es “vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud de la cual una de ellasse coloca en la necesidad de efectuar a otra una prestación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo”.

19. Deber moral, deber de conducta, deber jurídico y obligación. Los deberes morales se diferencian de lasobligaciones jurídicas en que no son amparados coactivamente por el legislador y no requieren ladeterminación de los sujetos. El deber jurídico se distingue de la obligación, en que aquel es el género y ésta es la especie. Aquél se definecomo norma de conducta impuesta coactivamente por el legislador. Dentro de estos se distinguen los deberesgenerales de conducta, los deberes específicos de conducta, y las obligaciones en sentido estricto.Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo sus prescripciones imperativas, yabsteniéndose de lo prohibido. También lo es abstenerse de cometer actos ilícitos. Entre los deberes específicos de conducta encontramos la mayor parte de los deberes de familia que rigen lasrelaciones no pecuniarias entre padres e hijos, cónyuges entre sí, etc. Se diferencian de las obligacionespropiamente tales en que por el contenido moral y afectivo que suponen, no son susceptibles ni de ejecuciónforzada ni de indemnización de perjuicios en caso de infracción.

20. Los elementos de la obligación. 1º Los sujetos de la obligación: acreedor y deudor.2º Un elemento objetivo: la prestación.3º El vínculo jurídico.

21. 1. Los sujetos de la obligación. El art. 587 señala que el derecho sólo puede exigirse “de ciertas personas”,destacando el carácter personal de la obligación, que la diferencia del derecho real.

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Estas personas pueden ser naturales o jurídicas, y ser como mínimo dos. Pero pueden ser más, tanto dedeudores como de acreedores, en las obligaciones con pluralidad de sujeto. En otros casos, junto al deudorprincipal existen otros que deben asumir la responsabilidad como el fiador o codeudor solidario. El acreedor es el sujeto activo, beneficiario de la obligación y quien puede exigir su cumplimiento.El deudor es el sujeto pasivo, sujeto a la necesidad jurídica de otorgar la prestación, y de responder en caso deincumplimiento. La obligación ha ido perdiendo esta subjetividad en los dos aspectos que se detallan a continuación.

22.A. La obligación como relación entre patrimonios. Para algunos, la relación existe entre el acreedor y elpatrimonio del deudor, ya que con esté responde a través del derecho de garantía general. Se dice incluso queel crédito no sería sino un derecho real, que se ejerce directamente sobre una cosa universal como es elpatrimonio. También hay autores que adhieren a esta idea desde el punto de vista activo, de manera que la obligaciónvendría a constituir una relación de patrimonios independiente de la personalidad de los sujetos de ella. Aunque no han sido plenamente acogidas, estas teorías han influido, permitiendo las obligaciones sin persona,sino con un patrimonio responsable (lo que en nuestra legislación no es posible), como la aceptación de deudascon indeterminación de sujetos, y el desarrollo de ciertos negocios jurídicos, como la estipulación en favor deotro, la declaración unilateral de voluntad y todos aquellos que importan un traspaso de la obligación, activa opasivamente.

23.B. Indeterminación de los sujetos. El CC concibe el crédito como una relación entre personas determinadas.Las teorías objetivas han destacado los casos en que los sujetos no quedan determinados, pero se trata desituaciones de excepción.Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las obligaciones ambulatorias o propter rem, en queresulta obligado a satisfacer la deuda quien tenga la calidad de dueño o poseedor de la cosa al tiempo deexigirse su cumplimiento. En cuanto al sujeto activo, estará indeterminado en todos los casos que se consideran como declaraciónunilateral de voluntad, como los títulos al portador o en la promesa de recompensa (art. 632).

24. II. La prestación. Es el elemento objetivo de la obligación: es lo que se debe, y que el CC destaca al intentarun concepto de contrato en el art. 1438, cuando señala dar, hacer o no hacer alguna cosa. Estas categorías dan lugar a la clasificación de las obligaciones como de dar, hacer o no hacer. La prestación a la vez tiene un objeto. Lo que nos lleva a examinar:1º Objeto de la obligación y de la prestación.2º Carácter pecuniario de la prestación.3º La causa de la obligación.

25. A. Objeto de la obligación y de la prestación. La prestación es el objeto de la obligación, que a su vez recaesobre un fin-objeto, que puede ser una cosa, un hecho o una abstención. Por ello, hay autores que señalan quehay un objeto inmediato que es la prestación, y un objeto mediato que sería el hecho, abstención o cosa en queésta consista. El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los actos jurídicos (art. 1461). Si la obligación es de dar una cosa, esta:1º Debe existir o esperarse que exista.2º Debe ser comerciable.3º Debe estar determinada o ser determinable.

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4º Debe ser lícito.Cuando se trata de un hecho o abstención, debe estar determinado o determinable, y ser física y moralmenteposible. Es físicamente imposible el contrario a las leyes de la naturaleza, y moralmente imposible el prohibidopor las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

26. B. La patrimonialidad de la obligación. La obligación en estricto rigor es una noción pecuniaria, pero sediscute si esto es un requisito. Se distinguen tres corrientes:1º Doctrina clásica. La obligación debe tener siempre un contenido estrictamente económico, y solo puede notenerlo por excepción si es condición o modo de una obligación pecuniaria, o va acompañada de una pena parael caso de infracción. El argumento principal es que si no concurren estas circunstancias de excepción, en caso de incumplimiento nohabría protección jurídica para el acreedor, pues no procedería ni la ejecución forzada ni la indemnización deperjuicios. 2º Doctrina de Ihering. En su obra “Del interés de los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonialde las prestaciones obligatorias”, reacciona contra la anterior señalando que para que exista obligación basta uninterés de acreedor aunque no sea patrimonial, porque el Derecho no solo ampara los intereses materiales,sino que también los morales de la persona. En cuanto a la sanción por incumplimiento, la doctrina llevanecesariamente a la indemnización del daño moral. 3º A la concepción antedicha se señala el inconveniente de que abre el campo de las obligaciones a una seriede situaciones en que las personas no han tenido intención alguna en comprometerse. De ahí a que hansurgido doctrinas intermedias como la de los italianos Sciojola y Ruggiero, que han inspirado el c. italiano, queen su art. 1174 señala “la prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser susceptible devalorización económica, y debe corresponderse a un interés, aun cuando no sea patrimonial del acreedor”. Estadoctrina distingue entre el objeto de la prestación, que siempre tiene que ser patrimonial, y el interés delacreedor, que puede ser afectivo, moral, estético, etc.Los demás códigos no se pronuncian sobre el punto, lo que le ha permitido sostener a la doctrina que no esrequisito indispensable de la obligación su carácter pecuniario.

27. C. La causa de la obligación. De acuerdo al art. 1467, no puede haber obligación sin una causa real y lícita,pero no es necesario expresarla, y la causa es el motivo que indujo al acto o contrato. La expresión se usa en tres sentidos principales:Causa eficiente. La fuente generadora de la obligación. Ej: contrato, ley, etc.Causa psicológica. Motivo psicológico que indujo al acto o contrato. Causa final. Causa propiamente de la obligación, que es la razón por la cual es deudor contrae su obligación, yque es igual y pareja para todas las obligaciones de la misma especie. En cuanto a esta última, Domat distingue tres clases de obligaciones y sus causas:1º Contratos bilaterales. La causa de la obligación de una de las partes es la obligación que asume lacontraparte.2º Contratos reales. La entrega de la cosa. 3º Contratos gratuitos. El mero espíritu de liberalidad (art 1467 inc.1º).No obstante las críticas, la doctrina de la causa es importante porque:1º Realmente en los contratos bilaterales hay una interdependencia de obligaciones. 2º Porque se funda una clasificación de obligaciones en causales y abstractas o formales, y3º Porque la causa del contrato, ha servido para moralización de las relaciones jurídicas.

28. III. El vínculo jurídico. En la etimología de la palabra, liga al deudor con el acreedor.

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El vínculo es jurídico, lo que difiere de los deberes morales y sociales, pues el ordenamiento jurídico otorga alacreedor medios para forzar al deudor a su cumplimiento. Estos medios son principalmente tres: con el auxiliode la autoridad, obligar al deudor a cumplir (e indemnizar en caso de incumplimiento); en subsidio,indemnización de perjuicios; y los derechos auxiliares del acreedor para mantener la integridad del patrimoniodel deudor. En caso de las obligaciones naturales, no da derecho a exigir el cumplimiento, pero sí a retener lo pagado, demodo que se trataría de un caso intermedio entre la obligación y el deber moral. En cuanto a la naturaleza del vínculo, algunos sostiene como una relación entre personas, otra entrepatrimonios y una posición intermedia que lo concibe como obligación entre patrimonios a través de laspersonas de sus titulares. Caracteres. 1º Excepcionalidad. No es normal que dos personas estén ligadas por vínculos jurídicos, de ahí que la obligaciónes excepcional y que corresponda probarla a quien la alega (art. 1698). Por esta razón, el consensualismo hatenido que ceder ante las necesidades de prueba, generalizándose la escrituración de los actos y contratos. 2º Temporalidad. La obligación se contrae para cumplirse, esto es, para extinguirse. Esto es una diferencia máscon el real, que es más permanente.

29. Otras doctrinas para explicar la obligación. La más conocida es la doctrina alemana, de la dualidad de larelación obligacional. Para esta doctrina hay en la obligación dos elementos de distinta naturaleza einterdependientes:1º La deuda o débito que impone al deudor el deber jurídico de cumplir. Primer momento de la obligación ycrea una relación personal entre acreedor y deudor. Para el primero solo hay una expectativa de cumplimiento. 2º Responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, en que el acreedor tiene un derecho de coaccióncontra el patrimonio del deudor. Esta sería una relación meramente patrimonial. En alemán ambos elementos reciben el nombre de schuld (débito o deuda) y haftung (coacción oresponsabilidad).La independencia de ambos elementos se destaca por la existencia de ellos separadamente en numerosassituaciones jurídicas, y así hay obligaciones con deuda, pero sin responsabilidad, y a la inversa, casos decoacción sin deuda. De la 1ª es la obligación natural; de la 2ª, es el caso del fiador que por estar respondiendode una deuda ajena; prenda e hipoteca en bienes propios para garantizar deudas ajenas, y el caso del tercerposeedor de la finca hipotecada. Desde otro punto de vista, una persona puede tener responsabilidad limitada no obstante ser la deuda mayor,como ocurre en el beneficio de inventario. De todas maneras, lo normal en la obligación es que la responsabilidad y el débito vayan unidos y sean soloaspectos de la misma relación.

Segunda Parte

TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

30. Enunciación.

Capítulo I

CONCEPTO, ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN

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31. Concepto. Fuente de la obligación es el hecho jurídico que le da nacimiento a la obligación. Los romanos lasdesignaban como causas de ellas, y aún se les considera por autores como la causa eficiente.

32. Clasificación.

33. I. Clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones. Establecida por los glosadores medievales. Segúnella, son fuentes: el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito, a la que posteriormente se agregó la ley.Los autores actuales consideran que ésta no fue la clasificación romana y que se basaría en una interpretacióndemasiado literal de los textos de Justiniano, especialmente el Digesto, que a su vez recoge opiniones de Gayo.Al parecer, los romanos distinguían por una parte los contratos y los delitos, y otras figuras de creaciónpretoriana, entre estos, los cuasicontratos y cuasidelitos de que hablaban los glosadores.La teoría clásica era la vigente a la dictación del c. francés, distinguiéndose:1º Contrato: convención generadora de obligaciones. 2º Cuasicontrato: hecho voluntario, lícito y no convencional que engendra obligaciones.3º Delito civil: acto doloso o intencional que causa daño.4º Cuasidelito civil: acto culpable que causa daño. Al delito y al cuasidelito se los refunde en una: la responsabilidad extracontractual.5º La ley: fuente mediata y directa de las obligaciones.

34. II. El código chileno acoge la teoría clásica. Así lo señala en los arts. 1437 y 2284. Art. 1437: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en loscontratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de unaherencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño aotra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijosde familia”.Art. 2284: “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una delas partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”.La enumeración es evidentemente taxativa, y por eso se ha fallado que no existen fuentes de las obligacionesfuera de las enunciadas.

35. III. Críticas a la clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones. Se distinguen las siguientesdoctrinas:1º Las que sintetizan la enumeración.2º Las que consideran que ella no es completa. 3º Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por parte del deudor voluntad de obligarseo no.

36. A. Síntesis de la clasificación: contrato y ley. Ley solamente. Para algunos tratadistas debe distinguirseúnicamente entre contrato, donde existe la voluntad de obligarse; y la ley en todos los demás casos, porque esella la que establece que el deudor queda obligado. Algo de esto se da a entender en el art. 578 cuando define derecho personal cuando señala “cuando por unhecho suyo o la sola disposición de la ley...”. Al hablar del hecho agrupa por un lado los voluntarios, con o sinintención de obligarse, y del otro lado la ley, como lo confirma el art. 2284 inc. 1º.

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Hay quienes señalan incluso que la fuente única de toda obligación es la ley, ya que cuando los interesados pormedio del contrato dan nacimiento a una obligación, es porque precisamente la ley los ha facultado parahacerlo.

37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de voluntad.La teoría del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecimiento injusto de un patrimonio a costa de otro, y seconsidera que lo hay cuando carece de causa jurídica. De ahí nace la obligación del enriquecido de restituir todoaquello que ha obtenido sin causa. La teoría de que el acto unilateral del deudor es suficiente para obligarlo fue formulada por el jurista autríacoSiegel. En algunas legislaciones se acepta restringidamente.

38. C. Fuentes voluntarias y fuentes no voluntarias. Una corriente reconoce tres categorías de fuentes,atendiendo a la intención del deudor de obligarse. Distingue: 1º Fuentes voluntarias: aquellas en que el deudor consiente en obligarse.2º Fuentes no voluntarias: el deudor no tiene la intención de obligarse, pero resulta obligado al margen de suvoluntad, por alguno de los siguientes motivos:A. Por haber cometido un hecho ilícito, sea intencional (delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito) yque impone al deudor la obligación de indemnización de perjuicios;B. Por haber realizado un acto lícito sin intención de obligarse, como ocurre en los cuasicontratos y en elenriquecimiento sin causa;3º La obligación puede nacer sin la voluntad del deudor y sin que este haya realizado acto alguno. Es la ley laque ha creado directamente la obligación. La clasificación ha sido criticada por la preponderancia que da a la voluntad de las partes, la que ha perdido suimportancia en muchos contratos, como los dirigidos y los de adhesión. Pero en ellos la voluntad siempre juegaun papel, ya que la persona puede escabullirse de la obligación decidiendo no contratar, mientras que no hayforma de librarse de una obligación de indemnizar el hecho ilícito.

39. La ley como fuente de las obligaciones. Tienen su parte de razón las doctrinas que señalan que todaobligación finalmente tiene su razón de ser en el ordenamiento jurídico. Pero también es verdad que la obligación nace muy distintamente de la ley en las obligaciones legales “strictusensu”, en que no hay hecho ninguno del deudor para dar nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad dellegislador, que en las demás fuentes de las obligaciones. Obligaciones legales propiamente tales son aquellas en que la ley es la fuente directa o inmediata de lasobligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligación tenga su fundamento. Estas se danmayoritariamente en el Derecho de Familia. Las obligaciones entre padre e hijo de familia citada en el art. 1437 se trataría más bien de deberes jurídicos. Los impuestos y contribuciones por el elemento de derecho público y de autoridad, también escapan a lanoción de obligación. El legislador las crea por poderosos motivos de convivencia social y por ello las reglamenta en formaimperativa, de orden público, y tienen un carácter personalísimo e incomerciable.

40. Modos de adquirir los créditos y las obligaciones. Pueden adquirirse originaria o derivativamente. El crédito se adquiere originariamente en cuanto nace por 1ª vez a favor de su titular, sin tener existenciaanterior. Ello ocurre en todas las fuentes. Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque con otro titular anterior, pasivo o activo. En caso del acreedor, puede variar el titular a través de la sucesión por causa de muerte, por tradición o cesión

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de créditos, y la subrogación personal. En caso del deudor, puede reemplazarse únicamente por causa de muerte en las legislaciones que no aceptanla cesión de deuda.

Tercera parte

Capítulo I

LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES

303. Importancia y enunciación. Importante el estudio en tanto que las diversas categorías escapan a las reglasgenerales.

304. I. Clasificación en cuanto a su origen: 1º Contractuales y extracontractuales. Es la más antigua y atiende asu fuente. Las 2ªs se subclasifican en cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales y legales. También existen las precontractuales, las que se producen en la formación del contrato, para determinarresponsabilidad.

305. II. En cuanto a la eficacia: 2º Civiles y Naturales. Referencia.

306. III. En cuanto a su objeto: 3º Obligaciones de dar, hacer y no hacer.4º Obligaciones positivas y negativas. Las 1ªs comprender ejecutar una acción: dar hacer y restituir. No haceres la negativa.5º Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales. 6º Obligaciones principales, accesorias y dependientes. 7º Obligaciones ordinarias y reales o propter rem. Para algunos, proptem rem o ambulatorias, son aquellasque equivalen a los gravámenes y obligaciones que derivan de un derecho real. Para otros, la obligación es proptem rem siempre que el deudor limite su responsabilidad siendo poseedor odueño de la cosa afecta a la deuda; en la obligación ordinaria, el deudor responde de todos sus haberes,entonces, está sujeto tanto a la coacción como a la deuda. En la propter rem, solo lo está a la coacción yrespecto de la cosa que es dueño o poseedor. En la obligación propter rem la persona de deudor se determina por la tenencia a título de dueño, poseedor uotro derecho real, y en consecuencia se traspasa por su carácter real, junto con ella o el derecho real en queincide.8º Obligaciones de objeto único y objeto múltiple. 9º Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios o generales de prudencia y diligencia. 10º Obligaciones específicas y genéricas. Atiende a la determinación del objeto. 11º Obligaciones según el objeto de la prestación.

307. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12º Simples, conjuntas, solidarias e indivisibles. Referencia.

308. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos. 13º Obligaciones de ejecución única, instantánea o postergada, y de tracto sucesivo. 14º Obligaciones puras y simples, y sujetas a modalidades.

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309. VI. Clasificación en cuanto a la causa: 15º Causales y abstractas. Se llaman abstractas o formales aquellasque son independientes del contrato, en cuanto dicho contrato no puede ser opuesto al acreedor.

310. Pauta.

Capítulo II

OBLIGACIONES NATURALES

311. Reglamentación. Título III Libro IV: “De las obligaciones civiles y, de las meramente naturales”, arts. 1470 y1472.

Sección 1ª

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN NATURAL

312. Definición. “Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho paraexigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero quecumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas” (art. 1470).La definición destaca la característica fundamental: no otorga acción, solo excepción para retener lo que se hadado o pagado por ella. Crítica. Se limita a señalar el efecto más importante.

313. Origen y evolución. Proviene del derecho romano. Los actos de los esclavos, por no ser personas, noobligaban civilmente, y tampoco en ciertos casos los de los hijos de familia. Estas personas no estaban forzadasa cumplir, pero si lo hacían carecían de derecho de repetición; también por ciertos actos nulos por vicios deforma, se establecía una obligación natural.El c. francés sólo las mencionó. Nuestro CC efectuó una reglamentación completa.

314. Obligación civil, natural y deber moral. El legislador establece la obligación natural por razones demoralidad, pero si el deudor siendo capaz y consciente paga, cumple un deber moral, y la ley no le permite elarrepentimiento. El campo de la obligación puede representarse como un trazo, en uno de cuyos extremos está la obligación civil,en el otro está el deber moral, y entre ambos la obligación natural.En la obligación civil están determinados o son determinables los sujetos y la prestación, y goza tanto de acciónpara exigir el cumplimiento como de excepción para retener éste.En el deber moral no es precisa la determinación, ni tampoco hay acción de cumplimiento.La obligación natural, como en la obligación civil, están determinadas las partes y la prestación, pero no hayacción de cumplimiento, en lo cual se parece al deber moral. Pero se distancia de él, en que produce efectos dederecho: retener lo pagado.

315. Distintas concepciones de la obligación natural. Tendencia moderna.Doctrina clásica del derecho romano. Coloca a la obligación natural más cerca de la civil, porque la concibecomo una deuda civil imperfecta. Supone la obligación natural la existencia previa de un vínculo jurídico, quedegeneró en meramente natural. Es la doctrina que sigue nuestro CC.

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Doctrina francesa. Su concepción se acerca más al deber moral. Las obligaciones naturales no son únicamenteciviles desvirtuadas, sino que se presentan en el cumplimiento de cualquier deber moral, a condición de queéste sea preciso y de aceptación general y se haya cumplido con la conciencia de ser tal. El concepto es amplio yvago, quedando a criterio del intérprete precisarlo. Es una concepción que busca moralizar las relacionesjurídicas, y que ha originado otras instituciones como el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, etc. Esla doctrina que inspira a los CC del s. XX. Nuestra CS aplicó la doctrina francesa en el siguiente caso: un homicida fue indultado con la condición de pagaruna renta vitalicia a la viuda del difunto; tras pagarla un tiempo, el indultado pretendió la restitución de lo quehabía dado en cumplimiento de dicha condición, pero la CS negó lugar a ella, fundado en que el pagoimportaba el cumplimiento de una obligación natural.

316. Naturaleza jurídica de la obligación natural. Es evidente su carácter jurídico, desde el momento quemerece la tutela de la ley.En la doctrina alemana sobre la obligación, que distingue entre deuda y coacción, la obligación natural secaracteriza porque en ella sólo existe la 1ª, pero no hay coacción contra el deudor ni responsabilidad alguna porel incumplimiento.Finalmente, para algunos autores la obligación natural es únicamente una causa de justificación del pago.

Sección 2ª

LOS CASOS DE OBLIGACIÓN NATURAL

317. Enunciación. División de la doctrina. 1º Obligaciones nulas o rescindibles, es decir, correspondientes a obligaciones civiles afectas a ciertos vicios denulidad: 1º y 3º del art. 1470. 2º Obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas: 2º y 4º del art. 1470.Se ha discutido si esta enumeración es taxativa.

Párrafo 1º

OBLIGACIONES NULAS O RESCINDIBLES

318. Enunciación.

319. I. Obligaciones contraídas por ciertos incapaces. Son obligaciones naturales: “las contraídas por personasque teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, comolos menores adultos” (art. 1470 Nº 1)Problemas de interpretación: 1º Actos e incapaces a que se aplica.2º Desde cuándo existe la obligación natural.

320. A. Actos e incapaces a que se aplica el Nº 1 del art. 1470. Sólo puede aplicarse a incapaces relativos:1º Porque exige en quienes han contraído la obligación juicio y discernimiento suficientes.2º El inc. 2° del art. 1447 dispone expresamente que los actos de los incapaces absolutos no producen ni aunobligación natural. Cuáles incapaces relativos incluye.

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1º Menor adulto.2º Disipador interdicto. La mayoría de la doctrina no lo incluye, porque si el disipador está bajo interdicción esprecisamente porque no tiene el suficiente juicio y discernimiento.Contraargumento. El precepto menciona al menor adulto a título de ejemplo, y si eliminamos al disipadorinterdicto, la enumeración pasa de ejemplar a taxativa. Réplica. Sucesivas modificaciones eliminaron otroscasos de incapacidades relativas, por lo que ahora pasó a ser taxativa.Actos que incluye. Solo aquellos en que el vicio de nulidad es la incapacidad relativa. Si hay error, dolo, fuerza,infracción de una prohibición legal, no hay obligación natural.

321. B. La obligación natural existe desde que se contrae. La doctrina está dividida:1) Stitchkin, Fueyo y Alessandri sostienen que la obligación pasa a ser natural una vez que la rescisión ha sidojudicialmente declarada, porque antes el acto se considera válido y produce obligación civil.2) Claro Solar, Somarriva, Abeliuk y la jurisprudencia consideran que la obligación natural existe desde lacelebración del acto por los incapaces relativos sin la intervención de sus representantes legales, porque estainterpretación se ajusta más a los textos legales: 1º El propio art. dice que son obligaciones naturales “las contraídas”, esto es, el momento en que nace laobligación. 2º El art. 2375 Nº1 niega la acción de reembolso “cuando la obligación del deudor principal es puramentenatural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso del tiempo”. Son estas últimas las únicas formas desanear la nulidad relativa, y suponen forzosamente que ella no ha sido judicialmente declarada. Saneada lanulidad, la obligación pasa a ser civil y en consecuencia, si la disposición exige que no se haya saneado, esporque no es requisito de la obligación natural que la rescisión esté judicialmente declarada.

322. II. Omisión de solemnidades legales. Son obligaciones naturales: “las que proceden de actos a que faltanlas solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto porun testamento que no se ha otorgado en la forma debida” (art. 1470 Nº 3) .

323. A. El art. 1470 Nº 3 ¿se refiere únicamente a los actos unilaterales o comprende también a losbilaterales? Se ha discutido el alcance de la expresión “actos”.1º Sentido restringido. Acto jurídico unilateral. Opinión de Alessandri, Somarriva y Fueyo. 2º Sentido amplio. Acto unilateral y bilateral. Opinión de Claro Solar.La jurisprudencia es vacilante. El autor se inclina por la la opinión restringida. Razones: 1° El ejemplo del testamento es de un acto jurídico unilateral, y de acuerdo al Mensaje, los ejemplos “ponen ala vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones”.2º Si bien es cierto que el CC suele utilizar el término “acto”, también en un sentido amplio, normalmentecuando quiere involucrar a los bilaterales, habla de acto o contrato.3º El caso está tomado de la tradición romana, limitado al acto jurídico unilateral.4º Resultaría absurdo e injusto aplicarlo a los actos bilaterales. Ej.: en una compraventa de bienes raíces porinstrumento privado, el comprador podría verse imposibilitado de repetir el precio pagado por tratarse de unaobligación natural, mientras que el vendedor no podría cumplir con su obligación de entregar, pues el CBR nopuede inscribir documentos privados.Este caso de obligación imperfecta se diferencia del anterior en que la sanción es la nulidad absoluta del acto, ytambién tendrá lugar únicamente si la nulidad proviene de la ausencia de la solemnidad exigida por la ley, perono por la omisión de otro requisito.

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324. B. La obligación natural existe desde el otorgamiento de acto. Mismo problema anterior. La división deopiniones es análoga, y la conclusión del autor también, con las sgtes. variantes:1º El art. se refiere a las obligaciones que “proceden” del acto nulo y no de la declaración de la nulidad. 2º El art. 2375 en cuanto permite la validación por el tiempo (es inaplicable la ratificación), es igualmenteargumento para este caso.

Párrafo 2°

OBLIGACIONES CIVILES DESVIRTUADAS

325. Enunciación.

326. I. La prescripción. Son obligaciones naturales: “las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción” (art.1470 Nº 2).Incorrección de lenguaje: la prescripción no extingue la obligación, sino la acción.El CC quiso decir: pudo exigirse el cumplimiento y no se hizo, por lo que ya carece de acción, pero si se cumple,no cabe solicitar la restitución. Por eso se dice que es una obligación civil degenerada o desvirtuada. ¿Desde qué momento? Aunque es más lógico concluir que desde que transcurre el plazo para alegar laprescripción, tiene el inconveniente de que el cumplimiento de la obligación natural se confunda con larenuncia de la prescripción. La prescripción debe ser alegada, y no puede el juez declararla de oficio. Si noopera de pleno derecho, la obligación subsiste como civil, máxime si ella puede ser renunciada expresa otácitamente una vez cumplida. En consecuencia, la prescripción cumplida se renuncia antes de ser declarada, ysi una vez ocurrido esto último se paga la obligación, entonces se ha solucionado una obligación natural.

327. II. Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba. Son obligaciones naturales: “las queno han sido reconocidas en juicio por falta de prueba” (art. 1470 Nº 4).La obligación fue civil, pero al exigirla el acreedor fue vencido por no haber podido acreditar suficientemente laexistencia de ella, degenerando en natural.Requisitos: 1) Que haya habido un pleito;2) Que el deudor haya sido absuelto, y3) Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligación. Si se habasado en alguna excepción de fondo, no hay obligación natural.

Párrafo 3º

¿EXISTEN EN EL CÓDIGO OTROS CASOS DE OBLIGACIÓN NATURAL?

328. Carácter taxativo o enunciativo del art. 1.470. Hay quienes sostienen que el precepto no es taxativo, puesla expresión “tales son” es meramente enunciativa. A continuación se enumeran los posibles casos.

329. I. La multa en los esponsales. Esponsales o desposorios son “la promesa de matrimonio mutuamenteaceptada” (art. 98) y se agrega: “un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia delindividuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil”. Si se estipula una multa para el caso de nocumplirse, no puede ella “pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución” (art. 99).Fueyo señala que es un caso de obligación natural. Alessandri, Somarriva, Claro Solar y el autor señalan que no.

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Si bien es cierto que coinciden en su fundamento moral y en efecto principal, no podría producir los efectossecundarios de novarse o caucionarse, pues la ley ha negado a los esponsales todo efecto ante la ley civil fueradel señalado. En la doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnización al afectado, es un caso típicode obligación natural en cumplimiento de un deber moral.

330. II. Pago por un objeto o causa ilícitos a sabiendas. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado porun objeto o causa ilícita a sabiendas” (art. 1468).Aparece el efecto de la obligación natural, pero su fundamento es el contrario: no hay cumplimiento de undeber moral, sino que una sanción de la ley al que celebró el acto ilícito. Es más bien una excepción al efecto dela nulidad de que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban anteriormente.

331. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc. Existen varias situaciones en que el deudor velimitada su responsabilidad, y no paga todas sus deudas. Se ha sostenido aisladamente que si el deudor pagamás allá de lo que está obligado, estaría cumpliendo una obligación natural. Pero lo que pasa es que el deudorrenuncia al beneficio de inventario, de competencia o del convenio, y cumple una obligación civil.

332. IV. Pago de intereses no estipulados. “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podránrepetirse ni imputarse al capital” (art. 1208). El art. 15 L. 18.010, dispone para las operaciones de crédito dedinero: “si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrán repetirse ni imputarse alcapital”. Concurren el fundamento, ya que hay un deber moral de retribuir el favor del préstamo recibido sinintereses, como el efecto principal de la obligación natural: derecho a retener lo pagado. Pero es discutible elcarácter de obligación natural, porque no existe una obligación civil previa y no es posible ni la novación ni lacaución, pues si las hay, existiría estipulación de las partes, y el precepto se pone justamente en el caso que nola haya.En la concepción moderna de la obligación natural es evidente que la hay por el deber moral de retribuir aquien nos presta un servicio. Así ha fallado la CA de Talca.

333. V. Juego y apuesta. Arts. 2259 y ss. Se clasifican en:1º Juegos de azar. Existe objeto ilícito (art. 1466). Por tanto, no se podrá repetir lo dado o pagado por juego deazar a sabiendas (art. 1468), pero en ello hay más una sanción que el cumplimiento de una obligación natural.2º Juegos de destreza corporal (art. 2263). Producirán acción con tal que no contravengan a las leyes y a losreglamentos de policía. En consecuencia, generan una obligación civil perfecta.3º Juegos de inteligencia. “El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción. El que gana nopuede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado condolo” (art. 2260). La disposición es muy amplia, pero existiendo normas especiales para los juegos de azar y dedestreza corporal, forzoso es concluir que sólo se aplica a los de inteligencia y a la apuesta lícita. Y constituye uncaso típico de obligación natural en la concepción clásica, por efecto, fundamento y sus características. Pordesconfianza a estos contratos aleatorios, el CC los priva de una parte de su eficacia, lo que confirma que el art.1470 no es enteramente taxativo, y cuando menos hay un caso de obligación natural ajeno a él.

Sección tercera

EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN NATURAL

334. Enunciación. El efecto fundamental es que constituye causa suficiente del pago, y no puede repetirse lo

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que se ha dado o solucionado por ella. Produce otros efectos también.

335. I. La obligación natural como causa suficiente del pago. Requisitos. Ese es el efecto que señalado en elart. 1470, visto desde el pago.Es la característica fundamental. Es la única defensa del acreedor que carece de acción, pues la obligaciónnatural sólo es susceptible de pago voluntario pero no forzoso. Pero quien cumple una obligación naturalvoluntariamente, paga. En consecuencia:1) No hay pago de lo indebido.Art. 2296: “no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de lasenumeradas en el art. 1470”.Art. 2297: “se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía porfundamento ni aun una obligación puramente natural”.2) Quien cumple una obligación natural no dona, paga. En la 1ª se cumple una obligación civil, proveniente deun contrato válido, y por mera libertad con animus donandi, mientras que en la 2ª no hay deber jurídico decumplimiento coercible.

Requisitos del pago. Que se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes(art. 1470 inc. final). Son copulativas:1° El pago debe ser voluntario. Expresión semejante al art. 1695 al definir la confirmación (ratificación) tácita dela nulidad relativa como la ejecución voluntaria de la obligación contraída.El cumplimiento de la obligación natural debe ser libre y espontáneo por parte del deudor y, además, con laconvicción de estar cumpliendo una obligación meramente de esa naturaleza (art. 2296). No se cumpliría conesta exigencia si en el pago concurre algún vicio del consentimiento o se paga en virtud de una ejecución deacreedor.2° El que paga debe tener la libre administración de sus bienes. Esta expresión se ha prestado a dudas, pues esdistinta la capacidad para administrar que para disponer, y el pago, por regla general, es un acto de disposición.Sin embargo, el CC ha usado la expresión para exigir la plena capacidad de disposición, porque en elcumplimiento de la obligación natural, esta última es la que debe concurrir.

336. II. La obligación natural puede ser novada. La novación es un modo de extinguir la obligación,reemplazándola por otra. “Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva comoel contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente” (art. 1630). La novación es un modo satisfactorio de extinguir las obligaciones, equivale al pago, y produce su mismo efecto:extinguir la obligación, con el consentimiento del acreedor.

337. III. La obligación natural y otros modos de extinción de obligaciones. De los restantes modos de extinguir,no se aplican los no equivalente al pago, pues se oponen a la exigibilidad de la obligación, y la natural no puedeexigirse. Por tanto quedarían:• Compensación. No procede porque es requisito la exigibilidad de las deudas que se extinguen, y ademásporque en la obligación natural se exige cumplimiento voluntario, y la compensación opera de pleno derecho,aunque debe ser alegada. • Confusión. No tiene aplicación porque nadie se va a cumplir voluntariamente a sí mismo. • Dación en pago. No habría inconveniente si es aceptado por el acreedor.

338. IV. La obligación natural puede ser caucionada. Art. 1.472: “las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulaspenales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”. Debe efectuarse un distingo:

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1° Las cauciones constituidas por el propio deudor no quedan incluidas pues se refiere expresamente a lascontraídas por terceros. La razón: si el acreedor no puede exigir lo principal, menos podrá lo accesorio. 2° Las constituidas por terceros son las que tienen plena eficacia.El CC se preocupó especialmente de la fianza constituida por un tercero para garantizar una obligación natural,negándole al fiador en los arts. 2358 Nº 3 y 2375 el beneficio de excusión y de reembolso, a menos que laobligación natural se haya validado por la ratificación o el tiempo (es decir, saneado el vicio de nulidad relativa),lo que es lógico pues la obligación natural no puede exigirse.

339. V. La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natural. Art. 1474: “La sentencia judicialque rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural”.La disposición es innecesaria, porque si la obligación natural carece de acción, la sentencia judicial que rechazala demanda declara que no hay obligación civil exigible, pero no impide que opere el efecto propio, que es laretención de lo voluntariamente pagado por el deudor. No podría pensarse que la cosa juzgada cubra estasituación, pero el legislador optó por decirlo expresamente.

340. VI. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil? La obligación natural es causa suficiente del pago,pero ¿será causa suficiente de un compromiso de pago? En nuestro concepto el problema se soluciona de muydistinta forma, de acuerdo a la concepción que se tenga de la obligación natural. 1º En la doctrina de la obligación natural-deber moral no hay inconveniente. Si la obligación natural puede serpagada voluntariamente, también el deudor pueda comprometerse a hacerlo, y por ello en Francia es laopinión predominante en la doctrina y jurisprudencia. En Chile, la CA de Santiago en 1881 así lo falló. 2º En la doctrina de la obligación civil desvirtuada o degenerada, es necesario efectuar un distingo.a) Siempre la obligación natural puede convertirse en civil por la vía de la novación (art. 1630), pero no haypropiamente conversión, pues la obligación natural primitiva se extingue y da nacimiento a una nuevaobligación, en que alguno de sus elementos es diferente. b) En los demás casos, será posible únicamente cuando la ley permite sanear la obligación, y la promesa depago se confunde con dicho saneamiento. Y la obligación se sanea en los casos del art. 1470:Nº 1: con la confirmación de la nulidad relativa; Nº 2: con una renuncia a la prescripción; Nº 4: con una renuncia a la cosa juzgada del pleito en que se rechazó la acción por falta de prueba; Nº 3: no es posible, porque equivaldría a una ratificación de una nulidad absoluta, que está prohibidaexpresamente (art. 1683).En los demás casos en que se ha discutido su posible calidad de obligación natural:• Pago de un objeto ilícito a sabiendas, el compromiso de pagar sería tan absolutamente nulo como el actomismo, y no susceptible de ratificación;• En el mutuo, si se conviene con posterioridad al contrato el pago de intereses, no hay sino una modificacióndel contrato plenamente civil y eficaz, pues justamente el art. 2208 se pone en el “caso de que no se hayanestipulado intereses ni en el contrato ni posteriormente”.• En el caso de los esponsales y de los juegos de inteligencia y apuestas lícitas, parece muy discutible la validezde la promesa de pago, pues la ley ha querido negarles precisamente todo otro efecto civil que no sea el deretener lo pagado.

Capítulo III

CLASIFICACIONES SEGÚN EL OBJETO

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341. Enunciación. 1º Obligaciones de dar, hacer y no hacer;2º Las de género y especie, y3º Las de objeto simple y múltiple.

Sección 1ª

OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

342. Importancia. De gran trascendencia, al referirse al objeto de la obligación (art. 1460) y al definir elcontrato (art. 1438).

343. I. Obligación de dar. El CC confundió los términos, porque refundió en ella la de entregar.

344. A. Concepto doctrinario de la obligación de dar. Es la que tiene por objeto transferir el dominio oconstituir un derecho real.

345. B. La obligación de entregar. Es la que tiene por objeto el simple traspaso de la tenencia material de unacosa. Ej.: en el arrendamiento, el arrendador tiene una obligación de entregar, pero no de dar, porque elarrendamiento es un título de mera tenencia.En doctrina, la obligación de entregar es de hacer.

346. C. En nuestro Código, la obligación de entregar está incluida en la de dar. Demostración. Algunos autoresy fallos han pretendido aplicar los conceptos señalados, pero para la mayoría es evidente que el CC confundiólos conceptos, y la obligación de dar no tiene únicamente por objeto transferir el dominio o constituir otroderecho real, sino también traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como aquella quetiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir un derecho real en ella, o traspasar su meratenencia. Razones: 1º Art. 1548: “la obligación de dar contiene la de entregar la cosa”. En la obligación de dar hay dos operaciones:a) La entrega jurídica, que es la obligación de dar propiamente tal y que en nuestra legislación, consiste enefectuar la tradición de la cosa. • bienes muebles: entrega de la cosa.• bienes raíces: inscripción en el Registro del CBR (art. 686). b) El traspaso material de la propiedad, entregándola físicamente al adquirente, y ésta, que es obligación deentregar propiamente tal, queda incluida en la de dar. 2º En la compraventa, el legislador para referirse a la del vendedor de dar la cosa (art. 1793), la denominaindistintamente como de dar y de entregar; y al reglamentarla, en el párrafo 6° del Título XXIII Libro VI, lo hacebajo el epígrafe “de las obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligación de entregar”, y en los arts.1824 y ss, vuelve reiteradamente a hablar de la obligación de “entregar”. Y los ejemplos siguen (art. 1924). Todoello prueba que el legislador utiliza indistintamente ambas expresiones: dar y entregar;3º Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sea la cosa que se debe o en que han deejercerse (art. 580), y los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581). El art. 580 señala como ej.: “laacción del comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble”. Si la obligación de entregar fuerede hacer, sería mueble (art. 581), pero el precepto anterior la calificó ya expresamente de inmueble. 4º La historia fidedigna del CPC señala que el procedimiento para exigir judicialmente el cumplimiento de lasobligaciones de dar, incluye las de entregar.

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347. II. Obligación de restituir. Es una forma especial de obligación de entregar, y normalmente corresponde alque ha recibido una cosa a título de mera tenencia, y al término del contrato, en cuya virtud la detenta, debedevolverla a su legítimo dueño, poseedor o mero tenedor, según corresponda. Típicamente tiene lugar en los contratos de mera tenencia. Pero se presenta también en el pago de lo indebido,en la acción de reembolso, por efectos de la resolución del contrato, y en los derechos reales, con la diferenciaque aquí existe una acción real para la restitución, mientras en los primeros hay una acción personal,proveniente del contrato o acto respectivo. Puede corresponder a la misma cosa que fue entregada si es infungible, pero puede ser equivalente cuando elrestituyente se ha hecho dueño de la cosa. En el usufructo el legislador marcó perfectamente esta diferencia(art. 764). En tal caso, la obligación de restituir es siempre de dar, y así ocurre en el mutuo, que recae sobrecosas fungibles. En consecuencia, la obligación de restituir puede también ser de dar o de entregar, sin que taldistinción tenga mayor importancia. En la obligación de restituir puede haber lugar a indemnizaciones recíprocas, ya sea provenientes de losdeterioros o menoscabos que haya sufrido la cosa en poder del restituyente, a por los gastos o mejorasrealizadas por éste, y en que habitualmente la ley le otorga al deudor derecho legal de retención.

348. III. Obligación de hacer. Doctrinariamente, es la que tiene por objeto la ejecución de un hecho, pero deacuerdo a lo expresado, este hecho no será nunca la entrega de una cosa. Se subclasifican en:1) Fungibles: es indiferente que el hecho lo ejecute el propio deudor u otra persona en lugar suyo. 2) Infungibles: dependen de una cualidad personal del deudor, por lo que en caso de incumplimiento, elacreedor no podrá obtener la ejecución forzada, se extinguen normalmente por la muerte del deudor, y laimposibilidad en la ejecución se sujeta a reglas especiales.Ej.: construir un edificio, transportar una mercadería, defender un pleito, etc.

349. IV. Obligación de no hacer. El objeto de la obligación de no hacer es una omisión: abstenerse de ejecutarun hecho que de no existir la obligación podría hacerse. Ej.: obligación que contrae una persona al enajenar unestablecimiento de comercio de no colocar otro de igual giro en la misma plaza; las prohibiciones del art. 404CCo para los socios de una sociedad colectiva, como la de no explotar por cuenta propia el ramo de industria enque opera la sociedad; la de un vecino de no elevar más allá de cierta altura un muro, etc.Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas, pero se distinguen de ellas por sucarácter personal, mientras que la servidumbre es un derecho real.También está afecta a normas especiales en caso de incumplimiento e imposibilidad.

Sección 2ª

OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENÉRICAS

350. Enunciación. Todo objeto debe ser determinado o determinable.Obligación de especie o cuerpo cierto es aquella en que el objeto debido está determinado tanto en génerocomo en especie; Obligación de género, aquella en que se debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas deuna clase o género determinados.Importancia de la clasificación. Hay distinta forma de cumplirlas.

Párrafo 1°

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OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO

351. Generalidades. El legislador no las ha reglamentado en forma especial, pero se refirió a ellas en variasdisposiciones. La cosa debida es única, no tiene reemplazo, y por ello:1º Lleva envuelta la obligación de conservar la especie o cuerpo cierto hasta la época del cumplimiento. 2º Debe pagarse la cosa debida y no otra (art. 1589 inc 2º) y esta característica impone una indivisibilidad depago, pues la entrega debe efectuarla, en caso de haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpocierto (art. 1526 Nº 2). 3º Pérdida total o parcial de la cosa debida. Existe la posibilidad de que la cosa se destruya antes de su entrega.La pérdida puede ser culpable o fortuita. • Si es culpable, el deudor responde de los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse,además de éstos, la resolución del mismo.• Si es fortuita, la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida, lo cual también en los contratosbilaterales da origen al problema del riesgo.

352. La obligación de conservación. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa debida, y “si ésta esuna especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar losperjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir” (art. 1548).De manera que tratándose de un cuerpo cierto, hay tres obligaciones distintas contenidas en la de dar:1º La de dar propiamente tal, 2º La de entregar la especie debida, y, para que ello sea posible, 3º La de conservarla hasta la entrega. “La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado” (art. 1549). Estedebido cuidado varía dependiendo de la naturaleza del contrato (art. 1547 inc. 1º).En nuestra legislación se presume la infracción a esta obligación de custodia en el caso de que la especie ocuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponderá probar la ausencia de culpa en elincumplimiento de la obligación de conservación. Atentan contra el cumplimiento de esta obligación actosjurídicos o materiales del deudor. Ellos le impondrán responsabilidad si le son imputables, pero a él lecorresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.

Párrafo 2º

LAS OBLIGACIONES DE GÉNERO

353. Concepto. Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de unaclase o género determinado.No es que en las obligaciones de género exista absoluta indeterminación, porque ello se traduciría en laausencia de objeto, y nulidad absoluta de la obligación. El género debe estar determinado, y la cantidad delmismo que se debe. Por ello no es correcto hablar de “un individuo”, pues pueden ser varios, con tal que sedetermine o sea determinable la cantidad.La determinación puede ser cada vez mayor hasta llegarse muy cerca de la máxima, que es la específica; paraalgunas legislaciones y autores constituyen una verdadera obligación intermedia, que participa de loscaracteres de la de género, pero también de la específica.

354. Efectos de la obligación de género. Es normalmente fungible: puede darse una u otra especie, si quede

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comprendida en el género debido. De ahí que los efectos de la obligación genérica, reglamentadas en el TítuloVIII Libro IV, sean radicalmente inversos:1º No hay obligación de conservación: “el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya,mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe” (art. 1510). El deudor puede realizar toda clasede actos jurídicos y materiales respecto de las cosas del mismo género que posea.2º Cumplimiento. Debe procederse a la especificación: elección entre los individuos del género de aquellos quedeben entregarse al acreedor.“En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo” (art. 1509 1ªparte). Al momento del pago, el deudor elige las cosas con que va a cumplir. Puede entregar cualquier individuodel género, pero con una limitación: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado otra(art. 1509, parte final).3º No existe pérdida de la cosa debida. El género nunca perece (genus nunquam perit): “La pérdida de algunascosas del género no extingue la obligación” (art. 1510, 1ª parte). Y por tanto, tampoco tiene aplicación la teoríadel riesgo.Sin embargo, en las obligaciones que sin dejar de ser genéricas, se acercan a las específicas, el deudor deberáconservar las cosas necesarias para cumplir la obligación, y puede producirse la posibilidad de pérdida sinculpa. Pero la jurisprudencia en general ha resistido esta última posibilidad.

Párrafo 3º

OBLIGACIONES MONETARIAS

355. Las obligaciones de dinero. Obligación genérica, fungible por excelencia, y de amplio poder liberatorio,ya que sirve para la adquisición de toda clase de objetos y servicios. Peculiaridades:1º En cuanto a su cumplimiento. Se analiza en el punto siguiente. 2º En caso de incumplimiento, siempre podrá obtenerse su pago en la forma estipulada, pues si el deudor no loefectúa, se le embargan y rematan bienes suficientes y con su producto se paga al acreedor, y porque laindemnización por la mora se traduce en el pago de intereses ;3º Normalmente van acompañados de intereses; 4º Al ser imposible el cumplimiento de las demás obligaciones en la forma convenida, ellas se conviertentambién en una obligación de dinero: el pago de la indemnización de perjuicios.

356. Cumplimiento de las obligaciones de dinero. Las legislaciones en general imponen el principionominalista, esto es, se cumplen entregando al acreedor la misma suma debida, cualesquiera que sean lasvariaciones que haya experimentado en el intertanto. El Estado impone una moneda de curso legal y pagandocon ella el deudor se libera de su obligación.Sin embargo, el proceso inflacionario ha obligado a alterar este principio, y son muchas las legislaciones queestablecen o permiten algún sistema de reajuste.Nuestra legislación aceptaba el principio nominalista, expresado en el mutuo en el art. 2199, derogado en 1974:“si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”. Sin perjuicio de ello, laregla general sigue siendo el principio nominalista. Ello deriva de las normas del pago, de la ley que establece elsigno monetario de 1975, y en cuya virtud al acreedor no se le puede obligar a aceptar monedas que no seande curso legal en el país ni cheques u otros documentos, y de la misma legislación sobre reajustes. Si ellos no seestipulan, por regla general la ley no los presume. En conclusión la situación actual se sintetiza en tresinstancias: 1º El principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de obligaciones;

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2º Se aplica reajuste cuando la ley, la convención o la resolución judicial así lo establecen. En indemnizaciónextracontractual, la regla general es la reajustabilidad para otorgar una indemnización integral como lo exige laley; y3º Hay una serie de situaciones no resueltas, que deben resolverse atendiendo a que el principio nominalista esla regla general, pero también hay una notoria tendencia a extender por razones de equidad la aplicación de lareajustabilidad.

356 bis. Reajustabilidad de las obligaciones. En situaciones inflacionarias, los acreedores buscan proteccionescontra el previsible perjuicio que sufrirán por aplicación de la teoría nominalista a la época del pago. Esasestipulaciones adoptan las formas más variadas, y su validez se ha discutido en el país y en el extranjero.Entre nosotros, el problema ha girado en torno a las leyes que sucesivamente se han ido dictando al ritmo delas crisis monetarias. Nuestros tribunales han sostenido siempre el carácter de orden público de las leyesmonetarias, pero sólo para imponer su vigencia in actum, aun a las convenciones otorgadas antes de sudictación, pero han reconocido la validez de las estipulaciones de las partes para alterar el principionominalista. Estas estipulaciones revisten principalmente los siguientes caracteres:1º Cláusula oro, moneda de oro y valor oro;2º Cláusula en moneda extranjera o valor de ellas;3º Cláusula de pago en mercaderías o valor de ellas; y4º Cláusulas de reajuste, según índices, u otro valor.

357. I. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro. En la cláusula oro o moneda de oro se estipula que laobligación se pagará en moneda de oro determinada. En la cláusula valor oro, se estipula el pago en moneda decurso legal, pero calculada con relación a cierto peso del oro, expresado en gramos, o con relación al valor dedeterminadas monedas de oro. Las discusiones fueron zanjadas por la L. 15.192 de 1963, que calificó deoperaciones de cambio internacional las transferencias de oro en cualquiera de sus formas. Esta disposición fuederogada por el DL 1540 de 1976. En consecuencia, actualmente rige la más amplia libertad para la comercialización del oro y monedas de oro.Sin embargo, tienen poco interés porque parecido objeto se obtiene con la cláusula moneda extranjera, queestá reglamentada por la ley.

358. II. Cláusula moneda extranjera y valor moneda extranjera. Por la 1ª se conviene que la obligación sepagará en la moneda extranjera que se expresa, pero referida a la de curso legal. En la 2ª se estipula que laobligación se pagará en moneda nacional, pero calculada según la paridad que ella tenga con la monedaextranjera que se expresa. La L. 13.305 estableció una amplia libertad para la estipulación de estas cláusulas. Pero la crisis cambiaria de1961 generó deudas que sólo se resolvieron con la L. 14.949 de 1962, ya reemplazada. Funcionó por largo período la práctica de estipular obligaciones por el equivalente del US dólar, que era objetode fijación por tablas diarias, de manera que el reajuste operaba día por día. Hoy el sistema funciona según laUF a partir de la L. 18.010, que en su Título II reglamenta “las obligaciones en moneda extranjera o expresadasen moneda extranjera”.Distinción (art. 20) entre operaciones en moneda extranjera:1º Las que se han pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central. Elacreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los derechos que emanan para eldeudor de la respectiva autorización;2º En los demás casos, las obligaciones expresas en moneda extranjera serán solucionadas por suequivalente en moneda nacional según el tipo de cambio vendedor del día del pago. Tratándose de

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obligaciones vencidas, se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuere superior al día del pago.Para establecer el tipo de cambio vendedor se estará al que certifique un Banco de la plaza.Para los efectos del cobro judicial y cumplimiento (arts. 116 y 120 COT), bastará un certificado otorgado por unBanco de la plaza al día de la presentación de la demanda, o a cualquiera de los 10 días precedentes.El art. 22 da una serie de normas para el juicio ejecutivo en que se persiga el pago de obligaciones en monedaextranjera.Por último, el art. 24 prohíbe toda otra forma de reajuste en las obligaciones expresadas en monedaextranjera “que la que llevan implícita”. Debe tenerse cuidado, porque es común estipular además el reajusteque corresponda a la inflación del país cuya moneda se está usando como referencia. Esa estipulación estáprohibida.La ley solucionó el problema de las cláusulas valor moneda extranjera: ellas se pagarán por el equivalente enmoneda nacional.

359. III. Cláusulas en mercadería y valor mercadería. 1º Obligaciones que habitualmente se estipulan pagaderas en dinero, se conviene que se paguen enmercaderías, muy frecuentes en los arriendos rústicos. Son válidas salvo en cuanto infrinjan específicasprohibiciones legales, como la congelación de arriendos, cuando ella existe; y2º Las mismas obligaciones se establecen pagaderas en pesos moneda nacional, pero con relación al valor dealguna mercadería.

359 bis. IV. Cláusulas expresadas en valores sujetos a reajustes. Es el sistema más difundido. Es una verdaderamoneda de cuenta que se va modificando de acuerdo a algún sistema fijado por la ley, y que considera lasvariaciones del poder adquisitivo del dinero.Han habido varios sistemas, siendo muy habitual el IPC, que en la práctica reveló tener tres inconvenientes: 1. Desconfianza general en cuanto a su fidedignidad.2. El hecho de que se manifiesta mensual y no diariamente.3. Que se viene a conocer con cierta tardanza.Frente a este inconveniente, comenzaron a utilizarse otros índices. En tributario, toda deuda de impuestos es reajustable (Arts. 53 y 57 CTr.) Rige para estos efectos una monedaespecial de cuenta que es la “unidad tributaria”, que es “la cantidad de dinero cuyo monto, determinado por leyy permanentemente adecuado sirve como medida o como punto de referencia tributario”. La unidad tributariaanual es “la vigente en el último mes del año comercial respectivo, multiplicada por 12 o por el número demeses que comprenda el citado año comercial” (art. 82 Nº 10 CTr.).La manera de calcularla está fijada en el art. 42 Transitorio: ella se reajusta “mensualmente de acuerdo con elporcentaje de variación que experimente el IPC en el 2º mes que anteceda al correspondiente a la actualizaciónde dicha unidad”. Todos estos sistemas están siendo criticados porque introducen una gran rigidez a la inflación, y si benefician alacreedor pueden perjudicar fuertemente al deudor.

Situaciones en las obligaciones de dinero. Actualmente, existen las sgtes.:1º Las operaciones de crédito de dinero;2º Las demás obligaciones de dinero. Entre éstas hay que distinguir:A. Los saldos de precios de compraventa de bienes muebles e inmuebles a las que se aplican ciertas normas delas operaciones de crédito de dinero;B. Aquellas que no tienen ningún régimen especial;C. Aquellas que tienen reglamentación especial de la ley que las somete a alguna forma de reajuste, como

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vimos respecto de las deudas tributarias.

359 tris. A. Operaciones de crédito de dinero. “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cualesuna de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momentodistinto de aquél en que se celebra la convención” (art. 1º inc. 1, L. 18.010).Se considera también el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta laresponsabilidad del cedente. Ej.: descuento de una letra de cambio.Se excluyen las correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo oavío minero.Para estos efectos, se igualan al dinero los documentos representativos de dinero pagaderos a la vista, a unplazo contado desde la vista o a un plazo determinado. Ej.: cheque.Las operaciones de crédito de dinero pueden ser reajustables o no. Los reajustes deben estipularse, ya que laley no los presume. Por eso se dice que la regla general continúa siendo la no reajustabilidad.La Ley 18.010 en su texto primitivo consagraba un sistema basado exclusivamente en la UF. Su gran ventaja essu fijación diaria. Su inconveniente, especialmente en época de agudización inflacionaria, deriva de lo mismo,ya que los ingresos de los deudores no necesariamente tienen la misma indexación.Ahora hay que distinguir entre operaciones de crédito en moneda nacional de:a) Empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito. El sistema de reajuste tiene queestar autorizado por el Banco Central, y la estipulación de un sistema no autorizado, se tiene por no escrita (art.35 Nº 9 LOC Banco Central, L. 18.840).b) Aquellas en que no intervienen estas instituciones. Las partes pueden convenir el sistema de reajuste queestimen conveniente, lo que es confirmación plena de la validez de las cláusulas de reajuste.Si las partes pactan alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el Banco Central, y éste se derogare omodificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partesacuerden sustituirlo por otro.En el mutuo, si no se hubiere fijado plazo para el pago, no podrá exigirse antes de los 10 días subsiguientes a laentrega (art. 2200 CC). En cambio, en las operaciones de crédito de dinero no puede exigirse el pago, sino unavez transcurridos esos 10 días, salvo en los documentos y obligaciones a la vista o que de cualquier otra maneraexpresan ser pagaderos a su presentación (art. 13 L. 18.010). La diferencia está en que en el mutuo puedeestipularse un plazo inferior, no así en las operaciones de crédito de dinero.Una norma que hace excepción a las reglas generales es la del art. 10 y que da facultad al deudor para anticiparel pago aun contra la voluntad del acreedor.El art. 12 transitorio dispone que las obligaciones contraídas antes de la vigencia de la Ley 18.010 se rigen por lalegislación vigente hasta entonces, pero a partir del 1º de enero de 1983, las deudas reajustables según el IPCpasan a serio por UF.

359 cuatro. B. Saldos de precios de compraventa. El art. 26 L. 18.010 coloca ciertas deudas de dinero en unasituación intermedia entre las operaciones de crédito de dinero y las operaciones monetarias que no tienenreglamentación especial.Por su frecuencia, a los saldos de precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles se les aplicantres normas de la misma ley, dos de ellas sobre intereses, y el art. 10, esto es, la facultad del deudor de pagaranticipadamente aun en contra de la voluntad del acreedor. En todo lo demás, siguen las reglas generales.

359 cinco. C. Demás obligaciones monetarias. Todas las operaciones no incluidas en las anteriores se regiríanpor las disposiciones legales que les sean aplicables. Por regla general, ellas no están sujetas a reajustes, porque no hay norma legal que los haga operar, y ellos no

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se presumen. Se exceptúan los casos en que la ley impone el reajuste (deudas tributarias) o ellas estánexpresadas en unidades de valor (multas) y las indemnizaciones de perjuicios extracontractuales.Al no operar las disposiciones de la ley 18.010, las partes pueden estipular cualquier sistema de reajuste, con laúnica limitación que tratándose de deudas expresadas en moneda extranjera, ellas no pueden quedar sujetas aotro sistema de reajuste que el que provenga de dicha moneda. El art. 25 de la L. 18.010 contiene una disposición que es aplicable a toda obligación de dinero. Lo confirma: 1º Su ubicación en el Título III (“Otras disposiciones''); 2º Su referencia genérica: “en los juicios de cobro de cualquier obligación de dinero reajustable”.3º La solución: “el pago se hará liquidándose el crédito a esa fecha por el valor que tenga el capital reajustadosegún el índice pactado o la UF, según corresponda”. En las operaciones de crédito de dinero no había otroreajuste posible que el de la UF, de manera que cuando la ley se refiere al índice pactado, obviamente estáconsiderando las demás obligaciones de dinero. El inc. 29 agrega que en estos casos en el juicio ejecutivo no serequiere evaluación previa.En materia de letras de cambio y pagarés la Ley 18.092 introduce normas de gran interés: de acuerdo al art. 13Nº 2, puede establecerse en la letra la cláusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresarámediante la palabra “reajustable u otra igualmente inequívoca”. Según el art. 14 “en las letras con cláusula dereajuste, la cantidad librada se ajustará conforme a las reglas que el documento señale. No indicándose sistemade reajuste, se aplicará el de las operaciones de crédito de dinero vigente a la época de la emisión de la letra. Laindicación de sistemas prohibidos por la ley, se tendrá por no escrita”.

Párrafo 4º

LOS INTERESES

360. Concepto. Evolución de la legislación chilena. Los intereses son la renta que produce un capital. Accesorio de la deuda que normalmente acompaña a las obligaciones de dinero y generalmente se deben endinero. Pero las otras cosas fungibles también devengan intereses, pues pueden estipularse en otra cosafungible (art. 2205), salvo en operaciones de crédito de dinero, que los intereses son siempre en dinero (art. 11.inc. 1º L. 18.010).Por regla general se generan cuando las partes lo han convenido o la ley los establece, y no se presumen.Excepción: operaciones de crédito de dinero. La gratuidad no se presume, y salvo disposición de la ley o pactoen contrario por escrito, so pena de ser ineficaz en juicio (art. 14), ellas devengan intereses corrientes,calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso (art. 12).

Evolución. Tres etapas:1º La sola vigencia del CC, que no elaboró una teoría general de los intereses, sino que se refiere a ella en elmutuo a propósito del incumplimiento de las obligaciones de dinero (art. 1559) y en la cláusula penal enorme(art. 1554, inc. 3.°). Se distinguían tres tipos de intereses: legal; corriente, que es el que habitualmente se cobraen los negocios de una plaza determinada; y convencional, que es el que fijan las partes de común acuerdo;2º Vigencia de la L. 4.694 de 1929 llamada de Represión de la Usura, con sus modificaciones. Comenzóaplicándose sólo a los contratos de mutuos de dinero o de depósito de los mismos, regulando el monto de losintereses convencionales, para luego extenderse a todas las operaciones de crédito.3º Actual, iniciado por el DL 455, reemplazado por la L. 18.010, modificada por la Ley 18.840. Esta ley introducela noción de operaciones de crédito de dinero y los mecanismos de reajustabilidad.

361. Características de los intereses.

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1. Son un fruto civil. 2. Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos, una vez que se cobran (art. 647).3. Se devengan día a día (art. 790; art. 11 inc. 2º L. 18.010) , y “para los efectos de esta ley, los plazos de mesesson de 30 días y los de años, de 360 días” (inc. 3º).4. Constituyen siempre una obligación accesoria a la del capital que los produce. De ahí que según el principiode que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, están unidos a la obligación que los genera, por lo que porregla general nacen con ella (aunque pueden estipularse posteriormente) y se extinguen con el créditoprincipal, ya sea por pago, compensación o cualquier otro modo de extinguir las obligaciones.5. El pago o extinción del capital hace suponer el de los intereses: “si el acreedor otorga carta de pago delcapital sin mencionar los intereses se presumen éstos pagados” (art. 1595 inc. 2º; art. 17 L. 18.010). “El recibopor los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores hansido cubiertos” (art. 18 L. 18.010). Como el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total no puede serobligado a recibir el capital sin sus intereses (art. 1591 ).6. Por la accesoriedad de los intereses se traspasan con el crédito a que acceden, en caso de sucesión por causade muerte, subrogación o cesión de créditos. Pero no en la novación, a menos que se les reserveexpresamente , porque ella extingue la obligación primitiva.7. Finalmente, por lo mismo, las cauciones del crédito principal también cubren sus respectivos intereses.

362. Clasificación de los intereses.1º En cuanto a su fuente: estipulados por las partes o fijados por la ley;2º Según la forma en que se fija su tasa: legales, corrientes y convencionales; 3º Según la causa por la cual se deben: por el uso y penales.

363. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley. Los intereses, por regla general, no se presumen,por lo que debe estipularse. Pero existen casos en que la ley es la fuente de intereses: • Art. 12 L. 18.010: los presume para las operaciones de crédito de dinero. • Art. 80 L. 18.092: los establece desde el vencimiento de una letra de cambio.• Art. 1559: los establece como indemnización por la mora en las obligaciones de dinero. Además, seestablecen casos en los arts. 406, 410, 424, 797, 2156, 2158, 2287, 2300, 2370, etc.Lo normal será que los intereses sean estipulados por las partes, en cuyo caso no tienen otra limitación que eltope que la ley impone en cuanto a su tasa.

364. II. Intereses legales, corrientes y convencionales. 1º En el interés legal, la tasa la fija directamente la ley. Art. 19 L. 18.010: “se aplicará el interés corriente entodos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”.La expresión “en todos los casos”, está técnicamente mal ubicada, pues está en el Título 1º de la ley, que serefiere a las “operaciones de crédito de dinero”. Sin embargo, se aplica de forma general. El interés legal es la regla general: “Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entenderánlos intereses legales” (art. 2207). La norma es del mutuo, pero se aplica en forma general. Dada la asimilación del interés legal al corriente, la clasificación ha perdido importancia. Empero, hay casos enque la ley especial fija otras tasas: Ej. deudas tributarias (art. 53 inc. 3º CTr).2º El interés corriente, es el que se cobra habitualmente en los negocios de una plaza determinada.Referencias: • Art. 434, para el saldo que resulte en contra del tutor.• Art. 2156 para el mandatario por los dineros del mandante que haya utilizado en beneficio propio. • Art. 80 L. 18.092, respecto a la letra de cambio vencida.

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El CC no los definió. La L. 18.010 regula la materia, y distingue (art. 2º): a) En operaciones de crédito de dinero, se define el interés corriente como “el interés promedio cobrado por losbancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país” (art. 6 L.18.010). Corresponde a la SBIF determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operacionesreajustables y no reajustables o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. La SBIF fijarátambién el interés promedio para las operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichasmonedas. “Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas cada mes calendario y las tasasresultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la 1ª quincena del mes siguiente, para tener vigencia hastael día anterior a la próxima publicación” (art. 6 inc. 2º L. 18.010).b) Demás casos. No hay solución expresa en la ley. Alternativas: 1º En estos casos hay que probar en juicio cuál es el interés corriente. 2º Aplicar por analogía el interés corriente que fija la Superintendencia, tal como el art. 19 (que dice que seaplicará el interés corriente cuando la ley se refiera al legal o máximo bancario) es de aplicación general. Así seestá operando en la práctica.3º Finalmente, el interés convencional es el que fijan las partes de común acuerdo, y está sujeto a limitaciones.

365. III. Intereses por uso y penales. Los 1ºs se devengan durante la vigencia del crédito, y los 2º s por la moradel deudor en pagar una obligación de dinero. Ambos pueden originarse en la ley o en la voluntad de las partes. Los moratorios se fijan por ley en el caso delart. 1559 y el art. 53 CTr. Los convencionales se fijan por cláusula penal.

366. Limitación del interés convencional. Casi todas las legislaciones los limitan a fin de evitar la usura. Art. 2206: “interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que,no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de laconvención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”. El art. 1544 inc. 3º, en cuando alos intereses penales pactados en el mutuo, señala que se rebajan al máximo que la ley permite si lo superan.Es decir, el CC distingue en el mutuo, los intereses por el uso de los penales. Ambos están sujetos al mismolímite: 50% por encima del corriente, pero la sanción es diferente:1º Intereses por el uso: se rebajan al corriente.2º Intereses penales: se rebajan al máximo que permite la ley. La diferencia se justifica en que el deudor puede liberarse de los penales, pero no de los de uso. Discusión. Se refiere a si las normas del mutuo se aplican a todo tipo de interés o no, predominando lainterpretación extensiva, aunque hay opiniones en contrario, dado que su carácter restrictivo y sancionatoriono puede extenderse a otros contratos. La L. 18.010 dispone en su art. 6º, inc final: “no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% alcorriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte a tasa fija o variable. Este límite de interésse denomina interés máximo convencional”. El art. 7º determina que ésta limitación no se aplica a las operaciones que el Banco Central efectúe coninstituciones financieras, y además contempla en su inc. 2º un caso en que es posible modificar el interésconvencional máximo. Por tanto, el interés máximo es el corriente más un 50%. La duda que subsiste es cual esel interés corriente en el CC, y las diferencias que la ley hace según la naturaleza de la sanción para el caso depactarse intereses superiores a los legales. El interés corriente es el vigente al tiempo del contrato, no del pago (art. 2206, art. 6º Ley 18.010). Se exceptúan las normas a las instituciones y contratos que se rigen por disposición o leyes especiales, quesuelen facultar a organismos el cobro de intereses superiores los normales. Ej.: art. 7º L. 18.010, préstamo a la

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gruesa del art. 1134 CCo. 367. A. Concepto de intereses en la Ley 18.010. El art. 2º de la ley distingue entre operaciones de crédito dedinero (en que se incluyen las obligaciones monetarias constituidas por saldos de precios de compraventa debienes muebles o inmuebles, art. 26) reajustables y no reajustables. 1º Operaciones no reajustables: es interés “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, acualquier título por sobre el capital”, excluidas las costas personales y procesales. 2º Operaciones reajustables: lo mismo calculado sobre el capital reajustado. En consecuencia, cualquier suma adicional a los intereses que deba pagar el deudor se suma a los interesesconvenidos y si con ello excede el límite legal, tiene lugar la sanción. El concepto también rige en la Ley de Renta, DL Nº 824 de 1974 (arts. 20 TP 2º y 41 bis).En las demás obligaciones monetarias no regidas por la L. 18.010 el concepto de interés es el normal yrestringido.

368. B. Sanción en caso de estipularse intereses excesivos. El art. 8º, que también rige los saldos de precio decompraventa, dispone: “se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, yen tal caso, los intereses se reducirá al interés corriente que rija al momento de la convención”. El inc. 2ºdispone que los intereses excesivos percibidos se devolverán reajustados conforme a la ley. Aunque dice “setendrá por no escrito”, no es nulidad ni inexistencia, pues la sanción en una rebaja. Por tanto, el art. 2206 rige para toda obligación que no sea de crédito de dinero o saldo de precio de unacompraventa. En cuanto a cuáles intereses se aplica, el art. 8º de la L. 18.010 se aplica tanto a los interesespenales como a los por uso en lo casos sujetos a esa ley, rigiendo el art. 1544 en los restantes.

369. El anatocismo. Consiste en que los intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor secapitalizan y devengan a su vez intereses, esto es, se producen intereses de intereses. Existe una desconfianza general pues se presta a abusos, de ahí a que en derecho romano se prohibía, lo que semantuvo en el medioevo y en legislaciones contemporáneas. El CC original contenía dos normas al respecto:1º Art. 1559 regla 3ª: “los intereses atrasados no producen intereses”.2º Art. 2210 en el mutuo: “se prohíbe estipular intereses de intereses”. Hoy derogado por la ley 18.010. El CCo adoptó el anatocismo con limitaciones para el mutuo (art. 804) y cuenta corriente (art. 617) mercantiles. En materia civil, el art. 18.010 derogó el 2210 CC. Art. 9º: “podrá estipularse el pago de intereses sobre losintereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacersepor periodos inferiores a 30 días”. El inc. final agrega: “los intereses correspondientes a una operación vencidaque no hubieren sido pagados se incorporarán a ella al menos que se establezca expresamente lo contrario”.Finalmente, el inc. 2º establece: “los intereses capitalizados con infracción a lo dispuesto en el inciso 1º seconsideran interés para todos lo efectos legales, y en consecuencia, sin con ello se excede el máximoconvencional, se rebajan al interés corriente”. Pero esto sólo se aplica a las operaciones de crédito de dinero. Pero ¿qué ocurre en los demás casos? Cómoestá derogado el art. 2210 CC, y el art. 1559 regla 3ª sólo se refiere a los penales, el lícito pactar anatocismo envirtud del principio de la libertad contractual.

Sección tercera

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS

370. Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la obligación tenga un objeto y dos sujetos,

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acreedor y deudor. Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos u otros.En la obligación simple o de objeto único, hay uno solo debido, y el deudor cumple con él la obligación. En laobligación compleja existen varios objetos adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: 1º Pagando todos ellos, en cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, 2º Pagando sólo algunos, lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.En consecuencia, hay tres categorías de obligaciones con pluralidad de objetos: la acumulativa, la alternativa yla facultativa.

Párrafo 1º

OBLIGACIONES ACUMULATIVAS

371. Concepto y caracteres. Cuando se deben varios objetos, puede ocurrir de las sgtes. maneras: 1º Se adeudan objetos distintos sin relación entre ellos. Ej.: una persona vende a otra por un mismo contrato unautomóvil y un bien raíz. En consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objetos debidos, y cada unade ellas es exigible separadamente, y2º La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones, y no estarácumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos. Ej.: agenda de viajes que organiza una gira debeproporcionar a los alojamiento, transportes, visitas a museos, etc. Esta es la obligación acumulativa que la leyno ha reglamentado, por lo que se sujeta a las reglas generales.

Párrafo 2º

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS O DISYUNTIVAS

372. Concepto y caracteres. Reglamentadas en el Título VI del Libro IV, Arts. 1499 a 1504.Son aquellas por las cuales se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de laejecución de las otras (art. 1499). Hay una elección del objeto de la obligación, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero aldeudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación.Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva “o”; si se usara la acumulativa “y”,todas las cosas se deberían, y serían varias las obligaciones o una de objeto múltiple.Características. 1º “La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario” (art. 1500 inc. 2º). Los efectos serefieren a la forma de cumplirla y la pérdida de las cosas debidas, los que varían radicalmente en uno u otrocaso;2º Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago. La obligación alternativa misma noes condicional, pero las cosas se deben bajo la condición de que el deudor o acreedor, según a quiencorresponda la decisión, las elija para el pago. Elegida una de ellas, es como si las demás nunca se hubierandebido, y la obligación se refiriera exclusivamente a la cumplida. 3º La obligación será mueble o inmueble, según lo sea el objeto que se determine para el pago;4º El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas: “para que el deudor quede libre, debeejecutar o pagar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor aque acepte parte de una y parte de otra” (art. 1500 inc. 1º). 5º La ley no exige que las cosas debidas sean equivalentes.

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368. Efectos de la obligación alternativa. Hay que distinguir:1º Elección del deudor. 2º Elección del acreedor. 3º Pérdida de algunas o todas las cosas debidas disyuntivamente.

369. I. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del deudor. 1º Obligación de custodia. Al deudor le basta conservar una sola de las especies debidas (art. 1502 inc. 1º), adiferencia de la obligación de especie, en que el deudor tiene la obligación de conservarla hasta su entrega. 2º El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (art. 1501). No hay excepción alprincipio del art. 1569 inc. 2°, según el cual el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de ladebida, porque no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben. 3º Pluralidad de deudores. Si son varios los deudores, y la elección es de ellos, deben hacerla de consuno (art.1526 Nº 6). Es un caso de indivisibilidad de pago.4º Hay efectos especiales en caso de pérdida de las cosas debidas.

370. II. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del acreedor. Son inversos a los anteriores:1º Obligación de conservación. Debe el deudor conservar todas las especies debidas si son cuerpos ciertos,pues el acreedor puede exigir cualquiera y será responsable en caso de haber destruido la que elija éste;2º El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas. No tiene aplicación el art. 1501. 3º Pluralidad de acreedores. La elección deberán efectuarla de consuno (art. 1526 Nº 6), y4º Los especiales en caso de pérdida de las cosas alternativamente debidas.

371. III. Efectos de la pérdida de todas o algunas de las cosas alternativamente debidas. Reglamentados en losarts. 1502 inc. 2º, 1503 y 1504, en que se aplican las reglas generales. Hay que distinguir: 1º Pérdida total. Hay que subdistinguir si es: A. Caso fortuito. Si todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del deudor, se extinguela obligación (art. 1504 inc. 1º).B. Culpa del deudor. El deudor está siempre obligado al precio de una de las cosas y a la indemnización deperjuicios. Lo único que varía es el precio de qué cosa debe, según de quien era la elección.a) Deudor: deberá el precio de la cosa que él elija y la indemnización de perjuicios, yb) Acreedor: el deudor es obligado al precio de la cosa que aquél elija y a la indemnización de perjuicios (art.1504 inc. 2º).2º Pérdida parcial. A. Caso fortuito.“...subsiste la obligación alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado aella” (art. 1503).B. Culpa del deudor. Hay que distinguir a quién corresponde la elección: a) Deudor. Sin duda escogerá alguna de las cosas que subsista para liberarse de la indemnización de perjuicios;b) Acreedor. Puede a su arbitrio (art. 1502 inc 2º) pedir cualquiera de estas dos alternativas:a) alguna de las cosas que subsiste, estando obligado el deudor a dárselo, ob) el precio de la cosa destruida, más la correspondiente indemnización de perjuicios.No cabría es tal caso oponerle el abuso de derecho.

Párrafo 3º

OBLIGACIONES FACULTATIVAS

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372. Concepto y caracteres. Reglamentadas en el Título 7º del Libro VI, Arts. 1505 y 1507.Definición: “obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose aldeudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa” (art. 1505).Se altera el art. 1569 inc. 2º, pues se obliga al acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde elnacimiento de la obligación el deudor tenía esta facultad. Lo que distingue a esta obligación facultativa es que hay un solo objeto debido, pero el deudor, al momento delcumplimiento, puede liberarse de la obligación con el objeto debido o con otro previamente determinado; ental sentido, la obligación es de objeto múltiple pero sólo para el deudor.

373. Efectos de la obligación facultativa. Derivan de su característica principal y en consecuencia:1º El acreedor sólo puede demandar el objeto debido (art. 1506, 1ª parte). La otra cosa está sujeta a lacondición meramente potestativa de que el deudor quiera cumplirla, lo que equivale a decir que no hayobligación alguna. 2º Pérdida del cuerpo cierto debido. Si la cosa se debe específicamente y se destruye sin culpa del deudor yantes de haberse éste constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna (art. 1506 partefinal). Se extingue la obligación, aun cuando subsista la cosa con que el deudor tenía facultad de pagar.Nada dijo la ley en caso de pérdida culpable o durante la mora del deudor, pero resulta evidente que éstepagará con la otra cosa a fin de evitarse el pago de los perjuicios. Pero el acreedor no esta facultado paraexigirla, y sólo puede demandar la indemnización de perjuicios si el deudor no se allana a entregada.

Párrafo 4º

PARALELO RECÍPROCO Y CON OTRAS INSTITUCIONES

374. Paralelo entre las obligaciones complejas según el objeto. Entre las obligaciones acumulativas por unlado, y las alternativas y facultativas por el otro, no hay más semejanza que la pluralidad de objetos, peromientras en las 1ªs todos ellos deben cumplirse, en las 2ªs uno solo se encuentra en tal situación.Es posible la confusión entre la disyunción y la facultad, especialmente si en la 1ª la elección corresponde aldeudor, lo que es la regla general. En ambos casos, éste determina con qué objeto cumple, y para distinguirlasno queda sino atender a la estipulación de las partes, teniendo presente la disposición del art. 1507 que, encaso de duda, dispone que la obligación se tendrá por alternativa. Ello es más favorable para el acreedor.

Principales diferencias Alternativas o disyuntivas Facultativas

Se deben varias cosas distintas, pero se cumple con unasola de ellas.

Una sola cosa es la debida, quedando al arbitrio del deudorcumplir con la otra.

Puede estipularse que escoja el acreedor. Siempre elige el deudor.

Si la elección corresponde al acreedor, puede exigirdeterminadamente cualesquiera de las cosas debidas.

El acreedor sólo puede reclamar lo debido.

En caso de pérdida de algunos de los objetos, la obligaciónsubsiste mientras exista uno de ellos, a menos que siendola elección del acreedor, exija éste el precio de la cosadestruida y la indemnización de perjuicios.

Si el objeto debido se destruye por caso fortuito, el acreedorno puede reclamar lo que el deudor tenía facultad de darleen sustitución.

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Alternativas o disyuntivas Facultativas

La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosacon que se pague

Para la calificación se atenderá siempre al objeto debido,aunque posteriormente se pague con el otro.

375. Distinción con otras obligaciones: de género, dación en pago y cláusula penal.1º Obligaciones de género. También al momento del cumplimiento, por regla general, hay una elección a cargodel deudor: éste escoge entre los individuos del género prometido con cuáles paga, pero en éstas, es único elobjeto debido y la indeterminación sólo existe para la especificación de las cosas con que se cumplirá.2º Dación en pago. El acreedor está obligado únicamente a recibir la cosa debida; pero puede acordar con eldeudor que la obligación se extinga con otra cosa. Mientras en la dación en pago concurre la voluntad delacreedor al tiempo del pago, en la obligación facultativa no puede oponerse a que se le cumpla con objetodiverso.Difiere de la disyunción porque no participa su voluntad en la determinación de la cosa con que se le paga si laelección es del deudor, y si le pertenece, porque éste queda obligado a entregar lo que escoja aquél.3º Cláusula penal. Ésta es una caución, por lo que sólo procede en incumplimiento de la principal. Ni en ladisyunción ni en la facultad hay obligación principal y accesoria, ni dependen del cumplimiento oincumplimiento. Producido el incumplimiento, el acreedor podrá demandar o la obligación principal o la pena,lo que igualmente ocurre en la obligación alternativa cuando la elección es del acreedor. Igualmente, como enla facultativa, el deudor puede resultar pagando una cosa diversa a la debida.Hay dificultad en ciertos casos para la calificación, pero para efectuarla debe atenderse al elementoincumplimiento que identifica a la cláusula penal: si se ha estipulado la obligación del deudor de un objetodiverso si no cumple con el debido, habrá pena y no disyunción ni facultad.

Capítulo IV

LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

376. Clasificación. La regla general es que la obligación tenga un solo sujeto activo y un deudor único, peropuede nos ser así. Art. 1438: “cada parte puede ser una o muchas personas”, lo que vale para toda clase deobligaciones.Esas obligaciones complejas en cuanto al sujeto se pueden clasificar desde dos ángulos:1º En cuanto a la persona, existen la activa si concurren varios acreedores; pasiva, si hay más de un deudor, ymixta, si ella se presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores, y2º Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles. En ellas, a su vez, se pueden combinar las clasificaciones anteriores.

Sección 1ª

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS

377. Concepto. Es aquella que tiene un objeto divisible y hay pluralidad de deudores, de acreedores o deambos, pero cada deudor está obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor puede demandarúnicamente su cuota en ella.En el fondo, pasa lo mismo que en obligaciones con varios objetos: existen tantas obligaciones autónomascomo acreedores o deudores concurran, y por eso hay quienes sostienen que existe más bien disyunción, o seaseparación, y no conjunción, unión.

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Art. 1511: “en general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de unacosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en ladeuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en elcrédito”. Art. 1526 inc. 1º: “si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir sucuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya”.

378. Características.1º Pluralidad de partes y unidad de prestación. La prestación ha de ser una sola y de cosa divisible. La unidad enla prestación no quita que pueden ser también varios los objetos debidos. 2º Jurídicamente, constituyen la regla general, aunque en la práctica suele ser a la inversa.3º Puede ser originaria o derivativa.Será originaria cuando desde su nacimiento intervienen en ella varios acreedores o deudores o unos y otros a lavez. No es lo frecuente. Será derivativa cuando la obligación nace como única o solidaria, pero por un hecho posterior (fallecimiento deuna de las partes) ha pasado a ser conjunta. Cuando fallece el acreedor, sus créditos por regla general sedividen entre sus herederos, y corresponderán a ellos en conjunto como cualquier otro bien de la herencia o sedividirán conforme a sus derechos en ésta, pero no podrá cada uno cobrar más allá de su cuota por sí solo. Lasdeudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas (art. 1354 inc. 1º). 4° Por regla general las obligaciones se dividen entre acreedores y deudores por partes iguales (art. 2307), loque puede ser alterada por la convención o la ley. Ej.: caso de deudas hereditarias, que corresponden a losherederos a prorrata de sus cuotas y éstas no tienen por qué ser siempre iguales.

379. Efectos.1º Pago de la deuda. a) El deudor no está obligado sino al pago de su cuota de la deuda: si paga de más por error, habrá un pago delo no debido, y puede repetir por el exceso contra el acreedor; y si lo hizo intencionalmente, se aplican lasreglas del pago por un tercero extraño.b) Cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe más de ella, eldeudor no queda liberado frente a los demás acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por elexceso, pues hay un pago de lo no debido.2º Otros modos de extinción. Lo anterior rige para todos los modos de extinguir las obligaciones. El CC se ocupaexpresamente de la nulidad en el art. 1690: “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, lanulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.3º Interrupción de la prescripción. Afecta únicamente al acreedor y deudor que intervienen (art. 2519).4º La mora. La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no afecta a losdemás y, a la inversa, el requerimiento al deudor de uno de los acreedores no aprovecha a los restantes.5º Insolvencia de un deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los demás (art. 1526) lo que constituyeuna notoria diferencia con la solidaridad, en que la solución es la inversa, y6º Cláusula penal. Si la obligación principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta (art. 1540 inc.1º).En síntesis, los actos ejecutados por uno de los acreedores o a uno de los deudores sólo los afectan a ellos y noa los demás coacreedores o codeudores.

380. Excepciones a la conjunción. 1º Solidaridad: cada acreedor puede demandar el total de la deuda. estando cada deudor obligado al pago total

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de ella, y2º Indivisibilidad, en que la prestación por su naturaleza o la convención no puede cumplirse por parcialidades.

Sección 2ª

LA SOLIDARIDAD EN GENERAL

381. Concepto. Reglamentada en el Título 9º Libro VI, arts. 1511 a 1523.Art. 1522 inc. 2º: “en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de losdeudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria oinsólidum”.Definición. Obligación solidaria es aquella en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad desujetos activos o pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor puedeser obligado a cumplirla íntegramente.Característica principal. Su objeto es divisible y produce el efecto del cual derivan todos los restantes: cadaacreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores. Es igual hablar de obligación solidaria o insólidum2.

382. Clasificación.1º Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de laobligación al deudor;2º Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado para demandar a cualquiera de ellosel total de la deuda, y de mucho mayor importancia que la anterior, y3º Solidaridad mixta, cuando concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de manera que cualquierade los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligación.En cuanto a su fuente, puede ser convencional, testamentaria, legal y judicial en un caso de excepción.Finalmente, autores franceses distinguen solidaridad perfecta e imperfecta3.

383. Requisitos. Enunciación. Además de la pluralidad de sujetos, requiere:1º Un objeto divisible;2º Unidad en la prestación, lo cual no obsta a que exista pluralidad de vínculos, y3º Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención.

384. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible (art. 1551). Si el objeto es indivisible, hay indivisibilidad,que tiene otras reglas.

385. II. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Fundamentales en la solidaridad.Unidad de prestación: “la cosa que se deba solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma” (art.1512). Pero si la prestación es una sola, existe pluralidad de vínculos, tantos cuantas sean las partes que intervienen.Art. 1512: “aunque se deba de diversos modos”.Consecuencias: 1º Alguno de los vínculos puede estar afecto a modalidades (art. 1512). 2º Puede ser diversa la causa de las obligaciones.

2 Enrique Barros en su Tratado de Responsabilidad Extracontractual, distingue entre obligación solidaria y obligación in solidum. 3 Barros recoge esta clasificación en responsabilidad extracontractual.

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3º Pueden ser diversos los plazos de prescripción, según la naturaleza del vínculo jurídico. Así se ha fallado.4º Puede ser nula la obligación respecto de alguno de los obligados y válida para los demás.

386. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciación. La convención, el testamento o la ley (art. 1511). Si la solidaridad no es establecida directamente por la ley “debe ser expresamente declarada” (art. 1511 inc.final). En consecuencia, la ley no la presume y debe establecerse claramente por su condición de excepción alas reglas generales del derecho, que son las de la mancomunidad.La regla es justamente la contraria en algunos de los códigos modernos.La CS ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es cuestión de derecho, por lo que queda bajo sucontrol por la vía del recurso de casación en el fondo.

387. A. La ley. Es fuente de la solidaridad pasiva. Ejs.: • Art. 2317 para los coautores de un mismo hecho ilícito civil; • Art. 546 para los miembros de una corporación carente de personalidad jurídica; • Arts. 419 y 1281 por la responsabilidad que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores yalbaceas, si ellos son varios, etc.En el Derecho Comercial son numerosos los casos en que se la establece: el art. 370 CCo para los socios de lasociedad colectiva mercantil; art. 79 L. 18.092 para todos los que firmen una letra de cambio, sea comolibradores, aceptantes o endosantes.

388. B. El testamento. Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre sus sucesores.

389. C. La convención. No es requisito que se pacte coetáneamente con el nacimiento de la obligación; puedeacordarse posteriormente siempre que sea claramente establecida con relación a ésta.

390. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de solidaridad.

391. Explicación de ha solidaridad.1º En la tesis romanista, cada acreedor es dueño del crédito total. Por no aceptarse sino imperfectamente lacesión de créditos, se recurría a la figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad, a fin que el cesionariopudiera exigir íntegramente el crédito que le había sido cedido. Como dueño del crédito puede disponer deéste en su propio beneficio, prescindiendo de los demás coacreedores.Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la noción de que cada deudor lo es de toda ladeuda y puede operar con ella aun cuando perjudique a los demás deudores. Los demás efectos de lasolidaridad pasiva se explican con el principio de la unidad de prestación y la pluralidad de vínculos.2º En la concepción francesa va envuelta la idea de representación, esto es, se actúa por cuenta de loscoacreedores o codeudores. En la activa, cada acreedor es dueño únicamente de su parte o cuota y, enconsecuencia, no puede efectuar actos de disposición del crédito íntegro sino en virtud de un mandato tácito yrecíproco que esta doctrina supone que existe entre los coacreedores. De ahí su principal diferencia con la tesisromana, en que el acreedor como supuesto dueño del crédito total, puede, como todo dueño, disponer de élen su favor.En la pasiva, por el principio de unidad de prestación acompañado de la pluralidad de vínculos, muchos efectossecundarios se explican con la doctrina del mandato tácito y recíproco. Como se le objeta que en la solidaridadlegal mal cabe hablar de mandato, se aplica la noción de representación legal. Pero el punto aún es discutido. 3º En Italia, existe una nueva doctrina basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores ycodeudores, los unos interesados en obtener el pago y los otros la liberación.

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392. Doctrina que inspira nuestra legislación. Existe discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.a) Claro Solar y Alessandri creen que se adoptó la doctrina romana tanto para la solidaridad activa como para lapasiva, basándose fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e histórico:1º El art. 1513 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crédito solidario, lo que prueba que esdueño del crédito total, pues dispone en su propio beneficio, lo que no se acepta en la de la representación,como lo demuestra la solución inversa que da al punto el art. 1198 del c. francés, y2º Porque Bello lo dijo en nota al margen del art. 1690 del Proyecto Inédito, equivalente al art. 1513 actual: “Elproyecto se separa aquí del Código francés y sigue el Derecho Romano”.b) Otras opiniones sostienen que debe separarse la solidaridad activa y la pasiva. En cuanto a la 1ª, siguió ladoctrina romana. En la 2ª siguió la francesa. La cita de Bello en el art. 1513 que reglamenta la solidaridad activay dijo: “el proyecto se separa aquí”, quiere significar que la sigue en lo restante.La jurisprudencia, sin distinguir entre activa y pasiva, pero referida exclusivamente a esta última, ha declaradouniformemente que nuestra legislación acepta la doctrina del mandato tácito y recíproco.

Sección 3ª

SOLIDARIDAD ACTIVA

393. Su escasa aplicación actual. Consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cadauno de ellos puede exigir el total de la obligación y cumplida ésta por el deudor respecto de uno, se extinguepara los demás.Tuvo su auge en Roma como paliativo a las restricciones de la representación, mandato y cesión de créditos,pero se encuentra en franco desuso por los peligros que encierra. Como cada uno de los acreedores puede cobrar el total del crédito, es posible que los demás se encuentren conel problema de que quien percibió su pago no quiere pagarles su parte; además, puede disponer del créditonovándolo, remitiéndolo y compensándolo en perjuicio de sus coacreedores. Todo ello amplificado por elhecho de que la solidaridad activa se transmite a los herederos del acreedor fallecido. Los inconvenientes se evitan dándose poder a uno de ellos o a un tercero de confianza para que cobre ennombre de todos. Normalmente, es el deudor quien pide semejante mandato, a fin de evitarse las molestias detener que efectuar tantos pagos y el peligro de equivocarse y pagar mal.

394. Efectos de la solidaridad activa.

395. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los siguientes:1º Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deudor, y en consecuencia el cumplimiento que acualquiera de sus coacreedores efectúe el deudor extingue la obligación respecto de todos ellos. Excepción:deudor que es demandado por alguno de los acreedores, deberá pagarle a éste (art. 1513 inc. 1º)2º Lo que se dice del pago vale igualmente para los demás modos de extinguir las obligaciones. Art. 1513 inc.2º: “la condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquierade los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros de la misma manera que el pago loharía; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor”.El art. 1668 inc. 2º se ocupa de la confusión. 3º La interrupción que beneficia a uno de los acreedores, aprovecha a todos (art. 2519), y4º Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora respecto de todos.

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396. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda. Nada dijo el CC. Con la teoría del mandatotácito y recíproco, el acreedor que extinguió la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes: los demásacreedores. Con la romana, el dominio del acreedor sobre el total del crédito rige únicamente ante el deudor;en la realidad, sólo le corresponde su parte o cuota, y en consecuencia deberá darles dicha porción. De nohacerlo habría un enriquecimiento sin causa.Si no les paga su parte, los acreedores demandarán al que recibió el pago o hizo operar otro modo de extinguircobrándole naturalmente su cuota en el crédito. La solidaridad ha terminado. Art. 1668 inc. 2º: si ha operado laconfusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, el 1º “será obligado a cada uno de suscoacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito”.

Sección 4ª

SOLIDARIDAD PASIVA

397. Enunciación. Tiene enorme importancia por su carácter de caución.

Párrafo 1º

GENERALIDADES

398. Concepto y caracteres. Consiste en que existiendo pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir eltotal de la deuda a cualquiera de ellos, y el cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligaciónrespecto de todos.Supone pluralidad de deudores, unidad de prestación de cosa divisible y pluralidad de vínculos y, unadisposición legal, disposición testamentaria o estipulación de las partes. Es además una caución personal.

399. La solidaridad pasiva como caución. Relaciones con la fianza. El acreedor va a poder hacer efectivo sucrédito en tantos patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos es insolvente siemprele queda el recurso de cobrarles a los otros. Este carácter se hace más patente cuando alguno de loscodeudores solidarios no tiene interés en la deuda

Solidaridad pasiva Cláusula penal

Aquélla supone una sola obligación y mínimo dosdeudores.

Exige dos obligaciones: la principal garantizada y la penapara el caso de no cumplirse aquélla, y la puede constituir elpropio deudor o un tercero.

El acreedor elige al deudor a quien exigirá el pago. Si la ha constituido el propio deudor, su efectividad esmeramente psicológica, y si un tercero, es necesario elincumplimiento del deudor principal para que el acreedor lepueda cobrar.

Solidaridad pasiva Fianza

Hay varios obligados pero una obligación. Hay varios obligados pero hay dos obligaciones, unasubsidiaria de la otra.

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Solidaridad pasiva Fianza

No hay beneficio de exclusión. El fiador goza normalmente de beneficio de excusión.

No aplica (art. 1514). El fiador goza de beneficio de división en caso de variosfiadores.

Sin embargo, ambas cauciones pueden combinarse, resultando entonces la llamada fianza solidaria. Esrelevante distinguirlas para efectos de la contribución a la deuda, porque se establece que el fiador no tieneinterés.

400. Solidaridad imperfecta. Los autores franceses hacen una distinción entre solidaridad perfecta que producetodos los efectos de ella, e imperfecta, que tan sólo genera el efecto de que el acreedor pueda demandar eltotal de la deuda a cualquiera de los deudores, pero no a los restantes.Hay disparidad de opiniones sobre los casos de solidaridad imperfecta. Para algunos autores la hay siempre enla legal, pero la tesis predominante es que ella se presenta en los casos en que la doctrina y jurisprudencia hancreado la solidaridad sin texto legal, principalmente en la responsabilidad extracontractual, debido a que notienen una regla general como nosotros (art. 2314). Pero si en Francia ha podido sostenerse, entre nosotros es rechazada:1º Como excepción que es a las reglas generales, la solidaridad no puede establecerse a falta de texto legal; 2º No existe el problema que ha originado la cuestión en Francia: la ausencia de una disposición que la impongaa los coautores de un hecho ilícito4 y, finalmente, porque la reglamentación de la solidaridad pasiva es una sola.

401. Efectos de la solidaridad. Enunciación.

Párrafo 2º

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA ENTRE ACREEDOR Y DEUDORES

402. Enunciación. 1º La demanda del acreedor; 2º La extinción de la deuda;3º La interrupción de la prescripción y la mora;4º Otros efectos de menor trascendencia, y 5º Las excepciones del deudor demandado.

403. I. La demanda del acreedor. Art. 1.514: el acreedor “podrá dirigirse contra todos los deudores solidariosconjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio dedivisión”. Esto es, sin que pueda alegarse abuso del derecho.Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de los deudores demandados, la prórroga afecta atodos.También que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que afecten a todos los deudores.Tratándose de un contrato bilateral, el derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a exigir elpago forzado o la resolución del contrato, se sujeta al art. 1514.¿Qué ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los deudores y no obtiene el pago integral? “lademanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria

4 Barros si la considera aplicable en algunos casos. Ver resumen de Tratado de Responsabilidad Contractual.

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de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado” (art. 1515).Al respecto se presentan dos problemas: el efecto de la cosa juzgada, y el caso de que el crédito sea privilegiadorespecto de algún deudor.

404. A. La cosa juzgada. En el caso de que el acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios, hayque determinar qué efectos produce la sentencia recaída en dicho juicio respecto de los demás.En virtud del principio de la representación legal entre codeudores solidarios, la conclusión es que existecosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes codeudores solidarios han estado representados en eljuicio por el demandado. Ello sin perjuicio de las excepciones personales que puedan corresponderles a los queno actuaron en el juicio. Sin embargo, la CS ha declarado que no existe acción de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia en contrade los deudores que no figuraron como demandados en el juicio, lo que es criticado por la doctrina. Lo que nopodría hacer el acreedor es demandar a uno de los deudores y embargar bienes de otro.

405. B. Crédito privilegiado respecto de un deudor. Por la diversidad de vínculos, puede ocurrir que el créditosea privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los demás, por lo quehay que determinar si el crédito pasa a ser también privilegiado respecto de éstos. Doctrinariamente la solución debe ser negativa, porque el privilegio es inherente al crédito a que accede y nose comunica a los demás obligados. Sin embargo, la CS dio solución contraria en el caso de una fianza solidaria afavor del Fisco por derechos de aduana.

406. II. Extinción de la deuda. Extinguida la obligación por uno de los deudores, ella perece igualmente paratodos los demás en sus relaciones con el acreedor. 1º Novación y dación en pago. La novación supone la extinción de la obligación primitiva y libera a los demásdeudores, que no tienen por qué quedar afectos a la nueva obligación si no han consentido en ella (art. 1519),lo que se aplica igual para la dación en pago.2º Imposibilidad en el cumplimiento. Si la cosa debida solidariamente perece, hay que distinguir:a) Caso fortuito: la obligación se extingue respecto de todos los codeudores solidarios, lo que se explica por elprincipio de la unidad de la prestación.b) Culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios. Quedan todos, culpables e inocentes,solidariamente obligados al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero laacción de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora, solo puede intentarse contra el deudor culpable omoroso (art. 1521).Esta interpretación, que también establece el c. francés parece provenir de una errónea interpretación de lostextos romanos, puede ser criticable porque se aparta de la teoría del mandato, pero se ha impuesto porequidad.3º Transacción. Es un acto intuito personae (art. 2456). El art. 2461 dispone que la transacción no surte efectosino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos interesados, la consentida por uno de ellos noperjudica ni beneficia a los demás, salvo los efectos de la novación en la solidaridad.Por tanto, la transacción por regla general no afecta a los demás codeudores, pero los libera en caso denovación.4º Remisión. Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la obligación. Perosi la remite a uno o más de ellos, de acuerdo al art. 1518 no puede dirigirse contra los demás que aúnpermanecen obligados, sino con rebaja de la cuota que correspondía al o los remitidos en la deuda. Ello seexplica porque el deudor que paga la deuda tiene el derecho de repetir contra los demás deudores por su parteo cuota en ella y el acreedor no puede por sí solo eliminar a uno de los deudores de esta obligación de

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contribución. Por eso se considera la remisión como excepción mixta.5º Compensación. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedorcomún. Si opone la compensación al ser demandado, la obligación se extingue, y tendrá derecho a cobrar a losdemás codeudores su parte en la deuda. Pero los demás codeudores solidarios no pueden oponer lacompensación sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de todos ellos les ha cedido su derecho.Por ello también se considera como excepción mixta.

407. III. Interrupción y mora. Art. 2519: la interrupción de la prescripción, sea civil o natural, que operarespecto de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los demás. Pero la ley no señala que colocado enmora uno de los deudores todos ellos lo queden, pero es uniformemente aceptado por la doctrina.

408. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva.1º La cláusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de incumplimiento de laobligación solidaria, puede demandarse a cualquiera de ellos. 2º Basta la notificación o aceptación de uno de los deudores de la cesión de créditos para perfecccionarse, sihay solidaridad pasiva. 3º Hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y un deudor solidario, que puedenperjudicar a los demás: aceptación de la demanda, la confesión en juicio. Pero aun en Francia parece a losautores dudoso extender esta doctrina a tales casos, por el peligro de fraude que envuelven.

409. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificación. El deudor demandado podrá defenderseoponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el CC se preocupa de estas últimas y de los arts. 1520 y 2354 sedesprende una clasificación de ellas en reales, personales y mixtas.

410. A. Excepciones reales, comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligación . Miran a éstaobjetivamente considerada. Las puede oponer cualquiera de los deudores solidarios (art. 1520 inc. 1º):1º La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga interés en ello;2º Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en sí mismas: pago, novación, prescripción,dación en pago, pérdida fortuita de la cosa debida, etc.3º La cosa juzgada, de acuerdo al art. 2354.4º Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la deuda es a plazo no vencido paratodos los deudores;5º La excepción del contrato no cumplido, si tratándose de un contrato bilateral el acreedor no ha cumplido suobligación, cualquiera de los codeudores demandados puede negase al cumplimiento.

411. B. Excepciones personales. Son las que atañen a la situación particular del deudor que la invoca, ylógicamente sólo puede oponerlas aquél en que inciden (art. 1520, inc. 1º).En ello reside la diferencia: las reales las puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puedeinvocar las personales de otro codeudor. Ellas perjudican a los demás codeudores que siempre quedanobligados al total. Tales son:1º Causales de nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser invocadas por aquel en cuyo beneficio se hanestablecido. Ej.: incapacidad relativa, vicios del consentimiento, etc. 2º Las modalidades, en cuanto afecten al vínculo del deudor que la opone como excepción;3º El beneficio de competencia, y la cesión de bienes; y 4º La transacción, salvo en cuanto envuelva una novación.

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412. C. Excepciones mixtas: remisión y compensación. Si la remisión es total, es real lisa y llanamente, y si habeneficiado a alguno de los deudores es personal, porque sólo el favorecido la puede oponer, pero también realen cuanto los demás deudores exijan la rebaja que les concede el art. 1518 por la parte del deudor condonado. La compensación es igualmente personal del deudor que es acreedor del acreedor común, pero si él ya laopuso o cedió sus derechos a los demás codeudores, todos ellos pueden oponerla.

Párrafo 3º

EFECTOS ENTRE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS EXTINGUIDA LA DEUDA

413. Contribución a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido sufunción en beneficio del acreedor. Contribución a la deuda. Efectuado el pago, debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto delo adeudado. Para determinarla en la solidaridad pasiva hay que distinguir: 1º Según si el modo de extinguir la obligación significó algún sacrificio económico para alguno de los deudores;2º Si lo importó, nueva distinción según si la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o a algunos de ellos, y3º Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una última diferenciación de acuerdo a quién fueel que extinguió la obligación.

414. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorios de la obligación. 1º Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda, no hay relación alguna posterior entre loscodeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la extinción.2º Si ha significado algún sacrificio económico para el deudor que le puso término ante el acreedor, entoncesdeberán, en principio, contribuir con su parte o cuota aquellos que no han intervenido en la cancelación deacuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.

415. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. art. 1.522: “El deudor solidario que hapagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en laacción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de loscodeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”.La disposición está repetida art. 1610 Nº 3 como un caso de subrogación legal, y aplicada por el art. 1668 en laconfusión. Pero esta subrogación legal presenta algunas particularidades con respecto a los demás.

Subrogación legal Solidaridad

Normalmente opera a favor de un tercero ajeno a la deudaque la ha pagado.

Opera en beneficio de uno de los propios deudores.

Es una institución propia del pago. Se extiende a otros modos de extinguir equivalentes, comoconfusión, novación, compensación, dación en pago.

El crédito pasa al nuevo acreedor exactamente igual comoera antes. Involucra todos los accesorios de la deuda, entrelos cuales va incluida normalmente la solidaridad. Y así, sien vez de alguno de los codeudores solidarios pagare untercero extraño, éste podría siempre cobrar solidariamentea aquéllos.

Si la extinción la efectúa un de los deudores solidarios, elart. 1522 señala que la obligación pasa a ser conjunta entrelos codeudores solidarios. Y para estos efectos se presumeque todas las cuotas de los deudores son iguales.

416. II. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. En virtud del principio de la

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pluralidad de vínculos, es posible que alguien se obligue solidariamente con el objeto de caucionar lasobligaciones de los restantes codeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligación a la deuda, pero ningunacontribución a la misma.Art. 1522 inc. 2º: “si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente aalguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que lescorrespondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores”. Por ende, hay que distinguir: 1º Si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados, nada pueden cobrarle al que no tenía talinterés, porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligación la paga el deudorprincipal. Si la obligación concernía a uno solo de los deudores solidarios y éste la paga, no tiene derecho a repetir contranadie. Así se ha fallado. 2º Si la cancelación la efectuó quien no tenía interés, tendrá derecho a repetir por el total contra los restantescodeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y éste cuando paga, sesubroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.

417. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios. Art. 1522 inc. final: : “la parte o cuota del deudorinsolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes elacreedor haya exonerado de la solidaridad”. La solución es inversa a la de las obligaciones conjuntas. Como laobligación solidaria se vuelve conjunta en las relaciones entre los deudores efectuado el pago, aquí se hace unaexcepción a la mancomunidad. Está obligado a contribuir a la cuota del insolvente aun el deudor a quien elacreedor ha eximido de la solidaridad, porque semejante convención entre ellos no puede perjudicar a losdemás codeudores que no han intervenido en su celebración.Naturalmente que el deudor que no tenía interés en la deuda, tampoco contribuye a la cuota del insolvente.

Párrafo 4º

EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD

418. Formas de extinción. La solidaridad puede extinguirse por dos vías: 1º Accesoria: por haber expirado la obligación solidaria. 2º Principal: la obligación subsiste. Casos: • renuncia del acreedor a la solidaridad, y • muerte del deudor solidario.

419. I. Renuncia del acreedor. Procede porque la solidaridad se ha establecido en su exclusivo beneficio (art.12). La renuncia puede ser (art. 1516):• Total. “Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente enla división de la deuda” (art. 1516 inc. Final). La obligación pasa a ser conjunta. • Parcial. Cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios. En tal caso, no podrá cobrarles a losfavorecidos el total de la deuda sino únicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total acualquiera de los otros codeudores no beneficiados con la renuncia o el saldo de ella, si el favorecido con éstapagó su parte (inc. 3º).• Expresa. Se hace en términos formales y explícitos.• Tácita. Cuando se reúnen las tres circunstancias del inc. 2º:1º Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago de ella;

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2º Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo), y3º Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus derechos.El art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en obligaciones de pensiones periódicas: ella se limita a lasdevengadas, pero no a las pensiones futuras, a menos que el acreedor así lo exprese.

425. II. Muerte de un deudor solidario. Art. 1523: “los herederos de cada uno de los deudores solidarios son,entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota dela deuda que corresponda a su porción hereditaria”. Es la diferencia más importante entre la solidaridad y laindivisibilidad: ésta se transmite a los herederos, aquélla no.El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede actuar en cualquiera de estasformas:1º Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y2º Dirigirse contra los herederos, de dos maneras: a) si demanda en conjunto, les puede cobrar íntegramente el créditob) si demanda a uno solo de ellos, sólo le puede cobrar la cuota que, como heredero, le corresponda en ladeuda total. Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay inconveniente para que así se estipule.Así lo prueba el art. 549 inc. 2º, que permite a los miembros de una persona jurídica que se han obligadosolidariamente convenirla también para sus herederos.

Sección quinta

LA INDIVISIBILIDAD

426. Pauta.

Párrafo 1º

LA INDIVISIVILIDAD EN GENERAL

427. Origen y desarrollo. Aunque de origen romano, su desarrollo moderno data de la Dumoulin, jurisconsultofrancés. Su teoría fue acogida en el c. francés, aunque de poco interés práctico, porque lo único que lodiferencia de la solidaridad es que se transmite a los herederos del acreedor o deudor. Se exceptúan de lo dicholas indivisibilidades del art. 1526, de gran aplicación.

428. Concepto de indivisibilidad jurídica. Supone la existencia de una sola prestación y la pluralidad de sujetosactivos o pasivos. Poca importancia tiene que la obligación sea divisible o indivisible si hay un solo acreedor ydeudor, pues en virtud del art. 1591 la deuda se exige íntegramente. Art. 1524 inc. 1º: “la obligación es divisible o indivisible, según tenga o no por objeto una cosa susceptible dedivisión, sea física, intelectual o de cuota”.Tomado a 1ª vista, nunca habría indivisibilidad jurídica. Lo que se quiere decir es que hay indivisibilidad cuandola cosa al partirse pierde identidad. Y al referirse a la intelectual quiere decir que nadie puede deber una quintaparte de una cosa. Definición más propia. Es aquella que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no essusceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor

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está obligado a cumplirla es su totalidad.

429. Clasificación. Puede ser activa, pasiva o mixta, a igual que la solidaridad. Desde Dumoulin, se ha hechootra clasificación en absoluta, relativa y de pago.1º Absoluta, necesaria o natural. Es la impuesta por la naturaleza misma de la prestación, por lo que las partesno podrían derogarla o modificarla. Ej.:obligación de constituir una servidumbre (art. 1524 inc. 2º). 2º Relativa o de obligación. El objeto puede ser dividido y la prestación cumplirse por parcialidades pero, parafines definidos por las partes, resulta indispensable que se cumpla en forma total. Es su contenido en queimpone la indivisibilidad, pero las partes pueden alterarla. Ej.:hacer construir una casa (art. 1524). 3º Indivisibilidad de pago o convencional. Casos del art. 1526, aunque en realidad no todos ellos sonconvencionales. El precepto en realidad establece excepciones a la divisibilidad. La indivisibilidad puede pactarse, aunque para ello solo basta la solidaridad, salvo por el interés en transmitirlaa los herederos. Puede ser:• Originaria: desde un comienzo existía pluralidad de partes; o • Derivativa: un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la prestación, por su forma o la estipulación delas partes, no puede cumplirse dividida.

430. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer. 1º Obligación de dar. Normalmente es divisible, y la excepción es constituir una servidumbre. 2º Obligación de hacer. Por regla general son indivisibles, puesto que el objeto lo es. 3º Obligación de no hacer: Carece de importancia, pues la contravención acarrea indemnización de perjuiciosque por regla general es divisible. Aunque puede considerarse indivisible dado que el incumplimiento, aunqueparcial, siempre acarrea infracción.

Párrafo 2º

LA INDIVISIBILIDAD ACTIVA

431. Concepto y efectos. De poco interés práctico. Las del art. 1526 son pasivas, y de la natural y relativa haymuy pocos casos. Efectos:1º Derecho a exigir el cumplimiento. Cada uno de los acreedores podrá exigir el total de la obligación. (art. 1527parte final). Se diferencia de la solidaridad en que el acreedor no tiene derecho a disponer del crédito. Art. 1532: “siendo uno o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin elconsentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedoresremite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma,abonando al deudor la cuota o parte del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa”. Lo mismo vale para otros modos de extinguir las obligaciones. 2º Pago a uno de los acreedores. El pago efectuado por el deudor a un acreedor, extingue la deuda respecto delos restantes. 3º Es transmisible. Así lo señala el art. 1528. 4º Interrupción. Aunque no lo señala el legislador, parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el total,la acción interrumpe la prescripción respecto de todos los acreedores. 5º Suspensión. Debe ser la regla contraria, pues es un beneficio que la ley otorga a ciertas personas. Sinembargo, en el caso de la servidumbre, el art. 886 otorga la suspensión a todos. Pero es dudoso que puedaextenderse a otros casos por el carácter de excepcionalidad.

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Párrafo 3º

LA INDIVISIBILIDAD PASIVA

432. Enunciación de sus efectos. Tiene lugar cuando existiendo varios deudores, por la naturaleza misma de laobligación, el acto en que ha sido establecida o por disposición de la ley, la prestación no puede efectuarse enforma parcial. Sus efectos son los siguientes:

433. I. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Art. 1527: “cada uno de los que ha contraídounidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla del todo, aunque no se haya estipuladosolidaridad”. Diferencia con la solidaridad. El deudor puede en ciertos casos de los que señala el art. 1530 pedir un plazopara entenderse con los demás deudores, a fin de cumplirla entre todos. Para determinar cuando tiene esederecho, hay que distinguir:1º Si la obligación es de naturaleza tal que él pueda cumplirla, no esta facultado y debe cumplir, quedando asalvo su acción contra los demás deudores para la indemnización que el deban.2º No siendo así, puede solicitar un plazo.

434. II. Pago efectuado por uno de los codeudores. Art. 1531: “el cumplimiento de la obligación indivisible porcualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos”. Por la obligación a la deuda debe cumplir, conderecho a cobrar a los demás su parte o cuota en virtud de la contribución a la deuda. (art. 1530).

435. III. Interrupción de la prescripción. Art. 1529. “la prescripción interrumpida respecto de uno de losdeudores (...)lo es igualmente respecto de los otros”. En cuanto a la suspensión, como sus causales inciden en el acreedor, la prescripción no corre.

436. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad. Art. 1528: “cada uno de los herederos del que ha contraído unaobligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo”.

437. V. La obligación de indemnizar los perjuicios es divisible. Si la obligación que no se ha cumplido esindivisible, la solución está prevista en los arts. 1533 y 1534. Reglas: 1º Imposibilidad en el cumplimiento por hecho o culpa de un deudor: éste solo responde de los perjuicios (art.1533 inc. 2º).2º Imposibilidad en el cumplimiento por hecho o culpa de todos los deudores: responden todos, pero cada unopor su cuota (art. 1533 inc. 1º).3º Codeudor que rehúsa o retarda el cumplimiento, mientras el otro está llano a cumplir: solo él es responsablede los perjuicios que le resulten al acreedor.

Párrafo 4º

EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD

438. Concepto. Son concebidos como excepciones a la regla general de la conjunción cuando concurrenpluralidad de acreedores o deudores. La enumeración, por excepcional, es taxativa. Se las ha llamado indivisibilidades convencionales y también indivisibilidades de pago, pues solo aparece en el

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momento del cumplimiento, por voluntad de las partes o la interpretación que hace la ley de la misma. Todos los casos son de indivisibilidad pasiva. No hay activas. Los casos son seis, y son los sgtes.:

439. I. Acción prendaria e hipotecaria. El acreedor prendario tiene dos acciones: una personal derivada de laconvención y otra real, derivada de la caución. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real,prendaria o hipotecaria (arts. 1526 Nº 1, 2405 para la prenda y 2408 para la hipoteca). 1º El objeto dado en prenda o hipoteca. Si todos los objetos son afectos a una misma prenda o hipoteca, elacreedor puede perseguir a cualquiera o a todos por el total. Art. 2408 inc. 2º: “cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pagototal de la deuda”, aplicado por el art. 1356 en materia sucesoria. 2º Desde el punto de vista del crédito. Toda el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúagarantizando el crédito hasta la total extinción de éste. No puede el deudor pedir restitución de parte de laprenda o alzamiento parcial de la hipoteca. Así lo establece el art. 2408. 3º Todo ello se refleja en el caso de la pluralidad de partes. La acción prendaria o hipotecaria se dirige contraaquél de los codeudores que posea, en todo o en parte, la cosa hipotecada o empeñada (art. 1526 Nº1 inc. 1º)y si son varios los poseedores, contra todos ellos. El deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución en parte de la prenda ni pedir alzamiento parcial dela hipoteca mientras no esté cancelado enteramente el crédito. El acreedor que recibe su parte no puede restituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca mientras noestén pagados todos sus coacreedores. El fundamento radica en que el legislador quiere rodear las cauciones del máximo de eficacia posible. Por tanto,como está establecido en beneficio del acreedor, puede renunciarlo en virtud del art. 12. Así se ha resuelto.

440. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto. Art. 1526 Nº 2: “si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”. Hace excepción a la regla de que lasobligaciones se dividen entre los codeudores, pues ésta corresponde exclusivamente al poseedor de la especieo cuerpo cierto. En este caso no se refiere a la entrega jurídica, sino que a la entrega material, que no puede dividirse.

441. III. Indemnización de perjuicios. Referencia. Art. 1526 Nº 3: “aquel de los codeudores por cuyo hecho oculpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable detodo perjuicio al acreedor”.La expresión “solidariamente” quiso significar que el deudor culpable es el único responsable; en consecuencia,la obligación no se divide entre todos, sino que le corresponde exclusivamente a él, y en ello consistente laexcepción a la indivisibilidad.

442. IV. Deudas hereditarias. Por regla general, las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre losherederos a prorrata de sus cuotas. El pago es una obligación conjunta por regla general. El art. 1526 Nº 4 en relación a los arts. 1358 a 1360, reglamenta la posibilidad de que el testador, loscoherederos, la partición o la convención con el acreedor establezca una división distinta. Son dos casos y sonlos sgtes.:

443. A. Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una división diferente de las deudashereditarias. Art. 1526 Nº 4 inc. 1º: “cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por lapartición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el

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acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda o contra cada uno de los herederos porla parte que le corresponda a prorrata”.Este precepto aplica la regla de los arts. 1358 y 1359. Es excepción a la divisibilidad, porque el acreedor puedecobrar el total al heredero que se ha gravado con el total de la deuda. El acreedor goza de un derecho alternativo: si quiere se somete a la modificación, o intenta las acciones propiasde los arts. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la deuda. En consecuencia, todos quedan obligados ala deuda, viene la contribución a la deuda y podrán repetir contra el heredero que está gravado con el total deella.

444. B. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. Art. 1526 Nº 4 inc. 2º: “si expresamentese hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aún por los herederos deldeudor, cada uno de estos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda,o pagarla el mismo, salva su acción de saneamiento”.Las partes pueden corregir el defecto de la solidaridad pactando indivisibilidad. Pero no solo se aplica si ladeuda originariamente corresponde a varios deudores, sino que también cuando se tiene uno solo, y las partesacuerdan indivisibilidad para los herederos del deudor único. El demandado está facultado a pedir plazo para entenderse con sus coherederos, y si se ve obligado a pagar eltotal, puede repetir lo pagado. Este caso presenta dos particularidades:1º Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias;2º Es indivisibilidad pasiva: “pero los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su acción, nopodrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas” (art 1526). Entonces, los herederos delacreedor pueden demandar a cada uno su cuota en la deuda, o de consuno demandar por el total.

445. V. Cosa cuya división causa perjuicio. Art. 1526 Nº 5: “si se debe un terreno, o cualquiera otra cosaindeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá serobligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla el mismo, salva su acción paraser indemnizado por los otros”.En este caso las partes no han pactado indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad,pues en el caso es obvio que el acreedor no querría que la cosa le fuese entrega por parcialidades. Es menester que se trate de una cosa indeterminada, porque de ser una especie o cuerpo cierto, el caso cae enel Nº 2 del mismo artículo. Es solo pasiva. Así lo señala el inc. 2º de este número: “pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pagode la cosa entera, sino intentando conjuntamente su acción”. 446. VI. Obligaciones alternativas. Referencia. Nos remitimos a lo tratado.

Sección sexta

PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE PARTES

447. Enunciación.

448. I. Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro. En todas ellas no hay más relación queel hecho de que existen pluralidad de deudores y/o acreedores. Diferencia. En la mancomunidad no existe efecto especial, pero en la solidaridad e indivisibilidad cada acreedoro deudor está facultado y obligado, respectivamente, para cobrar y pagar el total de la deuda.

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449. II. La solidaridad e indivisibilidad.Semejanzas. Además del efecto señalado, se asemejan en algunos efectos secundarios, como la interrupciónde la prescripción, y en que ambas son excepcionales. Y en ambos en caso de pérdida culpable del objetodebido, si es un solo culpable, él solo debe la indemnización. Pero tienen diferencias. Art. 1525: “el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible”. Éstas son:

Solidaridad Indivisibilidad

Se refiere a una cosa divisible. Es de la naturaleza de la prestación ser indivisible (al menosen la absoluta, relativa y algunos casos de la indivisibilidadde pago).

Se establece por la ley, el testamento y la convención. La impone el objeto mismo de la obligación.

No pasa a los herederos. Es transmisible por regla general.

En caso de pérdida culpable del objeto debido, el precio sedebe solidariamente.

Por regla general, toda indemnización se debe en formaconjunta.

El acreedor puede disponer del crédito, remitir lasolidaridad, etc.

Estos actos no están permitidos, sin acuerdo de los demáscoacreedores.

No se permite solicitar plazo. En algunos casos el deudor puede solicitar plazo paraentenderse con sus coacreedores.

Capítulo V

LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES

450. Enunciación.

Sección 1ª LAS MODALIDADES

451. Concepto. Las modalidades por regla general son accidentales al acto o contrato. Por ello es que se lasdefine habitualmente como aquellas cláusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar losefectos normales de la obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción.

452. Carácter accidental de las modalidades. Consecuencias. Las modalidades requieren generalmenteestipulación de las partes y por lo general, no son esenciales en el acto o contrato. De ahí que sean elementosaccidentales de acuerdo a la clasificación de art. 1.444.Por excepción, pasan a ser un elemento de la naturaleza cuando el legislador las subentiende sin necesidad deestipulación de las partes, pero éstas pueden modificar las reglas legales a su voluntad. Ej.: condiciónresolutoria tácita; plazo tácito del art. 1494.También hay modalidades esenciales. Ej.: contrato de promesa (art. 1554). Si el acto no acompaña alguna de lasmodalidades, es nula absolutamente. Consecuencias del carácter accidental de las modalidades:1º Son excepcionales. Lo jurídicamente normal es que las obligaciones produzcan sus efectos de inmediato.Deben ser interpretadas en forma restrictiva;

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2º No se presumen. Quien las alega debe probarlo. Probada la existencia de la modalidad, corresponderáacreditar que se ha verificado el hecho en que consiste a quien le beneficia. Excepcionalmente, el legisladorpresume modalidades. Ej.: condición resolutoria tácita; fideicomiso. 3º No constituyen modalidades los hechos jurídicos esenciales para el perfeccionamiento de un acto o contrato.Todas las modalidades consisten en un hecho futuro, pero existen otros casos que requieren la ocurrencia de unhecho futuro que no puede faltar para la eficacia del acto o contrato. Algunos lo llaman condición impropia ode derecho; otros hablan de derechos eventuales. Ej.: capitulaciones matrimoniales y las donaciones porcausa de matrimonio. Ambas, para su plena eficacia, suponen un hecho futuro (la celebración del matrimonio),pero no es una condición que las partes puedan alterar. Es un requisito de la eficacia del acto o contrato.

422. Aplicación de las modalidades. Hay que distinguir:1º Actos patrimoniales. Impera la voluntad de las partes y el legislador normalmente se limita a suplirla.Admiten por regla general toda clase de modalidades, y sólo por excepción, la ley las excluye de ciertos actos ocontratos. Ejs.: art. 1227: no se puede aceptar o repudiar la herencia condicionalmente ni hasta o desde ciertodía; art. 1192: la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno (aunque ellose debe a que la asignación forzosa es mixta, patrimonial en parte y de Derecho de Familia en otra).2º Actos de familia. El legislador las reglamenta imperativamente, y por ello el matrimonio (según la propiadefinición del art. 102), el reconocimiento, la legitimación, etc., no admiten ninguna clase de modalidades.

423. Enumeración. Las principales modalidades son el plazo, la condición y el modo.

Sección 2ª

OBLIGACIONES A PLAZO

424. Reglamentación y pauta. El CC dio las reglas de su computación en el Título Preliminar, arts. 48 a 50; trató“De las obligaciones a Plazo” en el Título 51 del Libro VI, arts. 1494 a 1498, en que se refirió sólo al plazosuspensivo y no al extintivo. Finalmente, de acuerdo al art. 1498 “lo dicho en el Título IV del Libro III sobre lasasignaciones testamentarias a día se aplica a las convenciones”, esto es, también rigen las disposiciones de lasucesión por causa de muerte.

Párrafo 1º

CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

425. Concepto. Art. 1494: “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”. Abarca soloel plazo suspensivo. Definición doctrinaria. Es el hecho futuro pero cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho.La diferencia fundamental del plazo con la condición es la certidumbre que existe en el 1º en cuanto a que elhecho ocurrirá. En el párrafo 3º del Título 4º del Libro 3º, a propósito de las asignaciones testamentarias a día, el CC precisacuándo hay certidumbre de que el hecho ocurrirá, y en consecuencia, cuándo hay plazo y cuándo condición: sihay incertidumbre en que el hecho ha de ocurrir, se trata de una condición, y plazo si aquél tiene que suceder.La condición cumplida opera para ciertos efectos retroactivamente, como si ella nunca hubiera existido,mientras que el plazo opera siempre para lo futuro.

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426. Clasificación del plazo. Enunciación.1º Determinado e indeterminado;2º Fatal y no fatal; 3º Expreso y tácito;4º Convencional, legal y judicial; 5º Continuo y discontinuo, y6º Suspensivo y extintivo.427. I. Plazo determinado e indeterminado. Es determinado si se sabe cuando va a llegar. Es la regla general. Es indeterminado si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo. Ej.: muerte de una persona.

428. II. Plazos fatales y no fatales.El plazo es fatal cuando llegado su vencimiento se extingue irrevocablemente el derecho que debió ejercitarsedentro del término señalado.Es no fatal si no obstante haberse cumplido el plazo, el derecho aún puede ejercerse válida y eficazmente. Art.49: “cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si seejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurridoun espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen oexpiran sino después de la media noche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo”. Se repite enel art. 64 CPC. La clasificación es importante en el Derecho Procesal en que abundan los plazos fatales.Los plazos fatales están muy relacionados con la caducidad de los derechos.

429. III. Plazo expreso o tácito. Art. 1494 inc. 1º agrega que éste puede ser expreso o tácito.Expreso es el que se establece en términos formales y explícitos, por la estipulación de las partes, y por ser elplazo una modalidad, constituye la regla general.Tácito es “el indispensable para cumplirlo”.

430. IV. Plazos convencionales, legales y judiciales. Atiende a quién establece el plazo. Convencional o voluntario es el que establecen las partes de común acuerdo o el testador en su testamento.Constituyen la regla general. Los legales son escasos en materia civil pero abundantes en derecho procesal. Ej.: la prescripción; art. 1.879para el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio, que otorga al comprador untérmino de 24 horas para enervar la resolución ipso facto, pagando el precio adeudado; art. 2200 en el mutuo:“si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientesa la entrega”; plazo que el art. 1.304 otorga a los albaceas para el ejercicio de su cometido. Por regla general el juez no fija plazos, y sólo puede hacerlo cuando la ley expresamente lo faculta (art. 1494inc. 2º) Ej.: art. 904, en las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, según el cual el poseedor vencido“restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare”; art. 1094, que faculta al juez para fijar un tiempo en que hade cumplirse el modo, si el testador no lo ha determinado; art. 2201: “si se hubiere pactado que el mutuariopague cuando sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”; art. 378 inc. 2º, facultaal juez para ampliar o restringir el plazo de 90 días que tienen los guardadores para confeccionar inventario; art.1276 faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a ejercer su cargo, y el art. 1305 paraampliar el que tiene para efectuar el encargo, etcétera.El plazo que fija el juez no es fatal.

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431. El plazo de gracia en la legislación francesa y en la nuestra. En el c. francés el juez puede conceder unplazo de gracia al deudor para que cumpla su obligación, solución que nuestra legislación rechazóexpresamente 1494 inc. 2º; cierto que el art. 1656 en la compensación menciona el plazo de gracia, pero es unoque otorga el propio acreedor y no el juez, y que no limita en forma alguna los derechos del acreedor y no esobstáculo a la compensación.

432. V. Plazos continuos y discontinuos. Plazo continuo es el que corre sin interrumpirse por la interposición de días feriados en su transcurso, y esdiscontinuo cuando se suspende durante ellos, los que no se toman en cuenta para el cómputo del plazo.La regla general es la continuidad de los plazos (art. 50). La excepción más amplia al es la de los plazos de díasdel CPC, que no corren durante los feriados, a menos que el tribunal por motivos calificados haya dispuestoexpresamente lo contrario (art. 66 CPC).

433. VI. Plazo suspensivo y extintivo. El título 5º del Libro IV no contempla esta clasificación. Pero lajurisprudencia la ha reconocido. Plazo extintivo es el que por su llegada extingue el derecho y la obligación correlativa. Es un modo de extinguirlas obligaciones aunque el CC no lo enumere en el art. 1567 ni lo reglamente en forma general, aunque si en loscontratos de tracto sucesivo. Plazo suspensivo es aquél que suspende la el cumplimiento de la obligación.

Párrafo 2º

EFECTOS DEL PLAZO

434. Enunciación.

435. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento. El plazo suspensivo se asemeja a la condiciónsuspensiva, porque en ambos hay un hecho futuro afectando a la obligación. Pero como en la condición hayincertidumbre, el derecho y la obligación no nacen mientras no se cumple la condición suspensiva.En cambio, en el plazo suspensivo pendiente no están afectados el derecho y la obligación, sino sólo laexigibilidad. Art. 1.084, aplicable por remisión del art. 1498: “la asignación desde día cierto y determinado da alasignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho deenajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”. El acreedor a plazo es acreedor, y suúnica limitación, que no puede exigir el cumplimiento. Consecuencias: 1º Que “lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución” (art. 1495 inc. 1º). Se entiendeque opera renuncia al plazo, y el cumplimiento tiene causa suficiente ante la ley. Excepción: art. 1495 inc. 2º:“plazos que tienen el valor de condiciones”. El precepto se refiere al art. 1085, en que existe una condiciónimpuesta por la ley; en consecuencia, el derecho y la obligación están sujetos a condición suspensiva y, por elloprocede la repetición de lo dado o pagado antes de cumplirse.Art. 1.085 inc. 1º: la “asignación desde el día cierto, pero indeterminado, es condicional y envuelve la condiciónde existir el asignatario en ese día”. Se justifica porque en las asignaciones sucesorias y en las donaciones por elcarácter intuito personae que tienen. 2º El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Si se otorga esta facultad al acreedor condicionalque no tiene aún derecho, con mayor razón, aunque la ley no lo diga aquí expresamente. 3º El derecho y la obligación a plazo se transmiten (art. 1084).4º El acreedor no puede demandar el cumplimiento, el deudor no está en mora mientras no se cumple el plazo,

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no está corriendo la prescripción ni puede operar la compensación.

436. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el término se extingue el único efecto delplazo pendiente; el acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia:1º Comienza a correr la prescripción (art. 2514);2º Puede operar la compensación que supone, entre otros requisitos, que las deudas que se extinguen por estemedio sean actualmente exigibles (art. 1656, regla 3º)3º Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor queda constituido en mora si nocumple su obligación.

437. III. Efectos del plazo extintivo. Pendiente el plazo, el acto o contrato cuya terminación está sujeta a él, produce todos sus efectos normales,como si fueren puro y simple. Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extinción del derecho y la obligación correlativa. Es un efectosemejante al del cumplimiento de la condición resolutoria, pero con la diferencia de que esta última tiene paraciertos efectos carácter retroactivo, del que carece totalmente el plazo extintivo; además, algunas requierensentencia judicial, mientras que el plazo extintivo siempre opera de pleno derecho.Es semejante a la terminación que tampoco tiene efecto retroactivo, pero requiere sentencia judicial y suponeincumplimiento.En ciertos contratos, como el de promesa, el plazo extintivo tiene otros efectos: suele establecerse para quedentro de él se cumpla la obligación de extender el contrato definitivo. Pasado el término, la obligación estáincumplida.

Párrafo 3º

EXTINCIÓN DEL PLAZO

438. Enunciación. El plazo puede extinguirse de tres maneras:1º Por su cumplimiento, que toma el nombre de vencimiento;2º Por la renuncia, y3º Por la caducidad.

439. I. Vencimiento del plazo. Es la llegada o cumplimiento del plazo, forma normal en que éste se extingue.Para determinarlo deben aplicarse las reglas generales del Título Preliminar. Arts. 48 y ss.

440. II. Renuncia del plazo. El plazo está establecido en beneficio de una o ambas partes, por lo que esrenunciable (art. 12). Corresponderá este derecho a aquel en cuyo beneficio se encuentre establecido, y lonormal será que el término aproveche al deudor, pero también puede hacerlo al acreedor o a ambas partes. Art. 1497. Se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el único interesado en el plazo, y porello se le permite, por regla general, salvo que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario. Excepciones: 1º El deudor no puede renunciar al plazo si la anticipación del pago acarrea al acreedor un perjuicio que pormedio del plazo se propuso manifiestamente evitar. 2º Mutuo a interés (art. 1497 inc. 2º que se remite al art. 2204): “podrá el mutuario pagar toda la sumaprestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”. Hay que distinguir:a) Si no se han estipulado intereses: el mutuo está establecido en beneficio exclusivo del deudor y de ahí que

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éste puede renunciar al plazo libremente. b) Si si se devengan intereses: el plazo beneficia a ambas partes; al deudor, porque impide que se le puedacobrar la deuda antes de su vencimiento, y al acreedor, porque mientras esté pendiente el crédito ganaintereses. De ahí que el plazo para ser renunciado, tiene que hacerse de común acuerdo. Contraexcepción: art.10 de la L. 18.010. Aun habiéndose pactado intereses, el deudor puede anticipar el pago de su deuda inclusocontra la voluntad del acreedor (es un derecho irrenunciable), si el importe en capital no supera el equivalentea 5 mil UF y el deudor no es una institución fiscalizada por la SBIF o BC, siempre que:

a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital e intereses hasta la fecha de pago efectivo, másla comisión de prepago, que no podrá exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre elcapital que se prepaga.b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital e intereses pactados calculados hasta la fecha depago efectivo, más la comisión de prepago, que no podrá exceder el valor de un mes y medio de interesespactados calculados sobre el capital que se prepaga.Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligación, requerirán siempre delconsentimiento del acreedor.La ley no se puso en el caso de que no existan intereses, pero no cabe duda de que con mayor razón el deudorpuede anticipar el pago aun contra la voluntad del acreedor, pagando el capital reajustado hasta el día del pago.Tratándose de otras obligaciones sujetas a reajuste, el deudor no puede anticipar su pago contra la voluntad delacreedor. Art. 55 L. 18.092: “El pago de las letras de cambio antes de su vencimiento se regirá por las normas sobreoperaciones de crédito de dinero, vigentes a la época de la emisión de las letras”.Finalmente, hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor y, en consecuencia, a élcorresponderá renunciarlo. Ej.: depósito.

441. III. La caducidad del plazo. Consiste en la extinción anticipada de éste en los casos previstos por laconvención o por la ley, principalmente porque la insolvencia del deudor hacen temer que de esperarse elvencimiento, el acreedor no pueda ya cobrar íntegro su crédito. La legal se presenta en los dos casos del art.1496.

442. A. Caducidad convencional. Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, elacreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la obligación en el evento decumplirse alguna condición. Los tribunales han aceptado plenamente la validez de estas estipulaciones. En cambio, la caducidad legal es de excepción. Art. 1496: “el pago de la obligación no puede exigirse antes deexpirar el plazo”. Se ha resuelto que afecta al deudor, pero no al fiador.

443. B. Quiebra o notoria insolvencia del deudor. Art. 1496 Nº 1: el pago anticipado de la obligación puedeexigirse: “a deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia”.Si bien normalmente la quiebra supone insolvencia, no es un requisito indispensable para su declaración. La quiebra es un juicio universal, al que deben concurrir todos los acreedores del fallido, a fin de cobrar suscréditos. Si el acreedor no pudiera presentarse de inmediato a cobrar su crédito, correría el riesgo de que alvencerse el plazo hubieren desaparecido los bienes del deudor, y ya nada cobrará.Igualmente, si el deudor es insolvente, los demás acreedores que no están sujetos a plazo se apresurarán acobrar sus créditos en los bienes de aquél, con la misma probabilidad para el acreedor a plazo de no poderhacerlo. La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el juez, pero no es necesario quela justicia la declare previamente para que el acreedor pueda cobrar su crédito. Opera de pleno derecho la

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caducidad una vez que ella se produce.

444. C. Pérdida o disminución de las cauciones. Art. 1496 Nº 2: se puede cobrar anticipadamente “ al deudorcuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido considerablemente de valor”.Pero la caducidad no es irrevocable; el deudor puede atajarla “renovando o mejorando las cauciones”. Paraque ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres circunstancias:1º Que el crédito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de éstas del art. 46;2º Que esas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor; 3º La extinción o disminución deben ser imputables al deudor, ya que el precepto exige el hecho o culpa suyos.Si hay caso fortuito, no caduca el plazo, salvo la hipoteca, pues el art. 2427 no exige este requisito y no hacedistinción alguna.

Sección tercera

OBLIGACIONES CONDICIONALES. CONCEPTO Y CLASES

445. Reglamentación. Tampoco el CC formuló una teoría general de las condiciones, sino que las reglamentó enel Título 4º Libro IV, Arts. 1473 a 1493 “De las obligaciones condicionales y modales”, y también en el Título 4ºLibro III “De las asignaciones testamentarias condicionales”. También se les aplican normas del fideicomiso.De acuerdo al art. 1493: “las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentariascondicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículosprecedentes”. Recíprocamente, el art. 1070, inc. final, dispone: “las asignaciones testamentarias condicionalesse sujetan a las reglas dadas en el título “De las obligaciones condicionales, con las excepciones ymodificaciones que van a expresarse”. Finalmente, el art. 1079 establece que las disposiciones condicionalesque establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el Título 8º Libro II, Arts. 732 ysiguientes “De la propiedad fiduciaria”.

446. Concepto. “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimientofuturo que puede suceder o no” (art. 1473).Definición doctrinaria. Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y suobligación correlativa.E CC una la expresión “condición” en otros sentidos, como en los arts. 55, 1456, 467 y 471, para referirse alestado o situación personal de un individuo, y en el art. 1956, inc. 3º, en que le da su significación vulgar de lasdistintas estipulaciones y requisitos del acto. Elementos de la condición:1º El hecho en que consiste debe ser futuro, y 2º El hecho debe ser incierto.

447. I. Hecho futuro. Elemento común a toda modalidad. Si el hecho es presente o pasado, rige el art. 1071,aplicable a las obligaciones por la remisión del art. 1493. Lo presente o pasado del hecho se refiere al momentode la convención. Debe distinguirse según si el hecho presente o pasado ocurrió o no. a) Si se verificó, la condición, se toma por no escrita, o sea, el acto e puro y simple . b) Si el hecho no ha sucedido, no vale la disposición. Carece de influencia si las partes han sabido o ignorado la verificación o no acaecimiento del hecho.

448. II. La incertidumbre de la condición. Es el elemento que distingue la condición de las demás modalidades.

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Se ha resuelto que hay condición si se ha estipulado que la muerte del asegurado debe sobrevenir encierto plazo.

449. Clasificación de la condición. Enunciación.1º Suspensiva y resolutoria;2º Positiva y negativa;3º Posible e imposible, lícita e ilícita; 4º Expresa y tácita;5º Determinada e indeterminada, y 6º Potestativa, casual y mixta.

450. I. Condición suspensiva y resolutoria. Es la máxima clasificación, porque influye en los efectos. Art. 1479: “la condición se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho yresolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.Condición suspensiva es aquella en que hay un hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento delderecho y de la obligación correlativa. Condición resolutoria es aquella que depende de un hecho futuro e incierto cuyo cumplimiento extingue underecho, como si por ejemplo arriendo mi casa con la condición de que si regreso del extranjero, elarrendatario me la restituya. Mientras esté ausente, el arriendo subsiste, pero si regreso, se extingue . Para Abeliuk, toda condición es suspensiva de acuerdo a estas definiciones, porque la que se denomina asísuspende el nacimiento del derecho, y la denominada resolutoria, suspende la extinción del derecho. Y lamisma condición tiene uno y otro carácter, según el punto de vista que se adopte. La diferencia fundamental entre ambas condiciones estriba en que en la suspensiva el derecho no nace nihay obligación correlativa; en la resolutoria, el derecho ha nacido sujeto a la posibilidad de extinguirse por elcumplimiento de la condición.

451. II. Condición positiva y negativa. Art. 1474. La condición positiva “consiste en acontecer una cosa”. Y lanegativa en que “una cosa no acontezca”.

452. III. Posibilidad y licitud de las condiciones. Tiene importancia, porque no todas ellas son válidas y eficaces(arts. 1475, 1476 y 1480). Art. 1475: “la condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que escontraria a las leyes de la naturaleza física y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido porlas leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público”. Según el inc. final, y a los incs. 2º y 4º delart. 1480 se asimilan a las condiciones imposibles las concebidas en términos ininteligibles en cuanto a susentido y el modo de cumplirlas. Según los preceptos, hay cuatro clases de condiciones:1º Condición físicamente posible. Es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza. 2º Condición físicamente imposible. Es contraria a las leyes de la naturaleza física. 3º Condición moralmente posible o lícita. Es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres ni elorden público. 4º Condición moralmente imposible o ilícita. Consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesto a lasbuenas costumbres o el orden público. En cuanto a su eficacia y validez, las física y moralmente posibles lo son siempre, pero respecto de lasimposibles e ilícitas, debe distinguirse según si son positivas (art. 1480) o negativas (art. 1476).

484 A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilícitas. Hay que distinguir:

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a) Suspensiva: hecho física o moralmente imposible que está suspendiendo el nacimiento de un derecho. Art.1480 “si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida” (inc. 1.°). A la misma regla sesujeta las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral (inc. 3º). Se las considera fallidas, porque esevidente que el derecho nunca podrá nacer. b) Resolutoria: la extinción del derecho y la obligación dependen de un hecho física o moralmente imposible, ycomo ello no es posible no existe condición. El acto es puro y simple (art. 1480).

485. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilícitas. Art. 1476. Se distingue según la clase deimposibilidad, si ella es física o moral.a) Condición negativa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; no hay condición, porque falta elelemento incertidumbre. b) Condición negativa ilícita: vicia la disposición. Es un caso muy curioso de nulidad, porque un elementoaccidental del acto o contrato, como es la condición, tiene la fuerza por su ilicitud de comunicarla a toda laestipulación.

Posibles: eficaces Suspensiva: se tiene por fallida (el derecho no nacerá) Positivas

Resolutoria: se tiene por no escrita (acto puro y simple)Imposibles o ilícitas

Físicamente: se tiene por no escrita (acto puro y simple) Negativas

Moralmente: vicia la disposición (nula)

486. IV. Condición expresa y tácita. La regla general es la de la condición expresa, dado que las modalidades nose presumen. Por excepción, la condición es tácita cuando la ley la subentiende sin necesidad de que las partes la establezcan.La más importante de todas las condiciones es tácita: la resolutoria del art. 1489, para el caso de no cumplirsepor la otra parte lo estipulado en un contrato bilateral.

487. V. Condición determinada e indeterminada. ¿Puede esta cumplirse en cualquier época? De los arts. 1081y ss. surge que también la condición puede tener una u otra calidad. Condición indeterminada. Es aquella que no tiene plazo ni época prefijada para su cumplimiento. Condición determinada. Es aquella en que queda prefijado cuándo debe estimarse fallida. Discusión. En principio puede cumplirse en cualquier momento, pero se ha discutido si realmente ella no tienelímite. El problema ha sido alterado por la modificación del CC. En efecto, el art. 739 dispone que todacondición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, “setendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”. Ese plazoque ahora fue fijado en 5 años por la ley referida, al promulgarse el Código era de 30 años, y había pasado a serde 15 en 1938. Pues bien, el mismo plazo de 30 años, rebajado a 15 por esta última ley, era el plazo máximoque fijaba el CC, a fin de que todas las situaciones jurídicas adquieran estabilidad y se consoliden. Doctrina mayoritaria. Sostenía que el art. 739, era de aplicación general a toda clase de actos condicionales y,en consecuencia, la condición indeterminada debía considerarse fallida si pasados 15 años no se cumplía. Lajurisprudencia, aunque vacilante, se inclinaba por esta misma solución.Los argumentos se basaban en el deseo del legislador claramente manifestado para obtener la estabilización detodas las situaciones jurídicas. Pero se agregaba que el Sr. Bello lo dijo así en el Mensaje. Finalmente, el art. 962

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inc. 3º contempla un caso de asignación condicional y lo limita también en el plazo: al principio, 30 años, quepasaron a ser 15 por la Ley 6.162 y 10 por la ley 16.952.Esta última ley rompió todo el sistema en que se basaba la doctrina expuesta, porque el plazo general máximodel Código que era de 30 años, posteriormente de 15, ha pasado a ser 10 años en todas las disposicionescitadas, menos en el art. 739, en que fue rebajado a 5. De manera que hoy no cabe sostener la aplicaciónanalógica del precepto, que ya era muy discutible, dado el carácter excepcional que tiene justificado en elpropio Mensaje por tratarse de una institución que entraba la libre circulación de los bienes.Tesis contraria. Solís de Ovando rebatía, además de señalar el carácter excepcional del art. 739, con lassiguientes razones:1º El argumento del Mensaje queda limitado por su misma ubicación al fideicomiso, pues justamente estácolocada la frase a propósito de sus restricciones. Réplica. Abeliuk no lo comparte porque justamente Bello declaró que ello era en general para las condicionessuspensivas y resolutorias.2º Por una razón histórica, ya que el art. 1482 está tomada del art. 1176 del c. francés y de Pothier, y tanto unocomo otro dicen expresamente que si no se ha estipulado plazo, la condición puede cumplirse en cualquiermomento. Réplica. Abeliuk señala que el argumento es el contrario: si fuese así en nuestro CC, Bello no lo hubiereseñalado. Nótese la diferente redacción: el c. francés habla del plazo estipulado para que la condición secumpla, y el chileno, de que haya expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse,expresión que comprende tanto el estipulado como el máximo prefijado por la ley. Por lo demás, el Mensajedeja clara constancia, y como novedad, del cambio de posición.3º Con la tesis contraria no existiría la distinción entre condiciones determinadas e indeterminadas, quevarios preceptos del CC efectúan.Réplica. La verdad es que se trata de una distinción doctrinaria, y siempre se mantendría verificarse dentro delmáximo fijado por la ley.Pese al daño hecho a la teoría por la modificación del art. 739, Abeliuk se inclina por reconocer que ningunacondición que dure más de 10 años en cumplirse, salvo que sea la muerte de una persona en los casos que ellaes condición, puede considerarse pendiente, pero no estaría de más una aclaración legislativa.

488. VI. Condición potestativa, casual y mixta. Arts. 1477 y 1478, y sólo tiene importancia porque algunas deellas no son válidas. Atiende a la persona o hecho de que depende el cumplimiento de la condición, y así:1º “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o deudor” (art. 1477). 2º Es casual la “que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso” (art. 1.477). 3º Es mixta la condición “que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte de la voluntad de untercero, o de un acaso”. Pero el CC cometió un pequeño error, porque también es mixta la que en parte depende de la voluntad deldeudor y en el resto de la de un tercero o de un hecho ajeno a las partes. Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas.

489. Condición simple y meramente potestativa. “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condiciónpotestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición es un hecho voluntariode cualquiera de las partes, valdrá” (art. 1478).El precepto recoge una distinción que efectúa la doctrina y acepta la jurisprudencia entre:a) Condiciones simplemente potestativas o potestativas ordinarias. Dependen de un hecho voluntario decualquiera de las partes, y a ellas se refiere el art. 1478 inc. 2º. b) Condiciones mera o puramente potestativa. Dependen de la sola voluntad de obligarse de una de las partes.

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En ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente potestativas no es la sola voluntad,sino también concurren circunstancias exteriores. Pero estas circunstancias no deben estar tomadas en cuentaen la estipulación, en cuyo caso hay condición mixta. Carece de importancia la distinción, porque ambas sonválidas. Validez de las condiciones meramente potestativa y simplemente potestativa. 1º Las simplemente potestativas sean suspensivas o resolutorias, son siempre válidas. Ej. condición meramente potestativa suspensiva: venta a prueba (art. 1821)Ej. condición meramente potestativa resolutoria: pacto de retroventa (art. 1.881).2º Las meramente potestativas son nulas, porque no hay intención de obligarse. La voluntad debe ser seria y elque cumple si quiere, no está obligado a nada, y de ahí la nulidad (art. 1478, inc. 1º). El fundamento es elmismo del art. 1465 (condonación del dolo futuro).Una parte de la doctrina y jurisprudencia pretende que la sanción se limita a las condiciones suspensivasmeramente potestativas, y no a las resolutorias. Argumentos:1º La condición resolutoria no afecta a la existencia de la obligación, sino únicamente a su extinción(Alessandri).2º El mismo CC las acepta, como en las donaciones revocables, en que el donante se reserva la facultad derecobrar la cosa donada cuando quiera (art. 1136).Contraargumentos. 1º El precepto no efectúa la distinción, porque es anterior al que clasifica las condiciones en suspensivas yresolutorias (art. 1479). 2º Es nula la obligación que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga, y tanto en la suspensivacomo en la resolutoria, porque si digo: te presto mi casa y me la devuelves si quieres, no hay obligación delcomodatario. 3º La donación revocable no depende de la voluntad del que se obliga bajo condición (el donatario), sino delacreedor condicional (el donante).

Sección 4ª

EFECTOS DE LA CONDICIÓN EN GENERAL

490. Enunciación.

Párrafo 1º

LOS ESTADOS DE LA CONDICIÓN

491. Condición pendiente, cumplida y fallida.

492. I. Condición pendiente. Estado de la condición mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va averificar o no. Distintos son los efectos si ella es suspensiva o resolutoria.

493. II. Condición fallida (art. 1482) Hay que distinguir:

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La condición se considera fallida... Determinada Indeterminada

Positiva Transcurre el plazo convenido dentrodel cual la condición debió verificarse yello no ha ocurrido, o; No ha transcurrido aún el término,pero ya es imposible que el hechoocurra.

Si ya no puede verificarse, o;Para quienes pensamos que todas estánsujetas a un plazo máximo, sitranscurren 10 años y el hecho noocurre .

Negativa Ella fallará únicamente si acaece el hecho en que consiste.

Si la condición falla por hecho o culpa del deudor (art. 1481 inc. 2º), es decir, si la persona que debe laprestación condicional se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otrapersona de cuya voluntad depende en parte el cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida. En uncaso de aplicación de la regla que nadie puede alegar su propio acto ilegítimo.

494. III. Condición cumplida. Además del caso excepcional recién señalado, hay otras distinciones justamenteinversas a su falencia (art. 1482).

La condición se considera cumplida... Determinada Indeterminada

Positiva Cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la constituía.

Negativa Si transcurre el plazo prefijado sin queocurra el hecho.

Cuando el hecho no puede verificarse, osi pasan 10 años sin que suceda,siempre que se acepte que éste es elplazo máximo para las condicionesindeterminadas.

495. Cómo deben cumplirse las condiciones. Dos reglas aparentemente contradictorias: a) Las condiciones deben cumplirse del modo que las partes lo han entendido (art. 1483), aplicando la reglageneral de interpretación de los contratos del art. 1.560: hay que estarse a la intención de las partes. b) “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida” (art. 1.484). Sin embargo, no hay contradicción, porque el objeto del art. 1484 quiere decir que la condición no se entiendecumplida por equivalencia, con lo que se aparta del Derecho Romano, en que se admitía. Además, la condición debe cumplirse íntegramente (art. 1485). .

Párrafo 2º

LA RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIÓN CUMPLIDA

496. Concepto. Si se cumple la condición suspensiva, el derecho se adquiere pura y simplemente; concluye lasuspensión en el nacimiento del derecho y su correlativa obligación. Y cumplida la resolutoria, igualmente elacreedor tiene derecho a reclamar la prestación pura y simplemente. En el intertanto, mientras la condiciónestuvo pendiente, el deudor ha tenido en su poder la cosa debida bajo condición.El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por una ficción legal que cumplida la condiciónsuspensiva, el derecho del acreedor existe desde la celebración del acto o contrato, y tratándose de laresolutoria, se supone que cumplida la condición el deudor jamás tuvo la cosa en su poder bajo condición de

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restituirla.Es una defensa para el acreedor condicional que así no se ve perjudicado en sus derechos a la época decumplirse la condición por los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero es ungrave inconveniente para los terceros, pues verán afectados los actos o contratos celebrados con el deudormientras la condición estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se entraba lalibre circulación de los bienes.

497. Desarrollo y tendencias actuales. Al parecer, en el Derecho Romano se aceptaba en forma limitada elprincipio retroactivo de la condición cumplida, especialmente para explicar dos fenómenos jurídicos:1º El que señala el art. 1492, y en cuya virtud el derecho del acreedor y la obligación del deudor condicionalesque fallecen, pendiente la condición, se transmiten a sus respectivos herederos, lo que no tiene nada deextraño en la resolutoria, pero sí en la suspensiva en que no nace mientras la condición no se cumple. 2º La hipoteca sujeta a condición suspensiva, cuya fecha, cumplida la condición, se retrotrae a la fecha de suconstitución (art. 2413), lo que tiene gran trascendencia, porque estas cauciones prefieren entre sí de acuerdoa sus fechas. Hay autores que consideran que la retroactividad no tuvo otro alcance en Roma, aunque se sostiene también locontrario.En cambio, el c. francés, siguiendo a Pothier, declaró que “la condición cumplida tiene efecto retroactivo al díaen que se haya contraído la obligación”. No obstante la amplitud de la disposición, se ha discutido su alcance.De todos modos, unánimemente se le reconocen algunas excepciones a la retroactividad: el riesgo de la cosa esde cargo del deudor; éste tiene derecho a los frutos producidos por la cosa debida condicionalmente, y sonválidos los actos de administración por él efectuados.La verdad es que el principio no es de la esencia de la condición, y si bien es necesario y útil para algunassoluciones entre las partes, tiene inconvenientes respecto de los terceros adquirentes. Es por ello que laslegislaciones contemporáneas lo establecen en forma limitada.

498. La retroactividad de la condición en nuestra legislación. En los proyectos se advierten las vacilaciones deBello. Hay quienes sostienen que nuestro Código acoge en general la retroactividad y que las disposiciones deexcepción son meras limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a él deben resolverse lassituaciones no previstas por la ley. Somarriva opina lo contrario: la retroactividad es de excepción, y como ficción que es, no puede extenderse aotros casos que los previstos expresamente.

499. I. Casos en que el Código acoge la retroactividad. Son los principales:1º Art. 1486: declara pertenecer al acreedor los aumentos, mejoras y deterioros y pérdida fortuita de la cosadebida, ocurridos pendiente la condición.En consecuencia, aplicando íntegramente la retroactividad, se considera que al acreedor, en la condiciónsuspensiva, pertenecía la cosa debida desde el primer momento, y el deudor que debe restituir, jamás fuedueño, perteneciendo al acreedor sus variaciones, conforme al principio de que las cosas producen y perecenpara su dueño. Sin embargo, los aspectos de deterioros y pérdida, están muy relacionados con el problema delriesgo.2º Arts. 1490 y 1491, en los casos en que quedan sin efecto las enajenaciones del deudor condicional, ya queen tales situaciones se supone que el acreedor era dueño pendiente la condición.3º La transmisibilidad de los derechos y obligaciones condicionales suspensivos (art. 1492), y el art. 2413 que,cumplida la condición, retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripción.

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500. II. Casos en que el Código rechaza la retroactividad. Son ellos:1º El mismo art. 1486, en cuanto a la pérdida y deterioro culpable, pues ellos siempre deberían corresponder alacreedor si se supusiera que era dueño pendiente la condición, pero la situación no es tan clara, porque seentrecruza con el problema del riesgo. 2º El deudor no debe los frutos producidos por la cosa pendiente la condición. Si operara la retroactividad,debería considerarse que el acreedor fue dueño pendiente la condición, y, en consecuencia, le corresponderíanlos frutos; no obstante los arts. 1078 inc. final; 1338, regla 1º y 1488, dan la solución contraria;3º Arts. 1490 y 1491, en los casos que dejan a firme las enajenaciones efectuadas por el deudor condicional,son también contrarios al principio retroactivo; 4º Es universalmente aceptado que los actos de administración del deudor condicional quedan a firme. Así lodispone el art. 758 para el fideicomiso.

501. III. Conclusión. El CC adoptó una posición ecléctica; no aceptó la retroactividad como regla general, comolo revelan sus vacilaciones en los Proyectos y el hecho muy sugestivo de que se haya apartado de las solucionesdel Código francés.En consecuencia, no puede aceptarse a priori en los casos de duda la aplicación de la retroactividad que en símisma es excepcional, sino que debe reconocerse al intérprete la facultad de interpretación más próxima a lassoluciones dadas por el CC a situaciones similares.

Párrafo 3º

FORMA DE ENTREGAR LA COSA DEBIDA CUMPLIDA LA CONDICIÓN

502. Enunciación. Cumplida la condición, el deudor deberá entregar al acreedor la cosa que debía bajocondición suspensiva o tenía sujeta a una condición resolutoria.En la obligación genérica normalmente no habrá problema alguno, porque el género por regla general niperece, ni aumenta, ni se deteriora . En la obligación de especie o cuerpo cierto mientras la condición estuvo pendiente pudo haber ocurrido lassgtes. situaciones: 1º La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;2º La misma puede haber sufrido deterioros;3º Es posible también que haya producido frutos;4º Puede haberse destruido, y5º Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.

503. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor. Art. 1486, inc. 2º 1ª parte: “si la cosa existe al tiempode cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de losaumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella”.La disposición es una aplicación lisa y llana del principio de la retroactividad de la condición cumplida. Lasolución es inequitativa, contraria a los principios generales de la legislación y a lo que disponen parasituaciones semejantes otros preceptos del CC. De acuerdo a los arts. 904 y ss., que reglamentan lasprestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, el reivindicante debe indemnizar al poseedor vencido aún demala fe las mejoras necesarias. Y la justificación es lógica, porque si el dueño hubiere tenido la cosa en supoder, de todos modos habría debido efectuar las mejoras necesarias, y si no se las paga a quien las realizó,obtiene un enriquecimiento injusto.

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Lo mismo pasa en el caso del art. 1486, y al no tener que indemnizar las mejoras de ninguna clase, ya que elprecepto no distingue, el acreedor obtiene un enriquecimiento totalmente injustificado respecto de lasnecesarias, que él también habría debido efectuar si hubiera tenido la cosa. Aún más, el CC en casos específicosde condiciones da la solución contraria: en la retroventa (art. 1883); en la resolución de la compraventa por elno pago del precio (art. 1875), y en el fideicomiso (art. 756).Queda en claro la inconveniencia de la retroactividad como principio general. Se suele pretender justificaciónporque el acreedor sufre también los deterioros de la cosa, pero ello es siempre que sean fortuitos.

504. II. Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor. Art. 1486 inc. 2º 2ª parte: “y sufriendosu deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio”.Se trata de un caso de pérdida parcial, y la ley distingue según si ella es fortuita o culpable.a) Fortuita: la sufre íntegramente el acreedor por aplicación de la retroactividad y de la teoría del riesgo (art.1550). Se señala que hay reciprocidad con el hecho de que se adueña de los aumentos y mejoras,.b) Culpable: se vuelve a las reglas generales: “salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa deldeudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, yademás de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios”.Lo que el precepto otorga al acreedor no es más que el derecho alternativo del art. 1489: o exigir elcumplimiento, o la resolución del acto y contrato, y en ambos casos la indemnización de perjuicios. La soluciónes semejante a la del art. 1590, ubicado en el pago, y que permite deducir la regla general de nuestralegislación para la imposibilidad parcial en el cumplimiento.

505. III. Los frutos pertenecen al deudor. Art. 1488: “verificada una condición resolutoria, no se deberán losfrutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según losvarios casos hayan dispuesto lo contrario”.Para la suspensiva, la regla está en el art. 1078: cumplida la condición suspensiva, el asignatario (acreedor) notendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio si e testador no se los hubiere expresamenteconcedido. El art. 1338 regla 1º repite la norma. Hay una absoluta negación de la retroactividad, por razones de equidad. Sin embargo, los frutos puedencorresponder al acreedor si la ley el testador o las partes, según los casos, lo han dispuesto así o convenido,respectivamente. Un caso en que la ley lo ordena es el art. 1875, en la resolución de la compraventa por nopago del precio.

506. IV. Pérdida de la cosa debida bajo condición. Art. 1486 inc. 1º distingue según si la pérdida es fortuita oimputable al deudor condicional.En todos los casos, debe tenerse presente que “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a quesegún su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa” (inc. final). Es un caso depérdida parcial que se asimila a la total. No obstante su ubicación, el precepto es considerado de aplicacióngeneral. a) Pérdida fortuita: se extingue la obligación (art. 1486 inc. 1º, 1ª parte).b) Pérdida culpable o dolosa: es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios.

507. V. Enajenación y gravámenes del deudor condicional. Referencia.

Sección 5ª

LA CONDICIÓN SUSPENSIVA

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508. Concepto. De acuerdo al art. 1479 la condición se llama suspensiva si mientras no se cumple suspende laadquisición de un derecho, y que de acuerdo a la doctrina se ha definido como el hecho futuro e incierto, delcual depende el nacimiento de un derecho y su obligación correlativa . Lo que caracteriza a la condición suspensiva y la diferencia de la resolutoria es que en ella el derecho no hanacido aún. Sus efectos varían según el estado en que ella se encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.

509. I. Efectos de la condición suspensiva pendiente. Enunciación. 1º No nacen el derecho y su obligación correspondiente; 2º El vínculo jurídico existe, y3º El acreedor tiene expectativa.

510. A. Ni el derecho ni la obligación existen. Es su efecto típico. Consecuencias:1º El acreedor no puede exigir el cumplimiento (art. 1485 inc. 1º).2º Si el deudor paga pendiente la condición, hay pago de lo no debido. Es una diferencia con el plazo. 3º El acreedor no puede ejercer la acción pauliana (art. 2468), ya que aún no tiene la calidad de tal, y, enconsecuencia, no lo perjudican los actos del deudor.4º No hay obligación exigible. En consecuencia:a. La prescripción no está corriendo, porque ella comienza a transcurrir desde que la obligación se hace exigible(art. 2514), y si no hay obligación aún, mal puede haber prescripción;b. No hay novación pendiente la obligación (art. 1633);c. No puede operar la compensación (art. 1656).d. No puede haber mora del deudor, etc.

511. B. El vínculo jurídico existe. En consecuencia:1º Al contraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto o contrato.2º El deudor no puede retractarse. Y tanto es así, que el art. 1481 inc. final da por cumplida la condición quefalla por el hecho o culpa del deudor.3º La obligación condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el contrato (art. 22 LERL)l

512. C. El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo. Los autores dan diferentes nombres a estaexpectativa del acreedor condicional: germen de derecho, rudimento de derecho, derecho eventual, aunqueéste es impropio pues hay diferencias entre uno y otro. Quizás si lo más apropiado sería hablar de derecho enpotencia o latente. Es lo que explica dos efectos que produce la obligación condicional pendiente: a) Derecho a solicitar medidas conservativas (arts. 1492, inc. final; 721inc. 2º en el fideicomiso; y el 1078 inc. 1ºen las asignaciones testamentarias). Su objeto es amparar la legítima expectativa que tiene el acreedor deadquirir un derecho. Queda al criterio del juez su elección.b) Tanto esta expectativa del acreedor como la obligación en latencia del deudor, se transmiten a susrespectivos herederos (art. 1492 inc. 1º). La solución se justifica habitualmente con la retroactividad de lacondición cumplida. Excepciones: “no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entrevivos” (arts. 1492 inc. 2º y 1078 inc. 2º para las asignaciones testamentarias). Por la misma razón, los arts. 962inc. 2º y 1390 inc. 2º exigen al asignatario bajo condición suspensiva y al donatario de igual categoría existir altiempo de cumplirse la condición, y nacer por tanto su derecho a la asignación y la donación, respectivamente.Si el asignatario o donatario fallecen pendiente la condición, ya no podrán satisfacer esta exigencia, y ni ellos nisus herederos pueden adquirir lo donado o asignado.

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La justificación de estas excepciones es que la donación es un contrato intuito personae y la asignacióntestamentaria también un acto gratuito en consideración a la persona, y en consecuencia, si ésta fallece sinhaber adquirido lo donado o asignado nada transmite a sus herederos.

513. II. Efectos de la condición suspensiva fallida. El derecho y su obligación correlativa no van ya a nacer, y portanto la expectativa que el acreedor tenía se extingue.En consecuencia, ya no podrá exigirse nunca el cumplimiento las medidas conservativas solicitadas por elacreedor condicional que dan sin efecto, y todos los actos de administración y disposición efectuados por eldeudor, pendiente la condición, quedan a firme.

514 III. Efectos de la condición suspensiva cumplida. Nacen el derecho del acreedor y la obligacióncorrespondiente del deudor. De allí que:1º El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obligación;2º Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo efectuó pendiente la condición, ya no puede repetir lodado o pagado (art. 1485 inc. 2º). El pago que era indebido pasa a ser perfecto. 3º Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de la prescripción extintiva, el acreedor puedeejercer la acción pauliana, es posible la compensación, queda perfecta la novación, el deudor puede sercolocado en mora, etc.4º Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente, lo que es discutible que en nuestra legislación seaplique a otras materias que las expresamente previstas en la ley. 5º Debe entregarse la cosa debida condicionalmente, a lo que se aplican: a) Los aumentos y mejoras y las disminuciones y deterioros fortuitos corresponden al acreedor sin que tengaque dar más ni pueda pedir rebaja, respectivamente, por la cosa;b) La pérdida fortuita ha extinguido la obligación, y la culpable la sustituye por el pago del precio y laindemnización; c) Los frutos corresponden por regla general al deudor;d) Los actos de administración efectuados por éste quedan a firme, ye) La suerte de las enajenaciones y gravámenes constituidos por el deudor se tratarán mas adelante.

Sección sexta

LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

515. Concepto. Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho (art. 1479).Diferencia fundamental con la suspensiva. Mientras en ésta el derecho no nace hasta que la condición secumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos sus efectos, sólo que uno y otros seencuentran amenazados de resolución, esto es, de extinción.

516. Clasificación y enunciación. Triple clasificación en ordinaria, tácita y comisoria o pacto comisorio.1º Condición resolutoria ordinaria. Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimientode una obligación, y que de ocurrir extingue el derecho. 2º Condición resolutoria tácita. Deriva del art. 1489, es la que va envuelta en todo contrato bilateral para elcaso de no cumplirse por la otra parte lo pactado. 3º Pacto comisorio. Condición resolutoria tácita cuando las partes la expresan. Si se agrega una cláusula deresolución ipso facto, se le denomina pacto comisorio calificado.

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Párrafo 1º

LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA

517. Enunciación.

518. I. Condición resolutoria pendiente. El acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuere puro ysimple, y se puede exigir el cumplimiento y realizar toda clase de actos respecto de la cosa como si no estuviereafectada por una condición.

519. II. Condición resolutoria fallida. El derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple, y si se tratabade una cosa, pasa a ser dueño quien la tenía sujeta a la posibilidad de resolución sin limitación alguna,quedando a firme todos los actos efectuados por él mientras la condición estaba pendiente, incluso lasenajenaciones realizadas y los gravámenes constituidos.

520. III. Condición resolutoria cumplida. Cómo opera. Cumplida la condición resolutoria ordinaria se extingueel derecho del que tenía la cosa bajo condición, y por ello el art. 1567 Nº 9 enumera la condición resolutoriacomo un modo de extinguir las obligaciones. Nace la obligación de restituir (art. 1487).La unanimidad de los autores y de la jurisprudencia acuerdan en que esta opera de pleno derecho, por el solohecho de cumplirse el evento de la condición.Toda condición opera en principio de pleno derecho, se requiere disposición especial para que no sea así, y elloocurre en la condición resolutoria tácita. No existiendo nada semejante para la ordinaria, se aplica la reglageneral. Razones:• Art. 1479: define la condición resolutoria como la que extingue un derecho, y no como la que da derecho alacreedor para que se declare extinguido. • Art. 1487: dispone que cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se ha recibido a tal título,sin exigir en momento alguno la declaración judicial. En cambio, está claramente establecida para la condiciónresolutoria tácita por el art. 1489, y debe pedirse siempre al tribunal respectivo que la declare.Del hecho que opere de pleno derecho deriva que produce efectos universales, y puede invocarla quien tengainterés en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos, sino de la ley.

Párrafo 2º

LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA

521. Concepto. art. 1.489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse poruno de los contratantes lo pactado”.“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,con indemnización de perjuicios”.Definición. Es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puedeprovocar la extinción del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones. La condiciónresolutoria tácita se funda en la falta de cumplimiento por el deudor.El incumplimiento imputable de ése da un derecho alternativo al acreedor: o exigir el cumplimiento o pedir laresolución, y en ambos casos, justamente porque la falta de pago obedece a dolo o culpa del deudor, además laindemnización de perjuicios.

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522. Origen y desarrollo. En Roma si una de las partes no cumplía su obligación, el acreedor tenía derecho aexigir el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa operaba la lex comisoria: estipulación de las partesdestinada a dejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio. Su origen próximo parece ser el Derecho Canónico, que la estableció por razones de equidad y de respeto a lapalabra dada. Llegó a ser subentendida en todo contrato bilateral, y así la estableció el c. francés (art. 1184).

523. Fundamento. Hay diversos criterios:1º La equidad. 2º Voluntad presunta de las partes.3º La causa. Para Capitant, en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una parte es la recíprocaobligación de la contraparte; si no se cumple, no habría causa para el cumplimiento del otro contratante. Refutación. 1º El contratante diligente tiene una opción para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque elcontrato tiene causa. Réplica. Si el contratante diligente está facultado para exigir el cumplimiento, esprecisamente porque la obligación cuyo pago solicita tiene causa, ya que él ha cumplido su propia obligación. 2º La causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta con que concurra al momento de suotorgamiento. Si faltara la causa, la sanción sería la nulidad y no la resolución. 4º Interdependencia de las obligaciones recíprocas, la que se pone de manifiesto justamente en elincumplimiento de algunas de las obligaciones, en una verdadera graduación, que va desde el caso en queninguna de las partes cumpla su obligación, en que no pueden exigírselo recíprocamente (excepción delcontrato no cumplido), pasando a aquel en que una cumple o está llana a cumplir, y la otra no, pero por casofortuito por lo que se extingue su obligación (teoría del riesgo), y finalmente, si la obligación no se cumple porhecho o culpa de deudor, nace el derecho del acreedor a pedir la resolución.

524. La condición resolutoria tácita como sanción, reparación y garantía. El legislador establece la condiciónresolutoria tácita como protección al acreedor diligente, y una sanción al deudor que ha faltado a sucompromiso.Es una garantía en sentido amplio, porque frente a la amenaza de verse privado del contrato, el deudor puedesentirse compelido a cumplir la obligación, y porque en caso de insolvencia de éste, si la resolución esoportuna, puede evitarse la necesidad de concurrir con los demás acreedores con el riesgo de no pagarse enforma íntegra.La resolución sanciona al deudor incumplidor imponiéndole además la obligación de indemnizar los perjuicios.

525. Características de la condición resolutoria tácita. 1º Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho;2º Tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. Si la estipulan, es un pactocomisorio.Se ha resuelto que es un elemento de la naturaleza del contrato bilateral, y las partes pueden acordar todaclase de estipulaciones al respecto. 3º Negativa. 4º Simplemente potestativa.

526. Requisitos de la condición resolutoria tácita. Enunciación.1º Que se trate de un contrato bilateral;2º Que haya incumplimiento imputable de una obligación;3º Que quien la pide, haya cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación, y

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4º Que sea declarada por sentencia judicial.

527. I. La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales. Deriva de su propio fundamentoen la interdependencia de las obligaciones recíprocas de las partes. La ley lo dice expresamente (art. 1489) y asíse ha fallado.

528. A. Situación de los contratos unilaterales. • Se ha discutido en Francia. En nuestra legislación no cabe (salvo para Claro Solar), pues más bien sería unaespecie de caducidad del plazo por el incumplimiento. Ejs.: art. 2177 y 2396. Hay cumplimiento, y noresolución. • Podría tener lugar en la renta vitalicia, pero la ley la rechaza (art. 125) y debe estipularse. • Tampoco si el contrato unilateral llega a ser sinalagmático imperfecto, porque en tal caso el acreedor debeindemnizaciones, y el deudor querrá retener la cosa y no devolverla como ocurriría con la resolución. Para elprimer objeto la ley le otorga el derecho legal de retención.• En el mutuo se ha producido un fallo aislado, aceptando la resolución. Se justifica si no la resolución, cuandomenos una disposición que permita exigir el cumplimiento anticipado en caso de incumplimiento parcial. Perono es procedente la resolución.

529. B. La resolución en los contratos de tracto sucesivo. También opera en estos contratos, si ellos sonbilaterales, pero toma el nombre de terminación, porque produce efectos diferentes.Como las obligaciones de las partes se van cumpliendo y renovando periódicamente, la terminación opera sólohacia el futuro, mientras que la resolución tiene efectos retroactivos.

530. C. La resolución no tiene lugar en la partición. La partición es un acto complejo, que participa de ciertoscaracteres del contrato, y puede ser fuente de obligaciones para el adjudicatario. Hay unanimidad en losautores y jurisprudencia para negar a los demás interesados la acción resolutoria, en caso de que eladjudicatario no pague los alcances. Razones:1º Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos uno bilateral.2º Se opone igualmente el efecto declarativo de la partición, pues no obstante los alcances, se supone que eladjudicatario ha sucedido directamente al causante y no ha adquirido el derecho de sus comuneros (art. 1344).3º El art. 1348 hizo aplicables a la partición las acciones de nulidad y rescisión, pero nada dijo de la resolución;cierto es que el art. 1353 agrega que si no puede o no quiere intentarlas, el comunero conservará los otrosrecursos legales para ser indemnizado, pero la acción resolutoria no es indemnizatoria.

531. II. Incumplimiento culpable de la obligación. El hecho del cual depende la resolución es el incumplimientode alguna obligación, por parte de uno de los contratantes.

532. A. El incumplimiento. Se trata del voluntario imputable. El incumplimiento también puede ser total o parcial: ya sea porque no se ha cumplido íntegramente unaobligación, o porque siendo ellas varias, se han cumplido algunas y otras no. En ambos casos se ha discutido endoctrina la procedencia de la resolución.La opinión dominante es que el juez carece de facultades para calificar la resolución y debe otorgarla si secumplen los requisitos de ella. Razones:1º No hay norma expresa. 1º La letra del art. 1.489 no hace distinción. Consecuencias.

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1ª Si la obligación se ha cumplido en una parte y en el resto no, procede la resolución. El art. 1875 declara quesi la compraventa se resuelve por no pago del precio, el comprador, a su vez, tiene derecho para que se lerestituya la parte del mismo que hubiere pagado.2ª No estamos de acuerdo en que el incumplimiento de algunas obligaciones del mismo contrato, de caráctertotalmente accesorio y secundario, no obstante haberse cumplido las principales, pueda dar lugar a laresolución. No puede dejarse sin efecto un contrato por minucias, y no corresponde a la esencia de lainstitución, derivada de la infracción de las obligaciones recíprocas que constituyen la bilateralidad del contrato.

533. B. La imputabilidad del incumplimiento. Culpa o dolo. Si es por caso fortuito o fuerza mayor no habrálugar a la resolución porque la obligación se habrá extinguido por imposibilidad en el cumplimiento, que el CCreglamenta bajo el nombre de pérdida de la cosa debida.El art. 1.489 no lo expresa, pero es obvio que el incumplimiento debe ser imputable al deudor porque, además,el precepto permite cobrar perjuicios, y el deudor sólo los debe cuando hay dolo o culpa de su parte .Finalmente, en la resolución de la compraventa por el no pago del precio, el art. 1873 exige expresamente queel comprador esté en mora de pagarlo en el lugar y tiempo estipulado. Así lo ha reconocido la jurisprudencia,que agrega que el deudor debe estar colocado en mora.

534. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligación o estar llano a cumplirla. Tampoco lo diceexpresamente el art. 1489, pero deriva de las disposiciones que rigen el incumplimiento. Según el art. 1552, enlos contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora de cumplir lo pactado mientras el otro nocumple o se allana a cumplir la suya en la forma y tiempo debidos.La jurisprudencia ha reconocido ampliamente la procedencia de esta excepción y que existe una verdaderalaguna en nuestra legislación.En efecto, la excepción del contrato no cumplido tiene un efecto meramente paralizador de la demandacontraria. Bien puede ocurrir que ninguna de las partes quiera cumplir, en cuyo caso si no lo hacen de comúnacuerdo no hay solución legal para poner término al contrato, que quedará en el aire hasta que alguna de laspartes se decida a cumplir o se venzan los plazos de prescripción. La CS ha fallado reconociendo la existencia dela laguna jurídica y optando por dar lugar a la extinción del contrato, pero sin indemnización de perjuicios, querequiere mora.

535. IV. La condición resolutoria tácita requiere sentencia judicial. A diferencia de la condición resolutoriaordinaria, no opera de pleno derecho. Aunque no se diga expresamente, la jurisprudencia y doctrina sonunánimes. Demostración:1º La letra del precepto “pero en tal caso”, expresión que contrapone los efectos de la condición resolutoriatácita a la ordinaria. 2º El hecho de que el acreedor pueda pedir el cumplimiento, y que si le es posible hacerlo es porque el contratono está resuelto, porque si así fuera la obligación estaría ya extinguida. Refutación: el art. 1487 establece paratoda condición resolutoria, tanto la ordinaria como la tácita, la posibilidad para el acreedor de renunciar laresolución; en consecuencia, aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastaría con manifestarsu renuncia, para poder exigir el cumplimiento, pero de todas formas, la condición resolutoria tácita requierasentencia. Justificación. 1º De lo contrario, quedaría al arbitrio del deudor negligente romper el vínculo contractual, bastándole condejar de cumplir su obligación. Réplica: El argumento es débil, porque el acreedor puede renunciar a laresolución y pedir el cumplimiento, y el deudor queda sujeto a la indemnización de perjuicios. La solución esaltamente inconveniente.

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2º El derecho optativo del acreedor. Las legislaciones más modernas han establecido un requerimiento aldeudor para que cumpla o quede constituido en mora, ocurrido lo cual el acreedor pronuncia su opción, oqueda resuelto ipso facto el contrato, sin que posteriormente se puede cumplir la obligación en el curso deljuicio. En nuestra legislación, en cambio, el acreedor tiene que ejercer la acción resolutoria, y mientras no seadeclarada, el deudor puede pagar la obligación impidiendo la resolución hasta el momento en que se dicte lasentencia respectiva. Art. 310 CPC: la excepción perentoria de pago de la deuda que se funde en antecedente escrito puedeoponerse hasta la citación para sentencia en 1ª instancia y hasta antes de la vista de la causa en 2ª. Si elacreedor se niega a recibir el pago, el deudor deberá hacerlo por consignación, con intereses y costas.

536. Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y la tácita.

Condición resolutoria ordinaria Condición resolutoria tácita

El hecho futuro e incierto del cual depende la resoluciónpuede ser cualquiera, menos el incumplimiento de unaobligación de un contrato bilateral.

Precisamente el evento es el incumplimiento de unaobligación en un contrato bilateral.

Se aplica a cualquier negocio jurídico siempre que se laestipule.

Se subentiende en todo contrato bilateral.

Opera de pleno derecho. Opera en virtud de sentencia judicial.

Sólo hay resolución, nunca por sí sola da derecho alcumplimiento ni a la indemnización de perjuicios.

Hay derecho optativo del acreedor al cumplimiento o laresolución y en ambos casos, indemnización de perjuicios.

No puede ser enervada porque se produce de plenoderecho.

El deudor puede atajarla pagando.

Puede hacerla efectiva a quien interese la resolución. Debe demandarla el acreedor.

Párrafo 3º

EL PACTO COMISORIO

537. Concepto y reglamentación. Está reglamentado en el párrafo 10 Título 23 del Libro IV, que es el título de lacompraventa. Art. 1877: “por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempoconvenido, se resolverá el contrato de venta”“Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pactocomisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.En consecuencia, el pacto comisorio no es sino la misma condición resolutoria tácita del art. 1489, peroexpresada por las partes en el contrato.

538. El pacto comisorio es de aplicación general. La manera de reglamentar el legislador la institución podríallevar a pensar que sólo procede en la compraventa y respecto de la obligación del comprador de pagar elprecio, pero no es así. Razones: 1º Razón histórica. Se reglamentó así en recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella;2º La estipulación es perfectamente lícita. El art. 1489 es meramente supletorio de la voluntad de las partes.

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3º Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como condición resolutoria, aun el máscaprichoso, ¿por qué no podrían convenir que lo fuera el incumplimiento de una obligación?

539. Pacto comisorio simple y calificado. 1º Pacto comisorio simple. Se limita a reproducir el art. 1.489, y estipular, en consecuencia, que el contrato seresolverá en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.2º Pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso facto. Las partes han buscado alterar los efectosnormales de la resolución, conviniendo que el contrato se resuelva de pleno derecho de inmediato por el soloincumplimiento.La diferencia estriba en que el pacto comisorio simple no altera las reglas ya estudiadas de la condiciónresolutoria tácita, mientras que el calificado sí.

540. I. El pacto comisorio simple. Requiere de sentencia judicial que declare la resolución, y el deudor puedepagar en el curso del juicio.1º En la compraventa y por no pago del precio. Art. 1878: “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de laelección de acciones que le concede el art. 1873, y éste a su vez dispone: “si el comprador estuviere constituidoen mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o laresolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”.No hay duda que este pacto comisorio requiere sentencia judicial, porque la ley da derecho al acreedor a exigirla resolución, con lo cual queda dicho que ella aún no se ha producido.Por otro lado, nada hay en la estipulación de las partes que indique el deseo de alterar las reglas legalesnormales, que son para el incumplimiento, las de la condición resolutoria tácita. Otros contratos y obligaciones distintas a la de pagar el precio en la compraventa. a) Para algunos, deben aplicarse las normas del pacto comisorio en la compraventa para el caso de no pagarseel precio por analogía. No hay duda que el pacto operará previa sentencia judicial y se le aplicaría el plazoespecial de prescripción de 4 años del art. 1880, y no el de la condición resolutoria tácita, que es el general de 5años. b) Para Abeliuk y otros, el pacto comisorio se sustenta exclusivamente en la libertad de convenciones, por locual no hay razón para aplicarle dichos preceptos en forma analógica, dado que son excepcionales. Enconsecuencia, si las partes nada han dicho, rigen las normas supletorias de la condición resolutoria tácita. Enconsecuencia, existe el derecho de opción del acreedor, la resolución se produce con la sentencia judicial, sinplazo de prescripción especial del art. 1880.En conclusión, el pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria tácita expresada y produce losmismos efectos de ésta, sea en la compraventa o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la 1ª,en caso de no pago del precio, está sujeta a prescripción especial.

541. II. El pacto comisorio calificado. Art. 1879: “si se estipula que por no pagarse el precio al tiempoconvenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,pagando el precio, lo más tarde, en las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda”.Lo que caracteriza el pacto es esta estipulación de resolución ipso facto.

542. A. El pacto comisorio calificado en la compraventa y por no pago del precio . Se rige por el art. .1879.Altera la estipulación de las partes, porque la ley le da la posibilidad al comprador de hacerlo subsistir pagandoel precio en el brevísimo plazo que otorga. Razones:1º El art. 1878, en relación con el 1873, permite al vendedor en el pacto comisorio optar entre pedir laresolución y el pago del precio. Pues bien, si el acreedor debe pedir la resolución es porque ella no se ha

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realizado de pleno derecho. 2º El art. 1879 permite al deudor hacer “subsistir” el contrato, sin embargo de la estipulación; ello revela queésta no produce su efecto normal de dar por terminado de pleno derecho el contrato, y, por otra parte, sólopuede hacerse “subsistir” algo que no esté extinguido, y3º El plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta desde la notificación judicial dela demanda, lo que prueba que es necesario un juicio.Se discute cuando se produce la resolución, si al dictarse la sentencia que acoge la demanda, o una vez quetranscurren las 24 horas sin que el deudor cumpla su obligación. En todo caso, lo que es evidente es que elcomprador no puede pagar si han transcurrido más de 24 horas desde la notificación de la demanda.Este plazo es fatal y de horas (y no de un día).En conclusión, no hay más diferencia entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por unlado, y el calificado en la compraventa por no pago del precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, quees de 24 horas para cae último y de todo el juicio en los dos primeros. Tanto el pacto comisorio simple como elcalificado en la compraventa por no pago del precio prescriben de acuerdo al plazo especial del art. 1880. Noasí la condición resolutoria tácita que lo hace de acuerdo a las reglas generales.

543. B. El pacto comisorio calificado en los demás casos.1º Puede estipularse la resolución ipso facto en cualquier contrato y aun en la misma compraventa en otrasobligaciones que no sean del pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier expresión. Basta con quequede claramente establecido que no es necesaria la intervención judicial;2º Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del art. 1879, que es limitativa, y, en consecuencia,se aplica únicamente para el caso previsto, y3º La estipulación de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, la resolución se produce de plenoderecho, y la sentencia judicial se limitará a constatar la resolución ya producida. Así lo han declarado lajurisprudencia reciente. 4º El acreedor puede (art.1487) renunciar a la resolución ya producida, porque está establecida en su exclusivobeneficio, y, en consecuencia, pedir el cumplimiento.Ha habido opiniones contrarias lo expuesto, y que pretendían que si era lícito estipular pacto comisorio concláusula de ipso facto en otros contratos, debía aplicarse por analogía el art. 1879. Pero Abeliuk discrepa por lassiguientes razones:1º Que eso es lo que las partes han estipulado y no se divisa qué razón puede haber para prescindir de laconvención de los interesados. De acuerdo al art. 1545, semejante estipulación es una ley para las partes, y nopuede ser invalidada sino por causal legal o ser contraria a las buenas costumbres o el orden público. Si laspartes pueden convenir cualquier condición resolutoria, y ella resolverá de pleno derecho, el contrato, ¿por quéno podría hacerlo el incumplimiento?2º La condición resolutoria tácita es un elementos de la naturaleza de todo contrato bilateral, y las partespueden libremente alterarla, ya sea derogándola para el que celebran, ya sea sometiéndola a otros requisitos, ytambién sus efectos, y entre ellos el momento y forma en que opera;3º El legislador reglamentó el pacto comisorio en la compraventa y sólo para la obligación del pago del precio.No hay razón alguna para extender su aplicación, lo que desde luego no puede hacerse por analogía por sucarácter prohibitivo. 4º A falta de reglamentación especial, la regla general es la condición resolutoria tácita; pero en el calificado laspartes han manifestado claramente su voluntad de que ella no rija, y en consecuencia no cabe sino aplicar laregla más general que es propia de todas las condiciones, que operan de pleno derecho, sin necesidad dedeclaración judicial;5º Se ha sostenido en contra que estaríamos ante una condición meramente potestativa dependiente de la sola

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voluntad del deudor, ya que a éste le bastaría no cumplir su obligación para dejar sin efecto el vínculo. Pero elargumento se ha descartado, porque olvida la norma del art. 1487, común para toda condición resolutoria, encuya virtud el acreedor puede renunciar a la resolución ya producida, y podría, en consecuencia, siempre usarel derecho de opción con una variante: o da por resuelto el contrato de pleno derecho, sin que el deudor puedaenervarla pagando, o renuncia a la resolución y pide el cumplimiento del contrato. Y en ambos casos le queda asalvo la acción de indemnización de perjuicios.

Párrafo 4º

LA ACCIÓN RESOLUTORIA

544. El derecho de opción del acreedor. Según el art. 1489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a suarbitrio, de manera que no podría oponerse por el deudor el abuso del derecho. El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolución, porque son acciones totalmente incompatibles,pero podría hacerlo siempre que una sea subsidiaria de la otra (art. 17 CPC.). Aunque ha habido vacilación en la jurisprudencia, no habría inconveniente para que el acreedor demandaraprimero el cumplimiento, y luego abandonara esta petición para exigir la resolución y viceversa; no hay cosajuzgada entre un juicio y el otro.El cumplimiento se pedirá por la vía ejecutiva, si el título es ejecutivo, o por la ordinaria, en caso contrario; si laobligación no tiene un plazo especial, prescribirá en 3 años como ejecutiva, y en 5 como ordinaria .Si el acreedor opta por la resolución, deberá ejercer la acción resolutoria.

545. Concepto de la acción resolutoria. Es la que emana de la condición resolutoria en los casos que ellarequiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contratopor no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.La acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria, pero únicamente en los casos que ella requieresentencia judicial, y en consecuencia: 1º En la condición resolutoria tácita del art. 1489;2º En el pacto comisorio simple, en todo caso;3º En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno derecho:1º En la condición resolutoria ordinaria; y2º Pacto comisorio calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y en ésta si se trata de otraobligación que no sea la de pagar el precio.

546. Características de la acción resolutoria. Enunciación.1º Es personal;2º Es una acción patrimonial;3º Es renunciable;4º Es transferible y cedible;5º Es prescriptible;6º Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate; y7º Es indivisible.

547. I. La acción resolutoria es personal. Deriva del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por

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objeto hacer efectivos derechos de crédito, y en consecuencia corresponde al contratante diligente en contradel otro contratante que no cumplió algunas de las obligaciones que le impuso la convención.Sin embargo, puede afectar a terceros en los arts. 1490 y 1491, que permiten dejar sin efecto las enajenacionesy gravámenes efectuados y constituidos por el deudor en las cosas afectas a la condición resolutoria, tratándosede bienes muebles si el adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aquélla constaba en el título respectivoinscrito.Podría pensarse que en tales casos la acción es real, o cuando menos mixta, pero en realidad es porque sefunda en el efecto retroactivo de la resolución. Se pueden deducir conjuntamente la acción resolutoria contra e1 deudor condicional y la reivindicatoria contrael poseedor. Una será consecuencia de la otra, y la jurisprudencia así lo ha reconocido. Igual ocurre con lanulidad, que siendo acción personal, se puede entablar conjuntamente con la reivindicatoria.

548. II. La acción resolutoria es patrimonial. Puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. Ypor ello es renunciable, transmisible, etc.

549. III. La renuncia a la resolución.El acreedor puede renunciar a la acción resolutoria puesto que está establecida en su solo beneficio (art. 12 y1487). La renuncia puede ser expresa o tácita, anterior a su cumplimiento o una vez producido el incumplimiento deldeudor.Es expresa la que se efectúa en términos formales y explícitos. Art. 1487 parte final: el acreedor puede serobligado por el deudor a que se pronuncie si hará uso de la facultad que este precepto le confiere para hacerlo.Es tácita la que deriva de actos del acreedor que revelen su intención de renunciar la acción resolutoria. Elcumplimiento no importa renuncia a la resolución.

550. IV. La acción resolutoria es transmisible y transferible. Podrán deducirla los herederos y cesionarios delacreedor y deberán soportarla los herederos del deudor, de acuerdo a las reglas generales.

551. V. Prescripción de la acción resolutoria.1º Demás acciones resolutorias. Regla general del art. 2515, con la salvedad que no puede ser ejecutiva, porquees menester que se pruebe y establezca en el pleito el incumplimiento, que no puede constar en el título.2º Pacto comisorio en la compraventa por no pago en el precio. Art. 1880: “El pacto comisorio prescribe al plazoprefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato”. Aplicación:1º Tanto al simple como al calificado (arts. 1878 y 1879).2º Solamente en la compraventa por el no pago del precio.3º Siempre que se haya estipulado pacto comisorio, pero no si está operando la condición resolutoria tácita.4º Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción, contrariamente a la reglageneral, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la obligación se hizo exigible, y de ahí que laacción puede estar prescrita antes de nacer.

DiferenciasPrescripción de la condición resolutoria tácita Prescripción del pacto comisorio del art. 1880

Plazo de 5 años. Plazo de 4 años.

Contados desde que la obligación se hizo exigible. Contados desde la celebración del contrato.

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Prescripción de la condición resolutoria tácita Prescripción del pacto comisorio del art. 1880

Largo tiempo común, y se suspende en favor de laspersonas enumeradas en el art. 2509.

Es especial o de corto tiempo, y de acuerdo al art. 2524 nose suspende.

552. VI. La acción resolutoria puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del art. 580.

553. VII. La acción resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos:1º Objetivamente, porque el acreedor no podría pedir en parte cumplimiento y en el resto la resolución.2º Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir elcumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno elcumplimiento y al otro la resolución.

554. Paralelo al ha acción resolutoria con otras acciones.a) Terminación. Es la misma resolución pero referida a los contratos de tracto sucesivo, siendo la principaldiferencia con ella que carece de todo efecto retroactivo. b) Otras acciones: 1º La nulidad y rescisión; 2º La resciliación;3º La revocación unilateral, y4º La imposibilidad en el cumplimiento.

555. I. Resolución, nulidad y rescisión. Son sanciones de ineficacia y operan con efecto retroactivo.

Nulidad y rescisión Resolución

Suponen alguna infracción a los requisitos de validez delacto o contrato, que ha nacido viciado.

El acto es perfectamente válido y es un hecho posterior, elincumplimiento de una obligación, el que permite alacreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato, perotambién puede exigir el cumplimiento, precisamente,porque el acto es válido y eficaz.

Producen efectos radicales: borran totalmente el acto ocontrato; da acción contra los terceros (art. 1689).

Efectos más atenuados; da acción contra terceros de mala fe(arts. 1490 y 1491).

Procede en toda clase de actos y contratos. Procede solo en contratos, si son bilaterales.

La nulidad prescribe en 10 años; la rescisoria en 4. Por regla general prescribe en 5 años, que pueden ser 4 enel pacto comisorio.

El deudor de mala fe debe restituir los frutos, y se paganmejoras necesarias, etc.

Los frutos no se devuelven, y no se pagan las mejorasnecesarias, etc.

Por ello se ha resuelto que no procede declarar resuelto un contrato si él es nulo.

556. II. Resciliación y resolución. La resciliación consiste en que las partes, de común acuerdo, dejan sin efectoun contrato que en sí es perfectamente válido; en esto se diferencia de la nulidad, y de la resolución en queésta procede por sentencia judicial, por regla general, y a petición de una de las partes. Es requisito de ella elincumplimiento imputable. La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio carece de efecto retroactivo, amenos que las partes se lo confieran.

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557. III. Revocación unilateral y resolución. El contrato puede dejar de producir efectos por la voluntadunilateral de alguna de las partes, lo que también puede depender de alguna condición, siempre que no sea elincumplimiento. Si una de las partes puede dejar sin efecto el contrato por su propia voluntad en caso deincumplimiento, estamos ante un pacto comisorio calificado.La revocación unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efectuados quedan a firme.

558. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolución. Se asemejan en que existe incumplimiento del deudor

Imposibilidad en el cumplimiento Resolución

El incumplimiento se produce por caso fortuito o fuerzamayor.

El incumplimiento es imputable.

En la imposibilidad no podrá pedirse el cumplimiento,puesto que precisamente se ha hecho imposible sin culpa odolo del deudor, ni tampoco indemnización de perjuicios,porque ésta exige culpa o dolo, y aquí hay caso fortuito.

El acreedor tiene una doble vía de acción: la resolución o elcumplimiento incluso forzado de la obligación, y en ambosla indemnización de perjuicios.

Es la teoría del riesgo la que determinará lo que ocurre enel contrato bilateral con la prestación que no se ha hechoimposible.

El acreedor se inhibe de cumplir su obligación o pide larestitución si ya había pagado.

Párrafo 5º

LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN

559. Los efectos de la condición resolutoria. Referencia. Cualquiera sea la clase de condición resolutoria, suefectos son los mismos. Efectos de la resolución, esto es, de la condición resolutoria cumplida: 1º La obligación de restitución del deudor condicional, y2º Los efectos que la resolución produce respecto de terceros, en cuanto a las enajenaciones y gravámenesefectuados y constituidos por el deudor condicional, pendiente la condición.

560. I. Restitución de la cosa. Art. 1487: “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiererecibido bajo tal condición”, con la salvedad de que el acreedor puede renunciar a la resolución si ha sidopuesta exclusivamente en su beneficio, pudiendo ser obligado a declarar su determinación, si el deudor loexigiere.La restitución de la cosa se hará en los términos comunes para todas las condiciones:1º Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio. 2º Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a rebaja alguna, salvo culpa deldeudor; 3º Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligación, pero si es culpable, el deudor debe el precio y laindemnización de perjuicios;4º Los frutos producidos por la cosa pendiente la condición, son del deudor;5º Los actos de administración del deudor condicional quedan a firme. La resolución por incumplimiento del contrato bilateral produce efectos ligeramente diferentes, en cuanto a lasobligaciones del acreedor. Mediante la resolución el acreedor exigirá la restitución si ha cumplido su obligación,

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pero puede servirle para inhibirse de cumplirla en todo o parte si no lo ha hecho, pero siempre que haya estadollano al cumplimiento.Por otro lado, es posible que el deudor haya cumplido en parte su obligación. Es evidente que debe restituírselelo ya pagado, pues de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa para el acreedor, ya que por un lado sele restituye la cosa dada o pagada por él, o se inhibe de darla o pagarla, y por el otro, recibe su parte del precio.Art. 1875 inc. 2º para la resolución de la compraventa por no pago del precio: “el comprador tendrá a su vezderecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio”, y así se ha fallado.

561. II. La resolución y las enajenaciones y gravámenes a terceros. Bello vaciló en cuanto a la aplicación de laretroactividad, por lo que adoptó un criterio transaccional en los arts. 1490 y 1491: no todas las enajenacionesy gravámenes quedan sin efecto, sino únicamente cuando el adquirente sabía o no podía menos que saber queel derecho de su causante estaba amenazado de extinción. Distingue entre bienes muebles (art. 1490) e inmuebles (art. 1491), lo que es un resabio del derecho romano.Se justifica en que el sistema de registro del CBR permite a los terceros enterarse de la situación de su tradente.Los arts. 1876 (resolución de compraventa por no pago del precio), 1882 (pacto de retroventa) y 2416(hipoteca), se remiten expresamente a los arts. 1490 y 1491.

562. A. Cuándo se aplican los arts. 1490 y 1491 y derechos del acreedor. Art. 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo o bajo condición suspensiva o resolutoria la enajena, nohabrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”. Art. 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo oservidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el títulorespectivo, inscrito, u otorgado por escritura pública”. Para algunos, solo se aplican a la condición resolutoria, pero no a suspensiva ni al plazo. El art. 1490 losmenciona expresamente, y el 1491 solo se refiere a la condición, pero sin distinción. Si abarcara solo la condición resolutoria, sería incorrecta la expresión “de una cosa”, pues el deudor resolutoriono adeuda una cosa, sino que es dueño o poseedor de ella, solo que expuesto a perderla en caso de cumplirsela condición resolutoria. Por tanto, la disposición se refiere al que tiene o posee una cosa sujeta al evento derestituirla por el cumplimiento de la condición resolutoria. Si ha enajenado la cosa pendiente la condición, el acreedor condicional tiene derecho a reivindicarla en contradel adquirente, porque por la resolución el dominio o posesión del deudor condicional vuelven al acreedorcomo si nunca hubiese dejado de tenerlo. El fundamento de la crítica a la redacción estriba en que en nuestro derecho del mero contrato no nacenderechos reales, mientras no opere la tradición. Del contrato solo nace el derecho personal de exigir latradición. El acreedor condicional resolutorio recupera su derecho real en este caso, por lo que está facultado parareivindicar contra el tercero adquirente, no por efecto de la resolución, sino porque es dueño o poseedor. Peroeste derecho no pueden tenerlo el acreedor a plazo ni el condicional suspensivo porque carecen de derechoreal alguno. Sin embargo, los preceptos dan a entender que tienen ese derecho, y por tanto, el acreedor condicional quetiene una mera expectativa, quedaría en mejor situación que el acreedor puro y simple. Así lo comprueba el art.1817: “si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado enposesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a dos, aquel a quien se haya hecho primero, serápreferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”. Resultaría injusto y absurdoaplicar los arts. 1490 y 1491 a la condición suspensiva.La solución de Abeliuk es que el acreedor condicional suspensivo solo puede accionar contra el deudor para

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que le efectúe la tradición y si ello no es posible, que le indemnice los perjuicios. Vial opina que el acreedorcondicional suspensivo puede ejercer la acción oblicua, subrogándose en los derechos del deudor condicionalpara accionar contra el tercero adquirente. En cuanto al plazo suspensivo, la situación es igual a la anterior; y si es extintivo, el que tiene la cosa es un merotenedor de ella, como lo señala el art. 1087: “la asignación hasta cierto día, sea determinado o no, constituyeun usufructo a favor del asignatario”. Por tanto, si la enajena, hay venta de cosa ajena, inoponible al verdaderodueño. Lo único que puede enajenar es su derecho de usufructo. Por tanto, los arts. 1490 y 1491 están mal redactados y se refieren solo al que tiene o posee una cosa bajocondición resolutoria, que es quien ha adquirido un derecho real a la cosa.Además, el art. 1491 está mal redactado en cuanto señala que puede resolverse la enajenación o gravamen deldeudor condicional como si la acción fuera real. Lo que procede contra ellos es la reivindicación o una acciónpara obtener la cancelación del gravamen. Ello ha llevado a la CA de Concepción a decir que la situación esdiferente en el art. 1490 y 1491 y en el primero procede la reivindicación contra el tercero, y en el segundo laresolución contra éste.Claro Solar considera acertada la expresión “debe una cosa mueble”, “debe un inmueble”. Ambos preceptos seaplican en el caso de la condición suspensiva, y a la inversa estima que el art. 1490 no es del todo correcto alhablar de reivindicación, sino que es que está en lo justo es el art. 1491, al referirse a la resolución de laenajenación o gravamen, porque sólo por excepción procedería la acción reivindicatoria. Para Abeliuk esto no tiene inconveniente. Lo que sí considera inaceptable es la referencia del art. 1490 a lacondición suspensiva y al plazo, y la comprensión implícita en la 1ª en el art. 1491, porque realmente nopueden aplicárseles.

563. B. Actos afectados por la resolución. El art. 1490 solo se refiere a enajenaciones de la cosa, mientras elart. 1491 menciona la hipoteca, censo y servidumbre. Pero en ambos deben considerarse comprendidos todoslos gravámenes. Solo queda al margen la prenda, porque de acuerdo al art. 2406, si en virtud de una condiciónresolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa el prenda tenía sobre ella, se extingue siempre elderecho real, indiferente de la buena o mala fe del acreedor prendario; si se aplicara el art. 1490, únicamenteextinguiría para el de mala fe. Se ha fallado que el art. 1491 se aplica en caso de ventas forzadas.

564. C. Las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto respecto de los bienes muebles cuando el terceroestá de mala fe. La mala fe del tercero consiste en saber al tiempo de la adquisición o gravamen la existencia dela condición resolutoria. Como la buena fe se presume (art. 707), le corresponderá al acreedor probar que eltercero sabía de la existencia de la condición.

565. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando la condición constaba en el título.Alcances. Cuando constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública. Aspectos a tratar acontinuación.

566. DI. Cuándo se entiende constar la condición. Se sostenía que solo las condiciones expresas puedenconstar, pero no las tácitas. Esta doctrina fue abandonada. Razones:1º De acuerdo a a RAE “constar” es ser cierta una cosa, y la condición resolutoria tácita tiene este carácter decerteza porque está establecida en el art. 1489 y nadie puede alegar ignorancia de la ley. 2º Art. 1876 se refiere a la condición resolutoria tácita en la compraventa y se remite expresamente a los arts.1490 y 1491. Si no se aplicara, no tendría sentido la referencia.3º Art. 1432: para que la resolución de la donación afecte a terceros exige que la condición se haya expresado.

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En tal caso, por el uso del término “expresar”, no cabrían condiciones tácitas.

567. D2. La condición debe constar en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. El títulorespectivo es el de quien tenía o poseía la cosa bajo condición resolutoria y la enajenó o gravó. Los adquirentes posteriores por este mecanismo han quedado amparados, y el legislador permite la resoluciónde sus derechos únicamente cuando estuvo en sus manos enterarse de la existencia de la condición, y no lohicieron o procedieron a celebrar el contrato a sabiendas de ellas. Título inscrito u otorgado. Hay algunos actos en que no es necesario inscribir, aunque suele hacerse como lasservidumbres o el arrendamiento, y cualquier condición suspensiva o resolutoria sobre bienes raíces (art. 53 Nº1 y 2 RRC). Respecto de aquellos actos que deban inscribirse, no basta la sola escritura pública. Abeliuk creepreferible suprimir la referencia a títulos no inscritos, por la dificultad en su seguimiento.

568. D3. ¿la constancia de la condición en el título implica por sí sola mala fe del tercero ? Es relevante parasaber si el tercero adquirente puede oponer al reivindicante la prescripción adquisitiva ordinaria oextraordinaria. La CS resolvió que el tercero adquirente si cumple los demás requisitos legales puede excepcionarse con laprescripción adquisitiva ordinaria, y el reivindicante le corresponde probar su mala fe. Abeliuk estima correctaesta doctrina.

Sección séptima

OBLIGACIONES MODALES

569. Concepto y reglamentación. El art. 1493 se limitó a hacerles aplicables las disposiciones sobreasignaciones modales: arts. 1089 a 1096 (Párrafo 4º Título 4º Libro III). Y se debe a que esta es más propia delas asignaciones por causa de muerte y las donaciones entre vivos, actos a título gratuito. El art. 1089 no lo define, pero describe su modo más frecuente: “si se asigna algo a una persona para que lotenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse aciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, nosuspende la adquisición de la cosa asignada”.Definición doctrinaria. Carga que se impone a quien se otorga una liberalidad; o en obligaciones que noprovengan de donación o testamento, es la aplicación especial que debe darse a la prestación recibida (aunqueno es lo frecuente).

570. Modo y condición. Art. 1089: el modo no constituye condición suspensiva y por ende, no suspende laadquisición del derecho. El art. 1091 hace innecesario prestar fianza o caución de restitución en caso de nocumplirse el modo. Principal diferencia. En el modo se adquiere el derecho como si fuera puro y simple. Tiene importancia resolver si hay modo o condición. Para ello, hay que estarse a la estipulación: si la cosa seadquiere una vez que se haga algo, es condición; y si es para que se haga algo, modo.

571. Forma de cumplir el modo. Se atiende a la estipulación. A su falta, lo determina el juez, consultando en loposible la voluntad de las partes y dejando al deudor modal un beneficio de a lo menos la 1/5 parte del valor dela cosa (art. 1094). No rige este mínimo para los bancos (DFL Nº 3 Ley General de Bancos, art. 86 Nº 6 inc. 2º.)A diferencia de la condición, si el modo es imposible, puede cumplirse por otra forma análoga que no altere lasubstancia de la disposición y que sea aprobada por el juez con citación de los interesados.

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572. Incumplimiento y extinción del modo. Situaciones:1º Modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o íntegramente ininteligible: no vale ladisposición (art. 1093 inc 1º). 2º El modo es relativamente imposible: cumplimiento por equivalencia (art. 1093 inc. 2º)3º La imposibilidad es sobreviniente: a) Sin culpa: La obligación se extingue por imposibilidad en el cumplimiento. Subsiste el beneficio.b) Por hecho o culpa del deudor. Hay que subdistinguir:1º No hay cláusula resolutoria. Distinguir:1. Carga modal en beneficio del propio deudor modal: no hay obligación (art. 1092)2. Carga modal en beneficio de un tercero: éste puede pedir el cumplimiento forzado o la indemnización deperjuicios. Equivale en el fondo a una estipulación en favor de otro. 2º Cláusula resolutoria: es la impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, sin no se cumple el modo. Se diferencia de la condición resolutoria tácita en que debe ser siempre expresa, salvo que corresponda al unBanco (DFL Nº 3 Ley General de Bancos, art. 86 Nº 6). Además, es que se restituyen la cosa y frutos, mientrasque el deudor condicional no restituye frutos. Como la ley no ha señalado plazo especial de prescripción de la obligación modal, se aplica a regla general delart. 2515: 5 años desde que la obligación se hizo exigible; en caso de resolución, se cuenta desde elincumplimiento. Si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos siempre que para el fin que se hayanpropuesto las partes sea indiferente la persona que lo ejecute (art. 1095).

TOMO II

Cuarta Parte

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Capítulo Preliminar

CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

573. Reglamentación. Título 12 Libro IV, arts. 1545 a 1559, confundidos con los del contrato. Incluso contiene elúnico precepto que regula el contrato de promesa, de gran aplicación.

574. Concepto habitual de los efectos de las obligaciones. Para legislación y doctrina inspirada en el c. francés,la obligación es el efecto de la fuente que la genera, la que a su vez produce los sgtes. efectos, según el puntode vista:1º Activo: derecho principal a exigir el cumplimiento, y derechos auxiliares;2º Pasivo: necesidad jurídica de soportar el ejercicio de las acciones del acreedor. Quedaba al margen el cumplimiento en sí mismo y sus efectos.Definición de Alessandri. “Los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir el al deudor el cumplimientoexacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en parte o está en mora decumplirla”.Esta es la concepción que domina nuestro CC. La parte dedicada a los efectos trata del incumplimiento, y elcumplimiento lo trata como modo de extinguir las obligaciones.

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Se distinguía a su vez la siguiente graduación en los derechos del acreedor. 1º El principal para exigir el cumplimiento.2º El sustituto para exigir el cumplimiento equivalente y la reparación del daño.3º Derechos auxiliares para mantener la integridad del patrimonio del deudor. 575. El cumplimiento como efecto de la obligación. En doctrina y legislación contemporáneas, el efecto desdeel punto de vista activo es el derecho a la prestación. En consecuencia, el principal efecto de la obligación es sucumplimiento, y a su falta, aparecen los del incumplimiento. Se trata de un mero problema de método y enfoque. 576. Clasificación y pauta. Se pueden distinguir los siguientes efectos de las obligaciones:1º Los efectos en el cumplimiento.2º Los efectos en cuanto da lugar a los derechos auxiliares de protección del patrimonio del deudor.3º Los efectos en el incumplimiento.

Subparte 1ª

EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN EN EL CUMPLIMIENTO

577. Enunciación.

Capítulo I

DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

578. La fuerza obligatoria del vínculo. Del vínculo jurídico que coloca al deudor en la necesidad de cumplir laprestación deriva su fuerza obligatoria: el deudor debe cumplir, so pena de soportar el “derecho de agresión”,por el cual el acreedor con auxilio de la autoridad se dirige contra los bienes del deudor para obtenerforzadamente el cumplimiento.

579. Responsabilidad del deudor a sus obligaciones. La obligación impone al deudor una responsabilidad parasu cumplimiento. En derecho primitivo, significaba que respondía con su persona física. En derecho moderno sedescarta este tipo de responsabilidad por atentar contra la dignidad de la persona, por lo que impera elprincipio de la responsabilidad patrimonial.

580. La prisión por deudas. Resabio del derecho primitivo. Es la imposición de la pérdida de la libertad mientrasno pague sus deudas. En el c. francés fue derogada en el siglo XIX. En Chile fue regulada por una de las leyes marianas de 1837, yderogada el 23 de junio de 1868, dejándola subsistente en algunas figuras, que constituyen más bien delitos:quiebra culpable o fraudulenta; multas; deudas de administradores de rentas fiscales, municipales,establecimientos educativos o beneficencia del Estado o bajo inspección del gobierno; y deudas guardadores yalbaceas. Se distingue un resabio además en los apremios personales de los arts. 1553 Nº 1, y 543 CPC. También sería una prisión por deudas el delito del art. 22 L. 7498 sobre cuentas corrientes bancarias o cheques,que pena el giro de doloso de cheques, pero más bien lo que se pena es el engaño manifiesto.

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581. La responsabilidad patrimonial del deudor. El patrimonio del deudor responde el cumplimiento íntegro,fiel y oportuno de la obligación. Este derecho se ha llamado de prenda general, pero más propio es hablar de garantía general del patrimoniodel deudor a sus obligaciones. Hay una garantía porque el patrimonio del deudor está asegurando que sinovoluntaria, forzadamente o por equivalencia, cumplirá su obligación. Y se llama general para diferenciarla de lasespecíficas en que queda afectado un bien determinado (prenda e hipoteca). Diferencias:

Garantía general Garantías específicas

Recae sobre la universalidad del patrimonio del deudor. Afectan determinados bienes sin excluir la garantía general,aunque puede existir sin ella.

No otorgan derechos sobre bienes determinados y nopueden perseguir bienes fuera del patrimonio afectado.

Por su carácter real, otorgan al acreedor la facultad deperseguir los bienes en manos de quien se encuentren.

No otorgan preferencia para su pago. Otorga preferencia para su pago.

582. Caracteres y extensión de la garantía (prenda) general. Es reglamentada en el Título 41 Libro IV, al tratarla prelación de créditos, siendo que la prelación es justamente una excepción a la igualdad que establece entrelos acreedores la garantía general. El art. 2465 consagra la responsabilidad del deudor: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho deperseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”. El art. 2469 señala que los acreedores pueden exigir que se vendan todos los bienes del deudor que seanembargables hasta la concurrencia de sus créditos, intereses y costas para que con el producto de laenajenación se satisfagan sus créditos. El art. 2466 fija la forma de proceder contra el deudor y los arts. 2467 y 2468 permiten la revocación yanulación de los actos realizados por el deudor en perjuicio del derecho de sus acreedores. Características:1º Es universal e ilimitada, salvo excepciones.2º Es en principio igualitaria.3º Confiere al acreedor una serie de derechos.

583. I. Universalidad e ilimitación de la garantía general. La garantía general se enfoca sobre el patrimonio y nosobre determinados bienes, por ello se suele llamar responsabilidad patrimonial universal del deudor. Y por lomismo, éste conserva sus derechos de disposición y administración sobre el patrimonio y los elementos que lointegran, lo que se explica por el mecanismo de la subrogación real: el deudor responde con los bienesexistentes al momento del cumplimiento y no al momento de contraerse la obligación, los que reemplazan a losbienes que han salido en el intertanto. Por excepción, los acreedores pueden dejar si efecto ciertos actos del deudor cuando han sido cometidos enfraude de sus derechos a través de la acción pauliana. Limitaciones:1º Los bienes inembargables no pueden ser perseguidos por los acreedores.2º Responsabilidad limitada o deuda limitada establecida por ley. Ej.: Beneficio de inventario; limitación deresponsabilidad en sociedades, etc. 3º Responsabilidad por deudas ajenas. Tercero solo responde con el bien afecto y puede repetir contra elverdadero obligado.

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584. II. Igualdad de la garantía general. En principio, todos los acreedores gozan de garantía general (arts. 2465y 2469). La excepción son las causales de preferencia: privilegio e hipoteca. Estas se dividen en específicas(cauciones reales que agota su preferencia en los bienes afectos) y genéricas (se refieren a todo el patrimonio).

585. III. Derechos que otorga la garantía general. Se explica por la responsabilidad del deudor, desde elderecho principal de ejecutar bienes, hasta los derechos auxiliares para mantener, restablecer y robustecer elpatrimonio que está respondiendo.

585 bis. El cumplimiento. Cuando cumple, el deudor realiza la prestación convenida o establecida. Puede ser:I. Voluntario o forzado.a. Voluntario: es el normal. El deudor cumple sin que el acreedor deba recurrir a forzarlo. b. Forzado: supone incumplimiento previo. El acreedor con auxilio de a ley, fuerza a hacerlo. II. En naturaleza o por equivalencia. a. En naturaleza: tal como la obligación ha sido establecida. b. Por equivalencia: el cumplimiento se efectúa en una forma sustitutiva. Puede ocurrir voluntariamente oforzadamente.

Puro y simpleVoluntario En naturaleza: pago Con modalidades

IndebidoCumplimiento

Dación en pagoForzado Por equivalencia Compensación

ConfusiónNovación

Capítulo II

PAGO EFECTIVO O SOLUCIÓN

586. Reglamentación y pauta. Título 14 Libro VI “De los modos de extinguir las obligaciones y primeramente dela solución o pago efectivo”. Arts. 1567, y del 1568 a 1626.

Sección 1ª

CONCEPTO DEL PAGO

587. Definición. El CC lo concibe como modo de extinguir la obligación. Por regla general es su efecto, auncuando puede que no sea completo, como en el pago parcial y pago con subrogación. Definición. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe” (art. 1568) o el cumplimiento de la obligaciónen la forma en que ella fue establecida. Pago y solución son sinónimos. Solución viene del latín “solvere”, que significa desatar.

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588. El pago como convención. Aunque se ha discutido, indudablemente es un acto jurídico bilateral queextingue obligaciones. De todas maneras, puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el pago por consignación, lo que seexplica por el derecho del deudor a liberarse. Si se le niega este derecho, la voluntad del acreedor se suple conla declaración judicial de suficiencia de pago. En las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradición.

589. Clasificación del pago. 1º Puede ser voluntario o forzado.2º Pago con causa (obligación civil o natural) o sin causa (pago de lo no debido)3º Pago normal y pago con modalidades.

Sección 2ª

LAS PARTES EN EL PAGO

590. Por quién y a quién debe hacerse el pago. El que paga recibe el nombre de solvens y el que recibe,accipiens.

Párrafo 1º.

EL SOLVENS

591. Enumeración. El CC lo reglamenta en el Párrafo 2º, Título 14 Libro IV, arts. 1572 a 1575 “por quién puedehacerse el pago”. Art. 1572 inc. 1º: “puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimientoo contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor”.

592. I. Pago efectuado por el propio deudor. Se comprende la persona misma del deudor y también cualquierpersona que cumpla por cuenta suya: 1º Representante legal o convencional (mandatario): porque ese es el efecto de la representación (art. 1448). 2º Heredero: es la continuación de la persona del difunto por ficción legal de supervivencia jurídica (art. 1907).3º Legatario a quien el testador ha impuesto la carga de pagar alguna deuda: es un sucesor singular. Efectos. Regla general. Extinguir la obligación, sin relaciones jurídicas posteriores. Excepción. Se deben compensaciones posteriores cuando:1º Representante o mandatario que ha pagado con dineros propios.2º Heredero que paga más allá de lo que estaba obligado, o ha pagado la obligación que correspondía allegatario.

593. II. Pago efectuado por personas interesadas en la extinción de la obligación. No tienen la calidad dedeudor directo, pero si tienen interés en que se extinga la obligación. Si pagan, se subrogan en los derechos delacreedor para cobrar al verdadero deudor:1º Codeudoría solidaria. El codeudor solidario puede ser de dos clases:1. Interesado en la deuda. Si paga el único deudor interesado, la deuda se extingue sin consecuencias

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posteriores. Si paga un interesado de varios, se subroga en los derechos del acreedor para cobrar la cuota a losdemás codeudores afectados en la deuda (arts. 1522 y 1610 Nº3). 2. No interesado en la deuda. Asegura el cumplimiento del verdadero deudor. Si paga, se subroga en losderechos del acreedor (arts. 1522 y 1610 Nº3), para cobrar a quien o quienes deben pagar, por su cuota,asimilándose en este caso al fiador. 2º Fiador. Es un deudor subsidiario que si paga, la obligación subsiste en virtud de la subrogación legal (art.1610 Nº 3), reemplazando al acreedor. Además de la subrogatoria, goza de la acción de reembolso (art. 2370)para cobrar al acreedor lo pagado, más intereses y gastos. 3º Cauciones legales. Paga quien no es el deudor principal, como en el caso de quien ha hipotecado o dado enprenda un bien propio para garantizar una deuda ajena (fiador real), o quien ha adquirido un bien raíz afecto ala garantía. En este caso la deuda no se extingue y se subrogan al acreedor (art. 1610 Nº 2 y 2429 inc. 2º).

594. III. Pago efectuado por un tercero totalmente extraño a la obligación. El art. 1572 lo acepta, contrariandoel principio general del derecho de no aceptar la intervención en negocios ajenos, pero como el pago a nadieperjudica, de ahí a que sea posible efectuarlo aun contra la voluntad de cualquiera de las partes o de ambas. Excepción: “pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración laaptitud o talento del deudor no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del deudor”. Fuerade esta excepción, en caso de voluntad contraria del acreedor, el solvens puede pagar por consignación.El tercero debe saber que cumple una deuda ajena. Si cree cumplir una propia, hay pago de lo no debido. Eneste caso, el solvens podrá repetir contra el acreedor. Igualmente si pagando una deuda ajena, lo hace a unfalso acreedor.El solvens extraño puede encontrarse en tres situaciones, que se examinan en los números siguientes:

595. A. Pago con consentimiento expreso o tácito del deudor. Art. 1610 Nº 5. La subrogación legal opera enfavor del que “paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”. Requisitos. Consentimiento y pago con fondos propios. Propiamente no se trata de un tercero extraño, sino que se trata de un mandatario del deudor. Si huboconsentimiento del deudor, el solvens goza de dos acciones: la subrogatoria y la del mandato. Si el consentimiento no es tácito, entonces está exento de formalidades, y es cuestión de hecho determinar si lohubo. Corresponde al solvens probarlo, para lo cual puede valerse hasta de la prueba testimonial. Si el deudor ratifica después el pago, opera la subrogación. Es preciso que el solvens pague con dineros propios; de lo contrario, hay pago del deudor, y tiene que probarlo,pues de acuerdo al art. 700 el poseedor se reputa dueño y quien cumplió la deuda tenía la posesión del dinerocon que realizó el pago.

596. B. Pago sin conocimiento del deudor. Se trataría de una agencia oficiosa. El art. 1573 se ocupa de estecaso, donde no opera la subrogación legal (podría operar la convencional). Éste obtiene la acción de reembolso, que se diferencia de la subrogatoria en que no aprovecha ninguna de lasventajas y prerrogativas del crédito antiguo. Se ha criticado ésta diferenciación con el caso anterior, pero se justifica en que en derecho normalmente no seadmite la intromisión de extraños en negocios ajenos.

597. C. Pago contra la voluntad del deudor. Existen dos normas contradictorias: el art 1574, ubicado en el pago,y el art. 2291, ubicado en la gestión de negocios ajenos. Art. 1574: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el acreedor de reembolse lopagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”. Admite solo la subrogación voluntaria y le

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niega al solvens la acción de repetición contra el deudor. Art. 2291 establece como principio general que quien administra un negocio ajeno contra la voluntad expresadel interesado, no tiene acción contra éste, a menos que la gestión fuese útil y existiese la utilidad al tiempo dela demanda. Y señala como ejemplo: “si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ellahubiera debido pagar el interesado”. Es decir, concede la acción de reembolso, contrariando lo que señala elart. 1574. Ésta última solución es referible por ser más justa e impedir un enriquecimiento sin causa. Interpretaciones:1º Leopoldo Urrutia: reconoce acción de repetición cuando el pago ha sido útil, aplicando el art. 2291; y si no lofue, se aplica el art. 1574. De no ser así, se estaría permitiendo un enriquecimiento sin causa. Sin embargo, establece una distinción que el art. 1574 rechaza expresamente, además de que elenriquecimiento sin causa solo se aplica si el legislador no lo ha expresamente excluido. 2º El art. 1574 se aplica cuando el pago es una gestión única del solvens, en cambio se aplica el art. 2291cuando se “administra” un negocio. Aunque respeta la letra, carece de justificación la diferenciación. Conclusión. Por razones de justicia, es preferible aplicar el art. 2291.

598. Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar. El pago equivale a la tradición, y por tantodebe cumplir los requisitos de ella. Art. 679: “si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Peroademás, la ley exige la concurrencia de dos requisitos adicionales, señalados a continuación.

599. I. El pago debe hacerlo el dueño. Art. 1575: “el pago en que se debe transferir la propiedad no es válido,sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño”. Hay unaimpropiedad pues no es nula la tradición, sino que es inoponible al verdadero dueño. La tradición, aunque nosuficiente para transferir el dominio, concurriendo los demás requisitos legales, habilita al adquirente parallegar a ser dueño por prescripción adquisitiva. Así lo prueba el art. 1815 que declara válida la compraventa decosas ajenas. Si el acto fuese nulo, la nulidad sería la absoluta y la tradición no podría validarse (salvo por el lapso del tiempode 10 años), sin embargo el art. 682 señala: “si el tradente no es el verdadero dueño (…) no se adquieren pormedio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá hacerse este transferido desde el momento de latradición”. En conclusión, si quien paga no es dueño, el pago es válido, pero deja a salvo los derechos del verdadero dueñomientras no se extingan por la prescripción. Quedan incluidos en el precepto el dueño, sus representantes legales o convencionales y sus herederos.

600. II. El solvens debe tener capacidad de enajenar. Art. 1575 inc. 2º: “Tampoco es válido el pago en que sedebe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar”. Se justifica porque es unacto de disposición.

601. Pago de cosas consumibles. Es una excepción. El art. 1575 inc. final señala pueden no concurrir losrequisitos anteriores “cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe”. Serequiere:1º Cosas consumibles. El legislador se confundió de concepto. 2º Las haya consumido de buena fe. Ésta consiste en la ignorancia del acreedor de que el pago lo recibió dequien no era dueño o carecía de la facultad de enajenar, y como se presume (art.707) quien pretenda que no lahubo, deberá probarlo. Aunque no convence a Abeliuk, se ha argumentado que por su excepcionalidad, al

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acreedor le correspondería probar la buena fe.

Párrafo 2º.

EL ACCIPIENS

602. A quién debe hacerse el pago. Reglas de gran importancia pues el que paga mal, paga dos veces: nopuede oponerse a la demanda como excepción de pago el que se haya efectuado a quien no tenía facultad depercibirlo. De acuerdo al art. 1576, el pago puede hacerse:1º Al acreedor.2º A sus representantes.3º Al poseedor del crédito.

603. I. El acreedor. Art. 1576: “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (se entiendenincluidos todos los que les hayan sucedido en el crédito)...”. Por tanto incluye: herederos, legatarios ycesionarios del crédito. Sin embargo, el art. 1578 señala casos en que se sanciona con nulidad el pago hecho al acreedor. Son lossiguientes:

604. A. Acreedor incapaz. Art. 1578 Nº: “El pago hecho al acreedor es nulo... si el acreedor no tiene laadministración de sus bienes”.Es aplicación de los principios generales en cuanto a la incapacidad. Excepción: el pago al acreedor incapaz esválido si la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor.El solvens debe probar el beneficio (arts. 1.688 y 1578 Nº 1). No hay lugar la repetición contra el incapaz si elacto ha sido declarado nulo, salvo si se probare que éste se ha hecho más rico, es decir: 1º Si lo pagado o adquirido con el pago ha sido necesario, o 2º Si lo pagado subsiste y se quiere retenerlo.

605. B. Embargo y retención del crédito. Art. 1578 Nº 2: es nulo el pago hecho al acreedor “si por el juez se haembargado la deuda o mandado retener el pago”.El derecho de garantía general permite a los acreedores perseguir para el pago en todos los bienes del deudor,incluidos sus créditos. En consecuencia, en el juicio respectivo pueden embargar los créditos, con el efecto deretirar del comercio jurídico el bien embargado. Por ello es que el art. 1464 Nº 3º declara que hay objeto ilícitoy por ende nulidad absoluta, en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, y el art. 1578, lanulidad del pago efectuado. Si no fuera así, quedaría burlado el embargo al enajenar el crédito el ejecutado orecibir su pago.La retención es una medida precautoria (art. 295 CPC) y en cuya virtud, el pago no puede efectuarse, quedandoretenido en poder del deudor, del propio demandante o de un tercero (el dinero debe estar en la cuentacorriente del tribunal: art. 507 COT). De ahí que el art. 681 dispone que no se puede exigir la tradición siinterviene decreto judicial en contrario.El embargo y la retención deben notificarse al deudor, pues en caso contrario es válido el pago, y duran hastaque son alzados por orden del tribunal. Para la validez del pago es preciso que todos se hayan alzado.Si el deudor no paga por embargo o retención, no hay mora, pues la orden de autoridad constituye un casofortuito o fuerza mayor. Sin embargo, se ha discutido en el juicio ejecutivo el caso de que la retención la hayapedido el propio deudor.

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La sanción del pago de un crédito retenido o embargado es la ineficacia de éste y, en consecuencia, deberápagar otra vez.

606. C. Quiebra del deudor. El art. 1578 Nº 3 declara no válido el pago efectuado “al deudor insolvente enfraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso”, es decir, quiebra. Es aplicación de la nulidadgeneral de los actos ejecutados por el deudor después de la declaración de quiebra (art. 2467). Declarada la quiebra se produce el desasimiento de los bienes del fallido: imposibilidad en que queda el deudorde administrarlos, facultad que pasa al Síndico de Quiebras, quien es el facultado para recibir el pago de loscréditos del fallido. No basta la mera insolvencia; se requiere que la quiebra se haya declarado.

607. II. Representantes del acreedor. Art. 1.576 inc. 1º parte final: puede recibir el pago por el acreedor “lapersona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o... la persona diputada por el acreedor para el cobro”.Por su parte, el art. 1579 amplía los conceptos. En resumen, reciben válidamente el pago los representanteslegales, judiciales y convencionales.

608. A. Representantes legales. Por regla general es nulo el pago que se efectúa a un incapaz, pues él debehacerse a sus representantes legales. Art. 1579: guardadores por sus pupilos, maridos por las mujeres encuanto tengan la administración de los bienes de éstas, los padres de familia por sus hijos, los recaudadoresfiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades oestablecimientos.También menciona al albacea que tenga el encargo especial de cobrar las deudas o la tenencia de los bienes deldifunto. El albacea con tenencia de bienes siempre está facultado para recibir el pago; si no tiene tenencia, solopor encargo especial. Se discute si el albacea con tenencia de bienes puede cobrar judicialmente créditos de lasucesión.Finalmente, se enumera a “las demás personas que por la ley especial... están autorizadas para ello”. Ej.: Síndicode Quiebras por el fallido.

609. B. Representantes judiciales. Arts. 1576 y 1579: son las personas que el juez nombra con el objeto derecibir el pago. Ellas pueden ser un secuestre o un depositario judicial.El secuestro es una medida precautoria (arts. 290 y 291 CPC) y consiste en la entrega a un tercero de la cosaobjeto de la demanda para su custodia; al secuestre se aplican las normas del depositario judicial.En consecuencia, el juez podrá ordenar que el pago se deposite en manos de una de estas personas.Un curador ad litem no tiene por sí solo facultad para recibir el pago.

610. C. Diputado para recibir el pago. Hay una especie de mandato, que otorga el acreedor para recibir el pago(arts. 1580 a 1586) .El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz (arts. 1581 y 2128).El mandatario tiene facultad para recibir el pago del crédito en tres casos (art. 1580):1º Mandato general de administración. El poder es general para la libre administración de todos los negociosdel acreedor. art. 2132: el mandatario general puede cobrar los créditos del mandante que pertenezcan al giroadministrativo ordinario.2º Mandato especial. La diputación puede conferirse por un poder especial para la libre administración delnegocio o negocios en que está comprendido el pago.La ley ha precisado la extensión del poder. art. 2142: “el poder especial para vender comprende la facultad derecibir el precio”. En cambio, “el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al

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deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda (art. 1.582). art. 7 inc. 2º CPC: en el mandatojudicial la facultad de percibir requiere mención expresa.3º Poder específico. La diputación finalmente puede referirse exclusivamente al crédito de que se trata, o “unsimple mandato comunicado al deudor”.Se ha resuelto que es un hecho de la causa determinar si existe en quien recibe el pago poder suficiente parapercibirlo. Si se paga a un mandatario no facultado, el deudor no queda liberado frente al acreedor, sin perjuiciode su derecho a repetir contra aquél.

611. Extinción de la diputación para recibir el pago. Art. 1586: la diputación termina “en general por todas lascausas que hacen expirar el mandato”, que están señaladas en el art. 2163, pero en el pago hay reglas sobre lamuerte, revocación e inhabilidad del mandatario.1º Muerte del mandatario. Art. 1583: “la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos orepresentantes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo haya expresado así el acreedor”.El precepto aplica la regla general del mandato (art. 2163). No hay inconveniente para que el acreedor acepteque el mandato sea efectuado por los herederos o representantes del mandatario.2º Revocación del mandato. Contrato que hace excepción a la regla general de que sólo pueden dejarse sinefecto por el mutuo acuerdo de las partes, ya que se extingue por la revocación unilateral del mandante. Ladiputación, como mandato que es, puede también terminar por esta vía, pero el legislador impone en los arts.1584 y 1585 con algunas limitaciones. a) Mandatario designado en común acuerdo con el deudor. Art. 1584: en principio, el acreedor no puederevocar el mandato del diputado sin la autorización del juez, quien la dará “en todos los casos en que el deudorno tenga interés en oponerse a ello”.b) Acuerdo que se pague al acreedor o un tercero. Art. 1585: el pago efectuado a cualquiera de ellos es válido, yel acreedor no puede prohibir el cumplimiento al mandatario, sino en dos casos: 1. Cuando ha demandado judicialmente al deudor antes de la prohibición, y2. Cuando pruebe justo motivo para ello.3º Inhabilidad del mandatario. Art. 1586: “la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia ointerdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos”.

612. III. Poseedor del crédito. También es válido el pago que se realiza a una persona que no tiene realmentederecho a recibirlo. Art. 1576 inc. 2º: “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, esválido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.Particularidades:1º La disposición recoge la teoría de la apariencia y del error común, 2º Es la única que se refiere a la posesión de los derechos personales. Pero existe una gran diferencia con laposesión de las cosas, porque ésta conduce ce a la adquisición por prescripción adquisitiva. En cambio, laposesión de los créditos solo produce el efecto de legitimar el pago efectuado a quien estaba en posesión delcrédito, aunque después resulte que no era el dueño.Requisitos:1º Posesión del crédito. No se refiere a la mera tenencia material del título justificativo de la deuda, sino quedebe tratarse de un acreedor que aparece como tal, sin serlo. Ej.: falso heredero o legatario; pago al cesionariodel crédito que posteriormente se declara nulo, etc. En materia de letras de cambio la jurisprudencia ha sido vacilante. Abeliuk opina que debe resolverse caso acaso, porque no basta la mera presentación del documento para que el deudor crea que paga al dueño delmismo, ya que puede tratarse de un mero tenedor. Pero a la inversa, si paga sin que se le exhiba la letra, no

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podría el solvens pretender que pagó al poseedor.Igualmente si se le presenta un documento nominativo, o uno a la orden de una persona y es otra quien actúacobrándolo sin que haya mediado endoso, aunque éste sea anulable, el accipiens no es ni aparentemente elacreedor. Sin embargo, si se le cobra en virtud de un endoso falsificado, y el deudor no tenía medios de saberde la falsificación por no habérsele notificado la pérdida del documento, es evidente que el pago es válido, si eldeudor estaba de buena fe. 2º Buena fe del deudor. Consiste en ignorar la circunstancia de que no se está pagando al verdadero acreedor. Ycomo la buena fe se presume, será el verdadero acreedor quien deberá probar su ausencia.No se requiere la buena fe del que recibe el pago, pues se ha aceptado la eficacia del pago efectuado alposeedor de un título falsificado; igual cosa ocurrirá en los títulos al portador en que no puede normalmente eldeudor saber si quien los cobra es el legítimo acreedor, aunque hayan sido hurtado o robados.

613. Pagos hechos a otras personas. El pago fuera de las personas señaladas precedentemente, es nulo oindebido, y el deudor podrá pedir el reembolso de lo pagado, salvo por ej., que se hubiere pagado a un incapazsin que éste se hiciere más rico con el cumplimiento. La obligación no ha quedado extinguida ante el verdaderoacreedor, quien puede obligar al deudor a pagarla de nuevo.Excepciones (art. 1577):1º Si el acreedor, pudiendo legítimamente hacerlo, ratifica expresa o tácitamente el pago hecho a personadistinta de las enumeradas por la ley. La ratificación opera retroactivamente: “el pago se mirará como válidodesde el principio” (art. 1577 inc. 2º).2º “Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro títulocualquiera” ( art. 1577 inc. 1º parte final). Este otro título puede ser un legado o una cesión de créditos.

Sección tercera

EL OBJETO DEL PAGO

614. El deudor debe cumplir al tenor de la obligación. Para que haya pago debe efectuarse la prestación enque la obligación consiste.Art. 1569 inc. 1º: “el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuiciode lo que en casos especiales dispongan las leyes”. Tres principios:1º Identidad del pago. Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho.2º Integridad del pago. El deudor debe cumplir íntegramente la obligación.3º Indivisibilidad del pago. El pago debe hacerse de una sola vez. Conclusión. La regla es el cumplimiento literal.Reglamentación. Arts. 1569 a 1571 y especialmente en el párrafo 5º del Título 14: “Cómo debe hacerse elpago”, arts. 1590 a 1594.

615. I. Identidad del pago. El acreedor no está obligado a aceptar una prestación diferente (identidad del pagoactiva), ni el deudor puede tampoco ser forzado a darla (identidad del pago pasiva).Art. 1569 inc. 2º: “el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se debe, ni aun con elpretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”, mera consecuencia del inc. 1º: tratándose de obligacionescontractuales, de la obligatoriedad del contrato del art. 1545.Casos en que el acreedor recibe una cosa distinta:1º Obligaciones modales que pueden cumplirse por equivalencia.

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2º Obligación facultativa. Es una excepción aparente, porque la obligación desde su origen tenía dichaposibilidad y en consecuencia, de antemano el acreedor estaba obligado a aceptar esta forma de pago,3º En la dación en pago no hay nada excepcional, porque es el acreedor quien por convención con el deudorrecibe en pago cosa distinta a la que se le debe, y4º En todos los casos de cumplimiento por equivalencia, consienta el acreedor en ellos (que no hay tampocoexcepción), o no, en que si ya el acreedor se ve forzado a recibir cosa distinta. Y así, si el cumplimiento ennaturaleza se ha hecho imposible por culpa o dolo del deudor, el acreedor tendrá derecho a la indemnizaciónde perjuicios que es siempre una suma de dinero.

616. Qué se debe pagar. Hay que distinguir según la clase de obligaciones de que se trate:1º Obligaciones hacer: se pagará ejecutando el hecho de que se trata.2º Obligaciones de no hacer: se paga absteniéndose de efectuar lo prohibido.3º Obligaciones de dar. Hay que subdistinguir:a) de género: su cumplimiento se rige en los arts. 1509 y 1510, ya tratados. b) de especie o cuerpo cierto: el deudor, además de la obligación de darlas jurídicamente, tiene las deentregarlas materialmente y conservarlas hasta la entrega. Pendientes estas obligaciones, es posible unapérdida en la cosa debida, que puede ser total o parcial. Si es total, ya no puede haber pago y la obligación se extingue si la pérdida es fortuita, y siendo reemplazadapor la de indemnización si es imputable al deudor, esto es, ha habido dolo o culpa suyos.En cuanto a la pérdida parcial, el CC solo reglamentó un caso: los deterioros de la cosa, pero las reglas del art.1590 deben aplicarse por analogía a toda imposibilidad parcial en el cumplimiento, con mayor razón si lassoluciones son muy semejantes a las del art. 1486 (deterioros de la cosa debida bajo condición). En principio, el acreedor está obligado a recibir la especie o cuerpo cierto “en el estado en que se halle” (art.1590, 1ª parte del inc. 1.°). El deudor puede estar obligado a responder de los deterioros según los casos:1º El deudor responde, por regla general: A. Si el deterioro proviene de su hecho o culpa.B. Si deriva del hecho o culpa de terceros por los cuales es civilmente responsable.C. Cuando el deudor está en mora, y el deterioro proviene aun de un caso fortuito, pero al que la cosa nohubiere estado expuesta en manos del acreedor. A estas situaciones del art. 1590, cabe agregar dos más que resultan de otras disposiciones:D. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular (art. 1673), yE. Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto (art. 1676).2º El deudor no responde: A. Cuando los deterioros son provocados por caso fortuito o fuerza mayor, salvo las excepciones legales.B. Cuando el deudor está en mora, pero los deterioros provienen de un caso fortuito que igualmente habríadañado la cosa estando ella en poder del acreedor. C. Cuando los deterioros derivan del hecho o culpa de un tercero de quien el deudor no es civilmenteresponsable.Hasta aquí se refiere el art. 1590; el cuarto caso proviene del art. 1680, que se refiere sólo a la pérdida total,pero que con mayor razón debe aplicarse a la parcial:D. Si el acreedor está en mora de recibir, ya que en tal caso el deudor sólo responde del dolo y culpa grave.

617. Derechos del acreedor en caso de deterioros. Hay que distinguir: 1º El deudor no responde. El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho areclamo contra el deudor; si el deterioro es obra de un tercero, por el cual aquél no es civilmente responsable,puede exigir eso sí que el deudor le ceda sus acciones contra él.

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2º El deudor es responsable. Hay que subdistinguir, según si ellos son de importancia o no.A. Si los daños no son de importancia, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, perotiene derecho a la indemnización de perjuicios por los deterioros; yB. Si los daños son de importancia, hay incumplimiento imputable parcial, y el acreedor tiene el derechoalternativo del art. 1489. Y es la misma solución del art. 1486 para la cosa debida bajo condición que sedeteriora culpablemente. La diferencia es que en este caso la ley no hizo la distinción entre daño deimportancia y el que no lo tiene, aunque existe la misma razón.

618. II. La integridad del pago. El pago debe ser total, de la obligación y sus accesorios. Consecuencias:1º “El deudor no puede obligar al acreedor a que se reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso deconvención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”. Es lo quedoctrinariamente se llama indivisibilidad en el pago. 2º El pago debe ser total, y es tal el que “comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban” (art.1591 inc. 2º)3º Los gastos del pago son por regla general del deudor.

619. Los gastos del pago. Si corrieran por cuenta del acreedor, ya no recibiría íntegra la prestación. Art. 1571:“los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juezordenare acerca de la costas judiciales”.Excepciones y limitaciones:1º La convención de las partes, pues el precepto es supletorio. .2º La disposición de la ley. Ej.: pago por consignación (art. 1604). Como el deudor recurre a este procedimientopor la negativa, indeterminación o imposibilidad de ubicar al acreedor, los gastos en que aquél incurra son decargo de éste; art. 2232: gastos de transporte para la restitución del depósito son de cargo del acreedor(depositante), pues en su beneficio se ha celebrado el contrato,3º Art. 1571 exceptúa lo que el juez ordene acerca de las costas judiciales. Los arts. 144 a 147 CPC determinancuándo las partes deben ser condenadas en costas. Si ellas no corresponden al deudor en el juicio de cobro quele ha seguido el acreedor, estos gastos serán de cuenta suya. Problema. Evidente anomalía en el CPC. Si el cobro se hace en juicio ejecutivo las costas son siempre de cargodel deudor, a menos que sea absuelto, en cuyo caso corresponden al acreedor, o se acepte sólo en parte una omás excepciones en que se distribuyen proporcionalmente, pero pueden imponerse todas ellas al ejecutadocuando en concepto del tribunal haya motivo fundado (art. 471 CPC).En los demás procedimientos, por regla general, la parte que es vencida totalmente en el juicio corre con lascostas, a menos que el tribunal considere que tuvo motivos plausibles para litigar (art. 144).El legislador procesal olvidó que el deudor puede enervar las acciones fundadas en el incumplimiento, pagandoen el juicio, en cuyo caso la demanda puede ser denegada por la sentencia y no hay disposición del CPC quefaculte al juez para imponer las costas al demandado. El demandado no ha sido vencido íntegramente, y esinjusto no imponerle las costas de un juicio que ha provocado exclusivamente por su incumplimiento. Por ello los tribunales han impuesto en estos casos las costas judiciales, diciendo que ellas son gastos del pago,y en consecuencia de cargo del deudor, en virtud del art. 1571.

620. III. Indivisibilidad del pago. Principio derivado del anterior. Por ello se ha resuelto que el tribunal no puedeordenar el pago de la indemnización de perjuicios por parcialidades.La indivisibilidad se aplica a cada obligación considerada aisladamente, pero si entre el mismo acreedor y elmismo deudor existen diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente, pero en formaíntegra (art. 1594).

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Pero no hay inconveniente para que el acreedor voluntariamente acepte un pago parcial, caso en que subsistela deuda por la parte insoluta y el deber de pagarla íntegra.Casos en el acreedor está obligado a recibir un pago parcial:1º El de la simple conjunción. Porque cada deudor está obligado únicamente al pago de su cuota en la deuda,de manera que el acreedor no puede exigir el pago íntegro, sino demandando a todos los deudores. Máspropiamente se presenta en la conjunción derivativa (art. 1354), porque en la otra, desde su origen la deudaera pagadera dividida.En la solidaridad e indivisibilidad pasiva sí que recupera su pleno imperio el art. 1591 inc. 1º.2º Caso en que las partes hayan estipulado el pago por parcialidades. Ej.: saldos de precio de compraventa. Si las partes nada han dicho sobre la división en cuotas de la deuda, se presume que todas ellas son iguales,pero también pueden estipular la división que mejor les pareciere (art. 1593).3º Los beneficios de división y excusión en la fianza. En virtud del 1º, el fiador puede exigir al acreedor, si hayvarios deudores subsidiarios, que cobre a cada uno de ellos su cuota en la deuda.Por el 2º el fiador exige al acreedor que intente su acción contra el deudor principal antes de dirigirse contra él.De todos modos el acreedor deberá recibir el pago hasta donde alcancen los bienes del deudor y el saldo locobrará al fiador. Recibe, pues, un pago parcial (art. 2364).4º Discusión sobre el monto adeudado. Art. 1592: “si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobresus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada”. 5º Compensación. Ella extingue las deudas recíprocas entre el acreedor y deudor hasta el monto de la demenor valor, y en consecuencia el acreedor de la obligación mayor recibe sólo el saldo hasta enterar su crédito. 6º En ciertos casos de insolvencia del deudor, el acreedor puede verse obligado a recibir pagos parciales, y auna no poder cobrar el saldo. 7º Art 54 inc. 2º L.18.092: “El portador no puede rehusar un pago parcial”. Puede eso si protestar la letra saldono pagado. Vencida la letra, este pago parcial no puede ser inferior a la mitad del valor del documento.

Sección cuarta

OTROS ASPECTOS DEL PAGO

621. Enunciación.

622. I. Cuándo debe efectuarse el pago. Según la regla general (art. 1569), la obligación debe cumplirse enconformidad a su tenor. Si el deudor no lo hace así, ha existido incumplimiento, y concurriendo los demásrequisitos legales, puede quedar expuesto a la indemnización de perjuicios.En general, la obligación debe cumplirse cuando ella se hace exigible, y por tanto:1º Si es pura y simple, en el momento en que se contrae, sin perjuicio de la existencia de un plazo tácito;2º Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada, y3º Si ella es condicional, desde que la condición queda cumplida.

623. II. Dónde debe efectuarse el pago. Posibilita el encuentro del deudor y acreedor, y es uno de loselementos que determinan la competencia de los tribunales (art. 138 COT). Reglamentación. Párrafo 4º del Título 14, Arts. 1587 a 1589 “Dónde debe hacerse el pago”. El legislador se hareferido a las obligaciones contractuales y entre ellas a las de dar, pero se admite que sea de aplicación general,salvo norma legal en contrario. Ej: obligaciones tributarias. De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, la 1ª norma aplicable es la estipulación de las partes(art. 1587). Se ha fallado que si se estipuló que debía cobrarse al deudor en su casa y no se prueba haberlo

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hecho, no cae en mora, aunque el plazo esté vencido.A falta de estipulación, hay que distinguir (art. 1588)a) obligaciones de especie o cuerpo cierto (inc. 1º): el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto“existía al tiempo de constituirse la obligación”.b) todas las restantes (inc. 2º): se hará el pago “en el domicilio del deudor”. Se ha discutido qué debe entenderse por domicilio del deudor. La mayoría estima que debe ser el domicilio deldeudor que tenía a la convención y no al pago: el art. 1589 se pone en el caso del cambio de domicilio y nodistingue en absoluto, y aplica íntegramente a los arts. 1587 y 1588 y las distintas situaciones que elloscontemplan.En efecto, el art. 1589 dispone que “si hubiere mudado de domicilio el acreedor o deudor entre la celebracióndel contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que laspartes dispongan de común acuerdo otra cosa”.

624. III. Prueba y presunciones de pago. El deudor puede valerse de cualquier medio, con las limitacionespropias de la prueba testimonial. La forma más normal será el correspondiente recibo o carta de pago. Art. 119 CCo: “el deudor que paga tienederecho de exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda.El recibo prueba la liberación de la deuda”.Principales presunciones de pago: 1º Recibo del capital. Art. 1595 inc. 2º: “si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar losintereses, se presumen éstos pagados”. La presunción es meramente legal. En operaciones de crédito de dinero, si el acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los intereses,y el reajuste en su caso (art. 17 L. 18.010).2º Pagos periódicos. Art. 1570: “en los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados yconsecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre elmismo acreedor y deudor”. El precepto es de aplicación amplia.Art. 18 L. 18.010: el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hacepresumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos por capital cuando éste se debepagar en cuotas. 3º Finiquito de una cuenta. Art. 120 CCo: “el finiquito de una cuenta hará presumir el de las anteriores cuandoel comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos”.

625. IV. Imputación del pago (Párrafo 6º del Título 14, arts. 1595 a 1597). Consiste en determinar cuál de lasobligaciones o accesorios de ellas quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor si él no es suficientepara cancelar todas las de la misma naturaleza que existan entre las partes. Supone:1º Que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una obligación con accesorios, interesesgeneralmente, y que estas personas desempeñen en ellas el mismo papel jurídico: acreedor y deudor;2º Que las obligaciones sean de la misma naturaleza; generalmente lo serán de dinero, y3º Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante para extinguir todas las obligaciones y sus accesorios.Reglas. 1º Con ciertas limitaciones, la elección es del deudor; 2º Si él no lo hace, pasa al acreedor al extender la carta de pago, y 3º Si éste no efectúa la imputación, la ley la realiza.

1º Elección del deudor. Igual que en las obligaciones alternativas. Pero a fin de que el acreedor no resulteinjustificadamente perjudicado, la ley impone algunas limitaciones a su derecho de imputación:

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A. Se imputan primero los intereses (art. 1595 inc. 1º), salvo que el acreedor consienta expresamente que seimpute al capital.B. Se imputan primero las obligaciones vencidas (art. 1596). Se ha discutido el alcance de la expresión “nodevengada”, que no es sinónima de pagada, y que equivale al derecho a cualquier percepción o retribución enrazón de trabajo, servicio u otro título.C. Se debe imputar primero la obligación que se extingue completamente. Deriva del principio de laindivisibilidad del mismo. 2º Elección del acreedor en la carta de pago. Art. 1.596: si el deudor no imputa el pago a ninguna obligación enparticular, “el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le será lícitoreclamar después”.3º Imputación legal. Si ni el deudor ni el acreedor han efectuado la imputación, el art. 1597 señala unaLimitación previa: se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba.Y si este elemento no determina diferencias entre las deudas, el deudor, cuya es la imputación siempre enprincipio, decidirá. Ello aunque ya haya sido demandado para el pago de alguna obligación.

626. V. Efectos del pago. Normalmente pone término a la obligación. Extinguida la obligación, con ella muerensus accesorios. Excepciones: 1º Si es parcial y el acreedor lo ha aceptado o visto obligado a hacerlo, hay incumplimiento parcial, que tieneefectos propios. 2º Cuando se presenta alguna de las modalidades del pago.

Capítulo III

LAS MODALIDADES DEL PAGO

627. Concepto y enunciación. Son aquellas en que se alteran las reglas generales antes estudiadas, por lo cualse producen efectos diferentes a los normales.Son el pago por consignación, con subrogación, por cesión de bienes, por acción ejecutiva y con beneficio decompetencia. Falta agregar por quiebra del deudor, en la LQ. .Se ha pretendido que la dación en pago y la compensación son modalidades, pero Abeliuk no concuerda.

Sección 1ª

EL PAGO POR CONSIGNACIÓN

628. Reglamentación y enunciación. “Del pago por consignación”: Párrafo 7º Título 14 del Libro IV, Arts. 1598 a1607. El CC fue modificado por la L. 7825 de 1944 para hacer menos engorroso el trámite.

Párrafo 1º

CONCEPTOS GENERALES

629. Aplicación del pago de consignación. Puede que el acreedor no se allane a recibir el pago. En tal caso,para que el pago sea válido aun contra su voluntad, debe operar por consignación.Los arts. 1572 y 1598 reconocen expresamente la eficacia del pago efectuado contra la voluntad o sin la

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concurrencia del acreedor: “para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento delacreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.Para hacer eficaz este derecho la ley ha establecido un procedimiento minuciosamente reglamentado, a fin deque pueda el deudor pagar sin la concurrencia del acreedor y en eso consiste justamente el pago porconsignación.Causales.1º La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago, por mala fe o no acuerdo en lo pagado. 2º Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y momento que corresponda, y3º Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acreedor, situación agregada por la Ley 7.825.Entonces, pago por consignación es el que se efectúa con las formalidades legales, ante la negativa, nocomparecencia o incertidumbre del acreedor.Se aplica a toda clase de obligaciones. Pero será imposible será efectuarlo cuando se requiere la colaboracióndel acreedor. Por ello está en relación con la llamada mora del acreedor.

630. Procedimiento del pago por consignación. Etapas bien diferenciadas: 1º La oferta por medio de la cual el solvens manifiesta al acreedor su intención de cumplir la obligación, y2º La consignación. Operaciones:a) depósito de lo debido.b)calificación de la consignación, a fin de determinar la eficacia del pago así efectuado.Hasta este último instante la consignación es extrajudicial. .Art. 1601 inc. 4º: “en el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedortendiente a obstaculizar la oferta o la consignación.Por consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor”.Sólo cuando el deudor ha terminado sus diligencias y se pone en conocimiento del acreedor la consignación,éste puede entrar a la discusión sobre la validez y eficacia del pago que le ha sido hecho. Por no ser juicio el pago por consignación, se ha resuelto que el poder para litigar no habilita al mandatario paraefectuarlo.

Párrafo 2º

LA OFERTA

631. Concepto. La oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el propio deudor o un tercero,manifiesta al acreedor su intención de pagar. Por regla general no puede faltar (art. 1600).Requisitos. Hay que distinguir los casos generales del pago por consignación de las situaciones especiales.

632. I. Requisitos de la oferta normal. Hay que subdistinguir entre los requisitos de fondo, y el procedimientode la oferta.

633. A. Requisitos de fondo de la oferta: capacidad, lugar, oportunidad. Art. 1600: la consignación debe serprecedida de oferta “y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen”.Las 4 primeras reglas pueden sintetizarse en que la oferta debe mediar entre personas capaces de pagar yrecibir el pago, respectivamente, donde y cuando corresponda.

1º Sujetos de la oferta. Art. 1600 regla 1ª: la oferta debe ser “hecha por una persona capaz de pagar”. No esnecesario el deudor mismo, sino cualquiera de las personas enumeradas por la ley. 2ª regla: es necesario “que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo

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representante”.Se ha declarado no válida la oferta efectuada al fiador, cuando éste aún no había pagado al acreedor.

2º Lugar del pago. Regla 4ª: es necesario “que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido”.

3º Momento oportuno. La oferta debe hacerse una vez que la obligación se haya hecho exigible. Art. 1600 Regla3ª: “que si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva” es preciso que “haya expirado el plazo o se hayacumplido la condición”.Que la oferta no pueda hacerse pendiente el plazo, debe entenderse para los casos en que el deudor no tienefacultad de renunciarlo.“...Con todo, si la obligación es plazo, la oferta podrá también hacerse en los 2 últimos días hábiles del plazo”.Esta disposición está en armonía con el art. 1605 inc. 2º: si se trata de una obligación a plazo o bajo condición,la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a mástardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación. En consecuencia, la oferta puede hacerseválidamente en los dos últimos días del plazo y al siguiente a su vencimiento.

634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento. Reglas 5ª a 7ª: un funcionario público que actúacomo ministro de fe efectúa una oferta labial al acreedor, y levantar un acta de lo obrado con el resultado de ladiligencia.1º Intervención de ministro de fe. Son funcionarios competentes para efectuar la oferta un notario de lacomuna o un receptor judicial. En las comunas sin notario, podrá hacer sus veces el Oficial del Registro Civil dellugar en que debe hacerse el pago.Esta gestión extrajudicial, ya que la regla 5ª dispone que estos funcionarios actuarán “sin previa orden deltribunal”. 2º Oferta labial. Minuta con la descripción de la cosa vendida. Regla 5ª: “para la validez de la oferta no serámenester la presentación material de la cosa ofrecida”. En la minuta debe constar “lo que debe, con losintereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo en ella una descripción individual dela cosa ofrecida”.En obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera, hay que acompañar un certificadode un banco de la plaza otorgado con no más de 2 días de anterioridad a aquel en que se efectúe la oferta, en elcual conste la equivalencia en moneda nacional al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera adeudadaa la fecha del certificado. El deudor podrá, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada. (art. 23L. 18.010).3º Acta y demás trámites. Regla 6ª: el funcionario respectivo debe extender un acta de la oferta, copiando enella la minuta. Con el acta en su poder el ministro de fe se traslada donde el acreedor y le formula la oferta. En el acta deberexpresarse la respuesta del acreedor o su representante, y dejarse constancia si el uno o el otro la ha firmado odeclarado no saber o no poder firmar (Regla 7ª). 635. II. Casos de excepción. Enunciación.1º Imposibilidad de ubicar al acreedor;2º Pagos periódicos de sumas de dinero;3º Demanda del acreedor, y4º Letra de cambio.

636. A. Imposibilidad de ubicar al acreedor. Art. 1602 inc. 1º: “si el acreedor o su representante no tiene

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domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la personadel acreedor, tendrá lugar lo dispuesto en los N.° 1.°, 3.°, 4.°, 5.° y 6.° del Art 1600”. Entonces, no se aplica laregla 2ª, esto es, que la oferta se haga al acreedor ni la 7ª, esto es, la constancia en el acta.Art. 1602 inc. 2º: la oferta al acreedor se reemplaza haciéndola el ministro de fe encargado de ella al tesorerocomunal respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de la misma. Hecho esto, el deudor queda ensituación de efectuar la consignaciónLo especial de este caso es que se prescinde del acreedor y se le reemplaza por el tesorero comunal, pero comoéste nada sabe de la deuda, no puede aceptar o rechazar la oferta. El trámite parece inútil y bastaría laconstancia del ministro de fe de las circunstancias.

637. B. Pagos periódicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligación. Arriendos urbanos. Si setrata del pago periódico de sumas de dinero que provengan de una misma obligación, para la 1ª debencumplirse todos los trámites normales señalados, pero en las siguientes consignaciones se omite la oferta y seprocede a efectuarlas en la cuenta del tribunal sin más trámites (art. 1601 inc. 5º).También se aplicará en materia de arriendos. El organismo público que se preocupaba de la materia era eldepartamento de arriendos de la Dirección de Industria y Comercio (Dirinco), hoy Servicio Nacional delConsumidor. La L. 18.101, rige actualmente en la materia. Sin embargo, los contratos de arrendamiento de bienes raícesurbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley continuarán regidos por el DL. 964 y los juiciosrespectivos se substanciarán y fallarán con arreglo a las disposiciones de este D.L (art. 1º Transitorio). Enconsecuencia, en estos contratos rige el procedimiento de consignación del art. 13 del DL 964: “El arrendatario,en caso de negativa del arrendador a recibir la renta o a otorgar el correspondiente recibo, podrá depositar larenta de arrendamiento en cualquier oficina de la Dirección de Industria y Comercio (hoy SERNAC), de lacomuna en que estuviere situado el inmueble, otorgándosele el correspondiente recibo. Este pago seconsiderará como hecho al arrendador para todos los efectos legales.Art. 23 L. 18.101: “En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar elcorrespondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación (...),podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble,indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el correspondienterecibo y comunicará el arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se consideraráhecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio quecorresponda”.Inc. 2º : “el retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectosprevistos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil”, esto es, no produce la tácita reconducción orenovación tácita del arriendo.Mantiene el mismo error de limitarse al caso de negativa del arrendador, que no es el único. Pero quedan asalvo los derechos de las partes para discutir el pago ante los tribunales correspondientes.La única importancia de la disposición es que permite al arrendatario un mecanismo expedito para evitar caeren mora, sin necesidad de recurrir al procedimiento más complejo del pago por consignación.

638. C. Demanda del acreedor. Art. 1600 inc. final: “si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento dela obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará quela cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunalque conoce del proceso en algunas de las formas que señala el art. 1601, sin necesidad de oferta previa”.La consignación puede efectuarse en varias formas, pero generalmente se hará por el depósito en la cuenta deltribunal.

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Casos en que procede: 1º Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la deuda. En el juicio ejecutivo hay una norma especial: el art. 490 CPC. 2º Cuando se ha deducido cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda. Ej.:acción resolutoria enervada por pago durante el curso del juicio. Ha sido muy frecuente que en los juicios de desahucio y restitución se depositen los arriendos en la cuenta deltribunal. Esa consignación no es eficaz, pues en esos juicios no se persigue su cobro, ni se enervan por el pagode las rentas. Retirar la consignación en este caso no importa aceptarla y quedan a salvo los derechos delacreedor para discutirla (art. 23 L. 18.101).

639. D. Letra de cambio. Art. 70 L. 18.092: basta para el pago de la letra de cambio el depósito de su valor en latesorería comunal respectiva el día de su vencimiento, pero siempre que el documento señale la comunacorrespondiente al lugar del pago.

640. Resultado de la oferta. Efectuada la oferta, dos situaciones pueden producirse:1º Que el acreedor la acepte, en cuyo caso termina allí el procedimiento. 2º El acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona, se pasa ala 2ª etapa del pago por consignación. No hay otra posibilidad, porque ninguna intervención se acepta, alacreedor para oponerse, reclamar u obstaculizar el procedimiento.

Párrafo 3º

LA CONSIGNACIÓN Y SU CALIFICACIÓN

641. Concepto. Art. 1599: “la consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de larepugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, ycon las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona”. En la consignación hay dos etapas: el depósito mismo y la calificación.

642. I. El depósito. A diferencia de la calificación, es extrajudicial (art. 1601 inc. 4º). Nada puede hacer elacreedor para impedirlo. Art. 1.601 inc. final: “será juez competente para los efectos de este artículo el de letras de mayor cuantía dellugar en donde deba efectuarse el pago”. Este tribunal será competente para todo lo relacionado con eldepósito. Ej.: designación del depositario que deberá recibir la cosa, y notificación de la consignación (art. 1.603inc. 1º).Forma de efectuar el depósito (art. 1601). Hay que distinguir: a) El dinero puede depositarse en la cuenta corriente del tribunal competente, en la tesorería comunalcorrespondiente, y en cualquier Banco.b) Cosa distinta de dinero, los depósitos deben hacerse en la feria, casa de remates, o almacén del lugar en quedebe efectuarse el pago, y4º En poder de un depositario nombrado por el juez competente (inc. final del art. 1601).Escapan a estas normas las consignaciones especiales.La ley no ha señalado plazo alguno para que el deudor proceda al depósito, después de efectuada la oferta,porque supone que si el deudor se toma la molestia de efectuar ésta quiere pagar, y el pago sólo se producecon la consignación. Antes, la obligación está aún pendiente; por ello se ha rechazado la excepción de pago delejecutado si al ser éste requerido no había efectuado aún el depósito.

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643. II. Calificación de la consignación. Determinar si efectivamente ha habido pago capaz de extinguir laobligación. El pago es una convención, por lo que requiere la voluntad del acreedor, y el procedimiento sólo sejustifica en virtud del derecho del deudor a liberarse de la obligación. Para ello es fuerza oír al acreedor, de ahí aque debe notificarse al acreedor, y obtener que se declare la suficiencia del pago.

644. A. Notificación al acreedor. El tribunal competente es el de letras de mayor cuantía del lugar en dondedebe efectuarse el pago (art. 1603, inc. 1º).El objeto es hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la consignación, de modo que si él concurre altribunal y la acepta, ya es innecesaria.La ley no ha reglamentado especialmente esta notificación, por lo que se aplican los arts. 40 y ss. CPC. A Apartir de aquí una potencial contienda. Frente a la notificación, el acreedor, puede tomar dos actitudes: a) Aceptar la consignación totalmente, en cuyo caso queda pagada la obligación, o aceptarla como pago parcial,y demandar el resto (arts. 1591 y 1592).b) Rechazar el pago o nada diga, en cuyo caso es necesario que se declare la suficiencia del pago.

645. B. La suficiencia del pago. Art. 1603 inc. 2º: “la suficiencia del pago por consignación será calificada en eljuicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segúnlas reglas generales”.De acuerdo a esto, efectuada la intimación judicial al acreedor para que reciba la cosa ofrecida y si el acreedorse niega a aceptarla o nada dice, el deudor deberá entablar un juicio, pidiendo que se declare la suficiencia delpago; ella puede discutirse también en juicio deducido por el acreedor. Este juicio del acreedor o del deudor notiene por qué forzosamente ser uno destinado exclusivamente a este objeto, el acreedor puede iniciar cualquieracción que se funde en el incumplimiento, como ser ejecución forzosa, resolución, etc. Ante tal demanda, eldeudor opondrá la excepción de pago y para aceptarla o rechazarla el tribunal deberá calificar la consignación.Y este juicio no se efectúa ante el tribunal que ordenó la consignación, a menos sea competente según lasreglas generales. En todo caso se trata de otro procedimiento.Sin embargo, en la práctica será el acreedor quien deba entablar el juicio y no el deudor, en mérito a lodispuesto por el inc. 3º del precepto.En efecto, según esta disposición, el juez que ordenó la notificación de la consignación, a petición del deudor,podrá declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 días hábiles contados desdedicha notificación la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago. Pero si elacreedor no prueba su existencia, el mismo tribunal declarará a petición del deudor la suficiencia del pago, yordenará el alzamiento de las cauciones, si las hay.El plazo de 30 días es fatal. En el curso de él, el deudor debe quedar notificado de la demanda (art. 1603 inc.final). El plazo es prorrogable hasta por 30 días si por causa ajena a la voluntad del acreedor no ha sido posiblenotificar al deudor (inc. 4º).Las resoluciones son apelables en el solo efecto devolutivo (art. 1603 inc. final). Hacen excepción los casos en que varían las reglas generales de la oferta, especialmente cuando laconsignación se produce en el curso del juicio promovido por el acreedor, exigiendo el cumplimiento de laobligación u otra acción que pueda enervarse mediante el pago. En tal situación la suficiencia del pago serácalificada por el tribunal que conoce de este juicio.El pago por consignación será suficiente:1º Si el acreedor acepta la oferta o consignación;2º Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago dentro de los 30 días

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hábiles, prorrogables, pero fatales, siguientes a la notificación de la consignación, y3º Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio promovido por el deudor o acreedor coneste objeto, o en el juicio en que el acreedor exigía el cumplimiento o ejercía otra acción que pueda enervarsepor el pago.En estos juicios se discutirá la validez del pago efectuado por consignación. No puede el acreedor pedir estospronunciamientos al tribunal que ordenó notificarle la consignación. Podría hacerlo cuando el deudor se haequivocado en la persona del acreedor o éste no podía recibir el pago; el notificado acreedor puede hacerpresente esta circunstancia al tribunal que ordenó poner en su conocimiento la notificación, ya que carece deacción para iniciar un juicio en que deba discutirse la suficiencia. Además, no se trata de un problema de ella,sino de falta de obligación o exigibilidad de la misma..

Párrafo 4.°

EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN

646. La consignación produce los efectos del pago. Oportunidad de ella en el caso del plazo y la condición.Art. 1605 inc. 1º: “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, enconsecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación”.Tales efectos nacen con la consignación misma, aunque la notificación y declaración de suficiencia seanposteriores.En casos de la obligación a plazo y bajo condición (inc. 2º), se retrotraen a la fecha de la oferta para los efectosde considerar cumplida oportunamente la obligación. Aceptada la consignación por el acreedor o declaradosuficiente el pago por sentencia ejecutoriada, la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno,siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación. Laley faculta al deudor para ofrecer en los últimos dos días y en el siguiente hábil. La consignación forzosamentetendrá que hacerse cuando el plazo ya está vencido.Pero mientras ella no se efectúe, los intereses se devengan y el cuidado de la cosa es de cargo del deudor. Deesta manera queda éste obligado a efectuarla efectivamente.

647. Los gastos de la consignación. Art. 1604: “las expensas de toda oferta y consignación válidas serán decargo del acreedor”. Es la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor las que obligaron al deudora incurrir en los gastos de la oferta y consignación.Las costas se tasan una vez que exista sentencia de término que declara suficiente el pago.

648. Retiro de la consignación. Arts. 1606 y 1607 distinguen al respecto dos situaciones:1º Si el acreedor no ha aceptado la consignación y ella no ha sido declarada suficiente por sentencia que tengala fuerza de cosa juzgada, el deudor puede retirar libremente la consignación (art. 1606). Retirada la consignación “se mirará como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de suscodeudores y fiadores” (art. 1606 parte final). 2º Pero si la obligación se ha extinguido por haber producido su efecto normal el pago por consignación, eldeudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor.Si acreedor y deudor consienten en el retiro de la consignación, “la obligación se mirará como del todo nueva”,lo que es lógico, pues la anterior la extinguió el pago. Y por no ser la misma obligación:1º Los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella, salvo que consientan en la nueva obligación.2º Se extinguen las cauciones reales. O sea, no existe la reserva de la hipoteca, como en la novación.3º El acreedor no conserva los privilegios. No permite la ley renovarlos como las hipotecas, pues la ley es la

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única fuente de preferencias. Las partes no pueden crearlas.La situación se asemeja a la novación en que también se extingue una obligación y nace una nueva, pero ladiferencia es que la novación supone una obligación anterior vigente que se extingue por su intermedio.Mientras que en este caso la obligación ya estaba extinguida por pago.

Sección 2ª

EL PAGO CON SUBROGACIÓN

649. Reglamentación y pauta. Párrafo 8º Título 14º Libro IV, arts. 1608 a 1613.

Párrafo 1.°

LA SUBROGACIÓN EN GENERAL

650. La subrogación en el derecho. Consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, entérminos tales que la nueva pase a ocupar la misma situación jurídica de la anterior. Clasificación: 1º Real. Una cosa pasa a reemplazar a otra en términos tales que aquélla entre a jugar el mismo rol jurídico quela sustituida.2º Personal. Un sujeto que es sustituido por otro en tales términos que éste pasa a ocupar la misma situaciónjurídica del 1º.

651. La subrogación real. Se presenta principalmente en los casos de pluralidad de patrimonios con un solotitular. Ej.: sociedad conyugal. La institución del patrimonio universalidad de derecho se ha explicado con la noción de la subrogación real. Eldeudor que responde a las obligaciones con todo su patrimonio, en virtud de la garantía general, conserva elderecho a disponer de los bienes que lo componen, mientras no sea en fraude de sus acreedores, y los nuevosque adquiera entran a reemplazar a los enajenados.La subrogación real tiene importancia en los casos de titularidad múltiple de patrimonios por un mismo sujeto,como en la sociedad conyugal. En ésta subsisten cuando menos tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, eldel marido y el de la mujer, y a ellos pueden agregarse otros patrimonios especiales, como el constituido por losbienes reservados de la mujer casada que ejerce una profesión, industria u oficio separados de los de sumarido, conforme al art. 150. También la subrogación real puede presentarse en situaciones aisladas, cuando un bien está afectado a un findeterminado. Ej.: art. 555 CCo: “La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada parael efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquellos”.Y así, si una finca hipotecada asegurada es destruida por un siniestro, el monto de la indemnización que debepagar la Compañía Aseguradora se subroga a aquélla para los efectos de los derechos y preferencias que puedeinvocar el acreedor hipotecario. Tiene gran importancia, porque el acreedor conserva su garantía sobre ella,reemplazada por la indemnización y mantiene su preferencia de 3ª clase, que de la hipoteca se desplaza a laindemnización, para pagarse antes que los demás acreedores.

652. Subrogación personal o pago con subrogación. En el Derecho Público opera cuando un funcionario pasa areemplazar a otro en el ejercicio de su función.En Derecho Privado se presenta en múltiples situaciones: sucesión por causa de muerte los herederos pasan a

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reemplazar jurídicamente en su patrimonio al causante. Pero específicamente se reserva para el pago con subrogación. El art. 1608 lo define como “la transmisión delos derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.Críticas. 1º El uso de la expresión “transmisión” que es propia de la sucesión por causa de muerte. Pero ésta se produceun fenómeno muy semejante al del pago con subrogación; en ella, los herederos continúan la persona deldifunto, como también en la subrogación el tercero pasa a reemplazar en el crédito al acreedor. 2º La definición no da un concepto claro de la institución. Definición doctrinaria. Ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con dinerospropios una obligación ajena, ésta se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevoacreedor al que efectuó el pago. Así se ha fallado.Supuestos de la definición. 1º Pago de una deuda ajena. Si se cumple una obligación que en parte es propia y en el resto ajena, el pagoextingue la deuda en la porción que ella correspondía al que soluciona, quien se subroga en el saldo.2º De carácter voluntario. Si el tercero ha pagado por error una deuda ajena, es un pago de lo no debido.3º El tercero debe pagar con fondos propios, porque si lo hace con los del deudor, la obligación ha quedadodefinitivamente extinguida. Por ello el mandatario del deudor no se subroga al acreedor, a menos que hayahecho el pago con fondos propios. En caso contrario, ha actuado el mismo deudor.4º Que el tercero quede en la misma situación jurídica del antiguo acreedor.

653. Clasificación. “Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de unaconvención del acreedor” (art. 1609). En cuanto a su fuente, la subrogación puede ser: 1º Legal. Opera por el solo ministerio de la ley. 2º Convencional. Es de menor trascendencia que la legal, pues ha sido desplazada por la cesión de créditos.Supone un acuerdo de voluntades, únicamente entre el acreedor y el tercero que efectúa el pago.En otras legislaciones, como la francesa e italiana, se contempla también la subrogación convencional porvoluntad del deudor, lo que ha sido criticado.Aunque se diferencian en su origen y forma de constituirse, producen los mismos efectos (art. 1612), perovarían según la subrogación es total o parcial.

654. La subrogación como medio de traspasar los créditos. Referencia. El pago con subrogación se asemeja ala cesión de créditos y a la novación por cambio de acreedor, porque en todas ellas se reemplaza a uno de lossujetos de la obligación: al acreedor.La novación se aparta de las demás, por cuanto supone la extinción del crédito anterior, mientras que en elpago con subrogación y en la cesión de créditos, es el mismo crédito el que cambia de titular.Subrogación, sobre todo convencional y la cesión de créditos. En la 1ª hay pago, y en la 2ª un negocio jurídico;en consecuencia, si no se paga todo el crédito en la subrogación , ella es parcial, mientras que en la cesión decréditos, su título incluso puede ser una donación. La subrogación convencional, como la novación, tuvo su apogeo mientras hubo restricciones para la cesión decréditos que hoy las ha desplazado.Pago con subrogación y la estipulación a favor de otro cuando aquél es convencional. El tercero que pagaadquiere un crédito contra el deudor, pero siempre la subrogación es un pago; no da nacimiento al crédito queya existía.

655. Acciones de que goza el tercero que paga. Fundamento de la subrogación. 1º La subrogatoria si el legislador o el acreedor lo subrogan en el crédito que cancela, y

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2º La acción propia que emane del vínculo jurídico que lo unía al deudor. Si el que paga de todos modos goza de una acción propia contra el deudor, qué objeto tiene la subrogatoria.Beneficios: a) Al solvens, porque su acción propia contra el deudor puede carecer de garantías, y en cambio aquella quepaga gozar de ellas ti otras ventajas. Otras veces le convendrá más la acción propia, porque la subrogatoria estéextinguida por prescripción u otra causa.b) Al deudor en nada perjudica la subrogación, pues sigue debiendo lo mismo. Este no puede oponerse a lasubrogación legal, porque si el deudor le quisiera pagar no podría negarse a la cancelación.

656. Explicación jurídica de la subrogación.1º Mediante el pago del tercero efectivamente se extingue el crédito, y nace a favor de éste uno nuevo, al cualse anexan todos los accesorios del primitivo. Jurídicamente es inaceptable, pues si se extinguió el crédito, con élhan perecido sus accesorios. Hoy está abandonada. 2º Operación compleja. Entre el accipiens y el deudor mediaría un pago, y entre aquél y el tercero que paga,una cesión de derechos. Tampoco resulta aceptable: si hubo pago, deberían producirse sus efectos y si bienexisten la cesión de créditos y el pago con subrogación, se parecen, tienen una diferencia conceptualfundamental. 3º Ficción legal, porque siendo jurídicamente inexplicable, el legislador la establece por razones deconveniencia que ya señalamos. Nuestra jurisprudencia así lo ha estimado también.Es una institución de excepción y, en consecuencia, de interpretación restringida.

Párrafo 2º

LA SUBROGACIÓN LEGAL

657. Enunciación. La subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamenteestablecidos, sin que intervenga la voluntad del accipiens ni del deudor.Art. 1610 inc. 1º: “se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, entodos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio”, y a continuación da 6 numerandos. Elprecepto no es taxativo. No pueden crearse casos de subrogación por analogía, sino que se requiere un texto legal que la establezca. El legislador establece la subrogación legal a favor de terceros que le merecen a la ley una protección especialpor la situación peculiar en que se encuentran.Para que procedan los casos de subrogación legal, es necesario que concurran los requisitos generalesestudiados más los especiales de cada uno, y por ello se ha fallado que si no era realmente deudor aquel porquien se paga, no puede haber subrogación.Si opera por el solo ministerio de la ley, en principio es consensual.Casos: 1º Codeudores solidarios y subsidiarios;2º Pago con consentimiento del deudor;3º Caso del que ha facilitado dineros al deudor para el pago.4º Caso del que paga a un acreedor de mejor preferencia;5º Casos en la hipoteca;6º Caso del heredero beneficiario que paga una deuda hipotecaria con dineros propios, y7º Enunciación de otros casos fuera del art. 1610.

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658. I. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia. Art. 1610 Nº 3: se produce subrogación legal a favordel que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Casos: codeudoría solidaria yfianza, esto es, los de aquellos terceros que están obligados a la deuda, y tienen por tanto interés en extinguirla.La subrogación del codeudor solidario ya fue estudiada (art. 1522). Respecto del deudor subsidiario o fiador, va a gozar de dos acciones contra el deudor principal:a) La subrogatoria que le concede ellos arts 1610 Nº 3 y 623 yb) La acción de reembolso que le otorga el art. 2370.Si existen varios fiadores y uno paga más de lo que le corresponde, se subroga por el exceso en los derechos delacreedor contra los cofiadores (art. 2378).

659. II. Pago con consentimiento del deudor. Referencia. Art. 1610 Nº 5. La subrogación legal opera en favor“del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.El solvens va a gozar, además de la acción subrogatoria, de la que deriva del mandato.

660. III. Préstamo de dineros al deudor para el pago. Art. 1610 Nº 6: es un caso de subrogación legal la que seproduce a favor “del que ha prestado dinero al deudor para el pago”.Es un caso muy particular, porque el pago no lo hace el tercero, sino el deudor con fondos que ha recibido enpréstamo. Además, es un caso de subrogación legal solemne. Requisitos:1º Que el tercero facilite dinero al deudor. Se trata de un mutuo y ha de ser de dinero.2º Que el pago se efectúe al acreedor con dichos dineros. Si el deudor da una inversión distinta al préstamorecibido y posteriormente paga con dineros propios la deuda, no hay subrogación legal.3º Deben constar por escritura pública ambos hechos, esto es, que el tercero ha prestado el dinero para el pagode una deuda, y que el deudor realmente pagó con ese dinero. Es solemne. No hay inconvenientes, para queambos actos consten en una misma escritura pública. Acciones. La subrogatoria, y la proveniente del mutuo que efectuó al deudor.En Francia se contempla este caso como de subrogación convencional efectuada por el deudor; parecepreferible la solución nuestra, porque el acreedor no puede oponerse.

661. IV. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho. Art. 1610 Nº 1: la subrogación legal opera en favor “delacreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca”.Requisitos:1º Que el pago lo haga no un tercero cualquiera, sino otro acreedor. A raíz de la subrogación, este acreedor va agozar de dos créditos contra el mismo deudor: el suyo y aquel en que se ha subrogado por el pago efectuado aotro acreedor.2º El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. Y es de mejor derecho si el crédito en que el solvensse va a subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al propio de este último. En consecuencia, operarasiempre a favor del acreedor valista, y del acreedor privilegiado o hipotecario que paga una acreencia máspreferente que la suya. La subrogación legal sólo tiene lugar si el mejor derecho se funda en la preferencia del crédito, pero no en otrasventajas que le accedan. Si el otro acreedor paga a uno de éstos, podrá operar otro caso de subrogación legal ola convencional.

662. V. Pago de una hipoteca. En los créditos garantizados con hipoteca se presenta frecuentemente lasubrogación, porque ella traspasa la hipoteca al nuevo acreedor. De manera que en todos los casos desubrogación legal y convencional, ella se traduce en el cambio del acreedor hipotecario. Además, la existencia

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de la hipoteca es normalmente un incentivo para el tercero que paga y que se hace así de un crédito con lagarantía predilecta.Interesan los casos de quienes se han visto obligados a pagar la deuda que no les correspondía en mérito alcarácter real de la hipoteca, y aquellos en que el adquirente del inmueble hipotecado ha pagado el gravamenque lo afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio. Disposiciones: 1º El art. 2429, inc. 2º, para el poseedor de la finca hipotecada. 2º El art. 2.430, para el caso del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, y3º El art. 1.610 Nº 2, aplicable al que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores aquienes éste estaba hipotecado. Este precepto es limitativo, pues se refiere exclusivamente a la compra y, enconsecuencia, no puede extenderse a otros títulos translaticios de dominio que deberán encuadrarse, si ello esposible, en los demás casos de subrogación legal. Su objeto fundamental es proteger al comprador delinmueble que ha pagado la hipoteca que afectaba a éste, y posteriormente se ve privado por cualquier causa desu camino.Es posible sintetizar en 4 los casos de subrogación legal:1º El del adquirente de un inmueble hipotecado, que se ve obligado a pagar la hipoteca que lo gravaba; 2º El de la hipoteca constituida por un tercero; 3º El del adquirente del inmueble hipotecado que se hizo cargo del pago de la hipoteca y es privado deldominio del bien raíz, y 4º El de la caducidad o purga de la hipoteca.

1º Adquirente de la finca hipotecada. Art. 2429: caso del tercer poseedor reconvenido para el pago de lahipoteca constituida sobre la finca que ha adquirido con ese gravamen. Este tercer poseedor no responde de ladeuda garantizada con hipoteca, pero por el carácter real de ésta puede verse obligado a pagarla, y en tal casose subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.Si este adquirente es un comprador, también queda incluido en el art. 1610 Nº 2.

2º Hipoteca constituida por un tercero. La hipoteca puede ser constituida por un tercero ajeno a la deuda, noquedando obligado personalmente a menos que así se estipule. La distinción es irrelevante porque de acuerdoal art. 2430 inc. 2º, en ambos casos se se produce la subrogación legal para cobrarle al deudor en cuyo favor seconstituyó la hipoteca.

3º Caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es privado de su dominio. Es un caso muy frecuente.Si posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el comprador se ve privado de la propiedad,porque es reivindicada por un tercero que acredita ser el legítimo dueño, el comprador en virtud del derecho ala evicción puede exigir al vendedor la devolución del precio pagado y además se ha subrogado al acreedorhipotecario en la hipoteca que le canceló. Así lo resolvió la CS, de acuerdo al art. 1610 Nº 2. La solución es debastante justicia para el comprador que pagó el inmueble y la hipoteca, pero es muy curioso, porque lahipoteca puede haber estado cancelada en el CBR, pero en virtud de la subrogación se la entiende vigente.Este caso es diferente al Nº 1, pues el adquirente no se había obligado a la deuda hipotecaria, y de ahí que si lapaga, se subroga para cobrarle inmediatamente al deudor personal. En cambio, en la situación fallada, eladquirente se había obligado a cubrir la deuda hipotecaria, y normalmente al pagarla no tendría derecho arepetir contra nadie. Es la circunstancia de perder su derecho al bien adquirido la que le permite invocar lasubrogación.

4º Caducidad o purga de la hipoteca. Es el caso más importante del art. 1610 Nº 2. Por su carácter de derechoreal la hipoteca otorga al acreedor derecho a perseguir la finca gravada, sea quien fuere el que posea, y a

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cualquier título que la haya adquirido (art. 2428 inc. 1º). Por la purga o caducidad de la hipoteca, el derecho seextingue cuando alguien adquiere la finca hipotecada, en pública subasta ordenada por el juez (art. 2428 inc.2º).Para que tenga lugar es menester que la pública subasta se haya efectuado previa notificación de todos losacreedores hipotecarios, y que entre ella y la subasta medie el término de emplazamiento. Cumplido esterequisito, la hipoteca de aquellos acreedores que no alcancen a pagarse con el producto del remate seextingue. Si se ha omitido la citación de un acreedor hipotecario, la venta forzada no se anula, pero para el omitido no seextingue su hipoteca y, dado el carácter real de ella, puede dirigirse contra quien se adjudicó la finca en elremate. Como no sería justo que por el solo hecho de no haber sido notificado el acreedor cuya hipoteca no alcanzaba apagarse mejore de situación y pase a serlo de primer grado, la subrogación se produce a favor del adquirenteen los derechos de los acreedores hipotecarios pagados. Si se saca a remate la propiedad, el que la habíaadquirido, se paga con el producto de esta nueva subasta, y el acreedor o se paga del saldo si queda alguno, ose purga su hipoteca. Ha quedado en igual situación y la subrogación ha producido la normalidad total. Así seha fallado. Particularidades. El legislador, por regla general, no acepta que una persona sea acreedora hipotecaria en supropio inmueble, y en este caso hace excepción por razones de evidente equidad. También es de excepción,porque la hipoteca no expira con la obligación principal.Se ha pretendido aisladamente discutir que la subrogación no se produce si el pago a los acreedoreshipotecarios se ha efectuado con los dineros procedentes de la subasta, lo que debe rechazarse.Si el acreedor hipotecario mismo se adjudica la propiedad en el remate, igualmente opera la subrogación. Así seha fallado.Como puede apreciarse, la subrogación en la hipoteca es amplia y cubre una vasta gama de situaciones, pero esespecialmente importante en los casos del art. 1610 Nº 2, en que el comprador se ve privado del dominio yconserva la hipoteca que pagó.

663. VI. Heredero beneficiarlo que paga con dineros propios deudas de la herencia. Art. 1210 Nº 4: lasubrogación legal opera en favor “del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de laherencia”.El beneficio de inventario es el que goza el heredero para no ser obligado al pago de las deudas hereditarias ytestamentarias sino hasta el monto de los bienes que recibe a título de herencia. El heredero, consideradocomo continuador de la persona del difunto, está obligado al pasivo hereditario sin límites, a menos que hagauso de este beneficio. En tal caso, responde sólo hasta el valor recibido y no más allá.Pero en virtud de la subrogación legal, no es obligación que el pago lo efectúe materialmente con los bieneshereditarios o el producto de la enajenación voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo con su propio dinero yquedarse con los bienes hereditarios por efecto de la subrogación.

664. VII. Otros casos de subrogación legal.1º Arts. 2429 y 2430 en la hipoteca, ya citados. 2º Art. 2295 inc. 2º: si se paga por error una deuda ajena, y el acreedor ha suprimido o cancelado el títulonecesario para cobrarle al verdadero deudor, el que pagó indebidamente no tiene acción de repetición contrael accipiens, “pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor”.3º Art. 87 L. 18.092: subroga en todos los derechos del portador al tercero extraño a la letra que le paga.

Párrafo 3°

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LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL

665. Concepto. Art. 1611: “se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor, cuando éste,recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones quele corresponden como tal”. La subrogación convencional o voluntaria se produce por un acuerdo entre elacreedor y un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena.Tiene lugar en subsidio de la legal. El art. 1573 dispone que el tercero si paga sin el consentimiento del deudor,sólo tiene derecho a repetir contra éste lo que pagó, pero no se subroga al acreedor ni tampoco puedecompeler a éste a que lo haga, y sólo si aquél quiere lo subrogará convencionalmente.La subrogación legal impide la convencional. Se ha resuelto que si ella operó a favor del fiador que pagó ladeuda, no puede el acreedor subrogar voluntariamente a otro y que no hay cosa juzgada si en un juicio se cobraen virtud de la subrogación legal del art. 1610 Nº 5 y en el otro por la convencional. Es poco frecuente, y ha sido desplazada por la cesión de créditos.Requisitos:1° Los propios de toda subrogación;2° El consentimiento del acreedor, y3° Las solemnidades legales.

666. I. Requisitos de toda subrogación. Referencia. Debe cumplir las exigencias comunes a la institución, estoes, debe haber un pago que efectúa un tercero voluntariamente con fondos propios.Se ha fallado que el acreedor no puede subrogar sino al tercero que le paga, y no está facultado para hacerlo aun tercero distinto al que efectuó la solución.

667. II. Consentimiento del acreedor. Es lo que la caracteriza y distingue de la legal. El art. 1611 habla de unaconvención del acreedor. En nuestro derecho es un acuerdo entre éste y el solvens.El deudor es totalmente extraño a la convención; ni se requiere su consentimiento, ni tampoco puede oponersea la subrogación, porque carece interés para ello.

668. III. Formalidades de la subrogación convencional. Es solemne.1º Debe hacerse en la carta de pago o recibo. No hay otra oportunidad para efectuarla (art. 1611). Es imposibleantes del pago, pues la subrogación convencional lo supone; ni tampoco podría hacerse después, porque elacreedor no tendría derecho alguno en qué efectuar la sustitución, pues el que tenía se extinguió por el pago.No se requiere formalidad especial, y puede ser un recibo privado o público. En el caso de pagos parciales, lasubrogación debe efectuarse en cada uno de los recibos, y no en la escritura de cancelación final.2º Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos (art. 1611). En virtud de los arts. 1901 y 1902, ellase perfecciona entre las partes por la entrega del título, y respecto del deudor y de terceros, si es aceptada porel deudor o le ha sido notificada.El título que debe entregar el accipiens es el documento en que consta la deuda, y no la escritura en que se haefectuado el pago. Así se ha resuelto.En resumen, la subrogación convencional supone, además de la declaración de voluntad del acreedor en elrecibo de pago, la entrega del título de la deuda y la aceptación o notificación del deudor.

Párrafo 4º

EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN

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669. Enunciación. Los efectos de la subrogación son amplios. Art. 1612 inc. 1º: “la subrogación tanto legal comoconvencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas delantiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria osubsidiariamente a la deuda”. Son muy semejantes a los de la cesión de créditos, con las diferencias del hechode constituir la subrogación un pago.En principio no hay más diferencias entre la legal y la convencional que en cuanto a la forma en que seproducen.Efectos: 1º Traspaso de derechos y acciones;2º Traspaso de los privilegios;3º Traspaso de las cauciones;4º Discusión acerca de si se traspasan los derechos inherentes a la persona del acreedor;5º Derecho del solvens a reclamar el título de la obligación;6º Conservación de las acciones propias del solvens;7º Limitación y renuncia a la subrogación, y8º El caso del pago parcial.

670. I. Traspaso de derechos y acciones. El art. 1612 lo dice expresamente. Los derechos y acciones que se traspasan son únicamente los existentes al tiempo de la subrogación.En virtud de que al solvens se traspasan los derechos y acciones del acreedor:1º El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay título ejecutivo, y puede solicitar que se le adjudique lacosa embargada en pago del crédito. 2º Si la obligación era mercantil, mantiene esta calidad. 3º Los plazos de prescripción no sufren variación. 4º Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, sólo podrá demandar al deudor vencido que éste sea.5º La deuda continúa devengando los mismos intereses y sujeta a la misma cláusula penal para el caso deincumplimiento, si había unos u otra.6º El tercero queda colocado en la misma situación jurídica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidadde contratante, lo que tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitiría deducir la acciónresolutoria en caso de incumplimiento, tal como podía hacerlo el accipiens.Limitaciones: El solvens sólo tiene derecho a cobrar lo mismo que canceló, y por ello se ha resuelto que si ladeuda estaba estipulada en dólares, y el tercero la pagó en moneda nacional, sólo puede cobrar al deudor lamisma suma pagada y no el equivalente en moneda nacional a la época de recibir su propio pago.

671. II. Traspaso de los privilegios. Arts. 1612 y 2470 inc. 2º. La subrogación traspasa el crédito, y el privilegioes inherente a éste.Es de gran aplicación práctica. El Fisco goza de un privilegio de 1ª clase (art. 2472 Nº 9); quienes importanmercaderías deben internarla por medio despachadores, los que pagan a la Aduana el valor de los derechos yse responsabilizan de cualquier ulterioridad. Si el despachador paga con fondos propios, se subroga al Fisco enel crédito, y tendrá un privilegio de 1ª clase contra el importador.En razón de esto, también se ha aceptado la tercería de prelación, deducida por el subrogado en un juicioejecutivo para pagarse con preferencia al ejecutante.

672. III. Traspaso de las cauciones. Si la caución es una obligación accesoria, se traspasa con el crédito; de ahíque el art. 1612 señale expresamente a la fianza, hipoteca, codeudoría solidaria y prenda.

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La hipoteca ha producido algunas complicaciones relacionadas con la inscripción en el CBR. En algunos casos puede estar cancelada en virtud del pago, lo que no es obstáculo para que opere lasubrogación, según se ha fallado. El problema, que se repite en la cesión de créditos, es si para el traspaso de lahipoteca al subrogado se precisa una nueva inscripción en el CBR. La doctrina es unánime de que no se necesitani nueva inscripción, ni siquiera anotación al margen de la existente, aun cuando por razones de convenienciapráctica recomienda hacer esto último. Razones:• Art. 1612 no exige ni inscripción ni anotación; la idea es que el traspaso se produce de pleno derecho. • Tampoco el RRC lo ha exigido. Especialmente absurda sería la exigencia cuando la subrogación es legal, queopera sin intervención alguna de la voluntad del acreedor. • El carácter accesorio de la hipoteca es lo que explica la no exigencia de formalidad alguna.Así lo había entendido la jurisprudencia, pero en una oportunidad la CS falló en contrario, pero posteriormentedeclaró que no era necesaria.

673. IV. ¿Se traspasan los derechos concedidos en razón a la persona del acreedor? El art. 1612 estáconcebido en términos amplios. Pero hay acciones y derechos que la ley otorga en consideración exclusiva a lapersona del acreedor ¿Se traspasan también ellos en virtud de la subrogación?1º Tesis afirmativa. Razones: • El art. 1.612 no hace distinción alguna. • En algunos privilegios que se traspasan con la subrogación, se toma en cuenta la situación personal delacreedor, como ocurre especialmente con los de cuarta clase.• El art. 1906, en la cesión de derechos, dispuso que no se traspasan las excepciones personales del cedente.Como no hizo la salvedad en la subrogación, quiere decir que ellas pertenecen al subrogado.2º Tesis contraria: 1º Si bien el art. 1612 es amplísimo, no puede incluir estos derechos personalísimos, porque ellos son en símismos intraspasables, y no se transmiten por causa de muerte. No tenía necesidad de decirlo el legislador,porque es una característica de estas prerrogativas;2º El art. 1906 confirma la regla general de que estas acciones y excepciones personalísimas son intraspasablespor acto entre vivos y por causa de muerte. Aún más, si ello no se traspasan en la cesión de derechos quesupone siempre la concurrencia de la voluntad de su beneficiario, menos puede ocurrir en la subrogación que sies legal, puede ser contra la voluntad del titular de tales derechos, y3º La doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas. Si la prescripción estaba suspendida respecto delacreedor, continuaría en igual forma a favor del subrogado, aun cuando éste fuere capaz; que si se le ha pagadoal Fisco, el tercero gozaría de las prerrogativas propias de éste, y entre ellas la de litigar como el Fisco lo hace,etc. El grave problema de la doctrina contraria es delimitar cuáles prerrogativas otorgadas en consideración a lapersona del acreedor se traspasan y cuáles no.La jurisprudencia es igualmente vacilante. 3º ParaAbeliuk hay que distinguir. Las prerrogativas personalísimas pueden ser otorgadas al crédito, y entoncesno se ve inconveniente alguno para que pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros que no consideran paranada el crédito, tienen lugar cualquiera que éste sea, como la suspensión de la prescripción, la competencia porel fuero personal, etc., no pueden traspasarse porque no pertenecen ni jamás han pertenecido al crédito, sinoexclusivamente al acreedor.

674. V. Derecho del solvens a reclamar el título. En la convencional es requisito para su perfección la entrega alsubrogado del título de la obligación, esto es, el documento en que el crédito consta. Por ello se le ha reconocido derecho y acción al subrogado para exigir al acreedor a quien pagó que le entregueel título.

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675. VI. El solvens conserva sus propias acciones. Especialmente si el crédito que adquiere por subrogaciónestá garantizado, le será conveniente asilarse en la subrogación.

676. VII. Limitación de los efectos y renuncia. El solvens puede renunciar a la subrogación producida, incluso ala legal.Las partes pueden igualmente limitar los efectos de la subrogación. El acreedor tiene poder para hacerlo por sísolo en la convencional, y el solvens deberá aceptar lo que aquél le imponga, puesto que puede negarletotalmente la subrogación. Quien puede lo más, puede lo menos. En la legal no podría hacerlo por sí solo, porque se producen de pleno derecho y aun contra su voluntad, perono habría inconveniente para que lo hicieran de común acuerdo con el solvens.

677. VIII. Efectos del pago parcial. La subrogación supone un pago, y por ello limita sus efectos a loefectivamente cumplido.En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor conserva su crédito por la parte insoluta, y el subrogadoadquiere únicamente la porción pagada por él (art. 1612 en su inc. 2º). Es ésta la principal diferencia entre lasubrogación y la cesión de créditos.Puede suceder que la subrogación opere en favor de varias personas distintas. En tal caso, cada uno de lossubrogados cobrará al deudor por subrogación su parte en el crédito, pero desaparece el derecho depreferencia; éste no se traspasa con la 2ª subrogación.El CC lo señala para un caso particular de subrogación legal en el art. 1613, pero debe aplicarse de formageneral: “Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá preferenciaentre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones”.

Capítulo IV

EL PAGO DE LO NO DEBIDO

678. Reglamentación. Párrafo 2º Título 34º Libro 40: “Del pago de lo no debido”, Arts. 2294 a 2303, entre losprincipales cuasicontratos.

679. Concepto. En virtud del pago indebido, quien paga por error lo que no debe, tiene derecho a solicitar larestitución de lo pagado indebidamente.

680. Naturaleza jurídica del pago indebido. Para el CC es un cuasicontrato y así lo reglamenta; deriva de lacondictio indebiti del derecho romano, y no obstante la decadencia actual de la noción del cuasicontrato, losprincipales que se consideraron tales (pago indebido y agencia oficiosa), resisten su ubicación en otrasinstituciones.La interpretación más aceptada lo ve como aplicación de la doctrina o principio del enriquecimiento sin causa y,en consecuencia, la acción de repetición a que da origen, no es sino una variante de la de in rem verso. Si bien es así, no todas las soluciones del pago indebido tienen ese justificativo, pues las restituciones no semiden solamente por el empobrecimiento y enriquecimiento recíprocos, sino que también toman en cuenta laresponsabilidad del accipiens.Conclusión de Abeliuk. El pago de lo no debido, con mucho de aplicación del enriquecimiento sin causa, es unainstitución autónoma, una fuente de la obligación de restituir o indemnizar, si aquello no es posible. La CS hadeclarado que se funda en el enriquecimiento sin causa, pero éste no basta para que se presente aquél, pues

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deben concurrir sus requisitos legales propios.

681. Requisitos para que el pago sea indebido. Enunciación.1º Debe haber mediado un pago;2º Al efectuarlo, se debe haber cometido un error, y3º El pago debe carecer de causa, o debe haber inexistencia de deuda objetiva o subjetivamente.

682. I. El pago. Es esencial. El CC se preocupa exclusivamente de las obligaciones de dar sin efectuar alusiónalguna a las de hacer. Sin embargo, resulta evidente que puede igualmente haber pago de lo no debido en estaclase de obligaciones. En tal caso la restitución tendrá que hacerse por equivalencia.

683. II. El error en el pago. La intención del solvens es determinante, porque según cual haya sido ella puedendarse en vez de aquél, una donación o un pago con subrogación.El pago indebido puede ser:1º Objetivo: se paga una deuda que no existe. Debe distinguirse según la intención, el pago indebido y ladonación;2º Subjetivo: el error se produce en la persona, se soluciona una deuda ajena. Debe distinguirse el pago consubrogación del no debido.Arts. 2299: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfectoconocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”. Art. 1397 parte final: “pero hace donación... el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”.La diferencia entre el pago indebido objetivo y el subjetivo, radica en que en el 1º, basta probar la no existenciade la deuda; en ello consiste el error del solvens. En el segundo, deberá acreditarse la existencia de éste, en quéconsistió el error.

684. A. Tanto el error de hecho como el de derecho producen un pago indebido. El error de hecho produce enel pago un efecto distinto al normal; no anula el pago, sino que da lugar a la repetición de lo indebidamentepagado (art. 2295 inc. 1º).Lo que sí es excepcional, es que el error de derecho también permita exigir la restitución de lo dado o pagado.Al alegar el error de derecho se asila el solvens en su desconocimiento de la ley, y ello se acepta porque no lohace para eludir su cumplimiento (art. 8º), sino para que se le repare un perjuicio injusto (art. 2297).

685. B. La fuerza no da lugar al pago indebido. Si el pago efectuado por el solvens se debió a la violencia físicao moral que en él se ejerció, y ella reúne los requisitos legales, el pago realizado adolecerá de nulidad relativa.Lo mismo cabe decir del dolo.

686. III. Carencia de causa en el pago. Significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del todo orelativamente al solvens. Ello ocurrirá porque:1º Paga quien no es el verdadero deudor por error. La deuda existe realmente, pero es ajena.2º Se paga a quien no es el verdadero acreedor. También la deuda existe, y el deudor paga su propia obligación,pero la cumple a favor de quien no es el verdadero acreedor de esa obligación. El adagio “el que paga mal, pagados veces” quiere significar jurídicamente que al verdadero acreedor no se le puede oponer este pago; eldeudor deberá cumplirle a él la obligación de nuevo. Pero ello no impide que pueda repetir el pago contraquien lo recibió sin ser acreedor.En las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradición, y se dice que el error en la persona invalida latradición (art. 676). Hay pago de lo no debido, por haberse cumplido a favor de quien no era acreedor.

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No habrá pago indebido si se paga a quien no siendo el verdadero acreedor se encuentra en posesión delcrédito. 3º Se paga una obligación inexistente. La obligación nunca existió, ya sea porque nació a la vida jurídica, pero seencuentra extinguida; salvo que la extinción haya dado paso a una obligación natural.4º Pago excesivo. Es una mera variante de la anterior; el deudor paga más de lo que debe. En el exceso no habíadeuda, y por ello se puede repetir.

687. Obligaciones que son causa suficiente de pago. Para que no haya pago indebido, es preciso una obligaciónque sea causa suficiente del pago y se refiera a los intervinientes en él.Toda obligación civil pura y simple es causa suficiente del pago.Lo es también la obligación natural; es su principal efecto.La obligación a plazo suspensivo antes de su vencimiento no es obstáculo para que la obligación sujeta a él seacausa suficiente del pago. Si el deudor cumple antes, renuncia meramente al plazo. Pero la obligación condicional suspensiva, mientras la condición no se cumpla, no es causa suficiente para elpago, y por ello se puede repetir lo dado o pagado antes del cumplimiento de la condición.

688. Prueba del pago indebido. Quien dice que el pago es indebido, debe probarlo (art. 1698), pues pretendeque el accipiens le está obligado a restitución (art. 2295 inc. 1º). Y la existencia de la obligación de restituir se acreditará con los tres requisitos señalados: que hubo pago, errory falta de causa para el pago. En el caso de inexistencia total de la deuda; le basta al actor probar que no existeésta, y si el accipiens pretende la donación, a él pasa el onus probandi.La prueba del pago indebido puede resultar difícil, por lo que el art. 2298 distingue dos situaciones: 1º Si el demandado confiesa el pago, el solvens deberá probar que fue indebido. 2º Si el demandado niega el pago y el demandante lo prueba, se presume que es indebido. Se altera la reglageneral por la mala fe evidente de aquel que negó el pago que realmente había recibido.

689. Efectos del pago indebido: la acción de repetición. Cumplidos los requisitos, el que pagó indebidamentetiene derecho a repetir contra el accipiens, mediante la acción de repetición: es la que compete a quien efectuóun pago indebido para obtener la restitución de lo dado o pagado.La acción de repetición se asemeja a la nulidad en cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la 1ª atacael acto mismo, mientras la repetición da origen a la obligación de restitución. Son distintas las prestaciones dela nulidad judicialmente declarada.La nulidad de la obligación excluye la repetición. Por su efecto retroactivo, quien cumplió la obligaciónposteriormente anulada pagó lo que no debía, pero su restitución se gobierna por las reglas de la nulidad y nodel pago indebido.La resolución permitirá solicitar la restitución de lo que se haya pagado en virtud del contrato que queda sinefecto, pero de acuerdo a las normas propias de ella, y no del pago indebido.La restitución en éste no es una acción indemnizatoria propiamente tal; reparará el daño sufridoinjustificadamente por el pagador indebido, pero de acuerdo a reglas diferentes. Si la restitución es imposible,la repetición se traducirá en una indemnización de perjuicios.

690. Casos en que no procede la acción de repetición.1º Cancelación o destrucción del título. Art. 2295 inc. 2º: “sin embargo, cuando una persona, a consecuencia deun error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia delpago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra eldeudor las acciones del acreedor”. Es un caso de verdadera subrogación legal, por cuanto el solvens ejerce las

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acciones del acreedor.La voz título está utilizada en el precepto en su sentido de documento en el cual consta el crédito, y no deantecedente jurídico de la adquisición de un derecho; es la materialidad del documento la que se ha canceladoo destruido, haciendo muy difícil al acreedor cobrar al deudor.Por tal razón, hay quienes pretenden extender el precepto a todas aquellas situaciones en que el acreedor porel pago indebido recibido se va a ver en la imposibilidad de cobrar al verdadero deudor. Sin embargo, elprecepto por su excepcionalidad parece resistir esta interpretación analógica.2º La prescripción adquisitiva del accipiens. Si el accipiens ha adquirido por prescripción adquisitiva la cosapagada, tampoco podrá prosperar la repetición.

691. Principales características de la acción de repetición. 1º Es una acción personal, ya que deriva de un derecho personal, que persigue el cumplimiento de unaobligación;2º Será mueble o inmueble, según lo sea la cosa cuya restitución se pide;3º Es una acción patrimonial, avaluable en dinero;4º Es cedible y transmisible;5º Es renunciable, pues está establecida en beneficio exclusivo de quien pagó lo que no debía, y6º Es prescriptible. Se aplica la regla general del art. 2515. Esta acción nunca será ejecutiva, porque para quehaya obligación, no basta probar el pago sino su carácter de indebido, circunstancia que no podrá constar en eltítulo. En consecuencia, como acción ordinaria prescribirá en 5 años, contados desde que se hizo exigible, estoes, desde que se efectuó el pago indebido.

692. Efectos de la acción de repetición. Enunciación.

693. I. Prestaciones mutuas. Mala y buena fe del accipiens. La acción de repetición tiene normas especiales.En silencio del Título 34, deben aplicarse porque constituyen la regla general en la materia.Hay que distinguir si quien recibió el pago indebido estaba o no de mala fe. La buena o mala fe del accipiens vaa consistir en saber o ignorar que el pago era indebido. La buena fe se presume (art. 700).La buena fe producirá sus efectos mientras perdure, a diferencia de las prestaciones mutuas de lareivindicación. Así lo confirma el art. 2301 inc. 2º: “pero desde que (quien ha recibido el pago indebido) sabeque la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe”.La buena o mala fe no tiene importancia para la procedencia de la acción de repetición, pero si para suextensión.

694. A. Prestaciones del accipiens de buena fe. 1º Restitución misma. Hay que distinguir: A. Dinero y otra cosa fungible. Art. 2300 inc. 1º: “el que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, esobligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad”. Prima sobre los arts. 1557 y 1559 en laindemnización de perjuicios. Por ello se ha rechazado el cobro de intereses al Fisco condenado a la restituciónde lo pagado indebidamente por el contribuyente si su buena fe no se cuestionó en el juicio.B. Especie o cuerpo cierto. Se restituye la misma especie, pero es posible que ella se haya deteriorado,destruido, producido frutos o experimentado aumentos o mejoras.Deterioros y pérdidas. Art. 2301 inc. 1º: “el que ha recibido de buena fe, no responde de los deterioros opérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido pornegligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho más rico”. Semejante al art. 906 inc. 2º, en las prestacionesmutuas de la acción reivindicatoria. La misma expresión utiliza el art. 1688 en la nulidad de los actos del

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incapaz, contra quien sólo hay repetición de lo gastado o pagado en virtud del contrato nulo en cuanto se“probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”(cosas pagadas o adquiridas le hubieren sidonecesarias, o subsistan y se quisiere retenerlas).2º Frutos, aumentos y mejoras. Deben aplicarse las mismas normas de las prestaciones mutuas de la acciónreivindicatoria. En consecuencia, no se restituyen frutos anteriores a la contestación de la demanda (art. 907inc. 3) y a las mejoras se aplican los arts. 908 y 913. En virtud de ellos, tanto al accipiens de buena como demala fe se abonan las expensas necesarias (art. 909), y el de buena fe tiene derecho a que se le abonen lasmejoras útiles anteriores a la contestación de la demanda (art. 909), y puede llevarse los materiales de lasvoluptuarias, siempre que sea posible separarlos sin detrimento de la cosa, y el propietario rehúse pagarle elprecio que tendrían después de separados (art. 911).Los aumentos naturales creemos que pertenecen al solvens sin tener que dar nada por ellos.

695. B. Prestaciones del accipiens de mala fe.1º Dinero u otra cosa fungible. Misma solución que al accipiens de buena fe, pero además, debe los interesescorrientes (art. 2300 inc. 2º)2º Especie o cuerpo cierto. El accipiens de mala fe, y lo es desde que sabe que la cosa fue pagadaindebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor vencido de mala fe. Se aplican, pues,integralmente las reglas de las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, y en consecuencia:A. Es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa (art. 906).B. Es obligado a restituir los frutos percibidos, deducidos los gastos ordinarios invertidos en producirlos (art.907).C. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias (art. 908), y a llevarse los materiales en queconsisten las útiles (art. 910) y voluptuarias (art. 911).

696. II. Situación de los terceros adquirentes. Hay que distinguir.

697. A. Adquirente a título gratuito. Art. 2303: el tercer poseedor de la cosa pagada indebidamente si la tienepor cualquier título lucrativo, debe restituirla al solvens, siempre que la especie sea reivindicable y exista en supoder.En consecuencia, el donatario debe restituir esté de buena o mala fe; ella sólo se tomará en cuenta únicamentepara determinar las restantes prestaciones.

698. B. Adquirente a título oneroso. La ley distingue según si estaba de buena o mala fe, la que va a consistiren saber o ignorar la existencia del pago indebido.1º Contra el adquirente a título oneroso de buena fe no hay derecho a reivindicar. El solvens de lo indebido sólotendrá derecho a indemnización contra el accipiens. Se regula en la compraventa en el art. 2302, pero seconsidera de aplicación general.2º Contra el adquirente a título oneroso de mala fe, a contrario sensu, existe derecho de reivindicación.

699. C. Venta de la cosa indebidamente pagada. Art. 2302: “el que de buena fe ha vendido la especie que se ledio como debida, sin serlo, es sólo obligado a restituir el precio de la venta; y a ceder las acciones que tengacontra el comprador que no le haya pagado íntegramente. Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, esobligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer”.Hay que distinguir según si el accipiens estaba de buena o mala fe al momento de efectuar la venta.a) Si estaba de buena fe, sólo está obligado a restituir el precio de venta y a cederle al solvens las acciones quetenga en contra del comprador.

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b) Si estaba de mala fe al efectuar la venta, queda obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado deposeer. Art. 900: contra quien por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, puede intentarse la acción dedominio como si actualmente poseyese. O sea, está obligado a recuperar la cosa, e indemnizar los perjuicios, ysujeto a todas las obligaciones del poseedor de mala fe en cuanto a deterioros, frutos y mejoras. Si no pudiererecuperar la cosa, procederá la indemnización compensatoria.El comprador es un poseedor a título oneroso, y por ende se le aplica el art. 2303. Por tanto, hay que armonizarlos derechos que éste concede al solvens contra el vendedor, con los que aquél le otorga en cuanto alcomprador. Tenemos entonces:1º Si el comprador está de buena fe, no se puede reivindicar en su contra, y hay que subdistinguir, enconsecuencia, según la actitud del vendedor, para determinar los derechos del solvens:A. Si el vendedor estaba de mala fe al hacer la venta, el que pagó indebidamente puede reivindicar en sucontra, esto es, procede como contra un poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.B. Si el vendedor estaba de buena fe, el solvens queda obligado a recibir el precio de la venta y las, acciones porel saldo adeudado contra el comprador.2º Si el comprador está de mala fe, se puede reivindicar en su contra, de acuerdo al art. 2303, y hay quesubdistinguir para determinar los derechos del solvens, según la posición del vendedor:A. Si el vendedor estaba de buena fe, el solvens podrá a su arbitrio exigir el precio y las acciones contra elcomprador, o reivindicar contra éste, pero no ejercer ambas acciones a menos que una sea subsidiaria de laotra, pues si no vendría a recibir una doble indemnización: el precio de la compraventa de acuerdo al art. 2302y la cosa, según el art. 2303. B. Estando ambos de mala fe, podrá el solvens dirigirse contra el comprador o vendedor, pero no acumularambas acciones por igual razón.

Capítulo V

LA DACIÓN EN PAGO

700. Concepto. Consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la obligación se cumpla con un objetodistinto al debido. Es un modo de extinguir la obligación y constituye un cumplimiento por equivalenciavoluntario de las partes, por tanto es una convención.

701. Origen y desarrollo. Fue conocida en Roma como datio in solutum, donde no fue estudiada nireglamentada completamente, ni tampoco por las legislaciones del s. XIX, lo que ha provocado arduasdiscusiones en cuanto a su naturaleza jurídica. Sin embargo, ha alcanzado una gran aplicación. Tiene sus peligros para el deudor, pues puede utilizarse para eludir prohibiciones legales, lo que se debe a lafalta de reglamentación.

702. La dación en pago en nuestra legislación. Carece de reglamentación. Se establece indirectamente en elart. 1569 inc. 2º: “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretextode ser de igual o mayor valor la ofrecida”, y en la libertad contractual. La doctrina y la jurisprudencia difieren enlos preceptos, pero acepta su plena aplicación.

703. Naturaleza jurídica de la dación en pago. Enunciación de las diferentes doctrinas.

704. I. Dación en pago y compraventa. Acreedor y deudor celebran una compraventa, en virtud de la cuál elacreedor pasa a ser el deudor del precio de la venta, por lo cuál las partes pasan a ser recíprocamente deudoras

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y acreedoras, produciéndose la extinción de las obligaciones por compensación. Se señala que es lainterpretación de Ulpiano y la dominante en Roma, seguida por Pothier, Troplong y Laurent en Francia. Críticas: • Sin mayor éxito pues solo compara las instituciones para diferenciarlas más que asimilarlas. No está claro quesea efectivamente la interpretación de Ulpiano.• Muy artificial. No hay ánimo en las partes de celebrar una compraventa.• Se limita a las obligaciones de dinero. Argumentos de texto para rechazarla:1º Art. 245 inc. 21 LQ. En relación a a cesión de bienes señala que si el deudor tuviere la libre administración desus bienes, podrá entregar en pago de su obligación los que se comprenden en la cesión. Señala en el inc. 2ºque si los bienes hubiese alguno de los comprendidos en el art. 1810 CC, deben hacerse por escritura pública. Sifuese compraventa, la referencia era innecesaria. 2º Art. 1773 en la liquidación de la sociedad conyugal. Dado que en principio no tiene derecho sobre los bienesdel marido, hay una dación en pago legal cuando permite hacer deducciones éstos si no son suficientes losbienes sociales, mientras que el art. 1796 prohíbe la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.Abeliuk sostiene que en el art. 1773 no hay dación en pago.La jurisprudencia ha rechazado la asimilación entre dación en pago y compraventa, por lo que seríaperfectamente válida entre cónyuges. Tampoco procedería la lesión enorme. Se asemeja en que la dación en pago es título traslaticio de dominio y se aplican sus reglas comunes, como laobligación de garantía.

705. II. Dación en pago y novación. La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra que queda portanto extinguida (art. 1628). Cuando se nova el objeto, la obligación se cumple de una forma distinta a laestablecida. De ahí se sostiene que la dación en pago es una novación objetiva. Sostenida por Aubray et Rau,Dmolombe y Alessandri. Rechazada por Claro Solar. Si bien se parecen, hay una diferencia fundamental: la novación extingue la obligación porque nace una nueva,mientras que en la dación en pago no nace obligación alguna. La discusión se plantea a propósito del art. 2382: “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principalen descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, quedairrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”. Para los partidarios de la idea de la novación, el artículo es aplicación del 1645 que señala el mismo efecto paraella. Para los contrarios, si el legislador lo dijo en la fianza, es porque la dación en pago no extingueirrevocablemente los accesorios si se produce evicción, por tanto la dación en pago no es novación.Además, la razón de extinción de la fianza es el principio de que que ningún acuerdo entre las partes puedeagravar la situación del fiador. Conclusión. El argumento no prueba nada.

706. III. La dación en pago como modalidad de éste. Por tanto, en lo no resuelto, se rige por las normas delpago. El art. 76 LQ declara inoponible si se ha ejecutado entre los 10 días anteriores a la fecha de la cesación depagos hasta el día de la declaración de la quiebra “todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en laforma estipulada en la convención” y agrega “La dación en pago de efectos de comercio equivale al pago endinero”. Tiene mucho de pago en cuanto es un cumplimiento equivalente. A diferencia, quien tiene mandato para pagaruna deuda no podría dar en pago un bien del deudor.

707. IV. Otras doctrinas. La dación en pago como institución autónoma. Para Colin y Capitant es un acto

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complejo que participa de las instituciones señaladas. Para Abeliuk, sostiene su individualidad como un cumplimiento por equivalencia libremente convenido entreacreedor y deudor, que si bien se asemeja, no debe confundirse con las figuras señaladas.

708. Paralelo con otras instituciones: obligación alternativa, facultativa, cláusula penal, adjudicación. 1º Obligación alternativa. En ésta desde un comienzo hay varios objetos debidos, y la parte a quien nocorresponda escoger debe aceptar la elección de la contraparte. 2º Obligación facultativa. Se parece más dado que se paga con una cosa distinta de la convenida. Diferencia: esun derecho del deudor al cuál está obligado a aceptar el acreedor. 3º Cláusula penal. En caso de que ante el incumplimiento el acreedor sólo pueda exigir la pena. La diferencia:es una sanción preestablecida, no una convención liberatoria. 4º Adjudicación. Muy diferente. Ésta supone un derecho preexistente, que se radica definitivamente y conefecto retroactivo.

709. Requisitos de la dación en pago. Enunciación. Se examinan a continuación.

710. I. La obligación primitiva. Puede ser de cualquier naturaleza.

711. II. La prestación diferente. Se requiere que varíe un elemento esencial. Se discute la extensión delcontenido de la nueva obligación. Algunos la aceptan con un criterio amplio: podría darse un hecho o unaabstención, e incluso con modalidades. Para ello hay que dilucidar si la ejecución de la dación debe serinmediata o puede quedar postergada. Sólo en este último caso cabrían las obligaciones de hacer y no hacercomo prestaciones en lugar del cumplimiento. Sin embargo, para Abeliuk, si la nueva obligación quedapendiente y la anterior extinguida, hay novación y no dación en pago.

712. III. Consentimiento y capacidad de las partes. Se requiere voluntad de ambas partes, por lo que sedescarta si el acreedor está obligado a aceptarlo. De ahí que en el art. 1773 no hay dación en pago. Se discute además la naturaleza jurídica de los arts. 2397 y 2424 CC, y 499 y 500 CPC, que dan la posibilidad alejecutante de adjudicarse en el juicio de realización de la prenda e hipoteca y ejecutivo en general los bienesperseguidos en pago de su crédito, porque el deudor se ve en la necesidad de aceptar esta forma diversa de lasolución de la deuda. Según Abeliuk hay dación en pago y la voluntad del deudor es reemplazada por el juez. En cuanto a la capacidad, las exigencias dependen de la naturaleza jurídica que se le otorgue:Novación: el acreedor debe tenerla para renunciar al crédito y el deudor para conceder la nueva obligación. Cumplimiento: solución de Abeliuk. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa y el acreedor paraadquirirla. La doctrina mayoritariamente rechazan que la efectúe un tercero extraño sin consentimiento del deudor, peropuede hacerlo un codeudor o fiador solidario. El mandatario debe tener facultad de disposición de los bienes de deudor o un mandato especial con facultadde dar en pago, y el del deudor debe tener facultad especial para recibir en pago. Respecto de los coacreedores solidarios, cualquiera de ellos puede aceptar una dación en pago, pues la ley losfaculta para remitir, compensar y novar la deuda.

713. IV. Solemnidades legales del acto: la dación en pago como título traslaticio de dominio. En si misma esconsensual. Sin embargo, si se trata de dar una cosa, es un título traslaticio de dominio. Por tanto, deberácumplir con las solemnidades del acto que se trate.

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714. V. Ánimo solvendi. La dación en pago de créditos. El ánimo solvendi es el afán de las partes de extinguiruna obligación anterior. En la cesión de créditos el deudor puede entregar al acreedor un crédito suyo contra un tercero, para pagarsede dos formas:• Cessio in solutum. El deudor queda libre de su propia deuda y constituye una dación en pago o novación,según los casos. • Cessio por solvendo. El deudor responde de la solvencia del crédito cedido y no queda libre mientras no seapagado. En tal caso no hay dación en pago. El art. 1913 Nº2 se refiere a la dación en pago de un crédito a propósito del retracto litigioso, el cual no procedeen caso que la cesión de crédito litigioso fue hecha en pago de lo que le debe el cedente. Si el acreedor recibe en pago documentos negociables, la dación en pago no produce novación, a menos que setrate de documentos al portador y el acreedor no haya efectuado reserva formal de sus derechos en caso de noser pagados (CCO y L. 18092). Además, el cheque girado en pago de obligaciones no produce novación de éstascuando es pagado (art. 37 L. 7498). Por tanto, la extinción de la obligación no se produce si estos documentosno son efectivamente pagados, y por tanto no ha dación en pago. Pero las partes pueden convenir lo contrario.

715. Efectos de la dación en pago. Produce los efectos del cumplimiento, extinguiendo la obligación y susaccesorios. Si es parcial, la obligación subsiste por el saldo insoluto. Si la prestación era indebida, habrá derechode repetición. Problema: ¿que sucede con la evicción de la cosa recibida en pago? Ello no afecta la validez de la dación enpago, pues los actos sobre bienes ajenos no son nulos. Pero la unanimidad de la doctrina señala que el deudordebe garantía al acreedor que es evicto, y se aplican por analogía las normas de la compraventa, pues hoy endía no se discute que hay obligación de garantía en todo traspaso oneroso. En virtud de esta obligación, elacreedor reclamará las indemnizaciones correspondientes al deudor que le dio en pago una cosa ajena. Pero la obligación primitiva ¿renace o no? El CC lo solucionó en caso de la fianza en el art. 2382, pero ¿queocurre con los demás accesorios? Para quienes sostienen que es novación, no renace la obligación primitiva nisus accesorios. Pero si es una modalidad de pago, la obligación primitiva renace porque según el art. 1575 elpago no es eficaz si quien lo hace no es dueño de la cosa pagada. Abeliuk se inclina por la 1ª solución.

716. Revocación de la dación en pago por fraude. Ya se señaló que según la LQ, la dación en pago de efectosde comercio en caso del art. 76 LQ se considera pago en dinero, y son inoponibles a la masa los pagosefectuadas en los 10 días antes de la fecha de la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra que no seanejecutados en la forma estipulada. Para el resto de los deudores que no es encuentra en este caso, se aplicanlas reglas de la acción pauliana.

Capítulo VI

LA COMPENSACIÓN

717. Reglamentación y pauta. Art. 1567 Nº 5 y Título 17 Libro IV art. 1655 y ss.

Sección 1ª

GENERALIDADES

718. Concepto. Art. 1655: “cuando dos personas son deudoras una de la otra, se opera entre ellas una

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compensación que extingue ambas deudas del modo y en los casos que van a expresarse”. Consiste en que si dos personas son recíprocamente deudoras y acreedoras y cumplen demás requisitoslegales, se extinguen ambas obligaciones hasta la concurrencia de la de menor valor. Por ello se dice que lacompensación es un doble pago abreviado, y es un equivalente al éste.

719. Importancia de la compensación. Por ser contra los principios jurídicos que imponen el cumplimiento, enRoma se la limitaba. En materia comercial es más frecuente. Además de la economía en los pagos, es importante en caso de insolvencia del deudor, donde puede llegar aser una gran ventaja. Si una de las partes no es solvente, la compensación, como opera de pleno derecho,puede significar la diferencia entre cobrar un crédito o no. Si opera antes de la declaratoria de quiebra, elacreedor queda pagado y no tiene que cancelar a la masa lo que debe. La compensación en principio solo puede operar hasta la declaratoria de quiebra. Después de ella quedaprohibida, a menos que se trate de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una mismanegociación, aunque sean exigibles en diferentes plazos (art. 69 LQ).

720. Paralelo con otras instituciones. Pago. Se asemeja al punto de decir que constituye un doble pago abreviado, pero se diferencie en que en lacompensación no hay desplazamiento de bienes y está limitada prácticamente a las obligaciones de dinero. Excepción de contrato no cumplido y derecho legal de retención. La compensación extingue ambasobligaciones, mientras que las otras se limitan a paralizar la demanda del acreedor incumplidor.

721. Compensación legal, voluntaria y judicial. • Legal. Es la compensación del CC y opera de pleno derecho.• Voluntaria. Es posible en virtud de la autonomía de la voluntad convenirla, y en lo no estipulado se aplicanlas reglas de la legal. También es voluntaria cuando el acreedor renuncia en juicio a oponerle al deudor algunode los impedimentos que señala la ley y acepta la compensación.• Judicial. Es aquella que el juez está facultado a ordenar y es de rara ocurrencia. Opera si el juez acepta lademanda y la reconvención compensando unas con otras. No procede en juicio ejecutivo.

Sección 2ª

REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN

722. Enunciación. Son cinco los requisitos y se examinan a continuación:

723. I. Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras. Arts. 1657 inc. 1º y 1655. Es necesario quelo sean personalmente. Consecuencias: 1º Caso de los representantes legales (art. 1657 inc. 3º). Si el representante cobra un crédito del representado,no puede el deudor oponer en compensación los créditos que tenga con el primero personalmente y viceversa. 2º Cauciones personales (art. 1657 inc. 2º). El deudor principal no puede oponer a su acreedor porcompensación lo que el acreedor le deba la fiador. En la fianza al compensación es una excepción personal, y en la solidaridad, mixta (art. 1520).3º Otros casos. El precepto es ejemplar. El más notable es el de la sociedad (art. 2053 inc. 2º): demandado unode los socios no puede oponer como compensación los créditos que tenga contra la sociedad, ni el de ésta losque tenga contra los socios, ni demandada la sociedad puede oponerse en compensación los créditos de lossocios contra el demandante, ni demandado uno de los socios, puede oponer los créditos de la sociedad en

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contra del demandante.

724. A. El mandato. • Mandante demandado. Se aplican las reglas generales y no puede oponer créditos de su mandatario. • Mandatario demandado. El art. 1658 distingue:1º Mandatario, acreedor personal del demandante, es demandado por un crédito contra el mandante: puedeoponer el crédito que tiene contra el acreedor de su mandante, siempre que otorgue caución de ratificación. 2º Mandatario demandado por el crédito personal suyo: no puede oponer en compensación los créditos que sumandante tenga contra su acreedor, a menos que el mandante lo autorice expresamente. Aplicación de la reglageneral del 2147: el mandato debe ejecutarse en la forma más beneficiosa para el mandante. Síntesis del art. 1658: el mandatario puede oponer la compensación en cuanto ella beneficie al mandante, y noestá facultado a la inversa para favorecerse el mismo con la compensación del mandante. 3º Mandatario demandante:a. Por cuenta propia: no pueden oponerle en compensación lo créditos que el demandado tenga contra elmandante. b. Por cuenta del mandante: no le pueden oponer en compensación los créditos que el deudor del mandantetenga contra el mandatario personalmente.

725. B. La cesión de créditos. a) Créditos anteriores a la notificación o aceptación. El art. 1659 distingue:1º Aceptación de la cesión: el deudor no puede oponerlos al cesionario a menos que haya hecho reserva de susderechos. Si no la efectúa, su silencio se mira como renuncia a la compensación. 2º Notificación de la cesión: el deudor puede oponer al cesionario los créditos los créditos contra el cedenteantes de la notificación, aunque ellos sean exigibles después de ésta. Si se ha extinguido el crédito del cesionario por compensación, tendrá que dirigirse contra el cedente por lagarantía. b) Créditos posteriores a la notificación o aceptación de la cesión: no pueden oponerse al cesionario. El cesionario puede oponer en compensación al deudor que es acreedor suyo el crédito adquirido por la cesión.

726. II. Obligaciones de igual naturaleza. Art. 1656. No importa la fuente. Normalmente operará enobligaciones de dinero. La fungibilidad está referida a que las cosas sean intercambiables. De ahí a que nopuede tener lugar en las obligaciones de dar especie o cuerpo cierto, en las de hacer y no hacer.

727. III. Exigibilidad de las obligaciones. Art. 1656. Las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirsesu cumplimiento. Se oponen a ella: 1º La obligación natural. 2º La condición suspensiva mientras esté pendiente.3º El plazo suspensivo mientras no esté vencido. Art. 1656: si el acreedor ha consentido en esperar al deudormediante concesión de espera o prórroga, se opone a la compensación. Si es un mero plazo de gracia, puedeoponerse. Caducidad del plazo por declaratoria de quiebra. Aunque la deuda se vuelve exigible, no puede oponerse lacompensación porque la quiebra es un obstáculo, no así las demás causales de caducidad.

728. IV. Liquidez de ambas deudas. Art. 1656 regla 2º. Se justifica por la necesidad de saber lo que se va apagar por se un doble pago. No es tan necesario en legislaciones en que se destaca el aspecto de seguridad. La deuda es líquida cuando ha sido liquidada o cuando pueda liquidarse mediante simples operaciones

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aritméticas que el mismo título suministre (art. 438 CPC Nº3 inc. 2º). Se ha rechazado la compensación invocada por un crédito proveniente de una indemnización de perjuiciosmientras ella no sea determinada por los tribunales.

729. V. Que la ley no haya prohibido la compensación. Enunciación. Se examinan a continuación:

730. A. La compensación no puede oponerse en perjuicio de tercero. Art. 1661. Casos de aplicación: 1º Embargo del crédito. Se refiere a créditos nacidos con posterioridad (con anterioridad ya habría operado lacompensación de pleno derecho). Prohibición justificada en su aspecto de doble pago, pues no puede pagarseuna deuda cuando se ha embargado el crédito o mandado retener el pago. En caso contrario, quedaríanburlados quienes trabaron el embargo o prohibieron el pago. Además, sería perjudicado el acreedor cuyocrédito ha sido objeto de embargo o prohibición, porque no recibiría el pago pero igualmente quedaríaextinguido su crédito. 2º La quiebra. Art. 69 LQ. Se explica por la universalidad del juicio, que pone a todos los acreedores, salvo lospreferentes, en un mismo plano de igualdad. Si se permite la compensación, se estaría dando un privilegio alacreedor que es a la vez deudor del fallido.

731. B. No pueden compensarse créditos pagaderos en distintos lugares. Art. 1664. Excepción. Se puedeoponer si son de dinero y el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa. Se justifica en tanto envuelve un pago, y el acreedor no está obligado a recibir éste en un lugar distinto de aquélen que debe cumplirse la obligación.

732. C. Créditos no embargables. Aunque el CC solo señaló los alimentos, parece obvio que no puede oponersela compensación en otros casos pues el art. 2465 excluye del derecho de garantía general las cosas noembargables. Art. 58 inc. 4º y 5º CT. El empleador no puede compensar los créditos señalados contra el trabajador por laremuneración que debe pagar.

733. D. Restitución, depósito, comodato. Art. 1662: no pueden oponerse compensación a la demanda:1º De restitución de una cosa de la cual su dueño ha sido injustamente despojado.2º De restitución de una cosa dada en comodato.3º De restitución de una cosa dada en depósito. Excepciones de escasa importancia, pues se trata normalmente de obligaciones de especie o cuerpo cierto,salvo el depósito irregular en que el depositario recibe dinero y puede emplearlo con cargo a restituir otrotanto en la misma moneda (art. 2221). 4º Pérdida imputable de la cosa injustamente despojada o dada en comodato o depósito. La obligación deldemandado se ha transformado en la de indemnizar su valor en dinero, y el deudor no puede oponer loscréditos que tenga contra el injustamente despojado, comodante o depositario.

734. E. Actos de violencia o fraude. Art. 662 inc. 2º: No puede oponerse en compensación a la demanda deindemnización por acto de violencia o fraude, aunque sea determinada por los tribunales el monto de lacompensación.

735. F. Deudas del Estado, y otros organismos públicos. No está en el CC, sino que es señalada por la doctrina,porque la CPR y demás leyes han determinado que las personas jurídicas de Derecho Público deben cumplir susobligaciones por medio de decretos de pago e imputación de éstos al ítem correspondiente del presupuesto.

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El resultado puede parecer injusto, de ahí a que el CTr reglamente una forma de compensación en los arts. 51 y52.

Sección tercera

EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN

736. Enunciación. La compensación equivale al pago, por lo que extingue la obligación con todos susaccesorios. • Si los créditos son iguales: se extingue toda la deuda sin efectos posteriores. • Si los créditos no son iguales: el deudor de la obligación mayor, debe pagar la diferencia, siendo uno de loscasos en que el acreedor debe conformarse con un pago parcial. En cuanto a como opera la compensación, se destacan los aspectos que se ven en los números siguientes:

737. I. La compensación opera de pleno derecho. Art. 1656 inc. 1º. La compensación es un pago forzoso, norequiere la voluntad de las partes, de ahí que:1º Tiene lugar entre incapaces, incluso los absolutos. 2º La sentencia que acoge la compensación es declarativa.

738. II. La compensación debe ser alegada. Por el principio dispositivo en materia civil. Quien alega lacompensación asevera la extinción de su propia obligación, por lo cual deberá probar la concurrencia de susrequisitos legales y, entre ellos, su propio crédito. Por otro lado, al oponerla está reconociendo la deuda propia,salvo que lo haga en subsidio. Aunque se alegue, se limita a constatar que ha operado de pleno derecho, tal como ocurre con la prescripción.

739. III. Renuncia a la compensación. No hay inconveniente una vez producida. Puede ser expresa o tácita. La2ª ocurre por ejemplo en caso de cesión de derechos aceptada por el deudor sin efectuar reserva. Si renuncia a la compensación, el deudor debe pagar pero a la vez conserva su crédito. Pero, ¿que sucede conlos accesorios? Hay que distinguir:1º Deudor no sabía que podía oponer la compensación. Art. 1660: “...conservará junto con el crédito mismo lasfianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”. Lo que sucede es que no huborenuncia tácita, y como no se invocó no se produjo y por tanto subsisten el crédito y los accesorios. 2º Deudor sabía de la compensación. Operó la renuncia tácita, pero como esto no puede perjudicar a terceros,por tanto las garantías constituidas por terceros se han extinguido irrevocablemente porque la compensaciónoperó de pleno derecho. El tercero que invoque la renuncia deberá probarla.

740. IV. Caso en que haya varias deudas compensables. Art. 1663 “...deben seguirse las mismas reglas que parala imputación al pago”. Como ambas partes son deudoras, se entiende por tal al que debe varias obligacionescompensables.

Capítulo VII

LA CONFUSIÓN

741. Concepto. Enumerado como modo de extinguir las obligaciones en el art. 1567 Nº 6 y reglamentado en eltítulo 18 del Libro 4º, arts. 1665 a 1669.

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Legal. Art. 1665: “cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica dederecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”. Doctrinario. Modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor sereúnen en una sola persona. En los derechos reales toma el nombre de “consolidación”, cuando desmembraciones del dominio pasan apertenecer al titular de éste (arts. 763 Nº 6 en el fideicomiso; art. 886 inc. 4º en el usufructo; art. 885 en laservidumbre; art. 2406 en la prenda).La sociedad se disuelve si todas las cuotas sociales se reúnen en un mismo socio, incluso en la sociedadanónima (art. 103 Nº 2 L. 18.046).

742. La confusión como equivalente al cumplimiento. Así lo señala los arts. 1665 y 1668. En doctrina se ha discutido esta equivalencia porque el acreedor nada recibe materialmente, pero la sustituciónen cuanto a deudor le permite economizar la prestación, lo que es un beneficio.Se asemeja a las siguientes figuras:1º Compensación. Ambas operan de pleno derecho. Se diferencia en que en la compensación hay dos créditos yporque en la confusión se extingue la obligación porque se destruye el vínculo, que es la clave: hay unaimposibilidad subjetiva en el cumplimiento. 2º Pérdida de la cosa debida. Se asemejan en que son imposibilidades en el cumplimiento, con la diferencia queésta es una imposibilidad objetiva, lo que apareja indemnización de perjuicios, lo que no ocurre en la confusión.

743. Aplicación de la confusión: caso de pluralidad de patrimonios. El art. 1665 exige únicamente que sereúnan las calidades de acreedor y deudor, por lo que opera en toda clase de obligaciones. Problema. Titular de varios patrimonios, como deudor en uno y acreedor en otro. En tal caso no se produceconfusión porque el cumplimiento es posible y se traduce en el desplazamiento de un patrimonio a otro. Seproduce la despersonalización de la obligación. Aunque el CC no tiene una regla general, lo contempla para el caso de beneficio de inventario: “los créditos ydeudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditoshereditarios (art. 1259). Por tanto, en nuestro CC no se produce confusión entre patrimonios diversos quetienen un mismo titular. A propósito de la sociedad conyugal, se fallo que operó confusión en caso de que la mujer recibió por herenciaun crédito contra el marido, dado que al ingresar haber relativo con cargo de recompensa a favor de la mujer seconfundió con el haber del marido (art. 1750).

744. Clases de confusión. Se examinan en los números siguientes.

745. I. Confusión por acto entre vivos y por causa de muerte. Lo normal es ésta última, y puede presentarse:1º El deudor es heredero del acreedor.2º El acreedor es heredero del deudor. 3º Un tercero es heredero del acreedor y del deudor. Por acto entre vivos: cesión de créditos, retracto de cesión de derechos litigiosos, etc.

746. II. Confusión total o parcial. Será total cuando extingue la totalidad del crédito.Parcial. A esta situación se refiere: • Art. 1667: “si el concurso de dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a laconfusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte”• Art. 1357: “si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción

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hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorratapor el resto de la deuda”.

747. Efectos de la confusión. Opera de pleno derecho (art. 1665). Sus efectos son los mismos del pago: laobligación se extingue con sus accesorios. El CC lo señala expresamente para la fianza en el art. 1666, y serefirió a la solidaridad en el art. 1668. En la activa, si el deudor común se confunde con uno de los acreedoressolidarios, será obligado a los demás coacreedores por la parte o cuota que les corresponda en el crédito (art.1668 inc. 2º). En la pasiva, si el acreedor se confunde con uno de los codeudores, la obligación se extingue porun modo equivalente al pago, y el deudor se subroga para cobrar a los otros su parte de la deuda. 748. Caso en que cesa la confusión. El CC no reglamenta el caso en que se separen las calidades de deudor yacreedor. Aplicando las reglas generales, hay que distinguir el motivo: si operó una causal con efectoretroactivo, la confusión queda sin efecto; en caso contrario, no revive ni el crédito ni sus accesorios.

Subparte 2ª

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Capítulo I

CONCEPTO Y ENUMERACIÓN

749. Concepto. Derechos del acreedor que tienen por objeto asegurar el cumplimiento manteniendo laintegridad del patrimonio del deudor. La garantía general no inhibe al deudor de la libre administración y disposición de sus bienes. El acreedor puederesultar perjudicado por estos actos llevando al deudor a la insolvencia (aunque no es requisito ésta para losderechos auxiliares). El interés de los acreedores es mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta elcumplimiento a fin de que éste pueda pueda hacerlo o su equivalente. De ahí a que el legislador permite laintervención del acreedor siempre que el patrimonio del deudor corra peligro cierto. Se les llama también medios o medidas de reforzamiento y conservación de la garantía general. Se asemejan a las cauciones y garantías en general, pero se diferencian en cuanto al momento en que se hacenpresentes y su función. 750. Enumeración.1º Medidas de mera precaución o mera conservación.2º Acción oblicua, subrogatoria o indirecta.3º Acción pauliana o revocatoria.4º Beneficio de separación.Se ha criticado la enumeración por incompleta, incluyendo el derecho legal de retención y las medidasconservativas.

Capítulo II

MEDIDAS CONSERVATIVAS

751. Concepto. Aquellas que tiene por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan

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de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación, o aquellas quetiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho sin que constituyan dicho ejercicio en sí mismo. Requisito para el solicitante: que tenga interés en ello. Y lo tendrá cuando sea acreedor, incluso condicionalsuspensivo, y provendrá de cualquier circunstancia que amenace la posibilidad de cobrar el crédito. Enconsecuencia, salvo las reglamentadas por el legislador, queda a criterio del juez concederlas y determinar suextensión.

752. Disposiciones legales que se refieren a ellas. 1º Fideicomiso. Art. 761.2º Asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva. Art. 1078. 3º Acreedor condicional. Art.14924º Derogado.5º Juicio de separación de bienes. Art. 156. 753. Algunas medidas conservativas. Se examinan en los números siguientes.

754. I. Medidas precautorias. Suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por iniciarse. Se reglamentan enel Título 5º Libro II, arts. 290 y ss. Son: secuestro, nombramiento de uno o más interventores, retención debienes y la prohibición de celebrar actos y contratos. Suponen que el acreedor entabló acciones o pretendehacerlo para obtener el cumplimiento, y previenen que quede burlado. En tal sentido opera también elembargo en el juicio ejecutivo, y el desasimiento del fallido sobre sus bienes.

755. II. La guarda y aposición de sellos. Es una de las más típicas: el fallecimiento del deudor pone en peligro elpatrimonio sujeto a garantía general. En este caso, el art. 1222 faculta a todo el que tenga interés en ello o sepresuma que pueda tenerlo, para pedir al juez en la forma señalada en los arts. 872 a 876 CPC que desde elmomento de apertura de la sucesión se guarden bajo llave y sello los muebles y papeles hasta que proceda elinventario solemne.

756. III. Asistencia a la confección de inventario solemne. Reglamentado en el Título 7º del Libro IV CPC. El art. 1255 se refiere al que se confecciona al fallecimiento del causante, que tiene el efecto de limitar laresponsabilidad del heredero que recibe la herencia. La ley faculta para que los acreedores interesados asistanal inventario y reclamen en contra de lo que les parece inexacto. El art. 1766 en la liquidación de la sociedad conyugal dispone que a falta de solemnidades, el inventario ytasación sólo serán oponibles a los acreedores que debidamente lo haya aprobado y firmado.

Capítulo III

ACCIÓN OBLICUA

757. Pauta.

Sección 1ª

LA ACCIÓN OBLICUA EN GENERAL

758. Concepto. Ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores cuando el primero

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es negligente para hacerlo. De origen romano, desarrollada en el antiguo derecho francés como una excepción al principio relativo de lasconvenciones. Se explica y fundamenta en la garantía general patrimonial. Es posible que el deudor sea titular de derechosque de ejercer, incrementarían el patrimonio, y por desidia o mala fe deje de ejercerlos, perjudicando con ello asus acreedores. Se llama también subrogatoria porque los acreedores se colocan en la situación jurídica del deudor. Pero noparece conveniente porque confunde esta figura con la del pago con subrogación. También se denominaindirecta. Se asemeja a la representación legal, con la diferencia que el acreedor lo hace en propio interés.El legislador desconfía de ella puesto que el deudor puede no ejercer las acciones por otros motivos diferentesa la negligencia, y su ejercicio no conviene. No es de mucha importancia y aplicación, salvo en casos muy específicos.

759. Requisitos de la acción oblicua. Se estudian en los números siguientes.

760. I. Requisitos del acreedor que ejerce la acción oblicua. Debe tener interés, y lo tendrá cuando pornegligencia del deudor quede comprometida su solvencia (no es necesario que llegue a ser insolvente). Si eldeudor es solvente, no procede.

761. II. Requisitos del crédito del acreedor que ejerce la acción oblicua. Debe ser cierto y exigible, esto es,puro y simple. No cabe el acreedor condicional suspensivo y el plazo suspensivo, salvo caducidad por notoriainsolvencia. Se discute que sucede si el crédito en que se subroga el acreedor es superior al suyo propio. Se ha sostenidoque solo cabría la acción hasta el monto del crédito propio, pero esto es erróneo en cuanto no se pretendecobrar dicho crédito, sino que incrementar la masa en que deben concurrir los acreedores en igualdad. La fecha del crédito no tiene importancia para ejercer la acción, a diferencia de la acción pauliana.

762. III. Requisitos del deudor. Fundamental: debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.Debe probarla el acreedor, sin necesidad de constituir en mora al deudor, aunque parece de convenienciaemplazarlo.

763. IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor. Deben ser patrimoniales,existir y referirse a bienes embargables. No se permite en aquellas acciones personalísimas, aunque se traduzcan en bienes pecuniarios.

764. Efectos de la acción oblicua. Derivan del hecho que el acreedor no ejercen una acción propia. 1º El demandado (deudor del deudor negligente), puede oponer las mismas excepciones que si es demandadopor su propio acreedor.2º Es discutible que produzca cosa juzgada, de ahí la conveniencia de emplazar al deudor. 3º No requiere calificación judicial previa. 4º Su ejercicio favorece a todos los acreedores del deudor.

Sección 2ª

LA ACCIÓN OBLICUA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA

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765. ¿Procede en el Código chileno la acción oblicua? Nuestro CC no tiene una disposición como en el c.francés, por lo que se ha dividido la doctrina en dos corrientes:1º El CC no la establece como regla general, sino que en casos particulares.2º Para Claro Solar y otros, está establecida en los arts. 2465 y 2566, disposición que da a los acreedores elderecho de perseguir los bienes presentes y futuros del deudor que están en su patrimonio, en el que seencuentran sus derechos y por ende, los créditos. El ejercicio de la acción oblicua es una forma de hacerefectivo el derecho de prenda general. Los casos se examinan en los números siguientes:

766. I. Derechos de prenda, usufructo, retención. Art. 2466 inc. 1º: “Sobre las especies identificables quepertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán susderechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, comousufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podránsubrogarse los acreedores”.El precepto pareciera que da derecho a sustituirse a los acreedores en los derechos del deudor. Sin embargo,pareciera más bien que el legislador reglamenta el derecho de ejecución que fluye de la garantía general de losarts. 2465 y 2469. Puede que en patrimonio del deudor ejecutado existan bienes que correspondan a otras personas, y el art.2466 impide que los acreedores pueden perseguir esos bienes, embargar y sacar a remate. Si bien es merotenedor de esos bienes, el deudor es dueño de su derecho de prenda, usufructo, etc., los que si sonembargables. Por tanto, el art. 2466 no hace más que reiterar la regla general. La acción oblicua tendría efectos muy diferentes: los acreedores pasarían a gozar del derecho de usufructo porcuenta del deudor, podrían cobrar los derechos garantizados con la prenda o sobre los que ejerce el derecholegal de retención. Aunque el punto es discutible, los incs. 2º (que se examina a continuación) y 3º (“Sin embargo, no seráembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes delhijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación”) parecen confirmar que se trata dereglamentar una modalidad de la acción ejecutiva y no la acción oblicua. 767. II. Arrendamiento. Art. 2466 inc. 2º: “Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor comoarrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968”. Los preceptos se refieren a lassiguientes situaciones:1º Embargo de la cosa arrendada. Art. 1965: El embargo no pone fin al arriendo, pero coloca a bien embargadofuera del comercio jurídico, y los acreedores toman la calidad de contratante. Aunque se asemeja a la acciónoblicua, lo que hay es un traspaso legal del contrato, a consecuencia del embargo, lo que beneficia solo a losacreedores que trabaron el embargo y no la masa. El embargo, como medida provisional, puede ser enervado con el pago. O si se sigue adelante, se saca a remateel bien. En cualquiera de los dos casos la sustitución termina. Para determinar la suerte del arriendo, el art.1965 inc. 2º se remite al 1962, que determina cuándo el adquirente está obligado a respetar los arriendos. Ental caso, los acreedores están en la misma situación que cualquier tercero que adquiere un bien que seencuentra arrendado. 2º Insolvencia declarada del arrendatario. Art. 1968: “La insolvencia declarada del arrendatario no ponenecesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendatario, prestando fianza asatisfacción del arrendador. No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arriendo; y lecompetirá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales.”

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Como a los acreedores les puede interesar mantener el arriendo, la ley les da este derecho. Aunque participade otros caracteres, especialmente de la cesión legal de contrato, tiene mucho de acción oblicua.

768. III. Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero. Art. 1677: Si la cosa debida se destruye odeteriora por hecho o culpa de alguien ajeno a la convención, el deudor no responde, porque se trata de uncaso fortuito. En tal caso, el precepto da al acreedor el derecho a exigir que se le cedan las acciones y derechosque tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa a perecido la cosa. No es acción oblicua porque el deudor normalmente carece de acción para perseguir al autor del daño, dadoque el daño lo sufrió el acreedor, no el deudor. Por tanto, aquél cobrará los perjuicios al tercero. En otros casos el deudor tendrá acciones, como si la cosa fue dejada en depósito bajo cláusula penal y sedestruye por culpa del depositario. En tal caso debe ceder sus acciones, pero se trata de un caso de cesión legalde derechos.

769. IV. Repudio de donación, herencia o legado en perjuicio de los acreedores. El art. 1238 faculta a losacreedores del que repudia en su perjuicio, para hacerse autorizar por el juez para aceptar en lugar del deudor. El art. 1394 señala no dona quien repudia aunque lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Su inc. 2ºseñala: “los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor, que así lohace, hasta la concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero”. La figura es mixta: tiene de acción oblicua y de acción pauliana, aunque no se exige el fraude pauliano.

770. V. Enajenación de la nave. El art. 841 CCO contempla dos situaciones en relación a la venta de una nave,pendientes la responsabilidad del naviero:1º Si el comprador no ha pagado el precio, los acreedores del naviero puede solicitar la resolución (rescisióndice equivocadamente el precepto) de la venta. Este sí es un caso de acción oblicua. 2º Los acreedores pueden pedir la revocación de la venta por hacer sido ejecutado en fraude sus derechos. Estees un caso de acción pauliana.

771. Conclusión. 1º El CC no ha establecido una norma general que permita el ejercicio de la acción oblicua. 2º Los acreedores solo puedes sustituir al deudor en los casos expresamente facultados, y cuya naturalezajurídica es híbrida. 3º Conviene la inclusión de la acción oblicua pero con una severa reglamentación.

Sección tercera

ACCIONES DIRECTAS DEL ACREEDOR

772. Concepto y casos de ellas. Acciones directas que el legislador otorga a determinados acreedores por larelación que tienen con el contrato celebrado por su deudor, para dirigirse directamente contra el otrocontratante. No son acción oblicua porque el acreedor ejerce una acción propia y no por cuenta del deudor. Lo que las caracteriza es que el acreedor se cobra de su crédito pero a través del contrato que el deudor celebracon otras personas. Es una institución excepcional y que requiere disposición legal, pues se aparta del principiode la relatividad de las convenciones. Algunos casos son:1º El mandante contra el delegado. Art. 2138: “El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las

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acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”. Para Stichkin es un caso de acción oblicua, pero paraAbeliuk es una acción directa: los actos del delegado perjudican en realidad al mandante, y por ello se lepermite cobrar directamente. 2º Subcontratistas contra el propietario. Art. 2003 regla 5ª: las personas que intervienen en la construcción deun edificio, si han contratado directamente con el dueño, sólo tienen acción contra éste. Si han contratado conel empresario a cargo de la construcción, la tienen contra el propietario en subsidio de empresario, y hasta laconcurrencia de lo que aquél deba a éste.

Capítulo IV

ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

773. Reglamentación y pauta. Art. 2468 y la LQ.

Sección 1ª

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

774. Concepto. Acción pauliana o revocatoria es aquella que la ley concede a los acreedores para dejar sinefecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, siempre queconcurran los demás requisitos legales. Su origen es romano y su nombre se debe al pretor Paulo. Se llama revocatoria porque su objeto es revocar. A pesar de los que establece el art. 2467, que señala que son nulos todos los actos ejecutados por el deudorrelativamente a los bienes de que ha hecho cesión o de ha declarado la quiebra, el deudor puede ejecutar actospara defraudar la garantía general con anterioridad. Art. 2468 inc. 1º: “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, seobservarán las disposiciones siguientes:” y señala las reglas que se estudian a continuación.

775. Acción oblicua y pauliana. Se asemejan en que ambas tienen por objeto la preservación del patrimoniodel deudor a fin de que responda de sus obligaciones, se fundamentan en el derecho de garantía general ysuponen la insolvencia declarada o inminente del deudor. Las diferencias son las siguientes:

Acción oblicua Acción pauliana

Acreedor ejerce acciones del deudor. Es propia del acreedor.

Se fundamenta en la pasividad del deudor en incrementarel patrimonio.

Se fundamenta en que el deudor ha hecho salir bienes delpatrimonio.

Beneficia a todos los acreedores. Sólo favorece a los acreedores que la han ejercido.

776. Naturaleza jurídica de la acción pauliana. Son diversas las teorías:1º Teoría de la nulidad. Se explica por la letra de los arts. 2468 inc. 1º y 2º, que usa la palabra “rescisión”. Sinembargo, el concepto está mal usado porque:1. La acción de nulidad opera retroactivamente y afecta todo el acto, mientras que la revocación deja sin efectoal acto o contrato en la parte que perjudique a los acreedores.2. En la acción pauliana concurre el fraude pauliano, que es especialísimo y es un dolo en perjuicio de terceros,y solo ellos pueden hacer valer. El dolo en la nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser invocado por la

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parte perjudicada. 2º Acción indemnizatoria. Según Planiol, el fraude pauliano daría lugar a la indemnización de perjuicios, soloque la reparación toma en este caso la forma de dejar sin efecto el acto. Aunque se parece, en la acciónpauliana afecta al adquirente a título gratuito aunque no esté de mala fe. 3º Inoponibilidad. Es la más aceptable, pues las partes no pueden desconocer el acto, pero si el tercero puededesconocerlo y privarlo de efectos respecto de él. La actual LQ habla de inoponibilidad (arts. 76 y 80).

Sección 2ª

REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

777. Enunciación. Se analizan a continuación:

778. I. Actos que pueden ser atacados por la acción pauliana. El art. 2468 habla de actos y contratos ensentido amplio, siempre que sea voluntario del deudor. Se excepcionan los actos personalísimos y los actos relativos a bienes inembargables. 779. II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados. Para ejercer la acción revocatoria no esnecesaria la declaración de quiebra del deudor. Son los actos ejecutados antes de la declaratoria de quiebra.Los posteriores son nulos de nulidad absoluta. Dentro de los actos anteriores, el legislador califica que sospechoso aquellos realizados desde la fecha de lacesación de pagos o incluso anteriormente. Art 74 y ss. LQ. ¿Es requisito que el deudor esté declarado en quiebra al tiempo de interponer la acción? Al comienzo laredacción del art. 2468 permitió sostener que era necesaria la declaratoria de quiebra o la cesión de bienes,pero la tesis ha sido abandonada por las siguientes razones:1º Porque es absurda, dado que los actos en fraude quedarían impunes sino se declara la quiebra. 2º La redacción se explica con el art. 2467, que se refiere a los actos posteriores a la quiebra o cesión de bienes.3º Porque la quiebra está presente en todos los arts. del Título 41 de la Prelación de créditos, que tieneimportancia por la concurrencia de acreedores en la quiebra y cesión de bienes, pero no es requisito para laaplicación de los arts. de título. El único que los exige es el art. 2467.

780. III. Requisitos del acreedor. Debe tener interés y lo tendrá cuando el deudor sea insolvente. El art. 2468 exige el perjuicio de los acreedores, y lo habrá en la insolvencia, la que debe estar presente alotorgarse el acto impugnado y al ejercerse la acción. Además, el acreedor debe tener esa calidad en estos dos momentos. Finalmente, el acreedor debe ser puro y simple, salvo caducidad del plazo por insolvencia.

781. IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano. El deudor debe ejecutar o celebrar el acto o contrato conánimo de perjudicar a sus acreedores . Es una especie de dolo o mala fe, y consiste en conocer el mal estado delos negocios del deudor, lo que deben probar los acreedores, porque el dolo o mala fe no se presumen. Sin embargo, el art 75 inc. 2º LQ presume que este sabía el mal estado de sus negocios desde los 10 díasanteriores a la fecha fijada de cesación de pagos. Además el fraude debe perjudicar al acreedor, lo que debe ser probado.

782. V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el acto o contrato. Situación de lossubadquirentes. Desde el derecho romano se distingue:

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1º Actos y contratos a título oneroso. Art. 2468 regla 1º: Los acreedores tendrán derecho para que se rescindanlos contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios delprimero.2º Actos a título gratuito. Art. 2468 regla 2º: Los actos y contratos no comprendidos bajo el númeroprecedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose lamala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. La ley sacrifica al tercero adquirente pues no ha efectuado sacrificio alguno para la adquisición. 3º Situación de los subadquirentes. El CC olvidó reglamentarlo. Para Abeliuk, hay que distinguir:• Si la acción pauliana no da acción contra el adquirente directo a título oneroso y de buena fe, menos podráaccionar contra el subadquirente, aunque sea a título gratuito y de mala fe. • Si la revocación procede respecto del adquirente: a. También procede contra el subadquirente por las sgtes. Razones:1º Revocado el acto del adquirente se afecta el que de él deriva2º La acción pauliana es rescisoria como dice el CC. Como dio reglas especiales para los adquirentes, lossubadquirentes vuelven a la regla general que es la nulidad, en que se ven afectados terceros independientesde su buena o mala fe. b. La mayoría de los autores discrepa de la opinión anterior porque la acción pauliana no es de nulidad, y nohay razón para colocar al subadquirente en peor posición que el adquirente, por tanto, se aplican las mismasreglas.

Sección tercera

CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

783. Características de la acción revocatoria. Son las sgtes:1º Es una acción directa del acreedor. 2º Es una acción personal. Se ha discutido porque afecta a los terceros, pero es indudable que nace de larelación entre deudor y acreedor. 3º Es una acción patrimonial. Por tanto es renunciable, transferible y trasmisible.4º Está sujeta a plazo especial de prescripción. art. 2468 regla 3º: un año desde la fecha del acto o contrato. Porser especial y de corto plazo, no se suspende (art. 2524). Por excepción, el art. 80 de la LQ establece un plazo de 2 años desde la celebración del acto o contrato, para larevocación de los casos señalados en los arts. 74 a 79.

784. Efectos de la revocación. Dejar sin efecto el acto impugnado hasta el momento en que perjudique alacreedor o acreedores que han intentado la revocación. En consecuencia:1º Solo beneficia a los acreedores que entablaron la acción. 2º Los efectos variarán según el acto de que se trate. 3º Vuelven al patrimonio los bienes que habían salido de él y los acreedores podrán ejecutar en ellos susderechos, embargándolos y sacándolos a remate. 4º Puede ser atajada por el adquirente pagando su crédito al demandante. 5º Cuando se pretende recuperar alguna cosa enajenada, nace para el adquirente la obligación de restituir. ElCC nada dice, por lo que se aplican las reglas de las prestaciones mutuas (art. 904 y ss).

785. Efectos entre el deudor y tercero. La acción pauliana no es de nulidad, por lo que el acto queda sin efecto

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sólo en cuanto perjudica al o a los acreedores que la han intentado. En caso de adquisición de una cosa pueden producirse relaciones ulteriores entre deudor y tercero adquirenteuna vez que opera la revocación. Si adquirió a título oneroso, tiene acción de garantía contra el deudor noobstante su complicidad en el fraude. Esto no procede si adquirió a título gratuito.

Capítulo V

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

786. Concepto. Reglamentado en el Título 12 de Libro II, arts. 1378 a 1385. Legal. Art. 1378: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no seconfundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacióntendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentariascon preferencia a las deudas propias del heredero”.Doctrinario. Derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienesdel causante con se confundan con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse preferentemente alos acreedores personales de éste.

787. Las partes en el beneficio de separación. El derecho corresponde a los acreedores hereditarios: aquellosque ya lo eran en vida del causante y a los testamentarios, aquellos cuyo crédito nace de la declaración de laúltima voluntad del causante (legatarios). Corresponde aún al acreedor condicional (art. 1379). No pertenece alos acreedores del heredero. No son titulares: acreedor con crédito prescrito ni el que ha renunciado a él. No puede intentarse si los bienes de la sucesión han salido han salido de manos del heredero o se hanconfundido con los de éste, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380). La separación beneficia a todos los herederos cuyos derechos no han prescrito ni se ha renunciado (art. 1382).Aunque la ley no lo señala, parece evidente que el legitimario pasivo es el heredero.

788. Efectos del beneficio de separación. Si hay bienes raíces, el decreto en que se concede se inscribirá en elRegistro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que elbeneficio se extiende (art. 1385). Se discute si el beneficio de inventario produce la separación de patrimonios, no así en este caso. Por ello, elart. 5720 CPC permite al heredero cuyos bienes han sido embargados por un acreedor hereditario otestamentario oponerse al embargo por la vía de la tercería, y a la inversa, estos hacer frente al embargo de losbienes hereditarios por los acreedores personales del heredero, por igual medio. Decretado el beneficio de separación, se transforma en una preferencia para los acreedores testamentarios yhereditarios para pagarse. Si hay un sobrante, éste puede ser perseguido por los acreedores personales delheredero y todos los hereditarios y testamentarios (art. 1382). A la inversa, los acreedores hereditarios y testamentarios deben reconocer preferencia a los personales delheredero para que éstos se paguen en los bienes propios de éste, solo pueden perseguirlos si se han agotadolos hereditarios y mientras no haya aceptado con beneficio de inventario (art. 1383). El art. 1384 da derechos a los acreedores testamentarios y hereditarios para dejar sin efecto los actosdispositivos efectuadas por el heredero dentro de los 6 meses siguientes a la apertura de la sucesión. El CChabla de rescisión, aunque más parece una modalidad de acción pauliana sin necesidad de probar fraude, y dalugar a ella salvo que las enajenaciones hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios otestamentarios.

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Subparte tercera

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN EL INCUMPLIMIENTO

789. Pauta.

Capítulo I

EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL

790. Concepto. Falta de satisfacción íntegra y oportuna de la obligación al tenor de ella. Según el art. 1556, hayincumplimiento cuando la obligación no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento.

791. Clasificación. Enunciación. Se examinan en los números siguientes.

792. I. Incumplimiento voluntario e involuntario. Aunque el incumplimiento es objetivo, se toma en cuenta elelemento subjetivo. En el cumplimiento voluntario, se distinguen las siguientes situaciones:1º Incumplimiento por culpa o dolo: incumplimiento imputable que hace nacer responsabilidad del deudor. 2º Incumplimiento por acuerdo con el acreedor: no hay responsabilidad ulterior para el deudor. 3º Incumplimiento de deudor y acreedor: excepción de contrato no cumplido y derecho legal de retención. 4º Deudor deja de cumplir por operar un modo de extinguir liberatorio. Cumplimiento involuntario. Deudor deja de cumplir por un hecho ajeno a su voluntad. El más importante: casofortuito o fuerza mayor.

793. II. Incumplimiento total y parcial. Incumplimiento es total si no se ejecuta la obligación en todas suspartes. Es parcial en dos casos del art. 1556:1º Si la obligación se cumple imperfectamente. 2º Cuando existe retardo en el incumplimiento.

794. III. Incumplimiento definitivo y temporal. Es definitivo cuando la obligación no se ha cumplido y no puedecumplirse. También si ha operado un modo liberatorio para el deudor que extingue la obligación. Es importante en cuanto a la imputabilidad del incumplimiento. Si es definitivo e imputable, sólo cabe laindemnización de perjuicios. Si es temporal, la obligación debe cumplirse cuando sea posible, y restará saber siel deudor responde del retardo o no.

795. IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento. Hay incumplimiento que la impone y otro no. Enciertos casos no hay ulterior consecuencia, pero cuando es imputable y concurren los demás requisitos legales,nace el derecho de exigir el cumplimiento o la indemnización de perjuicios, según corresponda.

796. Prueba del incumplimiento y presunción de imputabilidad. Art. 1698: corresponde probar la obligación osu extinción al que alega aquélla o ésta. Al acreedor le toca probar la existencia de la obligación, y al deudor que ha cumplido. Si no ha cumplido, debeprobar que queda exento de responsabilidad. Si lo que alega es caso fortuito, debe acreditarlo. art. 1547 inc. 3º:“la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito, al que loalega”. Si debe probarse la diligencia, la culpa se presume.

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797. Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable.1º Derecho de obtener el cumplimiento forzado con intervención de la autoridad. 2º La indemnización de perjuicios ante la imposibilidad de cumplirse la obligación en naturaleza. Se distingue:a. Indemnización compensatoria: equivale al cumplimiento. b. Indemnización moratoria: repara el retardo. El acreedor no puede solicitar 1º y 2º porque equivale a un doble pago.

798. Antijuridicidad del incumplimiento imputable. El incumplimiento es un acto injusto porque a la sociedadtoda le interesa que las obligaciones se cumplan.

Capítulo II

EL CUMPLIMIENTO FORZADO

799. Concepto. Por su carácter de vínculo jurídico, el deudor debe cumplir su obligación. Si no lo hace, elacreedor tiene derecho a que el Estado, a través del Poder Judicial, le fuerce a hacerlo, pero no tiene derecho aexigirlo de propia mano. Hay que distinguir cómo la obligación está instituida. Lo normal es que establezca la deuda en juiciocontradictorio, donde si obtiene sentencia favorable, goza de amparo estatal para exigir el cumplimiento. A este título de ejecución que es la sentencia, la ley lo equipara a otros títulos. Son los títulos ejecutivos quepermiten obtener el cumplimiento forzado o coactivo de la obligación por medio del juicio ejecutivo quereglamenta el CPC. Para ello es necesario:1º La existencia de título ejecutivo. Cuando se obtiene sentencia declarativa, la ejecución se efectúa por mediodel juicio ejecutivo o el cumplimiento incidental del fallo en el mismo tribunal que de dictó (art. 232 CPC). Si tiene título ejecutivo, puede demandar ejecutivamente de forma directa.2º Que la ejecución sea posible. Si es imposible, el acreedor puede demandar indemnización de perjuicios, queno es ejecutiva mientras no exista sentencia judicial que la declare. Si la imposibilidad es involuntaria, laobligación se habrá extinguido. 3º Que la deuda sea líquida y actualmente exigible. 4º Que el título ejecutivo no se encuentre prescrito. Prescribe en 3 años, y después dura 2 más como acciónordinaria (art. 2515). Juicio ejecutivo es el procedimiento singular de cada acreedor para obtener el cumplimiento forzado. Tambiénhay juicios colectivos, como la quiebra y la cesión de bienes.

800. Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado. Es un pago, de ahí a que el Párrafo 9 Título 14º Libro IV serefiere al “pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores”. El pago por acciónejecutiva es justamente la ejecución forzada individual. De acuerdo al art. 1624, lo dispuesto en la cesión de bienes (arts. 1618 y ss) se aplica al embargo de los bienes. El cumplimiento forzado en una consecuencia de la garantía general, que se traducirá en el embargo de losbienes del deudor para venderlos en pública subasta y pagarse con ello el acreedor, lo que se suele llamar“derecho de expropiación del acreedor”. Tiene modalidades especiales que se examinan a continuación.

801. I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar. Normalmente será posible la ejecución forzada, salvocosas infungibles que ya no existan. Hay que distinguir:

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1º Obligaciones de especie o cuerpo cierto. La ejecución recaerá sobre la especie o cuerpo cierto que se deba yexista en poder del deudor (art. 438 CPC). Si la especie no existe en poder el deudor, recaerá sobre el valor de la especie debida (art. 438 Nº 2 CPC), peroes necesaria la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de avaluación de perito. Lo mismo en caso de ejecuciónde las obligaciones genéricas. 2º Obligaciones genéricas (art. 438 Nº 3 CPC). 3º Obligaciones de dinero. La ejecución es siempre posible. Se procede a embargar el que exista en poder deldeudor, y si no hay o no es suficiente, se embargar sus bienes suficientes y se sacan a remate, pagándose con elproducto de la subasta.

802. El embargo y la inembargabilidad. Si bien es una medida de prevención procesal, tiene importantesefectos civiles:1º Los bienes son retirados del poder del deudor y entregados a un depositario provisional. Normalmente es eldeudor. 2º El deudor pierde la facultad de administración. Se desprende del art. 1464 Nº 3: hay objeto ilícito en laenajenación de las cosas embargadas, a menos que el juez lo autorice o el ejecutante consienta en ello. El art.1578 no permite pagar al acreedor cuyo crédito ha sido embargado, y el art. 1661 inc. 2º no permite que operela compensación si se ha embargado el crédito. En esto consiste la protección: impedir que sea burlados sus derechos. Esto tiene peligros para los terceros quecontraten con el deudor ignorando el embargo, por lo que se impone la inscripción del embargo so pena deinoponibilidad. 3º Deudor puede liberar sus bienes pagando la deuda y costas (art. 490 CPC), y puede sustituir el embargo poruna cantidad suficiente para el pago de deuda y costas, salvo que recaiga en la especie o cuerpo cierto debida(art. 457 CPC). Efectos del remate:1º El deudor pierde el dominio que pasa al subastador. El título es la venta forzada y su modo de adquirir, latradición (art. 671 inc. 3º). El juez es el representante legal del deudor en este caso. 2º Con el producto de la subasta se hace pago al acreedor. Es un pago con modalidad de acción ejecutiva. El embargo por sí solo no otorga privilegio, pero si es una ventaja. El art. 2465 exceptúa de la garantía general los bienes no embargables del art. 1618, casos ampliados por leyesespeciales y el art. 445 CPC. El privilegio de la inembargabilidad es una limitación a la responsabilidad del deudor y se otorga por razones deprotección a los elementos indispensables para la subsistencia y el trabajo del deudor y su familia. La tendenciamoderna es la ampliación de las inembargabilidades.

803. II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer. Normalmente no procederá cumplimiento forzadopues atenta contra la dignidad y libertad personales, salvo que sean fungibles: pueda ser realizado por otrapersona en lugar del deudor. El art. 1553 da al acreedor un doble derecho:1º Siempre tiene derecho a la indemnización moratoria. 2º En cuanto a la obligación misma, tiene un triple derecho, para lo cual se requiere constituir al deudor enmora. Se examinan en los números siguientes:

804. A. Apremio al deudor. art. 1553 Nº 1 y lo reglamenta el art. 543 CPC: “Cuando se pida apremio contra eldeudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidaspara obtener el cumplimiento de la obligación”.

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Se ha criticado la disposición porque envuelve una prisión por deudas.

805. B. Ejecución por un tercero a expensas del deudor. art. 1553 Nº 2. El legislador fue poco preciso, puesesta no es la única forma de obtener el cumplimiento forzado y no será siempre posible. Por tanto hay quedistinguir:1º Es posible el cumplimiento en naturaleza de la obligación de hacer forzadamente. Si la calidad del deudor esindispensable, el acreedor puede pedir además de la indemnización de la mora el apremio del deudor, y si noresulta, la indemnización compensatoria. 2º Si es posible el cumplimiento forzado. Hay que distinguir si hay título ejecutivo o no (art. 530 CPC). Si no lotiene, debe establecerla en juicio declarativo. 3º Si el acreedor tiene u obtiene un título ejecutivo, y demás requisitos legales, hay que distinguir. A. Suscripción de un documento o en la constitución de una obligación por el deudor. Podrá proceder a sunombre el juez que conozca del litigio, previo requerimiento del deudor. (art. 532 CPC). B. Ejecución de una obra material. Se requiere al deudor y se señala un plazo para que principie el trabajo (art.533 CPC). Si es posible, el acreedor puede ejercer el derecho del art. 1553 Nº 2, procediéndose según el art.536 y ss. del CPC. Si el deudor no proporciona fondos, se embargarán y rematarán bienes suficientes como en laobligación de dar (art. 541 CPC).

806. C. Indemnización compensatoria. Art. 1553 Nº 3: es la resultante de la infracción del contrato. Se recurrea ella en caso de cumplimiento imposible, pero puede solicitarse en caso de cumplimiento posible ennaturaleza, porque la ley lo deja a elección. Es diferente de la obligación, donde solo puede exigirla cuando noes posible el cumplimiento en naturaleza.Por regla general, debe establecerse en juicio declarativo, y con la sentencia debe procederse a la ejecución.

807. III. Cumplimiento forzado de la obligación de no hacer. La infracción se traducirá en deshacer lo hecho sies posible y necesario. La reglamenta el art. 1555 y distingue las siguientes situaciones:

808. A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho. Art. 1555 inc. 2º: “Pudiendo destruirse la cosahecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato,será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor”.Deben concurrir dos circunstancias copulativas: posibilidad de deshacer lo hecho y destrucción necesaria. Si el deudor no se allana, se autoriza al acreedor para llevarla a cabo a expensas del deudor: la obligación se hatransformado en una de hacer y por ello el art. 544 CPC le hace aplicables las mismas normas.

809. B. No es necesario deshacer lo hecho. Art. 1555 inc. 3º: “Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamentepor otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo”.

810. C. Caso en que no puede deshacerse lo hecho. Sólo le queda al acreedor pedir la indemnización deperjuicios. Art. 1555 inc. 2º: “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar losperjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”. Establecida judicialmente, se procede dela misma forma que en una obligación de dar.

Capítulo III

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

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811. Pauta.

Sección 1ª

CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CLASES

812. Concepto. La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación porequivalencia, que es la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o representelo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación. Se ha discutido si es una reparación en dinero, sosteniendo la reparación en especie, como en el c. alemán.

813. Fundamentos de la indemnización de perjuicios. Razones:1º El incumplimiento importa una violación del sistema jurídico y un daño. Como está desterrada la autotutela,la indemnización de perjuicios es el medio de reparación. 2º Por la misma razón, es una sanción civil al acto ilícito. 3º Fuerza al deudor a cumplir.

814. Otras formas de reparación. Características fundamentales de la indemnización de perjuicios son lareparación del perjuicio y el cumplimiento por equivalencia. En las obligaciones de hacer y no hacer hay mecanismos que no son cumplimiento en naturaleza, como es elcumplimiento forzado, que es un cumplimiento por analogía y no por equivalencia. Otros mecanismos de reparación: la resolución y la nulidad. Con la acción resolutoria el acreedor recupera lopagado por el contrato bilateral no cumplido, y puede obtener aparte indemnización de perjuicios (art. 1489).Con la nulidad el perjudicado hace desaparecer el acto que lo dañaba.

815. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios. Discusiones en la doctrina:1º Para la mayoría, es la misma obligación que dejó de cumplirse y por el incumplimiento cambia de objeto.Este cambio no constituye novación. Existiría una modificación objetiva de la obligación por disposición de laley y fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, produciéndose una subrogación real. 2º Para algunos autores modernos, sostenedores de la Teoría de la Unidad de la Responsabilidad Civil, es unanueva obligación que nace del hecho ilícito del incumplimiento. 3º Para Abeliuk, varía un elemento esencial que es el contenido, porque es una nueva obligación, que por la leyy su finalidad se subroga a la 1ª. El CC acoge la doctrina clásica, como lo señala el art. 1672 inc. 1º: “si el cuerpo cierto perece por culpa odurante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado alprecio de la cosa y a indemnizar al acreedor”; y el art. 1555 inc. 1º: “toda obligación de no hacer una cosa seresuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”. La importancia de considerarla la misma obligación, consiste en que todas las garantías de la obligaciónincumplida cubren la indemnización, y todo aquello que afectaba al vínculo de que aquella provino, como unanulidad, afecta igualmente la obligación de indemnizar. Desde otro punto de vista, la obligación de indemnizar es subsidiaria y eventual. No es acertado decir que estásujeta a la condición suspensiva de no cumplirse la obligación, porque el incumplimiento es esencial a ella.

816. Clases de indemnización. Son de dos clases:1. Compensatoria. Suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido elprimero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación.

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2. Moratoria. Suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento.

817. I. La indemnización compensatoria. De las tres situaciones de incumplimiento del art. 1556, estaindemnización procede en las dos 1ªs:1º Incumplimiento total y definitivo.2º Incumplimiento parcial.Problemas: 1º Si el acreedor puede demandarla a su arbitrio o no.2º Su acumulabilidad con el cumplimiento forzado.

818. A. Por regla general la indemnización compensatoria solo procede ante la imposibilidad delcumplimiento forzado. La discusión se da en las obligaciones de dar, porque en las que hacer está resuelto porel art. 1553. En Chile, la conclusión más aceptada es que el acreedor no tiene derecho a escoger: si el deudor no cumplepero es posible el cumplimiento en naturaleza forzado, el acreedor no está facultado para pedir directamente laindemnización compensatoria. En cambio, la doctrina extranjera reconoce un derecho alternativo. El argumento es de texto: el art. 1537 autoriza al acreedor en la cláusula penal a exigir a su arbitrio elcumplimiento de la obligación principal o la pena. Si el legislador lo permitió en la cláusula penal, es porque laregla general es la contraria. Abeliuk está de acuerdo con esta interpretación.

819. B. Inacumulabilidad de la indemnización compensatoria y cumplimiento. El acreedor no puede cobrar laobligación principal y la indemnizatoria, porque equivale a un doble pago y un enriquecimiento injustificado. Frente a un incumplimiento imparcial, podrá pedir la compensación por la parte no cumplida. Excepción. La cláusula penal, donde puede pedirse la obligación principal y la pena, lo que se explica por sucarácter de caución.

820. II. Indemnización moratoria. Se puede acumular al cumplimiento forzado o a la compensatoria.

821. Requisitos de la indemnización de perjuicios. Enunciación. Son casi los mismos de la extracontractual:1º Incumplimiento, que equivale a la acción u omisión del autor del hecho ilícito.2º Perjuicios.3º Relación de causalidad.4º Imputabilidad.5º No concurrencia de causal de exención.6º Mora del deudor: único que no opera en la extracontractual.

Sección 2ª

EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

822. Existencia de perjuicios. Daño y perjuicio son sinónimos: todo detrimento que sufre una persona, ya seaen su patrimonio material o moral. En materia contractual, es el detrimento en su patrimonio material, sea unadisminución real y efectiva (daño emergente) o privación de una ganancia futura (lucro cesante), porque no seindemniza por regla general el daño moral. Los requisitos son:1° Ser cierto.2° No haber sido ya indemnizado, y

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3° Lesionar un derecho o interés legítimos. En este caso es un derecho o interés patrimonial.

823. Prueba de perjuicios. Según el art. 1698, corresponde al acreedor probar la concurrencia de los requisitosde la indemnización de perjuicios, salvo los que la ley ya presume, como la culpa. Por ende, tiene que probar eldaño. Excepciones:1º Cláusula penal.2º Si solamente cobra intereses en las obligaciones de dinero. Aparte, existe daño evidente en la destrucción de la cosa en obligaciones de especie o cuerpo cierto: el art.1672 inc. 1º señala que si perece el cuerpo cierto por culpa del deudor, está obligado al precio y a laindemnización.

824. La relación de causalidad en materia contractual. Debe existir relación de causa y efecto entre elincumplimiento y el daño, por lo que no cabe la indemnización de perjuicios indirectos. La ley lo señalaexpresamente (no así en la extracontractual, aunque tampoco caben), pero las partes pueden alterar esta regla.El art. 1556 señala que los daños deben provenir de no cumplirse la obligación, de cumplirse imperfectamenteo del retardo, y más claramente el art. 1558 señala que los perjuicios se limitan a los que “fueron unaconsecuencia inmediata o directa”. Y así se ha fallado reiteradamente.

Sección tercera

EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR

825. Concepto. El incumplimiento es imputable cuando de de parte del deudor hay dolo (intención de nopagar) o culpa (falta de diligencia o cuidado). No será imputable en los casos liberatorios de responsabilidad, delos cuáles el más importante es el caso fortuito.

Párrafo 1º

EL DOLO CONTRACTUAL

826. Concepto: la teoría unitaria del dolo. Está definido en el art. 44 como “la intención positiva de inferirinjuria a la persona o propiedad del otro”. Por tanto, el incumplimiento doloso es un incumplimientointencional, y en tal caso, es una agravante de la responsabilidad que lo obliga a responder de los perjuiciosimprevistos. Además, el dolo es causal del ilícito civil y puede constituir un vicio del consentimiento. En un concepto queabarque todas las hipótesis, dolo es “la voluntad consciente de producir un resultado injusto y dañoso”(Fernando Fueyo). Es la doctrina unitaria del dolo, que se funda principalmente: 1º La definición del art. 44 cuadra en todas las situaciones.2º Siempre obliga restablecer la situación anterior. En el dolo la víctima debe ser íntegramente reparada. 3º Porque sus reglas son las mismas. Ejs.:A. Los que han participado del dolo deben siempre todos los perjuicios; los que sin actuar reciben provecho deél, responden hasta el monto de éste: art. 1458 inc. 2º en dolo-vicio y art. 2316 en dolo extracontractual. B. El dolo no se presume.

827. Prueba del dolo. Art. 1459: “el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. Enlos demás, debe probarse”. Esta solución para el dolo-vicio, es aplicable en todos los casos. Razones:

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1º Quien lo afirma, alega la obligación de indemnizar, y por tanto debe probarlo (art. 1698). 2º La buena fe se presume y el dolo equivale a la mala fe. 3º En materia contractual, la ley presume la culpa, no diciendo lo mismo respecto del dolo. Como agravante deresponsabilidad, corresponde al acreedor probarlo. La prueba es difícil, pues hay que acreditar una intención. Por ello la ley lo presume en casos excepcionales:1º Albacea. Art. 1301: Prohibición al ejecutor testamentario llevar a cabo una disposición del causante contrariaa la ley, so pena de nulidad y responsabilidad por dolo. 2º Ocultación de testamento. art. 968. Por detener u ocultar un testamento. 3º Apuesta. Art. 2261: Si se hace una apuesta sabiendo que ha de verificarse o verificado el hecho de que setrata. 4º Medidas prejudiciales. Art. 280 CPC: Si se solicita medida prejudicial y no se entabla demanda en plazo legal. 5º Infracción al art. 22 L. 7498 sobre Cuentas Bancarias y Cheques. Cheque protestado por alguna de lascausales del precepto sin consignar fondos. El girador es responsable de los perjuicios irrogados al tenedor.

828. Efectos del dolo. 1º Da lugar a la indemnización. Por hacer imputable del incumplimiento al deudor. 2º Agrava la responsabilidad del deudor. Responde de los perjuicios imprevistos, y de la destrucción de la cosaen mora del acreedor (art. 1680). 3º Origina responsabilidad solidaria entre los partícipes en la comisión de un hecho ilícito ( art. 2417).4º Renuncia del dolo. Se examina en las cláusulas modificatorias de la responsabilidad.

Párrafo 2º

LA CULPA CONTRACTUAL

829. Concepto. Referencias. Falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de una obligación(contractual) o en la ejecución de un hecho (extracontractual).Concepciones:1º Apreciación en concreto según la actitud del deudor. 2º Consideración en abstracto según un sujeto ideal. El “buen padre de familia” en nuestra legislación.

830. I. Grados de culpabilidad. Se estudia en los números siguientes:

831. A. Historia y derecho comparado. En derecho romano se distinguían la culpa grave o lata (máximanegligencia, que se asimila al dolo) y la leve, que es la regla general. El derecho francés agregó la levísima, quehace responder al deudor hasta de la más mínima negligencia, y se aplica a los contratos que le benefician.Pothier acogió esta doctrina que no fue seguida por el c. francés. Es la misma solución en varios códigos, siendoexcepcional la concepción tripartita. Para Abeliuk, ésta concepción carece de lógica y es muy difícil dedeterminar, por lo que queda a criterio del juez.

832. B. Los grados de culpa en nuestro Código. Nuestro CC siguió a Pothier y el Derecho español. El art. 44distingue los siguientes tipos de culpa: 1º Culpa grave, negligencia grave o culpa lata. “Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidadoque aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”. (art. 44 inc. 2º).Esta impone un cuidado menor al deudor, y se da en casos de negligencia grosera, equiparable al dolo. 2º Culpa leve, descuido leve o descuido ligero. “Es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres

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emplean ordinariamente en sus negocios propios. El que debe administra un negocio como un buen padre defamilia es responsable de esta especie de culpa” (art. 44 inc. 3º). Es la regla general.3º Culpa o descuido levísimo. “Falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en laadministración de sus negocios importantes”. Es la que impone el máximo de cuidado.

833. C. Importancia de la clasificación de culpa. 1º Para determinar si ella impone responsabilidad al deudor, según el contrato. 2º Por sus efectos, porque la culpa grave equivale al dolo.

834. C.1. Culpa de que se responde en los distintos contratos. El art. 1547 distingue la culpa de que respondeel deudor según el contrato:1º Contratos en beneficio del acreedor: culpa grave, o sea, su responsabilidad es mínima. Se justifica porque noobtiene beneficio del contrato. Ej.: depósito (art. 2222). 2º Contratos en beneficio de ambas partes: leve. Ej.: permuta, compraventa, arrendamiento, etc. También paraquienes administran bienes ajenos. 3º Contratos en beneficio del deudor: Levísima. Ej.: comodato. Estas normas son supletorias de la ley o de la convención de las partes.

835. C.2. La culpa grave equivale al dolo (art. 44 inc. 2º). Por tanto, todos los efectos civiles del dolo también seproducen cuando la culpa es grave, entonces:1º Se agrava la responsabilidad del deudor. 2º Si hay culpa grave en varios, la responsabilidad es solidaria. 3º No puede renunciarse de antemano.4º ¿Se presume la culpa grave? Punto controvertido. El problema consiste en determinar si el acreedor que laalega está eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o si tiene que probarla, como el dolo. 1. La opinión predominante estima que en este caso no hay asimilación al dolo y rige el art. 1547 que nodistingue y no el art. 1459 que exige la prueba del dolo. 2. Otros señalan que si el art. 44 equiparó la culpa grave al dolo debe llevarse a todas sus consecuencias y nosólo a las que benefician al acreedor. Según Abeliuk, hay que distinguir según para qué invoca la culpa grave: 1. Si el acreedor solo exige la indemnización ordinaria, nada debe probar porque el art. 1547 dice quecorresponde al deudor probar la diligencia que debió observarse. 2. Si el acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, como responsabilidad solidaria o perjuiciosimprevistos, debe acreditarla, porque alega una mayor obligación, y por tanto debe probarla según el art. 1698.

836. II. La culpa contractual se presume. Art. 1547 inc. 3º: “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al queha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito, al que lo alega”. El art. 1671 señala además: “siempre que lacosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya”. Si el deudor debe probar ladiligencia, es porque la falta de ella se presume. Excepción. Mandato. El art. 2158 establece las obligaciones del mandante para con el mandatario, de las que nopuede dispensarse alegando que el negocio encargado no tuvo éxito o pudo desempeñarse a menor costo,“salvo que le pruebe culpa”. Es una situación especial ya que el mandatario es el acreedor, y el mandantepretende eximirse de su obligación por la culpa de aquél, y por tanto debe probarla. La CS señala que es cuestión de hecho determinar la culpa.

Sección cuarta

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LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

837. Enunciación. Los hechos que influyen en la responsabilidad admiten una triple clasificación: los que laeliminan, la agravan y la alivian. Estas son: 1º Dolo.2º Ausencia de culpa.3º Caso fortuito o fuerza mayor. 4º Estado de necesidad.5º Hecho o culpa del acreedor. 6º Teoría de la imprevisión. 7º Hecho ajeno8º Convenciones modificatorias de la responsabilidad, entre las cuáles se comprende la claúsula penal.

Párrafo 1º

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

838. Concepto y denominación. “El imprevisto que no es posible resistir” (art. 45). En Chile, son sinónimos casofortuito y fuerza mayor. En doctrina extrajera se ha pretendido efectuar una distinción.

839. Concepciones del caso fortuito. Nuestro CC solo se ha puesto en el caso de exención de responsabilidadpor caso fortuito, con una concepción estricta: requiere que sea copulativamente irresistible e imprevisible. Pero ocurren más causales por las que el deudor deja de cumplir sin culpa que no son caso fortuito, por eso ladoctrina alemana e italiana ubica al caso fortuito en una situación más amplia: imposibilidad en elcumplimiento por causa no imputable al deudor. En el CC el caso fortuito extingue la obligación, lo que ha reglamentado en obligaciones de dar en la “pérdida dela cosa que se debe”, pero que se extiende a las obligaciones de hacer y no hacer. El problema está endeterminar si sólo el caso fortuito produce ese efecto, y qué ocurre con la imposibilidad relativa. 840. Requisitos del caso fortuito. Se examinan en los números siguientes:

841. I. Exterioridad del hecho. Hecho ajeno a la voluntad de las partes. Art. 1547: “El deudor no es responsabledel caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubierandañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por suculpa”.La expresión final es poco exacta, porque si hay caso fortuito no hay culpa. Lo que quiso decir es que el hechono haya sido provocado ni por el deudor ni por el acreedor. La presencia de una culpa es contrapuesta a laexistencia de fuerza mayor. Si el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, éste responde, porque ya ha habido unincumplimiento imputable por la mora.

842. II. Imprevisibilidad. Significa que las partes no lo han podido prever al celebrarse el acto o contrato, ni eldeudor al momento de presentarse. La CS ha dicho que es imprevisto cuando “no hay razón especial para creeren su realización, y ni el agente ni persona alguna colocada en sus mismas circunstancias habría podido evitarsus consecuencias”.

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843. III. Imposibilidad de resistir. Cuando no es posible evitar sus consecuencias. Una imposibilidad relativa,esto es, la dificultad en el cumplimiento o una mayor onerosidad no lo constituyen. En caso de imposibilidadparcial, el deudor no será responsable en la parte que el cumplimiento se ha hecho imposible; si es transitoria,deberá cumplir una vez que cese la imposibilidad, pero no será responsable del retardo.

844. Determinación del caso fortuito. Es relativa. Es cuestión de hecho a criterio del juez. Algunos ejemplos enlos arts. 45, 934 y 788 inc. 2º. Lo esencial será la buena fe y el empeño del deudor en cumplir. Algunos casos:1º Los actos de autoridad (art. 45). 2º Huelga. Se ha fallado que si es ilegal e intempestiva es caso fortuito. Se discute en caso de la legal, en cuantoel deudor podría haberla evitado, y por tanto, se trataría de una imposibilidad relativa. 3º Quiebra. Para Abeliuk el problema está mal enfocado si se dice que es caso fortuito. 4º Obligaciones de hacer o no hacer. Puede ocurrir, como una enfermedad. 5º Fallas mecánicas. No lo es si han podido preverse haciéndose la correspondiente revisión. 6º Otros casos. Se ha resuelto que son caso fortuito: braveza del mar, incendio de carbón en la bodega de unbuque, derrumbe de un puente vigilado y revisado, falla de máquina, etc. No lo es el robo de una mercadería enpoder de un depositario.

845. Efectos del caso fortuito. El caso fortuito provoca la extinción de la obligación por imposibilidad en elcumplimiento, y libera al deudor sin ulterior responsabilidad para él. Lo señala el art. 1547 inc. 2º ya transcritoy lo reitera el 1558 inc. 2º: “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización deperjuicios”. El CC reglamenta en el Título 19 Libro IV como modo de extinguir las obligaciones “la pérdida de lacosa que de debe” esto es, el incumplimiento en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, que liberaal deudor. En caso de contratos bilaterales, la extinción de la obligación por caso fortuito de la obligación de una de laspartes, plantea el problema de qué sucede con la contraparte, lo que constituye la teoría del riesgo.

846. Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito. Son ellos: 1º Cuando sobreviene por su culpa. Art. 1547 inc. 2º y lo aplican los arts. 1590 inc 1º y 1672. 2º Cuando ocurre durante la mora del deudor. Mismos artículos anteriores. Influye en el riesgo, pues según elart. 1550 tratándose de un cuerpo cierto, pertenece al acreedor, a menos que el deudor se constituya en morade entregarlo. Contraexcepción. Si el caso fortuito hubiere sobrevenido igualmente teniendo la cosa debida el acreedor,porque aunque el deudor hubiese cumplido, la cosa hubiese perecido de todas formas (arts. 1547 inc. 2º, 1590inc. 1º y 1672 inc. 2º). En todo caso el deudor responde de los perjuicios moratorios. 3º Cuando se haya convenido que el deudor responda del caso fortuito (arts. 1547 parte final y 1672). Es unacláusula agravatoria de la responsabilidad del deudor. 4º Cuando la ley expresamente hace responsable al deudor del caso. Ej., art. 1676: el que ha hurtado o robadoun cuerpo cierto, no se le permite alegar caso fortuito, ni aun de aquellos que se habrían producido igualmenteen manos del acreedor.

847. Prueba del caso fortuito. Corresponde a quien quiere liberarse de la responsabilidad (arts. 1567 inc. 3º y1674 inc. 1º), lo que es lógico porque la culpa se presume, y además porque se extingue la obligación deldeudor (art. 1698). Por excepción, se presume el caso fortuito en materia de seguros, siendo el aseguradorquien debe probar lo contrario (art. 539 CCO).

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Párrafo 2º

AUSENCIA DE CULPA, ESTADO DE NECESIDAD Y HECHO AJENO

849. Enumeración.

849. I. Ausencia de culpa. Problema. Si al deudor le basta probar que ha empleado la debida diligencia ocuidado para eximirse de responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito. Hay una diferencia de grado entreel empleo de la debida diligencia (ausencia de culpa) y el caso fortuito. La CS ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el debido cuidado o diligencia, sin que seanecesario probar caso fortuito. La doctrina está dividida entre quienes apoyan la tesis jurisprudencial y quienessostienen que hay que probar además el caso fortuito. Abeliuk se inclina por los 1ºs. Razones: 1º Redacción del art. 1547 inc. 3º. Si el deudor sólo se libera por caso fortuito, no tiene sentido probar ladiligencia o cuidado. 2º El art 1670 establece sin distinción la extinción de la obligación del deudor si la especie o cuerpo ciertodebido perece. Luego el art. 1672 señala que si ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, entonces sehace excepción y la obligación subsiste, cambiando de objeto: la indemnización de perjuicios. Si no ha habidoculpa o mora, no hay excepción y se aplica la regla general del 1670 y la obligación queda extinguida. Crítica. Los contrarios a esta posición sostiene que la actuación no culpable del deudor queda incluida en el art.1671: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”, yen consecuencia, siempre que hay hecho del deudor, aunque sea involuntario, es responsable.Réplica. La expresión “hecho” nada justificar interpretarla como un hecho no culpable, por el contrario, se tratade una actuación imputable de deudor, y está parece más bien referirse a la distinción culpa por acción y poromisión. 3º Art. 1678: “Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignorabala obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios”. Es un caso de actuaciónvoluntaria del deudor, pero la falta de culpa suya lo hace limitar su responsabilidad el precio. Con mayor razónsu hay un hecho involuntario y no culpable, queda exento de responsabilidad.

850. II. Estado de necesidad. En material contractual significa que el deudor deja de cumplir para evitar otromal mayor. Si no puede asimilarse al caso fortuito o a la ausencia de culpa, no es posible considerarlo comoliberatorio para el deudor.Art. 2178 Nº 3: en el comodato hace responsable al comodatario aun del caso fortuito cuando en la alternativade salvar de un accidente la cosa prestada o una suya propia, prefiere deliberadamente la suya. Es unadisposición excepcional porque en el comodato el deudor responde de la culpa levísima.

851. III. El hecho ajeno. Para determinar la responsabilidad en este caso, hay que distinguir si es civilmenteresponsable por él o no. Regla general. La intervención de un tercero es un caso fortuito si reúne los requisitos de imprevisibilidad eirresistibilidad. El art. 1677 permite que el acreedor exija al deudor que le ceda los derechos contra el hechor.Lo mismo dispone el art. 1590 para el caso de los deterioros. Pero el deudor responde del hecho del tercero por el cual es civilmente responsable. art. 1679: En el hecho oculpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. Es un caso deresponsabilidad indirecta o por el hecho ajeno. Sin embargo, la ley no señala quiénes son estos terceros. En los contratos en particular enumera varios casos:

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Arts. 1925, 1926, 1929, 1941, 1947 inc. final, 2000 inc. 2º, 2014, 2015 inc. final, 2003 regla 3ª , 2242, 2243. Soluciones:1º La responsabilidad por hecho ajeno no puede extenderse a los casos que no estén expresamentecontemplados, a que hace referencia el art. 1679. 2º Aplicar por analogía el art. 2320. Esto es rechazado por cuanto es una norma para la extracontractual. Sinembargo, no significa excluir de la responsabilidad contractual por el hecho ajeno las personas por las cuálesresponde extracontractualmente el deudor. 3º Los casos expresamente previstos y citados no son más que expresión de una regla general: el deudorresponde por el hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligación. Y es de gran importancia, porque si bien es necesaria siempre la culpa del auxiliar del deudor, es a éste a quiencorresponderá acreditar que no la hubo, porque de acuerdo al art. 1679 está incluida en la suya, que sepresume. Es la posición de Abeliuk. Si el CC la incluye en contratos donde intervienen auxiliares, no hay razónpara excluirla de otros contratos. Si se responde en la responsabilidad extracontractual, no se ve por qué no enla contractual. El deudor también responde del incumplimiento imputable de su mandatario, porque sus actos se entiendenefectuados por su representado, aunque se ha resuelto lo contrario en caso de dolo, por su carácterpersonalísimo.

Párrafo 3º

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

852. Concepto. Facultad de deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergadacuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en exageradamenteonerosa. En los códigos del siglo XIX era fundamental la seguridad del contrato (art. 1545). Si se revisara posteriormenteel contrato, unos se aprovecharían de especular y los más cautos se abstendrían de contratar, haciendoimposible el comercio jurídico. Los partidarios de la imprevisión sostienen la limitación a este principio clásicoen mérito de la equidad y la buena fe, pues no se puede considerar justo que el acreedor exija el cumplimientointegral del contrato si por condiciones ajenas a la voluntad del deudor se le impone un sacrificio exagerado.

853. Origen y desarrollo. Se origina en el derecho canónico: en toda convención va envuelta tácitamente lacláusula rebus sic stantibus, en virtud de la cual las partes están forzadas a cumplir las obligaciones que nacende la convención siempre que subsistan las circunstancias bajo las cuáles está se celebró. Ésta cláusula fueacogida al Derecho internacional, pero no en lo códigos modernos clásicos. Las crisis económicas, inflación y guerras trajeron a discusión el problema. En los países de legislación liberal lahan aceptado en leyes especiales. Los códigos modernos han dado una acogida limitada a la institución.

854. La imprevisión y otras instituciones. Posible aplicación a través de otras figuras. 1º Caso fortuito. No es posible asimilarlo. En ambos hay imprevisibilidad, pero en éste hay imposibilidadabsoluta del cumplimiento, mientras que en la impresión hay dificultad en el cumplimiento. 2º Ausencia de culpa. Es diferente porque en la impresión se deja de cumplir voluntariamente. Es más biencomo el estado de necesidad. 3º Lesión. Hay una excesiva onerosidad, pero es coetánea al nacimiento del contrato, y no sobreviniente. 4º Enriquecimiento sin causa. Es un desequilibrio económico sin justificación, mientras que en la imprevisión lajustificación está en el contrato.

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5º Causa. Se ha dicho que la obligación al menos quedaría parcialmente sin ella. Sin embargo, la causa existió altiempo del contrato, el equilibrio se ha roto después. Pero si debe reconocerse que en el contrato laimprevisión encuentra su fundamentación en la interdependencia de las obligaciones de las partes, de ahí queel código italiano haya dado una solución de resolución semejante al incumplimiento.

855. Requisitos doctrinarios de la imprevisión. Como abre una vía de incumplimiento, es peligrosa. Lasrestricciones más aceptadas son las siguientes:1º Que el contrato no sea de ejecución instantánea. Por tanto, tiene lugar en los contratos de tracto sucesivo ytodos aquellos en que la prestación queda postergada. Tampoco se acepta si la obligación ya se cumplió. 2º Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente. Se utiliza un criterio objetivo: se exige que este sujeto ideal nohaya podido prever las causas que hacen oneroso el incumplimiento. Y además que esto no haya podidopreverse por todos los contratantes que se encuentran o puedan encontrarse en la situación del deudor. 3º El cumplimiento debe importar al deudor un desembolso exagerado. Se trata de una pérdida más allá delriesgo normal del contrato, por tanto no cabe en los contratos aleatorios ni en las obligacionesextracontractuales.

856. Efectos de la imprevisión. No existe una solución única. Posibilidades:1º Extinción de la obligación y con iguales consecuencias (teoría del riesgo en el contrato bilateral). 2º Autorización del juez para suspender temporalmente el contrato, mientras subsistan las circunstancias queimponen la extrema onerosidad.3º Revisión del contrato por el juez, para equilibrar las prestaciones. 4º En el c. italiano es la resolución.

857. La imprevisión en la legislación chilena. No está en el CC, pero si en leyes especiales. A continuación seexaminan normas respecto de la modificaciones de las obligaciones.

858. I. Disposiciones que aceptan una modificación en la prestación. 1º Los alimentos (art. 332). Se deben por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias quelegitimaron la demanda; por tanto, se puede modificar la prestación hasta desaparecer, si ellas varían.2º Caducidad del plazo (art. 1496). Circunstancias externas hacen exigible la prestación antes del vencimiento. 3º Comodato (art. 2180). Facultad para pedir la restitución anticipada en los casos que indica. 4º Depósito (art. 2227). Anticipo de entrega cuando peligre el depósito en su poder o le cause perjuicios. 5º Fianza (art. 2348 regla 3ª). Exigencia del acreedor si se teme que el deudor se ausente del territorio paraestablecerse en otra parte, si no deja suficientes bienes. 6º Contrato de empresa ( 2003 regla 2ª): “Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; ysi éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije elaumento de precio que por esta razón corresponda”. El juez entra a revisar el contrato.

859. II. Disposiciones que rechazan la modificación de la prestación. 1º Arrendamiento de predios rústicos (art. 1983 inc. 1º). Colono no tiene derecho a pedir rebaja de la rentaalegando casos fortuitos extraordinarios que han deteriorado o destruido la cosa. 2º En el mutuo (art. 2199 derogado). Teoría nominalista: no se tomaban en cuenta las variaciones del valor. 3º Contrato de empresa (2003 regla 1ª): “el empresario no podrá pedir aumento del precio a pretexto de haberencarecido los jornales o los materiales o de hacerse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo”.

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869. III. ¿Procede la imprevisión como institución de carácter general?1º No es de carácter general. No está expresamente contemplada, por ende, tiene que resultar de los principiosgenerales, entre los cuales está la fuerza obligatoria del contrato del art. 1545 que la excluye expresamente. 2º Es de carácter general. • Art. 1558: dispone que no habiendo dolo, el deudor sólo responde de los perjuicios previstos, y por tantono pueden imputarse los no previstos en el incumplimiento del contrato. En contra: el artículo determina losperjuicios indemnizables al acreedor por el incumplimiento y no los que el pago puede provocar al deudor. • Art. 1560: en la interpretación del contrato debe buscarse la intención de las partes, y evidentemente noera intención del deudor obligarse en forma que le sea excesivamente gravoso. En contra: olvida que laintención es de ambas, y el acreedor quiere que se cumpla la obligación.• Art. 1546: exige el cumplimiento de buena fe de los contratos, y si el acreedor acosa al deudor a cumpliruna obligación excesivamente gravosa, no está de buena fe. En contra: el acreedor no ha intervenido en elimprevisto que hace más gravoso el incumplimiento, el deudor no requiere el imprevisto para defenderse de lamala fe y el acreedor ha ejecutado su obligación de buena fe. Agrega que el contrato obliga también lo que lepertenece por naturaleza, por la ley o la costumbre, y entre ellos no está la imprevisión.

861. IV. Conclusión. La imprevisión no puede aceptarse como de orden general, pero si conviene incluirla conestrictas condiciones. Ej. de ley especial que contiene la imprevisión: art. 72 L. 16282 de 28 julio de 1965 que faculta a los tribunalesen los casos de sismos u otras catástrofes a suspender las subastas públicas en la zona que según Decreto delPresidente de la República se encuentre afectada, hasta por un año. O sea, se paraliza la ejecución forzada.

Párrafo 4º

CONVENCIONES QUE ALTERAN LA RESPONSABILIDAD NORMAL DEL DEUDOR

862. Enunciación. Producida la infracción y el daño, las partes pueden componerlo como estimen y no seránecesario el juicio indemnizatorio. Estas son las convenciones anticipadas que suprimen o modifican laresponsabilidad del deudor, que las partes pueden pactar en virtud de la autonomía de la voluntad, y del art.1547 final, aunque con limitaciones para proteger principalmente a quienes contratan con monopolios. Seexaminan en los números siguientes.

863. I. Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor. 1º Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa. Es decir, modificar las reglas del art. 1547. 2º Hacer responder del caso fortuito.3º Hacer responder de perjuicios que no se indemnizan, como los imprevistos o los indirectos. 4º No pueden ampliarse los plazos de prescripción, porque importa una renuncia, y la prescripción no puederenunciarse anticipadamente, porque va involucrado el interés general de que las situaciones jurídicas seestabilicen.

864. II. Cláusulas limitativas de la responsabilidad del deudor. 1º Disminuir el grado de culpa del deudor. 2º Limitar la indemnización a una suma determinada. Se asemeja a la cláusula penal, pero no hay queconfundirlas porque en ésta el acreedor tiene la opción de cobrar o la pena o la indemnización de perjuicios(art. 1543) y si cobra la pena, no necesita probar perjuicios, cosa que debe hacer en la cláusula limitativa. 3º Limitar los plazos de prescripción. Discutido en doctrina.

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4º Alterar las reglas del onus probandi. Un fallo de la CS declaró una vez nulidad de estas estipulaciones porconsiderar las reglas del onus probandi de orden público y que habría objeto ilícito. La mayoría de los autoresdiscrepan por lo sgte.:1. El art. 1547 inc. final contiene la presunción de culpa del deudor y expresamente permite la alteración de susreglas por la ley (como el art. 2158) o la estipulación de las partes. 2. En el caso está comprometido el interés particular del acreedor: si puede eximir al deudor de la culpa leve olevísima, con mayor razón puede tomar el peso de la prueba sobre sí, que es menor grave que lo anterior. Elderecho a indemnización es disponible para el acreedor, y por tanto nada le impide gravarse con el onusprobandi.

865. III. Las convenciones de irresponsabilidad. Mediante éstas se libera al deudor de toda responsabilidad enel caso de incumplimiento. Se ha aceptado en mayor medida que en materia extracontractual. En Francia no se aceptaba, aunque laconvención solo alteraba el onus probandi. Hoy se acepta plenamente. Entre nosotros, se acepta fundado en el principio de libertad contractual y el art. 1547 inc. final. Así ha falladola CS. Pero en doctrina y legislación se fijan limitaciones:1º Cuando la ley expresamente las excluye. 2º En cuanto al daño en las personas, porque están excluidas del comercio. 3º No elimina la que el deudor le corresponde por dolo o culpa grave.

866. La condonación del dolo y culpa grave futuros no valen. Así lo señala el art. 1465. Hay que distinguir:1º Dolo futuro. Hay objeto ilícito en su renuncia, pues sería como una condición meramente potestativadependiente de la voluntad del deudor. 2º Efectos del dolo ya producido. Ellos son renunciables, porque equivalen a declinar la indemnización deperjuicios, mientras se haga expresamente y a sabiendas (art. 1465). Esto se extiende a la culpa grave porque laley la equipara al dolo.

Sección quinta

LA MORA

867. Mora del deudor y del acreedor.

Párrafo 1º

LA MORA DEL DEUDOR

868. Concepto y aplicación. Retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento ointerpelación por parte del acreedor. Éste puede significar un incumplimiento indefinido o un mero retardo. Art. 1557: “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se haya constituido en mora”. El art.1538 lo exige para cobrar la cláusula penal. Hay que tener presente: 1º Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer. art. 1557: “Se debe la indemnización de perjuicios (…) sila obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.2º Procede tanto para la indemnización compensatoria y moratoria. En Francia se sostiene que sólo es

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necesaria para la moratoria, opinión recogida en nuestro país por Alfredo Barros Errázuriz, pero rechazada porel resto por los siguiente:1. Ninguno de los preceptos que se refiere a la mora hace la distinción. 2. Porque el art. 1553 declara que ante la infracción de la obligación de hacer, si el deudor se constituye enmora, el acreedor además de cobrar perjuicios por la mora, puede cobrar los perjuicios derivados delincumplimiento. Doctrinariamente parece más lógico limitar la mora a los perjuicios moratorios, procediendo loscompensatorios cuando exista incumplimiento total o parcial definitivo.En las obligaciones de dinero la mora tiene lugar sólo para los perjuicios moratorios, pero porque en ella noexiste indemnización compensatoria pues siempre es posible obtener el cumplimiento en naturaleza.

869. Requisitos de la mora. Enunciación. Se examinan en los números siguientes:

870. I. Retardo imputable. Hay que distinguir tres etapas: la exigibilidad de la obligación, retardo y mora. Laexigibilidad no requiere mora. Ella es necesaria para la indemnización. Si la obligación no se cumple cuando esexigible, hay retardo y no mora, porque esta requiere la interpelación del acreedor. El art. 1826 señala que a falta de plazo, el vendedor debe entregar la cosa vendida inmediatamente, corriendoplazo tácito. Pasado éste, la obligación se hace exigible y si no se efectúa la entrega en ese momento, hayretardo pero no mora. Esta distinción la establece el art. 1537 a propósito de la cláusula penal: constituido el deudor en mora, puedeel acreedor pedir a su arbitrio, o el cumplimiento de la obligación principal y o la pena; a menos que aparezcahaberse estipulado la pena por el simple retardo...”. La jurisprudencia ha exigido para la mora, además del retardo, la liquidez de la obligación, particularmente enlas de dinero, salvo que la falla a ella sea imputable al deudor. Discutible. Para que el retardo sea mora e indemnización de perjuicios, es necesario además de los requisitos de ésta, esdecir, que el retardo sea imputable al deudor. Así lo señala en art. 1558 inc. 2º (“La mora producida por fuerzamayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”) y así se ha fallado. El lenguaje es impropiopues si hay caso fortuito, no hay mora, dado que se ha extinguido la obligación. Además, se ha pretendidosostener que ante un incumplimiento por fuerza mayor, solo exime de la obligación de indemnizar, pero no delos demás efectos de la mora, lo que es insostenible según el art. 1547 que exime al deudor de todaresponsabilidad por caso fortuito al deudor. Caso del contrato de promesa. Existen problemas en relación con la mora porque el deudor no puede cumplirsin la colaboración del acreedor. Se ha resuelto que no es necesario para evitar la mora que el deudor cumpla,sino que haya estado llano a cumplir.

871. II. Interpelación del acreedor. Acto por el cual es acreedor hace saber a su deudor que considera que hayretardo en el cumplimiento, y que éste le está ocasionando perjuicios. No hay inconveniente para que se elimine el requerimiento por estipulación de las partes y se convenga que elsolo retardo produce mora. Se ha resuelto que el art. 1551 que establece este requisito solo cabe en obligaciones voluntarias y notributarias. Se acuerdo al precepto hay tres clases de interpelación, que se examinan a continuación.

872. A. Interpelación judicial. Se la llama extracontractual también porque no deriva del contrato mismo sinode la demanda del acreedor ante el incumplimiento del deudor. Se establece en el art. 1551: “el deudor está enmora” 3º “En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

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Es la regla general. En los casos no contemplados en el 1º y 2º del art. 1551 requiere de esta interpelación. Esuna regla muy estricta y se aparta del c. francés y la tendencia general. Para Abeliuk es injustificable y debe serrevisado: no se ve la razón por la cual el acreedor tenga que recurrir siempre a los tribunales y es unaherramienta para los deudores incumplidores. Pero basta cualquier tipo de interpelación. La preparación de la vía ejecutiva es suficiente, así como si seefectúa ante tribunal incompetente. Aunque la CS ha declarado lo contrario, siendo que el mismo tribunal hareconocido que tiene efecto la demanda ante tribunal incompetente para interrumpir civilmente la prescripcióny tanto ésta como la mora suponen que ha cesado la inactividad del deudor. Para Abeliuk, aunque se ha discutido, la sola notificación judicial de la demanda pone al deudor en mora.

873. B. La interpelación contractual expresa. Art. 1551 Nº 1: el deudor está en mora “cuando no ha cumplido laobligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudorpara constituirle en mora”. Las partes han fijado el momento del cumplimiento, por tanto el acreedor ha manifestado si la obligaciónvence, el retardo le irroga perjuicios. Cumplido el plazo se producen simultáneamente la exigibilidad, el retardoy la mora. Se la llama expresa para diferenciarla del caso Nº 2 que es tácita. No opera en cumplimiento de una condición, plazos legales ni judiciales, ni si el término ha sido fijado por eltestamento. Se ha fallado que si el acreedor acepta el pago tardío, el deudor no está en mora. No parece acertado en cuantola mora opera de pleno derecho, sino que se trataría de una renuncia a la indemnización. En caso de fraccionamiento de una obligación pagadera en cuotas a distintos plazos, se ha reconocido la morapara cada uno de ellos sin no se cumple la obligación que corresponde y la mora por el total en caso decaducidad convencional. No operará aunque sea estipulado si el legislador ha exigido el requerimiento del deudor, como la obligación depagar rentas de arrendamiento de las casas, almacenes u otros edificios, en que se exige doble reconvención,mediando 4 días entre cada una (art. 1977).

874. C. Interpelación contractual tácita. Art. 1551 Nº 2: el deudor está en mora “cuando la cosa no ha podidoser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla oejecutarla”. Se dice que es contractual tácita porque hay un plazo no expresado. Es cuestión de hecho determinar si eldeudor cumplió oportunamente.

875. III. El acreedor no debe estar en mora. Referencia. En contratos bilaterales ninguna de las partes está enmora si la otra no cumple o se allana a cumplir su obligación. El cumplimiento del acreedor es requisito de lamora en estos contratos.

876. Efectos de la mora. Enunciación. Se examinan en los números siguientes:

877. I. Derecho a reclamar indemnización de perjuicios. Art. 1557: “Se debe la indemnización de perjuiciosdesde que el deudor se ha constituido en mora”. Por tanto la mora ¿es requisito para que nazca la obligación deindemnización o debe cumplirse para que ella pueda exigirse? Fueyo. Se deben los perjuicios antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin ella. Abeliuk. Hay que distinguir:a. Perjuicios compensatorios. Se producen antes de la constitución en mora por el solo incumplimiento. Así lo

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prueba el art. 1672: ante la pérdida de la cosa debida, imputable o durante la mora, la obligación subsistevariando de objeto: “el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. El precio es lacompensación indemnizatoria. b. Perjuicios moratorios. Es necesaria la mora para que se devenguen. Así parece revelarlo el art. 1559 inc. 1º yNº 1 en las obligaciones de dinero: “la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglassiguientes: 1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, oempiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario”. Es decir, que los intereses legales comienzan conla mora. En consecuencia, la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios compensatorios y da nacimiento a losmoratorios, nueva confirmación de la errónea concepción de la institución de que adolece el código.

878. II. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito. Reglas:1º El deudor moroso responde del caso fortuito. 2º Salvo que éste hubiese sobrevenido no obstante haberse cumplido oportunamente la obligación (arts. 1546inc. 2º, 1672 inc. 2º, art. 1590). Esta doctrina puede extenderse a la obligaciones de hacer. 3º El deudor debe por perjuicios moratorios (art. 1672). 4º El deudor, a quien corresponde probar el caso fortuito, deberá también establecer que la obligación sehubiere visto expuesta igualmente al caso fortuito aun si se hubiere cumplido. art. 1674.

879. III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa ser del deudor. Referencia (art. 1551). Por reglageneral, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor; pero si el deudor está en mora, pasa aéste.

Párrafo 2º

LA MORA DEL ACREEDOR

880. Concepto. Las legislaciones no han reglamentado de las situaciones en que la actuación del deudor sea lacausa del incumplimiento, haya contribuido o haya agravado los perjuicios. Aunque en material contractual noexiste la norma en el que el juez puede rebajar la indemnización si la víctima se ha expuesto imprudentementeal daño, debe llegarse a igual conclusión por aplicación de los principios generales. La mora accipiendi en el CC es la negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la obligación en lasobligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto. Sin embargo, es un concepto que tiende a ampliarse. Se reconoce una triple graduación en la intervención del acreedor en el incumplimiento:1º Que se deba en todo o parte a culpa o dolo del acreedor. Se debe considerar exento al deudor deresponsabilidad, además de cobrar al acreedor los perjuicios. Ej.: contrato de transporte por vicios de la carga:el acarreador o responde de la destrucción o deterioro de ella (art. 2015 inc 2º) y tiene derecho al flete y elresarcimiento de daños (art. 2018). 2º Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento. Aunque estén relacionados, no debe confundirse elpago por consignación de la mora del acreedor. La 1ª extingue la obligación del deudor; la 2ª disminuye suresponsabilidad. En la mora del acreedor basta la negativa, sin ser necesario que incurra en culpa o dolo. Se confundido erróneamente con la excepción de contrato no cumplido, siendo que ésta se aplica en loscontratos bilaterales cuando el acreedor que demanda su crédito no ha cumplido o ha estado llano a cumplir supropia obligación. En la mora del acreedor, no hay incumplimiento de una obligación suya, sino que resistenciailegítima al cumplimiento del deudor.

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3º Obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboración del acreedor. Situación prevista en códigosmodernos. Se ha fallado que si según la convención el acreedor debía cobrar en el domicilio del deudor y noprueba haberlo hecho, no hay mora del deudor. El contrato de promesa requiere colaboración de ambas partes. Lo que interesa determinar es cuál de losdeudores cumplió todo lo necesario para la celebración del contrato, y si éste no se efectuó por falta decolaboración de la contraparte, esa será la morosa.

881. Reglamentación de la mora del acreedor en nuestro Código. Sólo se refiere a ella en disposicionesaisladas. Según una sentencia, estas disposiciones serían los artículos:• 1548. Este precepto habla de mora: “...de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en morade recibir”.• 1552. Abeliuk lo rechaza por cuanto se trata de la mora suya en cuanto a deudor de la prestación recíproca. • 1558. El deudor puede basar su defensa indirectamente en cuanto sólo lo hace responsable de los perjuiciosque son una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o retardo. Si hay mora del acreedor, losperjuicios derivan de la actuación de éste. • 1604. Hace recaer en el acreedor las expensas del pago por consignación. • 1680. “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante elretardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”. Aquí se habla deretardo.• 1827. La situación es la misma que la del 1680 aplicado a la compraventa, y el legislador en este caso hablóde mora. Por tanto, mora y retardo es lo mismo para el legislador. Para Abeliuk, en consecuencia, solo los arts. 1548, 1680 y 1827 hablan directamente de la mora.

882. Desde cuándo está en mora el acreedor. El legislador no ha señalado el momento en que el acreedor seconstituye en mora, pero es evidente que el deudor debe manifestar su intención de cumplir, y que el pagoofrecido cumpla los requisitos legales. En cuanto a la forma en que debe manifestarse está intención, hay tressoluciones posibles:1º Pago por consignación. Crítica: confunde la consignación que es un pago, con la mora que disminuye laresponsabilidad del deudor. 2º Aplicación por analogía del art. 1551, en consecuencia, exige requerimiento judicial. Crítica: es insostenibleen tanto las solemnidades no se aplican por analogía. 3º Basta cualquier ofrecimiento del deudor. Opinión mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, ya que el art.1680 habla “después que ha sido 'ofrecida' al acreedor” y no exige ninguna calidad especial a la notificación. La entrega de especie o cuerpo cierto está reglamentada, pero no estando definido que es “cualquierofrecimiento”, es cuestión de hecho calificar la intención. En las obligaciones de dinero, el deudor debe efectuar la oferta y el depósito, porque dicho procedimiento noes engorroso ni caro, y cualquier otra actitud no revela un afán de cumplir. Así se ha fallado por la CS. En el resto de las obligaciones, a falta de reglamentación, mayor amplitud tiene el intérprete.

883. Efectos de la mora accipiendi.1º Disminuye la responsabilidad del deudor. Arts. 1680 y 1827: solo responderá del dolo o culpa grave. Además,evitará los perjuicios moratorios. 2º El acreedor debe indemnizar los perjuicios (art. 1827), que lo hace responder por los gastos en que elacreedor debió incurrir para la conservación de la cosa.

Capítulo IV

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JUICIO INDEMNIZATORIO Y EVALUACIÓN DE PERJUICIOS

884. Enunciación. La avaluación de perjuicios puede ser legal, judicial o convencional. Se estudian acontinuación.

Sección 1ª

LA ACCIÓN DE PERJUICIOS

884 bis. Referencia y enunciación. Se rige por las mismas reglas que la extracontractual, con las siguientessalvedades:

885. I. Prescripción. A diferencia de la extracontractual, la ley no ha fijado plazo especial de prescripción. Portanto, se rige por las reglas generales desde que la obligación se hizo exigible (art. 2515).Por regla casi universal, la indemnización de perjuicios será ordinaria, porque se requiere prueba (5 años).Excepción: será ejecutiva en la indemnización moratoria en las obligaciones de dinero, cuando el acreedor selimita a cobrar intereses y el título es ejecutivo (3 años más 2 como ordinaria).

886. II. Competencia y procedimiento. A diferencia de la extracontractual, la indemnización contractual serásiempre civil, salvo que el incumplimiento constituya al mismo tiempo ilícito penal y por tanto, las reglas querigen son las de competencia y procedimiento penal.El juicio será el ordinario, salvo en obligaciones de dinero que será ejecutivo. La acción puede ejercerse conjuntamente con la de cumplimiento o resolución en caso del art. 1489. Se hafallado que incluso no puede solicitarse sin ellas, lo que es incorrecto a juicios de Abeliuk. Art. 173 CPC: la especie y monto de los perjuicios pueden ser fijados en el mismo juicio en que se establezca laobligación de indemnizarlos, pero puede reservarse para la ejecución o en juicio diverso siempre que a losmenos estén acreditadas las bases de liquidación. Una jurisprudencia ha declarado que esto no se aplica enmateria extracontractual. 887. III. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios. Si hay varios deudores e incumplimientoimputable, hay que determinar quien debe pagar los perjuicios. Para ello hay que distinguir:

888. A. Hecho o culpa de uno de los deudores. Solo él es responsable.1º Art. 1526 Nº 3 (excepción a la divisibilidad): “Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hechoimposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio alacreedor”. El precepto no distingue si la obligación es solidaria, indivisible o simplemente conjunta. Para ellohay disposiciones especiales. 2º Art. 1521. Distingue entre el precio de la cosa y la indemnización. El primero lo deben todos los deudoressolidariamente, pero la acción de perjuicios solo se entabla contra el deudor culpable o moroso. Aquí hay unaexcepción al principio general porque en el precio se mantiene la solidaridad. 3º Art. 1533 inc. 2º: “Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hechoimposible el cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos los perjuicios”.4º Art. 1534, caso de incumplimiento de obligación de hacer que debe efectuarse en común por dos o máscodeudores: si uno está pronto a cumplirla y el otro rehúsa o retarda, “éste sólo será responsable de losperjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor”. Por tanto:

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Regla general. Únicamente responde de los perjuicios del incumplimiento el deudor doloso o culpable.Excepciones: 1º Precio de la cosa en la solidaridad. 2º Cláusula penal. Art. 1540: por regla general, solo el infractor responde por su cuota en la pena, salvo que enla cláusula penal va anexa una obligación indivisible o ha sido puesta con la intención expresa de que no puedaejecutarse parcialmente el pago, puede exigirse toda la pena al infractor o a los demás su partes o cuota en lapena (sin perjuicio del derecho de repetir contra el culpable). 889. B. Hecho o culpa de varios deudores. En sede extracontractual, el art. 2317 lo resuelve expresamente. Encontractual no hay regla general, por lo que hay que distinguir: 1º Dolo o culpa grave de varios deudores. Art. 2317 inc. 2º: “Todo fraude o dolo cometido por dos o máspersonas produce la acción solidaria del precedente inciso”. Según Alessandri, se aplica a la contractual porquesi no, no tiene objeto reiterarlo. Por tanto, incumplimiento doloso de varios deudores, da acción solidaria,independiente de si la obligación es solidaria, indivisible o conjunta. Lo mismo para la culpa grave que la leyasimila al dolo. 2º Culpa leve o levísima de dos o más deudores. Es simplemente conjunta, por aplicación del art. 1533 inc. 1º:“Es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligaciónindivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en laparte que le quepa”.Además, si el legislador estableció la solidaridad expresamente en caso de dolo, es porque la regla contraria esla general. Las excepciones son las señaladas: precio en la solidaridad y cláusula penal.

Sección 2ª

AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS

890. Concepto. La determinación de perjuicios supone 3 operaciones:1º Decidir si procede la indemnización. Siempre es judicial. 2º Determinar qué perjuicios son indemnizables.3º Determinar monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar. Las últimas dos sólo existen en la avaluación judicial, que es jurídicamente la regla general.

891. Las distintas clases de perjuicios. 1º Perjuicios compensatorios y moratorios.2º Perjuicios ciertos y eventuales. Sólo indemnizables los primeros. 3º Perjuicios directos e indirectos. 4º Daños materiales y morales.5º Daño emergente y lucro cesante. 6º Perjuicios previstos e imprevistos.

892. I. El daño moral en la indemnización contractual. Plenamente aceptado en materia extracontractual. Encontractual, tiende a imponerse la tesis de que no hay razón hacer distinciones en este punto entre dos clasesde responsabilidad. En nuestro país la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina habían declarado que no es indemnizable el dañomoral, porque la ley no lo ha contemplado expresamente: no existe en el Título 12 una disposición como la delart. 2329 que señala “todo daño debe ser reparado”, sino que el art. 1556 limita la indemnización al “daño

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emergente” y “lucro cesante”, ambos perjuicios materiales. Sin embargo, la tendencia de la jurisprudenciaactual es a incluirlo. Ver apartado de responsabilidad extracontractual en esta materia. Para Abeliuk, es efectivo que no es indemnizable el daño moral contractual puro (sufrimiento meramenteafectivo), pero no autoriza a excluir el daño moral con repercusión material. Pero debe revisarse la legislación eincluirlo, siempre que se involucre un riesgo a la persona.

893. II. Daños emergente y lucro cesante. Art. 1556: “La indemnización de perjuicios comprende el dañoemergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplidoimperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.La regla general es indemnizar ambos. La ley no los define. • Daño emergente. Empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor. • Lucro cesante. Utilidad que deja de percibir por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación.Éste resulta difícil de probar, puesto que tiene que ser cierto, y queda a criterio del juez determinarlo. Puedequedar excluido por la ley (como en el arrendamiento: arts. 1930, 1932 y 1933 cuando el arrendatario esprivado o turbado en el goce por hechos que el arrendador no podía saber), o por la voluntad de las partes,como ha sido resuelto.

894. III. Perjuicios previstos e imprevistos. Según el art. 1558, previstos son los que se previeron o pudieronprever al tiempo del contrato. Los demás son imprevistos. Es cuestión de hecho determinarlos. Art. 1558: en principio solo se responde de los perjuicios previstos. De los imprevistos se responde: 1º Cuando hay dolo (que incluye la culpa grave).2º Cuando se ha estipulado.

895. IV. Modificación de las reglas legales por las partes. Las disposiciones sobre perjuicios indemnizables sonsupletorias de la voluntad de las partes. Art. 1558 inc. final: “Las estipulaciones de los contratantes podránmodificar estas reglas”.

896. V. Breve referencia al sistema de reparación integral. Nuestro sistema indemnizatorio se basa en el c.francés, inspirado en los jurisconsultos Dumoulin, Domat y Pothier, el cual tiene varios inconvenientes comovimos. El c. alemán dio acogida a la doctrina de la reparación integral, que elimina las distinciones señaladas y lainfluencia del dolo como agravante de responsabilidad: el perjuicio que nunca se indemniza es el que no tienerelación ni remota con el incumplimiento. Es una doctrina muy peligrosa por su amplitud y se asemeja a laresponsabilidad objetiva, por eso ha sido criticada incluso en Alemania y no ha tenido acogida en otraslegislaciones.

897. VI. Otros aspectos de la avaluación judicial. Debe hacerse con criterio subjetivo y la indemnización nopuede ser objeto de ganancia para el acreedor. La fijación del monto es cuestión de hecho, pero la calificaciónde los fundamentos jurídicos de la acción de perjuicios es de derecho.

Sección tercera

AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS

898. Concepto y aplicación. Art. 1559 inc. 1º: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la

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indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes”, que se examinan en esta sección. Se limita a las obligaciones de dinero, por dos razones:1º El perjuicio es evidente y cuando menos genera intereses. 2º No existe obligación compensatoria, porque ésta es justamente una suma de dinero. Fuera de las que se estudian a continuación, se siguen las reglas generales, y por ello el deudor debe sercolocado en mora, el incumplimiento debe ser imputable y que concurran los requisitos ya estudiados (aunquese ha discutido). Se ha discutido en tribunales si en necesario para la mora que la deuda sea líquida y determinada, criterio muyfavorable al deudor, sobre todo en cuanto hay inflación aguda. Por ello se ha resuelto que si la cantidad dedinero a pagar se determina en fallo declarativo, incluyendo la obligación de indemnizar al acreedor, sólo sedeben intereses desde que queda ejecutoriada la sentencia. Las reglas del art. 1559 pueden sintetizarse en las siguientes:1º La indemnización se traduce en el pago de intereses.2º Si el acreedor cobra únicamente intereses, nada debe probar.3º No se produce anatocismo. 4º Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan intereses.

899. I. Intereses que debe el deudor. Art. 1559 regla 1ª: “Se siguen debiendo los intereses convencionales, si seha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario”. Enconsecuencia, la indemnización moratoria se traduce en el pago de intereses. Desde cuándo se deben intereses. Desde que el deudor quede colocado en mora (art. 1551).Cuáles debe pagar el deudor: 1º Si se han estipulado intereses y son superiores a los legales, continúan devengándose los interesesconvenidos. 2º Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son inferiores a los legales, comienzan a deberse los estosúltimos (que son los corrientes);3º Se excepcionan las reglas anteriores en caso de que las partes hayan estipulado intereses por la mora, y enlos que la ley ordena el pago de otro intereses en lugar de los legales.

900. II. Si el acreedor cobra únicamente intereses, nada debe probar. Art. 1559 regla 2ª: “El acreedor no tienenecesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”. La ley presume quelos intereses son el perjuicio sufrido y no admite prueba alguna en contrario. Sin embargo la redacción hagenerado doble problema de interpretación:1º Porque habló de retardo en vez de mora, lo que ha permitido sostener que no es necesaria la interpelacióndel acreedor, lo que debe rechazarse porque el inc. 1º señaló expresamente que se trata de una indemnizaciónpor la mora, y ésta existe en los tres casos del art. 1551. Así se ha fallado. 2º Si el acreedor puede cobrar otros perjuicios. La doctrina está dividida:a) No es procedente el cobro de otros perjuicios, porque el legislador dio reglas determinadas para lasobligaciones de dinero , y porque tal es la solución de Pothier y el c. francés. b) Si el acreedor los establece, puede cobrar otros perjuicios. La letra de la ley señala que la obligación deindemnizar se sujeta a esas reglas, entre las que señala si “solo” cobra intereses, nada debe probar. Por otrolado, hay disposiciones que permiten cobro de intereses y otros perjuicios, como en la acción de reembolso delart. 2379 en la fianza (“intereses y gastos” y “tendrá derecho también derecho a la indemnización de perjuiciossegún las reglas generales”); o el art. 2083 en la sociedad (el socio que no retarda su aporte “resarcirá todos losperjuicios”). Problema. Entre los perjuicios ¿podría el acreedor cobrar los que provienen de la desvalorización monetaria”.

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Aunque se ha discutido, el perjuicio reúne los caracteres de directo e imprevisto, pero choca con el principionominalista. Pero la ley 18.010 corrigió parcialmente el defecto, determinando que toda deuda vencidaproveniente de una operación de crédito de dinero, devenga intereses corrientes.

901. III. Anatocismo. Referencia. Art. 1559 regla 3ª : “Los intereses atrasados no producen interés”.

902. IV. Rentas, cánones y pensiones periódicas. Art. 1559 regla 4ª: La regla anterior se aplica a toda especiede rentas, cánones y pensiones periódicas. Por tanto, las rentas de arrendamiento que se adeudan no producenintereses.

903. Estipulación de las partes. El art. 1559 suple la convención, por tanto pueden alterar las reglas, inclusoconvenir otros intereses por una cláusula penal con la sola limitación del máximo que la ley permite.

Sección cuarta

LA CLÁUSULA PENAL

904. Reglamentación y pauta. Título 11 Libro IV, arts. 1535 a 1544 “De las obligaciones con cláusula penal”.

Párrafo 1º

CONCEPTO Y CARACTERES

905. Concepto. Doctrinario. Avaluación convencional y anticipada de perjuicios que hacen las partes. Legal. Según el art. 1535 “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, sesujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.Tiene tres funciones, que se señalan a continuación:

906. I. La cláusula penal como avaluación de perjuicios. Con la cláusula penal el acreedor evita elinconveniente de justificar los perjuicios. Si bien es accesoria a una obligación principal, no es forzoso que sean coetáneas. Lo confirma la redacción delart. 1647, en el caso de que la nueva obligación pactada sea una pena para el caso de no cumplirse la 1ª, ydetermina cuando ella lleva envuelta una novación. Por ello su denominación “cláusula” no es del todocorrecta. Es anticipada porque el monto de los perjuicios queda determinado antes de producirse, lo que la diferencia dela avaluación legal y judicial. Puede ser compensatoria y moratoria, según el art. 1535: “no ejecutar o de retardar la obligación principal”.

Las diferencias con la indemnización de perjuicios normal son:

Avaluación legal y judicial Cláusula penal

Los perjuicios se reparan en dinero. Puede contraerse una obligación de dar, de hacer o no hacer.

Requiere la existencia de perjuicios. Puede cobrar la pena aunque no haya habido realmenteperjuicios (art. 1542). Si así no fuera, sería meramente unainversión del onus probandi.

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907. II. La cláusula penal como caución personal. Es una caución, con seguridad meramente sicológica, y quedepende de su monto. A fin de evitar sus excesos, se contempla su reducción por lesión. Éste carácter era más acentuado en derecho romano, donde las obligaciones sin acción se otorgaban concláusula penal, similar a la obligación natural caucionada por un tercero actual (art. 1672).El carácter de caución explica por ejemplo que se pueda cobrar aunque no haya perjuicios, o que porestipulación expresa, se cobre tanto la obligación principal como la pena. Como la caución es personal, si el deudor o el que constituyó la pena enajena el bien que se obligaron a dar, elacreedor carece de derecho de persecución de la cosa en manos del adquirente.

908. III. La cláusula penal como pena civil. El CC la califica así, y se suele hablar incluso de “multa”. Pero noparece necesaria, por cuanto tiende fundamentalmente a que a obligación se cumpla en naturaleza o porequivalencia.

909. Paralelo con otras instituciones. 1º Fianza. Se asemeja cuando la cláusula penal la constituye un tercero, en cuanto alguien distinto del deudorresponde del incumplimiento de la obligación principal.Se diferencian en cuanto la cláusula penal puede consistir en cualquier obligación, mientras que la fianza sólose refiere a obligaciones de dinero (art. 2343), y que en ésta el fiador no puede obligarse en términos másgravosos que el deudor principal, mientras que la pena no tiene más límite que la lesión. 2º Las arras. Se reglamentan en los arts. 1803 a 1805 en la compraventa. En las arras se da un cosa con el fin deconstituir una seguridad de la celebración o ejecución del contrato, o como parte de precio o señal de quedarconvenidos. En éste último caso, la venta queda perfecta, salvo que requiera escritura pública. Si no se hanusado tales expresiones, dan derecho a retractarse de la celebración del contrato “el que ha dado arras,perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”. Aunque se parece a la cláusula penal, se diferencia en que las arras garantizan la celebración del contrato, y noel cumplimiento de la obligación ya contraída; y que en las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa,mientras que en la cláusula penal la entrega debe hacerse en caso de incumplimiento. 3º La astreinte. Institución creada por la jurisprudencia francesa, definida por Mazeaud como “condenapecuniaria pronunciada por el juez, que tiene por objeto vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, yllevarlo a cumplir una resolución judicial. El juez une a su resolución una 'astreinte' o conminación de tanto pordía o por mes de retraso”. Es una medida coactiva, muy útil en aquellas obligaciones que no pueden hacerse cumplir forzadamente. No esprocedente en Chile. Se diferencia de la cláusula penal es que no es convencional y no es indemnizatoria.

910. Características de la cláusula penal. Además de caución, avaluación anticipada y discutiblemente unapena civil, es consensual, condicional y accesoria. 1º Consensualismo. La ley no exige solemnidades, aunque le rigen las limitaciones de la pena testimonial. Seconsidera que si la pena se refiere a bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, debe constar porescritura pública. 2º Condicionalidad. Depende del hecho futuro e incierto el incumplimiento. Se ha resuelto que es eventual.3º Accesoriedad. Accede a una obligación principal, que puede ser natural, siempre que la pena se la impongaun tercero. Por tanto, se extingue conjuntamente con la obligación principal, y será divisible o indivisible, segúnlo sea la obligación a que accede.

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911. Extinción de la cláusula penal. Puede extinguirse por vía principal o accesoria. 1º Principal: la obligación principal subsiste. 2º Accesoria: por extinción de la obligación principal. Por ejemplo, prescribirá en conjunto con aquella (art.2516).En caso de nulidad, art 1536 inc. 1º: “La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, perola nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal”. En los incs. 2º y 3º estableció supuestas excepciones,que no son nulidades, a la promesa de hecho ajeno (porque la obligación no existe) y la estipulación a favor deotro (porque la obligación no es exigible). Nos remitimos al Nº 130. Si es un caso de nulidad accesoria el art. 1701: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otraprueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados ocelebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo unacláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”.Hasta cierto punto hay excepción en los esponsales que no producen obligación alguna, y en consecuenciatampoco facultan a exigir la multa, pero se puede retenerse si se ha pagado.

Párrafo 2º

EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

912. Enunciación. El efecto fundamental es permitir al acreedor cobrarla en caso de infracción al contrato porparte del deudor. Los aspectos se estudian en los números siguientes:

913. I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los requisitos de la indemnización de perjuicios.Pero no importa que no haya perjuicios. En consecuencia:1º Debe haber incumplimiento imputable al deudor. Se ha pretendido infundadamente que el deudorrespondería de la pena aun en caso fortuito, porque el art. 1542 declara “Habrá lugar a exigir la pena en todoslos casos en que se hubiere estipulado...” lo que insostenible, porque si bien no exige perjuicios, el legislador siexige mora, y para que ella proceda, debe existir incumplimiento imputable; además, el caso fortuito extinguela obligación principal y por ende, extingue también la pena. 2º Mora del deudor. Hay que distinguir según la obligación: 1. Obligación de no hacer. Queda en mora por la infracción. art. 1538 inc 2º: Si la obligación es negativa, seincurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse”.2. Obligación de dar y hacer. “...sino cuando se ha constituido en mora”. (art. 1538 inc. 1º). Por tanto, serequiere retardo imputable e interpelación del acreedor en alguna de las formas del art. 1551. Se discute si se aplica la interpelación contractual expresa (art. 1551 Nº 1), porque el art. 1538 dice “háyase ono estipulado un término (...)” el deudor incurre en la pena sino “cuando se ha constituido en mora”. Aunqueparece que debe interpelarse siempre al deudor, el realidad se trata de un error de la comisión revisora delCódigo, que omitió corregir el art. 1538 en relación con la redacción del art. 1551. Un fallo reconoce la mora deldeudor por el solo cumplimiento del plazo convenido aún en la cláusula penal, pero Claro Solar rechaza lainterpretación. Sin embargo, Abeliuk opina que sería absurdo ser más estricto en la cláusula penal, que escaución e indemnización convenida, que en la indemnización ordinaria. 3º Los perjuicios. Estos pueden faltar. El art. 1542 establece que la pena puede exigirse en todos los casos enque se hubiese estipulado “sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no hainferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Es la gran ventaja de la cláusula penal sobre laordinaria.

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914. II. Incumplimiento parcial. Art. 1539: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principaly el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por lafalta de cumplimiento de la obligación principal”. Señala si “el acreedor acepta esa parte”, porque de acuerdo alart. 1591 no está obligado a aceptar un pago parcial. 915. III. Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización ordinaria de perjuicios. Se refiere elart. 1537, cuyas reglas se examinan en los números siguientes:

916. A. Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación principal. Art. 1537. Es lo lógico, puesto que deacuerdo al art. 1538 el deudor no incurre en la pena hasta que se haya constituido en mora.

917. B. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor. Un vez constituido en mora, el acreedor tieneuna triple alternativa:1º Exigir el cumplimiento de la obligación principal, siempre que sea posible. Puede estipularse que solo seaexigible la pena, lo que constituye una novación, según el art. 1647. 2º Exigir la pena. Contrario a lo que pasa en el incumplimiento, donde se puede exigir la indemnización solocuando el cumplimiento forzado no sea posible. 3º Exigir la indemnización de perjuicios ordinaria (art. 1534). Se somete a la normas generales y por tanto debeprobar perjuicios. Explicación: la cláusula penal favorece al acreedor y este puede renunciarla. Si elije cláusulapenal, no tiene que probar perjuicios, y si elige indemnización ordinaria, puede exigir lo que efectivamente hasufrido, más si estos son superiores a la cláusula penal.

918. C. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal. Son tres:1º Si la pena es moratoria. Pues si es compensatoria, se trataría de un doble pago. La distinción aparece en elart. 1535: “no ejecutar” y “retardar”. Por ello el artículo 1537 señala que el acreedor no puede acumular lapena y la obligación principal, “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”. Segúnuna sentencia, la pena debe entenderse normalmente compensatoria. 2º La estipulación de las partes. Art. 1537 parte final: “...o a menos que se haya estipulado que por el pago de lapena no se entiende extinguida la obligación principal”. Basta cualquier expresión que refleje la intención de laspartes, mientras sea expresa. Tampoco habría inconveniente para que se estipule que el acreedor pueda pedirla resolución del contrato y la pena. 3º En la transacción. Art. 2463: “si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción,habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a cabo la transacción en todas sus partes”. El legislador deseadotar a la transacción de la máxima eficacia posible.

919. D. El acreedor sólo por estipulación expresa puede cobrar la pena e indemnización ordinaria. Noacumulables por regla general, pero el legislador permite la convención expresa en contrario. art. 1543 1ªparte.

920. IV. Pluralidad de deudores y acreedores. El art. 1540 trata de la situación de los herederos del deudor,cuya obligación tiene cláusula penal. Situaciones:1º Obligación principal divisible (art. 1540 inc. 1º). La regla general es que la pena sea divisible, e incurre en ellaen la parte que le corresponde el o los deudores culpables, como una consecuencia de la simple conjunción, yque la indemnización de perjuicios la debe solamente el deudor infractor. 2º Obligación principal indivisible (art. 1540 inc. 2º y 3º) Tiene dos excepciones a la regla anterior: que laobligación principal sea divisible o que se haya puesto la cláusula penal o la intención expresa de que no

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pudiera ejecutarse parcialmente el pago. En tal caso, el acreedor puede cobrar al culpable el total de la pena (yno sólo la parte del infractor), o a cada uno de los deudores, incluidos los inocentes, su cuota en la pena,quedando a salvo el recurso de éstos contra el infractor. En esto hay también una excepción a la regla generalde la indivisibilidad, de cuya infracción solo responde el culpable, de acuerdo al inc. 2º del art. 1533. 3º Pena indivisible. Puede reclamarse a cualquiera de los deudores, sea quien fuere el infractor (art. 1526). 4º Obligación principal solidaria. Es un caso no previsto, y si todos los codeudores solidarios han manifestadosometerse a una pena en caso de incumplimiento de la obligación principal, puede cobrarse en contra decualquiera de ellos, incluso los inocentes, sin perjuicio de su derecho de repetir contra el o los infractores. 5º Cláusula penal garantizada con hipoteca (art. 1541). Por la indivisibilidad propia de la acción hipotecaria, seaquien fuere el infractor, puede perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio delderecho del poseedor para repetir contra el culpable. 6º Pluralidad de acreedores. Caso no previsto. La solución más aceptada es que por regla general cada acreedorsólo puede cobrar su parte en la pena, salvo que esta sea indivisible o se haya pactado solidaridad activa, encuyo caso cada acreedor está facultado para cobrar el total.

Párrafo 3º

CLÁUSULA PENAL ENORME

921. Mutabilidad o inmutabilidad de la cláusula penal. Dos sistemas:1º Inmutabilidad. No puede reducirse en caso alguno. C. francés y sus seguidores. 2º Revisión de la cláusula penal. C. alemán y chileno, que en este punto se apartó del francés, estableciendo enel art. 1544 la reducción de la cláusula penal por ser enorme. Es un precepto doblemente excepcional porque constituye una limitación a la libertad de las convenciones yporque tiene casos de lesión en forma precisa u limitada, por tanto su interpretación debe ser estricta en loscasos que se examinan a continuación.

922. I. Contratos conmutativos. Art. 1544 inc. 1: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó apagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consisteasimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la 2ª todo lo que exceda alduplo de la 1ª, incluyéndose ésta en él”. Circunstancias concurrentes:1º Contratos conmutativos.2º La obligación principal debe ser una cantidad determinada.3º La pena debe consistir en una cantidad determinada.Discusión ¿que ha querido señalar el legislador con la frase “incluyéndose ésta en él”? Interpretaciones:1º La cláusula penal no puede exceder al doble de la obligación principal (opinión mayoritaria).2º No tiene sentido. Solo puede significar que la obligación principal se suma a la pena, y consecuencia puedealcanzar hasta tres veces el total de la obligación incumplida. Para Abeliuk, lo que quiso decir el legislador es que el máximo de la pena es el doble de la obligación principal,y por estar incluida en dicho duplo, no puede cobrarse aparte. O sea, en la pena queda incluida la suma a quecorresponde la obligación principal, como compensación, y otro tanto más para los demás perjuicios.

923. II. Mutuo. Referencia. Art. 1544 inc. 2º: la limitación anterior no se aplica al mutuo, en que según el inc. 3ºse puede rebajar la pena en lo que exceda al máximo que la ley permite estipular. Ver Nº 365 a 369.

924. III. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. Art. 1544 inc. 2º: no se aplica el inc. 1º y se deja

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“a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciera enorme” la pena estipulada.

925. La petición de rebaja del deudor. En los tres casos señalados, el deudor podrá pedir la rebaja de la pena. Se ha resuelto que no puede oponerse como excepción a la ejecución, sino que el deudor debe deducir acciónde reducción. El derecho a solicitar la reducción es irrenunciable, pues sino pasaría a ser cláusula de estilo en los contratos. Esla solución en la lesión enorme en la compraventa (art. 1892).

Capítulo V

RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

926. Enunciación. Tradicionalmente se hace una distinción tajante. Se ha planteado la doctrina de la unidad dela responsabilidad civil.

927. I. Diferencias entre ambas responsabilidades.

Contractual Extracontractual

En cuanto a su generación Supone existencia de un vínculojurídico previo.

Nace de un hecho ilícito.

Capacidad. La razón es que es másfácil distinguir lo lícito de lo ilícitoque los daños en el cumplimientodel contrato.

Absolutas: dementes, impúberes ysordomudos que no pueden darse aentender. Relativas: menores adultos y disipadorinterdicto.

Son incapaces los dementes, los menoresde 7 años, y los mayores de ésta edad ymenores de 16 que han obrado sindiscernimiento.

Dolo o Culpa. Aunque laconcepción es la misma, difieren enlos efectos.

Dolo: Agravante de responsabilidad enel cumplimiento de los contratos.Culpa: presunción de culpa y triplegraduación.

Dolo: no es distinto de la culpa.Culpa: por regla general debe probarse y noadmite grados.

Perjuicios indemnizables. Enninguna se responde de losperjuicios indirectos, salvo que enla contractual se haya convenido.

Se responde de perjuicios directosprevistos, e imprevistos en caso deconvención, dolo o culpa grave.No se indemniza el daño moral. (salvoen ciertos casos, y aun se discute)

Siempre se responde de todos los perjuiciosdirectos, materiales y morales, previstos oimprevistos.

Mora Se requiere constituir al deudor enmora.

La obligación nace cuando se produce elhecho ilícito.

Pluralidad de deudores La obligación de indemnizar es porregla general conjunta, salvoexcepciones, principalmente por doloo culpa grave.

Responden solidariamente.

Prescripción Es de largo tiempo: 5 años desde quese hizo exigible la obligación.

Es de corto tiempo: 4 años desde laperpetración del hecho ilícito.

928. II. Determinación de cuándo se aplica una y otra responsabilidad. Se examinan las siguientes reglas:

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929. A. La regla general de la responsabilidad es la contractual. ¿Qué normas de aplican a las obligaciones queno nacen de los contratos ni de un hecho ilícito? En Francia, la responsabilidad extracontractual es la reglageneral. En Chile, es la contractual, porque el Título 12 del Libro 4º trata de la responsabilidad por elincumplimiento de las obligaciones bajo el epígrafe “del efecto de las obligaciones”, y se exceptúan los hechosilícitos por el tratamiento separado que le otorga en el Título 35 del mismo libro. Así también se ha fallado,aunque se advierte en la sentencia que el punto es relativo, porque las obligaciones extracontractuales seasemejan más entre sí.

930. B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual. Supone la concurrencia de lo siguiente:1º Que entre las partes exista un contrato válido. Se destaca por el tema de la responsabilidad precontractual ydel contrato nulo. El transporte benévolo no es contrato, por tanto los daños en el ocasional pasajero se sujetaa las reglas extracontractuales. 2º Que el daño sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra. En cuanto al deudor, se entiendepor parte también a aquellos por lo cuales es civilmente responsable. En consecuencia, en el contrato detransporte los daños al pasajero se sujetan a las reglas contractuales, pero en cuanto a los daños que sufran losfamiliares a raíz del fallecimiento de éste se sujeta a la responsabilidad extracontractual. En caso de estipulacióna favor de otro, la responsabilidad por el incumplimiento al beneficiario es contractual. 3º Que el daño provenga del incumplimiento y no de otra actuación del deudor. Todo otro daños seráextracontractual.

931. C. Responsabilidad precontractual. La opinión más general es que se trataría de una responsabilidadextracontractual, puesto que la contractual supone un contrato y éste no se forma aún. Ihering en cambiosostenía que se daba la culpa in contrahendo, de orden contractual.Alessandri distingue entre las responsabilidades previstas en la ley, como el art. 98 inc. final (esponsales) y elart. 100 CCo, que por ser legales se rigen por la contractual; toda otra responsabilidad es extracontractual. El contrato preliminar, como una promesa de contrato, se rige por la contractual.

932. D. Caso del contrato nulo. La que deriva es responsabilidad extracontractual. Por regla general, la leyrepara el daño del acto nulo, pero en lo no previsto por ella, tiene que cumplir los requisitos de laextracontractual, especialmente dolo o culpa del contratante, que sabiendo o debiendo saber el vicio otorgó detodos modos el contrato nulo, y a buena fe del que sufre los daños, procederá su indemnización. Ej.: art. 1455inc. 2º: nulidad por error en la persona, da derecho a aquel con el quien erradamente se ha contrato a serindemnizado “de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”. Lo confirma elart. 1814 inc. final: el que vendió a sabiendas lo que en el todo en una parte considerable no existía, resarcirálos perjuicios al comprador de buena fe”, y se deduce de los arts. 2314 y 2329 que señala que todo dañoproveniente de dolo o culpa de otro debe indemnizarse.

933. E. La obligación de seguridad. Hay contratos que su ejecución envuelve riesgo de daño en la persona delcocontratante. En caso de accidente, se discute se este es una infracción a la obligación o que es unaresponsabilidad extracontractual, porque no puede preverse.Otra tesis señala que existiría una obligación de seguridad que obliga al deudor a ejecutar el contrato demaneta que el acreedor resulte sano y salvo, y por tanto, si no se cumple, es responsable contractualmente esimprotante por la prueba de la culpa. En nuestra legislación en el contrato de transporte existe esta obligación (art. 2015, en relación por el art. 207inc. 2º y art. 171 CCo).

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Esta obligación de seguridad existe en el contrato para el uso de aparatos mecánicos en ferias de diversiones,en el hospedaje, en la enseñanza de la equitación, de manejo de vehículos, etc.

934. F. Responsabilidad profesional. Si un profesional en el desempeño de su encargo causa daño por culpa odolo a quien entregó el encargo, es responsabilidad contractual.Si el daño lo ocasiona un tercero ajeno o sin que haya mediado contrato de prestación de servicios, laresponsabilidad es extracontractual. Finalmente, en caso de servicios prestados a través de organismos públicos o privados, la responsabilidad escontractual, pues se considera que ha existido estipulación a favor de éste. Sin embargo, como la aplicación de la contractual resulta absurda en algunos casos, hay tendencia a considerarla responsabilidad profesional como extracontractual. La teoría de las obligaciones de prudencia y resultadosoluciona muy bien el problema. La responsabilidad de funcionarios públicos que requieren título profesional y cobran derechos, esextracontractual.

935. III. El problema del cúmulo, acumulación u opción de responsabilidades. Dos problemas:1º Acumulación: Determinar si es posible que la víctima del incumplimiento pueda cobrar a la vezindemnizaciones por las vías contractual y extracontractual. Se ha rechazado, y solo en Suiza se acepta. 2º Cúmulo: Determinar si el demandante podría por todo daño que revista caracteres de delito o cuasidelitocivil, elegir cobrarlo de acuerdo a la responsabilidad extracontractual dejando de lado la contractual. Falso problema de cúmulo porque se trata de una opción entre responsabilidades, y porque el legislador a faltade estipulación de las partes, ha reglamentado la responsabilidad del deudor por el incumplimiento y por tantodeben aplicarse estas reglas. Es la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia. Lo que no obsta a que un mismo hecho genere responsabilidad contractual respecto del acreedor yextracontractual respecto de otras personas, ni para que puedan darse esta responsabilidades coetáneamente. Alessandri y la jurisprudencia señala dos casos de excepción: 1º Si las partes así lo han convenido. 2º Cuando la infracción al contrato constituye típicamente un delito o cuasidelito penal (arts. 6, 58 y ss. NCPP).

936. IV. Teoría de la unidad de la responsabilidad civil.

937. A. Planteamiento de la teoría. Tiende fundamentalmente a equiparar ambas categorías deresponsabilidad, considerando que siempre representanta una actuación contraria al derecho que da origen ala obligación de indemnizar perjuicios. Síntesis de las argumentaciones:1º La responsabilidad civil como fuente de las obligaciones. Diversas teorías, pero la mas aceptada es queconsidera tanto al incumplimiento de una obligación contractual, como el hecho ilícito, una manifestacióncontraria al derecho sancionada civilmente. En caso contractual, la indemnización pasa a sustituir la obligaciónprincipal. Se ha replicado que la sanción moratoria no viene a sustituir la obligación anterior, y que elincumplimiento no da lugar a esta transformación cuando el cumplimiento en naturaleza deja de ser posible.Por tanto, el incumplimiento no da nacimiento a una nueva obligación como si lo hace el hecho ilícito. 2º Identidad de elementos fundamentales. Sus presupuestos son los mismos: acción u omisión imputable alcausante, daño y relación de causalidad entre la conducta del responsable y el perjuicio a a víctima. El dolo es siempre uno mismo, pero no así la culpa, donde se diferencian en su graduación y presunción. Sinembargo, el problema de la graduación es relativo y en la práctica el juez determina si ha concurrido. Y encuanto a la presunción, se ha tendido a equiparar en ambas responsabilidades, por la teoría de obligación demedios y resultados y las presunciones en la delictual, así como la responsabilidad objetiva.

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3º Accesoriedad de las restantes diferencias. Todas las demás diferencias son de cuantía menor, y por ellosiempre se les da una reglamentación especial, pero no les da una distinta naturaleza.

938. B. La teoría de la unidad en la legislación chilena. Con excepción de Claro Solar, la doctrina y lajurisprudencia rechazan esta teoría. El CC claramente distingue ambas responsabilidades, y ninguno de suspostulados pueden aceptarse en nuestra legislación. El incumplimiento no es fuente de nueva obligación, todavez que no está enumerada en los arts. 1437 y 2284, y el CC señala que cuando el cumplimiento por naturalezano es posible, la obligación subsiste pero varía de objeto. Por último, la indemnización de perjuicios derivaevidentemente del contrato.

939. C. Conclusión. La complejidad de la vida moderna ha originado un incremento en los daños a las personas.Si el hecho es el mismo, y la conducta es la misma, no hay razón para distinciones. La teoría tiene el mérito dedestacar las similitudes, y hoy en día nadie puede negar que hay una responsabilidad dividida en dos grandescapítulos, con normas comunes y especiales. Y también la fundamentación es la misma: infracción a un deberde conducta, pero la infracción es de distinta naturaleza. Por último, claramente la indemnizacióncompensatoria y moratoria se subrogan a la obligación incumplida: es realmente una nueva obligación, y en talsentido el incumplimiento es fuente de obligación.

Capítulo VI

INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO(excepción de contrato no cumplido y derecho legal de retención)

940. Enunciación. Comprende el estudio de dos instituciones que datan del derecho romano y que se fundanen el principio de que el deudor puede negarse al cumplir su obligación mientras el acreedor no le cumpla loque le debe o se muestre llano a hacerlo. Esto constituye una garantía, y envuelven una autotutela.

Sección 1ª

LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO(exceptio non adimpleti contractus)

941. Concepto. Es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligaciónmientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya. Se sostenido que la justificación está en la causa. Se replica que la causa debe existir al tiempo del contrato y esrequisito de validez, no de cumplimiento. Lo que si es evidente la noción de interdependencia de lasobligaciones. Su fundamento es la equidad, pues no es justo que una de la partes se vea obligada a cumplir su obligación yperseguir en otro juicio el cumplimiento de la suya, lo que se entronca en el principio general de que no puedeexigirse lo que no se está dispuesto a dar, y a buena fe. La excepción se puede hacer valer judicial y extrajudicialmente. A la 1ª se refiere especialmente el art. 1552,pero se extiende a los demás casos. Respecto al cumplimiento forzado, se la ha reconocido como excepciónperentoria en el juicio ejecutivo. Además del derecho legal de retención, se asemeja a la compensación porque también se niega uncumplimiento en razón de una deuda del demandante. Pero sus diferencias son conceptuales: la compensaciónes un modo de extinguir la obligación y equivale al cumplimiento, mientras que la esta excepción se limita a

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paralizar la demanda contraria. Por otra parte, esta última se trata de obligaciones del mismo contrato quedebe ser bilateral y normalmente de distinta naturaleza, mientras que en la compensación las obligacionesentre las partes han de tener distinta causa y deben ser de igual naturaleza.

942. Origen y desarrollo. Reconoce un origen remoto en la exceptio dolo del derecho romano, pero fuedesarrollado por canonistas y glosadores. Sin embargo, Domar y Pothier se refieren a ella incidentalmente y elc. francés prácticamente la desconoció. Nuestro CC la acogió en el art. 1552 pero solo respecto a la mora,declarando que no la hay en los contratos bilaterales si se deja de cumplir lo pactado, mientras el otrocontratante no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. El art. 1826 inc.3º que da derecho al vendedor a no entregar lo vendido mientras el comprador no le pague el precio. Sinembargo, se acepta su aplicación general.

943. Requisitos para oponer la excepción del contrato no cumplido. 1º Se aplican en los contratos bilaterales. art. 1552 lo señala expresamente. Por tanto se ha rechazado en ladonación y en el derecho de familia. Entre los contratos bilaterales, no es exclusiva de la compraventa. Sinembargo, se ha rechazado la excepción en el juicio de reconvenciones de pago por su especial naturaleza. 2º Es necesario que la contraparte no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligación del mismocontrato. Art. 1552 en relación con la mora. En necesario que el acreedor de principio a la ejecución. Por lasmismas razones expuestas en la mora accipiendi, es necesario en las obligaciones de dinero el depósito. Paraello hay un argumento de texto: el art. 1872 inc. 2º en la compraventa. El art. 1552 dice “cumplir lo pactado”. ¿Basta cualquier incumplimiento o solo de las obligaciones principales?Señala Abeliuk que como la sanción no es tan drástica, basta cualquier incumplimiento (mientras seaimputable) y cualquier abuso se corrige con el requisito de la buena fe. La jurisprudencia es contradictoria. Lo que es indiscutible es que la obligación debe originarse del mismo contrato. 3º La obligación de la contraparte debe ser exigible (art. 1826 inc. 3º). Es lo lógico porque sino se forzaría alacreedor a cumplir antes. 4º Buena fe del que opone la excepción. Aunque el CC no lo contempla, es de la esencia de la institución desdesu origen. Con esta exigencia se evita que el deudor la utilice solo para retardar o eludir su propioincumplimiento.

944. Prueba de la falta de cumplimiento del acreedor: la exceptio non rite adimpleti contractus. Problema. ¿Aquién corresponde probar que se da o no la circunstancia que permite oponer la excepción: si al acreedordemandante, por tratarse de un presupuesto de su pretensión, o al deudor demandado, a quien correspondeprobar los presupuestos de su excepción, que es la tendencia? Para Abeliuk, el problema se resuelve aplicandola regla geeral del art. 1698; en tal caso, el deudor que se excepciona debe probar la existencia de unaobligación del acreedor, y éste probar que ha sido extinguida por cumplimiento. Lo que resulta injustificable es decir que el ejecutante al iniciar la ejecución debe probar haber cumplido supropia obligación o que el cumplimiento debe constar en el título mismo. Quizás se puede decir que es unpresupuesto de la indemnización de perjuicios, porque sin él no hay mora (art. 1552) pero no de la ejecuciónforzada. Una variante es la exceptio non rite adimpleti contractus, o del incumplimiento no ritual. En este el acreedor hacumplido pero imperfectamente. La distnción está en el art. 1556 inc. 1º. El retardo no autorizaría a oponer laexcepción, pero si procedería la indemnización de perjuicios. Pero si lo haría un cumplimiento imperfecto. La importancia estriba en que la exceptio non rite adimpleti contractus corresponde probarlo a quien la opone,es decir, el deudor debe probar que el cumplimiento no fue perfecto.

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945. Efectos de la excepción de contrato no cumplido. Efecto paralizador: el deudor impide que se le fuerce acumplir, pero no le sirve para obtener el cumplimiento recíproco. Por ello Messineo la califica de causa legal desuspensión del cumplimiento. Pero indirectamente lo fuerza a cumplir, ahí está la garantía y puede significar unverdadero privilegio. Opera en tal sentido igual que la condición resolutoria tácita. Pero si ninguno cede, la excepción conduce al un punto muerto. La CS ha aceptado la resolución del contrato,sin indemnización de perjuicios. La excepción es patrimonial, por tanto, es transferible y renunciable, aunque se discute si la renuncia puede seren el mimso contrato, porque importa una limitación en las defensas del demandado.Problema. En la cesión de créditos ¿podría oponerle al cesionario el deudor la excepción de contrato nocumplido por no haberse cumplido a él el cedente? El punto es dicutible porque no se traspasa la deuda, elcesionario no tiene porqué cumplir la obligación recíproca. Sin embargo, un fallo de la CS aceptó suprocedencia, seguramente por el peligro de fraude dado que basta que el acreedor ceda su crédito para eludirsu cumplimiento. A falta de disposición legal, se aplica por analogía la solución de la compensación: si la cesiónse perfeccionó por la aceptación del deudor sin reserva de la excepción, no puede oponerla, pero si fuenotificado, entonces sí. Otro efecto importante es que ninguna de las partes está en mora mientras la otra no haya cumplido o se allanea cumplir su propia obligación (art. 1552). Por tanto, no procede la indemnización de perjuicios.

946. Excepción preventiva de incumplimiento. Situación en que no se ha producido incumplimiento, pero sepuede prever que lo habrá, y por tanto el acreedor no puede quedar inerme mientras su obligación se haceexigible esperando que se produzca el incumplimiento. La caducidad del plazo se funda en esta situación. La excepción de contrato con cumplido solo puede oponerse si la obligación es exigible, por tanto si laobligación del deudor cuyo incumplimiento se teme no es exigible, no puede el acreedor negar su propiocumplimiento. Solo en caso de la compraventa el CC permite al acreedor negar el cumplimiento. Art. 1826 inc. final: “Pero sidespués del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que elvendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se hayaestipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.Se ha discutido la naturaleza de la situación. Para Claro Solar es derecho legal de retención; para Abeliuk, esexcepción preventiva de incumplimiento. Esta situación no puede extenderse a situaciones no previstas, por serexcepcional.

Sección 2ª

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

947. Concepto. Facultad que tiene el deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa perteneciente aacreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de los que se debe en razónde esta misma cosa.Existe un fundamento de equidad, un principio de autotutela, una garantía en sentido amplio y un privilegioimplícito, lo que es más evidente en Chile pues se le equipara a la prenda y la hipoteca. Art. 71 LQ: el acreedor que tiene derecho legal de retención sobre algún bien del fallido no puede privársele deél sin pagarle o asegurarle el pago de su crédito, pudiendo declararse este derecho aun después de ladeclaratoria de quiebra. También opera judicial y extrajudicialmente. Comparaciones:• Compensación. Se asemeja en cuanto niega un cumplimiento en razón de una deuda del que lo exige. Pero

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se diferencian en que la compensación exige deudas fungibles, y a retención no, pero si requiere una ciertarelación entre las obligaciones. La compensación extingue las obligaciones, pero el derecho legal de retenciónparaliza el cumplimiento exigido. • Prenda e hipoteca. El acreedor tiene derecho a una cosa hasta que se le pague su deuda. Se diferencian enque estas cauciones son voluntarias y se aplican a toda clase de obligaciones, mientras que el derecho legal deretención es legal y requiere una conexión entre las obligaciones.

948. Origen y desarrollo. Se origina en el derecho romano en torno a la exceptio dolo y se la concedía en casosparticulares. Los glosadores y el derecho francés no hicieron una teoría general y está aún esta en desarrollo.Los c. alemán y suizo lo acogen en forma general.

949. El derecho legal de retención en nuestra legislación. El CC solo se limita a señalar casos de aplicación, loque es radicalmente alterado en el CPC, en el título 3º del Libro II, arts., 545 y 548 “De los efectos del derecholegal de retención”. Aun así, no establece una regla general de aplicación. Casos de aplicación del CC:1º Especificación. Art. 662. Mientras no se pague la hechura, el especificador puede negar la restitución. 2º Fideicomiso y usufructo. Arts. 756 y 800.3º Poseedor vencido. Arts. 914 y 890. 4º Contratos sinalagmáticos imperfectos. El legislador concede el derecho para el pago de las indemnizacionesque se deban: art. 2193 para el comodato y 2234 para el depósito; y en la prenda la retención es más amplia,pues abarca otros créditos contra el mismo deudor, siempre que reúna los requisitos del art. 2401. 5º Mandato. Art. 2162.6º Arrendamiento. Gozan de este derecho ambas partes (arts. 1937 y 1942). Son casos de mucha frecuenciapráctica, y cabría preguntarse si es derecho legal de retención o excepción de contrato no cumplido, pero el CPCen los arts. 597 y 598 les da expresamente el carácter de retención, aunque la situación del 1492 presentaalgunas particularidades: el arrendador no tiene materialmente la tenencia de las cosas retenidas, sino que esposeedor de la cosa en que ellas se encuentran, de ahí que el art. 598 CPC da derecho a recurrir directamente ala policía para impedir que se saquen los efectos de la cosa arrendada. 7º Art. 92 LQ. Es bastante amplio: abarca mercaderías o valores de crédito del fallido por otras obligaciones. 8º Arts. 151 y 284 CCO. Mercaderías en poder del vendedor y mercaderías del comisionista.

950. Requisitos del derecho legal de retención. De un interés doctrinario pues este derecho solo concurre enlos casos señalados por la ley. Se examinan en los números siguientes:

951. I. Disposición legal que lo concede. Por la tendencia de las legislaciones a reconocerlo en forma general,se ha pretendido que los casos obedecen a una regla general tácita, lo que no es posible entre nosotros porque:1º Es un derecho excepcional, pues permite negarse a cumplir una obligación y puede conferir un privilegio, losque tienen su fundamento únicamente en la ley. 2º Por la redacción del art. 545 CPC, 71 inc. penúltimo y 92 LQ: “conceden las leyes”.3º Art. 2392 inc. 2º: “excepto en los casos que las leyes expresamente consagran”.Pero en una revisión, sería conveniente transformarla en regla general por su fundamento de equidad.

952. II. Tenencia legítima de la cosa por quien invoca el derecho. Excepción: caso del arrendador. La cosa puede ser mueble o inmueble, pero debe ser comerciable e infungible. Por regla general, son cosascorporales, pero el art. 92 LQ lo permite sobre valores de crédito. Lo que sí exige es que no haya adquirido latenencia del crédito por violencia o clandestinidad, sino que por un hecho voluntario del fallido. Tambiénrequiere la buena fe (art. 662).

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953. III. Crédito cierto, líquido y exigible del retenedor. Al retenedor corresponderá acreditarlo. La doctrina agrega liquidez, pero solo lo exige realmente la prenda (art. 2401 Nº 1). Si no es exigible, el deudor obligaría a pagar anticipadamente. El art. 2401 Nª 3 lo exige expresamente.

954. IV. La conexión. Solo tiene importancia cuando se establece la retención en forma general. Es muydiscutido y distingue tres posicione:. 1º Conexión legal. La ley establece la conexión en consideración a la relación del retenedor y la persona quiendebe entregar la cosa. Es la solución nuestra en materia de prenda. 2º Conexión objetiva. Que el crédito nazca por la tenencia misma de la cosa. 3º Conexión jurídica. Requiere la misma relación jurídica. Conclusión. En nuestra legislación no existe un criterio único.

955. V. La cosa debe ser del deudor. Es obvio. Pero si se trata de indemnizaciones podrán también oponerse aldueño, aunque la tenencia no haya provenido de éste.

956. Efectos de la retención legal. Enunciación. Se examinan en los números siguientes:

957. I. Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea pagado. Es el efecto típico y universal. Nose diferencia en esto de la excepción de contrato no cumplido. Se reconoce que en vez del pago, el acreedor puede recuperar la cosa retenida asegurando su pago. art. 914,2193, 1937 y 93 LQ. Pues tales cauciones gozan de una misma preferencia el CPC otorga al derecho legal deretención judicialmente declarado (art. 547 CPC).

958. II. Derechos de realización y preferencia. Asimilación a la prenda e hipoteca. El CPC asimiló el derecholegal de retención a la hipoteca y prenda para los efectos de realización y preferencia. Para ello es necesario que se declare judicialmente a petición del retenedor, o como medida precautoria delderecho que garantiza (art. 545 CPC). Art. 71 LQ: la quiebra no es obstáculo a que se garantice de esta forma. En inmuebles, la resolución debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raícesrespectivo (art. 546 parte final CPC)En muebles, el juez atendida las circunstancias y cuantía del crédito, podrá restringir la retención a una parte delo que se pretende retener y que sea suficiente para garantizar el crédito mismo y sus accesorios. (art. 548 CPC).Cumplidos los requisitos y dictándose sentencia ejecutoriada, “serán considerados según su naturaleza comohipotecados o constituidos en prenda para efectos de realización y preferencia de los créditos que garanticen”(art. 546 parte 1º CPC). Esta es una diferencia con la excepción de contrato no cumplido. Es un medio decumplimiento y su crédito es preferente, y adquiere los caracteres de caución real.

959. III. La retención no otorga derecho de persecución. Pero es una situación que el retenedor tenga la cosaen su poder, por lo que si pierde la tenencia, no puede acogerse a él. Si bien se asemeja en realización ypreferencia, nada dijo el legislador de la persecución.

960. Derecho legal de retención y excepción de contrato no cumplido. Su efecto fundamental es el mismo,pero difieren:

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Excepción de contrato no cumplido Derecho legal de retención

En cuanto a su aplicación En todo contrato bilateral y cualquiera sea lanaturaleza de las obligaciones.

En cualquier relación jurídica o aún sin ella,solo en cuanto a la obligación de entregar orestituir una cosa.

En cuanto a sus efectos Efecto meramente paralizante y suspensivo. Otorga realización y preferencia para el pago.

Capítulo VII

LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS(Quiebra, cesión de bienes, beneficio de competencia y prelación de créditos)

961. Pauta. Instituciones de incumplimiento que afectan a más de un acreedor por la insolvencia del deudor.

Sección 1ª

GENERALIDADES

962. La insolvencia. Situación de hecho que se produce sin necesidad de sentencia judicial y que consiste enque el deudor no esté en situación de pagar todas sus deudas. Algunas sentencias han declarado que es laincapacidad de pagar una deuda, lo que a juicio de Abeliuk es una confusión de conceptos, porque ésta seríauna incapacidad de pago transitoria, distinción que está claramente señalada en la ley: art. 43 Nº 1 LQ. Importante la distinción pues la insolvencia produce otros efectos civiles como son:1º Caducidad del plazo (art. 1496). 2º Separación judicial de bienes. Que puede solicitar la mujer casada en régimen de sociedad conyugal (art.155). 3º Disolución de la sociedad (art. 2106 inc. 1). 4º Expiración del mandato (art. 2163 Nº6). 5º Incumplimiento preventivo en la compraventa (art. 1826 inc. final). 6º Acción oblicua y pauliana. La insolvencia es requisito para su ejercicio.

963. Insolvencia e incumplimiento colectivo. Además, es requisitos de las instituciones que se tratan en estasección: art. 1614 en la cesión de bienes, art. 1625 en el beneficio de competencia. Pero no es indispensable enla quiebra y en la prelación de créditos, aunque lo normal es que la insolvencia provoque su declaración dequiebra y que la prelación de créditos adquiera relevancia cuando exista, para saber que acreedores se pagaránprimero.

Sección 2ª

QUIEBRA Y CESIÓN DE BIENES

964. Breve referencia a la quiebra. Siguiendo la tendencia de la época, la legislación separaba al deudor civildel comerciante. Respecto del civil procede el concurso de los arts. 2467 y 2468, reglamentado en el CPC en elTítulo 3º Libro III, arts. 572 y ss. derogados hoy en cuanto al deudor comerciante. Hoy sin embargo rige paraambos la Ley de Quiebras, siguiendo la tendencia de unificar las instituciones de derecho civil y comercial. Laactual Ley de Quiebras es la 18.175 del 28 de Octubre de 1982, y que se extiende al deudor industrial, minero yagricultor.

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Concepto (art. 1º y 2º LQ): juicio universal que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento todos losbienes de una persona, con las excepciones legales, a fin de proveer el pago de todas sus deudas. Se diferenciadel juicio ejecutivo en que éste es de ejecución individual. El juicio se tramita en dos ramos: quiebra y administración de bienes. Efectos de la quiebra (arts. 39 y ss)1º Desasimiento de los bienes del fallido. Efecto principal que equivale al embargo individual, referido a todo elpatrimonio del deudor (art. 64 y ss). El deudor queda privado de la facultad de administrar y disponer que susbienes que pasa al síndico respectivo. 2º Por regla general, en la quiebra se acumulan todos los juicios pendientes del fallido (art. 70). 3º No produce otros efectos que los fijados por la ley. En cuanto a los del CC, están: incapacidad del fallido paraser guardador (art. 497 Nº 4); expiración del mandato (art. 2163 Nº 6); sociedad (art. 2106); caducidad del plazo(art. 1496) etc. Título 12 reglamenta los convenios entre deudor y acreedores.

965. La cesión de bienes. El CC se refiere a él como una modalidad de pago en el párrafo 9º del Título 14 delLibro 4º, arts. 1614 a 1623 “Del pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores”; yen la LQ en su título 15, arts. 241 y ss. Concepto (art. 1614): “abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores,cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”. Supone unainsolvencia fortuita. Tuvo cierta importancia cuando existía prisión por deudas, porque el art. 1619 destaca como efecto dejar libreal deudor del apremio personal, hoy en día de escasa aplicación práctica. Hoy en día el deudor entrega susbienes a los acreedores por acuerdo o convenio, pero se rige por las normas de los convenios y no por la cesión.

966. Requisitos de la cesión de bienes. 1º Sólo puede acogerse el mero deudor civil (art. 241 y 246 LQ). 2º Sólo se concede al deudor de buena fe (arts. 1614 y 1619). Por eso en algunos casos los art. 1617 y 241 LQno permite al deudor acogerse a la cesión. 3º Debe ser declarada judicialmente (art. 1615). El art. 241 inc. 2º LQ agrega que la petició debe cumpliriguales requisitos que los de la declaración de quiebra a petición del fallido (art. 42 LQ).La LQ reglamenta la cesión tratándose de un acreedor (párrafo 2º, arts. 242 a 245) o a varios (párrafo 3º, arts.246 y 255). Si el juez rechaza la cesión de bienes por no cumplir requisitos legales, declara a su vez la quiebra del deudor(art. 251 LQ). 4º Que el deudor no haya incurrido en alguna causal de exclusión de cesión de bienes (art. 1617 y 241 LQ).Casos de exclusión:1º Deudor que ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios bienes ajenos a sabiendas.2º Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta.3º Si ha obtenido quitas o esperas .4º Si fa dilapidado sus bienes.5º Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios o se ha valido decualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores. En la LQ: que no haya incurrido en los casos del art. 43 de la LQ.

967. Características de la cesión de bienes. 1º Personalísima. art. 1623: “no aprovecha a los deudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la herencia

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del deudor sin beneficio de inventario”. 2º Irrenunciable. art. 1615 “deudor podrá implorarla no obstante cualquier estipulación en contrario”. 3º Revocable. art. 1626. Puede arrepentirse “antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, yrecobrar los que existan, pagando a sus acreedores”. 4º Universal. Es un procedimiento análogo al que quiebra. Efectuada la cesión, ella afecta a todos losacreedores y todos los bienes derechos y acciones del deudor, exceptuando los no embargables.

968. Efectos de la cesión. Produce sus efectos desde que se presenta la cesión al juez y en consecuencia losacreedores no pueden continuar sus ejecuciones particulares. 1º Administración. La cesión priva al deudor de la administración de aquellos bienes afectos, a menos que losacreedores se la confíen. art. 1621. art. 241 LQ en caso de un solo acreedor, éste pasa a ser depositario de los bienes con las facultades que ahí seseñalan; si son varios acreedores, la administración corresponde al síndico que designe el tribunal (art. 1619inc. final). Deudor puede contratar respecto de los bienes no incluidos en la cesión. 2º Dominio y derecho de realización. Por la sola cesión no traspasa el dominio, sino solo la facultad de disponerde ellos y de sus frutos hasta el pago de sus créditos (art. 1619 inc. final). Y por ello, no pueden reivindicar losbienes cedidos si el deudor los enajena. El dominio termina como en toda ejecución cuando el bien es sacado a remate y se lo adjudica alguno de losacreedores o un extraño. Hecha la tradición. Ya no puede el deudor reivindicar los bienes, porque dejó de serdueño. Se ha resuelto que este artículo esta vigente después de la dictación de la Ley de Quiebras. 3º Extinción de las deudas. Quedan extinguidas hasta la cantidad e que sean satisfechas con los bienes cedidos:el deudor queda obligado por el saldo insoluto y si adquiere nuevos bienes, debe completar el pago (art. 1619Nº 2 y 3) art. 246 fija un límite a la responsabilidad del cedente: prescribe en el plazo de 5 años contados desdeque se haya aceptado la cesión. Las deudas quedan extinguidas desde la fecha de pago y no de la aceptación de la cesión. Si los bienes resulta excesivos, el remanente pertenece al deudor. 4º Beneficio de competencia. El cedente tiene derecho a invocarlo. (art. 1626 Nº 6). 5º Apremio personal. art. 1619 Nº 1: se declarara libre al cedente del premio personal.

Sección tercera

EL BENEFICIO DE COMPETENCIA

969. Concepto y reglamentación. Párrafo 10 del Título 14 Libro IV “Del pago con beneficio de competencia”,arts. 1625 a 1627. “Es el que concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo quebuenamente puedan dejándose en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según suclase y circunstancias, y con cargo a devolución cuando mejoren de fortuna” (art. 1625). Aunque se destaca como modalidad de pago, es más bien una causal de incumplimiento. En consecuencia, esuna excepción del deudor.

970. Características. Se asemeja al derecho de alimentos: en la enumeración de las personas con derecho albeneficio (art. 1626 y 321) y su objeto es el mismo, esto es, permitir la subsistencia del que invoca el derecho.Tiene fundamento un deber moral y ambos son personalísimos: no pueden cederse, renunciarse, etc.Finalmente ambos son esencialmente provisionales mientras subsistan las causas que los motivaron.

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Por las semejanzas no se puede pedir alimentos y beneficio de competencia al mismo tiempo (art. 1627).

971. Deudores con beneficio de competencia. art. 1626 complementado con el 231 LQ señala los casos.1º Familiares. Nº 1 a 3: ascendientes, descendientes y hermanos no habiendo irrogado ofensa de lasclasificadas como causas de desheredamiento (art. 1208) y al cónyuge que no esté separado judicialmente porsu culpa. 2º Consocios. Nº 4. Dos limitaciones: 1. que no hayan incurrido alguna causal de desheredamiento (art. 1208) y2. que se trate de las acciones recíprocas que nacen del contrato de sociedad. Estas circunstancias equivalen a la injuria grave o atroz que privan de los alimentos o lo disminuyen (art. 321). 3º Donante. Nº 5. Sólo en cuanto se le trate de hacer cumplir la donación. 4º Cesionario de bienes y fallido rehabilitado. Nº 6. Deudor de buena fe concurriendo las sgtes. circuntancias:a) Que haya efectuado cesión de bienes.b) Que la cesión no haya alcanzado para pagar todas sus deudas y que el acreedor persiga el pago de lo insolutoen los nuevos bienes de acuerdo al 1619 Nº 3. c) Que el cobro lo efectúen los acreedores que tenían tal calidad al tiempo de la cesión y por las deudasexistentes al momento.

972. Efectos de beneficio de competencia. Debe ser declarado a instancias del deudor, quien debe probar quepagadas las deudas no le quedaría lo suficiente para subsistir. Sin embargo, no es necesario que estéjurídicamente declarado para que el deudor se excepcione. Efectos:1. Debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia, lo que equivale a alimentoscongruos (art. 323 inc. 2º).2. Con el resto, el deudor pagará hasta el monto en que le alcance, produciéndose respecto de ese monto laextinción. El saldo lo pagará cuando mejore de fortuna, lo que corresponde probarlo al acreedor. 3. El beneficio se extiende a nuevos bienes adquiridos si con ellos recién alcanza una modesta subsistencia.

Sección cuarta

LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS

973. Reglamentación y pauta. Título 41 Libro IV. Ubicación criticable pues es un efecto de la obligación. Porotro lado, solo los arts. 2469 a 2491 lo tratan.

Párrafo 1º

LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS EN GENERAL

974. Concepto. Tiene por objeto determinar cómo se pagan los distintos acreedores cuando concurrenconjuntamente para el cobro de sus créditos. Puede ocurrir que a pesar de la garantía general y los derechos auxiliares, no existan bienes suficientes paracubrir el pasivo. Pueden ocurrir en ese caso dos cosas:1º Cada acreedor trate de cobrar sus créditos por su propia cuenta, logre realizar bienes y se paga antes comopremio a la diligencia. Los restantes acreedores pueden anular esta ventaja mediante una tercería de pago oprelación o provocando la quiebra del deudor. 2º Quiebra: todos los acreedores son llevados en un procedimiento universal de liquidación de bienes deldeudor, en que ellos son realizados y se les paga como señala el art. 2469 íntegramente si es posible o a

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prorrata, y con la excepción de las causales de preferencia de la ley. Esto obliga a una distinción entre los acreedores: primero se paga a los preferentes y con lo restante, si lohubiere, a los ordinarios, comunes, quirografarios o valistas.

975. Evolución. Tiene su origen en el derecho romano. El c. francés organizó un complicado sistema, que eranun grave inconveniente para el crédito. El Chile se instauró este sistema con las Leyes de Prelación de 1845 y1854, que Bello suprimió del código e instauró un sistema más simple: agrupó los créditos en 5 categorías, 4preferentes y el quinto sin preferencia. Los códigos y leyes han ampliado paulatinamente las causales de preferencia, lo que ha roto el sencillo sistemay provocado una ineficacia de la quiebra, por lo que se impone una revisión.

Párrafo 2º

LOS PRIVILEGIOS

976. Preferencia y privilegio. De acuerdo al art. 2496 hacen excepción a la igualdad de los acreedores. El art.2470 señala cuales son las causales: el privilegio y la hipoteca. Es una distinción histórica que carece dejustificación técnica. Art. 2471: gozan de privilegio los créditos de 1ª, 2ª y 4ª clase. Los de 3ª clase no son privilegiados, ycorresponden fundamentalmente a la hipoteca. Y los de 5ª clase no gozan de preferencia, y se pagan a prorratasi queda con que hacerlo.

977. Concepto y clasificación del privilegio. Derecho que el legislador otorga a un crédito en consideración a lanaturaleza de éste y que habilita a su titular para pagarse con preferencia a otros acreedores. Clasificaciones:1º Según división: 1ª, 2ª y 4ª clase.2º Según los bienes: Generales (que afectan a todo el patrimonio: 1ª y 4ª clase) y especiales (que afectan abienes específicos: 2ª clase).3º Prenda y demás privilegios. La 1ª se asemeja a la hipoteca, en que es un derecho real y porque las partesvoluntariamente confieren la caución y por ende, la preferencia.

978. Caracteres de los privilegios. Se estudian en los números siguientes:

979. I. Los privilegios son garantía mas no caución. Garantía en sentido amplio es cualquier seguridad de quegoza un crédito para su cobro y que no es común a todos ellos, y por tanto, los privilegios son una garantía. Perono son caución pues no es una obligación que se contrae para la seguridad de otra, con excepción de la prenda.

980. II. Los privilegios no constituyen derecho real ni dan derecho de persecución. Tenemos los privilegiosgenerales en que el legislador lo señaló expresamente: 1º clase, art. 2473 inc. 2º; 4ª clase, art. 2486. Los de 2ª clase solo pueden hacerse efectivos mientras el acreedor retenga la cosa, salvo la prenda porque esun derecho real (al igual que la hipoteca). Excepciones: la nave (art. 825 CCo); expensas comunes deconservación y mantención de edificios (4ª clase).

981. III. Carácter estrictamente legal del privilegio. Tiene por única fuente la ley (art. 2488). Las partes tienen la posibilidad de otorgar preferencia a créditos garantizándolos con prenda o hipoteca. La razón es que la preferencia puede significar la diferencia entre pagarse o no, y por tanto el legislador está encondición de calificar cuáles créditos prefiere que se paguen según su naturaleza, si fuese lícito y entonces

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ninguna parte contrataría a menos que se le otorgara preferencia, alterando toda la situación. Consecuencias: 1º Pago por consignación. Cuando se retira la consignación con consentimiento del acreedor, se considera quenace una nueva obligación, y sus accesorios pasan si hay acuerdo, salvo los privilegios (art. 1607). 2º En la novación no hay reserva de privilegios. La novación extingue la obligación y sus accesorios, que puedenmantenerse por la convención (art. 1642), menos los privilegios que se extinguen irrevocablemente (art. 1641). 3º El privilegio es de derecho estricto. No puede extenderse por analogía a otras situaciones que lasexpresamente contempladas.No obstante, el privilegio es renunciable y por ende, no procede aplicarlos de oficio. Sin embargo, se resolviócon contrario para un crédito de hijo de familia.

982. IV. El privilegio es inherente al crédito. Se establece según su naturaleza y por tanto lo sigue, aun en parte(art. 2470 inc 2º). Todo aquél a quien pase activamente el crédito gozará de la preferencia. Lo repite el art. 1906para la cesión de créditos y el art. 1612 para el pago con subrogación. Si el crédito se transmite, pasa a los herededos o legatario.Si fallece el deudor, el crédito es privilegiado respecto de los herederos, pero se presentan conflictos en relacióna los bienes:1º Privilegios especiales no hay problema porque l bien afecto pasa a los herederos o legatarios y el crédito sehará efectivo en su contra.2º Pero en los generales, ¿afecta solo a los bienes del causante o abarca a los del heredero o legatario? Eslegislador lo resuelve en el art. 2487 distinguiendo:a) Si los herederos aceptan sin beneficio de inventario o los acreedores testamentarios o hereditarios noinvocan el beneficio de separación, todos los privilegios de 1ª y 4ª clase tanto los del causante como de losherederos, concurren en el orden que naturalmente corresponden a todo el patrimonio de éstos. b) Si hay beneficio de inventario o separación, las preferencias contra el causante solo pueden hacerse efectivasen los bienes hereditarios.

983. Efectos del privilegio. Permitir que el crédito que lo goza se pague preferentemente a los que no gozan deél, o tienen uno menor, según su orden legal. El privilegio se extiende a sus accesorios (art. 2491). Los arts. 67 y 68 LQ señala la situación de intereses yreajustes, que gozan de igual preferencia que sus respectivos los capitales.

Párrafo 5º

LOS CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE

984. Características generales. Arts. 2472 y 2473: comprende privilegios de carácter general, es decir, queafectan a todo el patrimonio del deudor, salvo los inembargables, sobre bienes que existen en poder del deudor(art. 2473 inc. 2º). Las razones de ta carácter si de humanidad o interés social.

985. Enumeración (art. 2472). Se examinan en los números siguientes:

986. I. Costas judiciales causadas en interés general de los acreedores (art. 2472 Nº 1). Justificación: son costasa beneficio de la masa. Antes se entendía que correspondía también a los gastos de la quiebra, pero unasentencia dijo lo contrario. Por ello en el Nº 4 están comprendidos esos gastos. Solo se refiere a costas en interés de los acreedores y no del acreedor en particular, como las costas de

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verificación. Sin embargo, si el crédito es preferente, las costas son un accesorio y en consecuencia, gozarán dela extensión del privilegio del crédito mismo. Aunque la LQ no lo dice, se deduce del principio señalado y losarts. 2491, 68 inc. final LQ y 2469 (“hasta la concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y costas decobranza). Art. 1571: los gastos de pago son de cargo del deudor. Art. 45 LQ: el deudor puede evitar la declaratoria dequiebra pagando durante el periodo de audiencia el crédito que sirvió de base para pedirla y “las costascorrespondientes”.

987. II. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto (art. 2472 Nº 2). Si son exageradas, no gozan deprivilegio. Obedece a razones de humanidad. La Ley Nº 16.271 sobre Impuestos de Herencia, Asignaciones y Donacionesde 1965, permite rebajar como baja de la masa general de la herencia para determinar la asignación sujeta aimpuestos los gastos de entierro del difunto.

988. III. Gastos de enfermedad (art. 2472 Nº 3). Tanto como se sobrevive o fallece. Si la enfermedad ha durado más de 6 meses, se permite limitarlo a criterio del juez. La justificación son razonesde humanidad, y la L. 16.271 permite rebajar como baja de la masa general de la herencia los gastos de laúltima enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia.

988 bis IV. Los gastos de la quiebra (art. 2472 Nº 4). En armonía con esta disposición, el art. 44 inc. 2º LQestablece que justo con solicitar la quiebra e peticionario deberá acompañar vale vista o boleta bancaria a laorden del tribunal por una suma equivalente a 100 UF. Agrega que dicha suma se considerará como un créditodel solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia del art. 2472 Nº 4 CC. Justificación: estos gastos permiten que los acreedores cobren sus créditos.

989. V. Remuneraciones de los trabajadores (art. 2472 Nº 5). Es el rubro más grueso de los privilegios de 1ªclase, y se complementa con los Nº 6 y 8º. Art. 41 CT: remuneraciones son “contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables endinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. Comprende (entreotros) sueldos, sobresueldos, comisiones, participaciones y gratificaciones (art. 42). Y no constituyenremuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación,los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años deservicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni,en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo (art. 41 inc 2º CT). Por tanto, nogozan de privilegio. En armonía, el art. 61 CT establece: “Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneracionesadeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportesque corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscalesdevengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral quecorresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código. Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito.Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende porremuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dineroque corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 delCódigo Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales

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por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere, seráconsiderado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido.Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se haganvaler.Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que serefiere el presente artículo”.Respecto a las asignaciones familiares, tienen privilegio aunque no sean remuneración porque el Nº 5 lasmenciona expresamente.

989 bis. VI. Cotizaciones previsionales (art. 2472 Nº 6) Fue introducido por la DL 1773, y su redacción actualpor la Ley Nº 18.175. Comprende “las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por suintermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidadesadministradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el incisotercero del artículo 42 del decreto ley N.º 3.500, de 1980”. Éste señala que si aplicados los recursos del encaje laAFP no se enterare la rentabilidad mínima señalada por la ley, el Estado complementará la diferencia, y sucrédito se considerará de 1ª clase y gozará del privilegio establecido en el artículo 2472, N° 6 del Código Civil.

990 bis. VII. Gastos de subsistencia (art. 2472 Nº 7). Comprende “Los artículos necesarios de subsistenciasuministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses”. Concepto de familia (art. 815 inc. 3 y ss.) Incluye: conyuge, hijos, sirvientes necesarios para la familia, laspersonas que viven con el deudor y a costa de éste, y a quellas a que debe alimentos. Parece no haberinconveniente para analogarlo en la prelación de créditos.

990 bis VIII. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art. 2742 Nº 8). Comprende las queestén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales porcada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por elexceso, si lo hubiere, se considerarán valistas.

991. IX. Créditos fiscales por impuestos de retención y recargo. Impuestos de retención son aquellos que elcontribuyente debe descontar al efectuar cualquier pago y enterar en arcas fiscales, como el impuesto único atrabajadores. Impuestos de recargo son aquellos que el contribuyente puede trasladar a otros, como el IVA. En todos estos casos, el deudor ha actuado como recaudador del Fisco, no le pertenecen y de ahí el privilegio.El art. 61 CT lo repite.

992. Normas para el pago de los privilegios de 1ª clase. Se examinan en los números siguientes:

993. I. Se pagan desde que haya fondos para ello. Art. 148 LQ: no hay que esperar a las resultas de la quiebra. Hay que distinguir en cuanto a los créditos privilegiados: 1º No objetados. Se les va pagando en el orden en que se encuentran enumerados en el art. 2472, reservandolo necesario para los gastos subsiguientes y los impugnados. 2º Objetados. El síndico pagará con la reserva cuando su monto deje de estar sujeto a litigio. La LQ además distingue entre quienes necesitan verificación y cuales no. No necesitan verificación: Nº 1, 4, 5 y8. Los de Nº 5 y 8 se pagan con el solo mérito de la sentencia judicial que ordene pagar la indemnización, concargo a los primeros fondos y en caso de las remuneraciones siempre que existan antecedentes documentariosque lo justifiquen. Se justifica por la necesidades de los trabajadores para subsistir.

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994. II. Preferencia de los créditos de 1ª clase a los de 2ª y 3ª (arts. 2476 y 2478). En consecuencia, se pagancon la subasta del patrimonio embargable del deudor, excluidos los bienes afectos a preferencias de 2ª y 3ªclase. Pero si realizados los demás bienes no se alcanzaren a pagar todos los bienes de la 1ª clase, el déficit sepaga en los bienes afectos a créditos de 2ª y 3ª, con preferencia a los privilegios y preferencias especiales queles afecten. Por eso, la 1ª clase puede vulnerar la preferencia de los de 2ª y 3ª. En cuanto a la carga de la prueba, se discute quien debe probar que no hay bienes suficientes en el patrimoniodel deudor, si los acreedores de 1ª (en especial el Fisco) o los de 2ª y 3ª. La CS gravó en una oportunidad alFisco con el onus probandi.

995. III. Prefieren en sí según el orden en que están enumerados (arts. 2473 y 148 LQ). No importan las fechas,como ocurre en la 4ª clase. Si no ha mediado beneficio de inventario o separación, concurren conjuntamentelos bienes del heredero y la herencia las preferencias contra el causante y su sucesor (art. 2487 inc. 1º).

996. IV. Los créditos de un mismo número se pagan a prorrata (art. 2473 inc. 1º). Se vuelve a la regla general.

Párrafo 4º

LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS DE SEGUNDA CLASE

997. Características y enumeración. Son créditos privilegiados, y especiales, pues se hacen efectivos en losbienes afectos, de manera que si resultan insuficientes, es déficit impago pasa a ser crédito común. El art. 2474 enumera tres casos, y las leyes han agregado otros. Se examinan en los números siguientes.

998. I. Privilegio del posadero (art. 2474 Nº 1). Comprende los efectos del deudor introducidos por éste en laposada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas ydaños.Requisitos:1º Que el deudor haya introducido los bienes afectos en la posada, hotel, etc.2º Que sean de propiedad del deudor. Esto se presume de acuerdo al art. 2474 Nº 2 inc. 2. 3º Sólo los afecta mientras permanezcan en la posada. En el contrato de hospedaje se aplican las reglas del depósito en cuanto a los efectos introducidos (art. 2241 enrelación con el 2240), y en consecuencia, el posadero tiene un derecho legal de retención en cuanto expensas ydaños, pero no por lo que se le deba por alojamiento (art. 2234 y 2235). Este derecho legal de retención declarado judicialmente le otorga la preferencia de la prenda. Pero tambiéntiene el privilegio de 2ª clase, a condición de que se retenga las cosas en su poder, por alojamiento, expensas ydaños. Es decir, es más amplio que el derecho de retención. 4º Solo cubre deudas originadas de gastos de hospedaje y no otros créditos entre posadero y deudor.

999. II. Privilegio del transportista (art. 2474 Nº 2). Se le otorga al “acarreador o empresario de transportessobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrenciade lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor”.También se contempla en los arts. 212 y 213, 1036 y 221 CCo. Conclusión. En todo contrato de transportes el que lo efectúa tiene un crédito privilegiado muy semejante alposadero, a saber:1º Se radica en bienes transportados.

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2º De propiedad del deudor, presumiéndose legalmente que lo son. (art. 2474 Nº2 inc. 2º). 3º Efectivo mientras los bienes estén en poder del transportista o en el sus agentes o dependientes. Esta regladifiere en caso de 213 y 1936 CCo, pues el privilegio subsiste con limitaciones después de la entrega o descargade mercadería. 4º Se extiende a la deuda por transporte, expensas y gastos. Recíprocamente, goza de privilegio sobre los medios de transporte y sus accesorios el cargador o remitente delas mercaderías, por las indemnizaciones que se le deban por averías, etc. (art. 190 CCo).

1000. III. La prenda (arts. 2474 Nº 3 CC; 814 y ss. CCO, que reglamenta con ligeras variantes la prendamercantil). El legislador le ha otorgado el privilegio por su carácter de caución. Particularidades: 1º Si bien el legislador otorga la preferencia, son las partes al convenirla privilegian el crédito asegurado.2º Como es un derecho real, el acreedor goza de derecho de persecusión (art. 2393). Limitaciones: 1º El acreedor ejerza la acción prendaria. Si demanda acción personal y embarga otros bienes del deudor,carece de preferencia para el pago. 2º La preferencia se extiende hasta el producto de la subasta de los bienes en que recae la preferencia. El saldoinsoluto es valista. 1001. IV. Prenda sin desplazamiento. Con posterioridad al CC, se han creado prendas especiales en numerosasleyes. La mayoría fueron derogadas por la Ley Nº 20.190, publicada en el DO. 17.03.2007, que en un doblearticulado, regula en el art. 14 la prenda sin desplazamiento y crea el registro de prendas sin desplazamiento,otorgandole un privilegio de 2ª clase (art. 15 nueva ley), resolviendo todos los problemas existentes al tiempoanterior respecto de la preferencia entre prendas, dadas que éstas se prefieren en el orden en que fueroninscritas (art. 16 nueva ley). No obstante, el problema subsiste en aquellas prendas constituidas bajo la vigenciade las leyes anteriores.

1002. V. Derecho legal de retención. Para efectos de persecusión y preferencia, se equipara a la prenda. Ver Nº958.

1003. Privilegios que establecía la Ley de Quiebras. El antiguo art. 118 establecía otros privilegios, derogadospor la ley actual. Pero para Abeliuk, no debió derogarse el Nº 8, porque era una solución justa, que dabaprivilegio de 2ª clase a los “acreedores por gastos de construcción, reparación y conservación mientras la cosaen que hayan sido invertidos exista en poder de la persona por cuya cuenta se hubieren hecho los costos ysobre esa misma cosa”.

1004. Reglas para el pago de los créditos de 2ª clase. Enunciación. Se examinan a continuación.

1005. I. Se pagan sin esperar la resulta de la quiebra. Art. 149 LQ “siempre que se asegure lo necesario parapagar los créditos de 1ª clase, si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos”. Los acreedores de 2ª clase tienen una facultad de excepción: pueden iniciar ante el tribunal que conozca de laquiebra los procedimientos correspondientes o continuar los ya iniciados en otro juzgado (art. 149 inc 2º LQ). El síndico puede recuperar para la masa la cosa en que se ejerce este privilegio, siempre que pague la deuda odeposite a la orden del tribunal su valor estimativo en dinero; el privilegio se subroga en tal caso a la sumadepositada (art. 149 inc. final).

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1006. II. Preferencia de los créditos de 1ª clase sobre los de 2ª . Art. 2476: “Afectando a una misma especiecréditos de la 1ª clase y créditos de la 2ª, excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes los demásbienes para cubrir los créditos de la 1ª clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit y concurrirán endicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1.º del artículo 2472”. Problema: crecimiento exagerado de los créditos de 1ª clase. Y algunas de las disposiciones dan a las prendasespeciales una preferencia absoluta superior a la de 1ª clase. Sin embargo, las leyes de prendas especialesfueron derogadas por la Ley Nº 20.190 en su art. 14.

1007. III. Déficit de los créditos de 2ª clase. Según el art. 2490, no es privilegiado, lo que parece estar encontradicción con el art. 2486, que se refiere a los créditos de 4ª clase, y dispone que ellos tienen lugar despuésde cubiertos los créditos de las tres 1ªs clases. Pero la confusión se subsana con el art. 2490. Lo que quiso decir es que los créditos de 4ª clase sólo puedenaspirar a pagarse de los bienes afectos a los privilegios de 2ª o preferencia de 3ª, una vez cubiertos los créditosa los que ellos están destinados. Por otra parte, el art. 2474 destaca que el privilegio se ejerce sobre los bienesafectos, y no al crédito en sí mismo.

1008. IV. Por regla general, no hay concurrencia entre los créditos privilegiados de 2ª clase. Excepciones. Loscréditos de 2ª clase suponen generalmente la tenencia de la cosa por el propio acreedor, y no existía por tantoconflicto. Este conflicto surgió con las llamadas Prendas sin Desplazamiento, y cuyas leyes especiales seencargaron de resolverlos. Hoy, con la modificación introducida por la Ley Nº 20.190, cuyo artículo 14 dictanormas sobre la prenda sin desplazamiento y crea el registro de prendas sin desplazamiento, resuelve elproblema respecto de la preferencia entre prendas, dadas que éstas se prefieren en el orden en que soninscritas en el respectivo registro (art. 16). No obstante, las soluciones anteriores subsistse en aquellas prendasconstituidas bajo la vigencia de las leyes anteriores.

Párrafo 5º

LOS CRÉDITOS DE TERCERA CLASE: LA HIPOTECA

1009. Concepto y enumeración. Comprenden fundamentalmente los hipotecarios (art. 2477 inc. 1º; 546 CPC)El derecho legal de retención debidamente inscrito, previa declaración judicial, se asimila a la hipoteca para losefectos de su preferencia. Por tanto, se refieren a la hipoteca, censos y derechos legales de retención inscritos.No constituyen privilegios, sino preferencia de análogo rango. La hipoteca se parece a la prenda, salvo que ésta no puede constituirse al mismo tiempo. La contraexcepciónson las prendas sin desplazamiento. Se otorga la preferencia ara fortalecer su carácter de caución. La hipoteca, como la prenda es especial, se ejerce sobre la finca hipotecaria y en consecuencia, goza depreferencia si ejerce la acción hipotecaria pero no la personal. Igualmente si no alcanza, el déficit carece depreferencia. El CC innovó respecto del francés y no hay hipotecas generales. No hay inconveniente garantizar obligacionesafectando todos los inmuebles del deudor, siempre que se los individualice. Por excepción, existe hipoteca legalen el juicio de partición (art. 662): si el adjudicatario de bienes raíces se excede de 80% de lo que correspondarecibir, y no paga al contado el exceso, quedan hipotecados los inmuebles adjudicados, pero esta hipoteca debeinscribirse en el CBR de oficio.

1010. Extensión de la preferencia. Todas las cosas que quedan según la ley sujetas a la hipoteca o que subrogan

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a ésta. Por tanto, abarca a los inmuebles por destinación o adherencia, a los aumentos y mejoras de la cosa, ylas rentas de arrendamiento (arts. 2420 y 2422). También puede hacerse efectiva sobre el precio de laexpropiación (art. 924 CPC) y la indemnización por seguro en caso de siniestro de la cosa hipotecada (art. 2422,parte final y 555 CCO).

1011. Cómo se pagan las preferencias de 3ª clase. Enunciación.

1012. I. Preferencia de los privilegios de 1ª clase. El déficit de éstos que no alcance a pagarse con los demásbienes del deudor, es preferente en los bienes afectos a una preferencia especial (art. 2478 inc. 1º). La pruebacorresponde a los acreedores privilegiados de la 1ª clase. Si hay varios bienes hipotecados, la invasión de los créditos de 1ª clase afecta a todos los inmuebles gravadosen proporción a los valores de éstos, y se pagan en el orden de numeración del art. 2472 (art. 2478 inc. 2º).

1013. II. ¿Los créditos de 2ª clase prefieren a los de 3ª? El problema se examina en los números sgtes:

1014. A. ¿Cómo se distribuye el déficit de los créditos de la clase entre los de 2ª y 3ª ? El art. 2476, determinaque el déficit de los créditos de la 1ª clase afecta a los bienes sujetos de la 2ª, y también a los destinados apreferencia hipotecaria según el art. 2478. Pero no se preocupó de determinar en que orden. 1ª solución. La mayoría de los autores sostiene que la numeración dada a los créditos indica una preferencia, demanera que los créditos de 2ª prefieren a los de 3ª. 2ª solución. Para Abeliuk la numeración carece de trascendencia. A falta de solución, hay que recurrir a la reglageneral que es la contribución a prorrata, por tanto el déficit se prorratea entre todas las preferenciasespeciales de acuerdo a los valores de éstas.

1015. B. Conflicto entre los créditos de 2ª y 3ª clase. Es posible que haya conflicto porque la hipotecacomprende los inmuebles por destinación y adherencia, las mejoras, etc., es decir, bienes que en sí sonmuebles, y pueden como tales estar afectos a un privilegio especial de 2ª clase, como una prenda especial. La nueva ley de prenda y registro de prenda sin desplazamiento (art. 14 Ley Nº 20.190) resuelve la colisión ensu artículo 14: la prenda sobre los inmuebles por destinación o adherencia se considera una prenda sobrebienes futuros, y por tanto, las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesala afectación a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario,si fuere el caso. Es decir, la prenda se constituye cuando dejan de ser inmuebles. No hay colisión. ¿Qué sucede si el bien pignorado posteriormente se transforme en inmueble por destinación o adherencia? Ental caso subsistirá sin necesidad de acuerdo del acreedor hipotecario y gozará de preferencia sobre la hipoteca,si se anotare al margen de la correspondiente inscripción hipotecaria. En caso contrario, la ejecución de lahipoteca producirá la purga de la prenda, sin necesidad de notificación al acreedor prendario (art. 14 inc. 2º).En consecuencia, la prenda prefiere a la hipoteca siempre que se subinscriba al margen de la inscripciónhipotecaria. En los casos no resueltos expresamente por la ley, cabe aplicar las dos soluciones del número anterior.

1016. III. El déficit de los créditos de 3ª clase es común. La solución es igual a la de los créditos de 2ª clase. VerNº 1009.

1017. IV. Concurrencia de los créditos de 3ª clase entre sí (art. 2477). Las hipotecas se prefieren entre sí enorden a sus fechas, y si tienen la misma fecha, en el orden de su inscripción. La fecha corresponde a la de suinscripción (art. 2410). Se denomina grado o rango de la hipoteca, y tiene importancia porque en caso de

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realización de hipoteca sin que se alcancen a pagar todas ellas, extinguen de todas formas y el crédito queda sinpreferencia. Explica además la posposición de la hipoteca: convención en que el acreedor hipotecario de gradopreferente permite que sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca de grado preferente a la suya. Los censos y retenciones legales inscritos se asimilan a la hipoteca, por tanto, concurren con ésta y entre sísegún el orden de sus inscripciones. El art. 2480 lo señala para el censo, y en cuanto al derecho legal deretención judicialmente declarado e inscrito, se asimila a la hipoteca (art. 546 CPC).

1018. V. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. Juicio ejecutivo, concurso especial o quiebra.

1019. A. Juicio ejecutivo. art. 71 LQ. Hay que distinguir:1º La ejecución la inicia un acreedor hipotecario de grado posterior. Los de rango preferente deben ser citadosconforme al art. 2428 CC y pueden optar entre exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate oconservar las hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. No diciendonada en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta(art. 492 inc. 1º y 2º CPC). Si no fueren citados conservan su hipoteca. Por tanto, estos acreedores no requiereniniciar otra ejecución ni deducir tercería de prelación. 2º La ejecución la inicia un acreedor hipotecario de grado preferente. No se aplica el art. 429 CPC, pero el degrado posterior conservará su hipoteca si no es citado en conformidad al art. 2428 CC. Si lo desea puedededucir tercería de pago si no ha sido citado. 3º La ejecución la inicia un acreedor no hipotecario. Si no es citado, el acreedor hipotecario conserva suhipoteca (art. 2428) pero si pretende cobrar, debe entablar una tercería de prelación.

1020. B. Concurso especial de acreedores hipotecarios. Art. 2477 inc. 2º y 4º: “A cada finca gravada conhipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particularpara que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas”. “En esteconcurso se pagarán 1ªmente las costas judiciales causadas en él”.Este concurso especial es facultativo. Pero una vez abierto obliga a todos, porque suspende el derecho deperseguir la finca individualmente (art. 71 inc. 3º LQ).

1021. C. Quiebra del deudor hipotecario. El concurso especial puede abrirse con posterioridad a la declaraciónde quiebra, porque ésta no afecta el derecho de los acreedores hipotecarios a pagarse sin esperar las resultasde ésta (art. 150 LQ en relación con los arts. 2477, 2478 y 2480 CC). Bastará que afiancen o consignen unacantidad prudente para el pago de los créditos de 1ª clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan ala masa lo que sobrare una vez cubiertas sus acciones (art. 2479). En consecuencia, los acreedores hipotecarios pueden perseguir sus ejecuciones individuales a menos que sehaya abierto concurso especial. Al respecto se presentan dos problemas:1º Si el acreedor hipotecario está obligado a verificar su crédito en la quiebra. El art. 131 LQ obliga a todos losacreedores del fallido, sin excepción alguna, a que verifiquen sus créditos y preferencias dentro del plazo legal.Soluciones propuestas:a) Los acreedores hipotecarios están exentos de verificar sus créditos a menos que pretendan cobrar el déficitque resulte de la subasta de la finca hipotecada, pues a ese respecto actúan como acreedores comunes. b) Para Abeliuk, siempre debe verificar, solo que de forma diferente pues no va a concurrir a la liquidacióngeneral de los bienes sino en cuanto cobre el déficit. Pero su crédito y preferencia pueden ser impugnados. Asílo ha fallado la última jurisprudencia, y lo confirma la expresión “sin excepción alguna”. 2º Determinar si el convenio judicial puede afectar a los acreedores hipotecarios. El convenio judicial acordadopor las mayorías y en la forma que establece la ley, involucra a todos los acreedores, pero no a los privilegiados,

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prendarios o hipotecarios que se hayan abstenido de votar en el convenio (arts. 191 y 200 LQ). Por tanto, losacreedores privilegiados cobrarán íntegramente sus créditos no obstante el convenio, y los especialessubastarán los bienes afectos a su preferencia para pagarse, pero puede ocurrir un déficit impago en el cual sonacreedores comunes. En esa parte se entiende que sí los afecta el convenio judicial, aunque la CS en unaocasión falló en contrario.

Párrafo 6º

LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS DE CUARTA CLASE

1022. Características. Son generales (con la salvedad del privilegio por las expensas comunes en edificiosdivididos por pisos y departamentos), por lo que afectan a todos los bienes del deudor embargables y singarantía específica, salvo que exista remanente de estos bienes, que pasan a la masa (art. 2486).Carecen de derecho de persecusión (art. 2486), y en general, se refieren a personas que administran bienesajenos.Se distinguen dos categorías: los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (arts. 2481 Nº1, 2 y 3) y los de los incapaces contra sus representantes legales por la administración de sus bienes (arts. 2481,4, 5 y 6).

1023. I. Personas que administran bienes ajenos. Art. 2481:1º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales (Nº 1). 2º Los de los establecimientos nacionales de caridad o educación, y los de las municipalidades, iglesias ycomunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos (Nº 2). 3º Los de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido sobre los bienes de éste (Nº3). Pese a que desde 1989 la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal no es incapaz relativo, semantuvo la administración del marido sobre sus bienes propios (art. 135 y 1749). De ahí a que se mantengaeste privilegio. Art. 2484: los matrimonios celebrados en el extranjero que deban producir efectos en Chile, darán a los créditosde la mujer sobre los bienes del marido situados en Chile el mismo derecho de preferencia que los matrimonioscelebrados en Chile.

1024.II. Incapaces contra sus representantes legales. Fundamento: protección a quien no puede valerse por simismo. Los casos son:4º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por elpadre o la madre, sobre los bienes de éstos.5º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores; 6º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del art. 511.

1025. Extensión del privilegio. Conviene precisarlo respecto a bienes, créditos y limitaciones.

1026. I. Bienes a que afecta el privilegio. Se extiende a todos los bienes del deudor, incluido el remanenteexistente de los afectos a preferencias especiales. El Nº 3 contiene una incorrección al señalar “bienes del marido”, pues lleva a pensar que no afecta a losgananciales, siendo que el privilegio solo se hace efectivo a la disolución de a sociedad conyugal, y en tal casoya no hay bienes sociales, sino del marido y de la mujer (propios y gananciales para ambos). En caso de matrimonio extranjero, se limita la preferencia a los bienes situación en Chile.

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1027. II. Créditos privilegiados. Son todos los que tengan que hacer valer contra el deudor las personasjurídicas de derecho público para la restitución de lo recaudado y de los bienes administrados eindemnizaciones a que tengan derecho; en caso de incapaces, los que tengan contra sus representantes legalesprovenientes de la administración de sus bienes, indemnizaciones, intereses, etc.En el caso de la mujer casada, también hay incorrección al decir “bienes de propiedad de la mujeradministrados por el marido”, lo que limita el privilegio a los bienes propios de ella, y por tanto las recompensasque se deban no sería privilegiadas. Sin embargo, la doctrina es conteste en que el privilegio se extiende atodos los créditos de la mujer por sus bienes propios, recompensas, indemnizaciones, etc. Por lo demás, el art.2484 habló de créditos de la mujer.

1028. III. Limitaciones a la prueba. Ellas se refieren a lo siguiente: 1º Justificación de los bienes cuya administración ha pasado al representante legal. Debe el representadoprobar su derecho a dichos bienes por documento auténtico (art. 2483). El derecho de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos siempre constará en instrumentospúblicos, por lo que la limitación de refiere a bienes muebles, que deben acreditarse por los instrumentos queseñala el inc. 1º parte final: “inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación,escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igualautenticidad.”2º Administración de los bienes. Probado el derecho sobre los bienes, no hay limitaciones para justificar lasindemnizaciones que deba el representante por su administración descuidada o dolosa, pudiendo probarse “decualquier modo fehaciente”. (art. 2483 inc. 2º)3º Confesión del representante legal o marido. Según el art. 2485 “no hará plena prueba por sí sola contra losacreedores”.

1029. Forma de pago de los créditos privilegiados de 4ª clase. Enunciación. Se examinan a continuación:

1030. I. Se pagan una vez cubiertos los demás preferentes (art. 2486). Pareciera dar a entender que es precisoque estén cubiertos íntegramente los créditos, lo que es efectivo en caso de la 1ª clase, pero no de losespeciales, porque el déficit de éstos es crédito común y en consecuencia no prefiere a los de 4ª clase. Lo quesucede es que el excedente que arroje la subasta de los bienes pasa a la masa, y en él se paganpreferentemente los de 4ª clase a los comunes. Estos se pagan en igual forma que los de 1º clase, una vez que estén cubiertos éstos, los no objetados se vancancelando en el orden de sus preferencias tan pronto como hayan fondos, reservando lo necesario para elpago de los cuestionados, que se cancelan una vez resuelto el inconveniente, y para la atención los gastossubsiguientes de la quiebra (art. 148 inc. penúltimo LQ).

1031. II. Prefieren entre sí por el orden de sus causas (art. 2482 inc. 1º). Hacen excepción al principio generalque se atiende a la antigüedad de los créditos, tal como en los hipotecarios. Es diferente a los de 1ª claseporque no interesa el orden de la numeración. El artículo 2482 define que se encuentre por fecha de la causa del crédito:1º Recaudadores y administradores de bienes fiscales y demás personas jurídicas enumeradas en los Nº 1, y 2,la fecha es la del nombramiento respectivo (inc. 2º).2º Para la mujer casada, la fecha del matrimonio (inc. 3º y 6º)3º Para el hijo de familia, la de su nacimiento (inc. 4º)4º Para el pupilo, es la del discernimiento de la tutela o curaduría (inc. final).

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En caso de fallecimiento del deudor, los créditos privilegiados conservan su fecha sobre todos los bienes delheredero si no han tenido lugar los beneficios de inventario o separación; pero si han mediado éstos, lamantiene únicamente en los bienes inventariados o separados (art. 2487 inc. 2º).

1032. Privilegio por los gastos comunes en edificios divididos por pisos y departamentos. El art. 4º de la LeyNº 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria, establece un privilegio de 4ª clase a favor de crédito por los gastoscomunes correspondientes al dominio de su unidad, que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a losenumerados en el artículo 2481 del Código Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago asu antecesor en el dominio y de la acción de saneamiento por evicción, en su caso. La justificación es que ladivisión horizontal crea el problema de la distribución de los gastos comunes. Este es muy particular porque:1º Es especial, porque solo se refiere a la unidad en dominio dentro de la copropiedad. 2º Otorga derecho de persecusión, pues aunque cambie de dominio, el nuevo propietario puede ser perseguidoy con privilegio por gastos comunes atrasados.3º Prefiere a todos los de 4ª clase cualquiera sea su fecha. Técnicamente es un crédito preferente de 3ª categoría, pero el legislador lo declaró de 4ª para indicar que sepaga después de aquellos. Equivale a una hipoteca legal, especial y oculta.

Párrafo 7º

LOS CRÉDITOS DE QUINTA CLASE

1033. Los créditos comunes (art. 2489 inc. 1º). Se les llaman comunes, ordinarios, quirografarios o valistas, yson aquellos a los cuales la ley no confiere preferencia alguna para su pago. Jurídicamente constituyen la regla general, porque se requiere ley para conceder preferencia a un crédito (art.2488). Estos tienen dos procedencias:1º Originaria: nunca han tenido preferencia o privilegio. 2º Derivada: tuvieron privilegio de 2ª clase o preferencia de 3ª, pero no alcanzaron a pagarse con los bienesrespectivos, y su déficit para a ser crédito de 5ª clase (art. 2490).

1034. Cómo se pagan. Se cubren a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a sufecha. Lo mismo pasa con el déficit de los créditos preferentes especiales (art. 2490). Art. 151 LQ: Los créditos comunes se van pagando a medida que en la quiebra vayan existiendo fondos paraefectuarles un abono no inferior al 5%, previas las reservas que señala la ley y una vez cubiertos los preferentes.

Quinta parte

MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN

1035. Enunciación.

Capítulo I

DE LA MODIFICACIÓN EN GENERAL

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1036. Concepto y clases. La hay cada vez que, sin extinguirse, la obligación experimenta una alteración decualquier naturaleza en alguno de sus elementos integrantes. Jurídicamente, en la novación no hay modificación, pero el objeto es dar nacimiento a una nueva obligación.

1037. Evolución. En Roma la evolución fue detenida por la caída del Imperio. La concepción de la obligaciónprimitiva como vínculo formal e impregnado de religiosidad llevo a considerarla inmutable. Se llegó a aceptar acondición de que la obligación anterior se extinguiera, y así nace la novación como única forma de reemplazarpor acto entre vivos los sujetos de la obligación. La necesidades del tráfico y crecimiento económico finalmente se tradujo en la despersonalización de laobligación, acentuándose su carácter patrimonial y la libertad contractual. Esta tendencia al cambio a sidomayor en el aspecto activo que en el pasivo.

1038. Modificación objetiva. Referencia. Se trata en el Capítulo 5º en conjunto con la novación objetiva.

1039. Modificación subjetiva de la obligación. Clases: 1º Por causa de muerte o por acto entre vivos. 2º A título universal y a título singular. 3º Acumulativa, sustitutiva y disminutiva, según si se agrega un nuevo sujeto, se sustituye o deje uno de estarobligado. 4º Por cambio en el acreedor o en el deudor. Hay que distinguir: 1. En cuanto al sujeto activo puede hacerse: A. Por sucesión por causa de muerte. B. Por cesión de créditos. C. Por pago con subrogación. D. Por novación por cambio de acreedor. 2. En cuanto al sujeto pasivo, puede existir en la novación por cambio de deudor y en la delegación.

1040. La modificación de la obligación en nuestro derecho. El CC, como el francés, ignora el tema. Susdisposiciones se limitan a la sucesión por causa de muerte, la novación desde el punto de vista extintivo, con laque reglamenta también la delegación y la cesión de derechos, y no trata nuevas instituciones, como la cesiónde deudas.

Capítulo II

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

1041. La transmisión hereditaria. La doctrina clásica considera a los herederos como continuadores de lapersona del difunto. De esta forma, se soslayó el problema de la modificación, porque si no todas las relacionesjurídicas quedarían expuestas al riesgo de extinción por fallecimiento de alguno de los que en ella intervienen. Art. 1097 inc. 1º: “los herederos representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos yobligaciones transmisibles”.La regla general es la transmisibilidad y por excepción, hay derechos y obligaciones intransmisibles.

1042. Excepciones a la transmisibilidad hereditaria. Reales: Usufructo (art. 806 inc. 2º), uso y habitación;personales: alimentos. Desde el punto de vista pasivo, son intransmisibles todas aquellas relaciones jurídicas que dependen de la

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persona misma de alguno de los contratantes. Son obligaciones intuito personae. Ejs.: mandato (art. 2163 inc.5º); sociedad, salvo estipulación en contrario (art. 2103); obligaciones infungibles, etc.

1043. Sucesión a título universal y singular. La 1ª se llama herencia y el sucesor, heredero, y la 2ª legado, y elsucesor, legatario (art. 951). La diferencia fundamental es que el 1º sucede en todo el patrimonio transmisibledel causante o en una cuota de él, mientras que el 2º solo sucede en bienes determinados que se le han dejadopor testamento. Sólo el heredero representa a la persona del causante, y no el legatario.

1044. Sucesión de los créditos hereditarios. A los herederos corresponderán los créditos del causante, portanto, adquieren la calidad de herederos en todas aquellas obligaciones transmisibles activamente. Pero no hayinconveniente para que el causante por testamento legue el crédito (art. 1127). Por el hecho de legarse eltítulo, se entiende que se lega el crédito. El legado comprende los intereses devengados pero subsiste solo en laparte del crédito o de los interese que no hubiere recibido el testador.

1045. Sucesión en las deudas hereditarias. Mucho se ha discutido. Se explica solo porque los herederoscontinúan la persona del difunto. La consecuencia es que lo herederos responde ilimitadamente aunque lasdeudas sean muy superiores a lo que reciben por herencia; este inconveniente se corrige por el beneficio deinventario, y su contrapartida el beneficio de separación de los acreedores hereditarios y testamentarios queles otorga preferencia respecto de los acreedores personales del heredero para pagarse de los bieneshereditarios. Los herederos responden de las deudas transmisibles a prorrata de sus cuotas (art. 1354). Excepción: en laindivisibilidad cada heredero puede ser obligado al pago total de la deuda. La regla puede alterarse por unaconvención entre el acreedor y el causante; por un acuerdo de los herederos; por acto de partición ohabiéndolo dispuesto así el testador, todo lo cual no obliga al acreedor si no ha concurrido con suconsentimiento. No habiéndolo hecho, puede optar por aceptar el convenio o disposición o cobrar sus créditosde acuerdo con la ley, lo que confirma la resistencia del legislador al cambio de deudor sin consentimiento delacreedor. Los legatarios solo responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos (art. 1362), y tambiéncuando el testador lo haya gravado expresamente. El acreedor tampoco está obligado a aceptar, y puede cobrara según la ley o al legatario.

Capítulo III

LA CESIÓN DE DERECHOS

1046. Reglamentación y pauta. “De la cesión de derechos”, Título 25 Libro IV, arts. 1901 a 1914, entre lapermuta y el arrendamiento. La ubicación tiene una explicación histórica: Pothier daba ese tratamiento, y deahí al c. francés que siguió el chileno, pero no tiene justificación técnica. Tiene tres párrafos: créditos personales, derecho real de herencia y derechos litigiosos.

Sección 1ª

CESIÓN DE CRÉDITOS

1046. División.

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Párrafo 1º

CONCEPTOS Y CARACTERES GENERALES

1047. Concepto. Convención por la cual el acreedor transfiere su crédito a otra persona llamada cesionario, quepasa a ocupar la situación jurídica del cedente en el derecho cedido. Intervienen tres personas: el acreedor que es el cedente; el adquirente que es cesionario, y el deudor, aunqueéste puede quedar al margen.

1048. El Código Civil sólo reglamenta la cesión de créditos nominativos. Esta clasificación atiende a la formaen que fueron extendidos:1º Créditos nominativos, nominales o no endosables. Son aquellos en que se indica a persona del acreedor yéste es el único, personalmente o representado, que puede exigir el pago. Ej.: crédito del mutuante para elcobro de lo prestado; del arrendador para el cobro de las rentas; del vendedor para el precio, etc. 2º Créditos a la orden. En ellos se indica la persona del acreedor, pero es pago es a su orden, es decir, debehacerse a aquel a quien indica el acreedor. La cesión de estos documentos se hará por endoso (art. 164 CCo).Endoso. Es el escrito mediante el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de las letra, la entrega en cobroo la constituye en prenda (art. 17 Ley Nº 18.092). Se efectúa mediante la sola firma del endosante, que se llama“endoso en blanco” (art. 23) o conteniendo las menciones del art. 22. De la definición sale la clasificación de endoso en traslaticio de dominio, en cobranza o en garantía. El 1º es elque sirve para transferir toda clase de créditos a la orden, y ha adquirido una gran difusión por su sencillez encomparación a la cesión de créditos nominativos. 3º Créditos al portador. Son aquellos en que no se menciona la persona del acreedor o que no obstante estamención, pueden ser válidamente pagados a quien los presente. De acuerdo al art. 164 CCo, la cesión se hace por la mera tradición manual, es decir, la entrega del documento.Las normas del CC solo se aplican a los créditos nominativos (art. 1908) El resto se rige por CCo y normasespeciales.

1049. La cesión de créditos como tradición de los derechos personales. La cesión de créditos efectúa eltraspaso del crédito del acreedor cedente al cesionario adquirente. No hay mandato ni representación. Suponela presencia de un título traslaticio de dominio, que será el contrato entre cedente y cesionario, y la tradiciónmisma del crédito, que se efectúa por la entrega del título. El contrato puede ser de cualquier índole. 1º Art. 1901: “la cesión de un crédito a cualquier título(…) no tendrá efecto (…) sino en virtud de la entrega deltítulo”. Distingue entre título y entrega con la cual se perfecciona. En el mismo sentido, el art. 1907 se refiere alas cesiones a título oneroso. 2º Art. 699. Ubicado en la tradición, confirma lo anterior: “la tradición de los derechos personales que unindividuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”, igual que en elartículo 1901, lo único que dice “entrega” y no “tradición”. Así se ha fallado y es la opinión de la doctrina. Sin embargo, si es justificada esta concepción basada en la impotencia traslativa del contrato, porque latradición es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales (art. 670). Pero de acuerdo al art. 583,“sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad” y este dominio especial sería eltraspasado por la cesión del crédito.

150. La cesión de créditos como modificación subjetiva. Por la cesión se produce un cambio en la obligación encuanto a su sujeto activo. Esta es la de mayor difusión de todas las figuras por su conveniencia práctica. Lepermite al acreedor negociar anticipadamente su crédito o pagar una deuda propia cediendo un crédito, para el

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cesionario puede constituir una buena inversión, y al deudor no le perjudica mayormente. Por ello es aceptadauniversalmente. En Derecho Romano se contemplaba en su lugar la procuratio in rem suam, que era un mandato que elacreedor otorgaba a un tercero para el pago de su crédito dispensándolo de rendir cuenta y subsistente a pesarde revocación. Luego se aceptó que se prohibiera al deudor pagarle al demandante por medio de unanotificación. En derecho canónico se desarrollo la figura semejante a como se concibe hoy.

Párrafo 2º

REQUISITOS

1051. División.

1052. I. Requisitos entre cedente y cesionario. Enunciación. Crédito cesible, título traslaticio y entrega. Seexaminan a continuación.

1053. A. Cesibilidad del crédito. La regla es que todos lo son, salvo excepciones legales:1º Cesión prohibida por ley: derecho de alimentos (art. 334), derechos del arrendatario, a menos que estéexpresamente facultado (art. 1946), etc. 2º Enajenación prohibida por decreto judicial o embargo, pues hay objeto ilícito y por ende, nulidad absoluta. En caso de cesión prohibida por acuerdo entre acreedor y deudor, se puede ceder sin perjuicio de laresponsabilidad del cedente por la infracción. Los créditos a plazo son cesibles, pues el derecho y la acción correlativa existen. Lo dudoso es la situación de lossujetos a condición suspensiva, pues en derecho no ha nacido. El problema se ha discutido a propósito de lacesión de seguros antes de ocurrir el siniestro. La jurisprudencia generalmente lo ha permitido, y Abeliuk está eacuerdo, pues lo cedido es la expectativa del acreedor condicional que, si es transmisible, puede ser cesible.

1054. B. El título traslaticio. Puede ser cualquiera, aunque normalmente será la compraventa. La exigencia estáindicada en los arts. 1901 y 1907. El último precepto prueba a contrario sensu que puede ser a título gratuito. La dación en pago puede ser título de la cesión. En virtud del titulo, el cesionario adquiere el derecho a exigir la tradición, que deberá efectuarse mediante laentrega del título. Los requisitos del título en sí variarán según el contrato de que se trate.

1055. C. Entrega del título (art. 1901). El precepto es destacable porque usa la expresión título en sus dossentidos: como antecedente de la tradición y como documento. La jurisprudencia ha sido muy benévola:1º Ha determinado que no es necesaria la entrega real, sino que basta la entrega simbólica, en cualquiera de lasformas señaladas en el art. 684. Ej.: permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo. 2º Permitiendo que puedan cederse los créditos verbales, aquellos que no constan por escrito.3º Ha declarado que ni al deudor ni ha terceros afecta la entrega o no del título, pero es una cuestión deperfeccionamiento de la convención entre las partes. Para ellos solo rige el requisito de notificación oaceptación del deudor. Con este criterio amplio, se ha resuelto que la notificación del deudor por el cesionario implica que éste harecibido el título de forma simbólica; que si el cesionario presenta el título en juicio, se presume que le fueentregado; que no es preciso entregar la 1ª copia del título; que la nulidad de la copia del título no anula lacesión, etc. Se ha pretendido sostener que entonces la cesión sería un contrato real. Tal afirmación es un error pues la

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cesión no es contrato, y tampoco es real, pues este carácter dependerá del que haya servido de título gratuito.

1056. II. Requisitos respecto del deudor y terceros. Art. 1902: “la cesión no produce efecto contra el deudor nicontra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”. Estasexigencias son disyuntivas. Se discute el rol jurídico. Son medidas de oponibilidad, y se sostiene que también de publicidad, lo que esdiscutible en cuanto a los terceros que no tienen como saber que el deudor ha sido notificado o aceptado unacesión. La razón de la medida parece ser hacer saber al deudor que no tiene que pagarle al cedente sino al cesionario. No hay plazo para que se practique. En cuanto a este requisito, se examinarán los aspectos siguientes:

1057. A. El deudor no puede oponerse a la cesión. Porque carece de interés jurídico. Y porque de lo contrario,el acreedor vería limitado su derecho de disposición del crédito. Sin embargo, la notificación al deudor es una gestión no contenciosa y se aplica el art. 823 CPC, en cuya virtud siuna solicitud del peticionario en un asunto de jurisdicción voluntaria se efectúa por oposición de legítimocontradictor, el negocio de hace contencioso. Ocurre que al deudor le interesa pagar bien, y su cumplimiento podría verse afectado, lo que se atenúa porquees válido el pago de buena fe al poseedor del crédito. Para Abeliuk el deudor no puede oponerse a la cesión. La jurisprudencia ha sido contradictoria.

1058. B. La notificación de la cesión. Requisitos:1º Debe ser judicial (art. 47 CPC). Debe ser personal por ser la 1ª gestión. 2º Debe hacerla el cesionario (art. 1902). 3º Debe exhibirse el título al deudor. Art. 1903: “...que llevará anotado el traspaso del derecho con ladesignación del cesionario y bajo firma del cedente”. ¿A qué título se refiere? Aunque en una oportunidad se resolvió que es aquél por que que se otorgó la cesión,parece evidente que el legislador se refería al título en que consta el crédito, objeto de la cesión, pues si no nose justifica el requisito de la anotación del traspaso. Como exige exhibición, no basta con copiarlo en la cédula, sino que hay que mostrarlo materialmente. Estasexigencias carecen de justificación en créditos no literales. Si el deudor es una persona jurídica, hay que notificar a quien la represente. Si es el fisco, hay que notificar alPresidente del CDE. Problema. La notificación de la cesión ¿puede efectuarse conjuntamente con la demanda en cuya virtud elcesionario exige judicialmente el pago del crédito? La jurisprudencia ha sido contradictoria. Abeliuk y Silva Bascuñan no lo validan puesto que el cesionario no está legitimado para demandar al deudormientras ésta no se perfeccione, pues no es su acreedor. Lo que sucede es que si el deudor contesta lademanda sin oponerse por falta de notificación, se produce el perfeccionamiento por aceptación tácita envirtud del art. 1904.

1059. C. Aceptación del deudor. Puede ser expresa o tácita. La 1ª se efectúa en términos formales y explícitos,pero puede ser tácita, como lo dispone el art. 1904, y consiste en cualquier acto que revele que el deudorreconoce al cesionario como su acreedor.

1060. D. Sanción por la falta de notificación o aceptación del deudor. Hay que distinguir. 1º Entre cedente y cesionario: la cesión es perfecta. Así se ha resuelto. 2º Entre las partes, deudor y terceros: la cesión es inoponible (art. 1902).

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Art. 1905: no interviniendo la notificación o aceptación sobredichas (…) se considerará existir el crédito enmanos del cedente respecto del deudor y terceros. El mismo artículo menciona las consecuencias:1º El deudor puede pagar al cedente. Por ello ante la demanda del cesionario puede excepcionarse con el pagototal o parcial efectuado al cedente antes de la notificación, pero no al realizado después. Sin embargo, es errónea la sentencia que declaró que el deudor no podía oponerse a la demanda del cedente,alegando la cesión no notificada, porque operó la aceptación tácita. En caso de pago al cedente, esté responderá al cesionario pues la cesión es perfecta entre ambos. Sin embargo, se ha presentado un problema de prueba: La CS se basó en el art. 1703 que señala los casos enque el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros (muerte del firmante, copia en registropúblico, presentación en juicio, toma de razón o inventario), y declaró que en virtud de dicho precepto se podíaacreditarle al cesionario que la carta de pago del cedente era anterior a la notificación o aceptación. Pareceexagerado porque obligaría al deudor, ante el temor de una posible cesión ignorada, tuviera que exigir la cartade pago en alguna de las formas señaladas por dicho precepto. 2º Los acreedores del cedente pueden perseguir al deudor. La falta de aceptación o notificación haceinoponible a los acreedores del cedente, y estos podrán embargar el crédito y obtener una prohibición deenajenación o pago. También se ha señalado que la aceptación no tiene fecha cierta sino en los casos del art.1703. 3º Es posible que el cedente ceda un mismo crédito a dos o más personas diferentes. Respecto del deudor yterceros, prevalece el derecho a quien primeramente haya notificado al deudor u obtenido su aceptación, sinperjuicio del reclamo del cesionario perjudicado contra su cedente.

Párrafo 3º

EFECTOS DE LA CESIÓN

1061. Distinción.

1062. I. Efectos entre el cedente y cesionario. Enunciación. Se examinan a continuación.

1063. A. La cesión hace ocupar al cesionario la misma situación jurídica que el cedente. El cesionario es uncausahabiente a título singular. Consecuencias. Art. 1906: La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero notraspasa las excepciones personales del cedente. Detallando:1º El cesionario adquiere la calidad de acreedor del crédito. Dos limitaciones: el crédito no experimentavariación alguna y el cesionario no queda afecto a las cargas del crédito. 2º Se traspasan los privilegios del crédito. Porque el privilegio es inherente al crédito. 3º Se traspasa la fianza. En realidad, se traspasan todas sus cauciones, reales y personales. Se ha resuelto queincluye la fianza solidaria. 4º Solidaridad y cláusula penal. Aunque nada dice el precepto, es evidente que se traspasa. 5º La hipoteca y la prenda. Aunque no lo señaló para la prenda, la conclusión tiene que ser la misma. En cuanto a la hipoteca, se presenta el mismo problema que en el pago con subrogación: si se requiereinscripción del traspaso en el registro respectivo del CBR.1º En el crédito cedido hay dos cosas: una el derecho personal y un derecho real. Al ceder el crédito, se cede elderecho real y la transferencia de los derechos reales se efectúa, según el art. 686 por su incripción en el CBR.Es la opinión de Rafael Mery y sentencias aisladas. 2º No es exigencia, pero es conveniente. Mayoría de la jurisprudencia y la doctrina, incluido Abeliuk. Razones:

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a) El precepto señala que se traspasa la hipoteca sin formular requisito alguno. b) el grado de la hipoteca será el mismo y nada agrega una nueva inscripción. d) por el carácter accesorio de la hipoteca traspasado el crédito, con el traspasada la hipoteca. En cuanto a la prenda sin desplazamiento, el art. 38 de la ley contenida en el art. 14 de la Ley Nº 20.190, señala:“La cesión de créditos caucionados con esta prenda se sujetará a las reglas que correspondan a su naturaleza.Sin embargo, para que la cesión comprenda el derecho real de prenda, manteniendo la prenda la preferenciaque gozaba en virtud del crédito cedido, en el Registro de Prendas sin Desplazamiento deben constarexpresamente el crédito garantizado y la posibilidad de cesión de la prenda”.6º Título ejecutivo. Si el cedente podía proceder ejecutivamente contra el deudor, también podrá el cesionario. 7º Cosa juzgada. Entre cesionario y cedente existe identidad de personas. Así se ha fallado.

1064. B. Excepción: no se traspasan las acciones y excepciones personales del crédito (art. 1906). El problema también se representa en el pago con subrogación, donde se concluía que deben distinguirse lasprerrogativas personalísimas de aquellas que únicamente toman en cuenta la situación personal, no habiendorespecto de las 1ªs inconveniente en que se traspasen. El principio tiene una contraexcepción (1) y varias situaciones conflictivas (2):(1) El cesionario está facultado para invocar la acción personalísima de nulidad relativa, de acuerdo al art. 1684. (2) Dan problemas algunas situaciones que la ley impone a ciertos acreedores por su relación con el deudor, opor prohibiciones legales. Como hay peligro de fraude, la jurisprudencia las ha aplicado al cesionario aunque setrate de situaciones personalísimas, como el caso del art. 46 LQ que no permite solicitar la quiebra a loscónyuges entre sí y a padres e hijos entre sí, o el caso del art. 1683, en que el cesionario no puede invocar lanulidad absoluta si el cedente al otorgar el contrato sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba.

1065. C. El crédito no sufre alteraciones. Solo cambia la persona del acreedor. Todo lo demás permaneceinvariable. Por tanto, la prescripción no se interrumpe.

1066. D. Cesión de un crédito proveniente de un contrato bilateral. En estos ambas partes son recíprocamenteacreedoras y deudoras. Por la cesión se traspasa el crédito pero no la deuda. En consecuencia, el deudor cedidono puede exigir al cesionario el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

1067. E. Responsabilidad del cedente con el cesionario. Hay que distinguir:1º Cesión a título gratuito. Como el art. 1907 nada dice, se presume a contrario sensu que no hayresponsabilidad. 2º Cesión a título oneroso. El art. 1907 impone responsabilidad por las existencia del crédito y que éste lepertenece, pero no de la solvencia del deudor, aunque puede pactarse lo contrario, en cuyo caso la cesión tomael nombre de pro solvendo, en que el cedente queda en una situación muy semejante a la del fiador, porque elcedente respondería subsidiariamente. Este pacto tiene las siguientes limitaciones:1º Debe ser expreso (art. 1907). 2º La garantía solo se refiere a la solvencia presente al tiempo de la cesión, a menos que se convenga quetambién responde de la futura. 3º La responsabilidad abarca hasta la concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de lacesión, salvo estipulación en contrario.

1068. F. Cesión de un crédito en pago de una deuda del cedente. Puede darse de dos formas:1º Cessio in soluttum. El cedente queda liberado de su obligación y extinguida ésta. Se produce doble novación:ambas deudas se extinguen, y nace una nueva.

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2º Cessio pro solvendo. El cedente responde del pago del crédito cedido, por lo que no queda totalmenteliberado. Es ésta puede haber una doble novación y cesión de crédito, pues en ambas es posible que el cedenteresponda de la solvencia del deudor. La diferencia es que en la novación se han extinguido ambas deudas,naciendo una nueva, y en la cesión solo una.

1069. II. Efectos entre cesionario y deudor. El cesionario puede ejercer contra el deudor las mismas acciones yderechos del cedente, con las limitaciones señaladas. Y el deudor puede actuar contra el cesionario en los mismos términos que podría hacerlo contra el cedente. Laúnica salvedad es la compensación: si el deudor la aceptó sin hacer reserva de la compensación, no puedeoponerle por esta vía los créditos que tenía contra el cedente. En toda otra situación el cesionario deberásoportar que el deudor le oponga las mismas excepciones que tenía contra el cedente.

Sección 2ª

CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

1070. Concepto. Los derechos reales se pueden transferir salvo que la ley haya establecido limitaciones, comolos de uso y habitación (art. 819). El párrafo 2º del Título XXV del Libro IV, arts. 1909 y 1910 reglamentan lacesión del derecho real de herencia, esto es, la transferencia por acto entre vivos del derecho real de herencia,que es el que corresponde a los herederos para suceder en el patrimonio del causante o de una cuota delmismo. Los herederos adquieren la herencia por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, de pleno derechopor el solo fallecimiento del causante. Una vez adquirido, no hay inconveniente para que disponga de él.Formas:1º Los herederos de consuno pueden enajenar bienes determinados comprendidos en la herencia, cumpliendolos requisitos propios de tal enajenación. 2º Una persona puede creerse heredero de una determinada sucesión: puede ceder su pretensión.3º El heredero puede ceder el todo o parte de sus derechos hereditarios a otro heredero o a un terceroextraño, único caso que reglamenta éste párrafo, erróneamente ubicado. Concepto. Convención celebrada después del fallecimiento del causante mediante el cual el heredero transfierea cualquier título a otro heredero o a un extraño su derecho a la herencia o una cuota de él.

1071. Características de la cesión de derechos hereditarios. Se examinan a continuación.

1072. I. La cesión de derechos hereditarios es la tradición de ellos. Y requiere título traslaticio de dominio. Art.1999: “el que cede a 'título oneroso' un derecho de herencia”. En consecuencia, operan dos modos de adquirir: entre causante y heredero, la sucesión por causa de muerte;entre heredero cedente y cesionario adquirente, la tradición. El título traslaticio puede ser cualquiera, aunque usualmente será la compraventa. Aunque el art. 1909 serefiere a título oneroso, también puede ser gratuito. Así se ha fallado. La venta de derechos hereditarios, y por ende la permuta, es solemne de acuerdo al art. 1801 inc. 2º y art.1900: deben otorgarse por escritura pública. Como lo que se transfiere es la cuota, y no se sabe que va a recibir, la jurisprudencia califica de aleatoria laventa de derecho hereditarios. Evidentemente es un negocio especulativo. No procede lesión enorme. Por su naturaleza aleatoria y porque no es una venta de inmuebles.

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1073. II. Oportunidad de la cesión de derechos hereditarios. A diferencia del dominio, el derecho real deherencia es transitorio: dura desde la apertura de la sucesión hasta la partición, que opera con efectoretroactivo (art. 1344). Este período de vigencia fija la época en que es posible efectuar la cesión. Por tanto, nopuede tener lugar antes de que por el fallecimiento del causante se produzcan la apertura de la sucesión y ladelación de la herencia. La razón: el art. 1463 prohíbe los pactos sobre sucesión futura. Y una vez efectuada lapartición, ya no existe el derecho del sucesor a título universal sino que el dominio se radica en bienesdeterminados. En tal caso, puede enajenar esos bienes y deberán cumplirse los requisitos propios de tal cesión.Así se ha resuelto. Puede ocurrir que la cesión ponga fin a la indivisión hereditaria cuando a través de ella un heredero pasa a serúnico titular de la herencia. Sin embargo, es una cesión y no una partición, aunque produzca su mismo efecto.

1074. III. En la cesión de derechos hereditarios no se enajenan bienes determinados (art. 1909). En estacesión, el heredero enajena la cuota indivisa. Esto produce las consecuencias que se examinan a continuación.

1075. Cómo se efectúa la cesión de derechos hereditarios. El CC, salvo la exigencia de escritura pública en casode la compraventa y permuta, no ha ninguna otra. Por tanto, debe recurrirse a las reglas generales de latradición. Al respecto, existe división en la doctrina respecto a cual es la regla que se sigue. Se examinan acontinuación.

1076. I. Doctrina de la universalidad y asimilación a los bienes muebles. Tesis de Leopoldo Urrutia que sigue lamayoría, incluído Abeliuk. La herencia no es mueble ni inmueble, porque la herencia es una universalidadjurídica distinta de los bienes que la componen. El CC establece una diferencia entre actos de disposición entre muebles e inmuebles. En el último caso, losrequisitos son de derecho estricto y no pueden aplicarse a la cesión de derechos hereditarios. Se dice que la regla de los muebles es la general, y por tanto a falta de disposiciones especiales es la que sedebe aplicar. Esta doctrina tiene importantes consecuencias: 1º No se requiere inscripción de la cesión en el CBR. Así se ha resuelto. Por tanto, la tradición se realiza deacuerdo a las reglas generales y basta la entrega real o simbólica del derecho de acuerdo al art. 684. 2º No se requiere inscripciones hereditarias previamente del art. 688. 3º No se requiere cumplir las formalidades habilitantes.

1077. II. Doctrina que pretende someter a los requisitos de la enajenación de los bienes que la componen. Lasolución anterior, aunque jurídicamente inobjetable, es criticable desde un doble ángulo:1º Es peligrosa para los terceros, que no tiene como saber de la cesión, a menos que la posesión efectiva se leotorgue directamente al cesionario. En la práctica, si hay inmuebles, debe hacerse la inscripción en el CBR. Respuesta. Parece necesario modificar el CC, sancionando la inoponibilidad frente a terceros de toda cesión dederechos hereditarios si ella no consta en la posesión efectiva o en anotación al margen de ella. 2º Es peligrosa para los incapaces. Pues la herencia puede ser cuantiosa, y el representante legal está habilitadopara enajenarla libremente, mientras que para el más insignificante bien raíz debe solicitar autorización judicial.Lo que se traduce en descomponer la cesión de derechos hereditarios en los bienes que conforman la herencia.Respuesta. Choca con la letra de la ley porque el art. 1909 habla de la cesión “sin especificar los efectos de quese compone”. Lo confirma el art. 1910, y el 1801 que expresamente exige la escritura pública para la venta deuna sucesión hereditaria y los bienes raíces, por lo que los diferencia claramente.

1078. Efectos de la cesión de derechos hereditarios. Enunciación.

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1079. I. Derechos y acciones del cesionario. El cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente como heredero.Consecuencias:1º Puede pedir la poseción efectiva de la herencia e intervenir en todos los trámites de la misma.2º Puede ejercer todas las acciones que correspondan al heredero.3º Según se ha resuelto, los herederos del causante no pueden invocar la nulidad absoluta de algún acto ocontrato del causante si éste tampoco podía, e igual conclusión vale para el cesionario. 4º Art. 1910 inc. 3º: “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotashereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”.El derecho de acrecer es el que existe entre dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sindeterminación de cuota, y en virtud de la cual la asignación del que falta la herencia pertenece a los otros queconcurran con él (arts. 1147 y 1148).

1080. II Responsabilidad del cesionario por las deudas de la herencia. La cesión comprende la universalidad dela herencia, que tiene un activo y un pasivo. Por ello el cesionario es obligado al pago de las deudas hereditariasy de las cargas que gravan la herencia. La mayoría de la doctrina señala que el acreedor ajeno a la cesión no queda obligado por ella, y que enconsecuencia, para él el cedente continúa siendo su deudor por la cuota que en la herencia le corresponderíacomo si no hubiera existido cesión, y podrá a su arbitrio cobrarle al cesionario, o cobrarle al cedente, en cuyocaso, podrá repetir contra el cesionario. Abeliuk tiene sus dudas. Efectivamente el principio imperante es que el acreedor hereditario no quede obligadopor las convenciones entre los herederos ni por las disposiciones del causante en la partición que alteren ladivisión normal de las deudas. Pero ocurre que en esta cesión el cedente queda excluido de la herencia.Además, el cedente no pretende alterar la división legal de deudas, sino que se ha desprendido del derecho encuya virtud a pasado a ser deudor. El gravamen del legislador de pagar las deudas es del heredero, y elcesionario pasa a ocupar su posición. Esta es la solución a que se tiende en materia de traspaso deuniversalidades.

1081. III. Indemnizaciones entre cedente y cesionario. El traspaso comprende el derecho real de herenciaíntegro, por ello el art. 1910 regula el caso de que el heredero hubiere aprovechado parte de la herenciacedida, o que le hubiere demandado gastos. En el 1er caso, debe indemnizar al cesionario, y viceversa en el 2do.Esta norma es supletoria de la convención. Las enajenaciones efectuadas por el heredero antes de la cesión quedan a firme, u el cesionario no puedepretender que queden sin efecto, pues el art. 1909 solo le otorga acción de reembolso contra el cedente.

1082. IV. Responsabilidad del cedente. Art. 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia olegado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero ode legatario”. Hay que distinguir:1º Título gratuito. Ninguna responsabilidad adquiere el cedente, porque en los contratos gratuitos no hayobligación de garantía. 2º Título oneroso. Su única responsabilidad se refiere a que es heredero, por ello la cesión es aleatoria. Aunque el art. 1909 no lo diga, las partes pueden alterar estas reglas por la convención. Si la eliminan, lo que secede es la pretensión a la herencia que tiene el cedente. Art. 1083: cesión de legado. Según la ley, todas las normas anteriores se aplican a los legados (art. 1909 y 1910).Sin embargo, resulta difícil porque el legado puede ser de especie o cuerpo cierto o de género. El legatarioadquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto directamente del causante, o tiene un crédito contra le

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herencia en caso de un género. Si ya es dueño, no se ve como puede ceder el legado sin especificar sus efectos, como señala el art. 1909. lo quese cede es el dominio, y en caso del género, cede un crédito y por ello la CS ha resuelto que se rige por la cesiónde créditos. Sin embargo, está la letra de la ley y la única manera de entenderlas en que el legatario puede ceder el legadosin especidicar bienes que lo componen, en cuyo caos se aplican las reglas anteriores de cesión de derechoshereditarios, o enajenar su crédito o las cosas legadas determinadamente.

Sección tercera

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

1084. Concepto. Art. 1911 inc. 1º: “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es elevento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”. Entonces, es la convención por la cual eldemandante transfiere a cualquier título sus derechos litigiosos a un tercero. Es una convención pues la cesión es la tradición de esos derechos, que debe ir precedida de un título traslaticiode dominio. Los sgtes. arts. regulan especialmente la compraventa y la permuta (art. 1912), los títulos gratuitosy la dación en pago (art. 1913).

1085. Objeto de la cesión. La transferencia de los derechos invocados por el demandante, el “evento inciertode la litis” (art. 1911). Cosa litigiosa. Es la especie sobre la cual se litiga. Hay objeto ilicito y por ende, nulidad absoluta, en laenajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio (art. 1464 Nº 4).Los arts. 296 y 297 CPC exigen que se decrete la prohibición de enajenar para que se aplique esta disposición. La prohibición anterior se aplica al demandado, para quien hay cosa litigiosa. Para el demandante hay derecholitigioso, un derecho que pretende reconocimiento en juicio. Alessandri lo definía como la pretensión que eldemandante hace valer en juicio. Por ello la doctrina y jurisprudencia concluyen que sólo el demandante puede efectuar cesión de derechoslitigiosos y que el demandado transfiere la cosa misma, o el derecho que en ella tiene, cosa sobre la cual selitiga y podrá hacer esa transferencia siempre que el juez no haya decretado prohibición de enajenarla. En elcaso de reivindicación de una cosa, mientras no exista sentencia ejecutoriada, el poseedor demandado estáfavorecido por la presunción de dominio del art. 700 luego lo que enajena es el derecho presunto, y no unapretensión del mismo. La distinción tiene importancia porque en la cesión de derechos litigiosos no hay obligación de garantía (art.1911), mientras que si vende la cosa materia del juicio hay responsabilidad para el enajenante por la evicciónque sufrirá el adquirente si el demandado pierde el pleito. En caso de que se pretende en juicio que se reconozca que el demandado debe cierta suma, el demandantepuede ceder su derecho incierto al crédito, pero el demandado, que es el deudor, nada puede ceder. Por elcontrario, el art. 1913 confiere el derecho a retracto litigioso en que el deudor demandado se libera pagando alacreedor el precio de la cesión. El CC se refiere al deudor, que es siempre demandado. Art. 1912: el que persigue el derecho siempre es el demandante.

1086. Caso en que el demandante enajena la cosa sobre la cual litiga, y el demandado la contingencia delpleito. El que enajena siempre es el demandante, pero cabe preguntarse si las partes pueden celebrar otrasconvenciones, en virtud del principio libertad contractual. Estas convenciones son las sgtes.: 1º Que el demandante enajene la cosa en discusión, bajo la condición de obtenerla en el pleito. Se ha sostenido

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que en tales casos no hay venta de la propiedad ni cesión de créditos, sino que toda cesión del demandante,habiendo pleito, es litigiosa y se sujeta a los arts. 1911 y ss. Abeliuk está en desacuerdo, porque en virtud de la libertad contractual, hay que otorgar el efecto que quierenlas partes, y por tanto la obligación quedaría sujeta a la condición de que la obtenga en el pleito, máxime si laventa de cosa ajena es válida, y si no declara que su derecho está en discusión, respondería de la evicción, sines un perjuicio que el comprador alegue error o dolo. Es un problema de responsabilidad: es de la esencia de la cesión de derechos litigiosos la no responsabilidaddel cedente. Pero nada impide que el demandante tome ésta u otras responsabilidades, o deje sujeta laenajenación a la condición de ganar el pleito bajo otras figuras jurídicas. 2º Respecto del demandado, la posibilidad consiste en que se enajene no la cosa misma del pleito, sino quedeclarando su derecho está en discusión, y que lo enajenado es exclusivamente este derecho en litigio. Si lo que se demanda es un crédito, previo es determinar si es posible o no es traspaso de deudas.En caso de que el demandado enajene no la cosa en sí, sino que derecho que a ella tiene y que está endiscusión, y lo enajene a condición de ganar el pleito, o deje constancia de que lo enajenado está sujeto a laposibilidad de perderse. Esas convenciones no constituyen cesión de derechos litigiosos, lo que tiene importancia pues no produce losefectos procesales de ella, y porque se trata de un problema de responsabilidad: el demandado lo que ha hechoes obtener la renuncia del adquirente de la evicción del art. 1852 inc. 3º: “cesará la obligación de restituir elprecio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro dela evicción, especificándolo”.

1087. Época en que puede efectuarse cesión de derechos litigiosos. Para la cesión, es necesario que existajuicio pendiente. Art. 1911 inc. 2º: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos,desde que se notifica judicialmente la demanda”. Pero no dice hasta cuándo. La jurisprudencia sostiene queexiste juicio pendiente hasta que exista sentencia ejecutoriada en el proceso.

1088. Caracteres de la cesión. Paralelo con otras instituciones. La no responsabilidad del cedente y lacapacidad de producir efectos civiles y procesales son las circunstancias que marcan las características de lainstitución:1º Convención aleatoria. Por eso el legislador desconfía de la cesión, por ello en ciertas épocas se ha prohibidoo se consagra el retracto litigioso. 2º Se ha resuelto que será mueble o inmueble, según la cosa que se disputa. 3º En caso de litigio sobre derechos personales, la cesión produce un cambio de demandante y de acreedor.Esto no permite confundirla con las instituciones que tienen igual objeto. Así, se distingue de la cesión de créditos porque esta impone responsabilidad al cedente cuando menos de laexistencia del crédito, mientras que en la de derechos litigiosos no hay responsabilidad. De la novación se distingue en que esta produce la extinción de la obligación anterior, mientras que en la cesiónde derecho litigiosos es el mismo crédito el que se cobra.

1089. Cómo se efectúa la cesión de derechos litigiosos. El CC no lo señala. La jurisprudencia y doctrina estáncontestes en que no hay necesidad de cumplir los requisitos de la cesión de créditos. Basta con el cesionario seapersone en el juicio acompañando el título de la cesión efectuada. La resolución que recaiga en supresentación ser notificará al apoderado del demandado o a éste directamente, con lo que se perfecciona lacesión. Desde ese momento, afecta a deudor y terceros, razón por la cual se ha rechazado la retención pedida contra elcedente de sus derechos litigiosos, después de haberse apersonado al pleito el cesionario y notificado al

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demandado la cesión.

1090. Efectos de la cesión. Enunciación.

1091. I. Efectos entre cedente y cesionario. Éste pasa a reemplazar en el pleito al primero y luego en la relaciónjurídica que se trate. No hay ulteriores relaciones entre ellos, y si se trató de una compraventa, el cedentepodrá exigir el precio aunque pierda el pleito (art. 1911).

1092. II. Efectos entre cedente y demandado. El demandante desaparece del pleito y la pretensión, por lo queno se produce efecto ulterior alguno. Por ello se ha resuelto que no puede el cedente volver a demandar por sucuenta la misma cuestión.

1093. III. Efectos entre cesionario y demandado. Se resumen en los sgtes.:

1094. A. El cesionario reemplaza al cedente. Tanto en el proceso como en la pretensión. Es un caso desustitución en el proceso, y el cesionario lo asume en el mismo estado en que se encontraba al efectuarse lacesión, el demandado podrá oponer iguales excepciones, tiene los mismos derechos y obligaciones de éste, etc.Igualmente reemplaza al cedente en la relación sustantiva. En consecuencia, si gana el pleito, el cesionariohabrá adquirido el derecho en discusión.

1095. B. El retracto litigioso. Concepto. Facultad que tiene el deudor para desinteresar la cesionario de losderechos litigiosos, pagándole a éste lo mismo que él pago al cedente más los intereses desde el momento enque se le notificó la cesión. Art. 1913 inc. 1º: El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por elderecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.La expresión “no será obligado” parece indicar que es de pleno derecho, pero no es así porque es un derechoque debe invocar el deudor, y el art. 1914 le da un plazo. La notificación es la de la resolución recaída en la presentación del cesionario en el juicio.

1096. Requisitos del retracto. La ley no ha señalado una forma de hacerlo valer; basta que el deudor pague alcesionario lo que corresponda. Si este se niega a recibirlo, recurrirá a la consignación en el mismo juicio.Limitaciones:1º Debe oponerse en el plazo legal. Puede oponerlo desde que se le haya notificado la cesión, y según el art.1914, hasta transcurridos 9 días desde la notificación del decreto que manda a ejecutar la sentencia. 2º Casos en que se prohíbe el retracto: A. Si la cesión es gratuita. Porque en tal caso no habría que pagar por el retracto. B. Si se efectuó por el ministerio de la justicia. O sea, si se han rematado judicialmente o en pública subasta. C. Cesiones comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma parte o accesión. D. Al que goza un inmueble. art. 1913 Nº · prohíbe el retracto “al que goza de un inmueble como poseedor debuena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y segurodel inmueble”. Se justifica como en el anterior porqque hay interés del cesionario por estar relacionado conotros derechos que le pertenecen. E. Al coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos. art. 1913 Nº 1. F. A un acreedor del cedente en pago. art. 1913 Nº 2. El cedente tenía una deuda con el cesionario, y en pagode ella le cede sus derechos litigiosos contra su propio deudor. Con esta cesión ha quedado pagada la deuda delcedente con el cesionario, y por ello el deudor no puede utilizar el rescate.

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1097. Efecto del retracto. En nuestra legislación, está concedido como un pago. Aceptada la procedencia delretracto, termina el proceso, porque con el pago debe darse por satisfecho el cesionario sin que pueda pedirmás ni en el mismo juicio ni en otro, porque se le opondría la cosa juzgada. Para el demandado la cosa deja deser litigiosa y quedan a firme sus derechos respecto del cedente y del cesionario. Si se trataba de unaobligación, ella queda extinguida.

Capítulo IV

DE LA NOVACIÓN EN GENERAL

1098. Reglamentación y pauta. Título 15 del Libro IV, arts. 1628 a 1651. Es un modo de extinguir lasobligaciones del art. 1567.

Sección 1ª

CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES

1099. Concepto. “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tantoextinguida” (art. 1628).

1100. Evolución de la novación. Situación actual. En Roma aceptaban la novación porque se extinguía laobligación primitiva. Este carácter es el que precisamente llena de inconvenientes a la novación. Varios códigosmodernos la han eliminado o limitado. Justificación:1º Porque las partes pueden establecer que la extinción de la obligación primitiva en virtud de la libertadcontractual. 2º Porque otras figuras han aparecido (como la cesión de deudas) y al limitarlas, producen la extinción de laobligación.

1010. Principales caracteres de la novación. 1º Carácter extintivo. De acuerdo al art. 1522 sería un modo satisfactivo de la obligación equivalente al pago. 2º Carácter sustitutivo. Esencial. Si no ocurre, se trata de otro modo de extinguir la obligación. 3º La novación: convención y contrato. Lo 1º porque extingue la obligación y lo 2º porque nace una nuevaobligación. Cuando versa sobre obligación de dar, es un título traslaticio de dominio.

1102. La novación y otras instituciones. Referencia. Semejanzas con otras instituciones. 1º La novación por cambio de objeto: modificaciones objetivas de la obligación. 2º La novación por cambio de acreedor: modificaciones subjetivas activas de la obligación. 3º La novación por cambio de deudor: modificaciones subjetivas pasivas de la obligación.

1103. Requisitos de la novación. Enunciación.

1104. I. Sustitución de una obligación válida por otra igualmente válida. Hay una relación de causalidad ydependencia entre ambas obligaciones. Problemas:

1105. A. Nulidad de alguna de las obligaciones. Art. 1630: “Para que sea válida la novación es necesario que

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tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente”. La justificación es que si la extinguida es nula, la nueva carecería de causa, y si ésta adolece de vicio, no seproduce la novación, porque la nulidad borraría la extinción de la obligación primitiva. Se dicute el caso de la nulidad relativa de la 1ª obligación, ya que las partes pueden confirmarla. Al respecto, lanovación vendría a sanear la nulidad relativa, siempre que las partes conocieran el vicio. Pero es indiscutibleque la nulidad, aun relativa, de la obligación primitiva impide la novación.

1106. B. Obligación bajo condición suspensiva. Puede ser tanto la primitiva como la nueva. La regla general esque no hay novación mientras la condición esté pendiente, pues no existiría obligación, que es requisitoesencial (art. 1633 inc. 1º). Esta norma es supletoria de la voluntad de las partes (art. 1633 inc. 2º).

1107. II. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones. Es requisito que ambas obligaciones sean distintas.Y lo serán cuando varíe alguno de los elementos esenciales de la obligación y no uno meramente accidental, esdecir: sujetos y objeto. Estos son los casos de los arts. 1631, 1646 y 1650. Además, la doctrina y jurisprudenciahan señalado numerosos casos en que no hay novación. Son casos de modificaciones de la obligación sin quequede extinguida.

1108. III. Capacidad de las partes. Es un requisito de todo contrato (art. 1445), pero se destaca en novaciónpues se requiere que del acreedor primitivo capacidad necesaria para disponer del crédito. El deudor lacapacidad para contraer la nueva obligación. La novación puede tener lugar entre mandatarios que estén habilitados para novar, es decir, si:1º Tienen facultad especial para ello. 2º Administran libremente el negocio a que pertenece la obligación. 3º Administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder general de administración. (art.1629).

1109. IV. Intención de novar (animus novandi). Tiene importancia puesto que entre las mismas partes puedenexistir obligaciones diversas, sin que por ello las unas extingan a la otras (art. 1634). Pero no es necesario que se declare expresamente, basta que su intención haya sido indudable, por tanto,puede ser expresa o tácita, pero no presunta. Excepcionalmente, la intención del acreedor en la novación porcambio de deudor de darlo por libre debe expresarse (art. 1635). La CS ha declarado que es cuestión de hecho determinar si ha habido o no ánimo de novar. Art. 1634 inc. 2º: de faltar éste ánimo, se mirarán ambas obligaciones como coexistentes, y subsiste la primitivacon sus accesorios en todo lo que la posterior no se opusiese. 1110. Formalidades de la convención. No está sujeta a formalidades especiales, sino que dependerán de laobligación que se contraiga.

1111. Clasificación de la novación. Referencia. 1º Objetiva: cuando se cambia el objeto o causa de la obligación. art. 1631 inc. 1º. 2º Subjetiva: por cambio de acreedor o deudor.

Sección 2ª

EFECTOS DE LA NOVACIÓN

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1112. Enunciación. Produce el efecto de extinguir la obligación anterior y dar nacimiento de una nueva. 1º La extinción de la deuda primitiva lleva aparejada la de sus accesorios. 2º Ésta es sin perjuicio que en virtud del principio de la libertad contractual, las partes puedan convenir locontrario. La novación por cambio de deudor produce los efectos especiales en caso de insolvencia.

1113. I. Extinción de los accesorios de la deuda primitiva. Es el gran inconveniente de la novación. 1º Se extinguen los intereses, sino se expresa lo contrario (art. 1640).2º Se extinguen los privilegios (art. 1641).3º Se extinguen las cauciones reales (art. 1642 inc. 1º).4º Se extinguen las cauciones personales (arts. 1645 y 1519). 5º Cesa la mora. 6º Se extinguen las modalidades. Tratándose de un contrato bilateral, implica la extinción de la acciónresolutoria y de la excepción de contrato no cumplido. 7º Se extingue la obligación de conservación.

1114. II. Reserva de los accesorios. Pacto que, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partesexpresamente acordar que los accesorios de la obligación anterior no se extingan con ella, sino que subsistanaccediendo a la nueva obligación. El CC lo ha señalado así en cada caso. Se examinan los siguientes aspectos:

1115. A. No se permite la reserva de los privilegios. Razones:1º Los privilegios no los establecen las partes, sino que los crea la ley. 2º Porque mientras el legislador permitió expresamente la reserva en los arts. 1640, 1642 y 1645, en el 1641 selimitó a señalar que los privilegios se extinguen. 3º Es la misma solución que da en otras situaciones, como el pago por consignación. La preferencia que acompaña a la hipoteca y el privilegio de la prenda si pueden ser mantenidos para la nuevaobligación mediante la reserva de éstas cauciones.

1116. B. La reserva de la prenda e hipoteca y sus limitaciones (art 1642). Esta institución viene desde antiguo ytiene gran trascendencia puesto que el rango o preferencia de la hipoteca se determina por la fecha de suinscripción, y la fecha de la hipoteca reservada será la de su inscripción primitiva. Para efectuarla, el legislador no ha exigido nueva inscripción, pero conviene. La reserva perjudica a los demás acreedores y por ello el legislador la ha sometido a las limitaciones que seanalizan a continuación.

1117. C. La reserva requiere el consentimiento de quien constituye la hipoteca o prenda. Es posible que estascauciones las hayan constituido terceros ajenos, o que el bien hipotecado haya sido enajenado por el deudor. Siopera la novación, es necesario el consentimiento del que constituyó el gravamen o del tercer poseedor de lafinca hipotecada. (art. 1642 inc. 2º). El legislador no acepta que se varíe la obligación sin el consentimiento deaquellos a quienes puede perjudicar la modificación. En caso de la solidaridad, art. 1643 inc. 2º: “Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudoressolidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas porsus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedanexpresamente a la 2ª obligación”. El codeudor que constituyó el gravamen no tiene porque responder por lanueva obligación.

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1118. D. La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado en prenda. Se prohíbe el salto de prenda ohipoteca . Art. 1643 inc. 1º: “Si la novación se opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva nopuede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento”.Si el nuevo deudor constituye una hipoteca para garantizar la obligación, hay nueva hipoteca y no reserva.

1119. E. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede la anterior (art. 1642). La razón es que lareserva perjudica a los demás acreedores.

1120. III. Constitución de nuevas garantías. Para cubrir lo que no cubre la reserva, pueden constituir nuevasgarantías o extender las anteriores, en virtud de la libertad contractual, por tanto, requieren nueva inscripción.art. 1644.

Capítulo V

LA NOVACIÓN OBJETIVA Y LA MODIFICACIÓN OBJETIVA DE LA OBLIGACIÓN

1121. Pauta. Aunque extingue la obligación, tiene una función más bien modificatoria, por so hay quedistinguirla bien, porque la novación extingue los accesorios, pero la modificación no. Sin embargo, ellas nopueden en general perjudicar a terceros. Algunas modificaciones pueden ocurrir por causas ajenas a la convención, por ejemplo, aumentos. Algunos de moficación se han analizado, y son:1º Dación en pago, pero más bien se trata de una modificación en el cumplimiento. 2º Subrogación real. Ej.: art. 1672. Obligación de indemnizar reemplaza a la obligación incumplida.

1122. I. Novación objetiva. Art. 1631 Nº 1: la novación puede efectuarse “Substituyéndose una nuevaobligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor”. Puede ser:1º Cambio de objeto. Varía el contenido mismo de la obligación. Si la nueva obligación es de dar, es títulotraslaticio de dominio. 2º Cambio de causa, esto es, el motivo jurídico por el cual una persona está obligada a otra. Aparentemente nose ve el objeto de esta novación, pero la tiene porque el cambio de motivo extingue la obligación primitiva ynace otra, y con ello sus acciones y accesorios.

1123. II. Aumentos o disminuciones en la prestación (art. 1646). Si la modificación consiste en añadir o quietaruna especie, género o cantidad a la 1ª, no hay novación, pero el precepto considera que hay dos obligaciones,porque habla de “2ª obligación” y de “ambas obligaciones”. Si cambia un elemento accidental, como pactar o elevar intereses no hay novación. Esta modificación no puede perjudicar a terceros que en ella no han intervenido, y por ello los codeudoressolidarios y subsidiario “podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligacionesconvienen”.La disminución de la deuda no constituye novación, sino una remisión parcial.

1124. III. Agregación de garantías. Caso de la cláusula penal. Como las cauciones son accidentales, cualquiercambio en ellas no importa una variación en la obligación principal y por ende, no hay novación. Ya sabemosque si por hecho o culpa del deudor las cauciones se han extinguido o disminuido y no las renueva o mejora, seproduce la caducidad del plazo.

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La cláusula penal queda sujeta a reglas especiales cuando se estipula con posterioridad, pues se hace necesariosaber si las partes han pactado una pena o reemplazar el objeto de la obligación, y habrá o no novación segúnel art. 1647 en los sgtes. casos:1º Si son exigibles conjuntamente la obligación principal y la pena, no hay novación, pero los terceros ajenos ala estipulación no son afectados por la pena. 2º Si en el caso de infracción solamente es exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exigesolo la pena, y quedarán por ello extinguidos los accesorios si no se hizo reserva o los terceros accedieron a ella.

1125. IV. Modificación de las modalidades de la obligación. Puesto que son accesorios, su modificación no esnovación. En el caso del plazo, el art. 1649 y 1650 se ocupa del plazo. 1º Ampliación del plazo (art. 1649). No constituye novación, pero los terceros ajenos no pueden serperjudicados por ella, por tanto, pone fin a la responsabilidad del fiador y extingue las cauciones reales. Pero elno cobro de la obligación por el acreedor a su vencimiento por la mera tolerancia, sin acuerdo de prórroga conel deudor, no hace caducar las acciones de terceros. El art. 1649 no menciona los codeudores solidarios como liberados por la mera ampliación del plazo, lo que seexplica por la representación tácita y recíproca de todos ellos por quien convino la ampliación de plazo. 2º Reducción del plazo (art. 1650). No constituye novación, pero no podrá reconvenirse a los codeudoressolidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo previamente estipulado. En este caso, no opera larepresentación. No se refiere a la caducidad.

1126. V. Sentencia judicial, transacción, reconocimiento de deuda. Son actos que no implican aparentementeun cambio en la obligación, pero en la práctica si. 1º Sentencia judicial. No hay obligación nueva. Si se rechaza la demanda o es porque la obligación no existía ono pudo establecerse su existencia, o porque ya se había extinguido. La obligación no cambia, pero serobustece por la autoridad sin cosa juzgada. 2º Transacción. Robustece la obligación con la autoridad de cosa juzgada. Puede revestir otros actos, entreellos, una novación si se reúnen los requisitos de ésta (art. 2461 inc. 2º). 3º Reconocimiento de la deuda. Se robustece porque si ésta era verbal, y se pone por documento escrito oinstrumento privado o público etc. queda en mejor situación para su cobro. Pero hay ciertos instrumentos,como los negociables de comercio, que tienen efectos extintivos, lo que ha llevado a fallar que se producenovación si se sustituye la obligación de pagar el saldo del precio de la compra de un inmueble por la decambiar una letra de cambio. Sin embargo, es un fallo erróneo porque lo que operó fue una dación en pago.(art. 12 L. 18.092).

1127. VI. Subsistencia de ambas obligaciones. ¿Es posible que las partes convengan en que la obligación secumpla de manera distinta a la convenida, pero que hasta ese momento subsista la obligación primitiva?Cumplida la obligación en la forma modificada, quedarían extinguidas tanto ésta como la primitiva, tratándosede una verdadera promesa de dación en pago, pero si ésta no se efectúa, queda al acreedor la facultad de exigirla obligación primitiva con sus cauciones o accesorios, o la prometida, pero sin aquellas. Para Abeliuk, es posible por las siguientes razones:1º El art. 1634, que señala que si no hay intención de novar, se miran ambas obligaciones como coexistentes yvale la primitiva en todo lo que la nueva no se oponga. 2º En el fondo se ha transformado en alternativa, solo que los terceros ajenos no son obligados a la misma. 3º Es la solución del art. 1647: Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirsela 1ª, y son exigibles juntamente la 1ª obligación y la pena, los accesorios subsistirán hasta concurrencia de ladeuda principal sin la 2ª.

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Estos no corresponderán si se exige la dación prometida, pero si el acreedor al no cumplirse ésta, exige laobligación primitiva, se ha producido una modificación acumulativa de la obligación. En virtud de la libertad contractual las partes pueden convenir toda clase de modificaciones a la obligación. Sinembargo, el legislador les ha prohibido trasladar los privilegios y cauciones de una obligación a otra, sinperjuicio de extender éstas a la 2ª obligación, con dos limitaciones: su fecha será la de su ampliación a la nuevaobligación y no afecta a los terceros garantes sin su consentimiento.

1128. VII. Otras modificaciones de la obligación. 1º Circunstancias del pago. Pueden alterarse por las partes sin constituir novación. Por ej., modificar el lugar delpago (art. 1648). 2º Prenda de un crédito. Se ha fallado que no constituye novación, pues no cobra como nuevo acreedor, sinoque es representante diputado para el cobro del acreedor, para el solo efecto se pagarse el suyo propio.

Capítulo VI

LA NOVACIÓN SUBJETIVA Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE LA OBLIGACIÓN

1129. Pauta.

Sección 1ª

LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR Y LAS MODIFICACIÓN ES SUBJETIVAS ACTIVAS DE LA OBLIGACIÓN

1130. Enunciación.

1131. I. Novación subjetiva por cambio de acreedor. Art. 1631 Nº 2: hay novación “contrayendo el deudor unanueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva elprimer acreedor”.Esta supone la intervención y consentimiento de tres personas: 1º El del deudor. Puesto que contrae una nueva obligación. Ello la diferencia de la cesión de créditos y pago consubrogación, que no requieren tal consentimiento. 2º El del acreedor primitivo. Que debe dar por libre al deudo (art. 1634). Basta que la voluntad aparezca deforma indudable, pues puede que simplemente haya diputado a una persona para recibir el pago. En tal casode acuerdo al art. 1632, no hay novación. 3º El del nuevo acreedor. Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Esta forma de novación ha sido desplazada en la práctica por la cesión de créditos y pago con subrogación. Peropuede usarse cuando el antiguo acreedor es a su turno deudor del nuevo acreedor. Esta forma de novación enrealidad son dos: una por cambio de deudor y otra por cambio de acreedor.

1132. II. Novación por cambio de acreedor, la cesión de créditos y el pago por consignación. Estas son lasformas en que se reemplaza entre vivos al acreedor en la obligación. Diferencias:

Novación Cesión de créditos Pago con subrogación

No hay traspaso del crédito. Hay traspaso. Hay traspaso.

Por su efecto extintivo, pone término aprivilegios y accesorios.

Accesorios y privilegios se traspasan alnuevo acreedor.

Accesorios y privilegios se traspasan alnuevo acreedor.

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Novación Cesión de créditos Pago con subrogación

Requiere consentimiento del deudor. No requiere consentimiento deldeudor.

Legal: opera de pleno derecho.Convencional: requiere consentimientodel primer acreedor, pero basta lanotificación al deudor.

Deudor no puede oponer las mismasexcepciones que tenía contra elantiguo acreedor al nuevo.

Puede oponer las mismas excepciones. Puede oponer las mismas excepciones.

1133. III. Cesión de créditos y pago con subrogación. Semejanzas:1º Es el mismo crédito de un acreedor a otro que pasa con sus accesorios.2º En ninguno de los dos casos pasan los derechos inherentes a la persona misma del acreedor sin relación conel crédito traspasado. 3º En caso de pago con subrogación con consentimiento del acreedor, es mayor la semejanza pues se requiereacuerdo de los acreedores más la notificación o aceptación del deudor.

Diferencias:

Pago con subrogación Cesión de créditos

Puede ser legal o convencional. Supone un título traslaticio y un contrato, por tanto, nuncaes legal.

Cuando es legal, no requiere cumplir otros requisitos quelos señalados por la ley.

Tiene normas especiales en cuanto a las partes y respectode terceros.

Es un pago, por lo que puede efectuarse contra la voluntaddel acreedor.

Supone un contrato, por lo que requiere consentimiento delacreedor.

Ella se produce hasta el monto de lo pagado, y por tanto,puede haber subrogación parcial, y si concurren los dosacreedores, tiene preferencia el primer acreedor sobre elsubrogante.

Es un negocio especulativo por lo que puede pagarse unmonto inferior a lo que vale el crédito, y si se paga, seextingue totalmente, y no hay preferencia en caso de cesiónparcial.

El acreedor subrogante goza de acción propia de laobligación y la subrogatoria.

Solo goza de la acción del crédito cedido.

No existe responsabilidad. Si es a título oneroso, hay responsabilidad para el cedentede la existencia del título o más.

Sección 2ª

LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS PASIVAS DE LA OBLIGACIÓN

1134. Enunciación.

Párrafo 1º

NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR

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1135. Concepto. Art. 1631 Nº 3: se puede efectuar novación “substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, queen consecuencia queda libre”.Para el cambio de deudor, es indispensable el consentimiento del nuevo deudor, porque nadie puede estarobligado contra su voluntad, y el acreedor, porque para él va a cambiar su deudor, y eso es de trascendencia. Art. 1635 inc. 1º: “La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa suvoluntad de dar por libre al primitivo deudor”. Disposición excepcional pues requiere voluntad expresa. En cuanto al deudor primitivo, caben las sgtes. posibilidades:

1136. I. Caso en que el acreedor no da por libre la deudor primitivo. En tal caso, “se entenderá que el terceroes solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria osubsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto. (art. 1635 inc. 1º parte final).Corresponderá al interprete determinar cuando no da se ha expresado por libre al deudor. Soluciones:1º Mero mandato: diputado para hacer el pago. En tal caso no hay novación ni nuevo deudor. Se ha resueltoque si el mandatario reconoce la deuda del mandante y recibe fondos para de éste para el pago, no haynovación sino diputación para el pago. 2º Deudor es codeudor solidario o subsidiario: se ha producido una modificación acumulativa. 3º Aunque no se diga, las partes pueden convenir como estimen la responsabilidad que adquiere el nuevodeudor agregado a la obligación.

1137. II. Consentimiento del primitivo deudor, expromisión, ad promission y delegación. El art. 1631 inc. finala propósito de la novación por cambio de deudor señala: “Esta tercera especie de novación puede efectuarsesin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llamadelegado del primero”.O sea, en este tipo de novación, puede faltar el consentimiento del deudor original, y se justifica porque quedaliberado, y en nada lo perjudica la novación. De ahi la novación por cambio de deudor puede ser de dos clases:1º Delegación: novación con consentimiento del primitivo deudor.a) Novatoria: con liberación del primitivo deudor. b) Imperfecta o acumulativa: sin liberación del primitivo deudor. 2º Expromisión: novación sin consentimiento del primitivo deudor.a) Novatoria: con liberación del primitivo deudor.b) Acumulativa: sin liberación del primitivo deudor. Los casos de expromisión y delegación en que el primitivo deudor no queda liberado, se habla también dead-promission: el deudor anterior no queda libre. Resumiendo, las figuras son las siguientes: 1º Novación por cambio de deudor. Puede ser con consentimiento (delegación perfecta) o sin él (expromisiónnovatoria). Para que exista debe quedar libre el deudor. 2º Delegación. Supone triple consentimiento, y será novatoria si queda liberado el primitivo deudor, oacumulativa si no. 3º Expromisión. Falta de concurrencia del primitivo deudor, y será novatoria si queda liberado el primitivodeudor, o acumulativa si no. 4º Ad-promission. Siempre que es deudor no quede liberado, y no es novatoria.

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Figuras Cambio de deudor conconsentimiento del antiguo

Cambio de deudor sin consentimientodel antiguo

Dando por libre al primitivo deudor(Novación)

Delegación perfecta Expromisión novatoria

Sin dar por libre al primitivo deudor(Ad promissión )

Delegación imperfecta o acumulativa Expromisión imperfecta o acumulativa

1138. Efectos de la novación por cambio de deudor si el nuevo deudor resulta insolvente. Si el acreedor no hadado por libre al deudor primitivo, no hay novación, y puede cobrar a éste o al nuevo deudor. Pero si lo ha dadopor libre, hay novación y la obligación anterior se encuentra extinguida. Excepciones: 1º Que el acreedor haya reserva expresa de esta situación. Permitido por la autonomía de la voluntad. 2º Que la insolvencia haya sido anterior a la novación y pública. 3º Que la insolvencia haya sido anterior y conocida del deudor primitivo, aunque no fuera pública. Probando cualquier de estas circunstancias, el acreedor tiene acción contra el deudor primitivo. Se discute lanaturaleza de ésta acción. Tesis:1º Como la novación ha extinguido la acción anterior por tanto esta es una acción nueva: in rem verso o deindemnización de perjuicios. 2º Es la misma acción que tenía antes de la novación. Opinión mayoritaria. Es importante porque si la acción es la misma, conserva sus privilegios, preferencias, cauciones y demásaccesorios. Parece más preferible la 2ª tesis porque tiene más apoyo en el texto legal: “reserva”. Jurídicamente se ha explicado que ha operado una novación sujeta a la condición de que el nuevo deudor seasolvente, y si la condición no se cumple, el virtud del efecto retroactivo se borra la novación. También podríaconsiderarse como un caso de reviviscencia legal de la obligación.

Párrafo 2º

DELEGACIÓN DE DEUDA

1139. Concepto y reglamentación. Institución confusa, que el CC reglamentó junto con la novación, porque ellapuede ser novatoria y porque así lo reglamentaba el c. francés. No dio una definición, sino que se limitó a señalar cuando el nuevo deudor es delegado del primero, lo que esinapropiado, pues el “delegado” es una figura del mandato (art. 2135 y ss). Sin embargo, se puede decir que delegación de deudas es una operación jurídica, en virtud de la cual unapersona que toma el nombre de delegado, a petición de otra o con acuerdo suyo, llamada delegante, se obligapara con un tercero, llamado delegatario. En consencuencia, es una operación jurídica que requiere la intervención de tres personas.

1140. Delegación y novación. El CC la concibe unidas. Pero no hay que confundirlas porque:1º Hay delegaciones de deudas en que no existe obligación primitiva, y por tanto, no hay novación. 2º Aunque exista obligación primitiva, puede ocurrir que el acreedor no de por libre al deudor primitivo(delegación imperfecta). 3º Aunque sea novatoria, la novación puede hacerse sin el consentimiento del primitivo, en cuyo caso no haydelegación sino que expromisión.

1141. I. Delegación que no supone novación por faltar el vínculo primitivo entre las partes. Puede existir envirtud de la libertad contractual, y se asemeja a la estipulación a favor de otro, y a la delegación imperfecta. Sin

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embargo, lo normal es el vínculo previo.

1142. II. Delegación con vínculo anterior entre las partes. Tipos de vínculo:1º Vínculo entre delegante y delegatario. Delegante es deudor del delegatario. Ésta delegación puede constituirnovación o no, dependiendo si el delegatario da por libre al delegante o no. 2º Vínculo entre delegante y delegado. Tiene verdadera importancia cuando el delegante a la par de ser deudordel delegatario es acreedor del delegado. Subsistirá en ese caso una nueva obligación, del delegado (nuevodeudor) con el delegatario (nuevo acreedor), pues se ha producido una doble novación: 1º Por cambio de acreedor. La obligación del delegado (deudor) con el delegante (acreedor), ahora pasa a sercon el delegatario (nuevo acreedor). 2º Por cambio de deudor. La obligación del delegante (deudor) con el delegatario (acreedor) pasa al delegado(nuevo deudor). La figura es frecuente en la compra de inmuebles con deuda hipotecaria. Finalmente, este caso puede ser novatorio o no.

1143. A. La delegación novatoria. Requisitos y efectos. Es una novación por cambio de deudor conconsentimiento del primitivo deudor (art. 1631 inc. final). En consecuencia, debe cumplir los requisitos de lanovación. Requiere triple consentimiento: 1º Del delegante. Por ello se diferencia de la expromisión, que no requiere su consentimiento. 2º Del delegado. Puesto que nadie puede ser obligado contra su voluntad. Por ello, el art. 1636 dispone: “si eldelegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de accionesdel delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones”. Este casose refiere a que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no hay acciones que ceder. 3º Del delegatario. Este puede aceptar la delegación y dar por libre al delegante (art. 1635). Si no, se trataría deuna delegación imperfecta, acumulativa, no novatoria. En cuanto a los efectos de la delegación perfecta, esta es novatoria por lo que se extinguen la deuda con susaccesorios, dando nacimiento a una nueva. Por ser una novación por cambio de deudor, se aplica el art. 1643 inc 1º, es decir, que si hay reserva deaccesorios y garantías, ésta no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con suconsentimiento.Además, se aplica el art. 1637 y el delegante responderá de la insolvencia del nuevo deudor en los casos yaestudiados.

1144. La delegación imperfecta. Si el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor se aplica el art.1635, y en consecuencia, el acreedor podrá perseguir al delegante como al delegado, a quien se considerasolidario o subsidiario según la convención. Por ello se llama también acumulativa. Es un caso también de adpromission. En consecuencia, la delegación imperfecta no produce, en principio, efecto alguno respecto del delegatario(acreedor), pero si puede producir efectos ente delegante y delegado. Situaciones:1º Caso en que el delegado o delegante no fueran deudores, creyendo serlo. Se verá más adelante. 2º Caso en que el delegado fuere deudor del delegante. Pacto en que el comprador (delegado) como parte delprecio se haga cargo de una deuda hipotecaria del (delegante) que grava la propiedad comprada a favor de untercero (delegatario), ya sea un anterior vendedor de la misma, ya sea un acreedor hipotecario cualquiera. El delegatario puede ejercitar tres acciones:A. La acción hipotecaria. Contra el comprador delegado, en cuanto tercer poseedor del inmueble hipotecado,

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situación igual a que no hubiese mediado delegación, porque siempre el acreedor hipotecario puede perseguirla finca hipotecada en manos de quien se encuentre. El acreedor que se ha limitado a ejercer ésta acción no haliberado al delegante en cuanto deudor personal suyo. B. La acción personal en contra del delegante, por la obligación personal que éste haya garantizado con lahipoteca. El acreedor no lo ha dado por libre y por tanto conserva su acción contra éste. C. La acción personal en contra del delegado, aceptando la delegación que se ha efectuado pero sin dar porlibre al delegante. El delegado comprador puede tener dos actitudes:A. Pagar al acreedor hipotecario, voluntariamente o por ejercicio de cualquier de sus acciones. En tal caso,quedan extinguidas las obligaciones del delegado con el delegante, y también la deuda garantizada deldelegante con el delegatario. B. No pagar al acreedor hipotecario, en tal caso el delegante podrá dirigirse contra su comprador delegado porel incumplimiento de ésta obligación puesto que no ha operado novación alguna. Puede cobrar ejecutivamentecon su título que es la compraventa y también solicitar la resolución de ésta.

1145. Excepciones del delegado al delegatario. La regla general es que el delegado no puede oponerle aldelegatario sino las excepciones propias de la obligación que asume ante él. Pero no puede oponerle ni lasexcepciones personales del delegante, ni las que nacen de las relaciones que lo unen con éste. Por ello se diceque la delegación es un acto abstracto en que no se toman en cuenta las relaciones entre delegante y delegadorespecto del delegatario. Éste es totalmente ajeno.Si la delegación es perfecta, ha habido novación, la obligación del delegante se ha extinguido y el delegado solopuede oponer las excepciones que surgan de la nueva obligación. Si la delegación es imperfecta, el delegante no le ha cedido la deuda al delegado, sino que este asume encalidad de codeudor solidario o subsidiario respecto del delegatario y éstos no pueden oponerle al acreedor lasrelaciones que los unen con el deudor principal o codeudor. 1146. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o éste del delegatario. Situaciones conflictivas. 1º Caso en que el delegado no era deudor del delegante. Art. 1638: “El que delegado por alguien de quien creíaser deudor y no lo era, promete al acreedor de éste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado alcumplimiento de su promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por él, ole reembolse lo pagado”. De no ser así, hay enriquecimiento sin causa. 2º Caso en que el delegante no era deudor del delegatario. Art. 1639: “El que fue delegado por alguien que secreía deudor y no lo era, no es obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se hallapara con el delegante en el mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho aldelegante para la restitución de lo indebidamente pagado”.La diferencia de este caso con el anterior, es que el delegatario no era acreedor, por eso autoriza a no pagarle.Pero si ha llegado a pagar, extingue su propia obligación si la había, y el delegante podrá repetir contra eldelegatario lo indebidamente pagado. Se produce un pago de lo no debido.

1147. Paralelo de la delegación con otras instituciones. 1º Mandato. Se parecen en que hay una orden inicial para pagar al acreedor de parte del deudor delegante omandante, tanto, que el en caso de que el acreedor no da por libre al primitivo deudor, es un diputado para elpago según el art. 1635. La diferencia es que en el mandato no se contrae por el mandatario (que equivaldría al delegado) ningunaobligación propia, sino por cuenta del mandante, mientras que el delegado se obliga personalmente frente alacreedor, y si el acreedor no acepta la delegación, el delegante tiene la obligación de pagar con fondos propios

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la obligación de éste. 2º Fianza y codeudoría solidaria. Parecido entre éstas y la delegación imperfecta, tanto que el art. 1635 señalaque si no da por libre al deudor, puede considerarse como codeudor o fiador. Se diferencian por la relacionesque normalmente supone entre delegante y delegado. No hay semejanza si la delegación es perfecta o novatoria. 3º Estipulación a favor de otro. Cuando no hay vínculo previo, la delegación es muy similar a ésta. En la prácticapuede ser difícil distinguirlas, y de ahí a que la estipulación a favor de otro puede utilizarse para modificarpasivamente una obligación. Sin embargo, tiene importancia porque en la estipulación a favor de otro seentiende que el derecho existe no desde la aceptación del tercero, sino desde el acuerdo entre otorgante ypromitente. En definitiva, hay que atender a la intención de las partes. 4º Dación en pago de un crédito. La cesión de créditos si es a título de dación en pago se asemeja a ladelegación. Pero la situación puede ser diferente porque:1º La delegación puede ser novatoria, en cuyo caso a nacido una nueva obligación. 2º Porque se perfecciona de manera distinta, ya que la cesión no requiere el consentimiento del deudor,mientras que en la delegación declara que si no hay consentimiento, se entiende haber cesión de créditos (art.1636). 3º En la cesión se exige la entrega del título, no así en la delegación. 4º Los efectos son diferentes, porque en la cesión por regla general solo se responde de la existencia delcrédito, mientras que en la delegación perfecta, se responde en algunos casos de la insolvencia del nuevodeudor, y en la imperfecta se agrega otro deudor a la obligación.

Párrafo 3º

CESIÓN DE DEUDAS

1148. Enunciación.

1149. I. Concepto. Institución en pleno desarrollo. Es el traspaso de la deuda por acto entre vivos. La denominación es incorrecta pues da la idea de que el deudor traspasa su deuda, cuando uno de los casosposibles es un acuerdo entre el nuevo deudor y el acreedor. No hay inconveniente en aceptarla por la despersonalización de la obligación, pero tiene inconvenientesprácticos.Se diferencia de la novación y delegación en que en éstas se establece una nueva obligación; en la cesión dedeudas, un tercero toma para sí la obligación del deudor primitivo, quedando éste liberado. Por tanto, ellacontinúa con todos sus accesorios y el nuevo deudor podrá oponer al acreedor todas las excepciones que teníael primitivo. Sin embargo, no puede funcionar como la cesión de créditos ni producir libremente los efectos señalados porlas siguientes razones:1º Siempre requiere el consentimiento del acreedor. 2º Extinción de las cauciones. A diferencia de la cesión de créditos, requiere del consentimiento del tercero quegarantiza, pues no es da lo mismo quien está obligado. Equivale a la reserva en la novación. 3º Excepciones del nuevo deudor. Si bien puede oponer las excepciones provenientes con su acreedor, nopuede oponer las que se derivan con el antiguo deudor. Hasta aquí no se diferencia de la novación y delegación.Ero se planeta el problema en cuanto a si puede oponer las excepciones del antiguo deudor y hay una ciertatendencia a negárselo en las personales de éste. En todo lo demás, la obligación del deudor es la misma anterior.

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1150. II. Desarrollo y derecho comparado. La posición clásica si bien acepta el traspaso de créditos, no aceptael de las deudas. En cambio, el c. alemán aceptó la cesión de deudas, contemplando varias posibilidades. Fueinsirador de varios códigos modernos, salvo el italiano que siguió una linea propia, recogiendo modificadas ladelegación y expromisión, agregando una tercera figura, una convención entre deudor y tercero para queasuma su deuda. Para Abeliuk, éste ha dado la solución correcta.

1151. III. Las formas de la cesión de deudas. Son las siguientes:1º Convención entre el primitivo deudor, el nuevo y el acreedor. 2º Convención entre deudor nuevo y el acreedor. 3º Convención entre deudor antiguo y nuevo.4º Convención entre deudor antiguo y acreedor. 5º Acumulación de un nuevo deudor. 6º Adquisición de un imueble hipotecado. 7º Adquisición de una universalidad.

1152. A. Convención entre las tres partes. Equivale a la delegación con la variante que es la misma obligación laque asume el nuevo deudor, con las limitaciones señaladas. Frente a la convención, el acreedor puede tomardos posiciones:1º Dar por libre al primitivo deudor.2º No darlo por libre. Aquí se produce acumulación de deudores.

1153. B. Convención entre el nuevo deudor y el acreedor. Se parece a la expromisión, eso es, novación porcambio de deudor sin consentimiento del anterior obligado. La diferencia es que el nuevo deudor asume lamisma obligación. Se parece a la estipulación a favor de otro, pero no requiere la aceptación del beneficiario.Puede ocurrir que el antiguo deudor quede liberado o que el nuevo se acumule.

1154. C. Convención entre los deudores antiguo y nuevo. Subsiste la obligación del nuevo deudor con elantiguo para cumplir por él. Muy semejante a la delegación. Si el acreedor no interviene, toma el nombre de asunción de cumplimiento y elcompromiso produce relaciones únicamente entre ambos deudores.

1155. D. Convención entre deudor antiguo y acreedor. El tercero no adquiere obligación alguna mientras no desu aceptación: el antiguo deudor quedará liberado o no según lo haya convenido con el acreedor. En el fondo,equivale a una promesa de hecho ajeno.

1156. E. La asunción acumulativa. En algunos caso el nuevo deudor queda obligado solidariamente con elantiguo; en otros, se mezcla la solidaridad y la fianza: si el acreedor acepta al nuevo deudor sin liberar alantigio, no puede dirigirse contra éste si antes no ha pedido el cumplimiento al nuevo, esto es, una especie debeneficio de excusión del primer deudor.

1157. F. Adquisición de un inmueble hipotecado. Caso en que el adquirente de un inmueble hipotecado sehace cargo de la deuda. El adquirente, por el carácter real de la hipoteca, puede ser perseguido por el acreedor.De ahí que el interés en que la deuda hipotecaria se cancele y la seguridad que toma es hacerla suya con cargoal precio. En legislaciones modernas puede hacerse mediante las figuras señaladas, pero en Alemania tiene

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particularidades: se establece que en enajenante es el único que puede notificar al acreedor y solo una vez queel adquirente ha sido inscrito como dueño. El acreedor no puede aprobar la cesión antes de ser notificado.

1158. G. Adquisición de una universalidad. En legislaciones modernas el problema se aborda desde el puntode vista de la empresa como organización jurídica. Aquí adquiere importancia el traspaso de deudas. En Alemania e Italia se encargan del problema protegiendo alos acreedores, y en Chile se echan de menos esas soluciones. Prácticamente solo gozan de acción pauliana, dedifícil ejercicio.

1159. IV. La cesión de deudas en la legislación chilena. Tesis:1º La mayoría de los autores sostienen que no es aceptable en nuestro CC la cesión de deudas, sino en los casosexpresamente establecidos por el legislador: art. 1962 (obligados a respetar arriendo) y 1968 (insolvencia delarrendador). Aunque más bien se trata de casos de sucesión por ley. 2º Para otros, en virtud del principio de la libertad contractual bien podrían las partes convenir una asunción dedeudas puesto que únicamente se afectan intereses privados. Para Abeliuk, la solución no es tan simple, pues existen varias posibilidades. Pero contiene los sgtes. principios:1º El deudor primitivo no queda liberado si el acreedor no lo declara así expresamente. Asi lo exige el CC en elcaso de novación por cambio de deudor (art. 1635), en las convenciones de división de deudas hereditarias queno obligan al acreedor, y en general, convenciones modificatorias de la obligación. 2º Que se extinguen, salvo convención en contrario y aceptación de los afectados ajenos, toda las garantías dela deuda. Ahora varias figuras son posibles en nuestra legislación, como la estipulación a favor de otro, la promesa dehecho ajeno, la cesión de créditos, la delegación imperfecta, etc. No hay inconveniente en la asunción acumulativa en virtud del art. 1635, o que el deudor primitivo convengacon el nuevo que éste se obligue a la deuda, sin intervención del acreedor, como estipulación a favor de otro. Un fallo reciente utiliza los términos asunción y cesión de deudas: si el acreedor no ha dado su consentimiento,la cesión no lo afecta y puede cobrar al cedente. El problema se reduce a la asunción liberatoria, y pareciera que no es posible en nuestra legislación. En efecto, la liberación del anterior deudor produce siempre novación, de acuerdo al art. 1635. Cierto que serequiere animus novandi (art. 1634), si no lo hay, no hay novación y las deudas se miran como coexistentes. Sinembargo, las partes pueden imitar la asunción liberatoria por las figuras señaladas.

Sección tercera

CESIÓN DEL CONTRATO

1160. Concepto. Figura en que uno de los contratantes con el consentimiento del otro traspasa los derechos yobligaciones emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la mismasituación jurídica del cedente. Por la cesión del contrato se traspasa la calidad íntegra de contratante. Pertenece a la Teoría General del Contrato. Es una figura reciente y se discute su existencia autónoma.

1161. Requisitos. 1º Contrato bilateral. Se requiere que las partes sean recíprocamente deudoras y acreedoras, si no se trataríade cesión de créditos, novación, etc. 2º Que las prestaciones no se hubiesen ejecutado. Contrato pendiente o ser de tracto sucesivo y no haberseagotado.

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3º Consentimiento de las tres partes. Es factible que el contratante cedido haya dado su consentimiento conanterioridad, por ejemplo, art. 1946: “el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo (…) a menos quese le haya expresamente concedido”.

1162. Explicación de la cesión de contrato. Teorías:1º No existe la cesión propiamente tal, sino que se efectúa por dos operaciones: cesión de créditos y novaciónpor cambio de deudor, delegación o asunción de deudas. 2º Es un negocio jurídico propio. Las legislaciones no lo reglamentan en términos generales, sino que casos de ella.

1163. Efectos de la cesión. Hay que distinguir:1º El cesionario y el contratante cedido. El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente, ypor ende, puede exigir el cumplimiento de los créditos que a su favor emanen de éste, y queda obligado acumplir las obligaciones derivadas de él. El cesionario no podría opone las excepciones personales del cedente,y el contratante cedido no podría oponerle excepciones derivadas de otra relación jurídica suya con el cedenteno comprendida en la cesión. 2º El cedente y el contratante cedido. Depende si da por libre o no al primitivo contratante. En el primer caso,desaparece del contrato; en el segundo, queda como deudor solidario. 3º El cedente y el cesionario. Estos pueden estipular lo que estimen, pero a falta de convención, se discute si elcedente responde de la validez del contrato y por el cumplimiento del contratante cedido.

1164. La cesión del contrato en la legislación chilena. El CC no lo reglamenta orgánicamente. Hay que distinguirtres situaciones, que se examinan a continuación.

1165. I. Casos de cesión de contrato en la legislación. 1º Arrendamiento. Art. 1946: “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, amenos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatariousar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”. Son dos situacionesdiversas: cesión y subarriendo. El subarriendo es un nuevo contrato. La cesión es un caso típico de cesión decontrato, y la jurisprudencia lo ha reconocido pero lo ha atribuido a un efecto novatorio, pues no aceptatraspaso de deudas. 2º Sociedades. Punto controvertido. El art. 404 CCo prohíbe a los socios “ceder a cualquier título su interés en lasociedad”, sin previa autorización de todos los socios, bajo pena de nulidad. A contrariu sensu, la cesión esposible con el consentimiento de todos los socios, y en tal caso, el nuevo socio llega a reemplazar al cedente entodos sus derechos y obligaciones ante la sociedad.

1166. II. Traspaso legal del contrato. Caso en que cambia el contratante sin consentimiento de alguna de laspartes. Son los casos que se suelen citar como asunción de deudas en nuestra legislación: arts. 1962 Nº 2 y1968. La última situación es la que permite a los acreedores del arrendatario sustituirse cuando es insolvente,prestando fianza a satisfacción del arrendador. Igual cosa ocurre en el art. 1965, cuando los acreedores delarrendador embarga la cosa arrendada y se sustituyen en el contrato. El art. 1962 señala que están obligados a respetar el todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador,a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedoreshipotecarios. El arrendamiento por esto tiene un carácter más bien gravamen o carga real.

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1167. III. Casos no legislados. La solución depende de la posición que se adopte con respecto a la cesión dedeudas. En concepto de Abeliuk, puede efectuarse la cesión de créditos y la delegación imperfecta pata traspasarderechos y obligaciones respectiva, quedando en tal caso responsable el cedente. Si se elimina suresponsabilidad hay novación por cambio de deudor, y en consecuencia, forzosamente un nuevo contrato. Requiere el consentimiento de todos lo que intervienen.

Sexta parte

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN

1168. Enunciación.

Capítulo I

LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

1169. Concepto y enumeración. Son todos aquellos hechos o actos jurídicos mediante los cuales lasobligaciones dejan de producir efectos jurídicos. El CC lo reglamenta en los títulos 14 y ss. del Libro IV. El 14 tiene por epígrafe: “De los modos de extinguirse lasobligaciones y 1ªmente de la solución o pago efectivo”. El art. 1567 inc. 1º se refiere al mutuo consentimiento. Y en el inc. 2º señala que la obligación se extingue entodo o parte: 1º Por la solución o pago efectivo;2º Por la novación;3º Por la transacción;4º Por la remisión;5º Por la compensación;6º Por la confusión;7º Por la pérdida de la cosa que se debe;8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;9º Por el evento de la condición resolutoria;10º Por la prescripción.La enumeración es incompleta. Faltan: dación en pago, muerte de acreedor o deudor, el plazo extintivo,revocación unilateral y la imposibilidad en la ejecución. 1170. Recapitulación y enumeración. Ya se han examinado la mayoría, y solo quedan en general los modos nosatisfactivos de la obligación: mutuo consentimiento, remisión, imposibilidad en el cumplimiento y prescripciónextintiva.

1171. Clasificación de los modos extintivos. 1º El pago y los demás modos de extinguir. El pago difiere de todos los otros porque equivale al cumplimientode la obligación. 2º En cuanto a la satisfacción que obtiene el acreedor. A. Aquellos que satisfacen el crédito. Pago y los demás ue le equivalen por el art. 1526: dación en pago,

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compensación, confusión, transacción y novación. La última se discute. B. Aquellos que no satisfacen el crédito. Remisión, prescripción extintiva y la imposibilidad inimputable. C . Aquellos que atacan el vínculo obligacional mismo. Nulidad y condición resolutoria. 3º Modos comunes y particulares. 4º Modos voluntarios y no voluntarios. Entre los primeros el mutuo disenso novación, dación en pago, remisiónetc. Los segundos: compensación, confusión, prescripción extintiva, etc.5º Total y parcial.

1172. Renacimiento de la obligación. Si la obligación se ha extinguido, ella no puede renacer, pero puedeocurrir que quede sin efecto el modo que ha operado, por nulidad o mutuo acuerdo. La nulidad, por su efecto retroactivo, hace considerar que la obligación nunca se extinguió. El mutuo consentimiento significa crear una nueva obligación. Así lo confirma el art. 1607: en caso de retiro deconsignación con acuerdo del acreedor, se considera como nueva deuda. Otro caso es cuando opera una novación por cambio de deudor y el primitivo deudor no responde de lainsolvencia del nuevo.

Capítulo II

EL MUTUO CONSENTIMIENTO

1173. Concepto. Art. 1567: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partesinteresadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.Art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sinopor su consentimiento mutuo o por causas legales”.Consiste en que las partes, acreedor y deudor acuerdan dar por extinguidas las obligaciones que los ligan, estoes, que ellas dejen de producir efectos.

1174. Aplicación. En las obligaciones contractuales, pues en derecho, las cosas de deshacen como se hacen. Sinembargo, puede aplicarse a cualquier derecho. Hay contratos que en nuestra legislación quedan al margen de este modo de extinguir: el matrimonio.Igualmente en las obligaciones legales.

1175. Requisitos. Los propios de cualquier acto jurídico, incluso se ha aceptado la voluntad tácita. Se exige capacidad para disponer del crédito. La doctrina agrega que es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones derivadas del mismonegocio jurídico. En los contratos de tracto sucesivo esta forma es frecuente.

1176. Efectos. Los mismos de todo modo de extinguir: poner término a la obligación con sus accesorios. La frase “consientan en darla por nula” no es correcta, pues el acto fue válido. El mutuo disenso opera hacia elfuturo.Producida a extinción, las partes quedan desligadas de la obligación, ella deja de producir efectos posteriores yno podría, en consecuencia, exigirse indemnización de perjuicios.

Capítulo III

LA REMISIÓN

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1177. Concepto y reglamentación. Renuncia o perdón que efectúa el acreedor de su crédito de acuerdo con eldeudor. Llamada también condonación, es regulada en el Título 16 del Libro IV, arts. 1652 y 1654, entre los modos deextinguir las obligaciones, clasificado entre los no satisfactivos de la obligación. La renuncia, normalmente es un acto unilateral. Casos: art. 885 Nº 3 en el servidumbre; art. 806 en elusufructo. Se explica porque son derechos reales y no requieren intervención de ninguna otra persona. Como renuncia, se aplica el art. 12, y se puede siempre que no esté prohibida por ley. Ej: es irrenunciable elderecho a alimentos (art. 334).

1178. Remisión, mutuo disenso y transacción. En ciertos casos, la remisión puede confundirse con el mutuodisenso. En los contratos bilaterales la distinción es más fácil pues por la remisión se pone término a laobligación de una de las partes, y en el mutuo disenso pone término a ambas. La remisión puede formar parte de una transacción. Por ello el art. 2462 señala que si versa sobre uno o másobjetos específicos, la renuncia general de todo derecho debe entenderse efectuada únicamente a los derechosrelativos al objeto u objetos sobre que se transige.

1179. Clasificación de la remisión. Enunciación. Se examinan a continuación.

1180. I. Remisión testamentaria y convencional. • Testamentaria. Se llama legado de condonación (arts. 1128 y 1130). Aún en este caso requiere acuerdo deldeudor, pues es una asignación por causa de muerte que como tal debe ser aceptada por el asignatario, quientambién puede repudiarla. • Convencional. El art. 1653 califica de donación la remisión enteramente gratuita y ella es siempre contrato.

1181. II. Remisión gratuita y que no constituye mera liberalidad. El art. 1653 señala que esta remisión está entodo sujeta a las reglas de la donación entre vivos; y por tanto necesita de insinuación. Entonces hay, dos tipos de remisión: 1º Enteramente gratuita. Se asimila a la donación. 2º No gratuita. Acreedor renuncia al crédito porque tiene un interés comprometido. El caso más frecuente sonlos convenios de acreedores de la ley de quiebras. Puede ser que el deudor tenga pocos bienes y no alcancen apagarse sus créditos. Si obligan a cancelar, parece imposible que se paguen íntegramente y en tal situacióncondonan una parte, lo que el código llama quita y que es una renuncia parcial. Lo curioso es que si el convenio es judicial, puede efectuarse contra la voluntad de algunos de los acreedores.art. 191 LQ. Requiere consentimiento del fallido y ⅔ de los acreedores que representen ¾ partes del pasivo conderecho a voto.

1182. III. Remisión total y parcial. Total cuando renuncie íntegramente al crédito y sus accesorios; parcial, sicondona una parte de la deuda o un accesorio. La parte de la obligación remitida subsiste en los mismostérminos anteriores si no se ha convenido otra cosa.

1183. IV. Remisión expresa y tácita. La regla general es la remisión expresa, puesto que según el art. 1393 ladonación no se presume. Será tácita en el caso del art. 1654: “...cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de laobligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda”. “Título” se entiende acá como documento. El legislador la presume de la actitud del deudor, pero puede

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destruirse probando dos cosas:a) Que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria. b) O que esto no fue realizado con ánimo de condonar la deuda. Lo favorable para el deudor es que se altera el peso de la prueba del art. 1698.

1184. Requisitos. 1º Capacidad de disposición del acreedor (art. 1652). La exigencia es lógica porque la remisión es donación, yde acuerdo al art. 1388 debe tener la libre disposición de lo que dona. 2º Consentimiento. Como la remisión constituye una donación, se altera la regla del CCo y se requiere lanotificación de la aceptación de la oferta al donante. Así lo establece el art. 1412: “mientras la donación entrevivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.3º Formas de la remisión. No hay regla única, pues debe cumplir las solemnidades del acto que se trata. Si estestamento, los requisitos de éste; si es convenio de acreedores, los de la LQ, etc. Si es donación, los requisitos del art. 1653, entre ellos, la insinuación.

1185. Efecto. Poner término a la existencia del crédito, y sus accesorios, y salvo, que el acreedor limite encualquier sentido la condonación. La condonación de un accesorio no importa la condonación de la obligación principal (art. 1654). Produce efectos especiales en la solidaridad: siel acreedor remite a todos los deudores solidarios, se extingue ladeuda íntegramente. Si condona a uno o algunos, puede cobrarse a los restantes con rebaja de la partecorrespondiente al deudor a quien remitió la deuda (art. 1518).

Capítulo IV

IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO

1186. Reglamentación. Título 19 Libro IV, arts. 1670 a 1680: “Pérdida de la cosa que se debe”. Observaciones:1º Se refiere únicamente a las obligaciones de dar, en circunstancias que también se aplica a las de hacer y nohacer. 2º Aún limitado a las obligaciones de dar, es solo un caso de imposibilidad. Sin embargo, no hay duda que es elcaso más importante. 3º En cuanto a la ubicación, porque la imposibilidad está ligada a la responsabilidad del deudor.

Sección 1ª

LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIÓN

1187. Concepto. Modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable aldeudor se hace imposible pata éste cumplir la prestación debida. No hay duda que su efecto es extinguir la obligación por incumplimiento sin responsabilidad para el deudor. Esun modo no satisfactivo. Pero no toda imposibilidad es extintiva de la obligación. Requisitos:1º Hecho no imputable. 2º En caso de caso fortuito o fuerza mayor, debe ser absoluta y sobreviniente. a. Absoluta. art. 534 CPC. La relativa no es caso fortuito y puede dar lugar a la Teoría de la Imprevisión, aunqueen nuestra legislación no procede.

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b. Sobreviniente. Si es coetánea, no hay imposibilidad sino nulidad por falta de objeto. Fundamento de la institución. La equidad. A lo imposible nadie está obligado.

1188. Denominación. Existe cierta anarquía. Por el CPC se denomina imposibilidad absoluta en la ejecución,aunque la voz “ejecución” es propia de obligaciones de hacer. El c. italiano la denomina “imposibilidadsobrevenida por causa no imputable al deudor”. Pero Abeliuk prefiere imposibilidad en el cumplimiento.

1189. Clases de imposibilidad. Puede ser: absoluta o relativa; imputable al deudor o no imputable; coetánea osobreviniente. La extinción de la obligación solo proviene de la absoluta, inimputable y sobreviniente. Ésta puede ser total o parcial; definitiva o temporal.

Sección 2ª

IMPOSIBILIDAD TOTAL

1190. Distinciones. El CC solo lo refirió a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

1191. I. Obligaciones de especies o cuerpo cierto.

1192. A. Casos en que hay imposibilidad. El CC se limita a la pérdida de la cosa debida. art. 1670: “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en elcomercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones delos artículos subsiguientes”. En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:1º Por la destrucción misma de la especie o cuerpo cierto debido. No es indispensable la destrucción total de lacosa, sino también que se destruya la aptitud de la cosa para el objeto para lo que según su naturaleza oconvención se destina (art. 1486). 2º Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Extravío de especie o cuerpo cierto. 3º Cuando deja de estar en el comercio jurídico.

1193. B. Casos en que la pérdida no acarrea responsabilidad al deudor. Referencia. El deudor no responde:1º Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones (art. 1547). 2º Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre que al primero nopueda atribuirse dolo o culpa grave (art. 1680). 3º Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable (art. 1677). 4º Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor pero ésta hubiera destruido igualmente lacosa en poder del acreedor (art. 1574 inc. 2º y 1672 inc. 2º). 1194. C. Casos en que la pérdida acarrea responsabilidad del deudor. Referencia. Si el deudor responde de laimposibilidad, la obligación cambia de objeto por la de indemnizar perjuicios. El deudor es responsable:1º Si hay culpa o dolo (art. 1672). 2º Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable (art. 1679). 3º Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor está en mora, (y la cosa no hubiese perecido igualmenteen manos del acreedor) (art. 1674 inc 2º y 1676 inc. 2º). 4º Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular (art. 1673). 5º Si ha hurtado o robado el cuerpo cierto. Art. 1676: “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le serápermitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la

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destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”.

1195. II. Obligaciones de género. El género no perece, por tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento. Art.1510: “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”. Si el género está agotado totalmente,habrá imposibilidad. Por ello, la jurisprudencia ha rechazado la imposibilidad en el cumplimiento enobligaciones de dinero. Situación en que el deudor está obligado a pagar una cantidad en una moneda determina, y ello se tornaimposible por disposición de la autoridad. Actualmente la obligación se cumple en moneda de uso legal, segúnla correspondiente equivalencia.

1196. III. Obligaciones de hacer. El CC no se refirió a ellas. El art. 534 CPC señala que en juicio ejecutivo porobligación de hacer, el deudor puede oponer, además de las excepciones del juicio ejecutivo por obligación dedar “la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida”. La imposibilidad debe ser absoluta, pues el art. 1553 ante el incumplimiento da el derecho de hacer ejecutar laobra por un tercero.

1197. IV. Obligaciones de no hacer. Aunque más difícil, es también factible la imposibilidad.

1198. Efectos de la imposibilidad total. Hay que distinguir si es imputable o no el deudor.1º Incumplimiento no imputable: extinción de la obligación. En los contratos bilaterales, hay que determinar que ocurre con la contraparte mediante la Teoría del Rissgo. 2º Incumplimiento imputable: es deudor de la indemnización de perjuicios. art. 1672 se interperta como que esla misma obligación que cambia de objeto. Recordemos:1º Que si la obligación se hace imposible durante la mora del deudor pero la cosa igualmente se hubieredestruido en poder del acreedor, sólo debe indemnización por la mora (art. 1672 inc. 2º). 2º Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el deudor no es civilmenteresponsable, el acreedor puede exigir que se le cedan los derechos y acciones que tenga contra aquellos (art.1677). 3º Que si la cosa se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligaciónse deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios (art. 1678).

1199. Prueba de la imposibilidad. Le toca al que alega la extinción de la obligación, es decir, al deudor (art.1698). Y lo hará probando el caso fortuito o fuerza mayor. Si estaba en mora, debe probar que de todasmaneras la cosa hubiere perecido en manos del acreedor para liberarse. Es cuestión de hecho determinar si hubo imposibilidad en el cumplimiento.

Sección tercera

IMPOSIBILIDAD PARCIAL Y TEMPORAL

1200. Enunciación. El CC no se ha preocupado de estás situaciones, pero se pueden deducir de las reglasgenerales.

1201. I. Imposibilidad parcial. La obligación puede cumplirse, pero no íntegra y perfectamente. El CC sepreocupa de un caso: pérdidas o deterioros de la especie o cuerpo cierto debidos, a propósito de la condición

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(art. 1486) y en el pago (art. 1590). Se deduce de ellos la sgte. regla general:1º Imposibilidad imputable:a) De importancia: el acreedor tiene el derecho alternativo del art. 1489, es decir, pedir la resolución delcontrato o la ejecución forzada, ambas con indemnización de perjuicios. b) No es importancia: solo puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnización de perjuicios. 2º Imposibilidad inimputable: la obligación se cumple en la parte que sea posible.

1202. II. Imposibilidad temporal. Imposibilidad que solo impide cumplir oportunamente. La regla se puedededucir del caso de reaparecimiento de la cosa perdida. Art. 1675: “Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendolo que hubiere recibido en razón de su precio”.El supuesto es el extravío imputable, y se vio obligado a pagar el precio de la cosa y los perjuicios por la mora.En ese caso el acreedor puede optar entre retener la indemnización recibida o reclamar la especie reaparecida,restituyendo el precio recibido. En caso de extravío inimputable, el acreedor puede reclamar la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedirindemnización por la mora. La misma solución puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe la indemnización si esimputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la prestación, devolviendo la indemnizacióncompensatoria; si no es imputable, la obligación debe cumplirse cuando sea posible, sin indemnizaciónmoratoria.

Sección cuarta

LA TEORÍA DEL RIESGO

Párrafo 1º

DEL RIESGO EN GENERAL

1203. El riesgo. Posibilidad de un evento futuro dañino. Este tiene importancia cuando produce efectosjurídicos. • Riesgo en los derechos reales: el titular del derecho real es el que corre el riesgo de extinción o disminuciónde su derecho por la destrucción de la cosa sobre la cual se ejerce. Las cosas perecen para su dueño.• Riesgo en los derechos personales: se presenta cuando la obligación se ha hecho imposible sin que puedaimputarse al deudor.

1205. La teoría del riesgo. Incide en el problema de extinción de una obligación por imposibilidad no imputableal deudor. Hay que distinguir según la parte obligada: 1º Si hay una parte, como en obligaciones extracontractuales o contratos unilaterales, la obligación se extinguesin ulteriores consecuencias para las partes. 2º En el contrato bilateral:a. Prestación imposible por culpa o dolo. La contraparte puede pedir resolución del contrato con indemnizaciónde perjuicios, y podrá defenderse con la excepción de contrato no cumplido. b. Prestación imposible inimputable. El deudor queda liberado de cumplirla. Pero ¿qué ocurre con lacontraparte? Esta es el llamado problema del riesgo.

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1206. Soluciones posibles al problema del riesgo en el contrato bilateral. 1º Riesgo del deudor (res perit debitori). El riesgo es de cargo del deudor cuya prestación se ha hecho imposiblepor caso fortuito, si no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligación de ésta. 2º Riesgo del acreedor (res perit creditorum). No obstante la extinción de la obligación de la contraparte, esobligado a cumplir su propia obligación y si ya lo hizo, nada puede reclamar. Otras legislaciones aplican se basan en cuál de los dos es el dueño de la cosa, y se resuelve con la regla res peritdomino: las cosas perecen para su dueño.

1207. Origen y desarrollo. Se sostiene que nación en Roma limitada a la compraventa, donde el riesgo era delcomprador, y se explicaba porque la compraventa comprendía dos operaciones: la emptio y la venditio. Latradición hacía dueño al comprador, quien después pagaba el precio. El c. francés recogió idéntica solución, porque en dicho CC nacen derechos reales del solo contrato, y por tantoel riesgo es del comprador aplicando la res perit domino.La teoría del riesgo tiene doble evolución: 1º Ampliación de su aplicación. Hoy se refiere a todos los contratos bilaterales. 2º En cuanto a su solución. La regla general es hacer correr el riesgo por cuenta del deudor cuya prestación seha hecho imposible, solo que en las obligaciones de dar se mantiene el riesgo por cuenta del adquirente si éstese ha hecho dueño.

1208. Solución doctrinaria del riesgo. La mayoría están contestes en que por regla general el riesgo debe estara cargo del deudor cuya prestación se ha hecho imposible. Se ha pretendido justificar la posición contraria diciendo que es una contrapartida al benefició que la ley otorgaal acreedor de percibir los aumentos y las mejoras de la cosa cuya entrega se deba, pero esa simple ventaja esmuy pobre frente al riesgo. También se hace una diferenciación cuando el adquirente ha pasado a ser dueño en virtud del solo contrato,pero ese problema nos es ajeno, porque acá se requiere la tradición.

1209. Requisitos para la aplicación de la teoría del riesgo. 1º Que se trate de un contrato bilateral. Si el contrato bilateral deriva de un sinalagmático imperfecto, no hayinconveniente tampoco en aplicar la teoría del riesgo. 2º Que una de las partes deje de cumplir su obligación por imposibilidad. La obligación puede ser de cualquiernaturaleza. Pero la obligación extinguida debe ser de las principales del contrato y no una secundaria. 3º Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.

1210. Efectos del riesgo. Hay que distinguir:1º Riesgo del deudor. Se extingue la obligación de la contraparte, y si el acreedor ya pagó, tendrá derecho arepetir lo dado o pagado. 2º Riesgo del acreedor. La obligación de su deudor queda extinguida por imposibilidad en el cumplimiento, peroaquél debe cumplir. En consecuencia el deudor cuya prestación se ha hecho imposible podrá demandar elcumplimiento o retener lo dado o pagado.

Párrafo 2º

EL RIESGO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA

1211. Reglamentación y pauta. No contiene una doctrina, sino una disposición genérica a partir del art. 1550 y

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preceptos aislados.

1212. I. El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto. Art. 1550: “El riesgo del cuerpo cierto cuyaentrega se deba, es siempre a cargo del acreedor”. El art. 1820 lo repite en la compraventa y la misma soluciónse aplica en la permuta en virtud del art. 1900. La regla general por tanto es que el riesgo es de cargo del acreedor, disposición justamente criticada:1º Pues hace aplicable el principio res perit domino “siempre”, aunque el mismo CC señala varias excepciones. 2º En nuestra legislación carece de justificación porque por el solo contrato el adquirente no pasa a ser dueño. Afortunadamente, la regla tiene varias excepciones:1º Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos (art. 1550). 2º Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligacionesdistintas (art. 1550). 3º Cuando las partes así lo estipulen.4º Cuando el legislador da expresamente la solución contraria. Así ocurre en: A. Arrendamiento (art. 1950 Nº 1). El arrendamiento de cosas expira “por la destrucción total de la cosaarrendada”. O sea la destrucción pone fin al contrato y por ende, a las obligaciones de ambas partes. B. Confección de obra material (art. 1996). Puede constituir compraventa si la materia la suministra el artífice, ysi la entrega quien encarga la obra, es un arrendamiento. En caso de compraventa, señala que “el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde suaprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no” (art. 1996 inc. 2º).Si es un arrendamiento, la pérdida de los materiales es para el que encargó la obra, si es que el artífice y susdependiente no son imputables, pero tampoco puede cobrar la remuneración sino en casos del art. 2000. Osea, el riesgo es por cargo suyo. C. Obligación condicional (art. 1486) “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sinculpa del deudor, se extingue la obligación”. La mayoría de la doctrina sostiene que esta disposición resuelve el problema del riesgo, pero Abeliuk declaraque el precepto no señala que se extingue el contrato, sino la obligación condicional. Nada dice respecto a loque ocurre con la contraprestación. En cambio, en la compraventa condicional si hay excepción en el art. 1820: “salvo que se venda bajo condiciónsuspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende lacondición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”. El riesgo, enconsecuencia, es del deudor condicional (vendedor). Lo mismo a la permuta (art. 1900).

1213. II. Pérdida parcial. A falta de regla expresa, hay que concluir que se mantiene la regla general del art.1550, esto es, la pérdida parcial la soporta el acreedor sin que tenga derecho a disminuir su propia prestación,que es igual a la solución del 1932 inc. 2º en caso de deterioros no imputables.

1214. III. ¿Cuál es la regla general en materia de riesgo en una obligación de dar? Tesis:1º No obstante el art. 1550, la regla general es que el riesgo es de cargo del deudor cuya prestación se ha hechoimposible. Se apoyan en la falta de equidad y justificación del art. 1550.2º Aunque las críticas son justas, el art. 1550 existe y se presenta como la regla general. Pero como se refiere ala pérdida de la cosa debida, solo en tal caso de imposibilidad se aplica, y no en otros.

1215. IV. Obligaciones de género. No hay regla de riesgo pues el género no perece. Y si las cosas genéricamenteperecen antes de su entrega, la pérdida es para el deudor quien de todas maneras deberá cumplir con otras deigual cantidad y calidad.

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Si los géneros tienen alguna forma de especificación, se siguen las reglas de las cosas específicas. Por ello ellegislador se ha preocupado de esta situación en la compraventa. Art. 1821: “Si se vende una cosa de las quesuelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porciónde la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá alcomprador (acreedor). Si se venden indeterminadamente, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá alcomprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte”.Arts. 142 y 143 CCo resuelven el riesgo en materia mercantil, donde es de cargo del comprador salvoresponsabilidad del vendedor.

1216. V. Obligaciones de hacer y no hacer. Nada dijo el legislador. Dos posiciones:1º Aplicar por analogía el art. 1550, y por tanto, el riesgo es de cargo del acreedor. 2º Decidir que a falta de solución expresa se aplique la solución de equidad, que el colocar en riesgo al deudorde la obligación extinguida por imposibilidad. Es la posición de Abeliuk porque:a) El art. 1550 resiste una aplicación analógica dado su fundamento histórico de res perit domino, que nadatiene que ver con las obligaciones de hacer y no hacer y porque sus múltiples excepciones reducen mucho suamplitud. b) Es la solución que ha dado en un caso de imposibilidad por obligación de hacer: la confección de obramaterial (art. 1996).

Capítulo V

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA

1217. Reglamentación y pauta. La señala el art. 1567 como modo de extinguir las obligaciones, y siguiendo elmodelo francés, la reglamenta en el último título del Libro IV, el 42 arts 2492 a 2524. Se ha criticado la ubicación y el tratamiento conjunto de ambas prescripciones. Sin embargo se defiende laubicación por sus reglas comunes y su objeto, que es dar estabilidad a las relaciones jurídicas.

Sección 1ª

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA GENERAL

1218. Pauta.

Párrafo 1º

CONCEPTO

1219. Definición. El art. 2492 da una definición conjunta: “La prescripción es un modo de adquirir las cosasajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercidodichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.Entonces, prescripción extintiva es un modo de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlosejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitoslegales. El CC fue preciso al decir que extingue el derecho, y no la obligación. Incurrió en este error en el art. 1567 Nº 10y en el art. 2520.

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La prescripción extingue la obligación civil, es decir, la acción para exigir el cumplimiento, pero la obligaciónsubsiste como natural. Los otros elementos son el transcurso del tiempo y la inactividad de las partes durante este transcurso.

1220. Fundamentos de la prescripción extintiva. La concepción ha sido criticada pues puede servir a deudorespara eludir el pago de sus deudas. Pero sus beneficios son mayores:1º Estabilidad en las relaciones jurídicas.2º Es presumible que pasado un tiempo prudencial, si el acreedor no exige el cobro, es porque ha sido pagado ola obligación se ha extinguido por otro modo de adquirir. Y si así no ha sido, es un acreedor negligente en laprotección de sus derechos.

1221. Prescripción extintiva y adquisición. 1º Relaciones entre la prescripción extintiva y adquisitiva. A. Fundamentos. Estabilizar las relaciones jurídicas y en las dos hay una inactividad de las personas. B. Elemento común: transcurso del tiempo.C. Reglas comunes. Interrupción, suspensión, necesidad de alegarla, prohibición de renuncia, etc. D. La prescripción adquisitiva es a la ve extintiva de la acción que corresponde entablar a la persona en cuyacontra se ha prescrito. 2º Diferencias entre ambas prescripciones.

Prescripción adquisitiva o usucapión Prescripción extintiva

Es un modo de adquirir el dominio. Es un modo de extinguir la acción.

Exige tiempo y otros requisitos como posesión, justo título,buena fe.

Sólo exige cierto lapso de tiempo sin ejercerse las acciones.

Solo tiene lugar en los derechos reales. Tiene lugar en derechos personales y reales.

1222. Prescripción y caducidad. La teoría de la caducidad es reciente, y se presenta en los casos en que la leyestablece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de manera que si vencido el plazo no se haejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse posteriormente. Es una institución muyrelacionada con el plazo fatal (art. 49). Nuestro legislador no reglamenta la caducidad, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen suaplicación cada vez que el ejercicio de un derecho, ejecución de un acto, entablamiento de una acción dentrode un término prefijado, pasado el cual ya no es posible intentarlos ni realizarlos. Es frecuente en Derecho deFamilia.

Diferencias entre prescripción y caducidad

Caducidad Prescripción extintiva

Prima el interés del legislador de estabilizar rápidamenteuna relación jurídica.

Existen varios intereses confluyentes.

Puede y debe ser declarada de oficio. Debe ser alegada y puede renunciarse una vez cumplida.

No supone vínculo jurídico entre las partes. Supone vínculo jurídico entre las partes.

No admite interrupción ni suspensión. Admite interrupción ni suspensión.

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Párrafo 2º

REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN

1223. Enunciación.

1224. I. La prescripción debe ser alegada. Art. 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripción debealegarla; el juez no puede declararla de oficio.Se aplica la regla general en materia civil. En materia penal la prescripción debe ser declarada de oficio, aunqueel reo no la alegue (art. 102 CP). La excepciones en civil, la más característica es la prescripción de la acción ejecutiva, aunque más bien parecencasos de caducidad. 1225. Formas de alegar la prescripción. Puede oponerse como excepción, y tiene la particularidad que puedeoponerse en cualquier estado del juicio, antes de la citación para oír sentencia en 1ª instancia y antes de la vistade la causa en 2ª (art. 310 CPC). En el juicio ejecutivo debe deducirse en el escrito de excepciones,conjuntamente con las demás de oponga el deudor. Se discute si puede alegarse como acción. La jurisprudencia es contradictoria. Para Abeliuk, no habríainconveniente: la ley se ha limitado a exigir que alegue la prescripción, pero no le restringe la forma de hacerlo.Naturalmente que como acción no puede intentarse en cualquier estado del juicio.

1226. II. Renuncia de la prescripción (art. 2494). Puede renunciarse con dos limitaciones: 1º Solo puede efectuarse una vez cumplida (art. 2924 inc. 1º). Razones:1. Es evidente que de no mediar la prohibición, los acreedores exigirían la renuncia anticipada, perdiéndose elobjetivo de estabilidad. Por ello se dice que tiene un cierto carácter de orden público. 2. Cumplida, es un derecho particular y como tal es perfectamente renunciable. 2º No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar (art. 2495). Tiene importancia en laadquisitiva, porque su renuncia equivale a disponer del derecho ganado por prescripción. De acuerdo al art. 2494 puede ser expresa o tácita, esto último, en los casos del art. 2494 inc. 2º, es decircuando “el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o delacreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa latoma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”.La renuncia se asemeja a la interrupción natural de la prescripción, ya que ella también implica unreconocimiento expreso o tácito de la obligación. La diferencia es que la interrupción opera mientras laprescripción está transcurriendo, y la renuncia solo una vez que ésta se ha cumplido. La renuncia es de efectos relativos. Caso del fiador (art. 2496): “El fiador podrá oponer al acreedor laprescripción renunciada por el principal deudor”. Lo mismo puede aplicarse al tercer poseedor de la fincahipotecada.

1227. III. La prescripción y la situación personal de las partes. Art. 2497: “Las reglas relativas a la prescripciónse aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de losestablecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administraciónde lo suyo”.Sin embargo, hay una institución en que incide la calidad personal: la suspensión a favor de los incapaces (art.2508). La jurisprudencia ha declarado que la prescripción tiene lugar en Derecho Público como en Privado, aunque

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más bien en el 1º se da más el caso de caducidad.

Párrafo 5º

REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

1228. Enunciación. Tres son las condiciones:

1229. I. Acción prescriptible. La regla general es que todos los derechos y acciones puedan extinguirse porprescripción. Excepciones:1º La acción de partición. art. 1317. La partición siempre puede pedirse, a menos de estpulación contraria. 2º Reclamación de estado civil de hijo. art. 320. 3º Demarcación y cerramiento. Aunque no lo dice, es obvio que no prescriben por sí solas, ya que sonmanifestaciones del derecho de dominio, y por tanto se extinguen solo cuando éste lo haga. Si las acciones son prescriptibles ¿también lo son las excepciones?En principio no, porque la excepción reacciona ante la demanda contraria. Pero hay excepciones que se puedenhacer valer como acciones, como la nulidad, y en ese caso operaría la prescripción. En derecho francés lademanda prescribe como acción, no como excepción.

1230. II. Transcurso del tiempo (art. 2514 inc. 1º). Es lo más característico. Éste varía según los casos, y seseparan en prescripción de largo tiempo y corto tiempo. Hay hechos que impiden el transcurso del plazo: la interrupción y la suspensión. A continuación se examinan sus aspectos importantes.

1231. A. Desde cuándo se cuentan los plazos de prescripción. Art. 2514 inc. 2º: desde que la obligación se hayahecho exigible. Por excepción, el plazo se cuenta desde otros momentos: celebración del acto o contrato en caso del pactocomisorio (art. 1880) y la acción pauliana (art. 2468); desde perpetración del hecho en indemnización por elhecho ilícito, etc.

1232. B. Forma de computar los plazos de prescripción. Arts. 48 a 50 CC.

1233. C. ¿Pueden las partes alterar los plazos de prescripción fijados por la ley? División de la doctrina.1º No, por el carácter de orden público e irrenunciabilidad de la prescripción antes de cumplida. Las partes nopueden ampliar los plazos de prescripción, salvo que la ley lo autorice como en el caso de la acción redhibitoria(art. 1866). 2º Si se puede respecto a convenciones que disminuyen los plazos de prescripción, porque no hay renuncia y laestabilidad se obtiene antes. La ley lo ha autorizado como ocurre en la acción redhibitoria, el pacto comisorio yel pacto de retroventa (art. 1885), que no puede pasar de 4 años. Aunque el punto es discutible, parecepreferible aceptar estas convenciones en virtud de la liberta contractual.

1234. D. Leyes que han acortado los plazos de prescripción. En un principio, el CC reglamentaba como máximoplazo el de 30 años, que después bajó a 15 y ahora está en 10.

1235. III. El silencio de la relación jurídica. Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que provoca laprescripción, pero también puede interrumpirla el reconocimiento del deudor de su obligación.

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Para que se considere al acreedor inactivo debe estar en condiciones de interrumpir la prescripción. No lo estáen caso de suspensión.

1236. Prueba de la prescripción. Corresponde al deudor pues es un modo extintivo (art. 1698), probando eltranscurso del tiempo, que es cuestión de hecho según ha declarado la CS.

Sección 2ª

LA PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO

1237. Enunciación. El párrafo 3º, título de la prescripción, arts. 2514 a 2520, reglamenta la “prescripción comomedio de extinguir las acciones judiciales” y se las llama de lar tiempo para diferenciarlas con las del párrafo 4 yque el propio legislador llama de corto tiempo. Constituyen la regla general para toda clase derechos.

Párrafo 1º

LAS DISTINTAS PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

1238. Distinciones. Hay que distinguir las acciones reales de las personales. Respecto de las reales, hay que subdistinguir:1º Acciones de dominio y herencia.2º Garantías reales3º Limitaciones del dominio por un 3º. Respecto de las personales:1º Ejecutiva2º Ordinaria3º Garantías personales. Se examinan a continuación.

1239. I. Prescripción de la acción ordinaria (art. 2515). Plazo: 5 años. Es la regla general en la prescripciónextintiva.

1240. II. Prescripción (caducidad) de la acción ejecutiva (art. 2515). Plazo: 3 años. Particularidades:1º Lo que prescribe es el mérito ejecutivo (art. 2515). La acción en realidad prescribe a los 5 años, solo que enlos 3 primeros tiene mérito ejecutivo. 2º Puede ser declarada de oficio (art. 442 CPC). Por ello se trata más bien de una caducidad del mérito ejecutivo.

1241. III. Obligaciones accesorias. Estas prescriben conjuntamente con la obligación a que accede (art. 2516).Quedan incluidas las cauciones reales.

1242. IV. Acciones de dominio y herencia. Art. 2517: Toda acción por la cual se reclama un derecho se extinguepor la prescripción adquisitiva del mismo derecho.A diferencia de los derechos personales, los derechos reales pueden ser ejercitados de muchas formasdiferentes y sin necesidad de intervención de terceros. Por ello no se extinguen normalmente por el noejercicio.

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La acción que ampara el dominio es la reivindicatoria, y ella no se extingue por el lapso, sino que requiere queun tercero adquiera el dominio por prescripción adquisitiva. Por tanto no hay un plazo único, puede ser de 2 o10 en caso de muebles, o 4 y 10 en caso de inmuebles. El derecho real de herencia se sujeta a la misma regla. La acción es la de petición de herencia (art. 1264). Tienedos plazos posibles, 5 y 10 años.

1243. V. Limitaciones de dominio. Hay que distinguir:

1244. A. Usufructo, uso y habitación. Art. 766 Nº 4: El derecho de usufructo se puede adquirir por prescripción.El art. 806 Nº 5 establece que se puede extinguir por prescripción. La acción para reclamar el usufructo se extinguirá por la prescripción adquisitiva del derecho de usufructo porun tercero (arts. 2517 y 766). Aquí no hay discusión. Pero ocurre que el art. 806 declara que el usufructo se extingue por prescripción. ¿puede perderse por el nudopropietario por el no ejercicio? A) Para Claro Solar, se extingue por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años del art. 2515. Fundamentos: 1º El art. 806 es muy semejante al c. francés que tiene esa solución. 2º El art. 2515 se aplica de forma general.B) Alessandri es contrario a esa opinión. Abeliuk está de acuerdo con Claro Solar porque si no el art. 806 sería innecesario. Las mismas soluciones caben aplicar al derecho de uso y habitación puesto que según el art. 812 “los derechosde uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo”.

1245. B. Servidumbres. Art. 885 Nº 5: las servidumbres se extinguen “por haberse dejado de gozar durante tresaños”. Es una prescripción extintiva especial. También se puede aplicar la regla del art. 2517.

Párrafo 2º

INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LARGO TIEMPO

1246. Enunciación. El trascurso del tiempo se puede ver afectado por las siguientes instituciones.

1247. I. Interrupción de la prescripción extintiva. Esta produce el rompimiento de la inactividad de la relaciónjurídica por la acción del acreedor para cobrar su crédito o por un reconocimiento del deudor de su obligación yhace perder todo el tiempo corrido de la prescripción. El fundamento es que se ha roto la presunción de extinción del crédito. Se clasifican en civil (interrupción por el acreedor) y natural (interrupción por el deudor).

1248. A. Aplicación de la interrupción (art. 2518). Se aplica en la prescripción extintiva ordinaria y en las decorto tiempo, con una modalidad especial. No se aplica a la acción ejecutiva(art. 442). Cuando la prescripción extintiva se produce por haber operado la adquisitiva, la interrupción se rige por lasreglas de ésta.

1249. B. Interrupción natural. Art. 2518 inc. 2º: “Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer eldeudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”.

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Entonces, es todo acto del deudor que importe un reconocimiento de la deuda, ya sea que lo diga asíformalmente, o de deduzca de actuaciones suyas. Esta se asemeja a la renuncia de la prescripción, sobre todo la tácita, con la diferencia que ésta solo puedereunciarse cumplida, mientras que la otra se produce en su transcurso. Por ende, algunos autores señalan quedebe exigirse la misma capacidad del art. 2495.

1250. C. Interrupción civil. Art. 2815: “Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casosenumerados en el artículo 2503”. Requisitos: 1º Demanda judicial. Se discute si basta cualquier actuación judicial o la demanda debe tener por objeto elcobro del crédito. Tesis:1. Sentido estricto. Para algunos demanda tiene un sentido bien claro y por tanto cualquier otra actuación nointerrumpe civilmente la prescripción, y se compara con la diferente redacción del art. 2503 que habla derecurso. Esta fue la opinión de la jurisprudencia. 2. Sentido amplio. Solo basta que el acreedor recurra a los tribunales en demanda de protección porque lainterrupción civil supone cualquier medio que indique que cesa la inactividad. Por otra parte, no hay razón paradiferenciar con la adquisitiva. La jurisprudencia varió y declaró que demanda judicial es cualquier gestión del acreedor efectuada ante lajusticia con el objeto de exigir directamente el pago o preparar o asegurar su cobro. 2º Notificación legal de la demanda (art. 2503 inc. 1º). Se discute cuando debe hacerse esta notificación: 1. La CS había entendido que la notificación debe hacerse antes de que el plazo de la prescripción se hubiesecumplido, porque en caso contrario la prescripción ha operado. 2. Un fallo reciente de la CA de Santiago sostiene que basta que la demanda se intente antes de cumplirse eltérmino de la prescripción aunque la notificación se haga posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a lapresentación de la demanda. Posición interesante pues la ley solo exige demanda judicial y ha señalado queella es inapta si no ha sido notificada en forma legal. 3º Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia (art. 2503 Nº 2). Soninstituciones que reglamenta el CPC. • Desistimiento de la demanda: retiro de ésta por el actor, después de notificada al demandado (art. 148 CPC).Extingue la acción del demandante. • Abandono de la instancia: cuando las partes en el juicio ha cesado su prosecusión durante 6 meses contadosdesde la última providencia (art. 152 CPC). Hace perder el procedimiento. 4º Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolución (art. 2503 Nº ·). El tribunal ha rechazado lademanda del actor y de ahí que la prescripción no se ha interumpido. Controversia: ¿cualquier absolución es apta o solo aquélla que se ha fundado sobre motivos de fondo delpleito, es decir, sobre la existencia o inexistencia de la obligación? La doctrina y jurisprudencia se han inclinadopor esta última, por tanto si la absolución se funda en motivos procesales que permiten renovar la accióncorregido el vicio, no interrumpe la prescripción. La verdad es que la interpretación choca con la letra de la ley que habla de notificación legal de la demanda ysentencia de absolución sin hacer distinciones, pero se justifica por el fundamento de la institución: lainterrupción hace manifestar la intención del acreedor de cobrar su crédito.

1251. D. Efectos de la interrupción. Hace perder todo el tiempo transcurrido de la prescripción hasta elmomento en que aquella se produce, por tanto, beneficia al acreedor y perjudica al deudor. Es de efectos relativos (art. 2519). La regla general es que la interrupción que beneficia a uno de los acreedoreso perjudica a uno de los deudores, no favorece ni perjudica a los demás salvo solidaridad e indivisibilidad. El efecto relativo da lugar a dudas frente a las cauciones constituidas por terceros, pues nos llevaría a concluir

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que la acción intentada contra el tercero no interrumpe la prescripción de la acción principal, y a la inversa, laintentada contra éste no interrumpiría la prescripción de la obligación accesoria. Sin embargo, el art. 2519 solo se refiere al caso de pluralidad de sujetos, y no a las obligaciones de garantía, yen segida el art. 2516 señala que estas prescriben en conjunto con la obligación a que acceden.

1252. II. Suspensión de la prescripción. Beneficio que el legislador otorga a los acreedores incapaces y a lamujer casad aabajo régimen de sociedad conyugal para que la prescripción no corra en su contra mientras durela incapacidad o la sociedad conyugal. El fundamento es que el acreedor incapaz se encuentra imposibilitado de ejercer sus derechos y por lo mismola prescripción no correrá mientras dure la imposibilidad. Art. 2520: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas enlos números 1.º y 2.º del artículo 2509”. Es decir:1º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todoslos que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;2º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Excepción. Art. 2509 inc. penúltimo: No sesuspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimende separación de bienes, respecto de aquellos que administra. Aunque la mujer casada en sociedad conyugal no es incapaz desde 1989, aun se mantienen los efectos. Ésta se aplica a la ordinaria y no a la ejecutiva, y tratándose de derechos reales que se extinguen porque operala prescripción adquisitiva, se regula por las reglas de ésta. La suspensión es un beneficio personalísimo y excepcional, no admite interpretación analógica ni se traspasacon el crédito. Si efecto es diferente a la interrupción, porque impide que el tiempo siga transcurriendo. La suspensión tiene un límite: 10 años (art. 2520).

1253. III. Paralelo entre interrupción y suspensión. Se asemejan en que ellas actúan sobre el transcurso deltiempo de la prescripción en beneficio del acreedor y en perjuicio del deudor, y ambas deben probarse por elacreedor que las alega.

Diferencias:

Interrupción Suspensión

Fundamento: rompen el silencio de la relación jurídica. Beneficio del legislador a quienes se consideranimposibilitados para poner fin a dicha actividad.

Opera en favor de cualquier persona. Opera solo en beneficio a quien se ha otorgado.

Hace perder todo el tiempo transcurrido. Impide que el tiempo corra.

No tiene limitación de plazo. Tiene limitación de 10 años.

Es común a toda prescripción. No tiene lugar en las de corto plazo.

Sección tercera

LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO

1254. Concepto. Párrafo 4º Titulo 42 Libro IV, arts. 2521 y 2524. Son aquellas que hacen excepción a la reglageneral del art. 2515. Clasificación:

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1º Las de 3 años (art. 2521 inc. 1º)2º Las de 2 años (art. 2521 inc. 2º)3º Las de 1 año (art. 2522)4º Prescripciones especiales (art. 2524).

Párrafo 1º

LAS PRESCRIPCIONES DE 1, 2 Y 3 AÑOS

1255. Fundamento. Presunción de pago. Se trata de obligaciones de poca monta y que suponen unconocimiento personal entre deudor y acreedor, y que por lo general, el deudor queda inhibido se solicitarrecibos escritos.

1256. I. Prescripciones tributarias. Art. 2521 inc. 1º: “Prescriben en tres años las acciones a favor o en contradel Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”.1º La aplicación solo se refiere al Fisco y a las Municipalidades y únicamente a las acciones en contra o a favorde ellos provenientes de impuestos. 2º Se encuentran exceptuados todos aquellos impuestos de leyes especiales sujetas a normas diferentes. La regla general es que precriben en 3 años las acciones del Fisco para la revisión y cobro de impuestos,contano desde la expiración del plazo legal en que debió pagarse, pero se extiende a 6 años si se trata deimpuestoss sujetos a declaración del contribuyente y ésta no se hubiere presentado o la presentada fuemaliciosamente falsa (art. 200 y 201 CTr.). Esta prescripción se suspende solo mientras en SII esté impedido de girar, y se interrumpe en los casos del art.201 del CTr.

1257. II. Prescripción de dos años. Art. 2521 inc. 2º: Prescriben en dos años los honorarios de jueces,abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; losde ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.Requisitos copulativos:1º Debe tratarse de honorarios y no como empleado. No importa el origen de ellos, si contractual o por ley. 2º Ejercicio de una profesión liberal. Las denominaciones son meramente enunciativas. Se entienden comprendidos los árbitros.

1258. Desde cuándo corre la prescripción de dos años. No existiendo regla, se entiende que desde que elhonorario se hizo exigible. En caso de servicios continuados, desde que se terminaron de prestar éstos.

1259. III. Prescripciones de un año (art. 2522). Tienen dos categorías: 1º La acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan almenudeo.Mercader es sinónimo de comerciante. Significado de “vender al menudeo”. Hay dos opiniones:1. Es lo mismo que “al por menor”. Art. 30 inc. 3º CCO: el que vende directa y habitualmente al consumidor. 2. Según el diccionario de la RAE, significa es la venta de pequeña cuantía. 2º La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; comoposaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc. La enumeración es enunciativa.

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1260. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensión e interrupción. Las prescripciones de corto tiempono se suspenden. Art. 2523: Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren contratoda clase de personas, y no admiten suspensión alguna.Interrúmpense:1º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor;2º Desde que interviene requerimiento.En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del art. 2515.Las normas del 2523 en materia de interrupción son comunes a las prescripciones de corto tiempo de los arts.2521 y 2522, con la salvedad que estén regidas por ello. Por tanto, no se aplican a las del CTr.

1261. I. Interrupción natural de la prescripción de corto tiempo (art. 2523). Se produce desde que intervienepagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor. La distinción del entre pagaré y obligación carece de justificación. Es obvio que si la obligación consta por escrito desde un comienzo no tiene asidero la presunción de pago y enconsecuencia no se aplican las prescripciones de corto tiempo. Asi se ha resuelto. Discusión: 1º Algunos autores estiman que el documento debe ser necesariamente uno de los señalados, que expresen laobligación, y no se aceptan los que se refieran a ella. 2º Abeliuk considera que mientras afecten a la presunción de pago hay reconocimiento de deuda, y no se verazón para ser más exigente en este caso que en la interrupción natural de la de largo tiempo que bastacualquier reconocimiento de deuda. Otro caso de interrupción natural es la concesión de plazo.

1262. II. Interrupción civil (art. 2523 Nº2). Se interrumpen “desde que intervino requerimiento”. Discusión: ¿requiere que sea judicial o también basta uno extrajudicial?1º Cualquier requerimiento, mientras sea judicial. Se apoyaba en la definición de la RAE que le daba la voz de“acto judicial”. Era la opinión de jurisprudencia y doctrina. 2º Puede ser extrajudicial. Llama la atención la diferencia entre “requerimiento” a secas y “demanda judicial”(art. 2518) y “recurso judicial” (art. 2503). Parece lógico que quiera diferenciar esta interrupción civil de la equivalente a la de largo tiempo. Razones: 1º El plazo de ella es muy breve2º Un efecto muy particular que no se justifica ante un recurso judicial. La CS en 1967 declaró entonces que requerimiento es el acto judicial o extrajudicial por el cual se exige a unapersona que haga o no haga una cosa o que exprese una actitud o respuesta.

1263. III. Efectos de la interrupción. Produce un efecto muy especial que se denomina intervencióninterrumpida civil o natural: la prescripción de corto tiempo deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo (art.2523). La solución se justifica porque se ha destruido la presunción de pago, y no existe motivo para que laprescripción sea de plazo tan breve. Esta intervención se produce cuando la interrupción es natural y el requerimiento extrajudicial. Si es judicial,opera con la regla del art. 2503 y 2518. Esta decisión choca con la letra de ley, pues el inc. final del art. 2523 señala que en los dos casos, o sea sin hacerdistingos, sucede a la de corto tiempo la de largo tiempo. Pero es lógico que si el acreedor ha demandadodirectamente el cobro de su crédito, deje de correr la prescripción. En consecuencia, a la prescripción de cortotiempo se sucede la de largo tiempo y como se cumple el requisito de demanda judicial, está prescripción

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ordinaria se interrumpe. Es la forma de conciliar estas disposiciones.

Párrafo 2º

LAS PRESCRIPCIONES ESPECIALES DE CORTO TIEMPO

1264. Concepto. Art. 2524: Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales quenacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra todapersona; salvo que expresamente se establezca otra regla.Hay que tener presente:1º Son de corto tiempo, y en consecuencia se aplican a todas las que tengan menos de 5 años. 2º Que a éstas no se aplican las reglas estudiadas, es decir, las de interrupción del art. 2523, sino que se aplicanlas reglas de largo tiempo. Tampoco admiten suspensión, salvo que se establezca expresamente otra regla. La excepción es la acción rescisoria que se suspende a favor de los herederos menores hasta que cumplan lamayoría de edad, pero sin que puedan pedir nulidad si han pasado 10 años desde la celebración del acto ocontrato. También equivale a suspensión la circunstancia de que la prescripción no corra mientras subsista la incapacidad,como ocurre con la nulidad relativa por incapacidad (art. 1601 inc. 3º) y en la acción de reforma del testamento(art. 1216 inc. 2º).

1265. Clasificación y enumeración. Criterio tradicional de Pedro Lira: 1º Acciones derivadas del estado civil. 2º Acciones rescisorias.3º Acciones de garantía.4º Acciones provenientes de actos o contratos generadores de obligaciones. 5º Acciones posesorias.

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