RESUMEN

Los servicios constituyen el sector terciario de la economía, el cual merece la misma importancia y tratamiento que los otros sectores. El régimen jurídico del comercio exterior de servicios, debe tener como fundamento la competencia dentro del proceso de apertura en que vivimos. Para lograr entender el funcionamiento del sector, y principalmente el procedimiento de exportación de servicios, es necesario tener conocimiento del concepto básico definitorio del tema, para ir analizando, explicando, y valorando su aplicación práctica. Para ello, se desarrollará el tema, partiendo desde el concepto de servicio, para luego abarcar el tema de su comercio, modalidades, características, estadísticas, incidencia internacional, instituciones y normativa nacional, procedimiento de exportación, zonas francas, aspectos tributarios, cambiarios, financieros, incentivos fiscales, contratos, limitaciones, barreras y el servicio de telecomunicaciones para el cual se profundizará el tema en un capítulo independiente debido al progreso acelerado de tan importante servicio para las economías en desarrollo como la colombiana. Finalmente, teniendo claridad sobre los aspectos mas relevantes del comercio de servicios, se plantearán conclusiones y recomendaciones útiles para lograr incentivar el sector servicios y su exportación como alternativa para contrarrestar la crisis económica que atraviesa el país.

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REGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR DE SERVICIOS UN ENFOQUE

PRÁCTICO.

IVÁN ERNESTO ROMERO VALBUENA.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIOECONÓMICAS

TESIS DE GRADO

BOGOTÁ, D.C.

2003

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REGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR DE SERVICIOS UN ENFOQUE

PRÁCTICO

IVÁN ERNESTO ROMERO VALBUENA.

Trabajo de grado para optar al título de Abogado

Director RAMIRO IGNACIO ARAUJO SEGOVIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIOECONÓMICAS

TRABAJO DE GRADO

BOGOTÁ, D.C.

2003

Nota de advertencia:

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Art. 23 de la resolución No. 13 de julio de 1946

“La universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.”

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Nota de aceptación

________________________________________

________________________________________

________________________________________

________________________________________ Presidente del Jurado

________________________________________

Jurado _______________________________________ Jurado

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A mis padres,

por su apoyo incondicional.

A mi hermano, por sus valiosos consejos.

A mi familia por creer en mi.

A mis amigos por su sinceridad.

A mis profesores por sus conocimientos.

Y a Dios, sobre todas las cosas,

por brindarme su apoyo espiritual.

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AGRADECIMIENTOS

El autor presenta sus agradecimientos a: Ramiro Ignacio Araujo Segovia, Abogado, Catedrático de la Pontificia Universidad Javeriana y Director del trabajo de grado, por sus valiosas orientaciones.

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CONTENIDO

Pág. A. INTRODUCCIÓN 1. GENERALIDADES SERVICIOS 5 1.1 RESEÑA HISTÓRICA DE ALGUNOS SERVICIOS 5 1.2 DEFINICIÓN DE SERVICIOS 9 1.3 CLASES DE SERVICIOS 10 1.3.1 Clasificación del GATS 10 1.3.2 Otras clasificaciones 13 2. DEFINICIÓN DE COMERCIO DE SERVICIOS 14 2.1 AMBITO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO 15 2.2 LAS INDUSTRIAS QUE PRESTAN SERVICIOS, - LO HACEN DE DOS MANERAS 16 2.3 NATURALEZA Y NOTAS QUE LOS DIFERENCIAN DE LOS BIENES 17 3. CARACTERÍSTICAS 18 3.1 CARACTERÍSTICAS GENERALES 18 3.2 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE LOS SERVICIOS 19 4. SUJETO EXPORTADOR DE SERVICIOS 22

5. MODALIDADES DE LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS 26 5.1 MODO 1: SUMINISTRO, TRANSACCIÓN O MOVIMIENTO - TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS 26 5.2 MODO 2: CONSUMO EN EL EXTRANJERO TRASLADO O - ACERCAMIENTO DE CONSUMIDORES AL PAÍS DE IMPORTACIÓN. 27 5.3 MODO 3: ESTABLECIMIENTO DEL PRODUCTOR PROVEEDOR - DEL SERVICIO DE UN MIEMBRO MEDIANTE - LA PRESENCIA COMERCIAL EN EL PAÍS DE CUALQUIER - OTRO MIEMBRO EN QUE HA DE PRESTARSE EL SERVICIO 28 5.4 MODO 4: PRESENCIA DE PERSONAS FÍSICAS. TRASLADO O - MOVIMIENTO TEMPORAL DE PERSONAS FÍSICAS -

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DE UN PAÍS A OTRO PAÍS PARA SUMINISTRAR - EN ÉL LOS SERVICIOS 29 6. ESTADISTICAS 32 6.1 IMPORTANCIA DE LAS EXPORTACIONES DE - SERVICIOS EN EL MUNDO. 32 6.2 IMPORTANCIA ECONÓMICA 36 6.3 SERVICIOS Y DESARROLLO 38 6.4 IMPORTANCIA ECONÓMICA DE CADA UNO DE LOS MODALIDADES 38 6.5 VALORES Y PARTICIPACIÓN DEL COMERCIO EXTERIOR DE -

SERVICIOS EN COLOMBIA 39 7. ACUERDOS INTERNACIONALES QUE INCLUYEN EL - COMERCIO DE SERVICIOS 44 7.1 LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (OMC), (GATS) 45 7.1.1 Las funciones de la OMC son las de: 47 7.1.2 El Acuerdo General del Comercio de Servicios de la OMC (GATS) 48 7.1.2.1 Texto marco de reglas generales. 48 7.1.2.2 Conformación del Acuerdo. 49 7.1.3 Nueva Ronda de negociaciones de servicios (OMC) 50 7.1.4 Compromisos de Colombia en la OMC.

53 7.2 GRUPO DE LOS TRES (TLCG3) 53 7.3 COMUNIDAD ANDINA 54 7.3.1 Sus antecedentes 55 7.3.2 Desarrollo. 58 7.3.2.1 Impulso político. 58 7.3.2.2 Reformas institucionales. 58 7.3.3 El objetivos 59 7.3.4 Ordenamiento Jurídico y Organización institucional. 59 7.3.4.1 Ordenamiento Jurídico. 59 7.3.4.2 Organización institucional. 60 7.3.5 Comercio de Servicios. 67 7.3.5.1 La Decisión 439 de 11 de julio de 1998 proferida por –

la Comisión de la Comunidad Andina y mediante la cual - se aprueba el “Marco General de Principios y Normas - para la Liberalización del Comercio de”. 67

7.3.5.2 La Decisión 510 de 31 de octubre de 2001: - “Adopción del Inventario de Medidas Restrictivas - del Comercio de Servicios”. 69 7.3.6 Turismo. 70 7.3.7 Telecomunicaciones. 71 7.3.8 Transporte e Infraestructura. 73

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7.3.9 Beneficios de la Integración Andina 747.4 AREA DE LIBRE COMERCIO DE LAS AMÉRICAS (ALCA) 77 7.4.1 Antecedentes del Proceso del ALCA. 78 7.4.2 Propósitos. 79 7.4.3 Objetivos. 79 7.4.4 Principios fundamentales. 79 7.4.5 Principios Rectores de las Negociaciones del ALCA. 81 7.4.6 Estructura y Organización de las Negociaciones del ALCA. 81 7.4.7 Apoyo Técnico y Analítico. 84 7.4.8 Apoyo Administrativo. 84 7.4.8 Sede de las Negociaciones. 84 7.4.10 Disposiciones Sobre el Comercio de Servicios en el – Primer y Segundo Borrador del ALCA en el capítulo sobre Servicios, - 3 de julio de 2001 y I de noviembre de 2002. 85 7.4.11 Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico, Tercer informe con recomendaciones. 85 7.5 CONVENIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL 87 8. ESTRUCTURA JURÍDICA E INSTITUCIONAL DEL COMERCIO - EXTERIOR DE SERVICIOS EN COLOMBIA 88 8.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 88 8.2 LEYES Y DECRETOS 93 8.3 PRINCIPALES INSTITUCIONES ENCARGADAS DEL TEMA, - EN COLOMBIA 94 8.3.1 Consejo Superior de Comercio Exterior. 94 8.3.2 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 95 8.3.3 Proexport. 98 8.3.4 Banco de comercio exterior BANCOLDEX. 99 8.3.5 Fiducoldex. 100 8.3.6 Segurexpo. 100 8.3.7 Instituto de fomento industrial IFI. 101 9. REGIMEN JURÍDICO DE COLOMBIA AL EXTERIOR 104 9.1 PROCEDIMIENTO PARA EXPORTAR SERVICIOS 104 9.1.1 Se actúa como persona natural o como persona jurídica. 104 9.1.2 Inscripción como Exportador. 104 9.1.3 Las partes deben realizar un contrato de prestación de servicios. 104 9.1.4 Inscripción del contrato de prestación de servicios para el exterior -

cuando se aspire a tener la exención de la retención - en la fuente o del IVA por concepto de la exportación. 104

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9.1.5 Se exporta el servicio de acuerdo a las cuatro modalidades - enunciadas, teniendo en cuenta que hay que cumplir - con las formalidades jurídicas exigidas en el país de destino, - y para ello, es pertinente hacer el estudio de la legislación - del país al cual se va a acceder. 106

9.1.5.1 Aspectos tributarios para importar - los servicios y la tecnología a la Unión Europea. 107 10. ZONAS FRANCAS Y COMERCIO DE SERVICIOS 113 10.1 COMPETITIVIDAD DE LAS ZONAS FRANCAS 115 10.2 DEFINICIÓN 117 10.3 CARACTERÍSTICAS DE LAS ZONAS FRANCAS 117 10.4 DECLARATORIA DE EXISTENCIA 118 10.5 CLASES (referentes a servicios) 118 10.5.1 Zona franca industrial de bienes y de servicios 118 10.5.2 Zona franca turística 118 10.5.2.1 Disposiciones especiales para las zonas francas turísticas. 119 10.5.3 Zona franca tecnológica 120 10.5.3.1 Disposiciones especiales para las zonas francas tecnológicas. 121 10.6 DESARROLLADOR 122 10.7 USUARIOS 122 10.7.1 Usuario Operador. 122 10.7.2 El usuario industrial de servicios. 123 10.7.3 El usuario comercial. 124 10.8 INSTALACIÓN EN ZONA FRANCA DE - LOS USUARIOS INDUSTRIALES DE - SERVICIOS TURÍSTICOS Y TECNOLÓGICOS. 124 10.9 REGISTRO. 124 10.10 RÉGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR DE LAS - ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES. 125 10.10.1 Alcance del régimen aduanero. 125 10.10.2 Ingreso y salida de bienes. 125 10.10.3 Operaciones desde el resto del mundo con destino - a Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios. 125 10.10.3.1 Requisitos para la introducción de bienes provenientes– de otros países. 125 10.10.4 Operaciones de Zonas Francas Industriales de - bienes y de servicios con destino al resto del mundo. 126 10.10.4.1 Definición de exportación de bienes y de servicios: 10.10.5 Operaciones del resto del territorio nacional con - destino a Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios. 126 10.10.5.1 Definición de exportación definitiva. 126 10.10.6 Operaciones de Zonas Francas Industriales de bienes - y de servicios con destino al resto del territorio nacional. 127

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10.10.6.1 Régimen de importación. 127 10.10.6.2 Otras operaciones. 127 10.10.6.3 Operaciones entre usuarios de Zonas Francas – Industriales de Bienes y Servicios. 127 10.10.7 Ventas a los mercados externos de los usuarios industriales. 128 10.10.7.1 Venta anual de servicios a mercados externos. 128 10.11 INCENTIVOS TRIBUTARIOS PARA USUARIOS DE – ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES DE SERVICIOS. 130 10.11.1 Impuesto de renta. 130 10.11.2 Normas sobre pagos y transferencias al exterior. 130 10.11.2.1 Intereses y servicios técnicos 131 10.11.2.2 No se aplica el impuesto de remesas 132 10.12 OTROS INCENTIVOS Y BENEFICIOS. 132 10.12.1 Comercio exterior. 132 10.12.2 Beneficios crediticios. 132 10.12.3 Otros Beneficios. 132 10.12 NORMAS SOBRE INSTITUCIONES FINANCIERAS EN –

ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES DE – BIENES Y DE SERVICIOS. 133

10.13.1 Instalación de instituciones financieras 133 10.14 ZONA ECONÓMICAS ESPECIALES EXPORTADORAS (ZEEE) 134 11. REGIMEN TRIBUTARIO. 135 11.1 OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. 136 11.2 IMPUESTO DE RENTA. 138 11.2.1 Los no contribuyentes. 138 11.2.2 Los contribuyentes. 139 11.2.2.1 El primer grupo es el de las personas naturales. 139 11.2.2.2 El segundo grupo: Sociedades limitadas y sus asimiladas. 141 11.2.2.3 Tercer grupo: Las sociedades anónimas y asimiladas. 141 11.2.2.4 Cuarto grupo: Contribuyentes del régimen tributario especial. 142 11.2.2.4 Quinto grupo: Otros contribuyentes del impuesto sobre la renta: 144 11.2.3 Ingresos. 144 11.2.3.1 Ingresos de fuente nacional. 144

11.2.3.2 Ingresos de fuente extranjera. 148

11.2.4 Retención en la fuente por impuesto de renta. 151 11.2.4.1 Para la importación de servicios se aplica la - retención en la fuente a título de impuesto - sobre la renta, por pagos al exterior. 152 11.2.4.2 Retención en la fuente por ingresos provenientes - del exterior, a título de impuesto de renta, - por la exportación de servicios. 154

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11.3 IMPUESTO DE REMESAS (IMPUESTO COMPLEMENTARIO - AL DE RENTA) 157

11.3.1 Determinación del impuesto de remesas. 159 11.3.2 Las excepciones al impuesto de remesas, están - 11.3.3 contempladas en el artículo 322 del estatuto tributario. 160 11.3.3 Retención en la fuente por impuesto de remesas. 163 11.3.3.1 Para el caso de la importación de servicios. 164 11.3.3.2 Para el caso de la exportación de servicios, - no se aplica retención en la fuente por remesas - puesto que no se están haciendo pagos al exterior, - sino que se están trayendo ingresos del exterior. 166 11.4 IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS (IVA) 166 11.4.1 En cuanto a la importación de servicios 166 11.4.1.1 Ambito espacial. 167 11.4.2 En cuanto a la exportación de servicios. 174 11.4.2.1 Ambito espacial. a los exportadores de servicios. 174 11.4.2.2 Beneficio de la “exención del IVA para los exportadores de servicios 175 12. CONVENIOS PARA EVITAR LA – DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL 179 12.1 CRITERIOS O PRINCIPIOS FISCALIZADORES 181 12.2 TRATADOS DE DOBLE TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL - MAS IMPORTANTES 183 12.2.1 Modelo de la Organización de Naciones Unidas (ONU). Se adoptó

en 1979. 183 12.2.2 Modelo de la Organización Para la Cooperación y -

el Desarrollo Económico (OCDE). 185 12.2.3 A nivel regional en la Comunidad Andina

tenemos el modelo de la decisión 40 de 1971 - del Acuerdo de Cartagena (D40). 188

12.3 LA DOBLE TRIBUTACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO - INTERNO COLOMBIANO Y SU EXPERIENCIA EN TRATADOS. 192

12.3.1 Existen ciertas herramientas que pueden ser incorporados - al ordenamiento jurídico interno de cada País para - evitar la doble tributación. 194

13. REGIMEN CAMBIARIO PARA EL EXPORTADOR DE SERVICIOS 196 13.1 REINTEGRO DE DIVISAS 196 13.2 REQUISITOS PARA LOS GIROS AL EXTERIOR. 198 14. FINANCIACIÓN PARA LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS 199

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14.1 PROGRAMA DE COMPETITIVIDAD Y PRODUCTIVIDAD 199 14.2 BANCOLDEX, APOYO CREDITICIO 199

14.2.1 Modalidades de crédito Bancoldex. 200 14.2.2 Otros programas de Bancoldex. 201

14.2.3 Bancoldex presta otros servicios como. 206 14.3 EL FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A. (FNG) Y - LOS FONDOS REGIONALES DE GARANTÍAS 207 14.3.1 Convenios del FNG con otras entidades. 207 14.4 SEGURO A LAS EXPORTACIONES. 208

15. SISTEMAS ESPECIALES DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN. 210 15.1 PLAN VALLEJO EN EL SECTOR SERVICIOS. 210 15.1.1 SOLICITUD PRESENTADA POR COLOMBIA – A LA ONU, PARA LA PRÓRROGA DEL PLÁN VALLEJO. 217 16. CONTRATOS INTERNACIONALES DE PRESTACIÓN - DE SERVICIOS 221 16.1 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - PROFESIONALES INDEPENDIENTES EN COLOMBIA 222 16.2 EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS - INMATERIALES COMO CONTRATO CIVIL. 223 16.3 CONTRATO DE EXPORTACIÓN DE SERVICIOS 224 16.4 CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA - COMO CONTRATO DE EXPORTACIÓN DE SERVICIOS 226 16.4.1 “Se deben sentar las siguientes premisas previas. 227 16.4.2 “La Tecnología” no está definida uniformemente, - puesto que no se encuentra una regulación única - que trate el tema, sino que los países individualmente - se encargan de darle su tratamiento. 227 16.4.2.1 Por ejemplo la legislación española. 227 16.4.3 La tecnología puede manifestarse a través de - diversos tipos de prestaciones. 229 16.4.4 Régimen legal de los contratos de transferencia de tecnología 234 16.4.4.1 Características de los contratos de concesión de uso, - explotación o licencia de tecnología. 234 16.4.4.2 Cláusulas básicas del contrato. 235 16.4.4.3 Encuadre jurídico. 235 16.4.4.4 Duración y efectos de la terminación de los contratos - de transferencia de tecnología. 236 16.4.4.5 Pautas para la formación de un contrato internacional - de tecnología. 236

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16.4.4.6 Normas de la Unión Europea en materia de - competencia y principio de libre circulación de mercancías. 237 17. TELECOMUNICACIONES. 240 17.1 IMPORTANCIA DE LAS TELECOMUNICACIONES. 240 17.1.1 Origen y evolución de las telecomunicaciones. 241 17.1.2 “Existen por lo menos tres formas como las telecomunicaciones - pueden reducir las necesidades de transporte. 242 17.2 ACUERDO (ANEXO) SOBRE TELECOMUNICACIONES - EN EL GATS. 244 17.2.1 Principales elementos. 244 17.2.2 Objetivos. 245 17.1.3 Alcance y campo de aplicación. 245 17.2.4 Definiciones. 245 17.2.5 Transparencia. 245 17.2.6 Acceso a redes y servicios públicos de transporte - de telecomunicaciones y utilización de los mismos. 246 17.2.7 Cooperación técnica. 248 17.2.8 Relación con las organizaciones y acuerdos internacionales. 249 17.3 OBLIGACIONES O COMPROMISOS ESPECÍFICOS - PARA COLOMBIA. 250 17.3.1 Las obligaciones de Colombia frente al GATS se dividen en dos. 250 17.3.1.1 Prestación de servicios para uso público, - basados exclusivamente en la utilización de instalaciones. 250 17.3.1.2 La prestación de servicios para uso no público. 256 17.3.2. Frente a esas dos obligaciones de Colombia frente al GATS,- nuestro país se ha reservado algunas salvaguardias - para prevenir prácticas anticompetitivas. 257 17.4 COMERCIO ELECTRÓNICO. 258 17.4.1 La tecnología de la información (TI). 260 17.4.2 El Ministerio de Comercio Exterior impulsa el desarrollo - y adopción de nuevas tecnologías en el país, - mediante la realización de diversos programas como. 261 17.4.3 El Internet. 263 17.4.3.1 Algunos de los beneficios que proporciona el Internet son. 266 17.4.3.2 Existen algunos errores comunes de las empresas, - con respecto al comercio electrónico. 266 17.4.3.3 Existen diversos servicios basados en Internet - para brindar asistencia a las pequeñas y medianas empresas, - para vender sus productos y servicios en el exterior. 267 17.4.4 El marco jurídico del comercio electrónico. 267 17.4.4.1 Marco legal, nacional o internacional del comercio electrónico. 267

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17.4.4.2 Ámbito internacional. 268 17.4.4.3 Legislación aplicable a las transacciones entre –

un vendedor y un comprador. 268 17.4.4.4 Transacciones de empresa a consumidor. 268 17.4.4.5 Transacciones de empresa a empresa. 268 17.4.4.6 Tribunal con Jurisdicción en caso de conflicto. 269 17.4.4.7 Obligatoriedad del contrato electrónico. 270 17.4.4.8 Propiedad intelectual en el Comercio Electrónico. 271 17.4.4.9 El intercambio de archivos por correo electrónico debe tener una protección, para ofrecer garantía de confianza y seguridad a las partes. 273 17.4.4.10 Regulación colombiana en comercio electrónico. 273 18. BARRERAS Y LIMITANTES AL COMERCIO DE SERVICIOS. 277 18.1 BARRERAS AL COMERCIO DE SERVICIOS. 277 18.2 LIMITACIONES SECTORIALES PROVENIENTES - DE LA BAJA COMPETITIVIDAD INTERNACIONAL - DE CIERTOS SECTORES PRODUCTORES DE SERVICIOS. 279 18.3 LIMITANTES INTERNAS A LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS. 280 18.4 LIMITANTES EXTERNAS EN LA NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL. 283 18.4.1 Preparación de negociaciones por parte de Colombia. 283 18.4.2 Compromisos de Colombia. 284 18.4.2.1 La OMC. 284 18.4.2.2 Grupo de los Tres (G3). 285 18.4.2.3 Comunidad Andina. 286 18.4.2.4 ALCA. 286 19. CONCLUSIONES 287 20. RECOMENDACIONES 299 BIBLIOGRAFIA 310 ANEXOS 316

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A. LISTA DE CUADROS

Pág. Cuadro 1. OMC. Los servicios – participación en el PIB (2000) 3333 Cuadro 2. OMC. Evolución de las exportaciones de servicios de 1984 a 1994. 33 Cuadro 3. Balanza comercial de servicios de 1996 a 2001 34 Cuadro 4. OMC. Participación porcentual de los sectores Dentro de las exportaciones totales de servicios. 34 Cuadro 5. Principales participantes en el comercio de servicios, 1998. Economías desarrolladas. 35 Cuadro 6. Principales participantes en el comercio de servicios, 1998. Economías en desarrollo y en transición. 36 Cuadro 7. Exportaciones macrosector servicios y entretenimiento. 39 Cuadro 8. De la Sesión 61 del 16 de marzo del 2001 del Consejo Superior de Comercio Exterior. Cuadro de comercio de servicios desde 1994 hasta el año 2000. 40 Cuadro 9. Colombia exportación e importación de servicios. 41 Cuadro 10. Turismo. 43 Cuadro 11. Reglas para liquidar el impuesto de remesas. 159 Cuadro 12. Indice de Tecnología. 263

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B. LISTA DE FIGURAS Figura 1. Importancia económica de los servicios - (participación en el PNB-1998) mundial. 37 C. LISTA DE ANEXOS

Anexo A. Extracto de anexos al Acuerdo General sobre – el Comercio de Servicios (OMC) 316

Anexo B. DECISIÓN 510 “LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA” 320 Anexo C. El artículo 8 “definiciones”, - Area de Libre Comercio de las América “ALCA”, - Segundo Borrador de Acuerdo, Capítulo sobre Servicios, - Declaración Ministerial 1 de noviembre de 2002 Quito Ecuador. P. Web. 323 Anexo D. Recomendaciones del Comité Conjunto de Expertos – del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico.- Declaración Ministerial 1 noviembre 2002 Quito Ecuador. – ALCA, página Web. 330 Anexo E. CONCEPTO 73473 14 de agosto de 2001: Tratados internacionales, Comunidad Andina, prestación de servicios. 332 Anexo F. CONCEPTO 103005 27 de noviembre de 2001: B. servicios gravados, derechos de autor de obras musicales.

334 Anexo G. Libro de carácter científico y cultural - publicado vía Internet e intranet (documento extractado – del E.T. Legis doctrina [2168]). 336

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Anexo H. CONCEPTO 95227 (26 de octubre de 2001) Prestación de servicios de publicidad, tarifa del IVA en – los servicios de publicidad, radio, prensa y televisión. 339 Anexo I. CONCEPTO 071465 DE 2001 AGOSTO 8 Contrato de mandato en donde los servicios los recibe – una empresa aseguradora domiciliada en el exterior. 341

Anexo J. Convenio con los países miembros del Pacto Andino

C. decreto 1551 de 1978 (Julio 28). 342

Anexo K. Convenio internacional para eliminar la doble tributación – en el transporte aéreo y marítimo con los Estados Unidos de América D. LEY 04 DE 1988 (Enero 5). 346

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INTRODUCCIÓN El tema del comercio de servicios es de vital importancia para la economía mundial, por lo cual ha sido tratado dentro de los Acuerdos Internacionales que regulan el comercio. A pesar de ello, el tema aún no ha sido perfeccionado, por lo cual continúa siendo objeto de estudio en diversos encuentros, negociaciones y foros, de los cuales se generan opiniones sobre el nuevo enfoque que debe dársele al sector. En los países desarrollados del mundo, el sector servicios constituye una parte importante del producto interno bruto, y se consideran fundamentales para sostener el grado de desarrollo que los caracterizan. Por esta razón, al contrario de lo que sucede en otros países subdesarrollados, se promueven políticas y mecanismos legales eficaces para el aprovechamiento del sector. En los países vía de desarrollo, no se encuentran normas específicas para apoyar la producción y exportación de servicios, ni para cuantificar y fiscalizar su comercio lo cual es necesario para economías en crisis de países como Colombia. En el país, se debe comenzar a explorar el sector, dentro de una nueva estrategia de desarrollo económico, político y social. La participación del sector en la economía nacional, debe crecer, promoviendo la adopción de estrategias políticas que impulsen la prestación de los servicios, principalmente en los mercados externos; la “materia prima” con la cual se impulsa el sector, es el capital humano. En el

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capital humano se deben construir, bajo directrices como la educación y la tecnología. Se trata entonces de apoyar la producción y exportación de servicios, usando los medios que resultan eficaces para los bienes, sin llegar a desconocer el carácter de intangibles de los servicios. En Colombia se ha comenzado a apoyar el comercio internacional de servicios, pero existen deficiencias jurídicas que hacen que el sector no se desarrolle como es el caso de la falta de mecanismos de cuantificación y control fiscal. Nuestro país debe exportar servicios puesto que existe el talento humano y personal especializado capaz de competir a nivel internacional, en el sector. Los servicios son un gancho comercial en la producción y comercialización de bienes; generan nuevas empresas creativas, con gran potencial que contribuyen con el crecimiento económico del país; generan empleo y traen desarrollo. Durante 30 años, en el país, se ha trabajado en la promoción del sector real o de bienes, por ello el turno ahora es para la exportación de servicios. En el país, hasta ahora están empezando a ser incentivadas las exportaciones de servicios; hace muy poco no había apoyo del Estado. Es necesario realizar un análisis detallado del sector, para valorar las ventajas que tiene su desarrollo e incentivo, sobretodo en el caso de su exportación. El comercio de servicios se ha desarrollado como resultado de la liberalización de los mercados y del “avance - progreso” tecnológico y técnico que “sufre” el mundo, que ha logrado que el sector servicios tenga crecientes ventajas en su producción y comercialización; un ejemplo lo encontramos asombrosamente en el caso de la salud y la telemedicina, para la cual se ha abierto la posibilidad de prestarse a través de medios electrónicos como en el caso de procedimientos quirúrgicos que son dirigidos y supervisados por teleconferencias e Internet, lo que ha permitido que el servicio llegue instantáneamente al consumidor que es el paciente o la clínica que lo contrata; lo mismo sucede con la evaluación las radiografías, dictámenes, diagnósticos y cualquiera otro acto y procedimiento médico. Otro ejemplo lo encontramos en el ejercicio de profesiones liberales como el derecho, la economía, la contaduría entre otras, cuando a través de medios electrónicos como el Internet, estos, prestan sus servicios, suministrando a sus clientes, los correspondientes conceptos legales, estudios de mercado y estudios contables, sin necesidad de desplazamiento, sin que se utilicen medios tradicionales como el correo físico y en muy poco tiempo o instantáneamente. Otros ejemplos los encontramos también en los casos de la banca electrónica, y la enseñanza a distancia. Inicialmente el comercio internacional giraba en torno a los bienes, puesto que los servicios tenían un carácter poco transable, pero luego debido a los avances

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tecnológicos en las telecomunicaciones y al cambio en la percepción de las oportunidades negociables, el comercio de servicios empezó a ser parte de todas las economías mundiales hasta volverse un sector con gran participación económica. Hoy en día, el sector servicios hace parte de la cuarta parte del comercio mundial y su participación sigue creciendo como una de las industrias con mayor potencialidad en los mercados nacionales e internacionales; es pertinente anotar que a nivel nacional, entre los departamentos, regiones y estados, también debe fomentarse el comercio de servicios. El tema del comercio exterior de servicios empezó a ser discutido con profundidad, debido a que el comercio de mercancías (bienes), está evidentemente conectado con la prestación de servicios, como los financieros, transporte, asesoría a empresas, telecomunicaciones, y otros servicios que se empezaron a implementar a causa de los importantes avances tecnológicos que están introduciendo nuevos y eficaces servicios que hoy en día son imprescindibles. El presente trabajo, pretende proveer a los profesionales emprendedores de negocios de servicios, de herramientas jurídicas para planear la creación, desarrollo y éxito de una idea de negocio internacional que surja como una oportunidad sobre la base del conocimiento. El lector, debe analizar el trabajo desde un punto de partida, que es una idea de negocio en el sector servicios, para luego desarrollar el tema, a través de aspectos jurídicos relacionadas, resolviendo el problema que acarrea la falta de regulación integral del tema. La idea de negocio, debe surgir de una oportunidad, descubierta a través de una etapa preliminar de búsqueda; luego, se debe desarrollar un proyecto que involucre los aspectos tecnológicos, económicos, administrativos, publicitarios, de mercadeo, financieros, y por supuesto jurídicos, para lo cual es aconsejable conformar un equipo multidisciplinario. El proyecto debe atravesar por unas fases de investigación, diseño, implementación, comercialización y expansión. Se debe tener en cuenta, que este proceso requiere de estrategias a corto, mediano y largo plazo. Dentro de la planeación del proyecto, el aspecto jurídico, juega un papel imprescindible. El plan del proyecto, se elabora por que de esa manera se reduce el riesgo existente dentro de todas los aspectos involucrados. Debe contener la misión como finalidad del proyecto, la visión del negocio en su mejor etapa de

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éxito, los antecedentes, la forma legal de constitución del equipo, el tipo de servicio, la situación del mismo en el mercado nacional e internacional, los factores que inciden en su desarrollo, como la tecnología, el manejo de los recursos humanos, el proceso productivo, el control de calidad, el análisis de la competencia en el mercado nacional e internacional, las ventajas competitivas, el aspecto financiero y contable, alternativas de crédito, la estrategia de mercadeo y distribución, la experiencia nacional e internacional en la prestación del servicio, el nivel educativo necesario para prestar el servicio y para manejar el proyecto, el estudio económico, social y jurídico del mercado objetivo elegido como nicho, el precio del servicio involucrando todos los factores que lo afecten, los costos, los procesos industriales, y las proyecciones económicas, entre muchos de los diversos aspectos necesarios. Como vemos, dentro de los diversos aspectos necesarios par tener en cuenta en la ejecución de un proyecto exportador de servicios, el jurídico tiene fundamental importancia. El presente trabajo tiene por finalidad, contribuir con la ejecución de un proyecto exportador de servicios, planeado bajo diversos aspectos profesionales; el lector, conocerá unificadamente, los aspectos jurídicos más importantes que tienen incidencia directa e indirecta en la exportación de servicios. Se analizará, explicará y valorará jurídicamente, el concepto de servicios y su comercio, desagregando diversos aspectos de influencia directa o indirecta, para luego entender y valorar su funcionamiento y aplicación práctica hacia mercados desarrollados. El conocimiento jurídico, analítico, valorativo y unificado del tema, será de gran beneficio para el lector, proporcionándole una herramienta practica para la ejecución de su proyecto exportador de servicios.

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1. GENERALIDADES DE SERVICIOS

1.2 RESEÑA HISTÓRICA DE ALGUNOS SERVICIOS Tradicionalmente el comercio internacional de servicios se refería al uso del transporte internacional, las telecomunicaciones, y los servicios financieros. La expansión de las ciudades y el desarrollo de las actividades urbanas, unidos a la industrialización, generan la necesidad de hacer desplazamientos constantes, lo cual requiere el desarrollo del servicio de transporte. El transporte de mercancías se efectuaba a lomos de animales, o sobre carretas de dos ruedas cuando las cantidades eran pequeñas. El aumento de los intercambios revalorizó las carretas de cuatro ruedas, conocidas desde la antigüedad. Las vías eran intransitables; mediante la financiación de las ciudades, fueron mejorados las vías y los puertos. “El primer puente colgante se construyó en el S.XIII, en San Gotardo.” Los primeros tranvías aparecieron hacia mediados del S.XIX, en países americanos y europeos. Los rieles que existen desde la antigüedad en las formas más diversas, son más antiguos que las locomotoras. Inicialmente los coches eran arrastrados por personas y caballos. Cuando se introdujo el carbón, aparecieron los carriles de madera para los carros de las minas, y posteriormente

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los rieles de madera. “Hacia mediados del S.XVIII en Gran Bretaña, se pusieron en uso los primeros rieles de fundición y en 1789 el ingeniero inglés Jessop fabrica las ruedas de trinquete o pestaña. En 1820 se fabrican los rieles en hierro.”1

“La primera locomotora de vapor fue construida por el ingeniero inglés Richard Trevithick, para prestar el servicio en un ferrocarril minero en 1804. El primer ferrocarril público para viajeros corrió en Inglaterra entre Stockton y Darlington, en 1825.”2 “En 1869, en Promontory, Utah, se unen los ferrocarriles construidos por las compañías americanas Central Pacific (desde California) y Union Pacific; nace así la primera línea transcontinental que fue el ferrocarril que une a la Ciudad de México con la costa del Golfo; fue inaugurada en 1873.”3 El tranvía eléctrico, con alimentación por cable aéreo, surge como una alternativa, que hoy en día ha generado excelentes resultados. “La primera línea entró en servicio en Lichterfelde, cerda de Berlín, el 16 de mayo de 1881.”4

Hoy en día el servicio de transporte por tren es indispensable para las economías mundiales desarrolladas; existen líneas transcontinentales que conectan los países de la Unión Europea, de América y demás continentes. Los progresos de la metalurgia permitieron constituir los puentes metálicos exigidos por la expansión de la red ferroviaria. “Edificado en 1883, el famoso puente colgante de Brooklin constituía el soporte de dos vías férreas, dos carreteras y una senda para peatones.”5

El transporte masivo equivale a un plan y a una verdadera política de desarrollo urbano. La magnitud financiera y la complejidad de una obra de las características de un metro, o de un tren transcontinental, implican un alto nivel de responsabilidad y eficiencia técnica. Una obra de tal naturaleza está definida por el principio fundamental de satisfacción de necesidades. Entre los años de 1930 y 1950, muchas de las líneas desaparecieron por el automóvil que empezó a servir como instrumento más eficaz para prestar el servicio de transporte, dependiendo de las circunstancias. “En 1896 Henry Ford 1 EDUCAR CULTURAL RECREATIVA. Gran enciclopedia temática la clave del saber. Tomo V. P.82. 2 Ibid., Tomo V P. 63. 3 Ibid., Tomo V P. 64. 4 Ibid., Tomo V P. 82. 5 Ibid., Tomo X P. 8.

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construyó el primer auto.”6 “El primer camión automóvil de gasolina fue construido en 1896 para el British Motor Syndicate en las fábricas alemanas Daimler. K. Benz en 1921 saca el primer camión diesel.”7

“El primer vuelo verdadero se realizó en Carolina del Norte, EEUU., el 17 de diciembre de 1903, por los hermanos Orville Wrigth y Wilburg Wrigth.”8 “El transporte de pasajeros se inicia en Alemania; El 5 de febrero de 1919, la Deutsche Luft Rederei inaugura el primer vuelo comercial diario entre Berlín y Weimar. El 8 de febrero, Farman inicia el enlace internacional París Londres y el 12 del mismo mes, 13 pasajeros harían París Bruselas en 2 h 15 min. (Actualmente son 45 min.). El nacimiento de las líneas civiles coincidió con el fin de la primera guerra mundial.”9

El transporte postal constituye el origen de las primeras líneas regulares. Terminada la guerra los primeros servicios de correo aéreo utilizaron los aviones militares que se encontraban fuera de servicio. “El primer vuelo de un avión correo se efectuó en la República Mexicana el 8 de julio de 1917. El piloto Horacio Ruiz en un aparato de fabricación nacional y motor Hispano Suizo cubrió la ruta postal México Pachuca. El enlace entre Europa y América inicia el 20 de mayo de 1939, con un hidroavión Boeing 314 Yankee Clipper que establece la ruta regular Nueva York Marsella, vía Azores, en 45 h 33 min.”10

El transporte también se hacía por vía fluvial; se adaptaron los ríos para la navegación. La navegación es un arte multimilenario, que también constituye un medio de transporte indispensable para la humanidad. El mar y los ríos son un enlace líquido entre continentes y archipiélagos, vía natural para las exploraciones, con grandes reservas alimenticias, perfecta superficie locomotriz para prestar un servicio al comercio. “Desde muy pronto, los pueblos ribereños tras el asombro ante tronco de árbol que flotaba, hicieron de tal elemental balanza un barco”11; inventaron la navegación que luego serviría para prestar el servicio de transporte de personas y de mercancías, a nivel internacional. “El nacimiento de la medicina, arte de curar a los hombres y sus enfermedades, se pierde en el tiempo junto con la existencia del hombre mismo. Su historia se 6ENCICLOPEDIA DEL TIEMPO. Genial. 1000 Inventos y Descubrimientos pág. 182. 7 EDUCAR CULTURAL RECREATIVA, Op. Cit., Tomo IV P.92, 93. 8 ENCICLOPEDIA DEL TIEMPO. Op. Cit., p. 175. 9 EDUCAR CULTURAL RECREATIVA, Op. Cit., Tomo I Pág. 20. 10 Ibid. Tomo I. Pág. 20. 11 Ibid. Tomo XII Pág. 112.

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conoce a partir de la civilización escrita. “La primera organización médica se remota al año 1200 a.c. en el antiguo Egipto. Herodoto menciona ya numerosos médicos, diferenciados por su especialidad.”12 Los conocimientos médicos adquiridos durante el Antiguo Imperio serán transmitidos durante siglos sin llegar a sufrir modificaciones. Es indudable que el servicio de la medicina, y antiguamente el ocultismo y otros tipos de alternativas, para curar los males de la salud, han sido prestados desde que el hombre existe. También es claro que ha existido la tendencia a especializarse en áreas del cuerpo, lo cual nos lleva a imaginar que en épocas antiguas, se trasladaban especialistas, de unas regiones a otras, con el fin de curar dolencias, lo cual hoy en día constituye una exportación de servicios. Los hombres no han esperado, entre sí, la invención del teléfono. Los mensajeros a pie o a caballo, el telégrafo romano, el papiro egipcio, las tablillas de arcilla de cera o de piedra, las señales de humo de los indios americanos, fueron algunos de los medios de comunicación. “El correo es una invención tan antigua, que ya existía en China, Egipto y Asiria. La primera organización sistemática de que se tiene noticia fue obra de Ciro el Grande. Los Romanos se inspiraron en la solución persa: Augusto creó la cursus publicus, primera organización postal digna de ese nombre, reglamentada hasta en sus mínimos detalles, que se extendía por todas las tierras del imperio.”13

Servicios como el transporte, la salud y las telecomunicaciones, han sido objeto de comercio desde hace siglos. Acorde con los avances tecnológicos e invenciones, han venido surgiendo muchas más tipos de servicios, y seguirán surgiendo otros. “El 2 de junio de 1875, con la ayuda de su aparato, Graham Bell llama a su asistente que trabajaba en una habitación cercana: (Mister Watson, venga aquí, lo necesito). Era el primer mensaje telefónico transmitido con claridad.”14

“La primera central telefónica se puso en servicio en los Estados Unidos en 1960. Las centrales telefónicas sirven par conectar los teléfonos entre sí. Al principio, las conexiones las realizaban operadores que insertaban clavijas en las boquillas correspondientes. Almon B. Stronger, en 1889 realizó la primera comunicación automática de teléfonos, al desviar las llamadas que se hacían por una operadora. La primera central automática se inauguró en La Porte, Indiana, en 1892.”15 El servicio de las telecomunicaciones se encuentra en constante desarrollo a causa 12 Ibid. Tomo XI Pág. 134. 13 Ibid. Tomo XVII Pág. 62. 14 Ibid. Tomo XVII Pág. 65. 15 ENCICLOPEDIA DEL TIEMPO. Op. Cit., p. 161.

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de los avances tecnológicos; el progreso ha desarrollado el sector, pasando por servicios como la telecopia, la teleconferencia, el videotex, el telex, y por supuesto el Internet. La era espacial, con los satélites, ha logrado que el servicio se preste por todo el mundo de una manera instantánea. Hay que esperar los avances que vendrán en el futuro. Es indispensable identificar las futuras necesidades humanas sobre las estructuras de las ciudades y demás regiones de los países, para así elaborar una estrategia de prestación de servicios que las satisfagan. 1.2 DEFINICIÓN DE SERVICIOS “Es tan compleja la naturaleza de los servicios que no existe unanimidad sobre lo que éstos constituyen. Según Y. Bernard y J.C. Colli (Diccionario Económico y Financiero, ADP, 1981, p. 1125), servicio son las prestaciones que contribuyen a la satisfacción de necesidades individuales o colectivas por medios distintos de la transferencia de la propiedad de un bien material. Para Hernando Calleja (Diccionario de Economía, Ed. Planeta, p. 277), en economía política cumplen un papel importante no sólo las cosas sino también las prestaciones personales. En sus relaciones económicas se les da a éstas el nombre de prestaciones de servicios. Agrega que las prestaciones de servicios son un tipo de bienes. Por último C. Clark (Diccionario Económico y Social, p. 406), servicio es el conjunto de actividades económicas dedicadas a la distribución de bienes o a la satisfacción de necesidades no cubiertas mediante bienes materiales”16. “Los servicios son prestaciones que a diferencia de los bienes no se pueden ver, tocar, ni almacenar.”17

“Desde el punto de vista económico por servicios se entiende: Toda actividad que satisface necesidades individuales o colectivas diferentes a la transferencia de la

16ALVAREZ ZÁRATE, JOSÉ MANUEL. La OMC comentarios jurídico económicos para Colombia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá – Colombia, 1998. página 226. 17 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. Informe 2002, “Exportando Servicios se Expanden sus Horizontes”. P. 1, disponible en medio magnético en la biblioteca del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

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propiedad de un bien material. Todo lo que se vende en el comercio y no te machaca el pie al caerse, es un servicio” según la revista “The Economist.”18

Teniendo en cuenta las anteriores definiciones, defino para efectos del presente trabajo, servicios como “aquellas prestaciones intangibles e invisibles, con incidencia económica, susceptibles de ser objeto de negocios jurídicos, que están presentes en casi todas las actividades que realiza el ser humano satisfaciendo sus necesidades físicas o espirituales y acercándolos a su bien estar.” El principio de la división de trabajo, las diversas necesidades han generado la diversidad de servicios, y los seguirán generando para suplir necesidades que aún no han surgido. 1.3 CLASES DE SERVICIOS Hay diversas clasificaciones de servicios dependiendo de la cobertura sectorial. 1.3.1 CLASIFICACIÓN DEL GATS 1.3.1.1 Servicios comerciales que comprenden. - Servicios profesionales: P.ej. De un abogado, un economista, un financista, etc. - Servicios relacionados con:

• La tecnología de la información. • La investigación. • El desarrollo.

1.3.1.2 Servicios de comunicación. P.ej. La telefonía celular, PCS.

18 CUELLAR C, Neyibia. Nueva visión de la exportación de servicios y nuevas tecnologías. Semana del exportador – Barranquilla (nov.2001). Dirección de promoción y cultura exportadora. Mincomex Colombia. Diapositiva 11.

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1.3.1.3 Servicios de construcción y servicios de ingeniería conexos: P.ej.: Compañía de ingeniería colombiana diseña y construye un oleoducto en Centroamérica. P.ej. Una compañía mexicana viene a Colombia a reparar las calles.

1.3.1.4 Servicios de distribución: P.ej. Los servicios que presta una empresa que se encarga, a cambio de una remuneración, de retirar de las bodegas de una fábrica en un país pulpa de fruta congelada, adelantar los trámites de exportación en la aduana, colocar el producto en el medio de transporte seleccionado y luego hacerse cargo de su llegada al país de importación, nacionalizarlo y luego de su distribución hacia los consumidores finales, P.ej. La manipulación y empaque de flores naturales en Colombia, por cuenta de terceros con destino al exterior. 1.3.1.5 Servicios de educación: P.ej. Un grupo de Argentinos viene a tomar un curso de derecho aduanero a la Pontificia Universidad Javeriana en Colombia. P.ej. La Pontificia Universidad Javeriana realiza una alianza con una universidad en Miami para implementar un postgrado de comercio exterior en esta última. 1.3.1.6 Servicios ambientales: - Servicios de alcantarillado. - Los servicios de eliminación de desperdicios. - Los servicios de saneamiento. - Servicios similares. P. ej. Un experto norteamericano en tratamientos de agua, hace una evaluación y presenta un diagnóstico sobre el estado de un río en Colombia. P. ej. Una empresa colombiana de ingeniería ambiental, realiza un trabajo sobre el tratamiento de aguas residuales sobre la situación de un río en el exterior. P. ej. Una empresa de ingeniería ambiental realiza un estudio para una granja porcícola en Ecuador.

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1.3.1.7 Servicios financieros: - Banca. P.ej. Un banco colombiano abre una sucursal en otro país en donde sea posible ésta figura. P.ej. Una transferencia bancaria en un cajero automático en Londres, con dinero de una cuenta en Bogotá. P.ej. El uso de una tarjeta de crédito Américan Express en Bogotá. - Los seguros. P.ej. Una compañía de seguros, abre una sucursal en otro país en donde sea posible. - Movimiento de valores. P.ej. Una casa de cambio abre sucursal en Miami. 1.3.1.8 Servicios relacionados con la salud y servicios sociales. - Servicios de salud provistos por profesionales de esta área como:

• Médicos. P. ej. Un médico colombiano es contratado para realizar una cirugía en un ligamento de rodilla, en Argentina. P. ej. Un norteamericano viene a operarse de cataratas en una clínica bogotana.

• Dentistas. P.ej. Un especialista maxilofacial norteamericano es contratado para que venga a Colombia a realizar un procedimiento de reconstrucción del maxilar superior de una persona que ha sufrido un accidente.

• Veterinarios: P.ej. Un especialista en reproducción equina, colombiano, es contratado para realizar un transplante de óvulo en Puerto Rico.

• Parteras. • Enfermeras. • Fisioterapeutas.

P. ej. Una fisioterapeuta manda un catálogo ofreciendo su servicio en Costa Rica, y es contratada.

• Personal paramédico. P. ej. Es contratado para atender una catástrofe de terremoto en un país centroamericano.

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- Servicios de hospital. - Demás servicios que se prestan a la salud humana:

• Laboratorios. • Radiografiáis, etc..

- Los servicios sociales. 1.3.1.9 Servicios relacionados con el turismo y los viajes: - Subsectores:

• Hoteles y restaurantes. • Agencias de viajes.

P. ej. Ventas de paquetes turísticos a extranjeros, por agencias de viajes como Aviatur.

P.ej. Agencia de viajes del exterior que vende paquetes turísticos a Cartagena. • Organizaciones de viaje en grupo.

P. ej. Las excursiones de los colegios y universidades. • Guías turísticos y otros.

P.ej. Un colombiano es contratado por un norteamericano para que sea su guía turístico en Antioquia. 1.3.1.10 Servicios recreativos, culturales y deportivos: P. ej. Una obra de teatro italiana que se presenta en Nueva York. P. ej. Un concierto de la Filarmónica de París que se realiza en el teatro Colón en Bogotá. 1.3.1.11 Servicios de transporte: - De personas. P. ej. Avión que transporta una excursión de ciudadanos franceses que viaja por turismo a Cartagena. - Mercancías y cosas. El traslado por vía marítima de un container de 40 pies, con pulpa de fruta desde Cartagena a Miami. 1.3.1.12 Otros servicios no incluidos en otras categorías: Por ejemplo: servicios de suministro de energía, agua o de gas.

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1.3.2 OTRAS CLASIFICACIONES 1.3.2.1 La Organización Mundial del Comercio (OMC)19. 1.3.2.2 El Manual V del Fondo Monetario Internacional.

2. DEFINICIÓN DE COMERCIO DE SERVICIOS

El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), en el artículo I (2) define el comercio de servicios como “el suministro de un servicio:

a. Del territorio de un miembro al territorio de cualquier otro miembro; b. En el territorio de un miembro a un consumidor de servicios de cualquier

otro miembro; En el mismo artículo pero en el numeral 3, b) y c), se dice que el término “servicios” comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales, lo cual significa todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios. c. Por un proveedor de servicios de un miembro mediante presencia

comercial en el territorio de cualquier otro miembro; d. Por un proveedor de servicios de un miembro mediante la presencia de

personas físicas de un miembro en el territorio de cualquier otro miembro.”

19 Divide los sectores del GATS en 155 subsectores.

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La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998 (Lima – Perú), en el capítulo II “Definiciones”, artículo 2, adopta la siguiente definición de comercio de servicios:

“Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación:

a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro;

b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro;

c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y,

d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.”

Las definiciones de comercio de servicios, en el GATS y en la Decisión 439 de la Comunidad Andina, son similares, y en realidad lo que están ilustrando son las modalidades de prestación de servicios que se explicarán más adelante. Me parece necesario que se incluya un concepto más general, como el propuesto por el Dr. Alvarez Zárate: “El comercio internacional de servicios puede ser todas aquellas transacciones internacionales que implican un pago por la prestación de una determinada actividad en forma instantánea o continua, que no sea parte del precio de una mercancía, que adicionalmente puede realizarse a través de inversiones directas”20.

La Decisión 439 de la Comunidad Andina en el capítulo II “Definiciones”, artículo 2, aporta definiciones muy importantes que complementan la definición general, como la de “Presencia comercial”: “Todo tipo de establecimiento comercial o profesional dentro del territorio de un País Miembro con el fin de suministrar un servicio, a través de, por ejemplo a) La constitución, adquisición o mantenimiento de una persona jurídica; o, b) La creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de representación; y “Suministro de un servicio”: “Abarcará la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio.” 2.1 AMBITO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO 20 ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 226.

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La prestación de servicios cuando opera entre un residente y un no residente de un territorio, es la característica que hace la diferencia entre el servicio prestado localmente y el que se exporta.Por ejemplo: A nivel nacional - local, son servicios entre otros, el acueducto y alcantarillado, las conferencias y clases de la universidad, los estudios de investigación y desarrollo, la publicidad, un corte de cabello en un salón de belleza, un tratamiento estético, una rutina de un gimnasio, la asistencia sanitaria, una cirugía de corazón, un concierto, un servicio funerario, el transporte de una mercancía de Bogotá a el puerto de Cartagena, comunicaciones, una transferencia bancaria en un cajero automático, seguros, servicios de administración e ingeniería, almacenamiento y distribución, una transferencia bancaria nacional, siempre que sean prestados y utilizados dentro de Colombia. A nivel internacional, son servicios un postgrado que se toma en el exterior, una fisioterapia que hace una persona colombiana movilizándose a otro país de donde la contrataron, la manipulación y empaque de flores naturales, por cuenta de terceros con destino al exterior, la asistencia técnica que presta un operario de una empresa que compra una tecnología en un país diferente al suyo; una obra de ingeniería realizada por contratistas de otro país, tratamientos y operaciones que entidades prestadoras de salud realizan a nivel internacional, ventas de paquetes turísticos por las agencias de viajes, una transferencia bancaria internacional. Los anteriores servicios ejemplificados son susceptibles de ser prestados en el mercado interno y el internacional al momento de ser comercializados en el exterior. En la economía de un país, los servicios están involucrados en la mayoría de sectores y actividades. 2.2 LAS INDUSTRIAS QUE PRESTAN SERVICIOS, LO HACEN DE DOS MANERAS 2.2.1 Exclusiva y autónoma; es decir cuando no apoyan la producción y

comercialización de los bienes sino que, se prestan independientemente y para si mismos.

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2.2.2 Dependiente, para apoyar la producción y comercialización de los bienes como el transporte de mercancías o los que agregan valor añadido a los bienes que se realizan en etapas previas, intermedias y ulteriores a la producción. En estos eventos los servicios se prestan con respecto a las mercancías, por ejemplo en el caso de las finanzas facilitando recursos, regulando administrativamente la actividad económica, prestando asesorías, seguros, comercialización, etc.

Hoy en día los bienes solo se venden si están atados a servicios que así logren su total satisfacción. Por esta razón, una buena estrategia comercial para los productos, es ofrecer un excelente paquete de servicios. Muchos de los servicios se han dirigido bajo políticas gubernamentales, con relación a la identidad cultural de los países que los suministran, seguridad nacional, soberanía, como en el caso de países que son especializados en un subsector específico como por ejemplo el caso de Cuba y su desarrollo en el sector salud. 2.3 NATURALEZA Y NOTAS QUE LOS DIFERENCIAN DE LOS BIENES

2.3.1 Satisfacen necesidades de manera instantánea o sucesiva a diferencia de los bienes que también satisfacen necesidades pero en el ámbito estrictamente material, lo cual es muy ambiguo y discutible puesto que objetos sacramentales satisfacen necesidades espirituales. La diferencia está en que la necesidad es satisfecha con una prestación intangible en el caso de los servicios. 2.3.2 No se transfiere propiedad de un objeto material. 2.3.3 Son producto de la prestación de los mismos. 2.3.4 Son intangibles. 2.3.5 Contienen trabajo personal que en ocasiones es especializado. 2.3.6 El comercio internacional de bienes lleva inevitablemente consigo el movimiento físico de las mercancías de un país a otro a través de las fronteras, en cambio solo algunas transacciones de servicios, entrañan movimientos transfronterizos.

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Los servicios se proporcionan en el ámbito internacional según una o varias de las cuatro modalidades de prestación, que se verán en su momento.

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3. CARACTERÍSTICAS 3.1 CARACTERÍSTICAS GENERALES 3.1.1 “No almacenables ni transportables.

- Presencia física del productor y el consumidor - Inversión a través del establecimiento en el país - Simultaneidad de la producción y el consumo.

3.1.2 Intangibles e invisibles: - los criterios de calidad se aplican más bien a los proveedores de servicios que a los productos, por lo cual son contratos “intuito personae”.

3.1.3 La participación del gobierno es importante: - Debe reglamentar el tema, y establecer controles de acceso con fines de política social.

3.1.4 No se aplican aranceles: - Las condiciones de comercio se determinan mediante reglamentaciones.

3.1.5 Función de apoyo de los servicios de infraestructura: - Efectos en la eficiencia económica global.” 21

“De las características que presentan los servicios en general es necesario que los productores y consumidores de servicios estén físicamente cercanos, en función de estas: a) La producción y el consumo del servicio deben ser simultáneos; b) Los servicios no pueden almacenarse, y c) Los servicios son, en general, intangibles (CEPAL, LC/R.1588, 1995, P. 7). Sin embargo, y aun a pesar de estas características de los servicios (intangibilidad, invisibilidad e imposibilidad de almacenamiento) en los últimos años, con la aparición de nuevos servicios y el mejoramiento de los existentes, tales como las técnicas modernas de

21 Acuerdo General sobre el Comercio de servicios, Introducción, Características Generales, Disponible en medio electrónico en la Biblioteca del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como “Servicios Acuerdo 1”.

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comunicaciones y el almacenamiento computarizado de datos, han modificado sustancialmente el requerimiento de la proximidad física, y por lo tanto han incrementado la “transabilildad” de varios servicios (“El acceso a los mercados de servicios: desafíos y oportunidades para América Latina y el Caribe”, CEPAL, LC/R.1762, noviembre de 1997, P. 1.)” 22

Es por ello que es tan importante el servicio de las telecomunicaciones y sus avances como el Internet, el cual se constituye en un elemento fundamental para la exportación de otro tipo de servicios. 3.2 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE LOS SERVICIOS

3.2.1 La negociación, suministro o intercambio de los servicios se hace en la mayoría de los casos, sin la transferencia de propiedad o cesión de un objeto material determinado. A veces va acompañada de la transferencia de un bien; se debe tener clara la incidencia aduanera que acarrea éste evento. “Estos intercambios o negociaciones se hacen sin la cesión de bienes determinados en la mayoría de los casos.” 23 Esta característica quiere decir que, hay eventos en los que se presta un servicio al exterior, pero en dependencia de un contrato sobre un bien material. Por ejemplo, se vende exporta una máquina, pero se requiere que el servicio técnico de instalación también sea exportado. 3.2.2 “El suministro de servicios en cuanto a función económica se refiere es de la misma naturaleza que la producción y venta de bienes materiales y contribuye de igual manera a la formación del producto nacional de las naciones.

3.2.3 El suministro de servicios comprende, según el caso, puestos de trabajo más o menos especializados, utilización temporal o privativa de un bien, utilización combinada de un bien duradero y del producto del trabajo. La variedad de las necesidades y de las funciones de acuerdo con el principio de la división del trabajo ha originado la multiplicación de las actividades de servicios.” 24 Por ésta razón, opino que incentivar las exportaciones de servicios, promueve la educación técnica y especializada en Colombia.

22 ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 228. 23 Ibid. P. 232. 24 Ibid. P. 232.

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3.2.4 A veces se necesita de la utilización de un bien; por ejemplo de un barco, un avión, un quirófano, de una computadora o de un disquete/CD que sirva de soporte a la exportación del servicio.

3.2.5 Su consumo es instantáneo desde su producción, en la mayoría de los casos. Hay que tener en cuenta que la tecnología en las telecomunicaciones y la informática, han generado la posibilidad de que se presten a distancia y de que se almacenen.

3.2.6 “El desarrollo de la informática y la telemática ha alterado fundamentalmente el punto de partida. Debido a esto es muy difícil en muchas ocasiones poner una línea de distinción que separe el bien del servicio.

3.2.7 La característica de los servicios que se desprende de su intangibilidad es la dificultad de obtención de datos para estadísticas.”25 Es difícil medir el sector de los servicios en las cuentas nacionales y su balanza comercial, puesto que por el hecho de ser intangibles y no tener por tanto partida arancelaria que los identifique, atraviesan las fronteras sin tener soportes documentales que acrediten su exportación o importación. Además su cálculo estadístico y medición es muy complicado por que la obtención de datos es difícil por carecer de fuentes objetivas. Para definir las políticas necesarias para incentivar el sector, pienso que es necesario diseñar un sistema obligatorio de declaración de exportación e importación de los servicios.

3.2.8 El comercio de servicios, hoy en día se realiza por medios electrónicos y por ello se registran indirectamente, en forma de ingresos y pagos en moneda extranjera. Con el reintegro de divisas a través del mercado cambiario, se obtienen algunos beneficios tributarios que se verán más adelante. Este registro indirecto, no es suficiente para obtener los datos estadísticos.

3.2.9 “Los mercados de los distintos subsectores de los servicios se caracterizan por estructuras no competitivas, derivadas de la naturaleza de los servicios y de los factores que determinan la competitividad de las

25 Ibid, p. 233.

40

empresas.” 26 Los factores que definen la competitividad de las empresas prestadoras de servicios son diversos a los de las encargadas de los bienes puesto que para éstas el factor determinante es el precio y para aquellas son las marcas, el “know how”, le experiencia, la capacidad de comercialización y distribución, su efectividad y buen nombre, entre otros factores potenciales para generar grandes beneficios económicos.

3.2.10 Las industrias de servicios son empresas que no contaminan el medio ambiente. Como son personales e intuito persona, por si mismos no contaminan el medio ambiente salvo para el caso de los elementos que se necesitan para prestarlos, como las máquinas y vehículos.

3.2.11 No utilizan empaque, no tienen peso, no se embalan, puesto que son intangibles; pienso que a pesar de ello, si se pueden “almacenar” en bases de datos como computadoras.

26 Ibid, p. 234.

41

4. SUJETO EXPORTADOR DE SERVICIOS El presente trabajo se circunscribe al exportador de servicios para quién se formulan una serie de recomendaciones: “Un Exportador de Servicios Se diferencia de un exportador de bienes en que el primero no posee un tangible que pueda utilizar como muestra. Es por esto que se requiere realizar un esfuerzo diferente al que hace un vendedor de bienes, sumado a un manejo especial de las herramientas de mercadeo y promoción.”27

Un exportador de servicios debe valerse de su especialización, ingenio, eficiencia, experiencia, mercadeo y promoción publicitaria, para comercializarse. Para los bienes se utilizan las muestras sin valor comercial; para los servicios es más complicado, pero aún así pienso que por ejemplo un diseñador gráfico puede enviar muestras de sus trabajos experimentales. “Un Exportador de Servicios debe conocer las preferencias culturales de sus potenciales compradores. Es diferente acceder a un comprador japonés que a un americano, uno ecuatoriano y así sucesivamente y por ello existe el deber de informarse. Este aspecto es un componente decisivo a la hora de presentarse ante un cliente y de ello depende gran parte del éxito de la empresa (para conocer el impacto de las preferencias culturales, además de otros aspectos importantes, se sugiere consultar el módulo Guía de país, del Sistema de Inteligencia de Mercados de Proexport.” 28

Tanto para los bienes como para los servicios, es pertinente la realización del estudio del mercado al cual se va a acceder, puesto que es determinante para obtener el éxito comercial. Para ello se deben conocer las preferencias comerciales de los posibles clientes; estas se reflejan en factores como el clima,

27 MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe 2002, “Exportando Servicios se Expanden sus Horizontes”, P. 7, disponible en medio magnético en la biblioteca del Ministerio de Comercio Exterior. 28 Ibid. P. 8.

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condiciones políticas sociales y culturales (religión, costumbres, usos), legislación (tributaria, cambiaria, comercial, administrativa (beneficios e incentivos), financiera), entre otros aspectos necesarios y que constituyen una carga de sagacidad y conocimiento negocial a nivel interno y externo. “Debe conocer la competencia que tiene tanto en el mercado local como en el mercado internacional y esta última generada por los productores locales como por los demás proveedores externos. Un exportador de servicios debe tener identificado un nicho de mercado y diseñar un Plan Exportador; requiere investigar y explorar el mercado internacional.” 29

El exportador de servicios, debe realizar previamente al inicio de su actividad internacional, además de un estudio del mercado externo, un estudio comparativo del mercado nacional para saber en qué posición competitiva se encuentra; debe preparar su Plan de Negocio Exportador con una estrategia sólida y viable, con unas metas a corto, mediano y largo plazo, un catálogo de información específica del servicio, con las acreditaciones personales como hojas de vida, pasados judiciales, acreditaciones de calidad nacionales como por ejemplo los certificados ISO 9000 (Icontec) e internacionales, entre otros, con la oferta sostenible que pueda lograr credibilidad en el mercado internacional. Además, es de sobra advertir que su carta de presentación debe estar completa y concreta, con la identificación del tipo de sujeto (persona natural o sociedad), operación mercantil, modelos contractuales, entre otros aspectos imprescindibles para nosotros mismos como si fuéramos los propios clientes. “Un Exportador de Servicios debe adecuarse a los estándares internacionales de calidad. Tiene la obligación de lograr las acreditaciones en calidad para sus productos y su empresa, además de las específicas para cada uno de los sectores: CMM si es empresa de software, International Service Quality – ISQUAL o una de efectos similares para las empresas prestadoras de servicios de salud, etc.” 30

Es muy importante que el prestador del servicio sea calificado dentro de alguno de los sistemas de certificación de calidad, tanto en Colombia como en el exterior, puesto que, éstos son determinantes para acceder efectivamente a los mercados internacionales. 29 Ibid. P. 9. 30 Ibid. P. 8.

43

“Debe conocer muy bien la modalidad bajo la cual realizará su exportación para identificar lo que más conviene a su estrategia de internacionalización. Es prudente considerar que un aliado estratégico en el exterior es una buena forma de abonar el camino para exportaciones exitosas.” 31

Como se verá en el siguiente capítulo, la modalidad de exportación de servicios es determinante para establecer la estrategia de exportación. “Un Exportador de Servicios debe poder presentarse como una empresa. En ocasiones las personas naturales no ofrecen suficiente confianza en el mercado internacional.” 32 Esa afirmación es cierta, pero no quiere decir que sea imposible que una persona natural no pueda iniciar y ejecutar un proyecto de exportación de servicios; lo que ocurre, es que, para llegar al éxito comercial es aconsejable formar un equipo de trabajo y para ello es necesario encuadrar la agrupación dentro de alguno de los esquemas societarios de que dispone la legislación colombiana. Las partes deben estar Identificadas. Proveedor es la persona que suministra el servicio; puede ser una persona física o jurídica; es la persona que exporta el servicio. El consumidor es la persona que contrata el servicio a cambio de su remuneración; es la persona natural o jurídica que satisface su necesidad e importa el servicio en el exterior. El servicio debe ser prestado en Colombia y utilizado exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia; para ello, se debe efectuar una declaración bajo juramento, de que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia. “El exportador, deberá registrar, previamente al reintegro de las divisas, cada operación de exportación, mediante el diligenciamiento de la forma 002 (Declaración sobre contratos de exportación de servicios) en la Dirección General de Comercio Exterior (DGC) del Ministerio de Comercio Exterior, adjuntando copia del respectivo contrato y/o de la factura de venta del servicio.” 33

31 Ibid. P. 8. 32 Ibid. P. 8. 33 Ibid. P. 10.

44

Se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 23 del Decreto Reglamentario 380 de 1996, como son: 1- la inscripción en el registro nacional de exportadores (Dto. 2681 de 1999); 2- la certificación sobre la existencia y representación o su equivalente de la

empresa extranjera contratante. “La oferta de un servicio comprende la producción, distribución, comercialización, venta y prestación del servicio”.34 Dentro de una oferta a un determinado cliente en el exterior, se deben definir los precios finales de los servicios prestables. En general, el exportador debe ser una persona diligente y prudente que debe revisar cuantas veces sea necesaria, su organización, tener agudo sentido de aprovechamiento de oportunidad buscando mercados potenciales y aún los que están sin explorar.

34 ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 232. Según Díaz Mier.

45

5. MODALIDADES DE LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), en el artículo I (2) dentro de la definición de comercio de servicios, establece cuatro modalidades de prestación de servicios, mediante las cuales se verifica su comercio. Así mismo, la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998 (Lima – Perú), dentro del capítulo II “Definiciones”, artículo 2, adopta las mismas cuatro modalidades de prestación de servicios. Las modalidades son importantes, pues muestran las características que diferencian los bienes de los servicios y como se comercializan los mismos a nivel internacional. Es necesario tomar en cuenta el tiempo, el lugar de consumo y la proximidad entre el proveedor de servicios y el consumidor. En todos los casos ejemplificados a continuación, se tratan eventos en donde existe la importación de un servicio en Colombia y la exportación del mismo desde otro país o la exportación de un servicio desde Colombia y la importación del mismo en otro país. 5.1 MODO 1: SUMINISTRO, TRANSACCIÓN O MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS “Suministro de un servicio del territorio de un miembro al territorio de cualquier otro miembro;”35 es decir que es el comercio que se realiza entre dos países. “Es el suministro de un servicio desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro.” 36 La doctrina las llama “transacciones sin movimiento de los factores de la producción en las que el servicio cruza la frontera, sean en la forma de bienes o codificado y transmitido por medios electrónicos, entre otros”37.

35 OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), art. I, núm. (2). 36 Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998 capítulo II, Art. 2. 37 ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 231.

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No hay desplazamiento de las personas partes del contrato. El proveedor del servicio no se desplaza, ni establece presencia en el país en el que se consume el servicio; tampoco lo hace el consumidor. El servicio propiamente dicho cruza la frontera, es decir que el que viaja es el servicio. No hay intervención de la Aduana, por lo tanto no implica el diligenciamiento de un documento de exportación El ingreso por concepto de la venta se genera en divisas a través del mercado cambiario.

P. ej. Consultoría: concepto jurídico que se realiza como suministro internacional que no implique desplazamiento físico del proveedor o consumidor sino que se realiza a través del correo electrónico, para no residentes. P. ej. Telefonía: - Larga distancia internacional - Call centers para cobro pre - jurídico internacional. P. ej. Software que se envía a través de Internet. P. ej. Transferencia bancaria de dinero de Colombia a París. P. ej. Estudio de mercado elaborado en Colombia para ser enviado al exterior. P. ej. Telemercadeo para ofrecer vivienda en Miami, productos estéticos, CDs., etcétera. P. ej. Periódico enviado por correo electrónico u otro tipo de información periodística. P. ej. Correo. P.ej. Servicios incorporados en las mercancías. P.ej. Salud: telediagnóstico desde el país B al país A.

5.2 MODO 2: CONSUMO EN EL EXTRANJERO TRASLADO O ACERCAMIENTO DE CONSUMIDORES AL PAÍS DE IMPORTACIÓN “Suministro de un servicio en el territorio de un miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro miembro;”38 o “suministro de un servicio en el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro.”39 La doctrina las llama “Transacciones con movimiento del receptor del servicio pero no del prestador.” 40.

38 OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), Art. I. Num. (2). 39 Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998 capítulo II, Art. 2. 40 ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 231.

47

Es el acercamiento o traslado de los consumidores extranjeros al lugar en donde se encuentra el proveedor o productor del servicio, es decir que es un servicio consumido por no residentes en un territorio diferente al propio, que es el del suministrador del servicio. No implica trámite aduanero. No hay movimiento cambiario; el ingreso por concepto de la venta del servicio se percibe normalmente en moneda nacional y en el mercado local. Implica cumplimiento de disposiciones de migración sobre ingreso al país, como visas de turismo de tratamiento en salud y las demás establecidas según las políticas de cada país; por ejemplo los Cubanos no dejan entrar a los norteamericanos a Cuba para el turismo.

P.ej. Turistas extranjeros o colombianos no residentes que consumen servicios de hospedaje, alimentación y recreación, como tures en Cartagena. Si un colombiano no es residente en Colombia sino en París, y viene de vacaciones, se está configurando una exportación de servicios en Colombia. P.ej. Estudiantes españoles que viajan a Estados Unidos para cursar estudios económicos. P.ej. Servicios odontológicos y médicos: Pacientes extranjeros o colombianos no residentes en el país, que reciben servicios médicos en Colombia. - Maradona viene a Cali para que lo operen de la rodilla. - Colombiano va a Cuba para que lo operen de la columna vertebral. P.ej. Empresa consultora norteamericana viene a Colombia a realizar una interventoría en una empresa Colombiana. P.ej. Reparación de buques.

P.ej. Salud: un residente de A recibe tratamiento hospitalario en B.

5.3 MODO 3: ESTABLECIMIENTO DEL PRODUCTOR PROVEEDOR DEL SERVICIO DE UN MIEMBRO MEDIANTE LA PRESENCIA COMERCIAL EN EL PAÍS DE CUALQUIER OTRO MIEMBRO EN QUE HA DE PRESTARSE EL SERVICIO “Suministro de un servicio por un proveedor de servicios de un miembro mediante presencia comercial en el territorio de cualquier otro miembro;” o 41“suministro de un servicio por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de

41 OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), Art. I. Num. (2).

48

servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.”42 La doctrina las llama “transacciones con movimiento de factores de la producción (capital, trabajo, información o conocimiento), y no del receptor del servicio.”43 Residentes nacionales proveedores de bienes y de servicios que para el desarrollo de sus actividades establecen presencia comercial en otro territorio para así suministrar sus bienes o servicios. Es una forma de inversión extranjera en el país receptor consumidor del servicio. Se concibe para el caso de subsidiarias y sucursales.

P. ej. Para exportar el servicio, se exige en el caso de sectores como el: - Financiero. - Seguros. - Ingeniería y construcción: Compañía de ingenieros de vías, colombiana que exporta sus servicios estableciéndose en Ecuador. - Filiales y sucursales de empresas que se establecen en otro territorio para prestar servicios de Internet o producir o comercializar blindajes. - Sociedad abre una oficina sucursal en el exterior que se encarga de

comercializa productos colombianos en los mercados externos. - Una sociedad de intermediación aduanera abre una oficina en Miami. - Salud: operador hospitalario de B con sucursal en A.

5.4 MODO 4: PRESENCIA DE PERSONAS FÍSICAS. TRASLADO O MOVIMIENTO TEMPORAL DE PERSONAS FÍSICAS DE UN PAÍS A OTRO PAÍS PARA SUMINISTRAR EN ÉL LOS SERVICIOS “Suministro de un servicio por un proveedor de servicios de un miembro mediante la presencia de personas físicas de un miembro en el territorio de cualquier otro miembro;” 44 o “suministro de un servicio por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.”45 La doctrina las llama “transacciones con movimiento de factores de la producción (capital, trabajo, información o conocimiento), y no del receptor del servicio.”46

42 Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998 capítulo II, Art. 2. 43 ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 231. 44 OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), Art. I. Num. (2). 45 Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998 capítulo II, Art. 2. 46 ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 231.

49

Un residente en Colombia, extranjero o no, se desplaza física y temporalmente a prestar un servicio en el exterior. No se realizan trámites aduaneros. Generalmente, el ingreso se recibe en divisas a través del mercado cambiario. P.ej. Ingeniero americano que viene a Colombia a evaluar el comportamiento de una planta de fabricación de vidrio. P.ej. La capacitación que da un especialista Colombiano en riesgos profesionales, en otro país. P.ej. El científico Garabito se desplaza al Africa para realizar una conferencia sobre la malaria, por un periodo limitado de tiempo. P.ej. Asistencia técnica de adiestramiento de técnico Alemán que viene temporalmente a Colombia. P.ej.La consultoría de un abogado que se desplaza para dar una cátedra o un concepto en Estados Unidos; P.ej. Consulta de doctores que viajan temporalmente. P.ej. Intérpretes que viajan temporalmente. P.ej. Empleados diversos que viajan temporalmente a prestar su servicio. P.ej. Salud: médico de B que ejerce en A. “Las características complejas de muchos de los servicios pueden llevar a que el comercio de cierto tipo de éstos se acomode en más de una de las anteriores definiciones. Las comunicaciones son un ejemplo de esta dificultad”47. La doctrina define otra modalidad de prestación de servicios, consistente en “transacciones con movimiento de ambos, factores y receptor”48, lo cual es perfectamente posible, como por ejemplo si un médico se desplaza a cuba a realizar una operación a un paciente canadiense. NOTA: SERVICIOS SUMINISTRADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES GUBERNAMENTALES El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), en el artículo I (2) define el comercio de servicios. En el mismo artículo pero en el numeral 3, b) y c), se dice que “el término “servicios” comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales, 47 Ibid., p. 231. 48 Ibid., p. 231.

50

y estos son todos aquellos servicio que no se suministren en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios.” La Decisión 439 de la Comunidad Andina en el capítulo II “Definiciones”, artículo 2, establece la definición de “Servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales: aquellos que el Gobierno o las entidades públicas de cualquiera de los Países Miembros suministren en condiciones no comerciales, ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios, incluyendo las actividades realizadas por un banco central o una autoridad monetaria y cambiaria o por cualquier otra entidad pública.” La misma Decisión, en el capítulo III, “AMBITO DE APLICACION”, artículo 4, establece que, “el presente Marco Regulatorio General no será aplicable a los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, ni a las medidas relacionadas con los servicios de transporte aéreo”. Todos los servicios tienen cobertura del Marco General Regulatorio del GATS y de la Decisión 439 de la Comunidad Andina, excepto los suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales y los derechos de tráfico aéreo. Estos servicios quedan excluidos de la cobertura. P.ej. servicios de: Banco de la República: operaciones de política monetaria. DIAN: administración de impuestos y aduanas nacionales. Superintendencias. Ministerios. IDU: construcción y mantenimiento de carreteras, Policía. Bomberos. Defensa civil. Cruz roja. etc.

51

6. ESTADISTICAS Se cuentan con estadísticas relativamente actualizadas de las exportaciones de bienes pues existe el DEX y la canalización de los recursos a través del mercado cambiario. No se cuenta con estadísticas confiables de exportación de servicios puesto que los ingresos por concepto de estas exportaciones no tienen que ser canalizadas a través del mercado cambiario, en consecuencia las cifras son muy precarias. Hay mucho desconocimiento respecto a la encuesta trimestral del Banco de la República. La falta de datos estadísticos impide hacer estimaciones concretas de cada una de las modalidades de exportación de servicios. A continuación presento algunos datos estadísticos extractados de la OMC, el FMI y el DANE. 6.1 IMPORTANCIA DE LAS EXPORTACIONES DE SERVICIOS EN EL MUNDO “Los servicios son responsables del 65% del producto global mundial y del 70% del empleo generado a nivel mundial. EEll 2255%% ddee llaass ttrraannssaacccciioonneess mmuunnddiiaalleess ddee ccoommeerrcciioo ccoorrrreessppoonnddeenn aa eexxppoorrttaacciioonneess ddee sseerrvviicciiooss.. ((FFuueennttee FFMMII)) ““49

LLaa ccoommppoossiicciióónn ddee llaa bbaallaannzzaa ddee ppaaggooss rreeccoommeennddaaddaa ppoorr eell FFoonnddoo MMoonneettaarriioo IInntteerrnnaacciioonnaall,, ccoonnssiiddeerraa qquuee llooss sseerrvviicciiooss ddee ttuurriissmmoo yy ddee ttrraannssppoorrttee iinntteerrnnaacciioonnaall,, llooss ccuuaalleess hhaacceenn ppaarrttee ddee llaa sseegguunnddaa mmooddaalliiddaadd,, ssoonn llooss qquuee mmááss ssee rreefflleejjaann eenn llaa bbaallaannzzaa.. EEnn llaass eeccoonnoommííaass mmuunnddiiaalleess,, llooss sseerrvviicciiooss jjuueeggaann uunn ppaappeell iimmppoorrttaannttee qquuee oosscciillaa eennttrree uunn 3399%% ddeell PPIIBB eenn NNiiggeerriiaa,, 7722%% eenn CCaannaaddáá,, 7766%% eenn EEssttaaddooss UUnniiddooss yy hhaassttaa uunn 6600%% eenn JJaappóónn.. 49 CUELLAR C, Neyibia. Op.Cit. Diapositiva 3.

52

CCuuaaddrroo 11.. LLooss sseerrvviicciiooss –– ppaarrttiicciippaacciióónn eenn eell PPIIBB ((22000000)),, sseeggúúnn llaa OOMMCC50

PAÍS % BIENES % SERVICIOS CANADA 28 72 MEXICO 30 70 UNITED KINGDOM 29 71 ALEMANIA 32 68 JAPÓN 40 60 ESTADOS UNIDOS 24 76 CHINA 69 31 BRASIL 50.5 49.5 COLOMBIA 35.6 64.4 Cuadro 2. Evolución de las exportaciones mundiales de servicios de 1984 a 1994, según la OMC51

(Cifras en millones de dólares - u$) AÑO EXPORTACIONES

DE SERVICIOS EXPORTACIONES TOTALES

PARTICIPACIÓN DE LOS SERVICIOS SOBRE EL TOTAL

1984 402 2.354 17.1 1985 414 2.364 17.5 1986 183 2.620 18.4 1987 571 3.083 18.5 1988 640 3.498 18.3 1989 705 3.790 18,6 1990 849 4.284 19.8 1991 898 4.402 20.4 1992 1.010 4.752 21.2 1993 1.016 4.750 21.4 1994 1.099 5.314 20.7 50 Ibid., D. 4. 51 UNIDAD DE COMERCIO INTERNACIONAL, DE LA DIVISIÓN DE COMERCIO INTERNACIONAL, TRANSPORTE Y FINANCIAMIENTO DE LA CEPAL. Acuerdo General Sobre el Comercio de Servicios Retos y Oportunidades para América Latina y el Caribe, LCR/R. 1588 de 30 de diciembre de 1995. P. 10.

53

Cuadro 3. Balanza comercial mundial de servicios de 1996 a 2001 (Cifras en millones de dólares - u$)52

AÑO EXPORTACIÓN IMPORTACIÓN BALANZA 1996 2,192 3,384 -1192 1997 2,136 3,654 -1518 1998 1,928 3,392 -1464 1999 1,836 3,097 -1261 2000 1,988 3,224 -1236 2001ENE-AGO.

1,031 1,688 -657

CCuuaaddrroo 44.. PPaarrttiicciippaacciióónn ppoorrcceennttuuaall ddee llooss sseeccttoorreess ddeennttrroo ddee llaass eexxppoorrttaacciioonneess mmuunnddiiaalleess ttoottaalleess ddee sseerrvviicciiooss,, sseeggúúnn la OMC53

Sector 1994 2000 Viajes 41.7 50.9 Transporte 31.7 29.4 Comunicaciones 16.7 9.4 Financieros 4.0 3.6 Publicidad 0.7 0.64 Comercio 1.3 1.2 Audiovisuales y conexos 0.06 0.59 Informática e información 0.11 0.14

52 CUELLAR C., Op. Cit., Diapositiva 5. 53 Ibid., D. 7.

54

Cuadro 5. Principales participantes en el comercio de servicios, 1998 (en miles de millones de dólares de los Estados Unidos, porcentaje del total mundial)54

A. ECONOMÍAS DESARROLLADAS: Exportador

Valor Participación Importador Valor Participación

1. Estados Unidos

233.6 18.1 1. Estados Unidos

161.5 12.5

2. Reino Unido 99.5 7.7 2. Alemania 121.8 9.4

3. Francia 78.6 6.1 3. Japón 109.5 8.5

4. Alemania 75.7 5.9 4. Reino Unido

76.1 5.9

5. Italia 70.1 5.4 5. Italia 69.3 5.4

6. Japón 60.8 4.7 6. Francia 62.8 4.9

7. Países Bajos 48.3 3.7 7. Países Bajos

44.8 3.5

8. España 48.0 3.7 8. Canadá 34.8 2.7

9. Bélgica - Lux 34.7 2.7 9. Bélgica - Lux

33.8 2.6

10. Austria 31.0 2.4 10. Austria 28.7 2.2

54 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Acuerdo 1 GATS. Informe Intro-mc/abril 2002. Diapositiva 4.

55

B. Cuadro 6. ECONOMÍAS EN DESARROLLO Y EN TRANSICIÓN: Exportador

Valor Participación Importador Valor Participación

1. Hong Kong, China

34.2 2.6 1. China 28.6 2.2

2. República de Corea

23.6 1.8 2 Taipi Chino

23.4 1.8

3. China 23.0 6.1 3. República de Corea

109.5 8.5

4. Turquía 22.4 1.7 4. Hong Kong, China

22.7 1.8

5. Singapur 18.2 1.4 5. Brasil 18.9 1.5

6. Taipei Chino

16.6 1.3 6. Singapur 18.0 1.4

7. Federación de Rusia

12.9 1.0 7.Federación de Rusia

17.8 1.4

8. Tailandia 12.8 1.0 8. Arabia Saudita

13.9 1.1

9. México 11.9 0.9 9. India 13.7 1.1

10. Malasia 10.9 0.8 10. México 12.5 1.0 6.2 IMPORTANCIA ECONÓMICA “Participación en la producción y el empleo. Oscila entre menos del 30 por ciento y más del 70 por ciento dependiendo de la estructura de los recursos y del nivel de desarrollo de la economía. Participación en el comercio mundial total. Alrededor del 20 por ciento (en base a la balanza de pagos).”55

55 Ibid. D. 6.

56

Figura 1. Importancia económica de los servicios (Participación en el PNB-1998)56

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

100%

Estados

Unidos

Reino U

nido

Hungría

Perú

Colombia

India

Indon

esia

Camerú

n

Nigeria

Servicios Agricultura Manufacturas Otros sectores

56 Ibid. D. 7.

57

6.3 SERVICIOS Y DESARROLLO “Los servicios han sido el segmento comercial que ha crecido más rápidamente entre 1985 y 1999, con una media anual superior al 9 por ciento (el 8,2 por ciento en lo que respecta al comercio de mercancías)*57

La participación de los países en desarrollo en las exportaciones mundiales de servicios se incrementó pasando del 14 al 18 por ciento (1985/89 - 1995/98) **58

Los países que liberalizaron plenamente los servicios de telecomunicaciones y los servicios financieros crecieron cerca de un 1,5 por ciento más que los demás.”59

“Estimulado por la intensa actividad económica mundial, se estima que el comercio mundial de servicios comerciales se ha incrementado en un 5 % (hasta alcanzar 1,4 billones de dólares) en 2000, lo que supone el crecimiento anual más rápido desde 1997. Por segundo año consecutivo, el valor del comercio de los servicios comerciales aumentó menos que el de comercio de mercancías, si bien un crecimiento del 65% anual durante el periodo 1990-2000 lo equiparó con el del comercio de mercancías. Son escasos los datos sobre precios de servicios comerciales objeto de comercio internacional, aunque la reducida información de la que se dispone apunta a un estancamiento o incluso un descenso moderado. Es mas probable que el retroceso del euro frente al dólar haya compensado con creces los precios más elevados del sector transporte.”60 6.4 IMPORTANCIA ECONÓMICA DE CADA UNO DE LOS MODALIDADES “Se estima que el comercio de servicios a nivel mundial se reparte entre los cuatro modos aproximadamente de la siguiente manera:

- un 40 por ciento para el modo 1 (transfronterizo) - un 40 por ciento para el modo 3 (presencia comercial);

- un 20 por ciento para el modo 2 (traslado de consumidores; principalmente turismo); y

- menos del 2 por ciento para el modo 4 (movimiento de personas físicas). El comercio en el modo 3, combinado generalmente con inversiones extranjeras directas, ha sido el componente más dinámico en los últimos años.”61

57 *Fuente: Banco Mundial, 2001.

58 **Fuente: Datos de balanza de pagos.

59 OMC. Op. Cit., D. 8. 60 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. Informe anual 2001. P. 16. 61Ibid. Diapositiva 17.

58

6.5 VALORES Y PARTICIPACIÓN DEL COMERCIO EXTERIOR DE SERVICIOS EN COLOMBIA “A pesar de que la participación del sector de servicios en el PIB bordea el 60% tanto para la economía colombiana como a escala mundial, el comercio internacional de servicios sólo alcanza a representar alrededor de 15% de las exportaciones totales colombianas y cerca de 25% del comercio mundial.” 62 “Para el caso colombiano los servicios contribuyen con el 72% del empleo, el 16% de las exportaciones y el 59% del PIB. (Fuente FMI)”63

Periodo de 1994 a 2000: Balanza comercial de servicios no financieros:

- Exportaciones promedio: US$ 1,900 millones. - Importaciones promedio: US$ 3,200 millones.

“para el periodo 1994-2000, la balanza comercial de servicios no financieros fue deficitaria en promedio US$ 1,400 millones durante los últimos tres años.”64

Para 1999, los cuatro sectores siguientes significaron el 93,5% de las exportaciones de servicios de Colombia: 1- Comunicaciones. 2- Financieros. 3- Transporte. 4- Viajes; incorporan los relacionados con el turismo. Cuadro 7. Exportaciones macrosector servicios y entretenimiento.

SECTOR EXPO 1999

US$ EXPO 2000 US$

99/00 EXPO 2002 US$

00/02

Editorial y artes gráficas

244,681,657 245,905,065 1% 253,182,217.24 3%

Audiovisuales 21,622,016 23,420,968 8% 24,357,806.44 4% Software (CDs)

1,944,494 2,683,402 38% 4,239,774.72 58%

Otros 51,408 67,344 32% 89,568.16 33% Fuente: Proexport Colombia Informe – mayo 2000.

62 CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Política de Exportación y Negociación de Servicios, en sus sesiones 53 en Bogotá el día 17 de febrero de 1999, 61 del 16 de marzo del 2001. 63 CUELLAR C. Op. Cit., D. 6. 64 CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Op. Cit.

59

Cuadro 8. De la Sesión 61 del 16 de marzo del 2001 del Consejo Superior de Comercio Exterior Política de Exportación y Negociación de Servicios, se extracta el siguiente cuadro de comercio de servicios desde 1994 hasta el año 2000. (en millones de dólares). AÑO 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 EXPORTACIONES DE SERVICIOS

1,571 1,701 2,192 2,135 2,066 1,913 1,440*

EXPORTACIONES DE BIENES

8,546 10,095 10,524 11,529 10,821 9,647 11,597*

TOTAL DE EXPORTACIONES

10,117 11,796 12,716 13,664 12,887 11,560 13,037

PARTICIPACIÓN PORCENTUAL EN LAS EXPORTACIONES TOTALES

16 14 17 16 16 17 n.d.

PARTICIPACIÓN PORCENTUAL EN EL PIB

56,8 58,4 60,8 58,0 57,8 58,3 n.d.

IMPORTACIONES DE SERVICIOS

2,626 2,882 3,384 3,639 3,534 3,289 2,320*

BALANZA COMERCIAL

(1,376) (880)*

Fuente: Balanza de Pagos. Banco de la República – Cuentas Nacionales DANE. *Tercer trimestre. **Provisional. “El patrón de las importaciones de servicios es igual al de las exportaciones. Es decir, los servicios de transporte y viajes explican cerca del 67% de las importaciones en 1999 y al añadir los servicios financieros, incluidos los seguros, y las comunicaciones, se explica 84% de las totales para el mismo año.”65

Según el DANE, en el año 2000, Colombia exportó en servicios:66

Turismo 45.5%. Transporte 32.4% Comunicaciones 14.9%. Financieros 4.6%. Publicidad 1.0%. Comercio 1.0%. Otros 0.5%.

65 Ibid., sesión 61 del 16 de marzo del 2001. 66 CUELLAR C., Op. Cit. D. 6.

60

Cuadro 9. Colombia exportación e importación de servicios 46.1.2 COLOMBIA: EXPORTACIONES DE SERVICIOS Millones de dólares VARIABLES 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001EXPORTACIONES TOTALES 1.993 2.533 1.571 1.701 2.192 2.151 1.950 1.882 2.003 2.1561. TRANSPORTE 657 990 499 565 592 647 621 550 554 5301.1 Transporte marítimo … … 178 186 198 157 136 102 79 78

Pasajeros 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Fletes … … 126 131 139 96 71 51 19 9Otros (1) … … 51 55 60 62 66 51 60 69

1.2 Transporte aéreo … … 303 349 359 448 446 410 437 411Pasajeros … … 191 230 242 272 288 251 251 245Fletes … … 54 51 49 91 66 71 88 66Otros … … 58 68 68 85 92 88 98 100

1.3 Otros transportes … … 19 31 35 41 39 38 38 41Pasajeros … … 0 0 0 0 0 0 0 0Fletes … … 17 27 32 39 38 37 37 40Otros … … 1 3 2 2 1 1 1 1

2. VIAJES 705 755 660 657 1.120 1.043 927 927 1.026 1.2092.1 De negocios … … 659 656 1.119 1.042 925 926 1.025 …2.2 Personales … … 1 1 1 1 2 1 1 …3. COMUNICACIONES 217 228 263 268 258 247 175 165 182 2053.1 Telecomunicaciones … … 256 256 245 233 163 154 172 1953.2 Postales y de mensajería … … 8 13 13 14 12 11 10 105.SEGUROS … … … … 1 1 … … … …5.1 Reaseguros … … … … 1 1 … … … …5.2 Fletes … … … … … … … … … …5.3 Otros … … … … … … … … … …6. FINANCIEROS … … 64 107 110 103 95 100 74 517. INFORMATICA E INFORMACION … … 2 3 2 3 4 3 3 67.1 Informática … … … … … 1 2 2 2 47.2 Información … … 2 2 2 2 2 2 1 28. REGALIAS Y LICENCIAS … … … … 1 1 4 6 5 29. OTROS SERV. EMPRESARIALES … … 33 39 41 41 55 51 72 629.1 De compra venta y otros … … 20 23 24 25 30 24 35 269.2 De arrendamiento de equipos … … … … … … 1 1 1 19.3 Profesionales … … 12 15 18 16 24 26 36 3510. PERSONALES Y CULTURALES … … 1 3 7 6 6 15 23 2410.1 Audiovisulaes y conexos … … 1 3 7 6 6 4 12 2410.2 Otros personales y culturales … … 0 0 0 0 0 11 11 011. GOBIERNO … … 49 59 59 60 63 64 64 6712. OTROS SERVICIOS 414 560 … … … … … … … …(1) Incluye otros servicios portuarios FUENTE: Banco de la República de Colombia, subgerencia de Estudios Económicos ELABORACION: COMUNIDAD ANDINA, Secretaría General. Proyecto 5.2.5. Estadística

61

46.2.2 COLOMBIA: IMPORTACION DE SERVICIOS Millones de dólares VARIABLES 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001IMPORTACIONES TOTALES 2.233 2.540 2.624 2.885 3.383 3.653 3.414 3.142 3.311 3.5741. TRANSPORTE 746 939 1.119 1.192 1.207 1.310 1.296 1.168 1.309 1.4001.1 Transporte marítimo … … 696 682 680 721 644 545 584 651

Pasajeros … … 0 0 0 0 0 0 0 0Fletes … … 501 475 472 568 517 462 545 637Otros … … 195 206 208 153 127 83 39 14

1.2 Transporte aéreo … … 394 482 497 546 614 596 694 713Pasajeros … … 235 284 314 351 335 326 395 386Fletes … … 49 65 62 61 145 99 96 118Otros … … 110 133 121 134 134 171 203 209

1.3 Otros transportes … … 30 28 29 43 38 26 31 36Pasajeros … … 0 0 0 0 0 0 0 0Fletes … … 30 28 29 43 38 26 31 36Otros … … 0 0 0 0 0 0 0 0

2. VIAJES 641 696 841 878 1.117 1.209 1.120 1.013 1.057 11602.1 De negocios … … 818 858 1.092 1.167 1.082 … … …2.2 Personales … … 24 20 25 42 38 … … …3. COMUNICACIONES 95 96 126 117 119 123 113 108 124 1233.1 Telecomunicaciones … … 119 108 108 114 105 100 115 1153.2 Postales y de mensajería … … 8 9 11 9 8 8 9 84. CONSTRUCCION … … … 1 1 … … 1 0 05.SEGUROS … … 212 231 308 366 238 190 202 2395.1 Reaseguros … … 190 202 277 332 205 168 178 …5.2 Fletes … … 21 26 27 29 30 20 22 …5.3 Otros … … 1 3 4 5 4 2 2 …6. FINANCIEROS … … 82 102 111 159 139 124 138 1557. INFORMATICA E INFORMACION … … 8 13 20 28 30 69 46 407.1 Informática … … 6 10 15 23 23 63 39 337.2 Información … … 2 3 5 5 6 6 7 78. REGALIAS Y LICENCIAS … … 25 39 60 59 61 68 71 719. OTROS SERV. EMPRESARIALES … … 156 236 372 334 340 318 278 2979.1 De compra venta y otros … … 2 2 3 9 18 20 19 269.2 De arrendamiento de equipos … … 7 12 15 18 10 10 4 59.3 Profesionales … … 147 221 353 307 312 288 255 26610. PERSONALES Y CULTURALES … … 7 16 9 5 15 22 25 2710.1 Audiovisuales y conexos … … 6 8 7 3 10 17 22 2210.2 Otros personales y culturales … … 1 8 2 2 5 5 3 511. GOBIERNO … … 46 60 61 60 63 62 61 6212. OTROS SERVICIOS 751 809 … … … … … … … …FUENTE: Banco de la República de Colombia, subgerencia de Estudios Económicos ELABORACION: COMUNIDAD ANDINA, Secretaría General. Proyecto 5.2.5. Estadística

62

Cuadro 10. Turismo 56.2 COLOMBIA: INDICADORES DE TURISMO VARIABLES 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001TURISMO RECEPTOR Miles de Turistas 1.076 1.047 1.207 1.399 1.254 969 674 546 557 464 Ingresos de divisas Millones de dólares 705 755 660 657 1.120 1.043 927 927 1.026 1.209 TURISMO EMISOR Miles de Turistas 845 690 949 1.057 1.073 1.140 649 546 536 1.383 Egresos de divisas Millones de dólares 641 696 841 878 1117 1209 1.120 1.013 1.057 1.160 LLEGADA DE TURISTAS EXTRANJEROS POR MODO DETRANSPORTE Miles de personas TOTAL 1.076 1.047 1.207 1.399 1.254 969 674 546 557 464Aire 374 405 315 363 288 281 645 536 521 399Carretero 691 636 810 941 903 669 0 10 37 38Marítimo 10 6 82 94 63 19 0 0 0 26Otros (1) … … … … … … 29 … … 1 LLEGADA DE TURISTAS EXTRANJEROS POR PAIS DE ORIGEN Miles de personas TOTAL 1.076 1.047 1.207 1.399 1.254 969 674 546 557 464Europa 75 78 62 71 168 153 70 71 70 55Norteamérica 180 157 117 134 188 204 225 184 190 152Japón 2 2 1 1 6 6 … … … … CAN 739 749 895 1.080 782 496 195 165 171 163Bolivia 2 1 1 1 2 3 4 3 3 1Ecuador 109 158 219 252 276 198 68 60 70 54Perú 23 16 65 75 72 93 29 27 23 23Venezuela 606 574 611 752 432 203 94 75 75 85 Sudamérica menos CAN 24 18 22 25 38 36 49 39 40 27Caribe+C.A 50 37 34 38 38 40 93 87 86 66Otros 5 5 76 49 34 34 43 0 0 0(1) Fluvial y sin especificar FUENTE: Años 1992-1997, Corporación Nacional de Turismo. A partir del año 1998, la información es proporcionada por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) ELABORACION: COMUNIDAD ANDINA, Secretaría General. Proyecto 5.2.5. Estadística.

63

7. ACUERDOS INTERNACIONALES QUE INCLUYEN EL COMERCIO DE SERVICIOS

“La doctrina ha señalado que la integración se puede definir como un proceso, pues además de la disposición de los Estados de integrarse y adoptar unas reglas de juego para ello, la integración se logra mediante el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el transcurso del tiempo, y la solución de controversias bajo esquemas preacordados y con voluntad soberana de acatar las decisiones que sean desfavorables a una de las partes. La integración y los procesos de integración deben convertirse en mecanismos o instrumentos para optimizar y favorecer el comercio internacional. El artículo XXIV del GATT consolida la convivencia de esquemas de integración como zonas de libre comercio o uniones aduaneras, con la vinculación y el cumplimiento de los compromisos ante la OMC, como instrumento mundial para favorecer el comercio internacional, es decir, la globalización del comercio. Los países miembros relacionados en los diversos esquemas de integración tienden cada vez más a consolidar posiciones únicas en sus relaciones con terceros países o con otros bloques de integración. Ese es el caso del ALCA, por ejemplo, donde los delegados de la Comunidad Andina, Mercosur, Caricom y Mercado Común Centroamericano hacen propuestas previamente conciliadas y acordadas entre ellos, para fortalecer su posición negociadora como bloques de integración frente a los demás Estados del hemisferio americano. Es el caso de la Comunidad Andina frente al Mercosur, entre muchos otros, la cual, salvo la negociación previa de Bolivia con el bloque sur, ha logrado consolidar una posición única negociadora con Brasil y Argentina en sendos acuerdos comerciales de alcance parcial, y que sirve de fundamento para las negociaciones bloque a bloque encaminadas a establecer una zona de libre comercio en América del Sur.”67

67 TANGARIFE TORRES, Marcel. Derecho de la Integración en la Comunidad Andina. Primera edición, agosto de 2002. P. 41.

64

7.1 LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (OMC), (GATS) Es un acuerdo comercial multilateral que empezó a tener vigencia desde el 1 de enero de 1995. El Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio GATT, se conformó en 1947 por 23 países, con el fin de eliminar barreras arancelarias y los demás obstáculos al comercio de bienes a nivel mundial. Para 1995 eran parte 125 países. Su función era la de organizar un sistema jurídico para el comercio internacional, servir de medio para solucionar conflictos comerciales entre los miembros y fomentar las negociaciones comerciales, en desarrollo de las “Rondas de Negociaciones Comerciales Multilaterales”. En la Octava Ronda (Ronda Uruguay que tuvo lugar entre 1986-1994), se transformó el GATT en la Organización Mundial del Comercio (OMC) que empezó a tener vigencia desde el 1 de enero de 1995. El acuerdo general sobre el comercio de servicios (AGCS), junto con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) 1994 y el Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), conforman la Organización Mundial del Comercio. Su secretaría, ubicada en Ginebra, constituye el marco básico para la administración de las normas internacionales que rigen el comercio. “En agosto de 2001, contaba con 142 países miembros (lo que supone más del 90% del comercio mundial) y 31 observadores negociando su incorporación como miembros.”68

El Congreso de Colombia aprobó el acuerdo, sus acuerdos multilaterales y anexos, con la ley 170/1994. Sentencia # C-137/1995 de la Corte Constitucional, en la cual se revisa oficiosamente la ley 170 de diciembre 15 de 1994 por la cual se aprueba el acuerdo creador de la OMC suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994. El Gobierno Nacional ratificó dichos acuerdos el 31 de marzo de 1995 y desde el 30 de abril de 1995 Colombia es miembro de pleno derecho de la OMC. El Gobierno, tiene una misión permanente

68 CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. El Comercio de servicios, Libro de respuestas para pequeños y medianos exportadores. Serie: La Clave del Comercio UNCTAD OMC, Ginebra 2001. P. 149.

65

con la OMC en Ginebra Suiza. Colombia se comprometió a no subir los aranceles ni a imponer restricciones. Para Colombia, la OMC da seguridad jurídica, garantiza la no discriminación en el exterior, protección contra competencia desleal y salvaguardias monetarias, transparencia y formas de solución de conflictos. “En su preámbulo, el Acuerdo de Marraquetch por el que se establece la OMC cita los objetivos como: elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva, y acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente....... de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico.” El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios GATS (AGCS), establece que los Países Miembros convienen dicho acuerdo, “reconociendo la importancia cada vez mayor del comercio de servicios para el crecimiento y el desarrollo de la economía mundial; deseando establecer un marco multilateral de principios y normas para el comercio de servicios con miras a la expansión de dicho comercio en condiciones de transparencia y de liberalización progresiva y como medio de promover el crecimiento económico de todos los interlocutores comerciales y el desarrollo de los países en desarrollo; deseando el pronto logro de niveles cada vez más elevados de liberalización del comercio de servicios a través de rondas sucesivas de negociaciones multilaterales encaminadas a promover los intereses de todos los participantes, sobre la base de ventajas mutuas, y a lograr un equilibrio general de derechos y obligaciones, respetando debidamente al mismo tiempo los objetivos de las políticas nacionales; reconociendo el derecho de los miembros a reglamentar el suministro de servicios en su territorio y a establecer nuevas reglamentaciones al respecto, con el fin de realizar los objetivos de su política nacional, y la especial necesidad de los países en desarrollo de ejercer este derecho, dadas las asimetrías existentes en cuanto al grado de desarrollo de las reglamentaciones sobre servicios en los distintos países; deseando facilitar la participación creciente de los países en desarrollo en el comercio de servicios y la expansión de sus exportaciones de servicios mediante, en particular, el fortalecimiento de su capacidad nacional en materia de servicios y de su eficacia y competitividad; teniendo particularmente en cuenta las graves dificultades con que tropiezan los países menos adelantados a causa de su especial situación económica y sus necesidades en materia de desarrollo, comercio y finanzas.”69

69 COMITÉ DE NEGOCIACIONES COMERCIALES. Acta final. Negociaciones comerciales multilaterales Ronda Uruguay. Acuerdo general sobre el Comercio de servicios (AGCS o GATS). Marrakech, 15 de abril de 1994. P. 305.

66

“La OMC establece un conjunto inequívoco de obligaciones comerciales para cada uno de sus miembros y ofrece una estructura jurídica para garantizar su cumplimiento. Las decisiones suelen adoptarse por consenso de los miembros, para su posterior ratificación por los gobiernos de estos. La OMC lleva acabo revisiones periódicas de las políticas comerciales de sus miembros, en parte para asegurar que el comercio se rija por normativas y políticas transparentes. Los cuatro polos comerciales (los Estados Unidos, la Unión Europea, el Japón y el Canadá) se someten a examen cada dos años.”70

7.5.1 Las funciones de la OMC son las de: 1-) Administrar los Acuerdos Multilaterales Obligatorios en las áreas de: ♦ Bienes (recogen el GATT de 1994) en el que se trabajan acuerdos sectoriales

sobre textiles y agricultura, además de normas referentes a los Derechos Antidomping, Medidas Compensatorias, Salvaguardias, medidas de inversión comercial, compromisos arancelarios y los subsidios.

♦ Servicios. ♦ Propiedad intelectual. 2-)Vigila la política comercial de los países miembros y el desarrollo de acuerdos de adhesión voluntaria como los de Aeronaves Civiles y Contratación Pública que son acuerdos plurilaterales . 3-)Administra el sistema común de solución de conflictos en comercio exterior. 4-)Otras misiones: 1- Garantizar el movimiento del comercio internacional sea eficiente y fiable. 2- Actuar como foro para las negociaciones comerciales. 3- Prestación de asistencia y formación sobre política comercial, para países en

desarrollo. 4- Seguimiento de políticas comerciales nacionales. 5- Colaboración con otras organizaciones internacionales. 70CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. Op. Cit., P. 149.

67

7.1.2 El Acuerdo General del Comercio de Servicios de la OMC (GATS) 7.1.2.1 Texto marco de reglas generales. Establece un marco multilateral de principios y normas para el comercio de servicios, así como una metodología de negociaciones para su liberalización progresiva; define el alcance de las negociaciones al decir que se busca “lograr un nivel de liberalización más elevado”. Cubre todos los sectores de servicios, a excepción de los que se prestan en el ejercicio de la función pública y de las medidas que atañen a los derechos y los servicios vinculados al tráfico aéreo(Art. 2 del anexo de transporte aéreo). Hay un anexo sobre transporte aéreo, que en su artículo 3, establece que el GATS se aplicará a las medidas que afecten a los servicios de reparación y mantenimiento de aeronaves, a la venta y comercialización de los servicios de transporte aéreo, y a los servicios de sistemas de reserva informatizados (SRI). (Ver anexo A.). 7.1.2.1.1 El principio de no - discriminación hace referencia a dos principios distintos, el de Tratamiento de Nación más Favorecida y el de Trato Nacional. 7.1.2.1.2 Cláusula de ”Trato de Nación más Favorecida. La cláusula de ”Trato de Nación más Favorecida”, columna vertebral del GATT ha sido incluida en el GATS en la parte II, artículo II. “ El acuerdo impone a sus miembros obligaciones básicas en el sentido de adjudicar a los servicios y a los proveedores de servicios de todos los miembros un tratamiento no menos favorable que el asignado a servicios y proveedores similares procedentes de cualquier otro país (tratamiento de nación más favorecida o NMF)” 7.1.2.1.3 Transparencia (Parte II, artículo III). El acuerdo también impone a sus miembros obligaciones básicas “como a la publicación de todas las medidas de aplicación general y al establecimiento de centros nacionales de consulta encargados de responder a las solicitudes de información de otros miembros (transparencia).”71 “El GATS no prohibe los monopolios en el caso de proveedores exclusivos, pero si prohibe el abuso de la posición dominante, que afecte la competencia.72

71 Ibid. Pág. 151. 72 ALVAREZ ZÁRATE., Op. cit. P. 242.

68

“Se pueden otorgar excepciones al Trato de Nación más Favorecida a países en vías de desarrollo, en zonas de integración económica, en materia de seguridad interior y orden público. Cabe señalar que las excepciones son limitadas en el tiempo (max. 10 años) y además sujetas a exámenes regulares.”73 “Finalmente, una última hipótesis en que no se extienden a los restantes Estados Partes los beneficios otorgados a uno de ellos, es en el caso de los intercambios de servicios que se producen y consumen en zonas fronterizas contiguas –Art. II, núm. 3.”74

Las subvenciones pueden ocasionar distorsiones en el comercio; a pesar de ser permitidas, se entablaran negociaciones para evitar los efectos negativos (Art. XV GATS). 7.1.2.1.4 Compromisos específicos. Trato Nacional (Parte III, artículo XVI). Constituye un compromiso negociado con arreglo al GATS; “en los sectores en que un miembro ha asumido el compromiso de otorgar dicho tratamiento, no deberá aplicar medidas discriminatorias que beneficien a los servicios o a los proveedores de servicios de origen nacional”.75 Es la no discriminación entre los servicios y proveedores de servicios domésticos y sus similares extranjeros. “Respecto a la obligación de trato nacional, solo se aplica en el marco de compromisos que cada miembro del GATS ha asumido específicamente y normalmente como consecuencia de una negociación, es decir, de las listas individuales de compromisos que se han depositado.”76 7.1.2.1.5 Lista de compromisos específicos (Parte IV, artículo XX). Cada país miembro debe establecer una lista de compromisos específicos que determinen los servicios liberalizados y los que tienen limitación; se permite a los países en desarrollo, regular el acceso al mercado conforme a políticas comerciales concretas (por ejemplo en caso de crisis económicas), adoptando medidas para dar apertura a un menor número de sectores , liberalizar menos tipos de operaciones y extender progresivamente el acceso al mercado de acuerdo con su grado de desarrollo. Las obligaciones se negocian sector por sector y se consignan en las listas de compromisos. 7.1.2.2 Conformación del Acuerdo. 1) Texto marco de reglas generales. 73 ALVAREZ ZÁRATE., Op. cit. P. 239. 74 HARGAIN, Daniel. Circulación de bienes en el Mercosur. Argentina. Gabriel Mihali, editorial B de F Julio Cesar Faira Editor, 1998. P. 86. 75 CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. Op. Cit., P. 152. 76 ALVAREZ ZÁRATE., Op. cit. P. 242.

69

2) Anexos sobre: • Sectores específicos (como telecomunicaciones, transporte, servicios

financieros, movimiento de personas físicas) • Condiciones para las exenciones a la obligación Trato de Nación más

Favorecida. 3) Un conjunto de compromisos específicos de liberalización para los sectores y

subsectores que componen las listas nacionales (listas de compromisos de los miembros). “En los sectores en que se contraen compromisos de acceso a los mercados, a menos que la lista especifique lo contrario, no podrá limitarse el número de proveedores; ni el valor total de los activos o transacciones; ni la cantidad total de operaciones; ni el número total de personas físicas empleadas; ni los tipos específicos de empresa o persona física utilizados; ni la participación del capital extranjero.”77 Dentro de las obligaciones y compromisos, tenemos el trato de nación más favorecida (TNF), transparencia, no divulgación de información confidencial, trato nacional y acceso a los mercados.

“Se ha evitado utilizar la expresión “dumping” por que las maniobras limitativas de la competencia en materia de servicios no coinciden exactamente con el conocido instituto regulado por el Art. VI del GATT; por esta razón es que el Art. IX se refiere genéricamente a cualquier tipo de prácticas que restrinjan el comercio de servicios.”78

7.1.3 Nueva Ronda de negociaciones de servicios (OMC) El artículo 19 del GATS dice que se entablarán “sucesivas rondas de negociaciones, la primera de ellas a más tardar cinco años después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, y periódicamente después, con miras a lograr un nivel de liberalización progresiva más elevado.” “Calendario de negociaciones:

• Peticiones: 30 de junio de 2002

77 HARGAIN, Daniel. Circulación de bienes en el Mercosur. Argentina. Gabriel Mihali, editorial B de F Julio Cesar Faira Editor, 1998. P. 89. 78 Ibid., pág. 87.

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• Ofertas: 31 de marzo de 2003

• Quinto período de sesiones de la Conferencia Ministerial: finales de 2003

• En los servicios se piden resultados tempranos en materia de: salvaguardias, reglamentación nacional, contratación pública y subvenciones. Cierre de las negociaciones: a más tardar 1º de enero de 2005”79

En el año 2000 se realizaron avances en discusiones sobre: - Evaluación al comercio de servicios. - Sistema de clasificación de servicios. - Revisión de las exenciones al Trato de Nación más Favorecida consignadas en

la Ronda Uruguay. “Las exenciones consignadas por Colombia se justifican por ser parte de acuerdos comerciales regionales y por ende, son objeto de exención al trato de nación más favorecida del GATS”80.

- Se revisa el anexo sobre transporte aéreo, excluyendo los derechos de tráfico de las obligaciones del GATS - (AGCS).

- Directrices y procedimientos para las negociaciones; adopción de directrices procedimientos de consignación en las listas de los compromisos específicos para acceder a un mercado y trato nacional.

- Medidas de salvaguarda urgentes para las subvenciones que puedan distorsionar la exportación e importación de servicios.

- Normas de contratación pública sobre el tema. - Discusión de propuestas sectoriales de negociación. “Las negociaciones sobre comercio de servicios también consideran un gran número de propuestas. Las directrices adoptadas reafirman los principios fundamentales del AGCS: El derecho de los gobiernos a reglamentar el suministro de servicios, y a establecer nuevas reglamentaciones al respecto, con el fin de realizar los objetivos de su política nacional; el derecho de ellos a determinar qué servicios desean abrir a los proveedores extranjeros y en qué condiciones; y la concesión de flexibilidad adicional para los países en desarrollo y menos adelantados.”81

79ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Nueva Ronda de Negociaciones. Mireille Cossy. Marzo de 2002. Disponible en medio electrónico en la biblioteca del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 80 CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Op. cit. 81 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. Informe anual 2001. P. 2.

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En desarrollo de las negociaciones de la OMC, se detalla el interés exhaustivo en avanzar en el tema del comercio internacional de servicios, puesto que a pesar del poco desarrollo del sector en los países menos desarrollados, se tiene muy claro que en el futuro próximo el concepto comercial tendrá un giro radical para darle preponderancia al comercio de servicios que se desarrollará paralelamente con la tecnología que avanza a pasos inimaginables. Es por ello que en la OMC se ha hecho el propósito de desarrollar negociaciones en materias de servicios financieros, telecomunicaciones, contratación pública en servicios, contaduría, y en general todos los servicios comerciables internacionalmente. “La ventaja principal que reportan el GATS y la OMC en su conjunto, para los exportadores de servicios es el aumento de la transparencia y de la previsibilidad de las normas aplicables al comercio internacional.”82 Los exportadores pueden tener conocimiento de las condiciones de acceso a los mercados, lo cual genera competitividad y por consiguiente calidad. “Los países miembros de la OMC, entre los que se encuentran los 11 países miembros de la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración), asumieron diversos compromisos en materia de publicación y notificación, establecidos en los distintos acuerdos suscritos como resultado se las negociaciones comerciales multilaterales de la Ronda Uruguay. La notificación en esta temática tiene una importancia vital, ya que como en servicios no hay aranceles, lo único que se puede negociar son leyes, reglamentos y disposiciones administrativas nacionales.”83 Cada miembro debe informar por lo menos cada año, al Consejo del Comercio de Servicios, del establecimiento o la modificación de nuevas leyes, reglamentos o directrices administrativas que afecten el sector; la información confidencial no se divulgará, así como la información que se considere esencial para la seguridad y que no se deba divulgar para proteger esos intereses. Las notificaciones son un instrumento que garantiza la transparencia necesaria para la supervisión colectiva. “La tendencia del comercio mundial hacia la globalización se refleja en la importancia de la Organización Mundial del Comercio –OMC-, principalmente a partir del lanzamiento de la nueva ronda de negociaciones en Doha, Qatar, en noviembre de 2001, y en el reconocimiento de que las transacciones comerciales pueden involucrar a uno o muchos países al mismo tiempo, de una manera óptima y más rápida.”84

82 CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. Op. Cit., P. 152. 83 SECRETARÍA GENERAL ALADI. Notificaciones que deben presentar los países miembros de la OMC en virtud de los acuerdos adoptados en la Ronda Uruguay, Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, 1996. P. 61. 84 TANGARIFE TORRES, Op. cit. P. 37.

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7.1.4 “Compromisos de Colombia en la OMC. 1) Servicios financieros: Servicios de seguros, servicios bancarios. 2) Servicios de telecomunicaciones básicas: Telefonía local, larga distancia

nacional e internacional, servicios de portadores, telefonía móvil, servicios de capacidad satelital.

3) Servicios de telecomunicaciones de valor agregado: Correo electrónico, intercambio electrónico de datos, procesamiento de datos

4) Servicios profesionales: Servicios legales, Consultoría, Contaduría.”85 7.2 GRUPO DE LOS TRES (TLCG3) Es un Tratado de Libre Comercio entre Colombia, Venezuela y México, se suscribió el 13 de junio de 1994 en el marco de la ALADI en la ciudad de Cartagena. Su duración es de diez años; su objetivo es liberar arancelariamente el comercio de bienes entre los tres países. En él se incorporó el tema de los servicios, lo cual constituyó una herramienta crucial para avanzar en el tema. El Congreso de Colombia aprobó el acuerdo, con la ley 172 del 20 de diciembre de 1994; el Gobierno Nacional expidió los decretos 2900 y 2901 del 31 de diciembre de 1994 para poner en vigencia provisional el acuerdo, para avanzar en el programa de liberalización mientras se surtió el trámite respectivo de la Corte Constitucional que declaró exequible la ley aprobatoria del acuerdo, mediante la sentencia No. C-179 de 25 de abril de 1995. El decreto 1266 del 13 de mayo de 1997 promulga definitivamente la vigencia del acuerdo en Colombia con lo que se culminan los trámites de puesta en vigor del tratado. La vigencia del acuerdo se promulga definitivamente con el decreto No. 1266 del 13 de mayo de 1997; la cuarta etapa de desgravación entra en vigencia con el decreto 1197 del 26 de junio de 1998. Mediante la decisión No. 11 entró en vigencia el Protocolo de Servicios Generales e Inversión y Servicios Financieros, incluyendo las listas de reservas que haga cada país.

85 CUELLAR C., Op. Cit., Diapositiva 36.

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“Este acuerdo incluye compromisos generales y disposiciones especiales sobre entrada temporal de personas, servicios financieros, telecomunicaciones de valor agregado y transporte aéreo”86. El Tratado de Libre Comercio (TLCG3) contiene normas para la liberalización del Comercio de Servicios en los capítulos: Cap. X: Principios Generales sobre el Comercio de Servicios. Cap. XI: Telecomunicaciones. Cap. XII: Servicios Financieros. Cap. XIII: Entrada Temporal de Personas de Negocios. Cap. XVII: Inversión. Con posterioridad a la negociación del Tratado, se acordaron los Protocolos que contienen las listas de Restricciones y Reservas sobre Servicios e Inversiones y un Protocolo sobre Servicios Financieros, el cual sólo rige para Colombia y México. En abril del año 2001, como consecuencia de la reunión presidencial, inicialmente se tratarán temas como la adhesión de Venezuela al protocolo sobre servicios financieros, movimiento de personas, servicios profesionales y liberalización de restricciones. 7.3 COMUNIDAD ANDINA “La Comunidad Andina es una organización subregional con personería jurídica internacional constituida por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela y compuesta por los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). Ubicados en América del Sur, los cinco países andinos agrupan a más de 115 millones de habitantes en una superficie de 4.710.000 kilómetros cuadrados, cuyo Producto Bruto Interno ascendía en el 2001 a 283 mil millones de dólares.” 87

86 CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Op. Cit. 87 COMUNIDAD ANDINA. P. web “comunidadandina.org.com”, ¿Quiénes somos?

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7.3.1 Antecedentes. “En efecto, la idea surgió a mediados de la década del sesenta con la Declaración de Bogotá, suscrita el 16 de agosto de 1966, en la cual se señaló la necesidad de dar nueva orientación al proceso de integración latinoamericano y se adopto la decisión de adelantar una acción conjunta, dentro del marco de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) (organismo regional convertido posteriormente en la Asociación Latinoamericana de Integración, ALADI). El Grupo Andino emergió en el escenario internacional latinoamericano el 26 de mayo de 1969, cuando los plenipotenciarios de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú suscribieron el Acuerdo de Cartagena. Este instrumento jurídico, que recibió el nombre oficial de Acuerdo de Cartagena o Acuerdo Subregional de Integración, fue el resultado de más de dos años de negociación y estudio.”88 También se es conocido como Pacto Andino. Su propósito es, establecer una unión aduanera en un plazo de diez años. “Entró en vigencia el 16 de octubre de 1969 cuando el Comité permanente de la ALALC obtuvo la ratificación oficial del Gobierno de Perú, después de la de los Gobiernos de Colombia y Chile. En noviembre de 1969, Ecuador y Bolivia lo ratificaron y en 1973 Venezuela adhirió. Chile se retiró en 1976.” 89 “En el caso de Colombia, como bien lo recuerda el ex Magistrado del Tribunal de Justicia Fernando Uribe Restrepo: “El Presidente de la República pretendió dar aprobación al Pacto Andino mediante un decreto de carácter legislativo (No. 1245 de 1969), el cual fue demandado en acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte (en ese tiempo era a la Corte Suprema de Justicia de Colombia a la que le correspondía la guardia de la Constitución Política). Sostuvo el demandante que el Pacto Andino era un convenio internacional independiente y no un simple acuerdo complementario en desarrollo del Tratado de Montevideo, como el Gobierno había supuesto al no someter su aprobación al Congreso (Art. 120-20 de la Constitución (de 1886). La Corte Suprema de Justicia de Colombia, con ponencia del Magistrado José Gabriel de la Vega, dio la razón al demandante, aunque finalmente se declaró inhibida, de acuerdo con la jurisprudencia entonces imperante según la cual “la Corte es juez de la constitucionalidad de los actos de derecho público interno que enumera en artículo 214 de la Carta Política, y no de actos internacionales, para 88 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org 89 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org

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cuyo juzgamiento, aunque contenga elementos jurídicos de índole interna, carece de jurisdicción”.” Posteriormente, en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia antes comentada, el Gobierno colombiano sancionó la Ley 8 de 1973, por la cual el Congreso de la República ratificó el Acuerdo de Cartagena.”90

“El criterio de la Corte Constitucional de Colombia, acerca del alcance de las normas constitucionales91, respecto al proceso de integración andino, ha quedado plasmado, entre otras, en la sentencia C-256 del 27 de mayo de 1998. Dijo la Corte Constitucional en esa oportunidad: “El Acuerdo de Cartagena es un tratado internacional que hace parte del derecho comunitario andino pero que no es todo el derecho comunitario andino, dado que éste “no se desarrolla únicamente a partir de tratados, protocolos o convenciones, puesto que los órganos comunitarios están dotados de la atribución de generar normas jurídicas vinculantes. Por eso, en el caso del derecho comunitario se habla de la existencia de un derecho primario y de un derecho secundario, siendo el primero aquel que está contenido en los tratados internacionales, y, el segundo, el que es creado por los órganos comunitarios investidos de competencia para el efecto”, cuyas decisiones “son obligatorias desde el mismo momento de su promulgación, salvo que expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho interno de cada país. Así mismo debe destacarse que las normas comunitarias prevalecen sobre las locales.” (...) se desprende la supremacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, de modo que por virtud del traslado de competencias a los organismos supranacionales, las decisiones que éstos adopten rigen inmediatamente y autónomamente en cada uno de los países miembros y adquieren una prevalencia que toma ineficaces las normas de derecho nacional contrarias al derecho comunitario. (...) b) ante el incumplimiento de la norma supranacional constatado por un órgano igualmente supranacional, es el Gobierno nacional el llamado a introducir los correctivos indispensables por orden del organismo supranacional que verifique el incumplimiento.” De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que la Constitución Política y la Corte Constitucional de Colombia reconocen expresamente la supranacionalidad 90 TANGARIFE TORRES, Marcel. Op. cit. P. 44. 91 NOTA: ver Capítulo 8, No. 8.1 sobre “Constitución Política de Colombia”.

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del ordenamiento jurídico andino como fundamento esencial del proceso de integración andino, así como sus características de prevalencia, aplicación directa y efectos inmediatos. Además, la Corte Constitucional de manera expresa admite que existe un derecho comunitario andino primario (tratados) y un derecho comunitario andino secundario (que emana de las atribuciones otorgadas a los órganos comunitarios constituidos92 como las decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, las decisiones de la Comisión de Plenipotenciarios, las Resoluciones de la Secretaría General, y los convenios de complementación industriales); reconoce la jurisdicción de los órganos comunitarios como la Secretaría General y el Tribunal de Justicia, y señala la responsabilidad del órgano ejecutivo de responder en el caso en que Colombia sea objeto de un dictamen o de una sentencia de incumplimiento de las normas andinas. Cabe mencionar que Colombia ha participado activamente en el proceso de fortalecimiento del sistema de solución de controversias andino, como accionante o como demandada, lo que ha permitido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina enriquecer su jurisprudencia y afianzar su autoridad.”93

“La Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-582 del 11 de agosto de 1999, reiteró los criterios antes mencionados. No obstande dicha sentencia ha generado algunos temores en ciertos sectores de la doctrina, en el sentido de que con dicho fallo la Corte desconoce la prevalencia del derecho comunitario andino. A juicio del autor, este temor resulta infundado como se desprende del texto mismo de la sentencia, en la que se precisó que los acuerdos internacionales no forman parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, esto es, del conjunto de normas que no están expresamente contenidas en la Constitución, pero que sin embargo forman parte de ella, como por ejemplo los tratados sobre derechos humanos (artículo 93). Dijo esa corporación: “(...) la Corte concluye que el “Acuerdo sobre aspectos de los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio”, no constituye parámetro de constitucionalidad, como quiera que dentro del bloque de constitucionalidad no puede incluirse convenios o tratados internacionales que regulen materias autorizadas expresamente en la carta. Dicho de otro modo, no pueden considerarse parámetros de control constitucional los acuerdos, tratados o convenios de carácter económico (...). Por lo tanto, las eventuales contradicciones entre normas internas y disposiciones supranacionales deben ser resueltas por los jueces ordinarios y las autoridades competentes para exigir el cumplimiento y ejecución de cada una de las reglas.” Esto último significa que la Corte Constitucional reconoce expresamente la autoridad de los jueces 92 Obsérvese el alcance de la jurisprudencia constitucional de 1971 a 1998, reconociéndose en ésta última la posibilidad de ejercer soberanía creando órganos de integración con facultades expresamente otorgadas por las normas jurídicas comunitarias, con capacidad, inclusive, de expedir normas supranacionales, con las características ya anotadas. 93 Ibid. P. 52 a 55.

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nacionales y de los órganos supranacionales para lograr el cumplimiento efectivo del ordenamiento jurídico andino por parte de las autoridades colombianas.”94

Como sostengo en el Capítulo 8, No. 8.1, opino que, la constitución prima sobre los tratados internacionales por ser norma de normas pero si en la misma constitución se da el procedimiento para adoptar un tratado, si acepta los principios de Derecho Internacional y si permite ceder atribuciones a organismos internacionales, está incorporando el tratado correspondiente a su Derecho Interno, por lo cual, el Gobierno debe cumplirlo puesto que no puede ir contra sus propias razones. Debemos recordar que el estado compromete su voluntad a nivel internacional y por lo tanto, asume obligaciones cuyo incumplimiento acarrea consecuencias desfavorables a nivel internacional. “A lo largo de casi tres décadas, el proceso de integración andino atravesó por distintas etapas. De una concepción básicamente cerrada de integración hacia adentro, acorde con el modelo de sustitución de importaciones, se reorientó hacia un esquema de regionalismo abierto.” 95

7.3.2 Desarrollo. Hasta 1989 tuvo un desarrollo deficiente, pero en el mismo año los presidentes empezaron a darle un impulso para lograr una integración; realizaron reuniones periódicas, y conformaron la Zona de Libre Comercio Andina el 1 de octubre del año de 1992.

7.3.2.1 Impulso político. “La intervención directa de los presidentes en la conducción del proceso dentro del nuevo modelo, impulsó la integración y permitió alcanzar los principales objetivos fijados por el Acuerdo de Cartagena, como la liberación del comercio de bienes en la Subregión, la adopción de un arancel externo común, la armonización de instrumentos y políticas de comercio exterior y de política económica, entre otros. El grado de avance alcanzado por la integración y los nuevos retos derivados de los cambios registrados en la economía mundial, plantearon la necesidad de introducir reformas en el Acuerdo de Cartagena, tanto de carácter institucional como programático, lo que se hizo por medio del Protocolo de Trujillo y el Protocolo de Sucre, respectivamente.” 96

7.3.2.2 Reformas institucionales. “El Acuerdo ha sido objeto de varias modificaciones, pero fue el Protocolo de Trujillo, suscrito por los Presidentes 94 Ibid. P. 54, pie de página No. 23. 95 COMUNIDAD ANDINA. Op. Cit. P. web¿Quiénes somos? 96 COMUNIDAD ANDINA, página web “comunidadandina.org.com”, ¿Quiénes somos?

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andinos con ocasión del VIII Consejo Presidencial celebrado en la ciudad de Trujillo, Perú en marzo de 1996, mediante el cual se crea la Comunidad Andina.” 97

“Las reformas institucionales le dieron al proceso una dirección política y crearon la Comunidad Andina y el Sistema Andino de Integración (SAI). Las reformas programáticas ampliaron el campo de la integración más allá de lo puramente comercial y económico. A partir del 1 de agosto de 1997 inició sus funciones la Comunidad Andina con una Secretaría General de carácter ejecutivo, cuya sede está en Lima (Perú). Se formalizó también el establecimiento del Consejo Presidencial Andino y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores como nuevos órganos de orientación y dirección política. La Comisión comparte su facultad legislativa con el Consejo de cancilleres y está facultada a celebrar reuniones ampliadas con los ministros sectoriales.” 98

7.3.3 Objetivos. El Acuerdo de Cartagena en su artículo 1, establece principales objetivos de la Comunidad Andina: “El presente Acuerdo tiene por objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. Asimismo, son objetivos de este Acuerdo propender a disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional; fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los Países Miembros. Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión.” 7.3.4 Ordenamiento Jurídico y Organización institucional. 7.3.4.1 Ordenamiento Jurídico. “El conjunto de normas que rigen las acciones inherentes al proceso de integración del Grupo Andino y que regulan las relaciones entre sus Países Miembros esta compuesto por:

97 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org 98 COMUNIDAD ANDINA, P. Web, ¿Quiénes somos?

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1- El Acuerdo de Cartagena sus Protocolos Modificatorios e instrumentos adicionales el Tratado de creación del Tribunal de Justicia. 2- Decisiones de la Comisión. 3- Resoluciones de la secretaría.” 99

“Órganos decisorios: 1- Consejo Presidencial Andino: establece la estrategia política y económica que debe tener la Comunidad tanto en el corto como en el mediano y largo plazos. 2- Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores: formula la política exterior de los Países Miembros en los asuntos que sean de interés Subregional. 3- Comisión de la Comunidad Andina: formula, ejecuta y evalúa la política de integración subrregional en materia de comercio e inversiones.” 100

Órganos permanentes: 1- La Secretaría General, sustituyó la Junta del Acuerdo de Cartagena. 2- El Tribunal de Justicia, garante del ordenamiento jurídico de la subregión. 3- El Parlamento Andino, extensión de los parlamentos nacionales. Órganos consultivos: 1- Consejos Consultivos empresarial y laboral, 2- Corporación Andina de Fomento y 3- Fondo Latinoamericano de Reservas. 7.3.4.2 Organización institucional. Los mandatarios Andinos, firmando el Protocolo de Trujillo, Modificatorio de 1996 del Acuerdo de Integración Subrregional Andino (Acuerdo de Cartagena), crearon la Comunidad Andina y establecieron el Sistema Andino de Integración, introduciendo reformas, restableciendo funciones y definiendo el acuerdo. “El Sistema Andino de Integración (SAI) es el conjunto de órganos e instituciones que trabajan estrechamente vinculados entre sí y cuyas acciones están encaminadas a lograr los mismos objetivos: profundizar la integración subregional

99 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org 100 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org

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andina, promover su proyección externa y robustecer las acciones relacionadas con el proceso.”101

En el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena, se establece que el Sistema Andino de Integración está conformado por los siguientes órganos e instituciones:

1-) El Consejo Presidencial Andino: "Es el máximo órgano del Sistema Andino de Integración (SAI), que se encarga de emitir Directrices sobre distintos ámbitos de la integración subregional, las cuales son instrumentadas por los órganos e instituciones del SAI, de acuerdo a las competencias y mecanismos establecidos en sus respectivos Tratados e Instrumentos. Lo conforman los Presidentes de la República de los Países Miembros.El Consejo define la política de la integración subregional; orienta e impulsa las acciones en asuntos de interés de la Subregión; evalúa el desarrollo y los resultados del proceso de integración; examina todas las cuestiones y asuntos relativos al desarrollo del proceso y su relacionamiento externo; considera y emite pronunciamientos sobre los informes y recomendaciones presentados por los órganos e instituciones del SAI.”102

2-) Secretaría General de la Comunidad Andina. “Con sede permanente en Lima (Perú), la Secretaría General es el órgano ejecutivo de la Comunidad Andina que, a partir del 1 de agosto de 1997, asumió entre otras, las atribuciones de la Junta del Acuerdo de Cartagena. Está dirigida por un Secretario General, elegido por consenso por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en reunión ampliada con la Comisión. La Secretaría General tiene capacidad propositiva, por cuanto está facultada a formular Propuestas de Decisión al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y a la Comisión, así como iniciativas y sugerencias a la reunión ampliada del citado Consejo, para facilitar o acelerar el cumplimiento del Acuerdo de Cartagena.

101 COMUNIDAD ANDINA, P. web “comunidadandina.org.com”, Órganos Comunidad Andina. 102 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.

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Son también sus funciones administrar el proceso de la integración subregional; resolver asuntos sometidos a su consideración; velar por el cumplimiento de los compromisos comunitarios; mantener vínculos permanentes con los Países Miembros y de trabajo con los órganos ejecutivos de las demás organizaciones regionales de integración y cooperación.”103 Su desarrollo se encuentra en los artículos 29 a 39 del Acuerdo de Cartagena. 3-) Tribunal de Justicia Andino. “Es el órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, integrado por cinco Magistrados representantes de cada uno de los Países Miembros, con competencia territorial en los cinco países y con sede permanente en Quito, Ecuador. El Tribunal controla la legalidad de las normas comunitarias, mediante la acción de nulidad; interpreta las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, para asegurar la aplicación uniforme de éstas en el territorio de los Países Miembros y dirime las controversias.

Mediante el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado en mayo de 1996 y que entró en vigencia en agosto de 1999, se asigna a este órgano del SAI nuevas competencias, entre ellas el Recurso por Omisión o Inactividad, la Función Arbitral y la de Jurisdicción Laboral. Su nuevo Estatuto, que actualiza y precisa los procedimientos que se desarrollan ante ese Tribunal, fue aprobado el 22 de junio del 2001 por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.” 104 3-) Convenios. “Los convenios son instituciones intergubernamentales que fueron creadas para complementar los esfuerzos integracionistas en el sector económico y comercial con acciones en otros campos. Así el Convenio Andrés Bello fue creado para promover la integración educativa, tecnológica y cultural; el Convenio Hipólito Unanue para apoyar los esfuerzos de los países en la mejora de la salud de sus pueblos; y el Convenio Simón Rodríguez para promover la integración socio-laboral.”105 103 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina. 104 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina. 105 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.

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4-) Universidad Andina Simón Bolívar. “Es la institución del Sistema Andino de Integración dedicada a la investigación, la enseñanza, la formación post-universitaria y la prestación de servicios, así como el fomento al espíritu de cooperación y coordinación entre las universidades de la Subregión. Tiene su sede central en la ciudad de Sucre, Bolivia. La Universidad Andina fue creada durante el Quinto Periodo de Sesiones del Parlamento Andino, en La Paz, del 11 al 16 de diciembre de 1985. Actualmente, tiene subsedes en la ciudad de Quito, Ecuador; en La Paz, Bolivia; en Caracas, Venezuela y en Cali, Colombia.

Entre otras acciones, elabora y ejecuta programas de enseñanza, entrenamiento teórico-práctico y de actualización de conocimientos, preferentemente para profesionales con título universitario y experiencia calificada; prepara y realiza investigaciones y estudios científicos de alto nivel y proporciona servicios de consultoría y cooperación técnica.”106 5-) Consejo Consultivo Laboral. “Es una institución consultiva del Sistema Andino de Integración, que está conformada por delegados del más alto nivel, elegidos directamente por las organizaciones representativas del sector laboral de cada uno de los Países Miembros. Este Consejo Consultivo emite opinión ante el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión o la Secretaría General, a solicitud de éstos o por propia iniciativa, sobre los programas o actividades del proceso de integración subregional que son de interés para el sector laboral.

El Consejo Consultivo Laboral se rige por las Decisiones 441,446 y 494 aprobadas por la Comisión de la Comunidad Andina en cumplimiento de la Directriz del Consejo Presidencial Andino que dispone la búsqueda de una mayor participación de este sector "en la construcción del proceso de integración tendiente a conformar un mercado común".” 107 106 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina. 107 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.

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6-) Consejo Consultivo Empresarial. “Es una institución consultiva del Sistema Andino de Integración que está integrada por cuatro delegados elegidos entre los directivos del más alto nivel de las organizaciones empresariales representativas de cada uno de los Países Miembros.

El Consejo Consultivo emite opinión ante el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión o la Secretaría General de la COMUNIDAD ANDINA, a solicitud de éstos o por propia iniciativa, sobre los programas o actividades del proceso de integración subregional que sean de su interés.

Actualmente, se rige por las Decisiones 442 y 464, aprobadas por la Comisión de la Comunidad Andina, en cumplimiento de la Directriz del Consejo Presidencial Andino que dispone la búsqueda de "una mayor participación del sector empresarial en la construcción del proceso de integración tendiente a conformar el mercado común".”108

7-) Fondo Latinoamericano de Reservas (FLAR). “Es una institución financiera, constituida por Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú y Venezuela, que tiene como objetivo acudir en apoyo de las balanzas de pago de los Países Miembros, otorgando créditos o garantizando préstamos a terceros. Así mismo, contribuye a la armonización de las políticas cambiarias, monetarias y financieras de los países, y mejora las condiciones de las inversiones de reservas internacionales efectuadas por las naciones andinas. El FLAR nace como una extensión del Fondo Andino de Reservas (FAR), institución financiera creada en noviembre de 1976 en el contexto del Acuerdo de Cartagena, cuyo Convenio Constitutivo fue modificado para permitir la adhesión de terceros países. Este nuevo Convenio fue suscrito en Lima, Perú, el 10 de junio de 1988 y entró en vigencia el 12 de marzo de 1991.. ”109 8-) Corporación Andina de Fomento (CAF). “Es una institución financiera internacional, integrada por accionistas de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela, Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Jamaica, México, Panamá, Paraguay, Trinidad y Tobago y España; y, 22 bancos privados de la región andina. Tiene su sede en Caracas, Venezuela.

108 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina. 109 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.

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Considerada como el brazo financiero de la Comunidad Andina, la CAF tiene como misión apoyar el desarrollo sostenible de sus países accionistas y la integración mediante la movilización de recursos para la prestación de servicios financieros múltiples.

El Acuerdo Constitutivo de la CAF fue firmado el 7 de febrero de 1968 por los representantes de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela, países que posteriormente formaron el Grupo Andino. Dicho acuerdo entró en vigencia el 30 de enero de 1970 y la institución comenzó a operar formalmente el 8 de junio de 1970.”110 9-) Parlamento Andino. “Es el órgano deliberante del SAI de naturaleza comunitaria, que representa a los pueblos de la Comunidad Andina. Actualmente, está conformado por representantes de los Congresos Nacionales, dentro de un plazo de hasta cinco años, sus miembros serán elegidos mediante elecciones directas y universales - con excepción de Venezuela que puso en práctica el mecanismo el 8 de noviembre de 1998-, de acuerdo al Protocolo Adicional al Tratado Constitutivo, firmado en abril de 1997. Sus funciones son participar en la generación normativa del proceso, mediante sugerencias, a los órganos del Sistema, de proyectos de normas de interés común. Asimismo, se encarga de promover la armonización de las legislaciones de los Países Miembros y las relaciones de cooperación y coordinación con los Parlamentos de los países andinos y de terceros países.

El Parlamento fue creado el 25 de octubre de 1979. La adopción, en abril de 1997, del Protocolo Modificatorio de su Tratado de Creación y del Protocolo Adicional sobre Elecciones Directas y Universales de sus Representantes” permitirá su consolidación como órgano deliberante.”111

10-) Comisión. “Es el órgano normativo del Sistema Andino de Integración, integrado por un representante plenipotenciario de cada uno de los Países Miembros, cuya capacidad legislativa, expresada en la adopción de Decisiones, la comparte ahora con el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 110 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina. 111 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.

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A solicitud de uno de los Países Miembros o de la Secretaría General, el Presidente de la Comisión está facultado para convocar a una Comisión Ampliada, con el fin de tratar asuntos de carácter sectorial, considerar normas para hacer posible la coordinación de los planes de desarrollo y la armonización de las políticas económicas de los Países Miembros, así como para conocer y resolver todos los demás asuntos de interés común.

La Comisión formula, ejecuta y evalúa la política de integración subregional andina en materia de comercio e inversiones; adopta las medidas necesarias para el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena, así como para el cumplimiento de las Directrices del Consejo Presidencial Andino; y coordina la posición conjunta de los Países Miembros en foros y negociaciones internacionales en el ámbito de su competencia.”112

11-) Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. “Es el órgano de dirección política, integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores de los Países Miembros, encargado de asegurar la consecución de los objetivos del proceso de la integración subregional y de formular y ejecutar la política exterior de la Comunidad Andina.

El Consejo suscribe Convenios y Acuerdos con terceros países o grupo de países o con organismos internacionales, sobre temas globales de política exterior y de cooperación; y también, coordina la posición conjunta de los Países Miembros en foros y negociaciones internacionales, en el ámbito de su competencia.

Expresa su voluntad mediante Declaraciones y Decisiones. Las Declaraciones son manifestaciones de carácter no vinculante. Las Decisiones son normas jurídicas que se rigen por lo establecido en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia el Acuerdo de Cartagena. Ambas deberán ser adoptadas por consenso.

En Reunión Ampliada, el Consejo prepara las reuniones de los Presidentes andinos, elige y, cuando corresponda, remueve al Secretario General, evalúa la

112 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.

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gestión de la Secretaría General, considera las iniciativas y propuestas que los Países Miembros o la Secretaría General someten a su consideración. ”113

“El Sistema tiene como finalidad permitir una coordinación efectiva de los órganos e instituciones que lo conforman, para profundizar la integración subregional andina, promover su proyección externa y consolidar y robustecer las acciones relacionadas con el proceso de integración.”114

7.3.5 Comercio de Servicios. “Los países de la Comunidad Andina están empeñados en eliminar gradual y progresivamente las medidas que restringen el comercio de servicios en la subregión, conscientes de que eso es indispensable para conformar el Mercado Común en el 2005. La liberalización del comercio de servicios constituye un elemento fundamental para la consolidación del proceso de integración subregional, fomenta la participación en el comercio internacional de servicios y promueve una efectiva inserción en el mercado global.”115

7.3.5.1 La Decisión 439 de 11 de julio de 1998 proferida por la Comisión de la Comunidad Andina y mediante la cual se aprueba el “Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina”. Esta decisión se desarrolló con las Decisiones 462 y 463, sobre telecomunicaciones y turismo, reconocimiento de títulos y servicios financieros y movimiento de personas. Se ha trabajado, en un Régimen Andino para el reconocimiento de certificaciones, licencias, títulos profesionales, acreditaciones, además del inventario de medidas restrictivas al comercio de servicios. “Algunos elementos contenidos en la norma, son los siguientes: Objetivo: la normativa se orienta, de una parte, hacia el establecimiento de un conjunto de principios y normas que conduzca a la liberación del comercio a través de la eliminación de las medidas restrictivas y con miras a la creación del Mercado Común Andino de Servicios y, de otra, al fortalecimiento y diversificación de la oferta de servicios y la armonización de las políticas nacionales sectoriales en aquellos aspectos que así lo requieran.

113 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina. 114 COMUNIDAD ANDINA. Acuerdo de Cartagena, art. 7. 115 Op. Cit. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Comercio de servicios.

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Alcance y cobertura: se aplica al comercio de servicios entre los Países Miembros, en todos los sectores de servicios y en los cuatro modos de suministro. Como excepción se excluye de su aplicación a los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, la adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros y los servicios de transporte aéreo, cuya política de cielos abiertos se regula a través de una normativa particular.

El artículo 4º de la Decisión 439 establece que “están excluidos del presente inventario los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, la adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros y las medidas relacionadas con los servicios de transporte aéreo; que el presente inventario tampoco incorpora las medidas que un País Miembro adopte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Decisión 439.”

Las medidas de carácter nacional o subnacional que adopte un País Miembro y que afecten el comercio de servicios están sujetas a los principios de Acceso a mercado (artículo 6), Trato nacional (artículo 8), Trato de nación más favorecida (artículo 7), Transparencia (artículo 9); la Decisión 439 establece también el compromiso de consolidación del status quo, que impide a los Países Miembros incrementar el grado de disconformidad entre las medidas vigentes al 18 de junio de 1998 (fecha de entrada en vigor de la Decisión 439) y los compromisos de acceso al mercado y trato nacional.

En materia de excepciones, la Decisión 439 reconoce la adopción de medidas orientadas a proteger la moral o preservar el orden público; proteger la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales, etc. Tales medidas deben aplicarse de manera proporcionada en función del objetivo que persigan, no podrán tener fines proteccionistas en favor de servicios o prestadores de servicios nacionales, ni aplicarse de forma tal que constituyan un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios, ni un medio de discriminación en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relación con el trato otorgado a otros países, miembros o no de la Comunidad Andina.

La normativa andina prevé la profundización de la liberación y la armonización de normas en actividades específicas para lo cual el artículo 15 dispone que sobre la base de estudios elaborados por la Secretaría General, la Comisión de la

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Comunidad Andina, cuando sea necesario reunida como Comisión Ampliada, adopte las Decisiones de carácter sectorial correspondientes.

También se prevé que los beneficios que resultaren de la aceleración y profundización acordada por dos o más Países Miembros para determinados sectores o subsectores de servicios, sean extendidos de manera inmediata e incondicional, al país que tenga dicho sector ya liberalizado y, mediante negociación, a los demás Países Miembros de la Comunidad Andina.

Tal como se establece en el Acuerdo de Cartagena, la Decisión 439 reconoce un trato especial en favor de Bolivia y Ecuador, que permite que en la negociación los dos países cuenten con plazos más largos y excepciones temporales en el cumplimiento de sus obligaciones. En materia de origen, se dispone que para gozar de los beneficios de la liberalización se consideran subregionales los servicios suministrados por personas naturales con residencia permanente en cualquiera de los Países Miembros, por personas jurídicas constituidas, autorizadas o domiciliadas según la legislación nacional y que efectivamente realicen operaciones sustanciales en el territorio de cualquiera de los Países Miembros, o mediante suministro transfronterizo mediante la prestación directa desde el territorio de alguno de los Países Miembros por las anteriores. El artículo 24 dispone la participación de la Secretaría General en la determinación del origen de un proveedor de servicios que presente dudas para un País Miembro.116

7.3.5.2 La Decisión 510 de 31 de octubre de 2001: (Ver Anexo B) “Adopción del Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de Servicios”. Para impulsar y avanzar en el proceso, la Comisión aprobó el 31 de octubre del 2001 ésta Decisión, la cual permite que los ciudadanos de un país andino presten un servicio en cualesquiera de los otros cuatro miembros de la subregión sin que se le apliquen medidas restrictivas, salvo aquellas contempladas en el inventario, que, a su vez, serán eliminadas gradualmente y progresivamente mediante la celebración de rondas anuales, hasta concluir el proceso en el año 2005. “Esta Decisión, adoptó de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Decisión 439, el Inventario de medidas restrictivas o contrarias a los principios de Acceso a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros mantienen sobre el comercio de servicios, vigentes al 17 de junio de 1998. Los Países Miembros 116 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Servicios.

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deben ejecutar un programa de trabajo con el propósito de avanzar el proceso de liberalización del Comercio Subregional de Servicios. El Inventario de Medidlas Restrictivas, se adoptó puesto que los Países Miembros reiteraron su voluntad de agregar a la libre circulación de bienes, la libre movilidad de servicios, de capitales y de personas en la Subregión para conformar, a más tardar el año 2005, un Mercado Común Andino que propicie el desarrollo humano de sus pueblos y fortalezca su inserción competitiva en la economía mundial; que la libre circulación de servicios es un elemento fundamental para la creación del Mercado Común Andino; que el artículo 15 de la Decisión 439 prevé la realización de un proceso de liberalización del comercio subregional de servicios mediante el levantamiento gradual y progresivo de las medidas contenidas en el inventario a que se refiere el artículo 14; y que el inciso 2º del artículo 15 de la Decisión 439 permite la liberalización, profundización o armonización del comercio intrasubregional de sectores de servicios cuyas características así lo requieran, mediante Decisiones sectoriales específicas y sobre la base de estudios sectoriales.”117

7.3.6 Turismo. “Los países de la COMUNIDAD ANDINA cuentan con un Régimen para el Desarrollo e Integración del Turismo (Decisión 463), que promueve la liberalización de estos servicios, el desarrollo de proyectos de interés comunitario y la eliminación de obstáculos a los flujos turísticos en la subregión. El desarrollo e integración del turismo en la Comunidad Andina se sustenta, según establece la Decisión 463 de la Comisión de la COMUNIDAD ANDINA, en tres ejes: en la liberalización de los servicios turísticos, el desarrollo de proyectos turísticos de interés comunitario y la eliminación de los obstáculos a los flujos turísticos en la subregión.

Para avanzar en cada uno de estos campos, el Comité Andino de Autoridades de Turismo ha emprendido acciones destinadas a eliminar las barreras que impiden el libre acceso al mercado y trato nacional a los servicios turísticos y a los prestadores de estos servicios; identificar los proyectos prioritarios sobre todo vinculados al turismo intrasubregional y fronterizo; y eliminar los obstáculos al flujo turístico en un lapso que deberá culminar el 31 de diciembre del 2002.

117 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Comercio de servicios Decisión 510.

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Es importante resaltar la adopción de la Decisión 498, que consagró el 24 de mayo como el Día del Turismo Andino, y de la Decisión 503, que reconoce los documentos nacionales de identificación como único requisito para viajar entre las cinco naciones de la subregión, en calidad de turista.

Esta última norma precisa que "los nacionales de cualquiera de los Países Miembros podrán ser admitidos e ingresar a cualquiera de los otros Países Miembros, en calidad de turistas, mediante la sola presentación de uno de los documentos nacionales de identificación, válido y vigente en el país emisor y sin el requisito de visa consular, bajo los términos y condiciones señalados en la presente Decisión".

Especifica también que los turistas andinos gozarán de los mismos derechos que los residentes del país miembro que visiten, sin perjuicio de las disposiciones nacionales, referidas a migración, orden interno, seguridad nacional y salud pública"

Para resolver los eventuales problemas de fiscalización del período de estadía de los turistas, las autoridades migratorias de cada país miembro de la COMUNIDAD ANDINA, exigirán la presentación de la Tarjeta Andina de Migración como "único documento administrativo, en el cual se deberá registrar el tiempo de permanencia autorizado".

Por medio de esta norma, los países se comprometen, además, a no someter a los turistas a controles adicionales a los vigentes para "permanencias hasta por un período de 90 días, prorrogable una sola vez por igual término". ”118

7.3.7 Telecomunicaciones. “La Comunidad Andina ha desarrollado una normativa comunitaria en el campo de las telecomunicaciones, que regula el proceso de liberalización del comercio de estos servicios (Decisión 462) y establece las bases jurídicas para la operación del satélite Simón Bolívar (Decisiones 395, 429, 479 y 480). Cuenta con un Plan Estratégico que orienta su acción y contempla medidas para desarrollar el sector y las tecnologías de la información. El sector de telecomunicaciones en la subregión andina ha experimentado un rápido crecimiento en los últimos años, debido, entre otras razones, a los cambios tecnológicos registrados en el ámbito mundial, a los 118 Op. Cit. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Turismo.

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procesos de privatización emprendidos por los países en la última década del siglo XX y al avance en la liberalización de los servicios básicos de este sector. En el ámbito comunitario, los avances se sustentan en las directrices y mandatos presidenciales y en una amplia normativa sobre el proceso de liberalización del sector y el satélite Simón Bolívar. Liberalización. En mayo de 1999, los países andinos acordaron, por medio de la Decisión 462, la liberalización de todos los servicios de telecomunicaciones, excepto los de radiodifusión sonora y televisión, a partir del 1 de enero del 2002, con la finalidad de eliminar los obstáculos al libre comercio en el sector.

La medida forma parte de un proceso destinado a lograr la libre circulación de los servicios en general, paralelamente a la de las personas, bienes y capitales, con miras a la conformación de un mercado común a más tardar el 2005, objetivo planteado a partir de la Cumbre Presidencial de Cartagena en mayo de 1999.

Plan Estratégico. En la XII Cumbre Presidencial Andina, los mandatarios aprobaron las "Acciones Indicativas para la Conformación del Mercado Común Andino" e incluyeron como parte de ellas, medidas para impulsar las Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información.

En marzo del 2001, el Comité Andino de Telecomunicaciones (CAATEL) aprobó el Plan Estratégico de Desarrollo Andino de las Telecomunicaciones para el período 2001-2006, que orientará las decisiones de los gobiernos en la promoción y desarrollo de este sector.

El plan contiene las prioridades, los objetivos de largo y mediano plazo y las metas de corto plazo, así como la evolución del sector en la Comunidad Andina, la situación actual de los países miembros del CAATEL y los mecanismos de seguimiento y control.

Proyecto satelital. El marco regulatorio para el establecimiento, operación y explotación de los sistemas satelitales andinos, establecido por medio de la Decisión 395 en agosto del 1996, fue complementado y ampliado en junio del

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2000 con la aprobación de las Decisión 479 y 480 de la Comisión de la Comunidad Andina.”119

7.3.8 Transporte e Infraestructura. “El proceso de liberalización del transporte, efectuado en la década del noventa, está siendo complementado con medidas destinadas a impulsar el desarrollo y modernización del sector. La Comunidad Andina ha adoptado una serie de normas comunitarias para facilitar y liberalizar los servicios de transporte en sus diferentes modalidades y contribuir, en esa forma, al crecimiento del comercio intrasubregional y el fortalecimiento de la integración física de su territorio. Actualmente, todos los modos de transporte, incluyendo el multimodal, poseen normas específicas que establecen, con claridad y precisión, los principios y criterios necesarios para realizar eficientemente estos servicios.

Ante la tendencia creciente del intercambio interno y la necesidad de contar con servicios que movilicen a las personas y las mercancías en forma efectiva y eficiente, los países de la Comunidad Andina y en especial las autoridades del sector han puesto especial énfasis en el trabajo, de actualización y precisión del marco normativo comunitario que regula los distintos modos de transporte con el fin de que los transportistas y usuarios dispongan de normas adecuadas.

En el 2000 y el 2001 se ha venido desarrollando las acciones encomendadas por los Presidentes andinos para el desarrollo de este sector, como: realizar estudios para el desarrollo de una Política Comunitaria de Transporte en todas sus modalidades; culminar el inventario de las medidas que afectan el proceso de liberalización del transporte marítimo; establecer criterios que faciliten el desarrollo de los vuelos transfronterizos de las empresas de la subregión y actualizar las Normas para la utilización del Sistema Andino de Carreteras, entre otras. Varias de estas acciones, incluidas en el Acta de Lima, Anexo 2, están avanzadas.” En infraestructura, las tareas prioritarias de la COMUNIDAD ANDINA son la actualización de su sistema de carreteras y la articulación del espacio subregional con el resto de América del Sur. La Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Suramericana (IISA) nació, y tiene su origen en la Cumbre de Presidentes de América del Sur realizada en la ciudad de Brasilia, Brasil entre los días 30 de agosto y 1ero. de septiembre de 2000 por invitación del Sr. Fernando Enrique Cardoso, Presidente de la República Federativa del Brasil.

119 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Telecomunicaciones.

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El objetivo de la Reunión Presidencial fue el de estimular la organización del espacio suramericano a partir de la contigüidad geográfica, la identidad cultural, y los valores compartidos de los países vecinos suramericanos. La IISA es una iniciativa multinacional que involucra por primera vez a los doce países soberanos de América del Sur; es multisectorial por que no sólo participa el sector transportes sino también el sector energético y fundamentalmente el sector de telecomunicaciones; es multidisciplinaria porque involucra aspectos económicos, jurídicos, políticos, sociales, culturales, ambientales y otros; contempla mecanismos de coordinación entre los Gobiernos, las Instituciones Financieras Multilaterales, y el Sector Privado; para coordinar la visión política y estratégica de Sur América; para coordinar los planes y programas de inversión, además de priorizar los ejes de integración y desarrollo, así como los proyectos específicos al interior de estos; pretende hacer a Suramérica una Región más competitiva y además desarrollar y conquistar el espacio geográfico suramericana.

La planificación y desarrollo de la iniciativa se enfoca a través de una perspectiva multisectorial y de manera integrada. Los ejes de integración y desarrollo buscan: la densificación de la actividad económica, el desarrollo regional, la integración física y económica de los países vecinos suramericanos.

La coordinación técnica está a cargo de tres bancos de desarrollo que operan en la Región, conocen a fondo la realidad y problemática de los países, y tienen una amplia presencia tanto en los sectores público como privado.”120

“Según informes internacionales, las exportaciones mundiales de comercio de servicios ascendieron de 365 mil millones de dólares en 1980 a 1,4 billones de dólares en el año 2000, suma que representó un incremento de 1,5 por ciento con respecto a 1999.”121

7.3.10 Beneficios de la Integración Andina. “El análisis de los resultados de la creación de una Zona de Libre Comercio desde 1992 y de la entrada en vigor, en

120 Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Transporte e infraestructura. 121 Seminario sobre Comercio de Servicios, Lima, 18 a 19 Oct. 01, organizado por la Unidad de Comercio de la OEA, con el patrocinio de la Secretaría General de la CAN, el gobierno de Trinidad y Tobago y el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI). página Web. Comunidadandina.org.com. Notas de Prensa.

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1995 del Arancel Externo Común, permiten señalar los logros obtenidos durante estos 31 años de integración.” 122 7.3.10.1 La Zona de Libre Comercio. “Gracias a este mecanismo se crea un mercado más amplio, los empresarios de los países miembros pueden contar con economías de escala y de localización, reducen sus costos de producción y distribución; además, la mayor competencia que se deriva del mercado ampliado podría llevar a estimular la competencia entre los productores llevándolos a innovar, investigar y a lograr incrementos en la productividad. En algunos de los sectores de la actividad productiva colombiana se percibe que los beneficios de la integración son prioritarios para la reducción de los costos de las empresas y mejora de las condiciones de competencia en la región. También hay casos de empresas que destinan una parte importante de su producción al mercado andino. Los efectos positivos en este sector se han logrado como resultado tanto de la eliminación del arancel entre los países miembros, como de la consolidación de una política sectorial común, factor propio de las uniones aduaneras. La competencia siempre debe ser vista como un beneficio para la economía. La apertura económica, la reducción de los aranceles y la consolidación de la zona de libre comercio llevaron a algunas de las empresas a renovar capital, desarrollar nuevas líneas de producto y reducir los costos de producción.” 123

7.3.10.2 El Arancel Externo Común. Aunque el presente trabajo se enfoca en la exportación de servicios, y que para los servicios, los aranceles no tienen incidencia, salvo indirectamente para el caso de que existan bienes materiales soporte para la prestación del servicio, “es importante anotar que el arancel externo común, para los bienes, con excepción de algunas líneas de producción agro - industrial, logró homologar las condiciones de competencia entre Colombia y Venezuela y, parcialmente, con Ecuador, pero no con el resto de los países miembros. Sin embargo, en el Consejo Presidencial Andino realizado en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, los Presidentes de la COMUNIDAD ANDINA, han dado un nuevo impulso a la unión aduanera andina, estableciendo criterios específicos de Arancel para todos los países de la COMUNIDAD ANDINA y plazos específicos 122 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org 123 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org

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para establecer un solo Arancel Comunitario. Lo anterior dio como resultado la adopción de la Decisión 535 donde se establece un AEC con coincidencia del 62% del universo arancelario.” 124

De alguna forma, pienso que, es importante tener en cuenta que, los bienes materiales soporte para la prestación de servicios, que sean importados a un País Miembro de la Comunidad Andina, tendrán un mismo arancel externo común, lo cual homologar las condiciones de competencia entre los países importadores. Los bienes materiales que se importan a Colombia, para servir de soporte para la exportación de servicios, como es el caso de los disquetes y Discos Compactos, tienen un mismo tratamiento arancelario en la Comunidad Andina, lo cual homologa, también, las condiciones de competencia. 7.3.10.3 Posicionamiento de la COMUNIDAD ANDINA como actor internacional. “Otro beneficio de la unión aduanera se refleja en el reconocimiento de la Comunidad Andina como actor internacional: En efecto, en mayo de 1999, se suscribió con Canadá el Entendimiento de Cooperación en materia de Comercio e Inversiones, por el cual se adquirieron compromisos recíprocos para intensificar y fortalecer las relaciones económicas entre si, promover la liberalización del comercio y las inversiones y facilitar una mayor participación e interrelación de los sectores privados, entre otros aspectos. El 30 de octubre de 1998, se firmó entre la Comunidad Andina y Estados Unidos un Acuerdo relativo al establecimiento de un Consejo sobre Comercio e Inversión, instancia que celebró su primera reunión en mayo de 1999. Los principales objetivos son promover el diálogo entre las dos partes y proponer los mecanismos que faciliten el desarrollo de esas actividades en beneficio mutuo. En el proceso para la consolidación del ALCA, gracias a una posición coordinada y vocería única, se ha logrado que los intereses de los países de la COMUNIDAD ANDINA sean tomados en cuenta, al igual que se han conseguido presidencias y vicepresidencias de las instancias del ALCA. De otra parte, la COMUNIDAD ANDINA suscribió un Acuerdo marco para la creación de la Zona de Libre Comercio con Mercosur. Si bien se previó que se adelantarán negociaciones en dos etapas: primero, a través de Acuerdos de Preferencias Arancelarias y, luego, se completaría el proceso con la conformación 124 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org

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de una zona de libre comercio. Actualmente, el acuerdo con Mercosur se está renegociando, con el fin de consolidar la negociación entre los dos grupos económicos unificando así las condiciones de los nueve países participantes. En agosto de 1999, Brasil y la Comunidad Andina suscribieron un Acuerdo de Complementación Económica y el 30 junio de 2000 la COMUNIDAD ANDINA suscribió un acuerdo similar con Argentina. En relación con Uruguay y Paraguay, se preparan para las negociaciones con miras a suscribir Acuerdos similares con la Comunidad Andina. Igualmente, la COMUNIDAD ANDINA está adelantado un proceso de negociaciones de preferencias arancelarias fijas con el Triángulo del Norte (Guatemala, El Salvador y Honduras) del Mercado Común Centroamericano y con CARICOM se prevé la negociación de un acuerdo comercial, una vez se continúe la misma en una segunda reunión entre los dos bloques.” 125

Hoy en día tenemos un proceso imperfecto de unión aduanera, pero se ha avanzado notablemente en el tema. Las demás materias serán negociadas sectorialmente, para así lograr que las barreras en el inventario sean desmontadas progresivamente en el año 2005. 7.4 AREA DE LIBRE COMERCIO DE LAS AMÉRICAS (ALCA) En éste proceso, se reconoce que el libre comercio y una mayor integración económica son necesarios para elevar el nivel de vida, mejorar las condiciones de trabajo y proteger el medio ambiente en los países. En el desarrollo de éste acuerdo, se tiene en cuenta la diferencia de los países americanos, en cuanto a su grado de desarrollo, lo cual acarrea un tratamiento flexible, justo y benéfico para todos. Se han hecho dos intentos para formular el texto definitivo, en los cuales se han redactado disposiciones generales e institucionales de la estructura general para el ALCA, reflejando las opiniones preliminares en cuanto a la estructura y contenido del texto. Los textos se basan en una cantidad limitada de propuestas y aún no abarcan todos los elementos y disposiciones sobre los aspectos de la estructura para el futuro Acuerdo del ALCA. Constantemente se están presentando propuestas nuevas, se adicionan y revisan por los grupos de negociación. 125 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org

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7.4.1 Antecedentes del Proceso del ALCA. El presidente de los Estados Unidos, George Bush, en Washinton en junio 27 de 1990, tuvo la iniciativa, con el propósito de aumentar el comercio intraregional, aumentando la inversión en la zona y reduciendo la deuda externa de los países. El presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton, convocó a los países americanos a la primera cumbre de jefes de estado y gobierno de las 34 democracias del hemisferio126. “Los esfuerzos para unir las economías del hemisferio occidental en un solo acuerdo de libre comercio comenzaron en la Cumbre de las Américas que tuvo lugar en Miami, el 11 de diciembre de 1994. Los jefes de Estado y de Gobierno de las 34 democracias de la región acordaron el establecimiento del Área de Libre Comercio de las Américas, o ALCA, en la cual se eliminarán progresivamente las barreras al comercio y a la inversión, y la finalización de las negociaciones para el año 2005. Los líderes también se comprometieron a lograr avances sustanciales para el año 2000 hacia el establecimiento del ALCA. Sus decisiones se encuentran en la Declaración de Principios y Plan de Acción de la Cumbre de Miami. Durante la fase preparatoria del proceso del ALCA se realizaron cuatro reuniones ministeriales: la primera fue en junio de 1995, en Denver, EE.UU.; la segunda, en marzo de 1996 en Cartagena, Colombia; la tercera, en mayo de 1997 en Belo Horizonte, Brasil; y la cuarta, en marzo de 1998 en San José, de Costa Rica. En la reunión de San José, los Ministros recomendaron a los Jefes de Estado y de Gobierno el inicio de las negociaciones y establecieron la estructura así como los principios y objetivos generales para guiarlas. En base a la Declaración de San José, las negociaciones del ALCA se lanzaron formalmente en abril de 1998 durante la Segunda Cumbre de las Américas en Santiago, Chile. Los dirigentes acordaron que el proceso de negociaciones del ALCA sería transparente y tomaría en cuenta las diferencias en los niveles de desarrollo y tamaño de las economías en las Américas, con el fin de facilitar la participación plena de todos los países. La quinta reunión Ministerial - la primera desde que las negociaciones se iniciaron formalmente - tuvo lugar en Toronto en noviembre de 1999. En esta reunión, los Ministros instruyeron a los Grupos de Negociación a preparar un borrador de texto de sus respectivos capítulos, para ser presentados en la sexta reunión Ministerial en Buenos Aires, en abril de 2001. Se solicitó a los grupos responsables de los temas de acceso a mercados discutir las modalidades y procedimientos para las negociaciones en sus respectivas áreas. Los Ministros aprobaron también varias medidas de facilitación de negocios, particularmente en el área de procedimientos aduaneros, designadas para facilitar el intercambio comercial en el hemisferio.

126 Involucra 34 países comprendidos por todo el hemisferio americano excepto Cuba.

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En la Sexta Reunión Ministerial, celebrada en Buenos Aires y en la Tercera Cumbre de las Américas, en Québec, Canadá en abril de 2001, se adoptaron una serie de decisiones fundamentales para el proceso de negociaciones del ALCA. Los grupos de negociación sometieron a los Ministros un borrador de acuerdo ALCA y, en una decisión sin precedentes, los Ministros recordaron a los Jefes de Estado y de Gobierno hacer público el borrador del acuerdo para aumentar la transparencia del proceso. El 3 de Julio de 2001 se publicó el borrador del Acuerdo ALCA en los cuatro idiomas oficiales. Los Ministros también destacaron la necesidad de incrementar el diálogo con la sociedad civil. En este sentido, se acordó publicar en el sitio oficial del ALCA los resúmenes de las aportaciones de la sociedad civil presentados en la segunda invitación pública. También destacaron la importancia de la asistencia técnica a las economías más pequeñas para facilitar su participación en el ALCA.

Se establecieron fechas límite para la conclusión de las negociaciones y el establecimiento del acuerdo. Las negociaciones concluirán, a más tardar, en enero de 2005 y se procurará la entrada en vigencia del acuerdo no más allá de diciembre de 2005. Según las directrices de los Ministros responsables de Comercio, las recomendaciones sobre métodos y modalidades para las negociaciones se sometieron hasta 1 de abril de 2002 y las negociaciones de acceso a mercados se iniciaron el 15 de mayo de 2002. Los principios y pautas para estas negociaciones están establecidos en el documento sobre Métodos y Modalidades para las Negociaciones. Una segunda versión del borrador del Acuerdo del ALCA está siendo preparada durante esta tercera fase de negociación, la misma que termina en Octubre de 2002 con la Séptima Reunión Ministerial, a realizarse en Ecuador.”127

7.4.2 Propósitos. “El propósito de este Acuerdo es el establecimiento de un área de libre comercio de conformidad con el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994 y su Entendimiento y el Artículo V del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS).” 128

7.4.3 Objetivos. “Los objetivos de este Acuerdo son los siguientes: a) la liberalización del comercio para generar crecimiento económico y prosperidad, contribuyendo a la expansión del comercio mundial; 127 ALCA. P. Web. www. ftaa-alca.org, “Antecedentes”. 128 Ibid. ALCA. P. Web. www. ftaa-alca.org, “Artículos Generales del Acuerdo del ALCA A. Articulo 1.”.

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“El director de la Unidad de Comercio de la OEA, José Manuel Salazar, destacó que la liberalización del comercio de servicios constituye un "ingrediente especial en el proceso de transformación económica e integración que están llevando a cabo los países. Desde mediados de la década del 90, se han suscrito no menos de 14 acuerdos subregionales sobre comercio de servicios en el hemisferio, lo cual representa una "prueba concreta del marcado interés que existe en la región sobre el tema”. Señaló que uno de los objetivos del ALCA consiste en establecer disciplinas para liberalizar progresivamente el comercio de servicios de modo que permita alcanzar una zona de libre comercio hemisférica "en condiciones de certidumbre y transparencia".”129

b) generar niveles crecientes de comercio de mercancías bienes y servicios, y de inversión, mediante la liberalización de los mercados, a través de reglas justas claras, estables y previsibles; justas, transparentes, previsibles, coherentes y que no tengan efecto contraproducente en el libre comercio

c) mejorar la competencia y las condiciones de acceso al mercado de los bienes y servicios entre las Partes, incluyendo el área de compras del sector público;

d) eliminar obstáculos, restricciones y/o distorsiones innecesarias al libre comercio entre las Partes, incluyendo, prácticas de comercio desleal, medidas para-arancelarias, restricciones injustificadas, subsidios y ayudas internas al comercio de bienes y servicios;

e) eliminar las barreras al movimiento de capitales y personas de negocios entre las Partes;

f) propiciar el desarrollo de una infraestructura hemisférica que facilite la circulación de bienes, servicios e inversiones; y

g) establecer mecanismos que garanticen un mayor acceso a la tecnología, mediante la cooperación económica y la asistencia técnica.” 130 7.4.4 Principios fundamentales. “Los cuatro principios fundamentales a seguir son: preservar y fortalecer la comunidad democrática de las Américas, promover la prosperidad a través de la integración económica y el libre comercio, erradicar la

129 Seminario sobre Comercio de Servicios, Lima, 18 a 19 Oct. 01, organizado por la Unidad de Comercio de la OEA, con el patrocinio de la Secretaría General de la CAN, el gobierno de Trinidad y Tobago y el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI). página Web. Comunidadandina.org.com. Notas de Prensa. 130 Op. Cit. ALCA. P. Web.www. ftaa-alca.org,“Artículos Generales del Acuerdo del ALCA B. Articulo 2.”.

100

pobreza y la discriminación en el hemisferio, garantizar el desarrollo sostenible y conservar el medio ambiente para las generaciones futuras.”131

7.4.5 Principios Rectores de las Negociaciones del ALCA. Se han acordado una serie de principios rectores de las negociaciones. Entre ellos, se incluyen los siguientes:

a) “las reglas acordadas deberán ser claras, transparentes y estables, para evitar la posibilidad de que cualquier Parte pueda aplicar medidas unilaterales, arbitrarias y/o discrecionales, en perjuicio de una o varias de las demás Partes;

b) la transparencia en las acciones de las Partes y de los órganos establecidos en este Acuerdo;

c) la congruencia de los derechos y obligaciones que emanen del presente Acuerdo con las reglas y disciplinas de la Organización Mundial del Comercio (OMC);

d) La coexistencia de este Acuerdo con acuerdos bilaterales y subregionales, en la medida que los derechos y obligaciones derivados de estos acuerdos, tengan un mayor alcance que los de este Acuerdo;

e) El trato especial y diferenciado, considerando las amplias diferencias en los niveles de desarrollo y tamaño de las economías de las Partes para promover la plena participación de las Partes;

f) la adopción de decisiones por consenso;

g) la igualdad soberana de las Partes

h) la buena fe en el cumplimiento de los compromisos asumidos por las Partes dentro del marco del Acuerdo.”132

7.4.6 Estructura y Organización de las Negociaciones del ALCA. “Las negociaciones del ALCA se desarrollarán de acuerdo a una estructura predeterminada por sus miembros, que deberá asegurar una amplia representación geográfica de los países participantes. Esta estructura prevé la 131 MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe a julio 14 de 1998, del “Desarrollo de los Acuerdos Comerciales Suscritos desde la Creación del Ministerio”. 132 Op. Cit. ALCA. P. Web. www. ftaa-alca.org, “Artículos Generales del Acuerdo del ALCA B. Articulo 3.”.

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rotación de la Presidencia del proceso, de la sede de las negociaciones y de los Presidentes y Vicepresidentes de los Grupos de Negociación y de los otros comités y grupos.

Presidencia de las Negociaciones: será rotativa cada 18 meses, o en el momento de la conclusión de cada reunión ministerial. Se ha designado, sucesivamente, a los siguientes países como Presidentes del proceso del ALCA: Canadá, Argentina, Ecuador y Brasil y los Estados Unidos en forma conjunta.

Los Ministros Responsables del Área de Comercio tendrán a su cargo la supervisión final de las negociaciones. Generalmente se reúnen cada 18 meses y, desde que se iniciaron las negociaciones, lo han hecho en el país que detenta la Presidencia del ALCA al momento de las reuniones.

Los Viceministros Responsables del Área de Comercio, en su calidad de Comité de Negociaciones Comerciales (CNC), tienen un papel central en la administración de las negociaciones del ALCA. El CNC orienta el trabajo de los grupos de negociación y de los otros comités y grupos y tiene poder de decisión sobre la estructura general del acuerdo y otros temas institucionales. El CNC también es responsable de asegurar la participación plena de todos los países en el proceso del ALCA, asegurar la transparencia de las negociaciones, supervisar la tarea de la Secretaría Administrativa y supervisar la identificación e implementación de medidas de facilitación de negocios. El Comité se reúne tantas veces como es necesario y, como mínimo, dos veces al año en forma rotativa en diferentes países del hemisferio.

Existen nueve Grupos de Negociación del ALCA que poseen mandatos específicos de los Ministros y del CNC, para negociar en diferentes áreas específicas. Se establecieron grupos en las áreas de Acceso a Mercados; Servicios; Inversión; Compras del Sector Público; Solución de Controversias; Agricultura; Derechos de Propiedad Intelectual; Subsidios, Antidumping y Derechos Compensatorios; y Política de Competencia. Los Grupos de Negociación se reúnen regularmente a lo largo del año.

Hay tres comités y grupos que se encargan de temas relevantes para las negociaciones.

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El Grupo Consultivo sobre Economías más Pequeñas sigue la evolución de las negociaciones evaluando las inquietudes e intereses de las economías más pequeñas y formula recomendaciones al CNC. Este Grupo ha procurado identificar las necesidades de las economías más pequeñas para brindarles asistencia técnica en materia de comercio cuando participan de las negociaciones del ALCA y diseminar información sobre otras fuentes de asistencia técnica. Esta información se ha publicado en la página Web del ALCA. Además, el Comité Tripartito mantiene la Base de datos de educación en materia de comercio (TED), “un inventario de las oportunidades de capacitación en las áreas del ALCA relacionadas con política comercial y negociación para los funcionarios gubernamentales y del sector privado en la región, a fin de facilitar el acceso a la asistencia técnica” de acuerdo con lo solicitado por los ministros en el Ministerial de Toronto.

Los Ministros crearon el Comité de Representantes del Gobierno en la Participación de la Sociedad Civil con el objetivo de aumentar la transparencia del proceso de negociación y ampliar la comprensión y el apoyo del público en general, respecto al proceso. El Comité también fue creado para facilitar la participación de la comunidad empresarial y de grupos de trabajadores, protección del medio ambiente, académicos y otros grupos que desean presentar sus puntos de vista, de manera constructiva, sobre los temas objeto de negociación y otros temas comerciales. El ALCA es el primer proceso de negociación comercial significativo donde se ha establecido un grupo de estas características, desde el inicio de las negociaciones. En la primera etapa de negociaciones, el Comité sobre la Participación de la Sociedad Civil formuló su primera invitación pública a la sociedad civil de los países participantes del ALCA. A través de este mecanismo, se invitó a las partes interesadas a presentar sus puntos de vista sobre el proceso ALCA en una forma constructiva. Los documentos presentados fueron analizados por el Comité, que presentó a los ministros resúmenes ejecutivos de los documentos presentados y preparó un informe resaltando la gama de puntos de vista recibidos como respuesta a la invitación pública. En la reunión Ministerial de Toronto, los Ministros recibieron este informe y pidieron al Comité procurar “de manera permanente la colaboración de la sociedad civil en asuntos relacionados con el comercio de relevancia para el ALCA.” Después de la Reunión Ministerial de Toronto se realizó una Segunda Invitación Abierta y se solicitó al Comité que resumiera nuevamente las opiniones recibidas para presentarlas a los Ministros. Después de la Reunión Ministerial de Buenos Aires, se publicó el informe del Comité, incluyendo los resúmenes ejecutivos, en la página Web oficial del ALCA. En este informe, los Ministros instaron a los representantes de la sociedad civil “a continuar brindando sus aportes de forma constructiva sobre los asuntos relacionados con el comercio, de relevancia para el ALCA.” La invitación pública a individuos y organizaciones de la sociedad civil se extendió de manera permanente.

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Otra característica única del proceso del ALCA es el Comité Conjunto de Expertos del Sector Público y Privado sobre Comercio Electrónico que se creó para estudiar como ampliar los beneficios del mercado de comercio electrónico en el hemisferio, y como manejar este tema en el marco de las negociaciones.

En Toronto, se creó un grupo de expertos ad hoc para que informara al CNC sobre la implementación de medidas de facilitación de negocios relacionadas con asuntos aduaneros. Estas medidas están diseñadas para facilitar el intercambio comercial en las Américas beneficiando a todas las partes; no necesitan aprobación legislativa y pueden ser implementadas administrativamente. Las medidas de transparencia se difunden a través del sitio Web del ALCA y procuran incrementar el flujo de información sobre comercio y otros temas conexos entre los países de las Américas.” 133

7.4.7 Apoyo Técnico y Analítico. “El Comité Tripartito, integrado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Organización de los Estados Americanos (OEA) y la Comisión Económica para América Latina y el Caribe de las Naciones Unidas (CEPAL), brinda apoyo técnico, analítico y financiero al proceso del ALCA, y mantiene la página oficial del ALCA. Las instituciones individualmente también brindan asistencia técnica en temas relacionados con el ALCA, especialmente a las economías más pequeñas.

7.4.8 Apoyo Administrativo. La Secretaría Administrativa del ALCA está localizada en la misma sede de las reuniones de los grupos de negociación. La Secretaría apoya las negociaciones desde el punto de vista logístico y administrativo y provee servicios de traducción e interpretación de documentos. La Secretaria es financiada por el Comité Tripartito.

7.4.9 Sede de las Negociaciones. También es de carácter rotativo. Se han designado tres países anfitriones: Estados Unidos (Miami) desde mayo de 1998 a febrero de 2001; Panamá (Ciudad de Panamá) desde marzo de 2001 a febrero de 2003; y México (Ciudad de México) desde marzo de 2003 a diciembre de 2004.” 134

133 Ibid. ALCA, página Web.. 134 Ibid. ALCA, página Web..

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7.4.10 Disposiciones Sobre el Comercio de Servicios en el Primer y Segundo Borrador, del ALCA en el capítulo sobre Servicios, 3 de julio de 2001 y I de noviembre de 2002. En estos borradores se analizan y perfeccionan disposiciones referentes a Alcance y Cobertura sectorial, Trato Nacional, Trato de la Nación más Favorecida, Transparencia, Denegación de Beneficios, Acceso a Mercados, Definiciones, Regulación Doméstica, Reglamentación Nacional, Procedimientos, Otorgamiento de (permisos, autorizaciones, licencias y certificados), Servicios Profesionales, entrada temporal de personas de negocios, Salvaguardias Especiales, Subsidios, Trato Especial y Diferenciado, entre otros aspectos importantes que se irán perfeccionando de acuerdo con los aportes y experiencias obtenidas en el hemisferio. (Ver Anexo C) 7.4.11 Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico y Tercer informe con recomendaciones. (Ver Anexo D) “El Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico del ALCA (“el Comité Conjunto”) fue establecido por los Ministros Responsables del Comercio en el Hemisferio Occidental y recibió instrucciones del Comité de Negociaciones Comerciales para “hacer recomendaciones a los Ministros de Comercio sobre cómo aumentar y ampliar los beneficios del comercio electrónico y, en particular, sobre cómo debería tratarse el comercio electrónico en el contexto de las negociaciones del ALCA”. La participación en el Comité Conjunto está abierta a todos los gobiernos del ALCA. Igualmente, los representantes gubernamentales han invitado a los representantes del sector privado con experiencia en los temas en discusión para que asistan y participen en las reuniones del Comité Conjunto.”135

“El tema de la Undécima Reunión (24 al 26 de octubre de 2001) del Comité Conjunto fue la Brecha Digital que tiene relación directa con las diferencias sociales y económicas internas y entre los países miembros del ALCA. Se destinaron tres días a exposiciones de los aspectos relativos a este tema, a saber: a) acceso e infraestructura; b) PYMES; c)cooperación y mecanismos para reducir la brecha digital, educación, capacitación de recursos humanos y empresas; d) autenticación, certificación, firma electrónica; e) sistemas de pago; f) obstáculos y asimetrías, y g) otros temas relacionados. Todos los países confirmaron tener inquietudes significativas al respecto. Entre los temas específicos que se identificaron como pertinentes a la Brecha Digital se encuentran: infraestructura y acceso; capacitación y desarrollo de habilidades; desarrollo de contenido; estímulo de la investigación, desarrollo, y la producción local de hardware y software; implantación de sistemas de pago en línea por medio de tarjetas de crédito; programas innovadores para ampliar el uso de la tecnología de la información y la 135 Ibid. ALCA, página Web., Declaración Ministerial 1 noviembre 2002 Quito Ecuador. Informe del Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico.

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Internet en las escuelas, y los beneficios que se derivan de la estrecha cooperación entre el gobierno y la empresa en los aspectos claves del comercio electrónico. Se resaltó la importancia de la función que desempeña en el desarrollo la tecnología de la información y comunicación. Las delegaciones reconocieron la existencia de numerosas alternativas de dispositivos de acceso, así como la necesidad de promover un acceso económico y el despliegue de infraestructura a través de un mercado procompetitivo de telecomunicaciones e información. Asimismo, las delegaciones reconocieron la labor del Grupo de Estudio sobre la Promoción de la Infraestructura y Uso de Internet en los Países en Desarrollo de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y por el Comité de Políticas para la Información, Computación y Comunicación (ICCP) de la OCDE. El Comité Conjunto reconoció además que los gobiernos también pueden desempeñar una función clave al contribuir a proporcionar conectividad a aquellos segmentos de la sociedad que están rezagados o en mayor riesgo, tras complementar las políticas de competencia llevando el respaldo a los grupos menos servidos. Las delegaciones entienden que el marco de integración comercial tendrá mayores beneficios para las partes si se logra disminuir las diferencias de desarrollo tecnológico existentes entre los países miembros, en los que las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) deberían ser consideradas como herramientas indispensables de desarrollo y no como un fin en si mismo. La incorporación de las TIC y la aplicación de modelos específicos por parte de los países miembros del ALCA debería considerar su propia realidad y las diferencias socio económicas existentes entre ellos.” 136

Pienso que el comercio electrónico y su utilización es muy importante para el comercio dentro del marco del ALCA puesto que disminuye la Brecha Digital proporcionando nuevas oportunidades a los países desarrollados y subdesarrollados, para poder acceder a los servicios tanto de los Miembros del ALCA como de otros países. Es claro que las Tecnologías de la Información, tienen un nexo directo con las comunicaciones, y por ello se les llama Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC). Las telecomunicaciones son una clase de servicios de vital importancia para el comercio y la prestación de otros servicios que junto con la tecnología, llegan al consumidor; tal afirmación la encontramos ejemplificada en servicios de salud, para los cuales se realizan intervenciones quirúrgicas a través del servicio de las telecomunicaciones y con ayuda de la 136 Ibid. ALCA, página Web., Declaración Ministerial 1 noviembre 2002 Quito Ecuador. Informe del Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico.

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tecnología y el Internet. Tanto para la salud como para muchos servicios como la educación y los servicios financieros, la tecnología y la información constituyen un apoyo fundamental; es por ello que surge la necesidad de promover el despliegue de infraestructura de las telecomunicaciones y la información. Es necesario que dentro de las negociaciones del ALCA, se regule con profundidad el tema de la tecnología, la información, las telecomunicaciones, los servicios y su comercio, pero de manera integral. 7.5 CONVENIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL 7.5 .1 CBI. Es un organismo holandés que desde 1971 apoya a las empresas de

productos y servicios provenientes de países en vías de desarrollo a acceder a los mercados de Holanda y la Unión Europa. También ayuda a las empresas exportadoras y organizaciones que fomentan el comercio internacional.

7.5.2 PAH (Significa en holandés “Programa Uitzending Managers”). Programa que proporciona managers. Es una organización independiente que envía asesores seniors, los cuales se han retirado anticipadamente del trabajo o están jubilados, a empresas o instituciones en África, Asia, Latinoamérica, Europa del Este y Centroeuropa, para transmitir de forma totalmente gratuita sus conocimientos y experiencia.

7.5.3 PROTRADE. Es un programa que promueve las exportaciones y la presencia en ferias de pequeñas y medianas empresas de los países partners hacia la Unión Europea. 7.5.4 SIPPO. Es un programa suizo que ayuda a pequeñas y medianas industrias de países en vías de desarrollo a acceder a los mercados de Suiza y la Unión Europa.

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8. ESTRUCTURA JURÍDICA E INSTITUCIONAL DEL COMERCIO EXTERIOR

DE SERVICIOS EN COLOMBIA 8.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA En la Constitución Política de Colombia se regula el tema del comercio exterior, de manera genérica. Desde el Preámbulo se dice que el pueblo colombiano se compromete a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana. “La Constitución Política de Colombia fue adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente que sesionó entre el 5 de febrero y el 4 de julio de 1991. Como se puede ver en la Constitución colombiana, existen normas que explícitamente señalan el interés del Estado de promover la integración latinoamericana; obviamente, uno de los escenarios principales es la Comunidad Andina, la cual debe tener un contenido económico, político y social; y se autoriza al Gobierno para que suscriba tratados de integración sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad. La Carta Fundamental colombiana permite que se creen organismos supranacionales en virtud de los tratados de integración y se les transfieran competencias propias de los órganos e instituciones nacionales. Dicha Constitución no hace referencia expresa a los principios de prevalencia, ni a la aplicación directa, ni a los efectos inmediatos del derecho de la integración pero ellos mismos han sido aceptados y desarrollados por la Corte Constitucional colombiana. En Colombia existe el fundamento constitucional para avanzar, desde el punto de vista normativo, en la consolidación de la Comunidad Andina y de una Comunidad Latinoamericana. Las normas constitucionales atinentes a los procesos de integración son las siguientes:”137

El artículo 3 establece que, “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la constitución establece.” 137 TANGARIFE TORRES, Marcel. Op. cit. P. 51.

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En el artículo 9, se establece que, nuestro país se acoge totalmente a los principios del derecho internacional (los principios generales del derecho internacional de la Convención de Viena para todo tratado que entra en vigor (OMC, el del Grupo Andino y el G3), como el de “Pacta Sunt Servanda” , “la buena fe”, “el Estoppel”, principios comerciales de La OMC como el de “Tratamiento Nacional” y “Trata de Nación mas Favorecida” ) que han sido aceptados en tratados públicos suscritos, por lo tanto el Estado se obliga constitucionalmente a cumplirlos cabalmente o de lo contrario estaría violando la propia constitución. El artículo 9 de la constitución sostiene que la política exterior se orientará hacia la integración latinoamericana y del caribe. El artículo 150, numeral 16, establece que, el Congreso, en nombre del pueblo, por medio de las leyes que hace, cumple la función de aprobar e improbar los tratados que el gobierno celebra con otros estados o con entidades de derecho internacional. En este artículo, se establece expresamente la posibilidad de transferir competencias a organismos internacionales. El artículo 150 numeral 19, establece que corresponde al congreso regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República. El artículo 189, numeral 2, plantea la función del presidente de dirigir las relaciones internacionales, celebrar tratados y convenios para que los apruebe el congreso. El numeral 25, del mismo artículo, establece que, el Presidente puede modificar aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas y regular el comercio exterior; facultad restringida al mejoramiento de condiciones pero no a la imposición de obstáculos. Artículo 224, establece que “los tratados para su validez deberán ser aprobados por el Congreso. Sin embargo, es Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan. En éste caso tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al Congreso para su aprobación. Si el congreso no lo aprueba, se suspenderá la aplicación del tratado.”

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Los artículos 226 y 227, establecen la integración económica para crear un organismo supranacional, sobre bases de reciprocidad, equidad, igualdad y conveniencia nacional. El artículo 226 nos complementa lo dicho en el artículo 150 #16 afirmando que sobre bases de equidad, conveniencia nacional y reciprocidad el estado promoverá la internacionalización de las relaciones económicas. El artículo 227 establece que “ El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones directas para la constitución del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano”. La Corte Constitucional analiza los tratados para declararlos ajustados o no al a constitución, decidiendo sobre su exequibilidad y la de las leyes que los aprueban (artículo 241, numeral 10). No puede deducir la oposición de situaciones futuras y eventuales que pudieran producirse sino que está obligado a decidir, si, en si misma la norma se ajusta a la constitución. “Ahora bien, el fundamento del Derecho de la Integración es el concepto de supranacionalidad138, el cual admite la coexistencia del derecho interno con el ordenamiento jurídico emanado de acuerdos de integración, y que tiene efectos vinculantes para los estados miembros. Por ello, las normas supranacionales deben convivir de manera más armónica posible con las constituciones de los estados miembros, a efectos de evitar contradicciones que, de una parte puedan generar responsabilidad internacional por el incumplimiento de obligaciones

138 “La característica de la supranacionalidad (...) en el caso de la comunidad de integración debe manifestarse como un fenómeno jurídico en el que prevalezcan dos características; de un lado la transferencia de parte de la soberanía con delegación de competencias, y de otro, la presencia de órganos comunitarios autónomos en los que la toma de decisiones o la expedición de sus fallos sean aceptados por todos los países.” SCHUEITZER, Michael. Derecho Europeo. Ed. De Palma, Buenos Aires, 1987, páginas 150 a 152. Tomado de las Memorias del Seminario Internacional “Integración Economía y Derecho Comunitario”, organizado por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, la Comunidad Europea y la Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, abril 24 a 26 de 1995. Ponencia del doctor Roberto Salazar Manrique, q.e.p.d., quien fue Magistrado y Presidente de dicho Tribunal, titulada “Búsqueda de un Modelo Aplicable a la Integración. Modelos Andino, Latinoamericano y Norteamericano”, página 85. Se precisa que para el autor no hay transferencia de soberanía sino transferencia soberana de competencias.

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comunitarias, y por la otra, puedan generar situaciones de vulneración de la constitución de cada país.”139

El derecho supranacional existe y se acopla a la normatividad interna; las disposiciones del Acuerdo de Cartagena, son obligatorias para los países andinos a menos que en ellos mismos se diga lo contrario. Una Decisión no puede derogar una ley o un decreto interno. La constitución es norma de normas; los acuerdos internacionales deben ser aprobados por el congreso y antes de ratificarlos se deberán poner a juicio de la corte constitucional. La constitución prima sobre los acuerdos internacionales. “Ahora bien, resulta oportuno mencionar lo dicho por el profesor José Manuel Sobrino, Director del Instituto Universitario de Estudios Europeos “Salvador de Madariaga” de la Universidad de la Coruña, España, en documento preparado para la Secretaría General de la Comunidad Andina: -La cesión que se opera es la del ejercicio de competencias soberanas, no la de la soberanía. -La cesión del ejercicio de competencias se efectúa mediante atribución y no a través de una transferencia de soberanía, por consiguiente, no se trata de un acto jurídico definitivo. -Que este nuevo sujeto, en nuestro caso, la Comunidad Andina, disfruta de personalidad jurídica internacional, pero a diferencia de los Estados esta personalidad no es universal sino que es funcional, esto es, se ve limitada a la consecución de los objetivos fijados en las “reglas de la Organización” (art. 2 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986). -Que es, precisamente, para alcanzar dichos objetivos para lo que los Estados miembros le atribuyen el ejercicio de competencias soberanas; de lo que se deduce que esta cesión del ejercicio de competencias soberanas se realiza en determinadas materias de interés común decididas libremente por los estados miembros de forma convencional. -Para que esta cesión se acomode convenientemente al Ordenamiento jurídico de los estados miembros es aconsejable, sino necesario, que esta cesión tenga un fundamento constitucional. Esto es, que las Constituciones de los Estados miembros contengan “cláusulas de apertura” que posibiliten la integración de estos Estados en una estructura política dotada de autoridad superior e independiente 139 TANGARIFE TORRES, Marcel. Op. cit. P. 46.

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de los mismos (en este sentido, las Constituciones de Colombia y Venezuela son un claro ejemplo de esta tendencia). Lógicamente, las Constituciones se verán afectadas por este proceso de integración en cuanto limita los poderes del Estado (no la legitimidad del poder) y hace de la norma comunitaria andina norma prevalente sobre la estatal y convierte al juez nacional en juez ordinario del Derecho comunitario andino.”140

Pienso que, el procedimiento de aprobación de la ley, sanción y promulgación incorpora el tratado al Derecho Interno, es decir que tiene fuerza de ley. Se da legitimidad y validez al tratado. Cuando Colombia ratificó la OMC, el Pacto Andino (Hoy Comunidad Andina) y el Grupo de los Tres, entre otros, cedió cierta soberanía en lo que respecta a las materias que fueron parte de los acuerdos, lo que genera que lo determinado por esas organizaciones internacionales en lo concerniente a esas materias será parte del Derecho Interno. Así mismo, opino que, la constitución prima sobre los tratados internacionales por ser norma de normas pero si en la misma constitución se da el procedimiento para adoptar un tratado, si acepta los principios de Derecho Internacional y si permite ceder atribuciones a organismos internacionales, está incorporando el tratado correspondiente a su Derecho Interno, por lo cual, el Gobierno debe cumplirlo puesto que no puede ir contra sus propias razones. Debemos recordar que el estado comprometió su voluntad a nivel internacional y por lo tanto, asume obligaciones cuyo incumplimiento, acarrea consecuencias desfavorables a nivel internacional. Para las instituciones supranacionales, prevalece el Derecho Internacional (artículo. 26 y 27 convención de Viena). Se podría pensar que, el Derecho supranacional prima sobre el Derecho Interno, como en el caso de los Derechos Humanos; pero es el mismo Derecho Interno el que los hace primar, al aprobar los tratados y al establecer leyes al respecto. Tenemos que Colombia es una comunidad estatal a manera de estado soberano ya que se gobierna plenamente a si mismo y por tanto es un sujeto de Derecho Internacional. Vemos que el procedimiento para la tramitación y examen riguroso, previstos en la constitución se cumple para darle legitimidad y validez a un tratado. El estado para llamarse “Nación Civilizada” debe tener un orden jurídico organizado y 140 Ibid. P. 47.

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efectivo; por lo tanto, el estado como sujeto de Derecho Internacional, asume derechos y obligaciones que la comunidad internacional obliga a cumplir. La sentencia número C-170 de abril 20 de 1995 de la Corte Constitucional, dijo que es importante señalar que según el artículo 9 Constitución Política de Colombia nuestro país se acoge totalmente a los principios del Derecho Internacional que han sido aceptados en tratados públicos bilaterales o multilaterales, o de los acuerdos suscritos con organismos internacionales a los cuales el estado se ha adherido en particular, ONU y a los que se derivan de los usos y costumbres internacionales. Afirma que es deber del presidente, responder a los compromisos adquiridos en los diferentes instrumentos internacionales ratificados por Colombia; en general todas las ramas del poder público deben adoptar las medidas y medios necesarios para garantizar la ejecución satisfactoria, diligente y responsable de esos compromiso, por tanto, el estado debe ser responsable en los compromisos de índole económico con la Organización Mundial del Comercio, con la Comunidad Andina, entre otros acuerdos. Debemos tener en cuenta que el presidente, el congreso y la corte constitucional, dieron visto bueno a esos tratados, para que surtieran efectos dentro del ordenamiento interno y por tanto exigen responsabilidad. 8.2 LEYES Y DECRETOS La regulación del comercio exterior en Colombia se desarrolla a partir de una ley marco (Art. 150, numeral 19, de la Constitución Política). Las leyes marco dan las pautas para regular la materia y el ejecutivo profundiza y desarrolla el tema a través de los decretos reglamentarios (Art. 189, numeral 25). Las leyes marco tienen una materia específica; para el comercio exterior, las iniciativas provienen del gobierno. Ley 7 de 1991: Es la Ley Marco en Comercio Exterior. Las actuaciones del Gobierno, en comercio exterior, se sujetan a ella. El Gobierno debe impulsar la internacionalización de la economía y promover el comercio exterior. Esta ley, fija las pautas especiales de la regulación del comercio exterior; promueve y fomenta el comercio exterior de bienes, servicios y tecnología; establece el principio de la libertad de comercio exterior en la medida en que las condiciones económicas así o lo permitan; crea el Ministerio de Comercio Exterior y el Consejo Superior de Comercio Exterior.

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Las leyes 7 y 9 de 1.991, así como la legislación que se adoptó para la internacionalización de la economía, propenden por el incremento y apoyo a la exportación tanto de bienes como de servicios. Dto. 2350 de 1991 Estructura del Ministerio de comercio exterior. Dto. 2553 de 1999 Modifica la estructura del Ministerio de comercio exterior. Dto. 2681 de 1999 Establece el registro nacional de exportadores de bienes y servicios que es indispensable para acceder a los beneficios de exención del IVA por exportación de servicios, la aprobación de sistemas especiales de importación – exportación Plan Vallejo (hasta el año 2006), prestación de servicios por parte de Proexport, el otorgamiento de crédito Bancoldex, la no aplicación de la retención en la fuente para los ingresos provenientes de exportaciones. Dto. 2325, 9 nov. 2000. Modifica el No. 8 del art. 1 del Dto. 2681 de 1999, referente al desembolso del crédito Bancoldex. Ley 790 de 2002. El artículo 4º, fusionó los Ministerios de Desarrollo Económico y de Comercio Exterior, conformando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El artículo 16, literal b) de la misma Ley, confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República de Colombia, para reglamentar el tema. Dto. 210, febrero 3. 2003. Determina los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y se dictan otras disposiciones. 8.3 PRINCIPALES INSTITUCIONES ENCARGADAS DEL TEMA, EN COLOMBIA 8.3.1 Consejo Superior de Comercio Exterior. Lo preside el Presidente de la República; lo integran el Ministerio de Comercio Exterior, Ministerio de Hacienda, Cancillería, Ministerio de Agricultura, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Minas, Director del Departamento de Planeación, Ministerio de Transporte, Ministerio de Desarrollo y el Gerente del Banco de la República.

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Se encarga de fijar la política de comercio exterior, asesora al gobierno en sus decisiones en organismos encargados del tema en el exterior, fija aranceles, los bienes de prohibida importación, licencia previa o libre importación, emite conceptos sobre decisiones comerciales como la celebración de tratados en el exterior, recomendaciones y trámites en comercio exterior. Puede expedir resoluciones como cuando fijaba el CERT, instruye a los ministros para que expidan decretos junto con el Presidente como en el caso del Plan Vallejo para servicios. El Consejo Superior de Comercio Exterior ha recomendado adoptar mecanismos de promoción acordes a la necesidades del sector servicios y profundizar las negociaciones del mismo en los diferentes foros. 8.3.2 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. La ley 7/91 creó el Ministerio de Comercio Exterior; El Dto. 2350/91, establece las funciones de la subdirección de comercio exterior de servicios y tecnología. En el art. 30 las del comité de servicios y tecnología. El Ministerio de Comercio Exterior, mediante la resolución 0111 de febrero 4 de 1999, constituyó un Comité Asesor compuesto por las autoridades competentes del sector público y por los representantes del sector privado.; el Dto. 2556/99 desarrolla la estructura y funciones. Dentro de algunas funciones del Ministerio de Comercio Exterior, encontrábamos las de dirigir, definir, coordinar, vigilar y ejecutar las políticas de comercio exterior en concurrencia con los Planes de Desarrollo. Hacer cumplir a través de las entidades competentes, los trámites, requisitos para el comercio exterior de servios. Analizar, estudiar y evaluar los servicios e instrumentos de apoyo al comercio exterior de servicios. Revisar el tema de la “propiedad intelectual”141 y la tecnología. Coordinar y evaluar la política de comercio exterior. El Ministerio de Comercio Exterior apoyó la suscripción de los convenios de competitividad para los sectores de software, ingeniería y consultoría, turismo, transporte de carga y salud.

141 La Superintendencia de Industria Y Comercio es la encargada manejar asuntos referentes a la Propiedad Industrial.

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El artículo 4º de la Ley 790 de 2002, fusionó los Ministerios de Desarrollo Económico y de Comercio Exterior, conformando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 16, literal b) de la Ley 790 de 2002, expidió el decreto número 210 de 2003 (febrero 3), que determina los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y se dictan otras disposiciones. “El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tiene como objetivo primordial dentro del marco de su competencia formular, adoptar, dirigir y coordinar las políticas generales en materia de desarrollo económico y social del país, relacionadas con la competitividad, integración y desarrollo de los sectores productivos de la industria, la micro, pequeña y mediana empresa, el comercio exterior de bienes, servicios y tecnología, la promoción de la inversión extranjera, el comercio interno y el turismo; y ejecutar las políticas, planes generales, programas y proyectos de comercio exterior.”142

Entre varias de las funciones generales del Ministerio, en el artículo 2° del Dto. 210 de 2003, encontramos algunas referentes a los servicios y la tecnología, como: “2. Formular la política en materia de desarrollo económico y social del país relacionada con la competitividad, integración y desarrollo de los sectores productivos de bienes, servicios entre ellos el turismo y tecnología para la micro, pequeña y mediana empresa, el comercio interno y el comercio exterior. 3. Formular la política y liderar el movimiento por el aumento de la productividad y mejora de la competitividad de las empresas colombianas. 5. Formular la política turística encaminada a fortalecer la competitividad y sustentabilidad de los productos turísticos colombianos. 8. Dirigir, coordinar, formular y evaluar la política de desarrollo empresarial y de comercio exterior de bienes, servicios y tecnología, para lo cual podrá convocar al Consejo Superior de Comercio Exterior cuando lo considere pertinente. 14. Determinar el alcance de los acuerdos comerciales internacionales suscritos por Colombia, sin perjuicio de las funciones asignadas al Ministerio de Relaciones Exteriores.

142 Art. 1°, Dto. No. 210 de 2003 (febrero 3)

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20. Establecer los trámites, requisitos y registros ordinarios aplicables a las importaciones y exportaciones de bienes, servicios y tecnología, y aquellos que con carácter excepcional y temporal se adopten para superar coyunturas adversas al interés comercial del país. Todo requisito a la importación o exportación en tanto es una regulación de comercio exterior, deberá establecerse mediante decreto suscrito por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Ministro del ramo correspondiente. 25. Llevar el registro de comercio exterior de importadores y exportadores, de producción nacional, de comercializadoras internacionales, usuarios de zonas francas, gremios exportadores y de la producción nacional, contratos de tecnología y demás usuarios de comercio exterior, y expedir las certificaciones pertinentes.” 8.3.2.1 Estructura del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El artículo 6° Establece que, “la Estructura del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, será la siguiente: 1. DESPACHO DEL MINISTRO 1.1 Oficina Asesora de Planeación Sectorial 1.2 Oficina Asesora Jurídica 1.3 Oficina de Asuntos Legales Internacionales 1.4 Oficina de Estudios Económicos 1.5 Oficina de Control Interno 1.6 Oficina de Sistemas de Información 2. DESPACHO DEL VICEMINISTRO DE COMERCIO EXTERIOR 2.1 Dirección de Relaciones Comerciales 2.2 Dirección de Integración Económica 2.3 Dirección de Inversión Extranjera y Servicios 2.4 Dirección de Comercio Exterior 2.4.1. Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones 2.4.2. Subdirección de Instrumentos de Promoción de Exportaciones 2.4.3 Subdirección de Prácticas Comerciales 2.4.4 Direcciones Territoriales. Oficinas en el exterior 3. DESPACHO DEL VICEMINISTRO DE DESARROLLO EMPRESARIAL 3.1 Dirección de Productividad y Competitividad

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3.2 Dirección de Micro, Pequeña y Mediana Empresa 3.3 Dirección de Turismo 3.4 Dirección de Regulación 3.5 Dirección de Promoción y Cultura Empresarial 4. SECRETARIA GENERAL 5. ORGANOS INTERNOS DE ASESORIA Y COORDINACIÓN 5.1 Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo 5.2 Comité de Coordinación del Sistema de Control Interno 5.3 Comisión de Personal.” Como vemos, el decreto, en su artículo 17, introduce dentro del Despacho del Viceministro de Comercio Exterior, la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios, la cual tiene funciones como las de: 1. “Realizar diagnósticos y estudios sobre temas relacionados con las inversiones extranjera en Colombia y colombiana en el exterior, así como estudios en materia de servicios y aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio. 3. Coordinar con las demás entidades competentes, y liderar y participar en las negociaciones internacionales relacionadas con los temas de inversión, servicios y propiedad intelectual relacionados con el comercio, que lleven a la suscripción de acuerdos internacionales en estas materias.” El decreto, en su artículo 27, introduce dentro del Despacho del Viceministro de Desarrollo Empresarial, la Dirección de Turismo. 8.3.3 Proexport. Promueve las exportaciones de productos colombianos en el exterior. “Es un patrimonio, autónomo administrado por Fiducoldex, integrado con los recursos destinados a la promoción de las exportaciones y por los recursos provenientes de los servicios remunerados por sus usuarios. (Art. 30 Dto 2553/99)” El artículo 33 del Dto. 210 de (febrero 3) 2003, capitulo IV “Fomento de las exportaciones”, define la naturaleza de Proexport: “Proexport es un patrimonio autónomo, integrado con los recursos destinados al fomento de las exportaciones y por los recursos provenientes de los servicios remunerados por sus usuarios, en

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desarrollo del literal d) del artículo 282 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. PARÁGRAFO: Se entiende por fomento de las exportaciones, las actividades asignadas al mencionado fideicomiso por el Decreto 663 de 1993, las acciones necesarias para ejecutar el Plan Estratégico Exportador y las labores dirigidas al fortalecimiento de la estrategia de competitividad y productividad del país y al desarrollo de los instrumentos de apoyo a la oferta exportable.” Cuenta con una serie de servicios para la promoción de las exportaciones, entre los cuales se encuentran los siguientes: ♦ Orientación y asesoría básica en comercio exterior. ♦ Proexport ha venido apoyando las exportaciones de servicios bajo los criterios

y mediciones que se aplican para empresas productoras de bienes. ♦ Actualmente la Junta Asesora aprobó un esquema especial como estrategia

para la promoción y apoyo diferencial para los proyectos especiales de exportación de servicios.

♦ Apoyo de la Gerencia de Macrosector Servicios para el diseño y ejecución de Planes

♦ Exportadores y proyectos especiales: Las empresas que tengan experiencia exportadora o que quieran comenzar a exportar, pueden solicitar la asesoría y apoyo del Macrosector para actividades específicas de promoción, exploración de contactos, información de mercados, información de licitaciones internacionales, participación en eventos internacionales, elaboración de planes exportadores y proyectos especiales de exportación y otros aspectos que hagan efectiva su labor de promoción exportadora.

“La Junta Asesora de Proexport estará integrada por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado, quien la presidirá; el Presidente del Banco de Comercio Exterior S.A. - BANCOLDEX, en cuya ausencia podrá actuar como suplente el representante legal del Banco que su presidente designe; dos personas designadas por el Presidente de la República, de libre nombramiento y remoción, en cuya ausencia actuarán los suplentes que él designe; y dos representantes del sector privado o sus respectivos suplentes, designados por el Presidente de la República de ternas presentadas por los gremios exportadores y de la producción nacional inscritos en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de una lista de empresarios presentada por los Comités Asesores Regionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.143

143 El art. 34 del Dto. 210 de (febrero 3) 2003, capitulo IV “Fomento de las exportaciones”,

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8.3.4 Banco de Comercio Exterior BANCOLDEX. “El Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. – BANCOLDEX- (una sociedad mixta con capital privado y estatal), actúa como banco de segundo piso que canaliza los recursos en moneda nacional y extranjera a través de instituciones financieras que operan en el país y en el exterior, ofreciendo soluciones financieras a los empresarios para no solo ampliar sino implementar la oferta exportable de productos y servicios colombianos.”144 Bancoldex tiene algunas líneas específicas para apoyar con crédito la exportación de servicios, como la establecida para los ingenieros que desarrollen obras en otros países y para desarrolladores de Software. “El decreto 2505 de 1991, expedido por el presidente César Gaviria en uso de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la ley 7 de 1991, definió el Banco de Comercio Exterior como una sociedad de economía mixta y estableció los elementos básicos para su organización. Vale la pena resumir estos elementos brevemente y reseñar la forma en la cual fueron implementándose para dar lugar a la existencia del Banco de Comercio Exterior, Bancóldex. El Banco inició operaciones el 1° de enero de 1992. Para tal fin, el Presidente de la República, mediante el Decreto 2823 de diciembre 18 de 1991, designó tres representantes suyos provenientes del sector privado, con sus respectivos suplentes, para conformar, junto con el Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Hacienda, y sus respectivos suplentes, la Junta Directiva del Banco. En el mismo Decreto se designó el Presidente y el representante legal del Banco.”145

8.3.5 Fiducoldex. Es una fiduciaria del sector de comercio exterior, que se diferencia de las demás por que centra su actividad en el desarrollo económico del sector exportador. Es uno de los instrumentos más eficaces para la promoción de las exportaciones. De conformidad con el decreto 2553 del 23 de diciembre de 1999, ésta actúa como instrumento facilitador en la búsqueda de soluciones a las dificultades que enfrentan los empresarios desde el inicio del proceso productivo hasta la comercialización. 8.3.6 Segurexpo. “El Seguro de Crédito a la Exportación en Colombia se remonta al año 1969 cuando se puso en marcha una nueva política para la promoción de las exportaciones no tradicionales del país. El esquema que se desarrolló en esa época se fundamentaba en la cobertura de los riesgos comerciales por parte del 144 PERILLA GUTIERREZ, Rogelio. Manual para importadores y exportadores, Acolcex Ltda. SIA Asesores de comercio exterior – Intermediarios aduaneros. 4ta. Edición año 2001. P. 163. 145 www.bancoldex.com.co/Acerca de nosotros, tomado del Informe Anual 1992, Del Fondo de Promoción de Exportaciones, PROEXPO, al Banco de Comercio Exterior S.A., Bancoldex.

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sector privado y en la garantía del gobierno, por intermedio del Fondo para la Promoción de Exportaciones, PROEXPO, para la cobertura de los riesgos políticos y extraordinarios. El seguro tuvo un relativo desarrollo durante la década de los años 70, pero enfrentaba grandes obstáculos a causa del reducido tamaño del sector exportador no tradicional y de las dificultades inherentes al nivel de desarrollo de la economía Colombiana. La suspensión en 1983 de la cobertura de los riesgos políticos, se tradujo en la virtual desaparición del seguro de crédito. Como consecuencia de un estudio contratado por el Gobierno Nacional para identificar las necesidades de financiación y protección del sector exportador se toma la decisión de reactivar el tema del Seguro de Crédito a la Exportación. De esta forma a finales de 1993 reinicia el nuevo esquema del Seguro de Crédito a la Exportación en Colombia, a través de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. Posteriormente en 1999 se vincula la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, CESCE, circunstancia que consolida a Segurexpo en el contexto asegurador, al entrar a formar parte de la red española de empresas de seguro de crédito en Latinoamérica, fortaleciendo enormemente su operación y ampliando su capacidad de aseguramiento en el mercado colombiano.

Segurexpo es “una compañía aseguradora privada especializada en el ramo del Seguro de Crédito, creada en Octubre de 1993 como iniciativa del sector público y privado colombiano.”146

“Cubre riesgos de mora por parte del comprador, cancelación de un pedido de exportación en la etapa de producción; opera bajo las siguientes modalidades: - Riesgo comercial: asegura la negociación, insolvencia del cliente o mora

prolongada. - Riesgo político: asegura la insolvencia causada por medidas gubernamentales. - Riesgo natural: asegura riesgos y catástrofes naturales. .”147

8.3.7 Instituto de Fomento Industrial IFI. “El IFI es un banco de desarrollo, de segundo piso, estatal, autosostenible, que contribuye al desarrollo de la política económica y social, mediante la facilitación del acceso al crédito a los sectores de alta rentabilidad social o esenciales para el desarrollo de la economía, en especial a las micros, pequeñas y medianas empresas. 146 www.segurexpo.com./Historia. 147 PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 168.

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El Instituto de Fomento Industrial S.A.- IFI -, es una sociedad de economía mixta del orden nacional, organizada como Establecimiento de Crédito, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico. “El 18 de junio de 1940, el decreto 1157 creó al Instituto de Fomento Industrial como instrumento fundamental del plan general para el fomento de las actividades económicas del país, con el fin de que se asegurara la producción de artículos alimenticios y materias primas industriales, necesarios para el sostenimiento y desarrollo interno y que asegurara al mismo tiempo la exportación de géneros comerciales en proporciones que permitieran un satisfactorio incremento de nuestra capacidad de compra en el extranjero.

De esta manera nació en Colombia el Instituto de Fomento Industrial -IFI-, con el fin de promover la fundación de empresas que se dedicaran a la explotación de industrias básicas y de transformación de materias primas nacionales, que la iniciativa y el capital particulares no hubieran podido desarrollar por sí solos.

La ley 16 de 1963 autorizó al Instituto para realizar todas las operaciones de las corporaciones financieras y gozar de las ventajas establecidas para ellas, en desarrollo de su objeto social y hasta el año de 1993, el Instituto actúo exclusivamente como Banco de Primer Piso, concentrando sus esfuerzos en el suministro de crédito y capital de riesgo a la gran industria.

El Plan Nacional de Desarrollo "El Salto Social" considera al IFI como el instrumento financiero esencial del desarrollo industrial, dando prelación a las líneas de crédito de mediano y largo plazo y teniendo a su cargo los programas de democratización del crédito dirigido a las micro, pequeñas y medianas empresas, a través del mecanismo de redescuento y utilizando la red de intermediarios financieros del país. Por tal motivo, a partir de 1994, el IFI inició un proceso gradual de transformación en Banca de Segundo Piso, otorgando recursos no sólo a la gran industria sino a todo tipo de empresas productivas y de servicios, lo que hemos consolidado exitosamente.”148 148 www.ifi.gov.co

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“Con esta estructura se iniciaron operaciones de banca de segundo piso en abril de 1994. En el primer año de labores se contó con la participación de 34 mediadores. En 1995 se fortalece la actividad de crédito con la vinculación de intermediarios diferentes a los bancos, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial con lo cual se llega a un número mayor de beneficiarios de la acción del gobierno. Con el transcurso del tiempo el IFI ha venido ampliando su red y en la actualidad abarca el 74% de los establecimientos de crédito, contando con 29 bancos, 12 corporaciones financieras, 20 compañías de financiamiento comercial, 21 compañías de leasing, 1 organismo cooperativo de grado superior y 75 entidades del sector cooperativo, además de fundaciones, ONGs, cajas de compensación y fondos de empleados. Esta amplia gama de intermediarios ha permitido que los recursos del Instituto lleguen a todos los rincones del país, atendiendo las necesidades de micros y de pequeñas empresas de producción, comercio y servicios, que de otra manera estarían marginadas de la posibilidad de obtener financiación para sus proyectos.”149

“El objeto social principal está contemplado en los artículos 250 y 253 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto - Ley 663 de 1993), pero desarrollando las operaciones que le están autorizadas únicamente como banco de segundo piso.” 150

Tiene como objeto la creación, el fomento y el desarrollo empresarial para promover el crecimiento económico y social del país, orientado hacia los sectores productivos de interés nacional que requieren complemento a la acción privada, con criterios de rentabilidad y eficiencia económica. Ofrece servicios de financiación al sector privado a través de intermediarios del mercado cambiario, a las personas naturales o jurídicas (pequeñas, medianas y grandes empresas), en pesos o dólares, para el desarrollo de proyectos industriales de inversión en creación o ensanche de empresas.

NOTA: Como los servicios son intangibles, no tienen tratamiento aduanero; no se encuentran en el arancel de aduanas y por lo tanto la ADUANA, que forma parte

149www.empretec.org.ar/ Colombia.pdf IFI. Colombia. Instituto de Fomento Industrial.; Henao F., María Cristina. Experiencia de la banca de segundo piso en el apoyo a la micro y pequeña empresa en Colombia. En Conferencia Anual del Foro Internacional de Financiamiento a la Micro y Pequeña Empresa: “La nueva institucionalidad de la micro y pequeña empresa”. (26 - 28 oct. 1998: San Salvador, El Salvador) 150 www.ifi.gov.co

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de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), adscrita al Ministerio de Hacienda, no tiene competencia.

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9. REGIMEN JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COLOMBIA

AL EXTERIOR No existe una norma fuente que defina expresamente el procedimiento para exportar servicios. El presente trabajo procura guiar al interesado en la forma y el desarrollo de un proyecto exportador de servicios. Es necesario que se defina una norma que ordene claramente este tipo de negociación internacional. En el presente capítulo, se ordena y se explican una serie de pasos aconsejables para llevar al éxito un proyecto exportador de servicios. 9.1 PROCEDIMIENTO PARA EXPORTAR SERVICIOS 9.1.1 Se actúa como persona natural o como persona jurídica. Si es como persona jurídica, se debe tener en consideración alguno de los tipos societarios expuestos en el capítulo correspondiente, con sus respectivos requisitos formales de constitución. (Escritura pública y registro en la Cámara de Comercio). 9.1.2 Inscripción como Exportador. Todo exportador debe inscribirse en el “Registro Nacional de Exportadores de bienes y servicios”,151 en la Dirección General de Comercio Exterior (DGC) del Ministerio de Comercio Exterior. Esta inscripción es obligatoria para todas las empresas exportadoras y para acceder a los servicios que prestan el Ministerio de comercio Exterior, Proexport Colombia y Bancoldex. 9.1.3 Las partes deben realizar un contrato de prestación de servicios. “El contrato de prestación de servicios deberá extenderse siempre por escrito y debería contener por lo menos la siguiente información: a) Identificación de las partes. b) Objeto del contrato que establezca claramente el servicio exportable.

151 Art. 507 del Estatuto Tributario (E.T.).

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c) Valor del contrato. d) Que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia (es

preciso señalar que esta declaración se hace bajo juramento con el solo diligenciamiento de la forma 002);”152

El contrato debe firmarse teniendo en cuenta las formalidades legales de autenticación, a través de consulados, o con firmas electrónicas, como se verá en el capítulo de comercio electrónico. 9.1.4 Inscripción del contrato de prestación de servicios para el exterior cuando se aspire a tener la exención de la retención en la fuente o del IVA por concepto de la exportación. “Deberá registrar, previamente al reintegro de las divisas, cada operación de exportación, mediante el diligenciamiento de la forma 002 (declaración sobre contratos de exportación de servicios) en la Dirección General de Comercio Exterior (DGC) del Ministerio de Comercio Exterior, adjuntando copia del respectivo contrato y/o de la factura de venta del servicio.” 153

“Beneficios para los exportadores de servicios”154: Derivados del artículo 6 del Decreto 2681 del 28 de diciembre de 1999.

a) “Exención de retención en la fuente, al momento de ingresar las divisas por

concepto de servicios prestados en el exterior.”155 “Los exportadores de servicios, con el fin de obtener este beneficio, además de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores que lleva el Ministerio Colombiano de Comercio Exterior, deberán radicar en la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios efectuadas, para registrarlos en orden, previamente a reintegrar las divisas”156.

152 MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe 2002, “Exportando Servicios se Expanden sus Horizontes”, p. 10., disponible en medio magnético en la biblioteca del Ministerio de Comercio Exterior. 153 Ibid., p. 10. 154 Art. 6 del decreto 2681 / 1999. Para los bienes hay exención de IVA para las exportaciones de todas las manufacturas, como devolución de los IVA cancelados por las materias primas utilizadas en el proceso productivo y reconocimiento del CERT (certificado de reembolso tributario). 155 Parágrafo 1 del artículo 366-1 del E.T.. 156 Decreto reglamentario 2681 DE 1999, artículo 6: La declaración debe contener bajo la gravedad del juramento que: ♦ El servicio es utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia. ♦ Valor total del contrato o valor a reintegrar.

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b) “Exención del Impuesto al Valor Agregado – IVA para los servicios que son prestados en Colombia, en desarrollo de un contrato escrito y que sean utilizados exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia y con el cumplimiento de los requisitos de ley”157; y para los “servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes turísticos vendidos en el exterior y vendidos por agencias operadoras autorizadas por el Fondo de Promoción Turística de Colombia u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, según lo establecido en la Ley 300 de 1996, y siempre y cuando se efectúe el respectivo reintegro cambiario”158.

Están excluidos del IVA los servicios de educación y salud. La exportación de los demás servicios NO están exentos del IVA.

9.1.5 Se exporta el servicio de acuerdo a las cuatro modalidades enunciadas, teniendo en cuenta que hay que cumplir con las formalidades jurídicas exigidas en el país de destino, y para ello, es pertinente hacer el estudio de la legislación del país al cual se va a acceder. ♦ Empresa contratante sin negocios o actividades en Colombia. Mediante el diligenciamiento de

la forma 002, se debe hacer una declaración bajo juramento, que diga que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia.

♦ Servicio exento de IVA, según literal e) del artículo 481 del E.T.. Que no se aplica retención en la fuente conforme al parágrafo 1 artículo 366-1 del E.T..

Se debe acreditar pago del impuesto de timbre. Además debe conservar certificación idónea, expedida según ley del país de destino, sobre la existencia y representación legal de la empresa extranjera contratante, para tener soporte legal de la operación. 157 los requisitos consagrados en el Decreto 380 de 1996, para la exención del IVA en la exportación de servicios, son: a) Inscripción en el Registro Nacional de Exportadores que lleva el Ministerio Colombiano de

Comercio Exterior. b) Conservar certificación idónea, expedida según ley del país de destino, sobre la existencia y

representación legal de la empresa extranjera contratante, para tener soporte legal de la operación.

c) Contrato por escrito con cláusulas de: Servicio utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia. Valor total del contrato. Empresa contratante sin negocios o actividades en Colombia. Servicio exento de IVA, según literal e) del artículo 481 del E.T.. Que no se aplica retención en

la fuente conforme al parágrafo 1, artículo 366-1 del E.T.. d) Acreditar pago del impuesto de timbre. 158 Literal e artículo 481 del E.T. modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000.

127

Hay que tener en cuenta que en virtud a la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar que la parte contratante en el otro país, deba encargarse de los trámites necesarios para la importación del servicio, o que el exportador colombiano lo debe hacer como condición para realizar el negocio, en cuyo caso es menester de éste, realizar el estudio jurídico individual del país en el cual se va a introducir. Generalmente todos los países tienen una legislación tributaria, cambiaria, comercial, administrativa, financiera, migratoria y una política de acceso a los mercados, distinta a la de los otros países. Aduaneramente, pienso que se debe tener claridad acerca de si, el servicio o la tecnología van inevitablemente unidos a un soporte físico o si no lo están; en éste evento, el bien material constituye un soporte físico necesario para la prestación de un servicio, como por ejemplo en el caso de un servicio exportado y prestado a través de unos discos compactos, en cuyo caso es necesario tener en cuenta aspectos aduaneros para la importación de dicho bien material, en el país de destino. Otro ejemplo lo encontramos en los servicios médicos y de asesoría que se pueden exportar, en cuyo caso es necesario trasladar equipos médicos, o computadoras, para lo cual es necesario tramitar la salida del bien material, como equipaje o si es del caso, realizar una exportación temporal para reimportación en el mismo estado, dentro de un periodo de tiempo necesario para cumplir con su finalidad. Recordemos que la prestación de servicios puede darse de manera exclusiva y autónoma, o dependiente para apoyar la producción y comercialización de bienes. En éste último evento, cuando el servicio es un soporte para la ejecución de un negocio jurídico con un bien, como por ejemplo cuando, se vende una maquinaria pero se adiciona al contrato la prestación del servicio técnico de instalación y mantenimiento, pienso que es necesario determinar si el valor del servicio está incluido en el valor del contrato sobre el bien, puesto que en éste caso el valor del servicio será tenido en cuenta para la valoración del bien en la aduana de país de destino; pero si el valor del servicio no está incluido en el valor del contrato con el bien, el costo del bien disminuirá para el comprador debido a que no deberá pagar arancel por el valor adicional correspondiente al servicio, lo cual es favorable económicamente para el bien y para el servicio. 5.1.5.1 Por ejemplo, aspectos tributarios para importar los servicios y la tecnología a la Unión Europea.

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Tenemos una serie de tributos indirectos que dependen de si la transferencia de tecnología se efectúa junto con el suministro de mercancías o si la transferencia de tecnología se efectúa sin suministro de mercancías. “El costo de los estudios y servicios incluidos en un contrato sobre un bien, que se deben realizar con posterioridad a la importación a la Unión Europea, deben ser desglosados del costo del bien, puesto que no forman parte del valor en aduana al cual se le aplica el arancel. Solo los servicios anteriores y coincidentes con la importación del bien y no los posteriores, son los que se integran al valor en aduanas. La asistencia técnica tiene una nula incidencia en el valor en aduanas cuando es posterior a la importación; no sucede así con la ingeniería para la fabricación de un producto y el know how. Es aconsejable individualizar el costo de cada prestación.”159

♦ TRANSFERENCIAS DE TECNOLOGÍA JUNTO CON SUMINISTRO DE

MERCANCÍAS HACIA LA COMUNIDAD EUROPEA A. Derechos de aduanas. Si una tecnología es complemento de una

compraventa internacional de mercancías, no habrá importación de esta sino de bienes. “Siempre que dicho valor en aduanas reflejado en la factura del suministrador extranjero sea admisible para la valoración, si la comprobación administrativa detecta que en relación con dichas mercancías hay pagos por conceptos tecnológicos, éstos pasarán a formar parte del valor en aduanas”160.....:

a) Pagos por ingeniería. El costo de la ingeniería, empleados para fabricar

instalaciones o bienes de equipo importados, se incluyen en el costo de éstos y por lo tanto se incluyen en el valor en aduana. La ingeniería, herramientas matrices, moldes y similares suministrados por el propio comprador al suministrador de los bienes, incrementa el valor de las mercancías, siempre y cuando se cumplan “tres requisitos:

- Que la ingeniería haya sido suministrada directa o indirectamente por el comprador, gratuitamente o a precios reducidos.

- Que los trabajos de ingeniería, diseño, planos o croquis hayan sido realizados fuera de la comunidad.

159 GUARDIOLA SACARRERA, Enrique. Contratos de colaboración en el comercio internacional. Barcelona. Bosch, casa editoria, S:A: - Comte d¨Urgell, 1998. P. 206. 160 GUARDIOLA SACARRERA, Enrique. Contratos de colaboración en el comercio internacional. Barcelona. Bosch, casa editoria, S:A: - Comte d¨Urgell, 1998. P. 205.

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- Que tales conceptos tecnológicos hayan sido utilizados en la producción y venta de las mercancías importadas y sean necesarios para la fabricación de las mismas”.161

b) “Cánones o “royalties” y derechos de licencia”162. Pueden quedar

afectados por los derechos de aduana en la Comunidad Europea. Para ello es necesario que se cumplan “dos requisitos:

- Relación de las mercancías con el pago de los cánones. - Ese pago sea condicionante para poder vender las mercancías.”163

Como ya se dijo se debe diferenciar el costo de las prestaciones; para ello es necesario tener datos objetivos para saber si es un servicio anterior o posterior a la importación. c) Cánones por licencia de uso de marca. “Su valor se incluye en el valor en

aduanas de la Comunidad Europea, tiene relación con la mercancía, si es condición de venta de la misma, si afecta a las mercancías revendidas en el mismo estado en que se importaron, que éstas se comercialicen con la marca y que el comprador no pueda adquirir esas mercancías de otro proveedor no vinculado al suyo.”164

d) Pagos por asistencia técnica. “Estos servicios se acumulan al valor en

aduanas del bien si son prestados antes o al mismo tiempo de la importación, pero no los posteriores.” 165

En un contrato, puede haber muchas prestaciones, por lo tanto es deber del importador, la correspondiente individualización de las prestaciones para saber si se acumulan o no en el valor de aduanas.

B. “Impuesto sobre el valor añadido”166. Se aplica tanto para las importaciones

como para las transacciones dentro de la Comunidad Europea. 161 Ibid. P. 207. 162 Son los pagos por la utilización de derechos que se refieran a la fabricación de la mercancía importada, venta para su exportación de la mercancía importada o la utilización o la reventa de la mercancía importada. 163 Ibid. P. 208. 164 GUARDIOLA SACARRERA, Op. cit., P. 210. Según el reglamento 2454/93 de España. 165 GUARDIOLA SACARRERA, Op. cit., P. 210. Según el reglamento 2454/93 de España. 166 Ibid. P. 211.

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a) IVA en la importación. “Se liquidará por la Aduana de despacho el IVA sobre

la base imponible formada por el valor en aduanas de las mercancías (incrementado en su caso el importe de la tecnología que deba formar parte del mismo), y adicionado de los siguientes conceptos: impuestos, derechos, exenciones y demás gravámenes que se devengan fuera del territorio de aplicación del impuesto, así como los que se devenguen con motivo de la importación, con excepción del IVA, y los gastos accesorios, como comisiones y gastos de embalaje, transporte y seguro que se produzcan hasta el primer lugar de destino de los bienes en el interior de la Comunidad."167

b) IVA en los intercambios intracomunitarios. Todo suministrado dentro de la

Comunidad Europea debe tributar IVA a tipo vigente en el país. Es un régimen transitorio puesto que se va a implantar el régimen de devengo en origen con el cual se debe tributar IVA en el país de origen o procedencia de las mercancías y no en el de destino. Mientras no se implante ese sistema, el vendedor no debe incluir el IVA en la factura y el comprador suministrado debe autoliquidarlo y pagarlo.

♦ TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA SIN SUMINISTRO DE MERCANCÍAS

HACIA LA COMUNIDAD EUROPEA Prestación independiente, sin vinculación ni relación con bienes. No se somete a derecho de aduanas y no tiene posición arancelaria. No hay importación de mercancía. Se somete a IVA. A. Las transferencias de tecnología como prestación de servicios. “Todas

las prestaciones tecnológicas tendrán a efectos del IVA, la consideración de prestación de servicios, tanto si comportan la venta o cesión de las mismas, como la mera concesión de licencia de explotación o uso temporal”.168 El receptor de la tecnología debe autoliquidar el IVA. Algunas de las prestaciones tecnológicas se encuentran en soportes físicos como microfilms, cintas, discos magnéticos, planos dibujos técnicos, programas de ordenador entre otros, sometidos a tratamiento arancelario (aduanero).

“Sin embargo, la cada vez generalizada transmisión de informaciones tecnológicas por medios electrónicos ha llevado a la Organización Mundial del Comercio a 167 Ibid. P. 212. Art. 83 Ley 37/92 28 dic. Del Impuesto del Valor Añadido España. 168 Ibid. P. 213.

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proponer la exoneración de derechos de aduanas a las transacciones efectuadas por dichos medios, propuesta así mismo respaldada por la Comunidad Europea, equiparándose en tal sentido estas transacciones a las efectuadas por fax o por acceso a bases de datos mediante ordenador, sin que ello afecte a la sujeción a IVA de éstas operaciones, como prestaciones de servicios, según lo dicho en el apartado anterior”.169 B. Planos y dibujos técnicos. En ellos se incorporan informaciones técnicas

que son un soporte para contratos de know how, asistencia técnica, servicios de ingeniería, y en cada caso, dependiendo de si dichos planos y dibujos son prestaciones anteriores o posteriores a la importación a la unión Europea, se aplicará el respectivo tratamiento aduanero y tributario. Cuando se produce la importación de éstos a la Unión Europea, “debe tenerse presente que, como tales, tendrán que ser declarados y clasificados en la partida arancelaria 49.06 del Arancel Aduanero Común que es libre de derechos, por lo que la única incidencia tributaria será la liquidación del IVA sobre el valor total de los mismos”.170 Pero si estos forman parte de la ingeniería con la que se fabricó el bien, formaran parte del valor en aduana del producto y por lo tanto sujetos a arancel y a IVA.

C. Programas de ordenador (Software). Cuando se “transmite incorporado a

un soporte físico, normalmente una cinta o disco magnético de la posición arancelaria 85.24, que, a diferencia de los planos, si pagan derechos de importación si proceden de terceros países, siendo, lógicamente, libres de derechos en los intercambios intracomunitarios.”171 La base imponible para liquidar dichos derechos solo tiene en cuenta el costo del soporte físico y no el del programa como tal; se debe individualizar dichos costos con facturas separadas. Tanto la información contenida como el soporte físico, deben tributar IVA al momento de ser importados a la Unión Europea.

Rendimientos obtenidos por transferencias de tecnología hacia la Comunidad Europea: A- Concepto y tributación de los rendimientos. Estamos en frente de

impuestos directos que no se enfocan en el servicio ni en la prestación tecnológica, sino en la contraprestación recibida por el encargado de prestar el servicio o de conceder la tecnología.

169 Ibid. P. 214. 170 Ibid. P. 215. 171 Ibid. P. 215.

132

En general, todos los países someten a tributación local, los rendimientos obtenidos por un suministrador, en razón de la importación de tecnología y de servicios. Para ello existe el mecanismo de la retención en la fuente o withholding tax; a pesar de ello cada país tiene una regulación interna distinta. “En materia de imposición directa y al no existir armonización a nivel de Estados miembros de la Comunidad Europea en esta materia, habrá que estar a lo que dispongan al respecto las distintas legislaciones tributarias internas, no pudiendo, a diferencia de lo expuesto en cuanto a derechos de aduanas e IVA, establecer un tratamiento uniforme ni siquiera a nivel comunitario.”172 Por ello el suministrador, concedente o licenciante de la tecnología y de los servicios debe conocer el tratamiento tributario que tienen los rendimientos en el país desde el cual le van a pagar; también es deber, el conocer los convenios internacionales de doble tributación que se tengan. Así por ejemplo “los rendimientos obtenidos en España por un no residente quedan sometidos al Impuesto sobre Sociedades o al de la Renta de Personas Físicas, según la naturaleza del perceptor, a tenor de los artículos 40 de la ley 43/1995 de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades y 11. uno. b) de la ley 18/1991 de 6 de junio de IRPF, que declaran a los no residentes sujetos pasivos de tales impuestos por obligación real. El artículo 70, apartados c) y g), del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 1841/1991 de 30 de diciembre, y el artículo 45 de la Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades, apartados c) y f), consideran rentas obtenidas en España por no residentes los rendimientos derivados de prestaciones de servicios tales como la realización de estudios, proyectos, asistencia técnica, apoyo de gestión, así como servicios profesionales, cuando la prestación se realice o se utilice en territorio español, y los cánones satisfechos por personas o entidades residentes en España.”173

172 Ibid. P. 217. 173 Ibid. P. 218. Pie de página.

133

10. ZONAS FRANCAS Y COMERCIO DE SERVICIOS “Las Zonas Francas han sido concebidas como un instrumento de promoción del comercio exterior que tiene como objetivos la generación de empleo y divisas, la transferencia de tecnología, la atracción de inversión y servir de polos de desarrollo de las regiones donde se ubican. El régimen franco en Colombia tuvo sus inicios en 1958, con la creación de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, mediante la Ley 105 del mismo año. En la década de los años setenta, comenzaron operaciones otras cinco Zonas Francas: Cartagena, Santa Marta, Cúcuta, Palmaseca y Buenaventura. En julio de 1994, se procedió a la liquidación de estos establecimientos públicos y a la posterior entrega en administración al sector privado, en cumplimiento de lo establecido por la Ley 7a. de 1991 y los Decretos 2111 de 1992 y 1125 de 1993. En Buenaventura se dio por terminado el régimen franco, dada su orientación netamente comercial. Como resultado del proceso de globalización de la economía, de las tendencias del comercio en el ámbito mundial y la nueva administración por parte del sector privado, se hizo necesaria una revisión y una modificación del régimen de Zona Franca en Colombia. De esta forma, se expidieron los Decretos 2131 de 1991 y 2233 de 1996, normas vigentes a la fecha, que permitieron la instalación de empresas prestadoras de servicios a los mercados externos, además de aquellas dedicadas a la producción o transformación de bienes. .”174

Su regulación está contemplada en las siguientes disposiciones: - Artículo 7 Ley 48 de 1983 – Ley Marco. - Ley 109 de 1985, por la cual se establece el estatuto de las Zonas Francas, establecimientos públicos. - Artículo 6, Ley 7 de 1991, Ley Marco. - Ley 300 de 1996, Ley general de turismo, Zonas Francas Turísticas. - Decreto 1471 de 1986, reglamenta la Ley 109 de 1985. - Decreto 2350 y 2131 de 1991, sobre estructura y funcionamiento de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios, y Zonas Francas Turísticas.

174 www.mincomex.gov.co/ Instrumentos de promoción/Zonas Francas.

134

- Decreto 2111 de 1992, liquidación de establecimientos públicos operadores de zonas francas. - Decreto 971 de 1993, modificación parcial al régimen de Zonas Francas. - Decreto 1125 de 1993, procedimiento de liquidación de los establecimientos públicos operadores de zonas francas. - Decreto 1590 de 1993, modificación al Decreto 2131 de 1991. - Decreto 2624 de 1993, sobre enajenación de mercancías por establecimientos públicos operadores de Zonas Francas. - Decreto 2480 de 1993, sobre régimen de Zonas Francas en liquidación. - Decreto 1131 de 1994, sobre proceso de liquidación de establecimientos públicos operadores de Zonas Francas. - Decreto 1258 de 1994, sobre ampliación y reducción de Zonas Francas. - Decreto 1321 de 1994, sobre medidas especiales para Zonas Francas en liquidación. - Decreto 354 de 1995, se aclaran los artículos 54 del Decreto 2131 de 1991 y 28 del Decreto 971 de 1993. - Decreto 1177 Zonas Francas transitorias de carácter comercial y de servicios. - Decreto 2233 de 1996, régimen de Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios. - Resolución Incomex 273 de 1997, Plan Vallejo, Zonas Francas. - Decreto 727 de 1997, modifica el Decreto 2233 de 1996, en el tema del CERT. - Resolución Mincomex 148 de 1997, registro de usuarios de Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios. - Resolución Mincomex 693 de 1998, formulario movimiento de mercancías. - Decreto 2553 de 1999, estructura del ministerio, competencias sobre Zonas Francas. - Decreto 2681 de 1999, registro usuarios de Zona Franca. - Decreto 2695 de 1999. - Decreto 918 de 22 de mayo de 2001, se modifica parcialmente el régimen de Zonas Francas. - Artículo 392 al 410 del Decreto 2685 de 1999, operaciones aduaneras en Zonas Francas. - Artículos 333 al 336 y 367 al 390 de la Resolución 4240 de 2000 de la DIAN, operaciones aduaneras en Zonas Francas. - Artículos 53 y 54 de la resolución externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. - Artículo 10 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 31 de 2000 del Banco de la República ( modificada por la Circular Reglamentaria Externa SCIN 4 de 2001), sobre operaciones de cambio en Zonas Francas.

135

“El objeto principal es promover proyectos industriales de bienes y de servicios, o de investigación tecnológica, destinados principalmente a mercados externos y de manera subsidiaria a mercados internos.”175

Son instrumentos flexibles, que constituyen beneficios como ventajas competitivas y promueven las exportaciones. Son centros o laboratorios de competitividad internacional. Se privatizan en 1993. “Se ha venido atendiendo y efectuando un seguimiento permanente a los requerimientos de algunas universidades regionales, como la del Valle y la de Antioquia que han venido trabajando en propuestas tendientes a la conformación de zonas francas de servicios o parques tecnológicos. De otro lado, el régimen de Zonas Francas Turísticas ha teniendo cambios de importancia. Aún cuando continúan gobernadas por el decreto 2131 de 1991, la ley 300 de 1996 le asignó al comité de Zonas Francas Turísticas la fijación de la política, promoción, funcionamiento y control de dichas zonas francas. Sobre éste sector, es igualmente necesario destacar que a finales de 1996, en Ministerio de Desarrollo finalizó el proceso de suscripción de un acuerdo de competitividad del sector turismo que se venía concertando desde mediados de 1995.”176

Resulta conveniente establecer facilidades para que las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios cumplan con su vocación de desarrolladoras de procesos industriales de bienes y prestación de servicios para la exportación. Las Zonas Francas deben ofrecer a sus Usuarios las condiciones necesarias para competir con eficiencia en los mercados internacionales.

10.1 COMPETITIVIDAD DE LAS ZONAS FRANCAS La competitividad tiene unos indicadores como son: “Internacionalización, Infraestructura, Educación, Trabajo, Ciencia y Tecnología, Finanzas, Gerencia y Gobierno e instituciones.”177

175 PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 168. 176 MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe al congreso de la república, julio 96–junio 97. P. 86. 177 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co /Dirección de Competitividad.

136

“La Dirección de Competitividad del Ministerio de Comercio Exterior (Hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo) propicia la articulación interinstitucional al interior del sector público y de este con el sector privado, con el fin de generar un entorno positivo y desarrollar programas de apoyo que permitan el mejoramiento de la productividad de las empresas, con el fin de aumentar la competitividad de nuestros productos y servicios y las exportaciones de Colombia con mayor valor agregado.” 178

Pienso que para lograr consolidar los servicios colombianos en los mercados externos, en un nivel de calidad igual o mayor que otros servicios de otros países, es necesario, estudiar y solucionar todas las falencias que se ubiquen en la cadena productiva del sector de los servicios; es necesario partir de la innovación y aplicación tecnológica a las empresas prestadoras de servicios, en cuanto a sus procesos productivos, para luego introducir figuras legales innovadoras que fomenten la venta de los servicios en los mercados externos. Pienso que una figura jurídica innovadora y efectiva para el sector de los servicios colombianos exportables, sería el régimen de “Comercializadoras” Internacionales de Servicios, que lograrían incentivar el sector, y hacerlo mas competitivo y productivo; además, contribuiría con la información estadística necesaria para definir diversas políticas. En la práctica se trataría de conceder a empresas que se dediquen al agenciamiento de servicios colombianos, algunos estímulos tributarios, como por ejemplo “exención a la renta por ingresos derivados del agenciamiento para vender servicios colombianos en los mercados externos”, además de los beneficios de exención de IVA y la no aplicación de la retención en la fuente por concepto de servicios prestados en el exterior con el pleno cumplimiento de los requisitos. “La Dirección de Competitividad del Ministerio, es asesora en materia de transporte y servicios conexos con el objeto de mejorar la competitividad del país en lo relacionado con la infraestructura física y los servicios de transporte, así como apoyar en este tema las negociaciones en los Acuerdos Internacionales.” 179

El artículo 1. Dto. 918 de 22 de mayo de 2001, establece que las Zonas Francas deberán ofrecer condiciones óptimas que permitan a sus usuarios mejorar sus niveles de competitividad en los mercados externos, para lo cual deberán contar con una infraestructura física adecuada que facilite los procesos industriales de bienes y la prestación de servicios para la exportación, un sistema de control

178 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co /Dirección de Competitividad. 179 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co /Dirección de Competitividad.

137

eficiente que garantice el cumplimiento del régimen aduanero y la adecuada aplicación del régimen franco; programas de promoción y mercadeo de las mismas a nivel nacional e internacional. 10.2 DEFINICIÓN “Una Zona Franca Industrial es un área delimitada del territorio nacional cuyo objeto es promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y de servicios destinados primordialmente a mercados externos, beneficiándose de incentivos en materia cambiaria, tributaria, aduanera y de comercio exterior.”180

Sobre ese territorio se aplicará un régimen legal especial en materia aduanera, cambiaria, de inversión de capitales y de comercio exterior; así como beneficios fiscales sobre la venta a mercados externos de bienes y de servicios. Según el artículo 4 del Dto. 2233 de 1996, el área geográfica deberá ser declarada y aprobada por el Ministerio de Comercio Exterior, previo concepto de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre los efectos fiscales del proyecto. 10.3 CARACTERÍSTICAS DE LAS ZONAS FRANCAS “Las áreas de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios deberán tener las siguientes características: 1. Un área disponible no inferior a 20 hectáreas. 2. Que el área tenga aptitud para estar dotada de elementos de

infraestructura básica. 3. Que en el área no se estén realizando las actividades industriales o de

servicios que el proyecto solicitado planea promover y que se trate de inversiones nuevas”. 181

Frente a estas características hago las siguientes críticas: 1. La prestación de un servicio no necesariamente requiere de áreas

mínimas disponibles puesto que los servicios son intangibles que hoy en día van ligados a la tecnología la cual genera industrias con poco espacio, eficientes y productivas. Pensar en áreas mínimas para Zonas Francas

180 Dto. 2233 de 1996, Art. 2°. 181 Dto 2131 de 1991 y Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 3.

138

Industriales de Servicios sería poner límites materiales a una actividad inmaterial.

2. Que en el área no se estén realizando las actividades industriales o de

servicios que el proyecto solicitado planea promover y que se trate de inversiones nuevas, no fomenta la competitividad.

10.4 DECLARATORIA DE EXISTENCIA “La Declaratoria de Existencia de una Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios la hará el Ministerio de Comercio Exterior mediante Resolución motivada, la que contendrá su objetivo, duración que no podrá exceder de treinta (30) años y el área geográfica delimitada que la compone”. 182 El Ministerio de Comercio Exterior tendrá en cuenta para la declaratoria de una zona franca, el impacto que generará en la región, su contribución al desarrollo de los procesos de modernización y reconversión de los sectores productivos de bienes y de servicios que mejoren la competitividad en los mercados internacionales e incrementar y diversificar la oferta exportable del país. 10.5 CLASES (referentes a servicios) 10.5.1 ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE BIENES Y DE SERVICIOS “Se entiende por Zona Franca Industrial de bienes y de servicios un área geográfica delimitada del territorio nacional, cuyo objetivo es promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y prestación de servicios, destinados primordialmente a los mercados externos y de manera subsidiaria al mercado nacional”. 183

10.5.4 ZONA FRANCA TURÍSTICA “Se entiende por Zona Franca Industrial de servicios turísticos, que en adelante se llamará Zona Franca Turística, un área geográfica delimitada del 182 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 4º. mod. Dto. 918 de 22 de mayo de 2001 art. 7º. 183 Dto. 2131 de 13 se. de 1991, art. 4.

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territorio nacional, cuyo objetivo es promover y desarrollar la prestación de servicios, en la actividad turística, destinados al turismo “receptivo”184 y de manera subsidiaria al mercado nacional”.185 “Las Zonas Francas de Servicios Turísticos o Zonas Francas Turísticas, continuarán rigiéndose por lo establecido en el Dto. 2131/91 y el Dto. 971/93 y demás normas vigentes sobre la materia”.186 Entre las actividades turísticas, se tienen la prestación de servicios de: - Alojamiento. - Agencias de viajes. - Restaurantes. - Organizaciones de congresos. - Servicios de transporte. - Actividades deportivas, artísticas, culturales y recreacionales. 10.5.2.1 Disposiciones especiales para las Zonas Francas Turísticas. 1) Impuesto de turismo. “Dentro del área de las Zonas Francas turísticas, se

cobrará el impuesto al turismo, establecido en el Decreto Legislativo 0272 de 1957 de acuerdo con la reglamentación sobre la materia”. 187

2) Vehículos automotores. “Se podrá introducir a las Zonas Francas Turísticas,

sin el pago de derechos de importación, los vehículos automotores cuya capacidad no sea inferior a ocho pasajeros. Estos vehículos solo podrán transitar en la Zona Franca y entre ésta y el puerto o aeropuerto o el terminal de transporte, con el objetivo de transportar los turistas destinados a la Zona Franca”. 188

3) Transporte aéreo. “Las empresas de transporte aéreo comercial podrán

realizar, sin limitaciones de número de vuelos, servicios de transporte

184 Se entiende por turismo receptivo, el ingreso de turistas extranjeros y de nacionales residentes en el exterior. 185 Dto. 2131 de 13 se. de 1991, art. 5. 186 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 1. 187 Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 62. 188 Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 63.

140

internacional no regular en los aeropuertos que sirvan a las Zonas Francas turísticas, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para llevar a cabo la operación. Previa solicitud del usuario operador de la Zona Franca, la Aeronáutica civil determinará el o los aeropuertos que sirvan a cada Zona Franca. Corresponde a la autoridad aeronáutica verificar el cumplimiento de los requisitos de operación de los vuelos no regulares objeto del presente artículo”.189

4) Yates y otros. “Se podrán introducir a las Zonas Francas Turísticas, sin el

pago de derechos de importación, naves tales como yates, veleros y vapores. Estas naves tendrán por objeto transportar turistas y en general prestar servicios turísticos. También se podrán introducir temporalmente a las Zonas Francas Turísticas, las naves de los turistas”. 190

5) Area para las Zonas Francas Turísticas.191 El área disponible para el

establecimiento de una Zona Franca turística deberá ser como mínimo de cincuenta hectáreas.

Esas disposiciones especiales de las Zonas Francas Turísticas se deben acoplar a los elementos culturales de las regiones en donde se encuentren ubicadas y no limitarse a áreas mínimas disponibles; podría pensarse en una Zona Franca Turística con un área disponible menor a las 50 hectáreas, por razones de imposibilidad geográfica, pero ubicada en regiones de Colombia con gran contenido turístico. Ese límite de área me parece innecesario, así como poner un mínimo de cupo a vehículos, de ocho pasajeros. 10.5.5 ZONA FRANCA TECNOLÓGICA “Se entiende por Zona Franca Industrial de servicios tecnológicos, que en adelante se llamará Zona Franca Tecnológica, un área geográfica delimitada del territorio nacional, cuyo objetivo es promover y desarrollar como mínimo diez “empresas de base tecnológica”, cuya promoción se destine a mercados externos y de manera subsidiaria al mercado nacional”.192

189 Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, par. 1 y 2, art. 64. 190 Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 65. 191 Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 66. 192 Dto. 2131 de 13 se. de 1991, art. 6.

141

Se entiende por empresas de base tecnológica, aquellas unidades de producción que desarrollen alguna de las actividades descritas por el decreto 591 de 1991, esto es: ♦ Investigación científica y desarrollo tecnológico. ♦ Difusión científica y tecnológica. ♦ Servicios científicos y tecnológicos. ♦ Proyectos de innovación que incorporen tecnología. ♦ Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional. 10.5.5.1 Disposiciones especiales para las Zonas Francas Tecnológicas. 1- Area para Zonas Francas Tecnológicas. “El área disponible para el

establecimiento de una Zona franca tecnológica podrá ser inferior a veinte hectáreas”. 193

Frente a esa limitación, hago la misma crítica que para las demás Zonas Francas Industriales de Servicios puesto que, no necesariamente requieren de áreas mínimas disponibles, debido a que, hoy en día la tecnología genera industrias con poco espacio, eficientes y productivas. Pensar en áreas mínimas es poner límites materiales a una actividad inmaterial. Un ejemplo de ello son las empresas que prestan sus servicios a través del Internet, las cuales en espacios relativamente pequeños generan mayores ingresos que empresas industriales de bienes. 2- Objeto del usuario operador de una Zona Franca Tecnológica. “El usuario

operador de una Zona Franca Tecnológica, además de desarrollar las actividades de promoción, dirección y administración de la Zona, deberá incluir dentro de su objeto social el desarrollo científico y tecnológico, de conformidad con lo señalado en el decreto 591 de 1991”. 194

3- Requisito de los usuarios industriales de servicios tecnológicos. “Los

usuarios industriales de servicios tecnológicos deberán acreditar ante el usuario operador que por lo menos el treinta por ciento del número total de

193 Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 67. 194 Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 68.

142

empleados contratados sean profesionales titulados en áreas de ingeniería y ciencias básicas”. 195

10.6 DESARROLLADOR “Es la persona jurídica nacional o extranjera legalmente establecida en Colombia, con número de identificación tributaria propio, que adelante las obras de urbanización, construcción e infraestructura de servicios y edificaciones, de una o varias Zonas Francas. La calidad de desarrollador se adquiere con el acto de calificación expedido por el Usuario Operador”. 196 10.7 USUARIOS 10.7.1 Usuario Operador. “Es la persona jurídica nacional o extranjera legalmente establecida en Colombia, con número de identificación tributaria propio, que se constituye con el objetivo de realizar actividades exclusivamente dentro de la Zona Franca”. 197 Realiza actividades de: 1. Administración, dirección, promoción y operación. 2. Adquirir, arrendar o disponer de inmuebles, para el desarrollo de las

actividades de Zona Franca; 3. Construir la infraestructura y edificaciones, directamente o con el

desarrollador; 4. Calificar las solicitudes de los que se pretendan instalar, y hacer efectiva la

pérdida de la calidad de usuario de los que estén instalados; 5. Autorizar y llevar el control de las operaciones de ingreso y egreso de

mercancías e inventarios de bienes de los usuarios. 6. Revisar los aspectos de los procesos productivos de los usuarios

industriales; 7. Prestar a los usuarios los servicios públicos, de aseo, vigilancia,

mantenimiento, guardería, capacitación, atención médica, agencias de empleo, transporte de empleados, pesaje, cargue, descargue de mercancías y centros de convenciones y exposiciones.

8. Demás actividades relacionadas. 195 Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 69. 196 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 12 y 13. 197 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 14, mod. decreto 918 de 22 de mayo de 2001, artículo 10º.

143

“En desarrollo de sus funciones el Usuario Operador deberá velar por el cumplimiento del régimen de Zonas Francas y de las normas aduaneras. El Usuario Operador deberá mantener actualizada la información correspondiente a los Usuarios de la respectiva Zona Franca y deberá remitir trimestralmente un informe al Ministerio de Comercio Exterior. El Ministerio de Comercio Exterior fijará el alcance que en términos generales o particulares deben contener los informes trimestrales sobre los Usuarios de Zona Franca”.198 “La calidad de Usuario Operador se adquiere cuando el Ministerio de Comercio Exterior expide el permiso para operar de que trata el artículo 10 del decreto 2233 de 1996. El Ministerio de Comercio Exterior deberá realizar una evaluación y un seguimiento periódico del cumplimiento de los planes de inversión y desarrollo, presentados por los Usuarios Operadores con la solicitud de declaratoria de Zona Franca, especialmente en materia de infraestructura, sistemas de control y programas de promoción y mercadeo”.199 “Si como resultado de la evaluación prevista en el artículo anterior se establece que los compromisos de inversión iniciales no reflejan las necesidades de las Zonas Francas para dar cumplimiento a los objetivos y compromisos adquiridos, el Ministerio de Comercio Exterior podrá revisar los planes de inversión y desarrollo o los contratos de arrendamiento celebrados con los Usuarios Operadores, según sea el caso, y de común acuerdo con éstos, determinar modificaciones para adecuarlos a las necesidades en materia de infraestructura, sistemas de control y programas de promoción y mercadeo”.200

10.7.2 El usuario industrial de servicios. “Es la persona jurídica nacional o extranjera, legalmente establecida en Colombia, con número de identificación tributaria propio, que realiza sus actividades en forma exclusiva dentro de la respectiva Zona Franca, consistentes en la prestación de servicios con destino prioritariamente a los mercados externos, incluyendo las actividades científicas y tecnológicas. La calidad de Usuario Industrial de Servicios se adquiere con el acto de calificación expedido por el usuario Operador.

198 Dto. 918 de 22 de mayo de 2001, art. 6. 199 Dto. 918 de 22 de mayo de 2001, art. 2. 200 Dto. 918 de 22 de mayo de 2001, art. 3.

144

Parágrafo: Los usuarios industriales de servicios que se instalen en las Zonas Francas a partir de la vigencia del presente decreto, no podrán prestar el servicio de almacenamiento de mercancías a terceros”. 201

Los que ya estaban instalados, pueden continuar prestando el servicio, puesto que dice “los usuarios que se instalen a partir de la vigencia del presente decreto”, entonces los que ya lo hacían, pueden seguir haciéndolo. 10.7.3 El usuario comercial. “Es la persona jurídica nacional o extranjera, legalmente establecida en Colombia, que se instala en la Zona Franca Industrial de bienes y de servicios, con el objeto de realizar actividades de almacenamiento, conservación, manipulación distribución, empaque, reempaque, clasificación o limpieza de bienes, los cuales se podrán destinar a mercados externos o al mercado nacional. La calidad de Usuario Comercial se adquiere con el acto de calificación expedido por el usuario Operador”. 202

10.8 INSTALACIÓN EN ZONA FRANCA DE LOS USUARIOS INDUSTRIALES DE SERVICIOS TURÍSTICOS Y TECNOLÓGICOS. “En las Zonas Francas turísticas y tecnológicas solo podrán realizar actividades usuarios industriales de servicios turísticos y tecnológicos respectivamente. Los usuarios industriales de servicios tecnológicos también podrán ser usuarios de las Zonas Francas industriales de bienes y de servicios”. 203

10.9 REGISTRO.204 Es necesario contar con una información clara y precisa que permita identificar a los usuarios industriales y comerciales instalados en las Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios. Para ello, los usuarios operadores de Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios deberán solicitar a la Subdirección de Instrumentos de Promoción y apoyo al Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior (Hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo), el registro de los usuarios industriales y comerciales de

201 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 16. 202 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 17. 203 Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 14 y 15. 204 Resolución 0148 del 21 de febrero de 1997.

145

la Zona Franca respectiva, dentro de los cinco días siguientes a la expedición del acto de calificación como usuario de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Dto. 2233 de 1996. El Ministerio de Comercio Exterior deberá llevar este registro de usuarios de Zonas Francas. Art. 20, num. 11, Dto. 2350 de 1991. 10.10 RÉGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR DE LAS ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES. 10.10.1 Alcance del régimen aduanero. “Los bienes que se introduzcan a las Zonas Francas de bienes o de servicios por parte de los usuarios, se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones”. 205

Es por ello que del territorio nacional se pueden exportar bienes y servicios a Zonas Francas; y de Zonas Francas, se pueden importar bienes y servicios al territorio nacional. Para el caso de los bienes, se tienen en cuenta aspectos tributarios y aduaneros; para los servicios, aspectos tributarios pero no aduaneros puesto que son intangibles. 10.10.2 Ingreso y salida de bienes. “El usuario Operador deberá autorizar todo ingreso y salida de bienes, de manera temporal o definitiva, de la Zona Franca Industrial de bienes y de servicios, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos aduaneros a que haya lugar. La autorización será concedida mediante al diligenciamiento del formulario correspondiente, donde se indique el tipo de operación a realizar y las condiciones de la misma”. 206

10.10.3 Operaciones desde el resto del mundo con destino a Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios. 10.10.3.1 Requisitos para la introducción de bienes provenientes de otros países. “La introducción a Zona Franca Industrial de bienes y de servicios procedentes de otros países por parte de los usuarios no se considera una importación y sólo requerirá que los bienes aparezcan en el documento de transporte consignados a un usuario de la Zona, o que el documento de transporte se endose a favor de uno de ellos.” 207

205 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 34. 206 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 36. 207 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 37 y Dto. 2685 de 1999, art. 394.

146

Hago referencia los bienes puesto que son complemento para el suministro de algunos servicios; por ejemplo se traen unidades telefónicas y de computación para la prestación del servicio de cobro prejurídico “Call Center”, con operarias norteamericanas, para luego exportar el servicio a otros países suramericanos a donde se quiere hacer las llamadas. 10.10.4 Operaciones de Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios con destino al resto del mundo. 10.10.4.1 “Definición de exportación de bienes y de servicios.”208 Se considera exportación, para efectos de las normas de origen, de los convenios internacionales, del crédito para exportar y para la exención contenida en el E.T. en los artículos 479, 481 literales a y e (exención de IVA), la prestación de servicios a mercados externos, según el caso, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el decreto 2233/1996. Este procedimiento requiere la autorización del Usuario Operador y la “inscripción como prestador de servicios”209 en el Ministerio de Comercio Exterior (Hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo). 10.10.5 Operaciones del resto del territorio nacional con destino a Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios. 10.10.5.1 Definición de exportación definitiva. “Se considera exportación definitiva, para efectos de los beneficios e incentivos tributarios, el envío desde el resto del territorio nacional a un usuario de la Zona Franca, de materias primas, partes y piezas, insumos y bienes terminados nacionales o de libre disposición, siempre y cuando dicha mercancía sea efectivamente recibida por el usuario. Para ello se requiere el diligenciamiento del documento de exportación DEX expedido por la DIAN. (....) Las exportaciones temporales que se realicen desde el resto del territorio nacional a Zona Franca, con el objeto de someter el bien a un proceso de perfeccionamiento por un usuario, no tendrá derecho a los beneficios previstos para las exportaciones definitivas. La introducción en el mismo estado a una Zona Franca Industrial de bienes y servicios de mercancías de

208 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 39. 209 Dto. 2681 de 1999.

147

origen extranjero que se encontraban en libre disposición en el país no se consideran exportación.”210

Las exportaciones temporales que se realicen desde el resto del territorio nacional a Zona Franca, con el objeto de someter el bien a un proceso de perfeccionamiento por un usuario, como por ejemplo la prestación del servicio de empaque, o de un estudio de laboratorio, no tendrá derecho a los beneficios previstos para las exportaciones definitivas. 10.10.6 Operaciones de Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios con destino al resto del territorio nacional. 10.10.6.1 Régimen de importación. “La introducción al resto del territorio nacional de bienes provenientes de un usuario de Zona Franca será considerada una importación y se someterá a las normas y requisitos exigidos a las importaciones, de conformidad con la legislación aduanera vigente”. 211

Se hace referencia es al tema de los bienes como soporte para la producción de los servicios. 10.10.6.2 Otras operaciones. “El usuario operador podrá autorizar la salida temporal de la Zona Franca Industrial de bienes y de servicios, con destino al reto del territorio nacional, de maquinaria y equipo para su revisión, mantenimiento o reparación, previa constitución de una garantía equivalente al doscientos por ciento del valor de los tributos aduaneros vigentes en el momento de su constitución. El usuario operador establecerá el término durante el cual el bien podrá permanecer por fuera de la Zona, que no podrá exceder de tres meses, e informará a la DIAN de la jurisdicción de la Zona sobre dichas autorizaciones en el momento en que ello se produzca”. 212

Hago referencia a éste artículo puesto que se acopla al ejemplo de la prestación del servicio técnico de revisión, mantenimiento o reparación de bienes soporte de la prestación de un servicio de una Zona Franca de Servicios, como es en caso de las computadoras y equipos telefónicos en el ejemplo del Call Center operando en dicha Zona.

210 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 40, parágrafos 2 y 3. 211 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 43. 212 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 49.

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Operaciones entre usuarios de Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios. “Los Usuarios de Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios pueden trasladar bienes a otro Usuario para que se encargue de la totalidad o parte de un proceso de producción, transformación o ensamble. Esas operaciones solo requerirán del diligenciamiento del formulario establecido para tal fin y la autorización previa del Usuario Operador. Cuando implique el traslado a otra Zona Franca Industrial, se requiere de la autorización de la DIAN”.213

Este encargo total o parcial de un proceso de producción, transformación o ensamble, se refiere a la prestación de un servicio por parte de un Usuario, al que otro traslada sus bienes; así por ejemplo un Usuario prestador de servicios, traslada a otro usuario prestador de servicios, de la misma Zona Franca o de otra, unos bienes que son soporte del servicio que presta, como es el caso de las computadoras. Esta operación no es de comercio internacional pero si es una exportación indirecta de un servicio cuando al Usuario al que el otro Usuario le prestó el servicio, exporta su propio servicio teniendo en cuenta que el servicio ejecutado en el proceso de producción, transformación o ensamble es indispensable. Tal es el caso, dentro de una Zona Franca, de una empresa prestadora de servicios de empaque de un bien de exportación, que antes de ejecutar su encargo, contrata a otra empresa prestadora de servicios de impresión de etiquetas, para que imprima la marca en las bolsas en las cuales se va a empacar el producto. 10.10.7 Ventas a los mercados externos de los usuarios industriales. 10.10.7.1 Venta anual de servicios a mercados externos. “El valor de las ventas anuales a mercados externos por parte de usuarios industriales de servicios, será equivalente a la suma del valor de los servicios prestados durante el año calendario así: 1. De la Zona Franca a un país distinto de Colombia; 2. Dentro de la Zona Franca a un consumidor domiciliado o residente en un

país distinto de Colombia; 3. Dentro de la Zona Franca a empresa en el resto del territorio nacional, con

cargo a sistemas especiales de importación – exportación aprobados por el Ministerio de Comercio Exterior.

213 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 50 y Dto. 2685 de 1999, art. 408.

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Parágrafo: Para efectos del presente artículo se considera año calendario el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del mismo año.”214

En el numeral 1 se hace referencia al modo uno (1) de exportación de servicios “suministro, transacción o movimiento transfronterizo de servicios”; en el numeral 2 se hace referencia al modo uno (2) de exportación de servicios “consumo en el extranjero traslado o acercamiento de consumidores al país de importación”, como es el caso de las Zonas Francas Turísticas; en el numeral 3 se hace referencia al modo uno (2) de exportación de servicios. Nos referimos a casos de exportación de servicios puesto que es ese el enfoque del presente trabajo; para el caso de la introducción (no importación) de servicios a zonas francas, podría pensarse en casos en donde bajo la modalidad 1 “suministro, transacción o movimiento transfronterizo de servicios” se introduzcan a una zona franca en Colombia, servicios como el envío de datos financieros necesarios para que un usuario industrial de servicios ejecute su actividad empresarial en la zona franca; otros en donde bajo la modalidad 4 “presencia de personas físicas. traslado o movimiento temporal de personas físicas de un país a otro país para suministrar en él los servicios”, se introduzcan a una zona franca en Colombia, servicios como servicios técnicos de mantenimiento; otros en donde bajo la modalidad 3 “establecimiento del productor proveedor del servicio de un miembro mediante la presencia comercial en el país de cualquier otro miembro en que ha de prestarse el servicio”, se introduzca a una zona franca en Colombia, con una sucursal, servicios como los de asesorías de calidad para bienes de exportación que se produzcan en la misma zona franca. En estos casos, se mira el valor de las compras anuales a los mercados externos por parte de Usuarios Industriales, durante el año calendario. En todos estos casos la prestación del servicio a usuarios o por usuarios de zona franca deberá estar completamente exenta de tributos de renta, ventas, timbre y cualquier otro que eventualmente fuera aplicable. “Los Usuarios Industriales de Servicios convendrán con el Ministerio de Comercio Exterior (Hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo), los compromisos anuales de ventas a mercados externos, de acuerdo con los volúmenes de producción anual.”215

214 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 52. 215 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 53.

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10.11 INCENTIVOS TRIBUTARIOS PARA USUARIOS DE ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES DE SERVICIOS. 10.11.1 Impuesto de renta. “De conformidad con el artículo 213 del Estatuto Tributario (E.T.) o con las normas que lo sustituyan o modifiquen, para los Usuarios Industriales de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios, constituye renta exenta del impuesto sobre la renta y complementarios, (la parte proporcional de)216 los ingresos obtenidos por sus ventas a mercados externos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 53 sobre ventaja mercados externos”.217 Es evidente que este incentivo es determinante para atraer inversionistas y generar empleo. “Los Usuarios Industriales deberán presentar anualmente, dentro de los plazos que para el efecto fija el Gobierno Nacional, la declaración de renta con los datos necesarios para la determinación normal de la base gravable, de acuerdo con las normas vigentes. Para el efecto, el Usuario respectivo deberá llevar contabilidad separada, respaldada por los comprobantes internos y externos pertinentes, así: 1. De los ingresos por venta de bienes o de servicios al extranjero y de los costos

imputables a los mismos. 2. De los ingresos por venta de bienes o de servicios al mercado nacional y de los

costos imputables a los mismos. Parágrafo. Cuando los costos y gastos en que hayan incurrido afecten indistintamente a ingresos provenientes de ventas a los mercados externo y nacional, sin que sea posible establecer su imputación directa a uno o a otro, serán admisibles dichos costos y gastos para determinar la renta gravable, en le misma proporción que tengan los ingresos por ventas al mercado interno dentro del total de los ingresos operacionales del ejercicio fiscal”218. Se separan los costos e ingresos por venta de bienes o de servicios al extranjero, de los ingresos por venta de bienes o de servicios al mercado nacional y los costos imputables a los mismos, puesto que la introducción al resto del territorio nacional de bienes y servicios provenientes de un usuario de Zona Franca será considerada una importación y se someterá a las normas y requisitos exigidos a

216 La expresión “la parte proporcional” fue declarada inexequible por sentencia del 17 de noviembre de 2000. Radicación 10.255. Magistrado ponente: Daniel Manrique Guzmán. 217 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 54. 218 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 56.

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las importaciones, de conformidad con la legislación aduanera vigente para los bienes y tributaria para los servicios, y demás normatividad interna para ambos. De ésta forma tenemos que la exención tributaria como beneficio comercial en materia de servicios suministrados desde la Zona Franca Industrial colombiana, se aplica a la venta hacia mercados externos y no a la importación al resto del territorio nacional. Ahora, no sobra resaltar que por virtud de los compromisos de Colombia dentro de la OMC, a partir del 31 de diciembre de 2006 no deberá haber exención de renta a mercados externos de bienes introducidos en zona franca, pero, en cambio, si podrá continuar la exención por venta de servicios prestados a mercados externos.219

“Los Usuarios Operadores están exentos del impuesto de renta y complementarios, sobre los ingresos que obtenga en desarrollo de las actividades autorizadas dentro de la respectiva Zona.” 220

10.11.2 Normas sobre pagos y transferencias al exterior. Es necesario remitirse al Capítulo 11 “Régimen Tributario” para explicar éste tema. 10.11.2.1 Intereses y servicios técnicos. “De conformidad con lo establecido el los artículos 54 y 322, literal K), del E.T., los pagos y transferencias al exterior por concepto de intereses y servicios técnicos que efectúen los usuarios industriales de Zonas Francas, no están sometidos a retención en la fuente ni causan el impuesto de renta y remesas. Dichos pagos y transferencias deben corresponder a intereses y servicios técnicos directa y exclusivamente vinculados a las actividades industriales que se desarrollen en la Zona.” 221

219 MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Resolución de 8 de enero de 2002. 220 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 55. Y Art. 212 del E. T.. 221 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 57. El art. 12 de la Ley 788/02, limitó el ingreso no constitutivo de renta así: 70% para el año gravable 2003; 50% para el año gravable 2004; 20% para el año gravable 2005; 0% para el año gravable 2006 y en adelante.

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Debemos tener claro que, cuando se hace referencia al impuesto de remesas, se está hablando de pagos al exterior, que en el anterior caso se hacen en contraprestación de un servicio técnico que se introduce a la Zona Franca. 10.11.2.2 No se aplica el impuesto de remesas a “los ingresos obtenidos en las actividades industriales realizadas en Zonas Francas Industriales por personas jurídicas usuarias de las mismas, siempre que cumplan con lo establecido en las leyes y en las disposiciones que la desarrollen, o la modifiquen.”222

10.12 OTROS INCENTIVOS Y BENEFICIOS. 10.12.1 Comercio exterior. “Exención de todos los derechos de importación para los bienes provenientes del exterior introducidos a las zonas francas industriales de Bienes y Servicios.”223 “Los bienes introducidos a las zonas francas industriales procedentes del país, se consideran una exportación y obtienen los beneficios de los incentivos otorgados a las exportaciones colombianas.”224 “La importación de bienes producidos en zona franca al país solo causará los derechos de importación correspondientes sobre el componente extranjero incorporado.”225 10.12.2 Beneficios crediticios. “Los usuarios establecidos en las zonas francas industriales tienen acceso a los créditos regulares de entidades financieras del país, bajo las mismas condiciones establecidas para las empresas ubicadas en el resto del territorio nacional, y a las líneas especiales de Bancoldex.”226

10.12.3 Otros Beneficios. “Ubicación geográfica estratégica cerca de puertos, aeropuertos o vías terrestres; utilización de una infraestructura desarrollada: bodegas, patios, vías, zonas verdes; utilización de servicios complementarios: seguridad, telecomunicaciones, centro de salud, guardería, cafetería y transporte para empleados, etc.; promoción conjunta de las empresas instaladas en la Zona Franca; depósito previo de mercancías; nacionalización parcial de mercancías; oficinas de aduana para garantizar operación permanente; operaciones aduaneras de importación y exportación 'in situ'.” 227

222 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 58. (Artículo 322, literal m) del E. T). 223 Art. 34 del Dto. 2233 de 1996, Art. 392 Dto. 2685 de 1999. 224 Art. 39 del Dto. 2233 de 1996, Art. 395 Dto. 2685 de 1999. 225 Art. 44 del Dto. 2233 de 1996, Art. 400 Dto. 2685 de 1999. 226 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co/ Zonas Francas 227 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co/ Zonas Francas

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10.13 NORMAS SOBRE INSTITUCIONES FINANCIERAS EN ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES DE BIENES Y DE SERVICIOS. 10.13.1 Instalación de instituciones financieras. “Las instituciones financieras vigiladas por la superintendencia Bancaria, con excepción de los almacenes generales de depósito, podrán vincularse a las Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios como sucursal o agencia de una institución financiera sin régimen de Zona Franca”. 228

“Las instituciones financieras vigiladas por la superintendencia Bancaria, con excepción de los almacenes generales de depósito, podrán vincularse a las Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios como sucursal o agencia de una institución financiera sin régimen de Zona Franca”. 229

Pienso que cuando las instituciones financieras, establecen sucursales o agencias dentro de las Zonas Francas Industriales, para prestar sus servicios financieros, se configura una exportación de servicios financieros para efectos de los beneficios e incentivos tributarios, bajo la modalidad 3 “establecimiento del productor proveedor del servicio de un miembro mediante la presencia comercial en el país de cualquier otro miembro en que ha de prestarse el servicio”, teniendo en cuenta que para efectos de tributos aduaneros de importación, la Zona Franca se entiende fuera del territorio nacional. En el caso de los bienes, se requiere del diligenciamiento del documento de exportación DEX expedido por la DIAN como lo afirma el art. 40 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, pero para los servicios no, debido a su carácter de intangible; pienso que es necesario que mediante un documento equivalente al DEX, se realice un control estadístico de los contratos ejecutados por la sucursal o agencia en desarrollo de su servicio en la Zona Franca, sin que ello quiera decir que se deba pagar un arancel. “Los Desarrolladores y Usuarios establecidos en las Zonas Francas, podrán tener acceso a los créditos en instituciones financieras del país, en igual forma que las empresas establecidas en el resto del territorio nacional”.230

228 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 59. 229 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 59. 230 Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 60.

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En el artículo 61 del Dto. 2233 de 1996 se plantea la posibilidad de que los Usuarios en la zona franca, den bienes dentro de la Zona, en garantía de créditos otorgados por las instituciones financieras en el territorio nacional. Para las Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios, es indispensable tener conocimiento del régimen jurídico nacional en materia de servicios, puesto que el artículo 78 del Dto. 2233 de 1996 en su artículo 78 establece que en lo no dispuesto de manera especial en el mismo, se aplicará el mismo régimen existente en el resto del territorio nacional. 10.14 ZONAS ECONÓMICAS ESPECIALES EXPORTADORAS (ZEEE): Estas zonas fueron creadas mediante la Ley 508 de 1999 artículo 4 inciso 16, reglamentada por la Ley 677 de 2001, con lo cual se busca crear condiciones especiales que favorezcan el capital privado y que estimulen la exportación de bienes y servicios. Dentro de las ventajas se encuentran: Exención de tributos aduaneros en las importaciones de materias primas y equipos de empresas exportadoras, régimen tributario especial y régimen laboral especial.

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11. REGIMEN TRIBUTARIO El régimen tributario del comercio de servicios se va a analizar puesto que constituye una obligación tanto para los exportadores como para los importadores de servicios en Colombia y en el resto del mundo, y por lo tanto se hace necesario su análisis, explicación y valoración para luego acoplar en términos monetarios su participación en el valor del servicio, lo cual tendrá influencia directa en el mercado entendiendo por éste la oferta y demanda, en éste caso de servicios. A pesar de que, el trabajo se circunscribe a la óptica del exportador de servicios, me parece importante, para entender el capítulo de la doble tributación internacional, exponer el tema referente a la carga tributaria para los sujetos importadores de servicios, que en última instancia, constituye el factor más determinante para lograr penetrar un mercado como el colombiano. Para el comercio internacional de bienes se aplica un régimen tributario y aduanero; para los servicios no se aplica un régimen aduanero puesto que el arancel de aduanas, como impuesto, solo se aplica a los bienes materiales y no a los incorporales. Se deben diferenciar los bienes que prestan un soporte al servicio, de éste como tal; en éste evento, los bienes corporales se someten a un tratamiento aduanero al ser aplicado un arancel de aduanas en el país de importación, por lo tanto el servicio debe ser individualizado en su valor, del medio material que lo soporta, para que solo éste último pague el arancel. Entendemos que si la carga tributaria es muy alta para los importadores de servicios, se constituirá en una limitación que afectará el proceso de liberalización del mercado, de fomento de la calidad y por ende de la competencia. Para los exportadores de servicios, como se verá mas adelante, existen unos incentivos tributarios, que si bien son eficaces para fomentar su actividad, deben ser complementados con acuerdos internacionales para evitar la doble tributación. Tenemos beneficios como la no aplicación de retención en la fuente al momento de ingresar las divisas por concepto de servicios prestados en el exterior, la exención del Impuesto al valor agregado (IVA) para los servicios prestados en

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Colombia y que se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia y para paquetes turísticos vendidos en el exterior por un agente autorizado por el Fondo de Promoción Turística de Colombia; estos beneficios se obtienen siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales de “Registro Nacional de Exportadores” y de diligenciamiento Declaración sobre contratos de exportación de servicios, como se analizará más adelante. En el siguiente capítulo, se analizarán y explicarán las normas tributarias referentes a los servicios, bajo un criterio de unificación, para lo cual se extracto información del Estatuto Tributario y de más de doce Conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). 11.1 OBLIGACIÓN TRIBUTARIA Ahora bien, para efectos de entender el funcionamiento de la obligación tributaria debemos sintetizar los elementos fundamentales.231

Fuente: la Ley en tiempos de paz, de acuerdo al artículo 338 de la Constitución Nacional; esta Ley, en el sentido material, debe ser del Congreso, de una Asamblea departamental o de un Concejo municipal. Sujeto activo: el Estado. Sujeto pasivo: la persona (natural o jurídica) que realice el hecho generador previsto por la ley. Hecho generador: el hecho descrito en la ley como causa inmediata de la deuda tributaria. Sobre este punto dice el artículo 1 del E.T.: “La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ello tiene por objeto el pago del tributo”. Por su parte el artículo 2 ibid., establece: “son contribuyentes o responsables

231 Ver ORTEGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. 3ra. Edición 2000. Editorial Legis. Bogotá Colombia. P. 194. Y FINO SERRANO, Guillermo y VASCO MARTINEZ, Rubén. Elementos básicos de la tributación en Colombia. Editado por centro Interamericano Jurídico Financiero. Medellín. Colombia. Año 2000. P. 182.

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directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial.” Base gravable: “El valor monetario o unidad de medida del hecho imponible sobre el cual se aplica la tarifa del impuesto para establecer el valor de la obligación tributaria.”232

Tarifa: “Es un factor matemático constante, que aplicado a la base gravable arroja la cuantía de la obligación tributaria”.233

Todos los ciudadanos tienen el deber de contribuir responsablemente con el financiamiento de las inversiones y los gastos de administración del estado colombiano, de una manera justa y equitativa. Los ciudadanos son los sujetos pasivos de la relación tributaria, en el momento en que realizan un hecho generador de una obligación tributaria establecida. El Congreso es el titular del poder de imposición; por medio de las leyes, establece las rentas nacionales y fija los gastos del estado; regula el comercio exterior y señala criterios y objetivos para que el Gobierno Nacional maneje la política comercial en materia aduanera. Un colombiano y un extranjero al momento de invertir, deben tener muy clara la obligación tributaria que deben cumplir. “EL impuesto sobre la renta y sus complementarios constituyen un solo impuesto. El impuesto sobre la renta y complementarios (de remesas y ganancias ocasionales) se consideran un solo tributo.”234 Para las personas naturales y para los demás contribuyentes que son sujetos pasivos, estos impuestos comprenden los que se liquidan con base en la renta, y en la transferencia al exterior de rentas y ganancias ocasionales, así como sobre la transferencia al exterior de utilidades comerciales en el caso de sucursales de sociedades y entidades extranjeras. 232 Fino Serrano, Vaco Martínez Op. cit. Pág. 133. 233 B. Ortega Op. cit. Pág. 195. 234 Art. 5 E.T..

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A continuación presentaré algunos comentarios sobre los impuestos aplicables a la prestación de servicios y su comercio internacional. 11.2 IMPUESTO DE RENTA. Es importante tener claro, si los ingresos se consideran de fuente nacional o de fuente extranjera, y el tipo de sujetos pasivos teniendo en cuenta que hay unos que son contribuyentes y otros que no lo son. Es importante saber cuáles son los sujetos pasivos de la obligación tributaria, que según las circunstancias en que se configure el comercio de servicios, se encuentran obligados a asumir la carga impositiva, estos, son posibles entes capaces de desarrollar un proyecto de comercio exterior de servicios. Brevemente, mencionaré los contribuyentes y no contribuyentes. 11.2.1 LOS NO CONTRIBUYENTES. Para efecto del comercio exterior de servicios, tenemos que los no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, se encuentran mencionados en los artículos 22 y 23 del E.T.; solo mencionaré aquellos sujetos que generalmente se dedican a prestar servicios susceptibles de comercializarse a nivel internacional: 1- Las Instituciones de Educación Superior aprobadas por el Instituto Colombiano

para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, que sean entidades sin ánimo de lucro.

2- Los hospitales que estén constituidos como personas jurídicas sin ánimo de

lucro235 . 3- Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realicen actividades de salud,

siempre y cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud,

235 Decreto reglamentario 841/98, artículo 6. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta, los hospitales que estén constituidos como personas jurídicas sin ánimo de lucro, y las entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, siempre y cuando obtengan el permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud directamente o a través de la Superintendencia Nacional de Salud y destinen la totalidad de los excedentes que obtengan a programas de salud. Si no destinan la totalidad de sus excedentes a dichos programas, se someten al régimen tributario correspondiente.

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y los beneficios o excedentes que obtengan se destinen en su totalidad al desarrollo de los programas de salud.236

4- Las organizaciones de alcohólicos anónimos, que sean entidades sin ánimo de

lucro. 5- El fondo de promoción turística de que trata la Ley 300 de 1996.237 11.2.2 LOS CONTRIBUYENTES. Se clasifican en grupos: 11.3.3.1 EL PRIMER GRUPO es el de las personas naturales. Debemos tener muy claro sobre qué es lo que tributamos, dependiendo de si tenemos nacionalidad extranjera, colombiana y si somos residentes o no residentes en Colombia. En realidad el factor determinante es la residencia, que se define para efectos fiscales, en el artículo 10 del E.T. como “la permanencia continua en el país por más de seis (6) meses en el año o período gravable, o que se completen dentro de éste; lo mismo que la permanencia discontinua por más de seis meses en el año o período gravable. Se consideran residentes las personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento principal de sus negocios en el país, aún cuando permanezcan en el exterior.” Se debe tener claro que si una persona natural residente en Colombia traslada su familia a Estados Unidos o a otro país, también tributa por los impuestos mencionados, puesto que aún tiene su residencia en Colombia. Si un colombiano tiene su familia y el asiento principal de sus negocios en Colombia, pero permanece mas tiempo en el extranjero, conserva su residencia en Colombia. Las personas naturales residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeras, “están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.”(Art. 9 E.T.).238

236 Artículo 23 del E. T. – modificado por la ley 223/95, art. 65. 237 Art. 23-1 del E. T. –modificado Ley 633/2000, art. 118. 238 Dto. reglamentario 460/86 artículo. 3º- “NOTA: El artículo 11 del Decreto 2053 de 1974 fue compilado en el artículo 9º del E.T.. El artículo 38 de la Ley 9ª de 1983 aparece compilado en el artículo 261 del mismo estatuto.” Además se debe tener en cuenta que el impuesto complementario al patrimonio quedó eliminado a partir de 1992.

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La anterior es la regla general pero hay que aclarar que para los extranjeros la regla funciona diferente, dependiendo del tiempo de duración de su residencia en Colombia. Lo anterior se explica en el artículo 9 del E.T. el cual establece que “Los extranjeros residentes en Colombia sólo están sujetos al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a su renta o ganancia ocasional de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído en el exterior, a partir del quinto (5º) año o período gravable de residencia continua o discontinua en el país”; esto quiere decir que si por ejemplo un norteamericano establece su residencia en Colombia, durante los primeros cinco años o periodos gravables de residencia, no tributa por el impuesto de renta y complementarios con respecto a sus rentas, ganancias ocasionales y patrimonio, de fuente y poseídos en Estados Unidos de Norte América u otro País. Con respecto a sus rentas, ganancias ocasionales y patrimonio, de fuente y poseídos en Colombia si tributa. Luego de los cinco (5) años de residencia sin importar que sea continua o discontinua, tributa como si fuera un colombiano residente en Colombia. Las personas naturales no residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeras están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Con respecto a sus rentas, ganancias ocasionales de fuente en el exterior, no tributa con dichos impuestos. Si un colombiano o un argentino residentes en Estados Unidos, sin residencia en Colombia, reciben rentas de fuente norteamericana o de otro país distinto a Colombia, no tributan en Colombia por el impuesto de renta y complementarios, si no que se someten a la normatividad tributaria correspondiente a cada país. Nota: Los siguientes grupos son los de las personas jurídicas. En desarrollo del artículo 12 del E.T. En éste grupo se tiene que diferenciar si la sociedad o entidad es colombiana o extranjera; si es colombiana, es gravada con impuesto de renta y complementarios por sus rentas y ganancias ocasionales de origen nacional y extranjero. Por ejemplo si una sociedad de consultoría económica colombiana, genera una renta por la prestación de un servicio en Colombia o en el exterior, debe responder por el impuesto de renta y complementarios.

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Una sociedad es extranjera si se constituye bajo normas extranjeras y con domicilio principal en el exterior. Si la sociedad o entidad de cualquier naturaleza es extranjera es gravada solo por sus rentas y ganancias ocasionales de origen colombiano.239 En los casos en que la sociedad extranjera deba tributar, se aplica el régimen señalado para las sociedades anónimas nacionales. La sociedad o entidad extranjera, solo tributa por lo que se originó en el país y no por las rentas y ganancias ocasionales de origen en el exterior; por ejemplo, si una sociedad francesa presta su servicio en Colombia, deberá tributar por la renta generada en Colombia, para lo cual se le hará una retención al momento de transferir la renta hacia Francia; por las rentas obtenidas en Francia o en otro país distinto, no tributará en Colombia puesto que es ingreso de fuente extranjera no gravado para una sociedad extranjera sin domicilio en el país, por ejemplo por ventas de bienes o la prestación de servicios en el exterior. 11.2.2.2 EL SEGUNDO GRUPO: Sociedades limitadas y sus asimiladas. En desarrollo del artículo 13 del E.T. Empresas unipersonales: Tributariamente se les aplica el mismo régimen que se le aplica a las sociedades de responsabilidad limitada. 11.2.2.3 TERCER GRUPO: Las sociedades anónimas y asimiladas. En desarrollo de los artículos 14, 15, 16, 17 del E. T. Consorcios y uniones temporales: En desarrollo del artículo 18 del E.T. 240 “No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y sus complementarios. Los miembros del consorcio o de la unión temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal.”

239 En desarrollo del artículo 12, 20 y 24 del E. T.. 240 El artículo 34 de la Ley 75 de 1986 señaló como contribuyentes del impuesto sobre la renta y sus complementarios, a los consorcios y similares, disposición incorporada en el artículo 18 del E. T. con ocasión de la adopción, que mediante el Decreto 624 de 1989, se hizo del E.T.. La Ley 49 de 1990 artículo 83, Decreto 836 de 1991 derogaron el artículo 18 del E. T., con lo cual los consorcios dejaron de ser contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. En la Ley 80 de 1993 en el parágrafo 2º del artículo 7º de: los consorcios y uniones temporales tenían la calidad de sujetos pasivos del impuesto sobre la renta. La Ley 223 de 1995, artículo 61, 68 y 285 derogó la anterior norma, quitándole la calidad de contribuyentes a los mencionados.

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Fondos de inversión de capital extranjero. En desarrollo del artículo 18-1 del E.T. Modificado por la ley 223/95, art. 62. “No son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios por las utilidades obtenidas en el desarrollo de las actividades que les son propias.” Los ingresos provenientes del fondo distribuidos a un residente, generaran el impuesto de renta a la tarifa correspondiente. 11.2.2.4 CUARTO GRUPO: Contribuyentes del régimen tributario especial. En desarrollo del artículo 19 (Modificado por ley 223/95, art. 63 y ley 633/2000) y el 23 del E.T. (Modificado. L. 223/95, art. 65.). “A partir de la reforma tributaria de 1986 se creó un régimen especial para algunas de las entidades que tradicionalmente han sido calificadas sin ánimo de lucro”.241

Numerales: 1-)Modificado por ley 633/2000 art. 5: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo 23242(no contribuyentes) de este estatuto, cuyo objeto social y principal y recursos estén destinados a actividades de salud, deporte aficionado243, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental, o a programas de desarrollo social cuando las mismas sean de interés general siempre que sus excedentes sean reinvertidos en la actividad de su objeto social.”

241 Comentario del E.T. de Legis, título VI. 242 Art. 23 del E. T., Modificado por la ley 223/95, art. 65. D.R. 841/98. Art. 7º No son contribuyentes del régimen ordinario ni del especial siempre y cuando estén constituidos como entidades sin ánimo de lucro, las Instituciones de Educación Superior aprobadas por el “ICFES”; tampoco lo son los hospitales y las personas jurídicas que realicen actividades de salud que tengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud directamente o a través de la Superintendencia Nacional de Salud y que destinen en su totalidad sus beneficios o excedentes, al desarrollo de los programas de salud. El decreto reglamentario 841/98 en su artículo 6, 8º establece la forma de acreditar la destinación de los excedentes. Si no destinan la totalidad de sus excedentes a dichos programas, se someten al régimen tributario correspondiente. 243 NOTA: Con la modificación que introdujo la Ley 633 de 2000 al numeral 1º de este artículo, el deporte profesional y amateur o aficionado, quedan como actividades para efectos del régimen tributario especial.

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Si no cumplen las condiciones señaladas sobre objeto social y reinversión, son contribuyentes del impuesto sobre la renta, para cuyo efecto se asimilan a sociedades limitadas.244

- Excepciones a la aplicación del régimen, para los casos en cuestión, debido a que no se encuentran en el régimen ordinario ni en el especial: Es aconsejable leer las excepciones, revisando el tema de los no contribuyentes. “Están exceptuadas de este régimen las siguientes entidades no contribuyentes del impuesto sobre la renta: las instituciones de educación superior aprobadas por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, que sean entidades sin ánimo de lucro; los hospitales que estén constituidos como personas jurídicas sin ánimo de lucro; las organizaciones de alcohólicos anónimos; y las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realicen actividades de salud, siempre y cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud y los beneficios o excedentes que obtengan se destinen en su totalidad al desarrollo de los programas de salud.”245

2-)”Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de captación y colocación de recursos financieros y se encuentren sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.” 3-)”Los fondos mutuos de inversión.246

5-)”Las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo y confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa”. 6-) Se someten al impuesto sobre la renta y complementarios conforme al régimen tributario especial las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud que tengan el carácter de corporación, fundación, asociación sin ánimo de lucro, caja de compensación familiar o cooperativa. 244 Parágrafo 1º del artículo 19 del E.T. 245 D.R. 124/97. Art. 1 lit. a). Este artículo de la ley, dice lo mismo del artículo 23 E.T. 246 El numeral 3º del artículo 19 del E.T., fue derogado expresamente por el artículo 154 de la Ley 488 de 1998, con excepción de la frase: "los fondos mutuos de inversión". El artículo 115 de la Ley 633 de 2000, adiciona el artículo 19 del E.T. con el numeral 3º.

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11.2.2.4 QUINTO GRUPO: Otros contribuyentes del impuesto sobre la renta: “Son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, las cajas de compensación familiar, los fondos de empleados, las asociaciones gremiales, con respecto a los ingresos generados en actividades industriales, comerciales y en actividades financieras distintas a la inversión de su patrimonio, diferentes a las relacionadas con salud, educación, recreación y desarrollo social. (...). NOTA: En la lectura de esta norma, debe considerarse que el artículo 115 de la Ley 633 de 2000, señala a las asociaciones gremiales como contribuyentes del régimen tributario especial respecto de sus actividades industriales y de mercadeo.”247

Se les aplica el régimen ordinario (tarifa ordinaria del 35%), pero por excepción, si estas entidades no desarrollen actividades industriales y de mercadeo, son no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. 11.2.3 INGRESOS. A continuación, por considerarlo necesario para el desarrollo del tema, presentaré los ingresos de fuente nacional y extranjera, para así determinar en qué casos procede y en que casos no, el impuesto de renta. 11.2.3.1 INGRESOS DE FUENTE NACIONAL. En desarrollo del artículo 24 del E. T., modificado por la ley 223 de 1995, artículo 66. En relación con el tema estudiado, se consideran ingresos de fuente nacional toda “renta”248 proveniente de: 1) La explotación y enajenación a cualquier título, de bienes materiales e

inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro del país, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.

2) Las rentas de trabajo como sueldos, honorarios, comisiones, compensaciones

por actividades culturales, artísticas, deportivas, o por la prestación de

247 Art. 19-2.-Adicionado. L. 488/98, art. 1º. 248 La renta puede darse a manera de sueldo, comisión, honorario, compensación, pago.

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servicios por personas jurídicas cuando el trabajo o la actividad se desarrollan dentro del país. (Ver anexo E)

2.1) Excepciones (ejemplos): No se debe aplicar el impuesto de renta a los pagos laborales por servicios

prestados en el exterior, realizados por una empresa colombiana a un colombiano no residente en Colombia, puesto que las personas nacionales que no tengan residencia en Colombia, solo se sujetan a los impuestos sobre la renta y ganancias ocasionales sobre los ingresos de fuente nacional249; por lo tanto sobre los de fuente extranjera no tributa ni se le aplican retención en la fuente ya que el factor determinante es la residencia250.

Para ingresos derivados de los servicios de embalaje de mercancías que van a

ser importadas a Colombia, que son prestados en el exterior, no se aplicará el impuesto de renta, siempre y cuando la persona que los reciba, no tenga residencia en Colombia, si es natural, o no tenga domicilio en el país si es jurídica, puesto que en estos casos no se consideran ingresos de fuente nacional.251 Si el servicio se presta fuera del país, y el beneficiario del ingreso no es residente en Colombia, así sea colombiano, la contraprestación recibida se considera de fuente extranjera, por lo tanto dicho ingreso laboral recibido por un colombiano en tales condiciones, como contraprestación a su servicio prestado en el exterior, no está sujeto a impuesto de renta.252

3) Servicios personales pagados por el Estado colombiano, cualquiera que

sea el lugar donde se hayan prestado. Cuando dice “cualquiera que sea el lugar” se entiende que puede ser en Colombia o en el exterior. Un servicio personal puede ser prestado para adiestrar a personal del sector público; surge la duda de si el artículo aplicable es el 25 (num. 5, lit. b ingresos de fuente extranjera) y no el artículo en desarrollo sobre los ingresos de fuente nacional. Hay que tener en cuenta que el artículo 25 numeral 5 literal b, dice que “no se consideran de fuente nacional los ingresos derivados de los servicios de adiestramiento de personal, prestados en el exterior a entidades del sector

249 Inciso 3 del artículo 9 del E. T.. 250La residencia, se define para efectos fiscales, en el artículo 10 del E.T. como “la permanencia continua en el país por más de seis (6) meses en el año o período gravable, o que se completen dentro de éste; lo mismo que la permanencia discontinua por más de seis meses en el año o período gravable. Se consideran residentes las personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento principal de sus negocios en el país, aún cuando permanezcan en el exterior.” 251Concepto 014336 septiembre 15 de 1999, DIAN; Artículo 12, 20, 420 literal b) decreto 0624 de 1989, E. T.. 252 DIAN, Conc. 034538 abril 30 del 2001.

166

público”; por lo tanto, se debe aclarar el sentido de los artículos 24 y 25 para concluir que si un ingreso proviene de un servicio personal de adiestramiento de personal, prestado en el exterior a entidades del sector público, no se considera de fuente nacional sino extranjera.

4) La Ley 488 de 1998 en su artículo 15 establece que se deberá aplicar el

impuesto de renta a 10% como tarifa única de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y remesas, para los pagos por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no residentes o no domiciliados, en el país o desde el exterior.

Sobre el tema se pronunció la DIAN en el concepto 054967 junio 9 del 2000, en el sentido de que cuando se preste un servicio desde el exterior o en Colombia realizado directamente por no residentes ni domiciliados en Colombia que tengan como objeto la información contable, la planeación de producción, producción, almacenamiento, ventas, distribución y finanzas, independiente del medio tecnológico usado para su presentación, los pagos o abonos en cuenta relativos a su prestación constituyen renta de fuente nacional para el beneficiario, sometido a impuestos y en consecuencia retención en la fuente a título de renta y remesas a la tarifa única del 10 % según el artículo 408 del E.T.. 4.1) La explotación del "know how"253(en el país), o de la prestación de servicios de “asistencia técnica”254, sea que éstos se suministren desde el exterior o en el país. Por ejemplo si una empresa se encarga de suministrar un servicio de asistencia técnica de adiestramiento en Colombia o desde Estados Unidos para Colombia, su ingreso se considera de fuente nacional. 253Dto. reglamentario 2123/75 artículo 1º- definición de "know how": “experiencia secreta sobre la manera de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo, con eficiencia” El grado de discreción es mayor que en la asistencia técnica. Esta experiencia o conocimiento, lo tiene alguien exclusivamente guardado, debido a que se preparó investigando con especialidad y aplicando repetitivamente ese conocimiento; ésta información es susceptible de ser cedida, comunicándola o transmitiéndola de forma incorporal o corporal a las demás personas que tienen restringido su acceso. 254 Dto. reglamentario 2123/75 artículo 2 definición de “asistencia técnica”: “asesoría técnica dada mediante contrato de prestación de servicios incorporales, mediante la comunicación de conocimientos tecnológicos para la utilización de éstos aplicándolos por medio del ejercicio de un arte o técnica.” Este conocimiento, no es secreto puesto que muchos disponen de él, pero requiere de técnicas y procedimientos especiales, para ser aplicado por el beneficiario del servicio(DIN, Concepto. 16870, jun. 30/87). Implica continuidad y transmisión del conocimiento (DIN, Concepto. 12441, mayo 15/87). Dentro de la asistencia técnica, también se comprende el adiestramiento, formación o preparación de personas que se refiere a la instrucción técnica y “no a los conocimientos cuya transmisión esté abierta al público, como la que se presta a través de los establecimientos de enseñanza DIN, Circular General 1, jul. 28/82.

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4.2 ) La prestación de “servicios técnicos”255, suministrados desde el exterior o

en el país. Ejemplo: la elaboración de un estudio de mercados por un economista (consultoría), la elaboración de los estatutos de una sociedad anónima por parte de un abogado (consultoría), la elaboración de la maqueta de un estadio de fútbol por un arquitecto contratado, la elaboración de un estudio estructural de un edificio por parte de un ingeniero civil, o de unos planos de un edificio por un arquitecto, etcétera.

4.2.1) Excepciones:

a. Se debe analizar el literal b) numeral 5 del artículo 25 puesto que dice que los ingresos derivados de los servicios técnicos de reparación y mantenimiento de equipos, prestados en el exterior, no se consideran de fuente nacional; por tanto, este tipo de servicios son excepción al presente artículo. Si una empresa se encarga de suministrar un servicio en Colombia o desde Estados Unidos para Colombia, el ingreso derivado de éste, se considera de fuente nacional, pero si es un servicio técnico de reparación o mantenimiento de un equipo y es prestado en el exterior, no se considera de fuente nacional; pero si es prestado en Colombia, si se considera de fuente nacional, puesto que el lit. b del artículo 25 E.T. solo habla de los prestados desde el exterior. En la reparación, limpieza y mantenimiento de equipos, la tecnología se aplica directamente por el técnico u operario sin aplicarla o cederla a otros, por tanto no habrá asistencia técnica en éstos eventos, sino servicio técnico.

b. Otra excepción consiste en que “No se considera renta de fuente nacional, los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia desde el exterior, necesarios para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, que hagan parte del plan nacional de desarrollo, y cuya iniciación de obra sea anterior al 31 de diciembre de 1997, según certificación que

255 DIN, Concepto. 12441, mayo 15/87 noción de “servicio técnico”: "La prestación de éste se tiene cuando en desarrollo de un contrato se realiza el objeto mediante la utilización de los conocimientos tecnológicos. La elaboración del objeto agota en él el servicio técnico, materia del contrato.” DIN, Concepto. 12441, mayo 15/87 en el servicio técnico no se da la transferencia ni la permanencia, cumplido el objeto del encargo termina el servicio. Consejo de Estado en el proceso 0157 de 1981: el servicio técnico consiste en “la asesoría dada mediante contrato de prestación de servicios incorporales, para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica, sin que implique la transferencia de conocimientos”.

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respecto del cumplimiento de estos requisitos expida el Departamento Nacional de Planeación.”256

5) Dividendos o participaciones provenientes de sociedades colombianas

domiciliadas en el país. 6) Contratos "llave en mano"257 y demás contratos de confección de obra material

en cuyos casos se tendrá en cuenta el valor total que recibe el contratista por el contrato.

11.2.3.2 INGRESOS DE FUENTE EXTRANJERA. En desarrollo del artículo 25 del E.T. Para efectos del tema del comercio internacional de servicios, es importante mencionar los siguientes ingresos que no se constituyen como de fuente nacional y por tanto no generan renta dentro del país: 1) Los siguientes créditos obtenidos en el exterior, no se entienden poseídos

en Colombia y por tanto éstos y sus intereses no están gravados con impuesto de renta ni con el complementario de remesas; Quienes efectúen pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses por éstos créditos, no están obligados a efectuar retención en la fuente: Aquellos cuyos recursos sean utilizados para la financiación o prefinanciación de exportaciones de servicios258, los destinados “para operaciones de comercio exterior (de bienes y servicios), realizados por intermedio de las corporaciones financieras y los bancos constituidos conforme a las leyes colombianas vigentes” y los

256 Parágrafo transitorio del artículo 408 del E.T. adicionado por el artículo 30 de la ley 383 de 1997. 257 DIN, Concepto. 17228, jul. 6/87 definición de “contratos llave en mano”: Es un contrato en virtud del cual una parte llamada contratista ejecuta una obra a cambio de una contraprestación o precio pagada por la otra parte llamada contratante. El valor total del contrato que se paga como contraprestación o precio se considera como de fuente nacional, a pesar de qué parte del mismo se ejecute en el exterior. “Si a la sucursal establecida en Colombia, como establecimiento radicado en el país, se le ha asignado la ejecución del contrato llave en mano, como organismo de la sociedad extranjera con domicilio en el exterior, para los efectos fiscales ha de considerarse como el contratista, de suerte que todos los ingresos provenientes de dicho contrato le corresponden, dado que configurando su precio, debe tenerse como un todo, así se haya convenido su fraccionamiento para indicar qué parte de él se deba situar en el exterior a nombre de la casa principal y que el resto se pague en el país". 258 Dto. reglamentario 400/75 artículo 8, inciso 3 y ley 9 de 1991. Se consideran los créditos del Plan Vallejo como de financiación de exportaciones

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obtenidos en el exterior por empresas nacionales, extranjeras o mixtas establecidas en el país, cuyas actividades se consideren de “interés para el desarrollo económico y social del país, de acuerdo con las políticas adoptadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, (Conpes) (Modificado por la Ley 488/98, art. 16).”259 Entonces si por ejemplo una empresa nacional establecida en el país, obtiene un crédito en el exterior para desarrollar un programa de exportación de servicios, el cual es calificado por el Conpes como de desarrollo de interés social, el capital y los intereses no se tendrán como de fuente nacional sino como de fuente extranjera y por esta razón no pagarán impuesto de renta y complementarios. Debemos tener presente que el Conpes imputa ésta calificación para los sectores de prestación de servicios de hotelería, ingeniería, transporte, turismo y salud y las actividades de comercio y construcción de vivienda.

2) “Los ingresos derivados de los servicios técnicos de reparación y

mantenimiento de equipos, prestados en el exterior, no se consideran de fuente nacional; en consecuencia, quienes efectúen pagos o abonos en cuenta por este concepto no están obligados a hacer retención en la fuente. literal b), núm.5, del artículo 25”. Como ya lo expuse, pienso que este literal es excepción al numeral 8 del artículo 24 (ingresos de fuente nacional); así por ejemplo si una empresa colombiana manda una maquinaria a una empresa en los Estados Unidos, para que la revisen, reparen o le hagan mantenimiento, no podrá efectuar la retención del impuesto de renta por el pago de dicho “servicio técnico” puesto que esos ingresos son de fuente extranjera.

3) “Tampoco se consideran de fuente nacional los ingresos derivados de los

servicios de adiestramiento de personal, prestados en el exterior a entidades del sector público. literal b), núm. 5, del artículo 25”. Por ejemplo si se manda personal para adiestramiento en sistemas para entidades del sector público no podrá efectuar la retención del impuesto de renta por el pago de éste servicio puesto que esos ingresos son de fuente extranjera. En este evento la noción de servicios de adiestramiento de personal concuerdan con la noción de servicio de asistencia técnica de adiestramiento (núm. 7 del art. 24 ingresos de fuente nacional), y por tal razón pienso que el lit. b núm. 5, art. 25 sobre ingresos de fuente extranjera, es excepción al numeral 7 del artículo 24 (ingresos de fuente nacional). Debemos tener en cuenta que la prestación de servicios de “asistencia técnica”260, sea que éstos se suministren desde el

259 Dto. reglamentario 2105/96 artículo 1º- para efectos del presente estudio, se consideran “actividades de interés para el desarrollo económico y social del país”, todas las actividades pertenecientes a los sectores de prestación de servicios, tales como las de hotelería, ingeniería, transporte, turismo y salud y las actividades de comercio y construcción de vivienda. 152 Este conocimiento, no es secreto puesto que muchos disponen de él, pero requiere de técnicas y procedimientos especiales, para ser aplicado por el beneficiario del servicio (DIN, Concepto.

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exterior o en el país, pueden ser de adiestramiento; por tanto, si una empresa se encarga de suministrar un servicio de asistencia técnica de adiestramiento en Colombia o desde Estados Unidos para Colombia, su ingreso se considera de fuente nacional según el No. 7 del artículo 24, pero si envía personal para adiestramiento para entidades del sector público no podrá efectuar la retención en la fuente del impuesto de renta por este pago, puesto que esos ingresos son de fuente extranjera según el literal b) del artículo 25. Lo mismo sucede con los servicios personales del numeral 6 del artículo 24, para adiestramiento de personal prestados en el exterior a entidades del sector público.

4) “No se consideran renta de fuente nacional......los pagos o abonos en cuenta

por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica prestados desde el exterior, por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, necesarios para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, que hagan parte del plan nacional de desarrollo, y cuya iniciación de obra sea anterior al 31 de diciembre de 1997, según certificación que respecto del cumplimiento de estos requisitos expida el Departamento Nacional de Planeación”.261

5) “Las rentas por arrendamiento originadas en contratos de leasing que se

celebren directamente o a través de compañías de leasing, con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia, para financiar inversiones en maquinaria y equipo vinculados a procesos de exportación o a actividades que se consideren de interés para el desarrollo económico y social del país262 de acuerdo con la política adoptada por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES”.263 Dentro de los procesos de exportación se incluyen los de exportación de servicios que son calificados por el CONPES como de desarrollo de interés social. Entonces, si por ejemplo se celebra un contrato de leasing con una compañía extranjera para traer un equipo servidor de computación que es de gran importancia para desarrollar un proyecto de

16870, jun. 30/87). Implica continuidad y transmisión del conocimiento (DIN, Concepto. 12441, mayo 15/87). Dentro de la asistencia técnica, también se comprende el adiestramiento, formación o preparación de personas que se refiere a la instrucción técnica y “no a los conocimientos cuya transmisión esté abierta al público, como la que se presta a través de los establecimientos de enseñanza (DIN, Circular. General 1, jul. 28/82). 261 Parágrafo transitorio del artículo 408 del E. T. adicionado por el artículo 30 de la ley 383 de 1997. 262 Dto. reglamentario 2105/96 artículo 1º- para efectos del presente estudio, se consideran “actividades de interés para el desarrollo económico y social del país”, todas las actividades pertenecientes a los sectores de prestación de servicios, tales como las de hotelería, ingeniería, transporte, turismo y salud y las actividades de comercio y construcción de vivienda. 263 Adicionado. L. 49/90, art. 19.

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exportación de servicios de ingeniería, las rentas por el arrendamiento originadas en éste contrato no serán tenidas como de fuente nacional y por ello no estarán sujetas al impuesto de renta y complementarios. El “servicio financiero de leasing”, se está importando, para luego exportar otro servicio generado con el bien sobre el cual se constituyó el leasing.

11.2.4 RETENCION EN LA FUENTE POR IMPUESTO DE RENTA. Según la DIAN en su concepto 27577, de octubre 19 de 1987 "la retención en la fuente es un sistema de recaudo del tributo consistente en obligar a quienes efectúen determinados pagos a sustraer del valor respectivo un determinado porcentaje a título del impuesto sobre la renta a cargo de los beneficiarios de tales pagos, teniendo como premisa de que el hecho sujeto a retención sea materia imponible". Según el artículo 365 del E.T., el Gobierno Nacional tiene la facultad para establecer las retenciones en la fuente que considere necesarias para el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y determinar los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, las cuales serán tenidas como buena cuenta o anticipo. Ejemplos en los que no se debe aplicar la retención en la fuente por el impuesto de renta: 1- Para ingresos derivados de los servicios de embalaje de mercancías que

van a ser importadas a Colombia, que son prestados en el exterior, no habrá impuesto de renta, ni retención en la fuente en razón al mismo, cuando la persona que los reciba, no tenga residencia en Colombia, si es natural, o no tenga domicilio en el país si es jurídica, puesto que en estos casos no se consideran ingresos de fuente nacional.264 El servicio se presta fuera del país y el beneficiario del pago no es residente ni domiciliado en Colombia.

2- Las rentas de trabajo como sueldos, honorarios, comisiones,

compensaciones por actividades culturales, artísticas, deportivas, o por la prestación de servicios por personas jurídicas cuando el trabajo o la actividad

264DIAN, Conc. 014336 septiembre 15 de 1999; Artículo 12, 20, 420 literal b) decreto 0624 de 1989, E. T..

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se desarrollan dentro del país, están incluidos dentro de los ingresos de fuente nacional.265 Si el servicio se presta fuera del país, y el beneficiario del ingreso no es residente en Colombia, así sea colombiano, la contraprestación recibida se considera de fuente extranjera, por lo tanto dicho ingreso laboral recibido por un colombiano en tales condiciones, como contraprestación a su servicio prestado en el exterior, no está sujeto a impuesto de renta ni a su correspondiente retención en la fuente.266 Las personas nacionales que no tengan residencia en Colombia, solo se sujetan a los impuestos sobre la renta sobre los ingresos de fuente nacional267; por lo tanto sobre los de fuente extranjera no tributa ni se le aplican retención en la fuente ya que el factor determinante es la residencia. Si se efectúa la retención indebidamente o en exceso, es decir en el caso en cuestión en el cual no se debe hacer la retención, el afectado que es el que presta el servicio en el exterior, solicita por escrito el reintegro del valor retenido, acompañando la solicitud con las pruebas idóneas, para que de esta forma el agente retenedor que es el que paga el servicio, pueda cumplir con dicho requerimiento cuando así se amerite.268 Hecho el reintegro, el agente retenedor puede descontar el valor en el mismo periodo o en los siguientes269, anulando el certificado de retención en la fuente correspondiente.

11.2.4.1 PARA LA IMPORTACIÓN DE SERVICIOS SE APLICA LA RETENCIÓN EN LA FUENTE A TÍTULO DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA, POR PAGOS AL EXTERIOR. 1) El artículo 408 del E.T., establece las tarifas de retención en la fuente para

rentas de capital de trabajo. Pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del “know how”, beneficios o regalías provenientes de propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención en la fuente por renta es hoy de 35% del valor nominal del pago o abono.

2) Retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, para los pagos

por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no residentes o no domiciliados, en el país o desde el exterior. Este es un caso de importación de servicios, puesto que

265 Art. 24 del E. T.. 266DIAN, Conc. 034538 abril 30 del 2001. 267 Inciso 3 del artículo 9 del E. T.. 268 Art. 6 del decreto 1189 de 1988. 269 Si se solicita en periodos siguientes, debe manifestar expresamente que no la va a imputar en la declaración de renta.

173

en contraprestación del servicio, se debe pagar a una persona no residente ni domiciliada en Colombia. Ley 488 de 1998 en su artículo 15 establece que, se deberá aplicar el impuesto de renta a 10% como tarifa única de impuesto de renta y remesas. Esta ley, modifica el artículo 408 del E.T. Sobre el tema se pronunció la DIAN en el concepto 054967 junio 9 del 2000, en el sentido de que cuando se preste un servicio desde el exterior o en Colombia realizado directamente por no residentes ni domiciliados en Colombia que tengan como objeto la información contable, la planeación de producción, producción, almacenamiento, ventas, distribución y finanzas, independiente del medio tecnológico usado para su presentación, los pagos o abonos en cuenta relativos a su prestación constituyen renta de fuente nacional para el beneficiario, sometido a impuestos y en consecuencia retención en la fuente a título de renta y remesas a la tarifa única del 10 % según el inciso 2 artículo 408 del E. T. modificado por ley 488 de 1998.

Ejemplos: a) La DIAN. en concepto 054967 de junio 9 del 2000, establece que por medios

electrónicos se pueden realizar diversas actuaciones que configuran la prestación de servicios y su comercio internacional. Los pagos por concepto de la prestación del servicio de procesamiento de información (datos) relativos a los aspectos de la contabilidad, a la planeación de la producción, al almacenamiento, a las ventas, distribución, a las finanzas de la sucursal en Colombia quien es la usuaria, utilizando un programa de computador (software) con base de datos en el exterior, por vía electrónica, sin intervención directa de quien permite su uso, cuando la sociedad extranjera sin domicilio en Colombia que presta el servicio es filial de la oficina principal de la sucursal, se someten a retenciones por los impuestos de renta.

b) “El tratamiento tributario para pagos en servicios como el de publicidad,

diseño y fotografía prestados desde el exterior por una persona que no tiene residencia ni domicilio en Colombia que se introduce al país en un elemento material (cinta) se explica en el sentido de que los servicios técnicos y de asistencia técnica prestados desde el exterior por personas o entidades sin residencia ni domicilio en Colombia, están sometidos a retención por concepto de renta y remesas, a la tarifa única del 10%.”270

3) El artículo 409 del E.T., establece la tarifa especial de retención en la fuente

para Servicios educativos prestados por profesores extranjeros: Del

270 DIAN.Conc. 048852 mayo 24 de 2000.

174

impuesto de renta con tarifa de 7%, el cual se retiene al momento del pago o abono en cuenta.

4) El artículo 410 del E.T., establece la retención en la fuente por impuesto de

renta a la tarifa especial para la explotación de películas cinematográficas a cualquier título: Se determina sobre el sesenta por ciento (60%) del valor del pago o abono en cuenta, a la tarifa hoy de 35%. 271

5) El artículo 411 del E.T., establece la retención en la fuente por impuesto de

renta a la tarifa especial para la explotación de programas de computadora a cualquier título: Se determina sobre el ochenta por ciento (80%) del valor del pago o abono en cuenta, a la tarifa hoy de 35%.

6) Retención sobre transporte internacional: El artículo 414-1 del E.T.,

adicionado por la ley 223 de 1995, establece que los pagos por este servicio, prestados por empresas de transporte aéreo o marítimo sin domicilio en Colombia, se sujetan a retención en la fuente por el impuesto sobre la renta a la tarifa de tres por ciento 3%. Si en virtud de tratados de doble tributación la empresa beneficiaria del pago, no se sujeta al impuesto de renta colombiano, no se hará la retención.

A partir del 1º de enero de 1996,

11.2.4.2 RETENCIÓN EN LA FUENTE POR INGRESOS PROVENIENTES DEL EXTERIOR, A TÍTULO DE IMPUESTO DE RENTA, POR LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS272

Acorde con el artículo 755-2 del E.T. se presumen constitutivos de renta gravable, los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias, a menos que se demuestre lo contrario. No se sujetan a esta presunción los ingresos percibidos en moneda extranjera por el servicio exterior diplomático consular y de organismos internacionales acreditados en Colombia.

“la tarifa de retención en la fuente para los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior, constitutivos de renta o

271 Art. 410 del E. T. 272 Art. 366-1 del E.T. Decreto reglamentario 408 de 1995 artículo 8.

175

ganancia ocasional..., es del 3%, independientemente de la naturaleza de los beneficiarios de dichos ingresos.”273

- Supuestos necesarios para que opere la retención a saber: 1. Que se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, es decir, que sean susceptibles de producir un incremento en el patrimonio del contribuyente al momento de su percepción y no estén expresamente exceptuados del gravamen. 2. Que sean ingresos provenientes del exterior. 3. Que sean percibidos en moneda extranjera.

Ejemplo: Empresa que presta servicios en Colombia, de representación de fabricantes en el exterior. A la renta gravable se le aplica la tarifa del impuesto de renta, sin perjuicio de hacer valer las retenciones practicadas al contribuyente por este concepto en la declaración del periodo. Al percibir y convertir las divisas del exterior por la comisión el banco debe retener el 3%, y además pagar sobre las utilidades el 35% de impuesto de renta. “Sea lo primero señalar que al ser representante en el país de una compañía del exterior, las comisiones percibidas se originan con ocasión de servicios prestados en el país, así no intervenga directamente en la operación de venta realizada entre la compañía que representa y el cliente correspondiente quien realiza los trámites de importación y demás operaciones necesarias para ubicar e instalar los bienes vendidos, en Colombia. Por otra parte el cambiar las divisas concernientes al pago girado desde el exterior se debe acreditar la retención en la fuente del 3% al momento del cambio, conforme con lo dispuesto por el decreto 260 de 2001, retención por concepto de renta en relación con los ingresos percibidos desde el exterior. Finalmente, los ingresos ordinarios y extraordinarios susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción se deben tener en cuenta para efectos de establecer la renta líquida gravable del contribuyente, sobre la cual se aplica la tarifa del impuesto, sin perjuicio de las retenciones practicadas sobre los respectivos ingresos que corresponden a un pago del tributo en el período en que se obtienen las rentas y 273 Inciso 2º Modificado. L. 223/95, art. 174, Adicionado. L. 6ª/92, art. 7º. Artículo 366-1 del E.T. El artículo 174 de la Ley 223 de 1995, fijó a partir del 1º de enero de 1996, la tarifa de retención en la fuente para ingresos en divisas provenientes del exterior que perciban los contribuyentes no obligados a declarar, en el tres por ciento (3%). Art. 8, Decreto reglamentario 408 de 1995

176

que por lo tanto deben figurar en la declaración de renta respectiva, como en efecto se infiere de los artículos 26, 240 y 367 del E.T..”274

- Beneficio de exención de retención en la fuente al momento de ingresar las divisas por concepto de servicios prestados en el exterior:

“La retención prevista en este artículo no será aplicable a los ingresos por concepto de exportaciones de bienes, ni a los ingresos provenientes de los servicios prestados, por colombianos, en el exterior, a personas naturales o jurídicas no residenciadas en Colombia siempre y cuando que las divisas que se generen sean canalizadas a través del mercado cambiario.”275

“Los exportadores de servicios, con el fin de obtener el beneficio de no aplicación de la retención en la fuente por ingresos de exportaciones (parágrafo 1 del artículo 366-1 del E.T.), además de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores que lleva el Ministerio Colombiano de Comercio Exterior276, deberá radicar en la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios efectuadas, para se registrados, previamente a reintegrar las divisas”.277

La declaración debe contener bajo la gravedad del juramento que: El servicio es utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia. Valor total del contrato o valor a reintegrar. Empresa contratante sin negocios o actividades en Colombia. Servicio exento de IVA, según literal e) del artículo 481 del E.T.. Que no se

aplica retención en la fuente conforme al parágrafo 1 artículo 366-1 del E.T. Además debe conservar certificación idónea, expedida según ley del país de destino, sobre la existencia y representación legal de la empresa extranjera contratante, para tener soporte legal de la operación.

274 El ejemplo se extracta del concepto 054956 junio 27 2001 DIAN. 275 Parágrafo 1º, modificado por ley 488/98, art. 105, Artículo 366-1 del E.T. 276 Artículo 507 del E. T.. 277 Dto. reglamentario 2681 DE 1999, artículo 6.

177

11.3 IMPUESTO DE REMESAS (IMPUESTO COMPLEMENTARIO AL DE RENTA)

En desarrollo del artículo 245, 319, 320 del E. T.

Para la importación de servicios se estudia el tema del impuesto complementario de remesas, puesto que este impuesto grava las transferencias o giros al exterior de rentas y ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, cualquiera que sea el beneficiario o destinatario. 278 Los pactos internacionales y en el derecho interno, específicamente pueden exonerar del pago de este impuesto. Si el ingreso no constituye renta ni ganancia ocasional, si es considerado de fuente extranjera, o si está contenido dentro de las excepciones al impuesto de remesas, el colombiano o extranjero que transfiera dichos ingresos al exterior, no tendrá que pagar el impuesto de remesas.

El Inciso 3, del artículo 319 E.T., adicionado por la ley 49/90, artículo 21, establece que se exonera del gravamen de remesas a los dividendos y participaciones, salvo para el caso de sucursales de sociedades u otras entidades extranjeras, en cuyo caso se presume la causación del impuesto de remesas de utilidades, por el solo hecho de que las obtengan en Colombia; estos dividendos y participaciones se suman a la utilidad comercial para determinar el impuesto. Los dividendos y participaciones recibidos por sociedades extranjeras no residentes ni domiciliadas están exonerados del impuesto de remesas pero se gravan con renta, el cual se hace efectivo mediante una retención en la fuente; la tarifa vigente es del (7%)279. Para el caso de las sucursales de sociedades extranjeras u otras entidades extranjeras, se debe tener en cuenta que:

278Art. 319 E.T. Decreto reglamentario 2579/83. Artículo 1 y 6º “El impuesto de remesas se causa sobre las rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional”. 279 Dto. reglamentario 836/91 artículo. 9 “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 319 del E.T., se consideran asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, el pago o abono en cuenta de dividendos o participaciones en favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, de personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia ...... En consecuencia, la tarifa del impuesto sobre la renta correspondiente a dividendos o participaciones que no se reinviertan en el país, y que sean percibidos por sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, por personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia ............, será la establecida en el artículo 245 del E.T.. Cuando los dividendos y participaciones a que hace referencia este inciso, se reinviertan en el país, el impuesto se diferirá.”

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Todos los años deben calcular el impuesto de remesas por las transferencias mencionadas.

Se establece un incentivo para que los extranjeros no se lleven la plata,

consistente en que si las utilidades se reinvierten en el país, el pago del impuesto se difiere mientras la reinversión se mantenga y si la reinversión dura cinco años o más, se condona (perdona) el pago de dicho tributo.280 Hay reinversión de utilidades cuando exista un incremento efectivo de patrimonio neto y los activos netos, poseídos en el país, es decir con el mantenimiento de las utilidades dentro del patrimonio de la empresa.281 Pero si no se demuestra la reinversión de las utilidades o si se transfieren al exterior o se presenta una disminución efectiva de los activos netos en que estaba reflejada la inversión, opera la presunción de remesas.

Cuando se trate de utilidades obtenidas en Colombia, por sociedades u otras entidades extranjeras mediante sucursales, el impuesto se aplicará a las utilidades comerciales del respectivo periodo gravable a la tarifa, hoy del 7%.”282

11.3.1 DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO DE REMESAS En desarrollo del artículo 321 del E.T.; decreto reglamentario 2579/83. Cuadro 11. Reglas para liquidar el impuesto de remesas. Concepto. Tarifa. Base gravable. Sucursales de sociedades o entidades extranjeras

7% Sobre las utilidades comerciales del respectivo período gravable. Los dividendos y participaciones recibidos se suman a la utilidad comercial para determinar el impuesto.

Cuando se trate de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o

7%.

Será el resultado que se obtenga de restar del respectivo pago o abono en cuenta el impuesto de renta correspondiente.

280Inc. 4 art. 319 E.T. Mod. Ley 223/95, art. 114. 281 Art.320 E.T. Ley 49/90, art. 24 Adicionado ley 488/98, art. 10. 282 Art. 321 E.T. Dto. reglamentario 3020/89. artículo 1º Nota: Esta tarifa se aplica al año gravable de 1996 y siguientes.

179

explotación de toda especie de propiedad industrial o del “know how”, beneficios o regalías provenientes de propiedad literaria, artística y científica.

Los pagos por concepto de servicios técnicos , de asistencia técnica y consultoría prestados por no residentes o no domiciliados, en el país o desde el exterior.

Tarifa única del impuesto de renta y remesas del 10% (La tarifa actualizada es la aplicable para el año gravable 1996 y siguientes.). (Artículo 15 de la Ley 488 de 1998.)

Sobre el valor del pago.

Explotación de películas cinematográficas a cualquier título

Siete por ciento (7%).

Sobre el sesenta por ciento (60%) del valor del pago o abono en cuenta, menos el impuesto de renta correspondiente.

Explotación de programas de computador a cualquier título.

Siete por ciento (7%).

Sobre el ochenta por ciento (80%) de la cifra que se obtenga de restar del respectivo pago o abono en cuenta, el impuesto de renta correspondiente.

En los demás casos de transferencias de rentas o ganancias ocasionales.

Uno por ciento (1%).

Sobre el valor total del contrato o del respectivo pago o abono.

11.3.2 LAS EXCEPCIONES AL IMPUESTO DE REMESAS, ESTÁN CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 322 DEL E.T.. Esta enumeración taxativa, repite algunos aspectos que se encuentran contenidos en el tema de los Ingresos de fuente extranjera que ya revisamos (artículo 25 del E. T. que trata “los ingresos no considerados de fuente nacional”). No se aplica el impuesto de remesas en los siguientes asuntos: 1- “A los dividendos y participaciones”283, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del literal a) del artículo 321 (dividendos y participaciones recibidos por sucursales de sociedades u otras entidades extranjeras, si pagan el impuesto de remesas y por tanto se suman a las utilidades comerciales para determinar la base gravable.) 283 Lit. a), art. 322 E.T.

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2- A los “intereses sobre créditos”284 referidos en el tema los ingresos de fuente extranjera (artículo 25 literal a) del E.T. no se consideran de fuente nacional). 3- A los pagos o abonos en cuenta por servicios técnicos y de asistencia

técnica prestados desde el exterior.285 Consultorías, Servicios técnicos y de asistencia técnica prestados desde el exterior: Se presenta un caso de importación de servicios.

• En el artículo 24, literal b) del E.T., se dice que la prestación de “servicios de asistencia técnica” y “servicios técnicos”, sea que éstos se suministren desde el exterior o en el país, se consideran ingresos de fuente nacional, y por lo tanto sujetos a impuestos de orden nacional.

• En el literal h) del artículo 322 del E.T. se habla de que no se aplicará el impuesto de remesas al los pagos o abonos en cuenta por “servicios técnicos y de asistencia técnica” prestados desde el exterior.

• La Ley 488 de 1998 en su artículo 15 deroga tácitamente el literal h) del

artículo 322 del E.T., con lo cual se deberá aplicar el impuesto de remesas a “10% como tarifa única de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y remesas, para los pagos por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no residentes o no domiciliados, en el país o desde el exterior”.

• Sobre el tema se pronunció la DIAN en el concepto 054967 junio 9 del 2000, en el sentido de que cuando se preste un servicio desde el exterior o en Colombia realizado directamente por no residentes ni domiciliados en Colombia que tengan como objeto la información contable, la planeación de producción, producción, almacenamiento, ventas, distribución y finanzas, independiente del medio tecnológico usado para su presentación, los pagos

284 Lit. c), d), e), f), g), art. 322 E.T. 285 Lit. h), art. 322 E.T.

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o abonos en cuenta relativos a su prestación constituyen renta de fuente nacional para el beneficiario, sometido a impuestos y en consecuencia retención en la fuente a título de renta y remesas a la tarifa única del 10 % según el artículo 408 del E.T..

4- Ingresos derivados de servicios técnicos de reparación y mantenimiento

de equipos prestados en el exterior.286 Son una excepción al impuesto de remesas, y además se consideran ingresos de fuente extranjera según el literal b) del art. 25 del E.T., y por lo tanto no están sometidos a impuesto de remesas.

5- Ingresos derivados de los servicios de adiestramiento de personal,

prestados en el exterior a entidades de derecho público.287 Estos servicios se pueden entender como servicios de “asistencia técnica de adiestramiento”; por lo tanto, en el evento de servicios de asistencia técnica de adiestramiento prestados en el exterior a entidades de derecho público, no se aplicará el impuesto de remesas, ni la respectiva retención en la fuente. Son una excepción al impuesto de remesas, y además se consideran ingresos de fuente extranjera según el literal b) del art. 25 del E.T., y por lo tanto no están sometidos a impuesto de remesas.

6- Servicios educativos prestados por profesores extranjeros.288 Se presenta

un caso de importación de servicios bajo la modalidad de prestación del servicio, movimiento de personas: desplazamiento físico de personas de un país a Colombia para suministrar el servicio. Un no residente, presta el servicio en Colombia. No se aplicará el impuesto de remesas al “los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a profesores extranjeros sin residencia en el país, contratados por períodos no superiores a cuatro (4) meses por instituciones de educación superior, aprobadas por el “ICFES”. Si se contratan por un periodo mayor a 4 meses, sí pagará impuesto de remesas.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el concepto 21390, marzo.. 15/2001, establece que los envíos para el pago del servicio de educación de un socio en el exterior, causan el impuesto de remesas si el giro se hace 286 Lit. i), art. 322 E.T. El literal b) del art. 25 E.T. dice que éstos ingresos no se consideran de fuente nacional sino extranjera, lo cual para efectos del presente análisis, confirma la excepción del lit. i) art 322 E.T. 287 Lit. j), art. 322 E.T. El literal b) del art. 25 E.T. dice que éstos ingresos no se consideran de fuente nacional sino extranjera, lo cual para efectos del presente análisis, confirma la excepción del lit. i) art 322 E.T. 288 Lit. l), art. 322 E.T.

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directamente a éste, puesto que para éste constituye un ingreso de fuente nacional; si el giro o pago se hace a la institución de educación sin domicilio en Colombia por servicios de educación prestados en el exterior, ese ingreso no sería de fuente nacional y no causará el impuesto de remesas. 7- Zonas francas industriales. 7.1- A los intereses y servicios técnicos vinculados directa y exclusivamente a las actividades industriales que se desarrollen en las zonas francas, pagados por las personas jurídicas instaladas en las mismas, no se aplicará el impuesto de remesas. 7.2- “A los ingresos obtenidos en las actividades industriales realizadas en zonas francas industriales por personas jurídicas usuarias de las mismas, siempre que cumplan con lo establecido en las leyes y en las disposiciones que la desarrollen, o la modifiquen.”289

11.3.3 RETENCION EN LA FUENTE POR IMPUESTO DE REMESAS

Es un sistema por el cual el Gobierno nacional puede recaudar el impuesto de remesas, anticipadamente, obligando a quienes efectúen determinados pagos a sustraer del valor respectivo un determinado porcentaje a título del impuesto de remesas a cargo de los beneficiarios de tales pagos, teniendo como premisa de que el hecho sujeto a retención sea materia imponible. El Gobierno Nacional podrá establecer retenciones en la fuente con el fin facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto de remesas.290 También tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause.291

Ejemplos en los que no se debe aplicar la retención en la fuente por el impuesto de remesas:

289 Art. 322, literal m) del E. T.. 290 Art. 365 del E.T. 291 Art. 367 del E.T.

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1- Las rentas de trabajo como sueldos, honorarios, comisiones, compensaciones por actividades culturales, artísticas, deportivas, o por la prestación de servicios por personas jurídicas cuando el trabajo o la actividad se desarrollan dentro del país, están incluidos dentro de los ingresos de fuente nacional.292 Si el servicio se presta fuera del país, y el beneficiario del ingreso no es residente en Colombia, así sea colombiano, la contraprestación recibida se considera de fuente extranjera, por lo tanto dicho ingreso laboral recibido por un colombiano en tales condiciones, como contraprestación a su servicio prestado en el exterior, no está sujeto a impuesto de remesas ni a su retención en la fuente.293

2-

1)

Para ingresos derivados de los servicios de embalaje de mercancías que van a ser importadas a Colombia, que son prestados en el exterior, no habrá impuesto de remesa, ni retención en la fuente en razón al mismo, cuando la persona que los reciba, no tenga residencia en Colombia, si es natural, o no tenga domicilio en el país si es jurídica, puesto que en estos casos no se consideran ingresos de fuente nacional.294 El servicio se presta fuera del país y el beneficiario del pago no es residente ni domiciliado en Colombia.

11.3.3.1 PARA EL CASO DE LA IMPORTACIÓN DE SERVICIOS

Quien efectúe pagos que impliquen situación (transferencia) de recursos al exterior, directamente o a través de cuentas bancarias en el exterior o mediante compensaciones, o en general, a través de entidades financieras u otros intermediarios, deberá efectuar la retención en la fuente a título de impuesto de remesas al momento del pago.295

Tarifas para rentas de capital de trabajo. Para pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del “know how”, beneficios o regalías provenientes de propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención en la fuente por remesas es hoy del 7% del resultado de sacar porcentaje por renta (35%), del valor del pago.296

292 Artículo 24 del E. T.. 293DIAN. Conc. 034538 abril 30 del 2001. 294DIAN. Conc. 014336 septiembre 15 de 1999; Artículo 12, 20, 420 literal b) decreto 0624 de 1989, E. T.. 295 Art. 417 del E.T. Decreto reglamentario 2579 de 1983. 296 Art. 408 del E.T.

184

2) Retención en la fuente a título del impuesto de remesas, para los pagos

por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no residentes o no domiciliados, en el país o desde el exterior. Estos son casos de importación de servicios. Los pagos o abonos en cuenta por estos conceptos, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del impuesto de renta y remesas del 10% Sobre el valor del pago,297 bien sea que se presten en el país o desde el exterior.298 Ratificando lo regulado por la ley, se pronunció la DIAN en el concepto 054967 junio 9 del 2000, en el sentido de que cuando se preste un servicio desde el exterior o en Colombia realizado directamente por no residentes ni domiciliados en Colombia que tengan como objeto la información contable, la planeación de producción, producción, almacenamiento, ventas, distribución y finanzas, independiente del medio tecnológico usado para su presentación, los pagos o abonos en cuenta relativos a su prestación constituyen renta de fuente nacional para el beneficiario, sometido a impuestos y en consecuencia retención en la fuente a título de renta y remesas a la tarifa única del 10 % según el inciso 2 artículo 408 del E. T. modificado por ley 488 de 1998.

Ejemplos: a) Por

b)

medios electrónicos se pueden realizar diversas actuaciones que configuran la prestación de servicios y su comercio internacional. Los pagos por concepto de la prestación del servicio de procesamiento de información (datos) relativos a los aspectos de la contabilidad, a la planeación de la producción, al almacenamiento, a las ventas, distribución, a las finanzas de la sucursal en Colombia quien es la usuaria, utilizando un programa de computador (software) con base de datos en el exterior, por vía electrónica, sin intervención directa de quien permite su uso, cuando la sociedad extranjera sin domicilio en Colombia que presta el servicio es filial de la oficina principal de la sucursal, se someten a retención por el impuesto de remesas, a la tarifa única mencionada.299

“El tratamiento tributario para pagos en servicios como el de publicidad, diseño y fotografía prestados desde el exterior por una persona que no tiene residencia ni domicilio en Colombia que se introduce al país en un elemento material (cinta) se explica en el sentido de que los servicios técnicos y de asistencia técnica prestados desde el exterior por personas o entidades sin

297 La tarifa actualizada es la aplicable para el año gravable 1996 y siguientes. Artículo 15 de la Ley 488 de 1998. 298 Inciso 2 del artículo 367 del E.T. Modificado, por ley 488 de 1998 en el artículo 15. 299 DIAN. Conc. 054967 junio 9 del 2000.

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residencia ni domicilio en Colombia, están sometidos a retención por concepto de renta y remesas, a la tarifa única del 10%.”300

3) Tarifa especial para servicios educativos prestados por profesores

extranjeros. 301 Se presenta un caso de importación de servicios bajo la modalidad 4, “movimiento de personas: desplazamiento físico de personas de un país a Colombia para suministrar el servicio”. Un no residente, presta el servicio en Colombia y de Colombia se paga al exterior. No se aplicará el impuesto de remesas al “los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a profesores extranjeros sin residencia en el país, contratados por períodos no superiores a cuatro (4) meses por instituciones de educación superior, aprobadas por el “ICFES”.302

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el concepto 21390, marzo.. 15/2001, establece que los envíos para el pago del servicio de educación de un socio en el exterior, causan el impuesto de remesas si el giro se hace directamente a éste, puesto que para éste constituye un ingreso de fuente nacional; si el giro o pago se hace a la institución de educación sin domicilio en Colombia por servicios de educación prestados en el exterior, ese ingreso no sería de fuente nacional y no causará el impuesto de remesas. 4) Para la explotación de películas cinematográficas a cualquier título, se

aplica la retención en la fuente por impuesto de remesas a la tarifa especial hoy de 7%; se determina sobre el sesenta por ciento (60%) del valor del pago menos el impuesto de renta correspondiente. 303

5) Para la explotación de programas de computadora a cualquier título, se

aplica la retención en la fuente por impuesto de remesas a la tarifa especial hoy de 7%; se determina sobre el ochenta por ciento (80%) del valor del pago menos el impuesto de renta correspondiente. 304

6)

Retención sobre transporte internacional.305 Este es un caso de pago al exterior por una importación de servicios de transporte. Los pagos o abonos en cuenta por este servicio, prestados por empresas de transporte aéreo o

300 DIAN. Conc. 048852 mayo 24 de 2000. 301 Art. 409 del E. T.. 302 Excepciones al impuesto de remesas artículo 322 del E.T. 303 Art. 321 literal c y 321-1 del E. T... 304 Art. 321 literal d y 321-1 del E. T.. 305 Art. 414-1 E. T., adicionado por la ley 223 de 1995.

186

marítimo sin domicilio en Colombia, se sujetan a retención en la fuente por el impuesto de remesas a la tarifa del uno por ciento 1% sobre el valor bruto del pago.

11.3.3.2 PARA EL CASO DE LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS, NO SE

APLICA RETENCIÓN EN LA FUENTE POR REMESAS PUESTO QUE NO SE ESTAN HACIENDO PAGOS AL EXTERIOR, SINO QUE SE ESTÁN TRAYENDO INGRESOS DEL EXTERIOR.

11.4 IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS (IVA) 11.4.1 EN CUANTO A LA IMPORTACIÓN DE SERVICIOS Este impuesto grava la venta e importación de bienes corporales muebles en el territorio nacional como por ejemplo disquetes de computadora y la prestación de servicios en el territorio nacional. Tenemos que la importación de servicios está gravada con IVA y se causa al momento de emitir la factura o a la terminación del servicio. El sujeto pasivo es el que recibe el servicio. El responsable que entrega cuentas al estado, es el que presta el servicio gravado; como es extranjero, el que paga el servicio es responsable. La base gravable es el valor total del servicio.

El artículo 420 del E. T., señala los hechos sobre los cuales recae el IVA. De acuerdo con el mismo artículo, un servicio prestado en el exterior no cumple con el hecho generador del impuesto de IVA y por lo tanto no lo causa. Por ejemplo tenemos los servicios de embalaje de mercancías que van a ser importadas a Colombia, que son prestados en el exterior, no causan IVA y no están sujetos a retención en la fuente.306 Excepcionalmente , algunos servicios que son prestados en el exterior pero a favor de usuarios o destinatarios ubicados en Colombia, causan el impuesto de IVA; hay que tener claro que esas excepciones son taxativas y se encuentran descritas en el numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420 del E.T.. Los servicios de embalaje de mercancías que van a ser importadas a Colombia, no se encuentra dentro de las excepciones, no generando el impuesto de IVA; pero si de alguna forma, el servicio de embalaje se

306DIAN. Concepto 014336 septiembre 15 de 1999; Artículo 12, 20, 420 literal b) decreto 0624 de 1989, E. T..

187

realiza en parte en Colombia, si generará IVA por esa parte-proporcional.

11.4.1.1 Ambito espacial.

- Regla general. Según el literal b) del artículo 420 del E. T., la prestación de servicios en el territorio nacional es un hecho generador de IVA. Anteriormente el artículo 420 en el numeral 3, parágrafo 3, disponía que dichos servicios, se consideraban prestados en sede del destinatario. Luego a partir de la ley 488 de 1998 en su artículo 5, se modificó el parágrafo 1 numeral 3 del artículo 420 disponiendo que los servicios enumerados, que fueran ejecutados desde el exterior a favor de usuarios en Colombia, por excepción se entienden prestados en el país y por tanto generan IVA. Sin perjuicio de lo dispuesto por el literal e) del artículo 481 mod. L. 633/2000, art. 33 del E. T., cuando se configura una exportación de servicios, en cuyo caso, cumplidos los requisitos legales, se aplica la exención del IVA, los servicios se entienden prestados en sede del prestador del servicio307, salvo para los servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, es decir en el caso de la importación de servicios, los cuales se entienden prestados en Colombia y por consiguiente causan el IVA según las reglas generales.308

El ámbito de aplicación, por regla general, según el parágrafo 3, artículo 420 E. T., es la sede del prestador del servicio. Excepcionalmente, algunos servicios que son prestados en el exterior pero a favor de usuarios o destinatarios ubicados en Colombia, es decir que la sede del prestador del servicio no es en Colombia, causan el impuesto de IVA en el país; hay que tener claro que esas excepciones son taxativas y se encuentran descritas en el numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420 del E.T.: - las excepciones taxativas son:

307 Parágrafo 3, artículo 420 E. T.. 308 Numeral 3, parágrafo 3, art. 420 E. T..

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Literal a) LICENCIAS Y AUTORIZACIONES PARA EL USO Y EXPLOTACIÓN, A CUALQUIER TÍTULO, DE BIENES INCORPORALES O INTANGIBLES. Ejemplos: (Ver anexo F y G).

a.

IVA para la importación de cintas o cassettes que contienen publicidad, diseño y fotografía realizados en el exterior: No se gravan los inmuebles ni los intangibles como los programas de computadora incorporados en disquetes o a través de Internet; la licencia para explotar los programas si es gravado con IVA. El soporte material, también está gravado con IVA.309

Cesión de regalías, por parte del titular de los derechos de autor: La cesión de las regalías, por parte del titular de los derechos de autor, a favor de editores colombianos, son base de IVA. "Es criterio reiterado en diversos conceptos que constituyen la doctrina oficial emitida por este despacho, que para efectos del impuesto sobre las ventas, la ley considera que existe “servicio” cuando se ejecuta una actividad, labor o trabajo y éste es prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución y que se concreta en una obligación de hacer, la cual genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración. (D. 1372/92, art. 1º). De acuerdo con el literal b) del artículo 420 del E.T., el impuesto a las ventas se aplica a la prestación de servicios en el territorio nacional y el artículo 476 ibídem consagra algunos servicios que se encuentran exceptuados de dicho impuesto. Mediante conceptos 030973 y 37185 (DIAN) ambos de 1999 en respuesta a consultas similares se expresó: “Al no encontrarse expresamente excluidos del impuesto sobre las ventas los servicios de arrendamiento o licencias de uso y explotación de bienes incorporales o intangibles, previstos en el literal a), numeral 3º del parágrafo 3º del artículo 420 del E.T., éstos se entienden gravados con el tributo, sin que actualmente su manejo se encuentre pendiente de la expedición del correspondiente reglamento”. “... actualmente se está ante la modificación introducida por el artículo 53 de la Ley 488 de 1998, que en relación con el tema que nos ocupa, señaló: “art. 53. Territorialidad del IVA. Modificarse el párrafo primero del numeral tercero del parágrafo 3º; el literal a) del mismo numeral ... del artículo 420 del E.T., los cuales quedarán así: 3. Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales: a) Las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles”. La

309 DIAN.Conc. 054967 junio 9 del 2000.

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situación que se realiza en el territorio colombiano, el tratamiento de dichos pagos es similar al de cualquier servicio gravado con el IVA, o lo que es lo mismo, se causa el impuesto al realizarse el hecho generador correspondiente al servicio prestado, se recauda, se efectúa la retención en la fuente, se declara, se consigna, etc., de la misma manera en que actúa el responsable cuando se realiza una operación económica gravada con el impuesto en mención”. Siendo así, las regalías que como retribución perciban quienes tienen la titularidad del derecho de propiedad del intangible —derechos de autor— cuya explotación se permite mediante contratos de cesión, son la base del impuesto sobre las ventas en cuanto se configura el supuesto de hecho previsto en la ley como generador de impuesto, al tenor de las prescripciones del artículo 1º del Decreto 1372 de 1991 en concordancia con el literal a) del numeral 3º del parágrafo 3º del artículo 420 del E.T.. Quien efectúe pagos o abonos en cuenta por tal concepto, deberá practicar las retenciones a que hayan lugar a título del impuesto sobre las ventas, conforme las prescripciones de los artículos 437-1 y 437-2 del E.T.".310

b. Servicios técnicos que sí implican transmisión de conocimientos,

son considerados como de asesoría: En el caso de que se explote en Colombia publicidad realizada en el exterior o cualquier otro intangible mediante licencias de uso y explotación a cualquier título (literal a) ibidem), se genera el IVA bajo la premisa (excepcional) de que el servicio se entiende prestado en el país.311

c. Envío por correo electrónico de un periódico desde el exterior:

CONCEPTO 001933 DE 2002 ENERO 15: “Problema Jurídico: ¿Se encuentran gravado con el impuesto sobre las ventas el envío por correo electrónico de un periódico desde Estados Unidos? Tesis jurídica: los servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios ubicados en el territorio nacional se entienden prestados en Colombia y por lo tanto causan el impuesto sobre las ventas. “Sobre el tema materia de consulta, este Despacho se pronunció mediante concepto 53524 de 1999 el cual en uno de sus apartes expresó: "......Con todo, teniendo en cuenta que los avances tecnológicos, las más de veces, rebasaba la ciencia jurídica es necesario que ante hechos no definidos ni regulados expresamente, como acontece con la información que a diario se suministra por medios electrónicos, tal como sucede con la reproducción que de los periódicos

310 DIAN. Conc. 4608, ene. 20/2000 311 DIAN. Conc. 048852 mayo 24 de 2000

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se realiza vía Internet, y que se suministra, unas veces en forma gratuita y otras previa suscripción, o como en el caso de "periódicos", directamente realizados y enviados por correo electrónico, no por ello, a juicio del despacho, pierden la calidad de publicación a que se refiere la partida arancelaria 49.02, la cual comprende "Diarios y publicaciones periódicas, impresos, incluso ilustrados", que conforme al artículo 424 del E.T., se encuentran excluidos del IVA. Situación diferente, es el valor del servicio por el envío de la información que por no hallarse expresamente excluido del IVA, se encuentra sujeto a gravamen. Idéntico tratamiento se predica del servicio de publicidad independientemente del sistema o medio empleado para transmitir la información, de acuerdo con las reglas generales dispuestas para el servicio de publicidad". Ahora bien, al referirnos a los servicios gravados, el parágrafo 3º del artículo 420 del E.T. establece la regla general de la localización del servicio en la sede del prestador. Tratándose del servicio como las licencias y autorizaciones para el uso y explotación a cualquier título de bienes incorporales o intangibles, también los considera prestados en Colombia aunque se ejecuten desde el exterior. De lo anterior se colige que los servicios de envío por medios electrónicos de un periódico, desde el exterior a favor de usuarios ubicados en el territorio nacional se entienden prestados en Colombia y por lo tanto causan el impuesto sobre las ventas. En consecuencia, el pago al exterior efectuado a favor de una sociedad extranjera como contraprestación por la suscripción en dicho periódico electrónico, se encuentra sometido a retención en la fuente al 100% a título del impuesto sobre las ventas. De acuerdo con lo previsto en el artículo 437-2 del E.T., son agentes de retención en el impuesto sobre las ventas "quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el Territorio Nacional, con relación a los mismos". En los anteriores términos , se revocan todos los conceptos que sean contrarios a lo aquí expuesto.”312

Literal b) SERVICIOS PROFESIONALES DE CONSULTORÍA, ASESORÍA Y AUDITORÍA. El lugar donde efectivamente se encuentre la sede del prestador del servicio, es lo determinante para la aplicación del impuesto313. Excepcionalmente, algunos servicios que son prestados en el exterior pero a favor de usuarios o destinatarios ubicados en Colombia, causan el impuesto de IVA; hay que tener claro que esas excepciones son taxativas, como en éste caso. Los servicios profesionales de consultoría asesoría y auditoría, ejecutados desde el exterior a

312 DIAN. Conc 001933 de 2002 enero 15. 313 DIAN. Conc 014489 febrero 24 de 1999. Parágrafo 3, artículo 420 E. T.

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favor de usuarios en Colombia, se entienden prestados en el país y por tanto se encuentran sometidos (causan) al IVA.314 Ejemplos:

a. Los servicios técnicos y de asistencia técnica. Los servicios técnicos y de asistencia técnica prestados desde el exterior, por extranjeros sin residencia o domicilio en Colombia, a favor de usuarios en Colombia se entienden prestados en el país y por lo tanto constituyen renta de fuente nacional para su beneficiario y forman parte de la base para la determinación del impuesto sobre las ventas estando así sujetos a retención por este impuesto. Excepción: Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica prestados desde el exterior, por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, necesarios para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, que hagan parte del plan nacional de desarrollo, y cuya iniciación de obra sea anterior al 31 de diciembre de 1997, según certificación que respecto del cumplimiento de estos requisitos expida el Departamento Nacional de Planeación, no se consideran renta de fuente nacional, ni forman parte de la base para la determinación del impuesto sobre las ventas.315

b. La prestación del servicio de procesamiento de información (datos). Por medios electrónicos se pueden realizar diversas actuaciones que configuran la prestación de servicios y su comercio internacional. Los pagos por concepto de la prestación del servicio de procesamiento de información (datos) relativos a los aspectos de la contabilidad, a la planeación de la producción, al almacenamiento, a las ventas, distribución, a las finanzas de la sucursal en Colombia quien es la usuaria, utilizando un programa de computador (software) con base de datos en el exterior, por vía electrónica, sin intervención directa de quien permite su uso, cuando la sociedad extranjera sin domicilio en Colombia que presta el servicio es filial de la oficina principal de la sucursal, se someten a retención por el impuesto de IVA.316 La persona que contrate con entidades o personas sin domicilio ni residencia en Colombia, la prestación de servicios gravados en el país, debe efectuar la correspondiente retención en la fuente por 100% el IVA causado.317

314 Parágrafo 1 numeral 3 del artículo 420 modificado por la ley 488 de 1998 en su artículo 5. 315 Parágrafo transitorio del artículo 408 del E. T. adicionado por el artículo 30 de la ley 383 de 1997. 316 DIAN. Conc. 054967 junio 9 del 2000. 317 Literal b) del numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420 del E. T.. Numeral 3 del artículo 437-2 en concordancia con el parágrafo del artículo 437-1 del E. T..

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Los servicios de publicidad, diseño y fotografía son servicios técnicos, que pueden ser considerados como de ASESORÍA. La elaboración de publicidad en el exterior, corresponde a la aplicación de un arte o técnica. “El tratamiento tributario (para IVA) en servicios como el de publicidad, diseño y fotografía prestados desde el exterior por una persona que no tiene residencia ni domicilio en Colombia que se introduce al país en un elemento material (cinta) se explica en el sentido de que no generan IVA los servicios técnicos, pero si la asistencia técnica.”318 (Ver Anexo H). En cuanto a los servicios técnicos, se deben diferenciar dos eventos: Primero, los servicios técnicos que sí implican transmisión de conocimientos, son considerados como de asesoría razón por la cual si es aplicable el literal b) que somete a IVA este servicio que se importa. Segundo, los servicios técnicos que no implican transmisión de conocimientos, no son considerados como de asesoría y no están sometidos a IVA; estos servicios técnicos aunque se apliquen en su prestación, no son considerados como de asesoría así para su aplicación requieran de conocimientos de un arte o ciencia, razón por la cual no es aplicable el literal b) que somete a IVA el servicio de asesoría que se importa y por lo tanto deben atenerse a la norma general según la cual los servicios se entienden prestados en la sede del prestador del servicio.319 Este ejemplo es una excepción al literal b), numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420 del E.T.

c.

Literal c) LOS ARRENDAMIENTOS DE BIENES CORPORALES MUEBLES, CON EXCEPCIÓN DE LAS CORRESPONDIENTES NAVES, AERONAVES Y DEMÁS BIENES MUEBLES DESTINADOS AL SERVICIO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL, POR EMPRESAS DEDICADAS A ESA ACTIVIDAD. Literal d) SERVICIOS DE TRADUCCIÓN, CORRECCIÓN O COMPOSICIÓN DE TEXTO. Literal e) SERVICIOS DE SEGURO, REASEGURO Y COASEGURO SALVO LOS EXPRESAMENTE EXCEPTUADOS. (Ver anexo I). Literal f) LOS REALIZADOS EN BIENES CORPORALES MUEBLES, CON EXCEPCIÓN DE AQUELLOS DIRECTAMENTE RELACIONADOS CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL. 318 DIAN. Conc. 048852 mayo 24 de 2000. 319 DIAN. Conc. 048852 mayo 24 de 2000.

193

Literal g) SERVICIOS DE CONEXIÓN O ACCESO SATELITAL, CUALQUIERA QUE SEA LA UBICACIÓN DEL SATÉLITE, “LO ANTERIOR NO SE APLICA A LOS SERVICIOS DE RADIO Y DE TELEVISIÓN”. Estos servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios ubicados en Colombia, se entienden prestados en el territorio nacional320.

La ley 488 de 1998 había modificado el numeral 3, parágrafo 3 del artículo 420 del E.T., con el literal g), ya que se entendían prestados en el territorio nacional causando el impuesto del IVA, entre otros servicios de conexión o acceso satelital, cualquiera que sea la ubicación del satélite. Había una excepción consistente en que la conexión o acceso satelital para la captación de señales de transmisión de servicios de radio y televisión no generan IVA.

La ley 633 del 2000 derogó la frase del literal g), numeral 3, parágrafo 3, del

artículo 420 del E.T. que decía “lo anterior no se aplica a los servicios de radio y televisión”, con la cual se constituía una excepción al IVA, por tal razón el servicio de conexión y acceso satelital para los servicios mencionados, está sujeta a IVA .

La misma ley agrega al numeral 3 del artículo en mención, el literal h).

Literal h) EL SERVICIO DE TELEVISIÓN SATELITAL. La prestación del servicio de televisión satelital previsto en el literal h) adicionado al numeral 3, parágrafo 3 del artículo 420 del E.T., es un servicio ejecutado desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios en Colombia, y está sujeto al impuesto del IVA en cabeza del usuario o destinatario en Colombia, mediante el procedimiento de la retención en la fuente del 100% del impuesto. La base gravable para el servicio de televisión satelital recibido en Colombia, estará conformada por el valor total facturado al usuario en Colombia. La prestación del servicio de conexión y acceso satelital del literal g), es un

servicio distinto e independiente del de prestación del servicio televisión satelital del literal h) del artículo estudiado.

320 Numeral 3, parágrafo 3, artículo 420 E. T...

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En IVA, se aplica tanto para el servicio de conexión o acceso satelital, como para el servicio mismo de televisión satelital; pero se facturan independientemente en caso de darse pagos diferentes, por una empresa que desde el exterior ejecuta el servicio para destinatarios o usuarios en Colombia, configurando así una importación de servicios321; según el artículo 437-1 del E.T., el usuario o destinatario en Colombia debe efectuar la correspondiente retención en la fuente del 100% del IVA.

11.4.2 EN CUANTO A LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS. En desarrollo de la Ley 223 de 1995 en su artículo 20.

11.4.2.1 Ambito espacial. El servicio se entiende prestado en sede del prestador, excepto en los casos en los que la norma lo diga, sin perjuicio de los casos en que se configura una exportación de servicios(literal e) del artículo 481 del E.T.). La regla general es la sede del prestador del servicio. El punto de referencia es el lugar en donde el prestador del servicio inicia el cumplimiento de su obligación y el lugar en el cual el contratante destinatario acreedor del servicio, puede acudir para exigir la ejecución del servicio objeto del contrato. Se grava la prestación del servicio sobre el territorio nacional, así la realización del servicio se culmine o perfeccione en el extranjero.

1)

11.4.2.2 Beneficio de la “exención del IVA para los exportadores de servicios”322

Son “exentos”323 del IVA los servicios que son prestados en Colombia, en desarrollo de un contrato escrito y que sean utilizados exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia y con el cumplimiento de los requisitos de ley. Por lo tanto, las empresas que no tienen negocios o actividades en Colombia, y contraten servicios prestados en el país cuya ejecución no se verifica en el territorio nacional y que cumpla con los requisitos consagrados en el Decreto 380 de 1996, se tendrán en cuenta para efectos de la exención del impuesto del IVA. La sentencia número

321 DIAN. Conc. 033700 abril 26 del 2001. 322 literal e) del artículo 481 modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000; art. 6 del decreto 2681 / 1999. Para los bienes hay exención de IVA para las exportaciones de todas las manufacturas, como devolución de los IVA cancelados por las materias primas utilizadas en el proceso. 323 literal e) del art. 481, subrogado ley 49/90, art. 27. “Bienes exentos”. Artículo 58 de la ley 488 de 1998. Ley 223 de 1995 en su artículo 20, que los servicios exportados están exentos de IVA previo el cumplimiento de los requisitos.

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(expediente) 8231, de marzo 20/98, proferida por el Magistrado Ponente del Concejo de Estado Germán Ayala Mantilla confirma la anterior explicación.

- los requisitos consagrados en el Decreto 380 de 1996, para la exención

del IVA en la exportación de servicios, son:

a. Inscripción en el Registro Nacional de Exportadores que lleva el Ministerio Colombiano de Comercio Exterior, que establece el artículo 507 del E.T. y el Decreto Reglamentario 2681 de 1999 artículo sexto. Los exportadores de servicios, con el fin de obtener la exención del impuesto del IVA, por ingresos de exportaciones, además de la inscripción mencionada, deberá “radicar el la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, declaración escrita, con todos los requisitos exigidos bajo la gravedad del juramento, sobre los contratos de exportación de servicios efectuadas ,para registrarse, previamente a reintegrar las divisas”. La Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, registra numéricamente las declaraciones escritas sobre los contratos de exportación de servicios dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su radicación, para luego entregarlas a los exportadores para tener un soporte.

b. Conservar certificación idónea, expedida según ley del país de destino,

sobre la existencia y representación legal de la empresa extranjera contratante, para tener soporte legal de la operación.

c. Contrato por escrito con cláusulas de:

Servicio utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia. Valor total del contrato.

Servicio exento de IVA, según literal e) del artículo 481 del E.T.. Que no se aplica retención en la fuente conforme al parágrafo 1, artículo 366-1 del E.T.. Empresa contratante sin negocios o actividades en Colombia. “La empresa extranjera contratante, tiene negocios o actividades en Colombia, cuando tiene sucursales o participación accionaria en empresas colombianas”.324 La empresa extranjera contratante que en esas condiciones, de manera directa contrate con empresas colombianas para que le presten un servicio para el exterior o que indirectamente mediante sus sucursales contraten con esas empresas colombianas para el mismo fin, no gozarán de la exención del impuesto del IVA puesto que no se configura una exportación de servicios;

324 DIAN. Conc. 093128 septiembre 25 de 2000.

196

es decir que cuando las empresas extranjeras que tienen negocios o actividades en Colombia, como es el caso de tener sucursales en Colombia, contratan con éstas servicios prestados en el país cuya ejecución no se verifica en el territorio nacional, no se tendrán en cuenta para efectos de la exención del impuesto del IVA puesto que no se cumple el requisito de no tener negocios ni actividad en Colombia para configurarse una exportación de servicios. De esta forma, se debe facturar el IVA sobre éstos servicios gravados y prestados al exterior; la sentencia número (expediente) 8231, de marzo 20/98, proferida por el Magistrado Ponente del Concejo de Estado Germán Ayala Mantilla confirma la anterior explicación.

- Ejemplos de exención de IVA para la exportación de servicios:

a.

b. Servicios de “agencia comercial”, “intermediación” y la

“representación”. las actividades relacionadas con la “agencia comercial”, la “intermediación” y la “representación”, son servicios, que pueden ser prestados en el país, en desarrollo de contrato escrito y utilizados en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia; estos servicios se concretan en obligaciones de hacer y en cumplimiento de las cuales una persona natural o jurídica efectúa una actividad en el territorio nacional, que tiene por objeto realizar uno o más negocios jurídicos, o promocionar la explotación de negocios por cuenta de otra persona, a cambio de una contraprestación. De la Ley 223 de 1995 en su artículo 20, se infiere que esos servicios están exentos de IVA previo el cumplimiento de los requisitos analizados para obtener

Los servicios profesionales de consultoría asesoría y auditoría a clientes del exterior, se encuentran sometidos (causan) el IVA. “La prestación de servicios en el territorio nacional es un hecho generador de IVA”.325 Sin perjuicio de lo dispuesto por el literal e) del artículo 481 del E.T. cuando se configura una exportación de servicios, en cuyo caso, “cumplidos los requisitos legales, se aplica la exención del IVA, los servicios se entienden prestados en sede del prestador del servicio”.326 De esta forma, los servicios de consultoría, asesoría y auditoría prestados en Colombia a usuarios (sociedades) del exterior también se entienden prestados en Colombia y por lo tanto están gravados con IVA, amenos que estén exentos expresamente según el artículo 481 mod. L. 633/2000,art. 33 del E. T. 327

325 Literal b) del artículo 120 del E. T... 326 Parágrafo 3, artículo 420 E. T... 327 DIAN. Conc. 014489 febrero 24 de 1999.

197

este beneficio. Excepción: Si una empresa que presta servicios en Colombia, de representación de fabricantes en el exterior, no cumple los requisitos de ley para obtener la exención, a su comisión se le aplica el IVA. “Sobre los servicios gravados prestados en el país el responsable debe cobrar el IVA, por lo tanto una empresa representante de un fabricante en el exterior, al facturar las comisiones debe pagar el IVA”.328 “Las comisiones recibidas tienen origen en la prestación de servicios en Colombia, así su servicio se limite solo a conseguir el cliente y no a hacer los trámites (importación, compraventa, etc.). El responsable que presta el servicio, es el que debe facturar, cobrar y en este caso recaudar el IVA”.329

2)

3) La exportación de los demás servicios NO

Exención de IVA para los servicios turísticos. “Están exentos de IVA los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes turísticos vendidos en el exterior y vendidos por agencias operadoras autorizadas por el Fondo de Promoción Turística de Colombia u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, según lo establecido en la Ley 300 de 1996, y siempre y cuando se efectúe el respectivo reintegro cambiario”.330

está exenta de IVA.

4) Están excluidos del IVA los servicios de educación y salud. El IVA se

genera por la prestación de servicios dentro del país, excepto que estén expresamente excluidos. (Literal b) del artículo 420 del E.T.).

328 DIAN. Conc. 054956 junio 27 2001. 329 Numeral 3 del artículo 437-2 del E. T... 330 Literal e artículo 481 del E.T. modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000.

198

12. CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL Las políticas tributarias de los países desde y a donde se realiza una exportación de servicios, afectan su precio final, lo cual puede resultar desfavorable en caso de resultar excesivo y anticompetitivo con respecto a los servicios ofrecidos en el mercado de destino. Si se mantienen similares impuestos en los dos países, se obstaculiza una posible exportación. Por ello, es indispensable que cuando se planee un proyecto de exportación de servicios, con un nicho de mercado definido, se estudie la regulación tributaria del país de origen y de destino, para saber cual es el valor final del servicio. Es importante saber que existen tratados internacionales que solucionan dicho inconveniente. Los países tienen diversos criterios fiscalizadores; a veces se genera la aplicación de un gravamen, a una misma actividad por dos jurisdicciones de países diferentes. Los rendimientos obtenidos de un contrato de comercio internacional de servicios o de uno de transferencia de tecnología, son gravados en el país pagador, por impuestos directos personales. En el país receptor también pueden estar gravados por los mismos impuestos, lo cual es desfavorable puesto que la carga impositiva se vuelve excesiva y por ello se puede limitar el comercio de bienes y servicios. Para contrarrestar esa situación, se suscriben los convenios internacionales entre los países, a través de los cuales se evita la doble tributación, disminuyendo o limitando la retención en la fuente al pagador del rendimiento, exonerándolo, u obligándolo a aplicar un impuesto menor al que generalmente se aplica a los demás países. Los convenios deben establecer claramente el tipo de rendimiento, el impuesto y el tratamiento específico que van a tener. “Los modelos de la “Organización Para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)” y de la “Organización de las Naciones Unidas (ONU)”, consagran expresamente unos métodos para evitar la doble tributación en el proceso de determinación del impuesto a cargo del contribuyente como es el caso de la aplicación de una exención de renta gravada en el otro Estado contratante, la imputación directa mediante un descuento y el crédito fiscal “Tax Credit” del valor del impuesto pagado en el otro Estado contratante.”331 331 LEWIN FIGUEROA, Alfredo y RODRIGUEZ PIEDRAHITA, Adrián F. Los tratados para evitar la doble tributación internacional como instrumento de estabilidad, promoción y garantía para la

199

El modelo "Decisión 40 de la Comunidad Andina” no consagra expresamente dichos métodos con lo cual se deduce que prefiere simplemente aplicar el criterio de la fuente de manera exclusiva no otorgando exenciones, créditos o descuentos pero como veremos más adelante lo deben hacer para poder negociar con los países desarrollados. Estos convenios son importantes puesto que son instrumentos para fomentar la inversión extranjera que como ya sabemos es fundamental para el desarrollo económico y social de países como Colombia que se encuentran en vía de desarrollo y que atraviesan por crisis que frenan su progreso. Los inversionistas extranjeros y nacionales realizan un estudio de viabilidad y riesgo de los países a donde se van a introducir, en el cual el tema tributario tiene una gran importancia. Es necesario que en Colombia se incluyan estos instrumentos, así como muchos otros que son necesarios parra atraer la inversión extranjera en el sector de los servicios, dando seguridad jurídica, garantías, tranquilidad y protección; para los exportadores nacionales de servicios, también es importante que se suscriban dichos acuerdos puesto que, la política tributaria que nuestro país le aplica a los inversionistas extranjeros es similar a la que le aplican los otros países a los nuestros. En lugar de optar por poner barreras tributarias a las inversiones extranjeras en Colombia, lo cual va en contra de un mercado global competitivo, se debe incentivar la calidad con innovación y tecnología en la prestación del servicio, para finalmente competir en condiciones similares. En Colombia tenemos una inestabilidad jurídica que se ve reflejada en la cantidad de reformas tributarias que se realizan en cada periodo presidencial con el fin de contrarrestar el déficit fiscal, lo cual constituye un elemento que hace dudar a los inversionistas extranjeros, pero que es necesario en muchos casos para acoplar los recursos a las circunstancias específicas en las que se encuentra el país en un periodo determinado. Pienso que los inversionistas deben entender ese punto y examinar otros elementos que de todas formas hacen atractiva una inversión en Colombia como es el caso del bajo costo de los salarios, grandes recursos sin explorar, entre otros aspectos que a pesar de la violencia hacen de Colombia un país de alto riesgo pero de alta rentabilidad. inversión extranjera. En: Revista de derecho privado, Negocios internacionales, ediciones Uniandes, facultad de Derecho, Vol. XIV. Bogotá – Colombia, 2000. P. 18.

200

b. Reales: • Sede de los negocios.

A nivel jurídico tributario encontramos inconvenientes que alejan a la inversión extranjera, como el caso de la “elusión”332 y “evasión” fiscal”333, “precios de transferencia”334 y el caso de la doble tributación en cuestión. Un extranjero residente en otro país, que invierte en Colombia, en una industria de servicios, se somete a los impuestos nacionales, referentes a los impuestos directos que gravan la renta y el patrimonio, en razón del principio de la fuente y a los mismos impuestos de su país de origen en razón al principio de la residencia. Se genera un conflicto tributario con un exceso impositivo que eleva el valor de los contratos y que si no se evita, los inversionistas optan por no desarrollar su proyecto por falta de viabilidad en materia económica. 12.1 CRITERIOS O PRINCIPIOS FISCALIZADORES Generalmente se establecen como exclusivos, principales y accesorios o en concurrencia. 1. De la fuente. Impuesto sobre la renta territorial. El contribuyente se grava con

el impuesto sobre la renta de fuente local, únicamente. 2. De la residencia. Impuesto sobre la renta mundial. El contribuyente se grava

con el impuesto sobre la renta de fuente local y de fuente internacional. Se aplican criterios objetivos:

a. Temporales.

• Establecimiento permanente. c. Personal:

332 Ibid,p. 7. Elusión fiscal: aprovechamiento de los vacíos o imprecisiones legales para obtener el mayor beneficio posible sin violar la ley o evadir el impuesto. 333 Ibid,p. 7. Evasión fiscal: indiscriminado ocultamiento de los ingresos, rentas o beneficios potencialmente gravables por el impuesto. 334 Ibid,p. 7. Transferencia de precios: manipulación de relaciones comerciales entre compañías vinculadas o afiliadas para reducir el margen de utilidad y por ende el ingreso gravable en alguna de las dos jurisdicciones en conflicto.

201

• Residencia. • Nacionalidad o domicilio.

Concurrencia. Se limita el porcentaje para una de las partes. “Concurrencia impositiva que generalmente va atada al reconocimiento de mecanismos de exención o crédito fiscal por parte de la otra parte a la que no se limita la facultad impositiva.”335

Colombia aplica un sistema mixto en el que el principio general es el de la residencia aplicado a las personas naturales o jurídicas, residentes o domiciliadas en el país, aplicándoles el impuesto de renta a sus ingresos de fuente nacional y extranjera, y un principio accesorio de la fuente para gravar las rentas por concepto de importación de servicios y de tecnología, obtenidas en Colombia, por personas naturales o jurídicas residentes y domiciliadas en el extranjero.

Opino que en Colombia se ha descuidado la materia, puesto que un sistema mixto de fiscalización en el que no promueve convenios internacionales particulares que busquen equidad, afecta un principio lógico que dice “no hagas a los demás lo que no quieres que te hagan”, lo cual se traduce en términos tributarios, en que, se aplica un criterio de residencia para personas residentes o domiciliadas en el país, que impone el impuesto de renta a los ingresos de fuente nacional y extranjera y un criterio de la fuente para las personas residentes y domiciliadas en el extranjero, sin tener en cuenta que en el extranjero generalmente existen criterios de residencia, resultando así recaudado el mismo tipo de impuestos en Colombia y en el Exterior, lo cual constituye una barrera que afecta el proceso de eliminación de las barreras en el mercado internacional de servicios, afectando a los inversionistas exportadores e importadores de servicios y por ende el desarrollo económico de cada país. El mercado mundial de servicios y la incidencia de las políticas tributarias de los países en donde se encuentran los productores y proveedores, se debe analizar, explicar y valorar desde el punto de vista del prestador (oferta) y del consumidor (demanda) del servicio y concretamente del precio del mismo en el mercado, para luego determinar el tipo de políticas tributarias que deben adoptar los gobiernos frente a éste tipo de sectores. Si se mantienen impuestos similares en los países de las partes de la relación comercial, se constituye un límite que lo refleja el “precio – valor” del servicio, lo cual obstaculiza su transacción en el mercado, puesto que no podría competir en el mercado.

335 Ibid,p. 10.-

202

12.2 TRATADOS DE DOBLE TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL MÁS IMPORTANTES Existe una gran cantidad de tratados bilaterales y multilaterales que responden a necesidades particulares de los países para evitar la doble tributación en sus negociaciones comerciales. Estos permiten un mayor control fiscal de los ingresos internacionales, contrarrestando los inconvenientes enunciados, para evitar la tributación. El intercambio de información entre los países miembros logra que la fiscalización sea efectiva. El hecho de que un país tenga que sacrificar sus posibles ingresos, se justifica analizando el caso particular para saber si el beneficio que se logra en ese país es mayor que su sacrificio fiscal. Los beneficios que debe valorar un país, tienen que ver con el ingreso de tecnología que fomenta la innovación, el incentivo de la capacitación y educación de los competidores nacionales, generación de empleo como en el caso de la modalidad 3 “establecimiento del productor proveedor del servicio de un miembro mediante la presencia comercial en el país de cualquier otro miembro en que ha de prestarse el servicio”, la concientización del concepto de “calidad” en la prestación del servicio como elemento fundamental para penetrar en los mercados externos y la competencia en igualdad de oportunidades.

Es similar al de la OCDE, pero sin tener como exclusivo en principio de la residencia, sino en concurrencia

Entre los tratados sobre el tema, más importantes, tenemos los siguientes:

12.3.2 Modelo de la Organización de Naciones Unidas (ONU). Se adoptó en 1979.

Buscaba pasar del principio de la residencia del modelo OCDE al de la fuente para favorecer a los países en vía de desarrollo, puesto que se exportan más servicios y tecnología hacia estos que de éstos a los desarrollados, generando más tributos en los subdesarrollados con el principio de la fuente, pero no logró su objetivo, “ya que el texto finalmente adoptado resultó ser muy similar al del modelo OCDE aunque para el grupo de expertos encargados de su elaboración se le dio mayor importancia al principio de la fuente”336.

con el de la fuente, con libertad de las partes 336 Ibid, p. 13.

203

involucradas en la negociación de un convenio bajo éste modelo, para pactar los porcentajes. A pesar de ello, no establece expresamente el principio que acoge.

Expresamente dice que se aplica para los residentes

de los países parte. Expresamente dice que se aplica para “impuestos de renta, patrimonio y similares incluidas las plusvalías, entendido por éstas últimas las ganancial de capital”337. Trae una definición expresa de establecimiento permanente que buscan determinar un catálogo de situaciones en las cuales se considera que un residente de un estado contratante tiene un establecimiento permanente en el territorio del otro estado contratante. Es una definición amplia por que en teoría el modelo busca pasar al principio de la fuente. “Los beneficios empresariales (incluso en los casos de empresas asociadas) son gravados bajo la óptica del modelo OCDE, en primera instancia en función del principio de la residencia, el cual no aplica respecto de los beneficios empresariales que se obtengan a través de establecimientos permanentes los cuales pueden ser gravados en función del principio de la fuente.”338

Los dividendos y participaciones en sociedades se gravan según el principio de la residencia el cual puede aplicarse en concurrencia con el de la fuente pero éste solo hasta el porcentaje que se acuerde libremente por las partes, lo cual muestra el carácter mas flexible en relación con el modelo OCDE. En relación a las rentas provenientes de servicios de transporte internacional, éste modelo prevé en primer lugar un criterio de la sede de dirección efectiva y en segundo lugar la aplicación del principio de la fuente en proporción a los ingresos derivados en cada uno de los estados contratantes, es decir teniendo en cuenta el valor del transporte, proporcional a su realización en cada estado. En cuanto al pago de intereses, el criterio es el de la residencia en concurrencia con el de la fuente, pero éste solo hasta un porcentaje % de la renta que se acuerde libremente por las partes contratantes. 337 Ibid, p. 15. 338 Ibid, p. 16.

204

En cuanto a los cánones o regalías, éste modelo opta por el principio de la residencia en concurrencia con el de la fuente hasta un límite porcentual % libre de pactarse a voluntad de las partes contratantes. En el caso de prestación de servicios independientes o por cuenta propia, se consagra por regla general el principio de la residencia puesto que “los lineamientos adoptados son similares a los del modelo OCDE, pero ampliando las posibilidades en que el principio de la fuente puede ser aplicado, a aquellos casos en que el prestador del servicio tenga un centro fijo en el otro estado, o que permanezca en el territorio de un Estado por mas de 183 días con ocasión de la prestación del servicio o cuando la remuneración del servicio sea asumida directamente por un residente o un establecimiento permanente del Estado contratante en el que se prestan dichos servicios.”339

Para la prestación de servicios personales dependientes o por cuenta ajena, consagra el principio de la residencia, pero excepcionalmente también amplia las posibilidades de aplicación del principio de la fuente en los mismos casos que para los servicios independientes o por cuenta propia; se aplica el principio de sede de dirección efectiva para el transporte internacional.

Para las rentas proveniente de actividades de entretenimiento y deportivas, cuyo beneficiario es el artista o entidades que promueven estas actividades, se aplica el criterio de la fuente. Dentro de estas actividades, encontramos el servicio de turismo. 12.3.3 Modelo de la Organización Para la Cooperación y el Desarrollo

Económico (OCDE).

“La Organización Para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) es una organización multilateral que viene trabajando desde 1955 en todos aquellos temas de cooperación económica que sus miembros consideren necesarios para lograr los objetivos propuestos de alcanzar para sus miembros un crecimiento económico sostenible, mejorar el nivel de vida de sus habitantes, alcanzar una estabilidad financiera y contribuir al desarrollo de la economía mundial a través de la expansión del comercio internacional sobre bases multilaterales y no discriminatorias, de acuerdo con las obligaciones internacionales.”340

339 Ibid, p. 18. 340 Ibid, p. 12.

205

“La estructura general del actual modelo de convenio fue adoptada desde 1992, pero su última versión introduce los ajustes hechos en su última revisión terminada el 1 de junio de 1998.”341

“El modelo se remota a 1963 y fue elaborado por los países miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, organismo que revisa y actualiza periódicamente este modelo, el cual ha tenido una enorme y definitiva influencia entre los países desarrollados, particularmente del Viejo Continente.”342 Se revisa periódicamente por el OCDE, con el fin de adaptarlo a las circunstancias de la época, referentes a avances tecnológicos y experimentales, reformas fiscales de los países miembros, entre otros asuntos. Se aplica en la Comunidad Europea.

Adopta el principio de la residencia aunque no expresamente, que favorece a los países desarrollados debido a que poseen la tecnología y la experiencia para introducirla masivamente a países en vía de desarrollo, generando tributos para el país exportador y sacrificando los del importador. No excluye el principio de la fuente ya que es accesorio y se aplica en pocos casos con límite porcentuales. Expresamente dice que se aplica para los residentes de los países parte. Expresamente dice que se aplica para “impuestos de renta, patrimonio y similares incluidas las plusvalías. Trae expresamente una definición de establecimiento permanente, pero más restringida que la del modelo ONU, para defender el principio de la residencia, puesto que “esta definición juega un papel importante en la interpretación y aplicación de los convenios, toda vez que en función de la misma se justifica la aplicación del principio de la fuente en lugar del principio de la residencia, cuando el residente de un país obtiene beneficios, rentas o ingresos por el desarrollo de 341 Ibid, p. 13. 342 Ibid, p. 12.

206

una actividad en el territorio de otro país a través de un establecimiento permanente.”343

Los beneficios empresariales son gravados en razón al principio de la residencia; pero los procedentes de establecimientos permanentes, pueden ser gravados en razón al principio de la fuente el cual es accesorio. Los dividendos y participaciones en sociedades se gravan según el principio de la residencia el cual puede aplicarse en concurrencia con el de la fuente pero éste solo hasta un porcentaje que va desde el 5 % hasta el 15%. En relación a las rentas provenientes de actividades de servicio de transporte internacional, el criterio adoptado por éste modelo es una “variación del criterio de la residencia definida en función del lugar en donde se encuentre la “sede de dirección efectiva”, que a su vez puede ser considerado un sinónimo de establecimiento permanente.”344

En cuanto al pago de intereses, el criterio es el de la residencia en concurrencia con el de la fuente, pero éste solo hasta un 10 % de la renta. En cuanto a los cánones o regalías, éste modelo opta por el principio de la residencia exclusivamente. Los rendimientos de transferencias internacionales de tecnología se engloban “dentro del concepto de cánones, término que según se aclara en los inspirados en el modelo divulgado por la OCDE, comprende las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso o la concesión de uso de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas, de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, así como por el uso o la concesión de uso de equipos industriales, comerciales o científicos, y las cantidades pagadas por importaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas.”345

En el caso de prestación de servicios independientes o por cuenta propia, “prevé la posibilidad de aplicar el principio de la residencia, salvo en el caso en que los

343 Ibid, p. 15. 344 Ibid, p. 17. 345 GUARDIOLA SACARRERA., Op. cit. P.220.

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servicios sean prestados directamente a través de una base fija de negocios ubicada en el otro Estado, caso en el cual el criterio que debe aplicarse es el de la fuente”.346

Para la “prestación de servicios personales dependientes o por cuenta ajena”347, al igual que el modelo ONU, consagra el principio de la residencia, pero excepcionalmente también amplia las posibilidades de aplicación del principio de la fuente a aquellos casos en que el prestador del servicio permanezca en el territorio de un Estado por mas de 183 días con ocasión de la prestación del servicio o cuando la remuneración del servicio sea asumida directamente por un residente o un establecimiento permanente del Estado contratante en el que se prestan dichos servicios; excepcionalmente también se aplica en el caso del transporte el principio de la cede de dirección efectiva. Para las rentas proveniente de actividades de entretenimiento y deportivas, cuyo beneficiario es el artista o entidades que promueven estas actividades, se aplica el criterio de la fuente. Dentro de éstas, se encuentra el turismo que es un servicio. 12.3.4 A nivel regional en la Comunidad Andina, tenemos el modelo de la

Decisión 40 de 1971 del Acuerdo de Cartagena (D 40). Adopta expresamente el principio de la fuente de manera exclusiva que es favorable para los países en vía de desarrollo por que como ya se dijo hacia estos se exportan más servicios y tecnología que de estos a los países desarrollados; las rentas generadas en Colombia tributan en el país.

“A través de la Decisión 40 en realidad se adoptan dos modelos de convención de tributación internacional con algunas diferencias no significativas entre sí; el primer modelo (Anexo I de la D-40), introduce el modelo de convención para aplicar en la celebración de tratados entre los países miembros, mientras que el segundo modelo (Anexo II) introduce el modelo de convención que “en teoría” se encuentran obligados los países miembros a adoptar cuando celebren un tratado de tributación internacional con un tercer país no miembro de la Comunidad Andina; se dice en teoría, por que como se verá más adelante, dicho Anexo II de la D-40 no ha sido generalmente acogido por los países miembros que actualmente tienen tratados vigentes sobre esta materia con terceros países.”348

346 LEWIN FIGUEROA, y RODRIGUEZ PIEDRAHITA., Op. cit. P. 17. 347 Ibid, p. 39. 348 Ibid, p. 13.

208

El Anexo II, no se ha aplicado, puesto que los países miembros cuando realizan tratados con países terceros desarrollados, a pesar de adoptar el principio de la fuente como principal por conveniencia económica del país, generalmente se someten al criterio de la residencia por exigencia de los países con posición dominante que son los desarrollados.

No dice expresamente que se aplica para los residentes

Las siguientes características son del Anexo II, puesto que se busca solucionar primordialmente la doble imposición internacional con respecto de países desarrollados. Como se verá mas adelante, el presente trabajo enfoca un posible proyecto, hacia la Unión Europea, a través de una puerta de entrada como lo es España.

de los países parte. No dice expresamente que se aplica para las plusvalías, entendido por éstas las ganancias de capital, pero sí lo hace para impuestos de renta, patrimonio y capital.

“La Decisión 40 no incluye definición expresa de “establecimiento permanente”, pero prevé las siguientes hipótesis como tal al hablar de Beneficios empresariales. Oficina o lugar de administración de negocios, fábricas, plantas, talleres industriales o de montaje, lugares de extracción de recursos naturales, obras sin construcción, agencia o local de ventas o de compras, depósito almacén bodega, o establecimiento para recepción almacenamiento o entrega de bienes, actividades preparatorias o auxiliares, representaciones.” No trae expresamente una definición de establecimiento permanente, pero menciona situaciones que justifican el principio de la fuente; debería tener una definición amplia de establecimiento permanente con la cual se apoya éste principio.

“En cuanto al aparentemente insignificante tema de definiciones del convenio, a diferencia de lo que ocurre en el modelo OCDE, se propone agrupar la totalidad de las mismas en un solo capítulo del modelo propuesto, e incluir el concepto de “fuente productora” adoptándolo respecto de bienes inmuebles, dividendos, intereses, cánones o regalías, ganancias de capital y pensiones, unas definiciones diferentes, aprovechando para estos efectos una terminología más precisa y más

209

acorde con la utilizada en el medio jurídico latinoamericano, y que propone el profesor Armando Zolezzi del Perú.” 349. Se propuso agrupar la totalidad de las definiciones en un capítulo; en cuanto a la “definición de establecimiento permanente se sugiere que se exprese que en el lugar donde esté ubicado se entienda también ubicada la “fuente productora””350. Se busca suplir eventos como en el caso de Colombia que no define este concepto en su legislación tributaria. Los “beneficios empresariales” y de empresas asociadas, los dividendos y participaciones de sociedades, se gravan con aplicación exclusiva del principio de la fuente que como se ha dicho favorece a los países en vía de desarrollo.

“Se sugiere la inclusión del concepto y principio denominado “precios de transferencia”, con el fin de que para la determinación de los tributos en el país donde tengan establecimiento permanente se les atribuya como beneficios los que obtendría si fuera una empresa distinta, separada e independiente, sin importar cualquier relación de capital o control.”351

“El precio de transferencia internacionalmente es considerado el emolumento o valor asignado a la contraprestación, a la que se transfieren los bienes y servicios entre personas relacionadas o asociados, que actúan bajo el mismo control común. Entre las operaciones tipo que usualmente se realizan entre un mismo grupo multinacional se pueden mencionar: - Ventas o cesión de uso de todo tipo de bienes tangibles. - Transferencia o cesión de uso de bienes intangibles. - Préstamos o adelantos. - Prestación de servicios de asistencia técnica, de servicios centralizados

administrativos, de propaganda, de investigación, etc.

Sin embargo a veces los bienes y servicios son tan especializados que no existe una pauta precisa sobre el precio normal para este tipo de transacciones.”352

Se busca que los países menos desarrollados no sufran un perjuicio en la base gravable, obligando a los contribuyentes que celebran operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas, a determinar sus ingresos y costos como si fueran operadores independientes, es decir que sus precios y márgenes de

349 Ibid, p. 21. 350 Ibid, p. 21. 351 Ibid, p. 23. 352 SARMIENTO PÉREZ, Pedro Enrique. Socio Deloitte and Touche. Precios de transferencia. En periódico Ámbito Jurídico, Bogotá 10 al 23 de febrero del año 2003. Pg 5.

210

utilidad deben ser similares a los de operaciones semejantes entre partes sin vinculación. Para las rentas provenientes de actividades de servicio de transporte, el principio utilizado es una variación al de la residencia, de manera accesoria, pero en función del domicilio del beneficiario de las rentas. En cuanto al pago de intereses, el criterio es el de la fuente exclusivamente. En cuanto a los cánones o regalías, éste modelo opta por el criterio exclusivo de la fuente. En el caso de prestación de servicios independientes o por cuenta propia y dependientes o por cuenta ajena, “aunque en el mismo no se consagra tratamiento expreso y diferencial para éste tipo de servicios, en todo caso la aplicación del mismo resulta en la adopción del principio de la fuente para éste tipo de servicios. Lo anterior, haciendo caso omiso de la previsión especial y exclusiva de éste modelo relacionado con las “empresas de servicio profesional y asistencia técnica”, para las cuales también consagra el criterio de la fuente con carácter de exclusividad.”353No diferencia entre dependientes e independientes. Excepcionalmente se aplica el principio de la residencia para el caso de funciones oficiales y el de domicilio del empleador para el caso del transporte.

“siguiendo lo que disponen tanto el modelo de la OCDE como el modelo ONU, como también prácticamente todos los tratados analizados, se recomienda adoptar, respecto de los beneficios de empresas de transporte, que aquellos sólo pueden quedar gravados en el lugar en que esté situada la sede de la dirección efectiva, en vez del país de domicilio, como hoy lo dispone la D-40.”354

“La legislación venezolana consagra un concepto bastante amplio que incluye servicios técnicos y de asistencia técnica dentro de la definición, al contrario del concepto incluido en la definición del Modelo y de las legislaciones de Colombia y Perú.”355

353 Ibid, p. 18. 354 Ibid, p. 23. 355 Ibid, p. 21.

211

Para las rentas proveniente de actividades de entretenimiento y deportivas, cuyo beneficiario es el deportista, artista o entidades que promueven estas actividades, se aplica el criterio de la fuente. Por ejemplo las rentas recibidas por un tenista, una empresa que contrata artistas y realiza un concierto en otro país, o un mago que realiza una presentación en el exterior, son gravadas según el principio de la fuente es decir en el país donde se realizó la presentación.

En el modelo presentado a la Secretaría General de la Comunidad Andina para la negociación de convenios entre países miembros de la Comunidad Andina y terceros países se proponen métodos para evitar la doble tributación internacional como la exención, la imputación o descuento. “Se deja prevista la opción de acordar la aplicación del “tax sparing” situación que en efecto se ha convenido en el pasado en tratados celebrados con países europeos y que tiene la ventaja de que cualquier prerrogativa o exoneración que la ley del país miembro de la comunidad disponga hacer en materia de impuestos de renta o patrimonio beneficie a los residentes extranjeros y no se constituya en un simple mecanismo para transferir recursos a favor del fisco del país exportador del capital. Colombia, Ecuador y Perú adoptan el método de la imputación contra el impuesto extranjero pagado sobre la renta de fuente extranjera. Bolivia y Venezuela no contemplan ningún método, ya que por utilizar el principio de la fuente no necesitan hacerlo.”356

12.3 LA DOBLE TRIBUTACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO COLOMBIANO Y SU EXPERIENCIA EN TRATADOS En Colombia es necesario evaluar e implementar instrumentos para incentivar la inversión extranjera necesaria para contribuir a la solución de problemas que nos tienen en crisis. Colombia no ha desarrollado el tema de los tratados de doble tributación internacional en materia de impuestos de renta y complementarios, lo cual constituye un error de la política nacional, puesto que no se cae en cuenta del costo - beneficio que tiene la atracción de inversión extranjera, sacrificando de alguna manera tributos. Los únicos antecedentes que existen son en materia de transporte internacional. Como bien sabemos, Colombia es un país en vía de desarrollo, pero eso no quiere decir que las medidas que se deban tomar sean las que en principio favorecen este tipo de naciones, como es el caso de cobrar el 100% de los impuestos de renta a inversionistas extranjeros, sino unas que en apariencia no lo hagan pero que en el fondo traigan mayores beneficios y progreso. El país exporta muchos bienes pero pocos servicios y tecnología, a diferencia de países desarrollados que

356 Ibid, p. 23.

212

por razón de sus avances tecnológicos lo hacen, siendo consientes del potencial productivo del sector. Colombia opta por un principio de la “residencia” para los residentes en el país, pero para los extranjeros que invierten en el país, el principio fiscalizador es el de la “fuente” que lo que en principio hace es generar mucho recaudo pero que en el fondo logra es ahuyentar a los inversionistas o la aplicación de tácticas elusivas, evasivas o de transferencias de precios que son perjudiciales para la economía. Por ello es necesario que se cambie dicho concepto, para optar por atraer a la inversión extranjera, mediante la adopción de tratados internacionales bilaterales y multilaterales de doble tributación. Para la elaboración de esos tratados, es necesario hacer un estudio que, según el país interesado, determine el beneficio que conlleva ser un poco flexible tributariamente frente al inversionista extranjero; se debe optar por la concurrencia porcentual, para que los países estratégicos de los inversionistas extranjeros puedan recaudar un porcentaje de las rentas recibidas por estos o si es el caso la totalidad, siempre y cuando este costo fiscal para Colombia conlleve un beneficio que lo justifique. El beneficio se traduce en desarrollo tecnológico, crecimiento y productividad en las empresas, tecnificación en el sector agrario que es central en nuestro país, empleo, entre muchos aspectos cruciales para la economía. Además un gravamen pequeño, pero para una gran cantidad de empresas extranjeras atraídas, genera mayores recaudos por ser de alguna manera más asimilable y sostenible dentro de las finanzas de las mismas. Hay que tener en cuenta que a medida que suben los costos fiscales, sube el precio y en un país en crisis como el nuestro se dificulta el comercio de dicho servicio o tecnología.

“Recientemente, el Ministerio de Comercio Exterior, en un evento organizado por la Cámara de Comercio Colombo Americana, dio a conocer una encuesta reciente en la que se incluye, entre otros aspectos, el tema de cuáles son las ventajas para los inversionistas extranjeros de invertir en Colombia. Dentro de las diferentes ventajas propuestas, en último lugar con un 2,2% se encontraba el aspecto de ventajas tributarias y arancelarias”. Como desventaja, para el “aumento de la inversión extranjera en Colombia, la falta de estabilidad jurídica con un 13.5% y la falta de incentivos tributarios con un 15.6%”.357

En el mundo existen más de 2000 tratados vigentes, sobre doble tributación internacional, dando estabilidad e incentivando la inversión en esos países que han optado por una política inteligente.

357 Ibid, p. 25.

213

Existen algunos convenios entre Colombia y otros países, para evitar la doble tributación internacional en materia de transporte internacional: (Ver anexos G y H) a) Ley 16 de diciembre 15 de 1970, vigencia para Colombia desde el de 14 junio

de 1971: Con Alemania, referentes a empresas de navegación marítima y aérea en el sector de impuestos sobre la renta y el capital.

b) Ley 15 de 15 de diciembre de 1970, vigencia para Colombia desde el marzo 22 de 1971: Con Argentina referente a navegación aeromarítima.

c) Ley 71 del 30 de agosto de 1993: con Brasil. d) Ley 21 del 30 de diciembre de 1972, vigencia de 10 de febrero de 1978:

Convenio recíproco para evitar la doble tributación, con Chile. e) Ley 124 de 28 de noviembre de 1961 y Ley 04 del 5 de enero de 1988, vigente

para Colombia desde el 29 de enero de 1988, con Estados Unidos, referente a las ganancias obtenidas en operaciones de barcos y aviones.

f) Ley 6 de enero 14 de 1988, vigente para Colombia desde el 5 de enero de 1990, con Francia, referente a transportes aéreos.

g) Ley 14 del 19 de enero de 1981, vigente para Colombia desde el 9 de octubre de 1987: con Italia.

h) Ley 16 del 3 de febrero de 1976, vigente para Colombia desde el 10 de noviembre de 1976, con Venezuela, referente a la inversión estatal y a las empresas de transporte internacional.

i) Multilateralmente, de aplicación entre los miembros de la Comunidad Andina, tenemos el Anexo I de la Decisión 40 de 1971, que se incorpora con el Decreto 1551 del 28 de julio de 1978, que regula el tema, solo a nivel intracomunitario; La Decisión 292 del 21 de marzo de 1991, referente al régimen de las Empresas Multinacionales Andinas, en el cual se menciona el tema; y la Decisión 331 del 4 de marzo de 1993 referente a transporte internacional.

12.3.1 Existen ciertas herramientas que pueden ser incorporados al ordenamiento jurídico interno de cada País para evitar la doble tributación:

Artículo 233 del E.T.: Cláusula general de exención con la cual los extranjeros tienen derecho a gozar de las exenciones contenidas en los tratados internacionales vigentes, que sean aplicables para Colombia. Existe una exención expresa del impuesto de renta y complementarios para los ingresos en ejercicio de las funciones para los agentes diplomáticos y consulares, salvo los adicionales independientes. (reglamentada en el Decreto 187 de 1975).

Artículos 203 y 256 del E.T.: “consagran lo que se puede definir como un régimen de renta especial para las rentas provenientes de la prestación en

214

Colombia del servicio de transporte internacional que obtengan las sociedades extranjeras o personas naturales no residentes en el país.”358 El artículo 203, establece que los ingresos de éstos sujetos se consideran de fuente mixta o en concurrencia, es decir que solo tributan en Colombia por la parte proporcional del transporte que se haya realizado en país. El artículo 256, establece la posibilidad de las empresas colombianas de descontar del impuesto de renta a cargo, una parte proporcional correspondiente al impuesto que debe pagar en el exterior. (Tax credit).

El artículo 254 del E.T. establece el descuento tributario (Tax credit), que permite descontar el impuesto equivalente al de la renta pagado en el exterior por ingresos de fuente extranjera, que en Colombia también vayan a ser sometidos por el mismo gravamen, pero solo hasta concurrencia de lo pagado en el exterior.

358 Ibid, p. 30.

215

13. REGIMEN CAMBIARIO PARA EL EXPORTADOR DE SERVICIOS 13.1 REINTEGRO DE DIVISAS El artículo 7 de la Resolución Externa No. 8 de 2000, establece las operaciones de cambio que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, dentro de las cuales se encuentran las exportaciones de bienes pero no de servicios.

Aunque los exportadores de servicios no están obligados a canalizar sus ingresos (reintegro de divisas) a través del mercado cambiario colombiano, quienes deseen acceder a los beneficios de exención de retención en la fuente por el impuesto de renta al momento de ingresar las divisas por concepto de servicios prestados en el exterior, que señala el parágrafo 1 del artículo 366-1 del E.T. y exención del impuesto al valor agregado IVA de que trata el literal e) del artículo 481 del E.T. modificado por el articulo 58 de la ley 488 de 1998, además de cumplir con la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores de Bienes y Servicios, y con la declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que se efectúen para su correspondiente registro, dispuestas en el Decreto 2681 del 28 de diciembre de 1999, se deben canalizar los recursos (divisas) utilizando los intermediarios financieros autorizados por la Superintendencia Bancaria, diligenciando el formulario No. 5 (declaración de cambio por concepto de servicios, transferencias y otros conceptos).

“El reintegro de divisas que genera la exportación de servicios si causa retención en la fuente para el exportador, salvo cuando el exportador se encuentra inscrito en el registro nacional de exportadores y ha registrado su contrato de prestación de servicios. Es decir es una limitante para el exportador de servicios.”359

Normalmente los exportadores que canalizan sus ingresos a través del mercado cambiario colombiano, prestan sus servicios bajo las modalidades 1 (Movimiento transfronterizo de los servicios), 2 (Traslado de consumidores al país de exportación) y 4 (Traslado temporal de personas físicas a otro país para prestar en

359 CUELLAR C, Neyibia. Nueva visión de la exportación de servicios y nuevas tecnologías. Semana del exportador – Barranquilla (nov.2001). Dirección de promoción y cultura exportadora. Mincomex Colombia. Diapositivas 26

216

él los servicios). Las exportaciones hechas bajo estas modalidades se reflejan en las estadísticas de la balanza de cambios que emite el Banco de la República. En el evento de exportaciones que no generan ingresos del exterior y se pagan en el mercado local, con moneda local, como en el caso de la prestación de servicios de salud y educación en Colombia a no residentes en el país (modalidad 2 del GATS Traslado de consumidores al país de exportación), no hay operación cambiaria a menos de que se pague desde el exterior en otra moneda; se desnaturaliza un poco el carácter exportador de la modalidad. “Para las exportaciones realizadas bajo la modalidad 2 del GATS, se están adoptando políticas que reconozcan su existencia como tal.”360

En el caso del servicio de turismo que se encuentra en la modalidad 2 del GATS (Traslado de consumidores al país de exportación), tenemos un régimen cambiario determinado por la Res. 8/00, de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 77: “Adquisición de divisas a turistas: • Las agencias de turismo y los hoteles que reciban divisas por concepto de

ventas de bienes y servicios a turistas extranjeros, deberán identificar plenamente la persona con la cual realizó la transacción y conservar respecto de ella la información relativa a su nombre y dirección, número y clase de documento de identidad extranjero, monto y fecha de la operación y forma de pago de la transacción.

• Los intermediarios del mercado cambiario que efectúen compras de divisas a

agencias de turismo y hoteles, deberán exigir certificación del contador público o revisor fiscal del respectivo establecimiento donde conste que se dio cumplimiento a lo estipulado en este artículo.

• Quienes ingresen al país o salgan de éste con divisas en efectivo o títulos

representativos de las mismas por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000) o su equivalente en otras monedas, deberán presentar la declaración de aduanas respectiva. Esta cifra es variable.”361

360 MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe 2002, “Exportando Servicios se Expanden sus Horizontes”, disponible en medio magnético en la biblioteca del Ministerio de Comercio Exterior. P. 10. 361 Art. 77, Resolución. 8/2000, de la Junta Directiva del Banco de la República.

217

13.2 REQUISITOS PARA LOS GIROS AL EXTERIOR362

Las entidades encargadas de tramitar los giros o remesas al exterior de sumas que constituyan renta o ganancia ocasional, deberán exigir que la declaración de cambios vaya acompañada de una certificación de revisor fiscal o contador público, según el caso, en la cual conste el pago del impuesto de renta y de remesas, según corresponda, o de las razones por las cuales dicho pago no procede. “Los envíos para el pago de educación de un socio de una compañía, en el exterior: 1)

2) Si se hace a la institución de educación sin domicilio en Colombia no causa el impuesto de renta ni el complementario de remesas puesto que ese ingreso no es de fuente nacional y por lo tanto se cumple el requisito del artículo 325 del E.T. sobre el certificado en el que conste las razones por las cuales no procede el pago del impuesto de remesas.

Si los recursos se entregan directamente al socio, para éste constituye un ingreso de fuente nacional y por lo tanto sujeto al los impuestos de renta y complementario de remesas si se transfieren por éste al exterior y en consecuencia en el citado certificado debe constar el pago respectivo"363.

362 Art. 325 del E.T., modificado por la Ley 223/95, artículo 115. 363 DIAN, Concepto 21390, marzo 15/2001.

218

El Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.- Bancoldex- es una sociedad mixta con capital privado y estatal.

14. FINANCIACIÓN PARA LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS

Es necesario que el exportador colombiano conozca las posibilidades crediticias que tiene para desarrollar un proyecto que tenga la calidad y preparación para ser exitoso y competitivo a nivel interno y externo.

“El recurso financiero consiste en el ofrecimiento de servicios financieros que satisfagan oportunamente las necesidades del empresario, con el fin de impulsar el comercio exterior colombiano y en particular la expansión sostenida de las exportaciones.”364

14.1 PROGRAMA DE COMPETITIVIDAD Y PRODUCTIVIDAD

Su objetivo es el suministro de recursos en condiciones preferenciales e incentivos a empresas exportadoras, potencialmente exportadoras, directas o indirectas que quieran mejorar sus niveles de productividad y competitividad a través de programas de optimización de ingeniería, administración e innovación tecnológica. En este programa participan BANCOLDEX, IFI, FINAGRO, COLCIENCIAS y el SENA. 14.2 BANCOLDEX, APOYO CREDITICIO

Es un banco de segundo piso que canaliza líneas de crédito a través de las instituciones financieras que operan en el país y en el exterior, redescontando recursos en moneda nacional y extranjera, y diseñando productos y servicios financieros que permitan exportar más mercancías y servicios colombianos. Bancoldex tiene algunas líneas específicas para apoyar con crédito la exportación

364 PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 163.

219

de servicios, como la establecida para los ingenieros que desarrollen obras en otros países y para desarrolladores de software.

14.2.1 Modalidades de crédito Bancoldex.365

1. Capital de trabajo. Los beneficiarios son los exportadores directos,

indirectos, importadores y empresas colombianas en el exterior. Busca atender las necesidades de financiación necesarias para cubrir los costos y gastos operativos propios del proceso de producción y comercialización de un bien o de un servicio

Todas las solicitudes de crédito deberán ser tramitadas a través de un intermediario financiero tales como:

• Bancos • Bancos comerciales nacionales o del exterior, que financien al importador

de productos y servicios colombianos. • Compañías de financiamiento comercial • Corporaciones financieras.

; además, financia actividades de promoción encaminadas a penetrar, incursionar, ampliar y consolidar mercados como ferias, investigación de mercados, misiones, desarrollo de productos, entre otros.

2. Inversión en activos fijos y diferidos. Los beneficiarios son los

exportadores directos, indirectos, importadores y empresas colombianas en el exterior. Busca financiar hasta el 100% de la inversión en los activos fijos y diferidos necesarios para llevar a cabo el proceso de producción y comercialización de bienes y servicios

, incrementar la capacidad instalada, y realizar procesos de reconvención industrial y mejoramiento tecnológico.

• Maquinaria y equipo. • Inversiones en obras civiles o de adecuación.

• Compra de terrenos y bienes relacionados con el proyecto.

Financia, por ejemplo: • Gastos de sostenimiento durante el periodo improductivo.

• Cultivos de mediano y largo plazo.

365 Esta información es extractada de material suministrado por Bancoldex, en un folleto informativo del año 2002.

220

3. Leasing. Los beneficiarios son los exportadores directos, indirectos,

importadores y empresas colombianas en el exterior. “Busca financiar a las compañías de financiamiento comercial, hasta por el 100% del valor de los contratos de arrendamiento financiero que realicen con empresas beneficiarias de los créditos Bancoldex, sobre bienes utilizados en la fabricación o comercialización de productos y servicios.”366

4. Creación, adquisición y capitalización de empresas. Los beneficiarios son los exportadores directos e indirectos y los importadores. Busca fortalecer patrimonialmente a las empresas beneficiarias, financiando a los socios, accionistas, los aportes de capital requeridos para el desarrollo de su actividad. Se pueden utilizar esos recursos para cubrir necesidades de capital de trabajo, inversión en activos, sustitución de pasivos excepto pasivos con socios y compra de empresas vinculadas al sector. También financia los aportes para la creación de una nueva empresa, la adquisición de aportes, cuotas o acciones de interés social para la integración de empresas, y el incremento del capital pagado con el fin de desarrollar proyectos productivos.

14.2.2 Otros programas de Bancoldex:

1. Expopime multipropósito. Los beneficiarios son los exportadores directos e indirectos. “Los recursos del crédito podrán ser utilizados para financiar, en ejecución del “Plan de Desarrollo exportador”

5. Consolidación de pasivos. Los beneficiarios son los exportadores directos e indirectos, importadores y empresas en el exterior. Busca financiar la recomposición de los pasivos de la empresa sustituyéndolos por créditos con Boncoldex, para así mejorar el plazo, tasas, periodicidad de pago y ajustar esquemas de flujo de caja en las empresas. Excepción: las deudas con los socios no se pueden consolidar de ésta manera a diferencia de los demás pasivos.

, las necesidades de capital de trabajo, la adquisición de hardware y software necesarios para atender los requerimientos que demanden proyectos de comercio electrónico y en general de nuevas tecnologías en el manejo de la información.”367 Financia hasta el 100% del valor de las inversiones financiables que forman parte del “Plan de Desarrollo Exportador”, sin superar el equivalente en pesos de una suma variable que para el 2002 es

366 PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 164. 367 PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 165.

221

de más o menos USD 160.000 por empresa. El crédito se da en pesos, con un plazo hasta de siete años, con un periodo de gracia hasta de tres años.

“El Plan Estratégico Exportador (PEE) 1999-2009, constituye la carta de navegación para lograr el fortalecimiento del sector productivo Colombiano y su orientación hacia el mercado internacional. Este documento presenta un compendio de los principales componentes y logros del Plan, partiendo de la visión del Señor Presidente de la República, Doctor Andrés Pastrana Arango, consignada en el “Plan Nacional de Desarrollo, Cambio para Construir la Paz” y en las Bases del “Plan de Desarrollo Exportador”, establecidas por el Ministerio de Comercio Exterior y avaladas por la Comisión Mixta de Comercio Exterior.” 368

Es distinto el Plan Estratégico Exportador (PEE) 1999-2009, diseñado y puesto en marcha por el Gobierno, con la participación del sector privado colombiano, con el fin de fomentar las exportaciones, el cual cuenta con cinco estrategias:

1) Aumentar y diversificar la oferta exportable de bienes y servicios en función de la demanda mundial.

2) Incentivar e incrementar la inversión extranjera para fomentar directa o indirectamente las exportaciones.

3) Aumentar la productividad Empresarial y hacer competitiva la Actividad Exportadora.

4) Regionalizar actividad exportadora (oferta exportable).

5) Desarrollar la cultura exportadora. “Para el cumplimiento de los objetivos del PEE, Gobierno y sector privado emprendieron una política de productividad y competitividad para apoyar el desarrollo científico y tecnológico, la capacitación y la educación, incentivar a la pequeña y mediana empresa exportadora, fomentar las exportaciones de servicios, y desarrollar infraestructura para la exportación.” 369

368 MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co 369 El Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO 15 de enero de 2002 (02-0189). G/SCM/N/74/COL.

222

2. Relocalización de empresas. Beneficia a exportadores directos e indirectos. Busca financiar el traslado parcial o total dentro del territorio nacional, de las plantas físicas que necesiten de una reubicación.

3. San Andrés y Providencia – Multipropósito. Beneficia a los

exportadores directos e indirectos. Busca financiar las necesidades de capital de trabajo, la adquisición de activos fijos, leasing, consolidación de pasivos, creación, capitalización y adquisición de empresas exportadoras que requieran las empresas exportadoras directas o indirectas de San Andrés y Providencia. Financia las inversiones que se destinen total o parcialmente a la producción o fabricación de bienes o insumos exportables, a la comercialización para la exportación, a la facilitación del proceso de exportación o la prestación de servicios para atender el turismo.

Por ejemplo tenemos inversiones en:

• Mano de obra. •

Adecuación y construcción de bodegas, hoteles, restaurantes. • Adquisición de equipos para prestación de servicios. • Materias primas. • Inventarios. • Siembra de cultivos. Financia hasta el 100% del valor de las necesidades, sin superar una suma variable en pesos que para el 2002 es de 1.000.000. $, por empresa beneficiaria. El crédito se da en pesos, con un plazo hasta de siete años, con un periodo de gracia hasta de tres años. 4. Programa Jóvenes Emprendedores Exportadores. Los beneficiarios

son los exportadores directos e indirectos. Busca financiar a los socios o accionistas y a las empresas exportadoras vinculadas al programa “Jóvenes Emprendedores Exportadores”, los proyectos previamente avalados por el Ministerio de Comercio Exterior. Los recursos se deben destinar para cubrir las necesidades de capital de trabajo y la adquisición de activos fijos a través de las modalidades de inversión fija o leasing, necesarios para el funcionamiento.

El Gobierno Nacional a través del programa de Jóvenes Emprendedores del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, brinda apoyo y oportunidades a

223

los jóvenes empresarios emprendedores. Con la finalidad de contribuir con el desarrollo del país y lograr el objetivo establecido en el Plan Estratégico Exportador de aumentar y diversificar las exportaciones, el Ministerio de Comercio Exterior con su gestora, Ex Ministra de Comercio Exterior Marta Lucía Ramírez, creó el programa Jóvenes Emprendedores Exportadores, que tiene como propósito facilitarle a los jóvenes estudiantes de los últimos tres semestres de educación superior, las herramientas necesarias para la creación de su propia empresa exportadora, las cuales van desde la motivación para la generación de una idea innovadora, hasta la puesta en marcha de la empresa respaldada por un plan exportador. Para ser un Joven Emprendedor Exportador, es necesario haber identificado un bien o servicio con potencial exportador y presentar un anteproyecto bajo la metodología del Ministerio de Comercio Exterior. Al ser aprobado el anteproyecto, el joven ingresará al Programa, por medio del cual tendrá acceso a diversas herramientas que le ayudarán a realizar un plan de negocios, poner en marcha la empresa e iniciar la actividad exportadora. A los Jóvenes Emprendedores Exportadores se les prestará asesoría para conformar su empresa exportadora, a través de un grupo interdisciplinario que abarcará temas comerciales, jurídicos, financieros, administrativos y de producción. Tendrán acceso a capacitación en temas específicos que fortalezcan su propuesta y acceso preferencial a eventos relacionados con sus proyectos. El objetivo de este programa es Desarrollar Cultura Exportadora, facilitando a los jóvenes estudiantes o recién egresados, en ambos casos de programas de educación superior, las herramientas necesarias para la creación de su propia empresa exportadora, las cuales van desde la motivación para la generación de una idea innovadora, hasta la puesta en marcha de la empresa respaldada por un plan exportador.

5.

Financiación de programas de gestión de calidad y gestión ambiental. Programa CIGA (Calidad y Gestión Ambiental en la PYME) y Programa de Aseguramiento Sistemas de Calidad – Proexport. Los beneficiarios son los exportadores directos e indirectos. Los recursos se destinan para la financiación de las etapas de captación, implementación, pre–auditoria y auditoria del proyecto. “Permite financiar hasta el 50% del costo de las inversiones necesarias para la ejecución de proyectos de gestión, fortalecimiento de la capacidad tecnológica, sistemas de información para proyectos de gestión gerencial, innovación y desarrollo tecnológico y capacitación en nuevas tecnologías.”370

370 PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 165.

224

6. Modalidad de crédito para proyectos empresariales de productividad, innovación y desarrollo tecnológico. Los beneficiarios son los exportadores directos e indirectos. Busca financiar:

• La contratación de personal técnico nacional e internacional dedicado

exclusivamente al desarrollo del proyecto y de consultoría especializada. • Contratación de servicios tecnológicos. • Diseño de bienes de capital que incluyan innovación tecnológica. • Conexión a redes telemáticas para transferencia de tecnología.

Investigación de mercados. • • Asistencia a seminarios y cursos especializados en el exterior.

Misiones y pasantías empresariales fuera del país. • • Diseño y desarrollo de software para procesos gerenciales y de

producción. • Gastos en la obtención de patentes o registros de propiedad intelectual. • Documentación y bibliografía directamente relacionada con el proyecto. • Materia prima para llevar a cabo ensayos. • Adquisición de prototipos y equipos de laboratorio. • Diseño y desarrollo de nuevos productos. • Material para la promoción y difusión de resultados del proyecto. • Gastos de participación en ferias o eventos para promover las

exportaciones. • Creación y fortalecimiento de capacidades, de aseguramiento y

certificación de la calidad.

7. Modalidad de crédito Bancoldex – Colciencias. Beneficia a exportadores directos e indirectos. Los recursos se destinan a financiar proyectos de innovación, desarrollo tecnológico y productividad, aprobados por los Consejos de los programas Nacionales de Ciencia y Tecnología, a ser ejecutados por las empresas exportadoras o en potencial exportador. Con los recursos se cubren necesidades de capital de trabajo y adquisición de activos necesarios para el funcionamiento.

8. En desarrollo se encuentran programas de banca virtual. Permiten a los clientes intermediarios financieros nacionales y en el exterior, exportadores y compradores de productos o servicios colombianos, realizar consultas y transacciones en línea.

Las consultas comprenden: • Cupo total utilizado por modalidad.

225

• Saldos de cartera (por moneda, producto y modalidad). • Próximos vencimientos y vencimientos por periodo. • Operaciones por referencia y en trámite.

1) Crédito comprador. “Financia en dólares y a través de un intermediario

financiero calificado por el Bancoldex al comprador de bienes y servicios

• Solicitudes de crédito, prepago y reestructuración próximamente. Los avances tecnológicos generan que programas como éstos se desarrollen constantemente.

14.2.3 Bancoldex presta otros servicios como:

colombianos, así como la contratación de proyectos de ingeniería o de construcción desarrollados totalmente por empresas colombianas, por medio de operaciones canalizadas a través del convenio de créditos y pagos recíprocos de la ALADI o con cargo a cupos de crédito aprobados por el banco, previa evaluación del riesgo país y del respectivo intermediario financiero. Como complemento de esta modalidad, Bancoldex ofrece a los exportadores el mecanismo de compra a descuento de documentos representativos de crédito originados en sus exportaciones, siempre y cuando cuenten con el aval o la garantía de bancos o entidades previamente calificadas.”371

2) Liquidex dólares y pesos. Bancoldex compra al exportador un porcentaje (90% en dólares y 85% en pesos) del valor de las facturas cambiarias de compraventa y letras de cambio por ventas a crédito en el exterior amparadas con pólizas de seguro expedidas por Segurexpo S.A. o Crediseguro. Esto permite al exportador vender de contado protegiendo su cartera, tener liquidez, para así ampliar el mercado y desarrollar los proyectos.

3) Garantías para Pymes exportadoras. Existe un convenio entre el Fondo

Nacional de Garantías (FNG), sus fondos regionales y Bancoldex. Garantía instantánea (cubre hasta el 50% del valor de los préstamos que otorgue el intermediario financiero a las Pimes exportadoras) o seudomática (cubre hasta el 70% del valor de los préstamos que otorgue el intermediario financiero a las Pimes exportadoras).

371 PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 164.

226

4) Operación bancaria internacional. “Confirmación o aviso de cartas de crédito de exportación, negociación de cobranzas documentales y emisión de cartas de crédito de importación para la compra de bienes de capital relacionados con operaciones de redescuento y leasing.”372

COMO LO VEMOS, BANCOLDEX ES UN EJEMPLO DE EXPORTACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS QUE A SU VEZ BUSCA FOMENTAR LA EXPORTACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS.

14.3 EL FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A. (FNG) Y LOS FONDOS REGIONALES DE GARANTÍAS

“El Fondo Nacional de Garantías S.A. y los Fondos Regionales de Garantías son entidades afianzadoras que respaldan operaciones activas de crédito, cuya misión es promover la competitividad de las micro, pequeñas y medianas empresas, fortaleciendo el desarrollo empresarial del país. Facilitan el acceso al crédito a personas naturales y jurídicas que no cuenten con las garantías suficientes a criterio de los intermediarios financieros, emitiendo un certificado de garantía admisible, según el decreto 6868 del 20 de abril de 1999.

El FNG y los Fondos Regionales apoyan actividades de todos los sectores económicos, excepto el agropecuario, y respalda créditos destinados a la adquisición de activos fijos, capital de trabajo, reestructuración de pasivos y capitalización empresarial.

Los Fondos Regionales de Garantías son también sociedades anónimas de economía mixta, tienen autonomía administrativa y patrimonio propio, ubicados en las ciudades de Medellín, Barranquilla, Valledupar, Neiva, Cúcuta, Pasto, Tunja, Bucaramanga, Ibagué, Cali y Pereira.”373

14.3.1 Convenios del FNG con otras entidades:

372 Ibid. P. 165. 373 MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe 2002, “Exportando Servicios se Expanden sus Horizontes”, disponible en medio magnético en la biblioteca del Ministerio de Comercio Exterior. P. 12.

227

a) “Con el Instituto de Fomento Industrial (IFI). Se desarrolla la “Garantía Automática IFI” que facilita, agiliza y asegura los créditos desembolsados, cubriendo automáticamente hasta un 50% del crédito, siempre y cuando esta cobertura no supere una suma establecida en pesos.

b) Con BANCOLDEX. Dirigido a las Pymes del sector exportador y garantiza

instantáneamente hasta el 50% de cualquier redescuento de Bancoldex, en pesos o en dólares, siempre y cuando esta cobertura no supere una suma establecida en pesos o en dólares.

d) Con COLCIENCIAS. Garantiza hasta el 100% del crédito y está dirigido a las

Pymes con productos de innovación y desarrollo tecnológico y que obtengan el certificado de elegibilidad tecnológica expedido por Colciencias.”374

c) Garantías individuales. Es una garantía para respaldar de manera individual créditos para empresarios que no pueden acceder a otras garantías. El crédito, es aprobado directamente por el Intermediario Financiero. La Garantía es aprobada por el Fondo. Se garantiza hasta un 70% del crédito siempre y cuando este no supere una suma establecida en pesos.

14.4 SEGURO A LAS EXPORTACIONES

“Asegura en la práctica las exportaciones de servicios bajo los criterios que se usan para asegurar los riesgos en las exportaciones de bienes.”375

“Qué es el Seguro de Crédito El Seguro de Crédito es un efectivo mecanismo de apoyo para las empresas colombianas como herramienta de protección frente al riesgo de no pago de sus ventas. Permite adicionalmente que los créditos amparados bajo la póliza, sirvan como garantía para realizar operaciones de descuento o "factoring" mejorando las condiciones de liquidez al empresario colombiano.

El Seguro de Crédito a la Exportación cubre contra el riesgo de no pago en los

374 Ibid. P. 13. 375 CUELLAR C, Neyibia. Nueva visión de la exportación de servicios y nuevas tecnologías. Semana del exportador – Barranquilla (nov.2001). Dirección de promoción y cultura exportadora. Mincomex Colombia. Diapositiva 24.

228

plazos convenidos con su comprador en el exterior, de las exportaciones negociadas bajo la modalidad de crédito directo en los siguientes casos: 1. Insolvencia (quiebra, suspensión de pagos o inexistencia de activos) 2. Mora prolongada 3. Eventos políticos 4. Catástrofres naturales

El Seguro de Crédito Interno cubre contra el riesgo de no pago en los plazos convenidos con su comprador de las ventas a crédito en los siguientes casos: 1. Insolvencia (quiebra, suspensión de pagos o inexistencia de activos) 2. Mora prolongada.” 376

376 www.segurexpo.com./.

229

El Consejo Superior de Comercio Exterior, en sus sesiones 53, en la ciudad de Bogotá, el día 17 de febrero de 1999, 61 del 16 de marzo del 2001 recomendó al gobierno para que estableciera el Plan Vallejo para el sector de los servicios, que es un sistema especial de importación y exportación que consiste en un mecanismo por el cual se autoriza la exención de los derechos de importación de maquinaria, repuestos y equipo, que se utilizan para la generación de servicios destinados a la exportación, o de materias primas e insumos y tecnología que se requieran para la producción y ensamble de bienes de capital que se utilicen para la generación de servicios que vayan a ser exportados y en todo caso a estimular un valor agregado nacional a los bienes que se importen con destino a incrementar las exportaciones.377

“El sector servicios se ha configurado como una actividad económica que ha ganado participación dentro de los flujos de intercambio del comercio internacional......en ésta dirección el país continuará avanzando en la transformación institucional del sector y estimulará la exportación de servicios como fuente generadora de divisas”378.

Para lograr lo anterior se hace necesario establecer un marco normativo que promueva y fortalezca las exportaciones de servicios, de manera directa, profunda y en desarrollo de la ley 07 de 1991 (artículo 2 numeral 2) que señala el marco

15. SISTEMAS ESPECIALES DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN

15.1 PLAN VALLEJO EN EL SECTOR SERVICIOS

Las razones para hacer ésta recomendación, se deducen de los grandes resultados que han mostrado este tipo de sistemas especiales de importación y exportación en el sector de los bienes de capital, puesto que han contribuido a aumentar la oferta exportable colombiana, al generar importantes proyectos que desarrollan el sector.

377 CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Política de Exportación y Negociación de Servicios, en sus sesiones 53 en Bogotá el día 17 de febrero de 1999, 61 del 16 de marzo del 2001, CSCE - S.53 y CSCE - S 61. 378 DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN - Cambio para construir la paz - Plan Nacional de Desarrollo. Bases 1998-2002, i. Edición 1998 pág. 346.

230

general de comercio exterior y los principios que resaltan la importancia de fomentar y promover el comercio exterior de bienes, tecnología y servicios.

“La expedición de las normas orientadas a permitir el desarrollo de las exportaciones de servicios, será muy eficaz para extender a este sector valiosas herramientas que les permita a las empresas consolidarse como importantes generadores de divisas.”379

Pienso que, de esta forma se fomenta y promueve la exportación de servicios, puesto que empresas prestadoras de servicios podrían traer tecnología para luego ofrecer sus servicios competitivos en el exterior, lo cual sería una fuente generadora de divisas que contribuiría con el mejoramiento de la economía nacional y en efecto con el crecimiento de todos los sectores conexos.

Por la importancia que tienen las exportaciones, por las razones aducidas y teniendo en cuenta que la ley 07 de 1991 en su artículo 4, consagra la facultad del Gobierno Nacional para establecer los sistemas especiales de importación y exportación, se recomendó al Consejo Superior de Comercio Exterior, establecer el Plan Vallejo para las empresas exportadoras de servicios para así motivar nuevas inversiones y generar crecimiento en la exportación de servicios. El 31 de octubre del 2001, el Gobierno Nacional en uso de las facultades legales y constitucionales, en especial las conferidas en el ordinal 25 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de lo establecido en el inciso 2 del artículo 4 de la ley 6 de 1971 y el artículo 4 de la ley 07 de 1991 y teniendo en cuenta las recomendaciones del Consejo Superior de Comercio Exterior en sus en sus sesiones 53, en Bogotá, el día 17 de febrero de 1999 y 61 del 16 de marzo del 2001 expidió el DECRETO 2331 que se expondrá a continuación: 1º. Se establece el Plan Vallejo como sistema especial de importaciones y exportaciones, con el cual se permite la importación temporal de bienes de capital y sus repuestos, enumerados en numeral 6, destinados a la producción de servicios autorizados para exportar, con suspensión total o parcial de los derechos de aduana y el diferimiento del pago del IVA.

379 CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR, sesiones 53 en Bogotá el día 17 de febrero de 1999. CSCE - S.53, Op. cit. P. 1.

231

2º. La modalidad de importación es la “temporal en desarrollo del sistema especial de importación y exportación “Plan Vallejo”” consagrada en los artículos 168 y sts. del Dto. 2685 de 1999. Por ésta razón, en las declaraciones de importación temporal no se liquidarán ni pagarán los impuestos aduaneros.

3º. Solo las personas jurídicas obligadas a llevar contabilidad y a tener revisoría fiscal, que presenten un proyecto para la exportación de servicios y que se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Exportadores de Bienes y Servicios del Ministerio de Comercio Exterior, podrán ser usuarios de éste sistema especial de importación y exportación.

- Alojamiento.

- Consultoría y administración.

- Salud humana. - Diseño.

- En apartahoteles.

- De pasajeros.

El Ministerio de Comercio Exterior reglamentará los compromisos de exportación los servicios que se benefician y los procedimientos y condiciones para la aplicación.

4º. Solo se aprobará un programa de Plan Vallejo, para los servicios de:

- Transporte aéreo. - Investigación y desarrollo.

- Arquitectura y diseño. - Ingeniería. - Especiales de diseño. - De valor agregado en telecomunicaciones.

- Exportación de software.

5º. De acuerdo con la Clasificación Central de Productos de las Naciones Unidas Revisión 1 (U.N CPC) 1998, se tienen las siguientes categorías dentro de los servicios: Alojamiento.

- En Hoteles.

Transporte aéreo.

Investigación y desarrollo.

232

- Experimental en ciencias naturales y de ingeniería. - Experimental en ciencias sociales y humanidades.

- Consultoría ambiental. - Consultoría en computadores.

- De instalación de computadores.

- Arquitectura.

Salud humana.

- Médico especializado.

Consultoría y administración.

- Consultoría y administración financiera. - Consultoría y administración en mercadeo. - Consultoría y administración de producción.

- Consultoría en hardware.

- De mantenimiento de sistemas. Arquitectura y diseño.

- Diseño arquitectónico. - Planeación urbana.

Ingeniería. - De administración de proyectos relacionados con construcción de plantas industriales y procesos. - Asesoría en ingeniería y prediseño. - Asesoría de diseño en ingeniería.

Especiales de diseño. - Diseño de interiores De valor agregado en telecomunicaciones.

Se definen en el artículo 31 del Decreto 1900 de 1990, “como aquellos que se utilizan como soporte servicios básicos de difusión, telemáticos o cualquier combinación de éstos y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones. Forman parte de éstos servicios, entre otros el acceso, envío, tratamiento y depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico. Solo se consideran servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos definidos en el mismo decreto”.

- Hospitalario.

Diseño y exportación de software. - Diseño y programación de software.

233

-Asesoría, desarrollo y aplicación de programas de informática para la exportación.

9º. El usuario del programa, está obligado a demostrar que cumplió el compromiso de exportar el servicio en las condiciones oportunidades y requisitos pactados, asegurando que usó los bienes importados para el fin acordado, sin enajenarlos, ni darles destino distinto, manteniéndolos en el lugar establecido, puesto que la disposición de los mismos está restringida y limitada al proyecto de exportación. La ADUANA, podrá aprender y decomisar la mercancía si el usuario ha usado los bienes importados para fin distinto al acordado, los ha enajenado, les ha dado destino distinto o los ha mantenido en el lugar distinto al establecido.

6º. Con éste sistema, se pueden importar temporalmente los bienes de capital y repuestos contenidos en un listado de subpartidas con las cuales se limita el tipo de bienes y el tipo de servicios beneficiados por el mecanismo analizado.

7º. Como compromiso, deberán exportarsen servicios, como mínimo, por un valor equivalente a uno punto cinco veces (1.5) del valor FOB de los bienes de capital y sus repuestos importados para tal finalidad. 8º. El usuario, deberá constituir garantía global de cumplimiento a favor de la Nación, ante la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones. La garantía puede ser personal, con póliza de seguros o bancaria. El monto es del veinte (20) porciento del valor FOB del cupo de importación autorizado, a la tasa de cambio del último día hábil de la semana anterior a que se constituya. Su vigencia es igual a la duración del programa que será igual al plazo que resulta de sumar el plazo para importar, efectuar el montaje y poner en marcha los bienes, mas el plazo de compromiso de exportación del servicio, mas seis (6) meses para acreditar la demostración definitiva del compromiso, mas tres meses para la verificación, mas un(1) mes para que el usuario corrija y ajuste errores, mas tres (3) meses para acreditar la terminación del régimen de importación temporal, mas un (1) mes para la actuación administrativa de cancelar la garantía constituida o para hacerla efectiva por el incumplimiento.

El usuario, deberá presentar a la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, la certificación expedida por la ADUANA, donde conste la a terminación de la importación temporal cumpliendo con los compromisos adquiridos con el Plan Vallejo, para luego proceder a cancelar o a hacer efectiva la garantía de cumplimiento.

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10º. Mediante la presentación de certificación del Representante Legal y del Revisor Fiscal, donde se de constancia con su prueba, sus respectivos soportes de los valores facturados por la exportación de servicios y los valores en dólares recibidos efectivamente con la declaración de cambio por reintegro de divisas, cuentas de compensación, certificación de venta de divisas en el mercado libre y las declaraciones de los contratos de exportación de servicios registrados en el Ministerio, el usuario demuestra el cumplimiento del compromiso de exportación de servicios. 11º. Los requisitos para utilizar el sistema especial del Plan Vallejo para servicios, modalidad, la evaluación y aprobación, serán reglamentados con carácter general por el Ministerio de Comercio Exterior.

13º. La importación temporal de bienes de capital y repuestos en desarrollo del Plan Vallejo en servicios, puede terminar de varias formas:

b) La reexportación de los bienes durante la vigencia del programa.

d) La importación ordinaria de los bienes. En éste caso, la DIAN establecerá un formulario simplificado para modificar la declaración de importación, sin necesidad de documento de transporte ni la Declaración Andina de Valor.

g) Destrucción de los bienes, por caso fortuito o fuerza mayor.

12º. “La Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior expide unas certificaciones en las cuales especifica si se dio cumplimiento total o parcial, incumplimiento del programa, o justificación de la imposibilidad de cumplir por lo cual se termina anticipadamente el programa. Deben contener identificación del usuario, las importaciones presentadas y tramitadas. Son documento soporte de la modificación de la Declaración de Importación Temporal y de la Declaración de Exportación de los bienes de capital y repuestos destinados para la exportación de servicios, por lo cual es importante conservar dichos documentos.”380 Dentro de los diez días siguientes a su expedición, la Dirección deberá enviar copia a la ADUANA.

a) Reexportación de los bienes, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la

expedición de la certificación del numeral doce (12).

c) La reexportación de los bienes por terminación anticipada del programa dentro de los sesenta (60) días siguientes a la expedición de la certificación de la Dirección General de Comercio Exterior, que acredite justificación de la imposibilidad de cumplir por lo cual se termina anticipadamente el programa.

e) La aprehensión y decomiso de los bienes por parte de la ADUANA. f) Abandono voluntario de los bienes.

380 Art. 121, Dto. 2685 de 1999.

235

h) Reexportación forzosa cuando no se apruebe registro o licencia de importación ordinaria.

14º. Si La Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior expide una certificación en la cual especifica que se dio cumplimiento total del compromiso, el usuario, dentro de los sesenta (60) días siguientes a dicha expedición, deberá hacer una de dos cosas; primero reexportar los bienes y dos realizar su importación ordinaria pagando el impuesto sobre las ventas correspondiente; si no hace ninguna de las dos cosas, la ADUANA procederá a la aprehensión y decomiso de los bienes y se hará efectiva la garantía de cumplimiento.

15º. Si La Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior expide una certificación en la cual especifica que se dio cumplimiento parcial del programa, el equivalente porcentual de cumplimiento, será el aplicable a la liquidación del gravamen arancelario.

16º. Si La Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior expide una certificación en la cual especifica la justificación de la imposibilidad de cumplir total o parcialmente los compromisos por lo cual se termina anticipadamente el programa, el usuario podrá hacer una de dos cosas: uno, reexportar los bienes y dos presentar la declaración de importación ordinaria liquidando y pagando los tributos aduaneros correspondientes; si no hace ninguna de las dos cosas dentro de los sesenta días siguientes a la expedición del certificado, la ADUANA procederá a la aprehensión y decomiso de los bienes y se hará efectiva la garantía de cumplimiento. Se reexportan los bienes, dentro del plazo, no procederá sanción contra el usuario.

17º. Si la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior expide una certificación en la cual especifica incumplimiento total o parcial del programa sin justificación y por consiguiente su terminación, el usuario deberá modificar la declaración de importación para volverla ordinaria, liquidando y pagando los tributos aduaneros correspondientes mas una sanción del cien (100) por ciento de los mismos. Si no hace ninguna de las dos cosas dentro de los sesenta días siguientes a la expedición del certificado, la ADUANA procederá a la aprehensión y decomiso de los bienes y se hará efectiva la garantía de cumplimiento.

236

18º. Por incumplimiento de las obligaciones en desarrollo del sistema especial de importación y exportación de servicios “Plan Vallejo”, se pueden generar sanciones de dos tipos: 1- Las que vulneran el régimen general del Decreto 2685 de 1999 y demás

normas que lo modifiquen o adicionan.

2.4- Sanción del cinco (5%) del cupo de importación utilizado no demostrado en la fecha pactada para este efecto en la garantía constituida.

2- Las que vulneran el régimen específico:

2.1- La ADUANA, podrá aprender y decomisar la mercancía si el usuario ha usado los bienes importados para fin distinto al acordado, los ha enajenado, les ha dado destino distinto o los ha mantenido en el lugar distinto al establecido. En este evento, se hace efectiva la garantía y termina unilateralmente el programa.

2.2- Si el usuario del programa, no demostró que cumplió el compromiso de exportar el servicio en las condiciones oportunidades y requisitos pactados, ni aseguro que usó los bienes importados para el fin acordado, o los enajenó, o les dio destino distinto, manteniéndolos en el lugar distinto al establecido, o si no presentó a la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior la certificación expedida por la ADUANA, donde conste la terminación de la importación temporal cumpliendo con los compromisos adquiridos con el Plan Vallejo, para luego proceder a cancelar o a hacer efectiva la garantía de cumplimiento, tendrá una sanción del veinte (20%) del cupo de importación utilizado.

2.3- Si el usuario del programa incumplió los compromisos de exportación, la sanción será del veinte (20%) del cupo de importación utilizado no demostrado.

15.1.1 Solicitud presentada por Colombia a la ONU, para la prórroga del Plan Vallejo. El Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organización Mundial del Comercio, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, recibió de la Misión Permanente de Colombia la siguiente solicitud, de fecha 31 de diciembre de 2001:

237

“El Gobierno de Colombia conforme a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC) y, en virtud de lo establecido en el numeral 10.6 de la Decisión Ministerial sobre las cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación (WT/MIN(01)/17), solicita al Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias la prórroga del período de transición para continuar con la aplicación de los programas de subvenciones a la exportación descritos más adelante, y le otorgue el mismo tratamiento en lo que respecta a los programas admisibles y la duración de las prórrogas del período de transición que reciban los países en desarrollo Miembros que hayan pedido dicha prórroga siguiendo el procedimiento. Entre los programas que cubre la presente solicitud está:

i) Sistema Especial de Importación-Exportación de Bienes de Capital y Repuestos (SIEX).

Colombia reitera que los programas para los cuales se está solicitando la prórroga del período de transición y cuya notificación de actualización nueva y completa acompaña al presente documento, no constituyen un elemento distorsionante del comercio debido a la pequeña participación de nuestras exportaciones en el comercio mundial y a la forma en que son otorgadas las subvenciones, es decir a través de programas de exoneración de impuestos. La limitada capacidad financiera de Colombia no permite contar con partidas en el presupuesto nacional para desembolsar recursos de la tesorería nacional directamente a los exportadores. Los mecanismos que aplica Colombia a través de la exoneración de impuestos no tienen un carácter restrictivo del comercio, sino que por el contrario estimulan el crecimiento de las importaciones.

Colombia también se permite informar que el componente de subvención contenido en el programa Certificado de Reembolso Tributario (CERT), fue desmontado el 13 de enero de 2001 mediante la expedición del Decreto Presidencial 033. La eliminación de esta subvención refleja un importante paso en el proceso de desmonte de los subsidios a las exportaciones y como tal debe ser tenida en cuenta para considerar favorablemente la solicitud de prórroga del período de transición de los demás programas aquí señalados.

La presente solicitud se divide en dos partes. En la primera de ellas, se confirma el cumplimiento por parte de Colombia de los presupuestos establecidos en el párrafo 10.6 de la Decisión Ministerial sobre las cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación (WT/MIN (01)/17) y que hacen merecedor a Colombia del

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mismo tratamiento que reciban otros países en desarrollo al amparo del procedimiento establecido en el documento G/SCM/39. En la segunda de ellas, se exponen las necesidades de tipo económico, financiero y de desarrollo que justifican la prórroga del período de transición de que trata el párrafo 4 del artículo 27 del Acuerdo SMC.”381

El Gobierno Colombiano, expone diversos argumentos que justifican dicha prórroga; dentro de ellos establece que las concesiones de prórrogas del períodos de transición de eliminación de subsidios, deben seguir los mismos parámetros para todos los países; por lo tanto, deben tenerse en cuenta factores asociados a la etapa de desarrollo, la magnitud de la participación en el comercio mundial y la competitividad relativa. Expone que sería desastroso, el recibir un tratamiento discriminatorio frente a otros países en desarrollo, particularmente, aquellos cercanos geográficamente y a los mercados de destino de sus exportaciones, teniendo en cuenta que tanto Colombia como los países cercanos, tienen un ingreso medio bajo y niveles similares de capacidad económica, desarrollo y magnitud de la participación en el comercio mundial. También argumenta que, en ausencia de las subvenciones mencionadas a las exportaciones o ante expectativas de su desmonte, los inversionistas nacionales y extranjeros optarían por trasladarse a otros países donde su presencia estaría garantizada, lo cual podría profundizar el deterioro de balanza de pagos al presentarsen salidas de capitales y caídas en las exportaciones afectándose la posición competitiva. Los costos sociales también serían importantes al incrementar la deteriorada tasa de desempleo.

El Gobierno, también expone razones económicas, financieras y de desarrollo que justifican la prórroga del periodo de transición, como la crisis de la economía colombiana, la recesión, la tasa creciente de desempleo, los síntomas de debilitamiento de la recuperación de la actividad económica, las perspectivas económicas, el deterioro de la demanda mundial y de la demanda doméstica, el bajo dinamismo de la inversión privada, el lento crecimiento mundial agravado por los sucesos terroristas del 11 de septiembre, la deuda externa, los niveles de pobreza del país, el mal estado de las vías, la inseguridad, la baja confiabilidad, entre muchos aspectos que constituyen una desventaja competitiva para Colombia frente a otros países, incluso con el mismo nivel de desarrollo económico.

381 El Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO 15 de enero de 2002 (02-0189). G/SCM/N/74/COL.

239

“Gracias a una determinación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Plan Vallejo fue prorrogado hasta el 2006. No obstante, el ministro de Comercio Exterior, Jorge Humberto Botero invitó a prepararse desde ahora para sustituir el mecanismo, pues este es el último plazo de que se dispone. El Plan Vallejo o los Sistemas Especiales de Importación – Exportación se constituyen en un mecanismo mediante el cual se puede importar temporalmente al territorio aduanero colombiano, con exención total o parcial de derechos de aduana e impuestos.

Así, se permiten beneficios para el ingreso de insumos, materias primas, bienes intermedios o bienes de capital y repuestos que se empleen en la producción de bienes de exportación o que se destinen a la prestación de servicios directamente vinculados a la producción o exportación de estos bienes, entre otros.

Según, el ministro la prórroga se logró debido una estrategia de “artillería” diplomática colombiana que fue necesaria impulsar ante la negativa de todos los socios andinos. Por esta razón, pidió considerar el hecho como un regalo de navidad para el sector exportador difícil de obtener, pero merecida “después de un tortuoso año de discusiones”. A su vez, destacó que este prolongación es la última de la que se dispone y por eso "Colombia está tomando con antelación suficiente las medidas necesarias para poder sustituir esos mecanismos que debemos desmontar de acuerdo a los compromisos internacionalmente contraídos".”382

382 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. www. presidencia.gov.co/noticias OMC decide prorrogar el Plan Vallejo. Colombia.com (12/14/2002) Mincomex

240

Es importante que se analice, explique y estudie los posibles acuerdos de voluntades que constituyan, regulen o extingan relaciones jurídicas, sobre los servicios, cuando se quieren exportar hacia países desarrollados que hacen parte de bloques económicos importantes como la Unión Europea que tiene una política monetaria, tributaria, laboral, de inmigración, etc., común en proceso de perfeccionamiento.

16. CONTRATOS INTERNACIONALES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Partiremos analizando el contrato de prestación de servicios profesionales independientes, el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales como contrato civil en Colombia y el contrato de exportación de servicios, para luego abordar el contrato de transferencia de tecnología como contrato de exportación de servicios con sus premisas, prestaciones, régimen legal, encuadre jurídico, cláusulas, características, duración, pautas y recomendaciones, enfocando el análisis hacia la Unión Europea como destino de exportación, con sus implicaciones en materia de propiedad intelectual, circulación de mercancías y límites a las cláusulas contractuales. El lector debe identificar su proyecto de exportación de servicios dentro de un contrato de prestación de servicios con unas determinadas prestaciones, o dentro de una de las prestaciones que versan sobre un contrato internacional sobre bienes muebles; un contrato de compraventa internacional de un bien mueble como una maquinaria, puede tener dentro de sus prestaciones, un servicio como lo es la asistencia técnica de adiestramiento o el servicio técnico de instalación y mantenimiento, lo cual implica que se estipule, si el precio del bien incluye dicho servicio en cuyo caso el arancel del país de destino le será aplicado al valor del bien incluidos los servicios, o si el precio del bien no incluye las prestaciones constituidas por los servicios que se van a exportar, en cuyo evento se aplicará el arancel de aduanas del país de destino, únicamente al valor del bien material objeto de la transacción. De esta forma entendemos que el contrato de prestación de servicios puede establecerse de manera independiente por ejemplo en el caso de la exportación de un servicio de publicidad o de manera dependiente si el servicio está incluido dentro de una de las prestaciones de un contrato sobre un bien. Ahora bien, cabe la posibilidad de que dentro de las prestaciones de un contrato internacional de servicios, se estipule una prestación que incluya un acto jurídico sobre un bien

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mueble como en el caso de que se exporte un servicio, pero éste a su ves, necesite de un soporte físico, el cual deberá ser individualizado en su valor e importado al país conforme a las normas aduaneras y tributarias. Los servicios y la tecnología son intangibles diferentes pero van indudablemente ligados. Bajo el enfoque tecnológico que se le ha dado a éste trabajo, es importante que el lector conozca, en qué consiste un contrato de prestación de servicios, los contratos tecnológicos y la relación entre los dos, teniendo en cuenta que algunas de las prestaciones de los contratos tecnológicos, son especies de servicios que se traducen en tecnología y que algunas tecnologías sólo pueden ser transmitidas y exportadas al exterior mediante servicios técnicos que las transmitan como las telecomunicaciones e implementen como en el caso del “know how”, la ingeniería y las franquicias entre otros.

16.1 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES INDEPENDIENTES EN COLOMBIA

Se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades no exigiendo formalidad alguna, siendo un contrato consensual. Se aconseja que se celebre por escrito, especificando, el tipo de servicios, la remuneración, o cualquier otra estipulación pactada. Es un contrato especie del mandato que es un contrato consensual. “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.”383 El mandato puede ser general o especial, civil o mercantil.384 Los artículos aplicables al contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, son aplicables al mandato siempre que no contraríen las reglas de éste.385

Las obligaciones del prestador del servicio nacen desde la aceptación expresa o tácita del encargo. La responsabilidad del prestador del servicio es hasta culpa leve, lo cual constituye una excepción al efecto de las obligaciones del artículo 1604 del código civil.386 A pesar de la teoría anterior, que rige al mandato como contrato género del de prestación de servicios, la responsabilidad de éste contrato se sujeta, a normas éticas387.

383 Art. 2144 del Código Civil colombiano. 384 Art. 20 y siguientes del Código de Comercio. 385 Art. 2069 del Código Civil colombiano 386 Art. 2144 Código Civil, “contrato de mandato”. 387 Por ejemplo, el decreto 196 de 1971 establece los deberes profesionales del abogado.

242

La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales como “El Derecho” no es acto mercantil, por lo tanto se aplica la legislación civil388. Un profesional puede prestar servicios a través de un contrato de trabajo o uno de prestación de servicios profesionales.

En el contrato de prestación de servicios profesionales no se configura un contrato de trabajo puesto que no hay subordinación jurídica acarreando independencia del prestador con el contratante.

A pesar de que tiene naturaleza civil o comercial, se les otorgó competencia a los jueces laborales para que conozcan de los conflictos originados en el reconocimiento y pago de honorarios y remuneraciones de servicios personales privados389. Excepcionalmente, para los honorarios derivados de contratos celebrados entre personas jurídicas, la jurisdicción civil es la competente. Las tarifas de los honorarios profesionales se pactan libremente. 16.2 EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES COMO CONTRATO CIVIL

Se encuentra regulado en el Código Civil, de los artículos 2053 a 2069. Se refleja en obras inmateriales en donde predomina la inteligencia sobre lo material. “Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen:”.390 Las partes pueden terminar el servicio según las reglas pactadas y con el preaviso necesario, so pena de causar un perjuicio que genere indemnización. Si la remuneración es periódica, el preaviso es igual a medio periodo. El contratante debe remunerar, en el caso de cambio de residencia del prestador del servicio, los gastos de transporte. Si el prestador del servicio no cumple con el preaviso o incumple el contrato y es despedido no puede reclamar cosa alguna en razón del desahucio o de gastos de viaje.

388 Art. 23, numeral 5º Código de Comercio. 389 Art. 2 Código Procesal del Trabajo modificado por la Ley 362 de 1997. 390 Art. 2064 del Código Civil colombiano.

243

Las obras inmateriales como la composición literaria y la corrección tipográfica de un impreso se sujetan a las disposiciones especiales del contrato de confección de obra material, en cuanto a fijación del precio (artículos 2054 y 2055 del Código Civil colombiano), indemnización de perjuicios, terminación anticipada por parte del que encargó la obra (artículo 2056 del Código Civil colombiano) y verificación de la ejecución de la obra con el concepto de peritos y su pertinente corrección (artículo 2059 del código civil colombiano).

3. 4.

16.3 CONTRATO DE EXPORTACIÓN DE SERVICIOS

El contrato de prestación de servicios deberá realizarse siempre por escrito y debería contener por lo menos la siguiente información: 1. Identificación de las partes; 2. Objeto del contrato que establezca claramente el servicio exportable;

Valor del contrato; Declaración391 bajo juramento, de que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia.

Con el siguiente ejemplo jurisprudencial392, ilustraré los requisitos para que se configure una exportación de servicios: Contrato de prestación de servicios “de manipulación y empaque de flores naturales, por cuenta de terceros con destino al exterior”:

Presupuestos para considerarse exento de IVA los contratos de prestación de servicios393 para exportación: a) Que el servicio sea prestado en Colombia.

b) En desarrollo de un contrato escrito. c) Utilizado exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia. La administración tributaria afirmó que: “El requisito sustancial exigido por la norma para que el servicio sea exento, es que el servicio sea utilizado total y exclusivamente en el exterior, y no existe razón lógica que permita suponer que un productor o comercializador de flores tenga que recurrir a un intermediario extranjero para contratar dentro del territorio nacional la prestación del servicio, ya que ello sólo encarecería el producto. Hecho que evidencia la inexistencia de la exportación;” por lo cual trató de negar la existencia del contrato

391 Se diligencia la forma 002. 392Consejo de Estado sección cuarta sentencia noviembre 24/2000, Expediente 11021. Magistrado ponente Juan Ángel Palacio Hincapié. 393 Art. 481 literal e, E.T..

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de exportación de servicios debido a que para la Administración no se da el presupuesto de la utilización exclusiva en el exterior sino que el mismo se iniciaba y terminaba en Colombia.

d) Que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 23 del Decreto Reglamentario 380 de 1996, como son:

5- que el contrato conste por escrito y que contenga las cláusulas que expresamente señaladas y;

3- la inscripción en el registro nacional de exportadores; 4- la certificación sobre la existencia y representación de la empresa extranjera

contratante;

6- que se acredite, dado el caso, el pago del impuesto de timbre que se genere en el contrato.

La Administración Tributaria sostiene la tesis de que éste servicio no está siendo exportado sino realizado en Colombia. La Sala del Tribunal afirmó que una situación es que el servicio sea prestado en Colombia y otra situación es que se utilice exclusivamente en el exterior; que el servicio de la manipulación y empaque de flores entregadas por el productor, los efectúa la actora en sus bodegas en el país, por lo que el servicio de empaque inicia y termina en Colombia, entendiéndose prestado en Colombia, situación que no puede confundirse con que la utilización deba concretarse exclusivamente en el extranjero en el lugar de destino de las flores exportadas y para el uso que de ellas haga la sociedad extranjera, por lo tanto no puede desnaturalizarse la exportación del servicio, sin justificación alguna. Finalmente el Consejo de Estado dio la razón al Tribunal al confirmar la sentencia de primera instancia estimatoria de las súplicas de la demanda, confirmando la existencia del contrato de exportación de servicios.

2- Que sean utilizados en territorio colombiano; 3- 4-

También se configura una exportación de servicios, en el caso de servicios turísticos:

1- Prestados a residentes en el exterior;

Originados en paquetes turísticos vendidos en el exterior y; Vendidos por agencias operadoras autorizadas por el Fondo de Promoción Turística de Colombia u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo,

245

según lo establecido en la Ley 300 de 1996, y siempre y cuando se efectúe el respectivo reintegro cambiario.394

Concepto de agencia operadora: Se define la agencia de viajes como “género de empresa comercial, constituida por personas naturales o jurídicas, que está autorizada para realizar, de forma profesional, actividades turísticas dirigidas a prestar servicios de forma directa o como intermediarios”395.

Las especies de agencia de viajes son396: 1.

la agencia de viajes y turismo; 2. la agencia de viajes operadora: Naturaleza y funciones de las agencias de

viajes operadoras: “Las agencias de viajes operadoras, son las empresas comerciales, debidamente constituidas por personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente a operar planes turísticos”397 dentro del país, organizados por ellas o por otras agencias de viajes, con la posibilidad de prestar servicios de transporte turístico, de equipo especializado y de guianza. “Son agencias de viajes operadoras para efectos tributarios las empresas comerciales que, de forma profesional, ejecuten, realicen u operen planes turísticos, según lo establecido en el Decreto 502 de 1997”398.

3. la agencia de viajes mayorista.

Como lo expongo en el capítulo tributario, también se encuentran exentos de IVA, cuando cumplen las condiciones mencionadas. 16.4 CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA COMO CONTRATO DE EXPORTACIÓN DE SERVICIOS Es un contrato de colaboración en el comercio internacional que surge para suplir las limitaciones técnicas de las empresas, debido a las innovaciones tecnológicas derivadas del progreso científico y tecnológico, teniendo una gran influencia en los aspectos tributario y aduanero. La tecnología se encuentra concentrada en pocos

394 Literal e artículo 481 del E.T. modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000. 395 Art. 84 de la Ley 300 de 1996. 396 Art. 85 ibídem de la Ley 300 de 1996. 397 Art. 4º y 5º El Decreto 502 de 1997. 398 DIAN, Concepto 36563, abril 16/99.

246

países desarrollados que tienen los recursos y políticas suficientes para incentivar centros de investigación, desarrollo y perfeccionamiento de servicios tecnológicos. Por tales razones, las empresas en los distintos países, procuran complementar sus técnicas y conocimientos para lograr conseguir sus fines económicos de manera satisfactoria. Frente a éste intercambio, se hace necesaria la diferenciación de los diversos tipos de contratos y prestaciones que se pueden aplicar para los fines mencionados, puesto que tienen tratamientos diversos. 16.4.1 “Se deben sentar las siguientes premisas previas:

a) La tecnología es un término genérico que comprende diversas prestaciones específicas, distintas unas de otras, que normalmente constituyen manifestaciones de la propiedad industrial, aun cuando algunas de ellas vengan contempladas en la legislación sobre propiedad intelectual.

b) La tecnología puede transferirse con carácter definitivo, mediante venta o cesión a cambio de un precio, o simplemente ser objeto de un derecho de utilización o explotación de la misma a cambio de un canon o “royalty”.

c)

La tecnología puede transferirse vinculada a una operación de compraventa internacional de mercancías o aisladamente, dependiendo de ello su distinto régimen tributario.”399

16.4.2 “La Tecnología” no está definida uniformemente, puesto que no se encuentra una regulación única que trate el tema, sino que los países individualmente se encargan de darle su tratamiento.

16.4.2.1 Por ejemplo la legislación española ha tratado el tema en tres decretos; los dos primeros se encargan de regular el tema y el tercero liberalizó el régimen de pagos y cobros con el exterior, derogando al segundo decreto llamado el “Real decreto”. Los dos primeros son los decretos 2343/1973, que enumeró sin definir las modalidades y el “Real decreto” 1750/1987 que derogó el anterior y sí definió las diversas transacciones que se consideran transferencia de tecnología:

399 GUARDIOLA SACARRERA. Op. Cit. P. 168.

247

1) Cesión de derecho de propiedad, explotación o utilización de patentes de invención, modelos de utilidad, conocimientos secretos no patentados aplicables a la actividad productiva (KNOW HOW) y programas de ordenador para uso industrial o empresarial (SOFTWARE).

2) Cesión del derecho de propiedad, explotación o utilización de marcas o signos distintivos registrados, de modelos, dibujos industriales o diseños y contratos de franquicia.

3) Prestación de servicios de ingeniería o elaboración de proyectos técnicos, acceso a bases de datos o servicios de documentación e información técnica o económica para empresas, y cualquiera otra modalidad de investigación y desarrollo.

- El Tribunal Económico Central Español definió el concepto de “Transferencia de Tecnología” como “el conjunto de conocimientos específicos que permiten la modernización de los sistemas productivos, a través de la aplicación del desarrollo científico a las actividades agrarias industriales y de servicios”400.

El mismo tribunal, afirma que las empresas pueden introducir tales tecnologías para acrecentar su competitividad, a través de dos caminos; el primero que se trata de la tecnología incorporada a bienes de equipo y el segundo a los no incorporados, como lo son inversión en investigación y desarrollo (I+D), y captación de información científica y tecnológica.

Las transacciones que comprenden transferencia de tecnología pueden ir incorporadas o no, a bienes (equipos y mercancías). El costo de la tecnología incorporada a mercancías objeto de contratos de compra y venta, generalmente se incluye en el precio del bien. En ocasiones, se separa del costo del bien, y se factura separadamente, por que el país a donde se va a exportar, por razones cambiarias, aduaneras o tributarias así lo exige. En estos casos no hay contrato de transferencia de tecnología sino contrato de compraventa de bienes, puesto que aquella va inevitablemente unida al contrato sobre los bienes.

Hay casos excepcionales en donde coexiste el contrato de transferencia de tecnología con el contrato de compraventa de bienes puesto que la tecnología

400 Ibid. P. 170.

248

transferida no forma parte del costo de los bienes, es decir que se encuentran separados; es el caso de patentes, derecho a usar marcas o servicios de asistencia técnica, siempre y cuando sean realizados con posterioridad a la importación de la tecnología por que si es anterior, si se encuentran ligados e incorporados al contrato sobre los bienes, lo cual cambia el tratamiento aduanero. Cuando la tecnología no está incorporada a mercancías, tenemos un contrato de transferencia de tecnología independiente, que se puede realizar cediéndola definitivamente (venta por precio) y concediendo una licencia (o concesión de uso o explotación a cambio de un canon o “royalty”, fijo o porcentual).

Debemos tener claro que entre los mismos sujetos partes pueden haber uno o varios contratos que tenga varias prestaciones que se deben estudiar individualmente para lograr definir el tratamiento tributario y aduanero correspondientes.

Una empresa exportadora de tecnología suele tener como prestaciones la contratación de servicios técnicos experimentados, cesión de licencias y asistencia técnica. Por ejemplo podemos tener un contrato de compraventa de una maquinaria, para importarla a Colombia junto con la cual se derivan otros contratos con otras prestaciones como un servicio técnico de reparación y mantenimiento de equipos, prestados en el exterior cuyo ingreso derivado se considera de fuente extranjera no sujeto a impuestos ni a retención en la fuente, un suministro de know how, licencia de patente, licencia de uso de marca y asistencia técnica entre otros.

1)

16.4.3 La tecnología puede manifestarse a través de diversos tipos de prestaciones:

Ingeniería (engineering). Es “un conjunto de trabajos y estudios de carácter técnico, económico y de investigación, normalmente efectuados por una empresa o departamento especializados, para la realización de un determinado proyecto industrial y que suelen materializarse en proyectos e informes técnicos y planos”.401 Aduaneramente no debe ser una prestación posterior a la importación sino anterior, para que sea incluido el precio de la tecnología con el del bien para así liquidar la parte aduanera como una unidad. Son los estudios y trabajos previos destinados a fabricar bienes como una instalación, equipo, producto industrial, siempre que sean anteriores a la importación del equipo.

401 Ibid. P. 172.

249

2)

3)

4) know how. “Experiencia secreta sobre la manera de hacer algo, acumulada

en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo, con eficiencia” 406 El grado de discreción es mayor que en la asistencia técnica. Esta experiencia o conocimiento, lo tiene alguien exclusivamente guardado, debido a que se preparó investigando con especialidad y aplicando repetitivamente ese conocimiento; ésta información es susceptible de ser cedida, comunicándola o transmitiéndola de forma incorporal o corporal a las demás personas que tienen restringido su acceso. Es lo que no se puede saber por el solo examen del producto o procedimiento

Patentes y modelos de utilidad. “Los países miembros otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial.”402 “Se concederá patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o, que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.”403 Generan un privilegio legal o derecho exclusivo, concedido a un inventor de un producto, que le permite fabricarlo, utilizarlo y comercializarlo directamente o por medio de la concesión de licencias a terceros, con exclusión de terceros durante un tiempo determinado, oponiéndose a la violación del derecho por su desconocimiento.

Licencia de patente. “El titular de una patente podrá conceder a otra persona licencia para su explotación, solo mediante contrato escrito.”404 “Se considera un bien mueble, lo que le permite ser objeto de transmisión por venta, o de concesión temporal de su explotación. Si en vez de ceder la propiedad, el titular de la patente concede temporalmente el derecho de uso o explotación de la invención patentada a cambio de un canon o royalty, o de un desecho de explotación, fijo o porcentual, estaremos ante una concesión de licencia de patente.”405

402 Decisión 344 de 1993, La Comisión del Acuerdo de Cartagena, art. 1. 403 Ibid. Art. 54. 404 Ibid. Art. 40. 405 GUARDIOLA SACARRERA, Op. Cit.. P. 276. 406 Decreto reglamentario 2123/75 artículo 1º- definición de "know how".

250

y el solo conocimiento de la ciencia, sino que por la experiencia o conocimiento de informaciones técnicas que generan una ventaja competitiva, se hace secreto identificable y cesible materializándolo en textos de procedimientos, gráficas, planos, maquetas, fórmulas, diseños, dibujos, proyectos, instrucciones, estrategias, etc..

5)

6)

7)

8)

Marcas. “Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.”407 Es un signo o medio perceptible por los sentidos que distingue productos y servicios en un mercado. Se protege a sus titulares contra las maniobras de terceros que quieran confundir y desviar la clientela, comercializando, almacenando, importando, exportando, publicitando, entre otros, la marca en otros productos no autorizados.

Licencia de uso de marca. “El titular de una marca de productos y servicios, registrada y vigente, podrá cederla en uso o transferirla por contrato escrito.”408 Se consideran bienes muebles que se pueden transmitir por venta concesión o licencia. El titular de la marca autoriza a otra persona para que la utilice, con sus productos, a cambio de un canon (royalty), según las condiciones acordadas.

Franquicia (franchising). “Es un contrato en virtud del cual, el titular de una marca determinada, que por lo general goza de buen prestigio, es ampliamente conocida y asociada con un alto nivel de calidad, confiere a un tercero el derecho para explotar en forma exclusiva, en un territorio determinado, los productos que ella distingue y consecuentemente el derecho a usar la marca, y otros conocimientos asociados con la forma de comercialización de los productos y servicios objeto del contrato.”409

Programas de ordenador (software). Es “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuera su forma de expresión y fijación”410. También tenemos el “hardware” como parte lógica para hacer

407 Decisión 344 de 1993, Op. Cit. Art. 81. 408 Ibid. Art. 115. 409 CAMACHO ROZO, Maria Paula y GÓMEZ PALACIO, Alfonso. La transferencia de tecnología un instrumento de apoyo al comercio exterior. Tesis. Santafé de Bogotá. Seminario internacional de franquicias. Santafé de Bogotá, julio de 1992. 410 Guardiola Sacarrera. Op.cit. P.180.

251

funcionar el ordenador. Se pueden transmitir por compraventa (propiedad), concesión o licencia de uso. Se realiza a través de medios electrónicos como el Internet; también se realiza a través de soportes materiales como disquetes, cintas, tarjetas, CDs, etc., para lo cual se deberá tener en cuenta el tratamiento aduanero que incluye estos bienes dentro del arancel de aduanas.

Contratación de bases de datos. Son “colecciones de obras, de datos, o de

otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica, y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma.”411 Maneras:

9) Otros contratos informáticos.

Distribución de la información por el titular de la base de datos. El titular de los elementos los transmite a otro que conforma la base de datos, que luego como titular los transfiere cediéndolos a un distribuidor. Suministro de base de datos a un usuario. Al usuario se puede autorizar o no el acceso a la base de datos del distribuidor.

Compraventa de base de datos para disponer de ellas. Cesión de uso de bases de datos sin permitir su venta.

Compra de bases de datos de direcciones impresas en etiquetas, solo permitiendo su uso para enviar mailings y no copia para revenderlas.

Consultoría informática.

Seguros de siniestros, fraudes y errores informáticos.

Outsourcing

Contratación de servicios informáticos:

Personal informático. Comunicación informática. Auditoría informática. Instalación informática.

Contratos complejos como:

“que consiste en la subcontratación total o parcial del trabajo informático a una empresa externa”412.

411 Ibid. P. 181. 412 Ibid. P. 182.

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De respaldo (backup) que busca “asegurar el mantenimiento de la actividad empresarial caso de que circunstancias imprevistas impidan que siga funcionando el sistema informático”413.

Llave en mano (turn key package) mediante el que el proveedor diseña y

entregue al cliente un sistema creado. El proveedor bajo su responsabilidad diseña, realiza, prueba, integra y adapta al entorno informático del cliente, tanto lógico como físico, en el lugar acordado.

De suministro de energía informática “mediante el que el suministrador que

posee una unidad central que permanece en sus locales, pone a disposición del usuario la misma, lo que le permite el acceso al software a cambio de un precio”414.

10) Asistencia técnica. “Asesoría técnica dada mediante contrato de prestación

de servicios incorporales, mediante la comunicación de conocimientos tecnológicos para la utilización de éstos aplicándolos por medio del ejercicio de un arte o técnica.”415 No es conocimiento secreto puesto que muchos disponen de él, pero requiere de técnicas y procedimientos especiales, para ser aplicado por el beneficiario del servicio.416 Implica continuidad y transmisión del conocimiento417. Comprende el adiestramiento, formación o preparación de personas que se refiere a la instrucción técnica y no a los conocimientos cuya transmisión esté abierta al público, como la que se presta a través de los establecimientos de enseñanza.418 Son uno especialistas los que prestan el servicio. Un ejemplo es la formación de técnicos. Frecuentemente se le aplica éste concepto, a las prestaciones tecnológicas. La Organización para la cooperación y el desarrollo económico OCDE, define a la asistencia técnica como “actividad relacionada con la producción y distribución de bienes y servicios en todos sus grados, suministrada por un periodo de tiempo fijado en función del objeto particular de esta asistencia y en la que se incluyen por ejemplo consultas y visitas de expertos, preparación de planos y diseños, supervisión de fabricación, estudio de mercado y formación profesional”.419 En la página 183 del libro de Guardiola Sacarrera, se argumenta que las normas

413 Ibid. P. 182. 414 Ibid. P. 182. 415 Decreto reglamentario 2123/75 artículo 2 definición de “asistencia técnica”. 416 DIAN, Concepto. 16870, jun. 30/87. 417 DIAN, Concepto. 12441, mayo 15/87 418 DIAN, Circular General 1, jul. 28/82 419 Guardiola Sacarrera. Op.cit. P. 182.

253

aduaneras españolas excluyen al servicio de asistencia técnica (puesta en marcha, supervisión de la planta, mantenimiento de la instalación, formación de técnicos, etc.) de su aplicación puesto que son prestaciones posteriores a una importación de la mercancía. Lo que en realidad determina exclusión es la independencia que tenga éste contrato, del de compraventa del bien material. Con la ingeniería o el know how, es diferente el tratamiento por su relación directa con el bien objeto del contrato, teniendo así un tratamiento aduanero al ser considerados como unidad.

11) Participación en actividades de investigación y desarrollo (I+D). Algunas

empresas multinacionales y Joint ventures, realizan trabajos y prestan servicios de investigación y desarrollo tecnológico, exigiendo contribuciones económicas a otras empresas, con el fin de que fruto de la investigación se logre una ventaja negocial para las empresas contribuyentes como contraprestación de sus inversiones. Si no se llega a conseguir el fin buscado, no se obtiene provecho por dicha investigación. Esa contribución económica, no tiene carácter de canon (royaltie) puesto que el producto aún no se ha terminado.

16.4.4 Régimen legal de los contratos de transferencia de tecnología. Todos los países tienen una regulación tributaria, aduanera, cambiaria y de la competencia, distinta a pesar de la tendencia unificadora de los procesos de integración como en el caso de la Comunidad Europea.

1)

3) Onerosos.

16.4.4.1 Características de los contratos de concesión de uso, explotación o licencia de tecnología (Extractadas del libro “Contratos de colaboración en el comercio internacional” de Enrique Guardiola Sacarrera P. 182):

“Son contratos de colaboración atípicos, al carecer de una normativa específica que los regule, salvo en aspectos y materias muy concretas, por lo que su encuadre jurídico cabe buscarlo en el derecho común y en los principios de libertad contractual y de autonomía de la voluntad, reconocidos en todas las legislaciones, y en la teoría del derecho de las obligaciones.”420

2) Sinalagmáticos y bilaterales.

4) De tracto sucesivo. 5) Intuito personae.

420 Ibid. P. 187.

254

16.4.4.2 “Cláusulas básicas del contrato”421: • Tipo, campo de aplicación técnica y características de la tecnología. • Carácter exclusivo o no posibilidad de subnegociación y restricciones. • Territorio de aplicación. • Derechos y obligaciones de las partes. • Modificaciones, perfeccionamiento y prestaciones accesorias. • Cánones o royalties, base del cálculo, liquidación, medios de control e

impuestos. • En caso de vulneración e incumplimiento, acciones a emprender. • Duración y prorroga del contrato.

• Legislación aplicable al contrato. • Solución de controversias. Arbitraje internacional (lugar).

16.4.4.3 Encuadre jurídico. Este tipo de contratos tendrán naturaleza civil o mercantil, dependiendo de la calidad que tengan las partes; se debe enmarcar el tipo de tecnología que se analiza como contrato de exportación de servicios, dentro de un tipo de contrato, lo cual determina el encuadre jurídico; éste, se determinará, al encajar y ajustar las prestaciones tecnológicas dentro de un marco contractual y jurídico, que en este caso será el de los contratos de asistencia técnica tecnológica, concesión de uso y explotación de licencia de tecnología (know how, patente y marca).

• Terminación anticipada, preaviso y causales de resolución.

Como el presente trabajo se centra en la prestación de servicios, no se analizará ni explicará la transferencia de tecnología en sus diversas prestaciones, cuando se encuentran incorporadas a bienes materiales en cuyo caso su encuadre jurídico estaría determinado por contratos de compraventa internacional sobre los bienes muebles a que se sujetan, para lo cual se deberá estudiar las normas aduaneras de cada país y la Convención de Viena de Compraventa Internacional entre otras normas.

Pienso que las patentes, marcas y otros tipos de tecnologías incorporadas a soportes físicos son bienes muebles susceptibles de ser transmitidos como tecnologías, a través de contratos de compraventa y arrendamiento de bienes muebles. En el presente análisis, se tendrá en cuenta la tecnología como contrato de prestación de servicios, lo cual implica que no se transfiera definitivamente su propiedad.

421 Ibid. P. 226.

255

La prestación de servicios técnicos, ingeniería, know how, asistencia técnica, y las demás analizadas, se les aplica el contrato de arrendamiento de servicios. Pero como ya vimos, si ésta información está incorporada definitivamente a un soporte físico, se aplicará el contrato de compraventa de bienes muebles, con su respectiva partida arancelaria para la importación. La razón es que Aduaneramente, solo los bienes corporales están incluidos en el Arancel. 16.4.4.4 Duración y efectos de la terminación de los contratos de transferencia de tecnología. El contrato tiene el plazo de vigencia que las partes voluntariamente hayan acordado, sin perjuicio de la posibilidad de terminación anticipada por el incumplimiento de las partes, con la correspondiente indemnización de perjuicios. El contrato será a término fijo o indefinido. Las partes acuerdan voluntariamente las prórrogas del contrato. También es posible pactar la terminación anticipada de manera unilateral por parte del cedente, pero si se incumple el pre aviso pactado, hay mala fe o abuso, se generará indemnización de perjuicios. Las medidas cautelares necesarias para evitar que el receptor de la tecnología, luego de la terminación del contrato, continúe usándola debido al conocimiento que tiene de la misma, son de gran importancia para la protección de éstos derechos.

- Recomendaciones y precauciones. Se recomienda pactar por escrito todas las cláusulas contractuales. Antes de perfeccionar el contrato se debe investigar el tratamiento legal del país de procedencia y de destino en cuanto a restricciones administrativas, régimen tributario para evitar la doble tributación, aduanero para saber si se encuentra unida definitivamente a un soporte físico sujeto a posición arancelaria o si es independiente al estar encuadrada dentro del concepto de

16.4.4.5 Pautas para la formación de un contrato internacional de tecnología: De las pautas y recomendaciones dadas por de Guardiola Sacarrera en la página 224 de su libro, complementadas con mis aportes, se hacen las siguientes: - La selección de la tecnología y del proveedor de la misma. Estos contratos son “intuito personae” y por lo tanto se deben tener en cuenta algunos factores para la selección de la tecnología y del proveedor como la novedad, el éxito comercial, capacidad técnica, disponibilidad, las empresas contratantes, los precedente de eficacia, la capacidad de implementación y utilidad del interesado en el sector en donde la va a aplicar según su finalidad, necesidad, la existencia de los medios para implementarla en el lugar de destino, la existencia de personas adecuado para desarrollarla y la protección legal de la misma entre otros aspectos que son determinantes.

256

prestación de servicios bajo la modalidad de asistencia técnica sin tener incidencia aduanera, cambiario, societario, crediticio, de mercado y competencia y contractual necesarios para evaluar el tratamiento jurídico del contrato para evitar así el incumplimiento del contrato y errores previsibles por omisión de las partes de sus cargas de conocimiento y sagacidad . Es necesario también examinar la situación legal de las empresas sujetas al contrato para tener en cuenta la estabilidad económica del contrato.

16.4.4.6 Normas de la Comunidad Europea en materia de competencia y principio de libre circulación de mercancías.

- El “principio del agotamiento de derechos”422, busca proteger el principio de la libre circulación de mercancías por la Comunidad Europea. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo estableció el principio del agotamiento de derechos de marca y patente una vez realizados los primeros actos de explotación; es decir que el titular de estos derechos solo los tiene exclusivamente para poner por primera vez en circulación los productos amparados con la marca o patente, no pudiendo así impedir que posteriormente circulen libremente por toda la comunidad Europea. La primera puesta en circulación consiste en fabricar el producto directamente o indirectamente otorgando una licencia a un tercero. Luego de agotado éste principio, el producto amparado puede circular libremente a través de las cadenas de distribución, por toda la comunidad. “El Tribunal de Justicia de Luxemburgo establece la ampliación del agotamiento nacional al agotamiento comunitario, para así proteger como ya se dijo la libre circulación a nivel de la Comunidad Europea”423. El título tiene relación indirecta con el tema de la prestación de los servicios y su comercio internacional, puesto que por ejemplo en el caso del servicio de comercialización, distribución internacional y publicidad para mercancías, se debe tener claridad sobre el tratamiento que tienen las marcas y las patentes de un producto en el lugar de destino que en éste caso es la Comunidad Europea. De esta forma, un exportador colombiano de un servicio como el de publicidad, para definir su estrategia de entrada del producto o servicio a la Comunidad Europea, debe tener presente, que el titular de una marca o patente, solo tiene los derechos exclusivamente, para poner por primera vez en circulación los productos amparados, no pudiendo así impedir que posteriormente circulen libremente por toda la comunidad Europea. A hora bien, si la patente o la marca es colombiana y se quiere lograr su primera puesta en circulación indirectamente otorgando una licencia a un tercero en un país como España, se debe tener claridad en que luego 422 Ibid. P. 193. 423 Ibid. P. 194.

257

de agotado éste principio, el producto amparado puede circular libremente a través de las cadenas de distribución; en éste evento, se transfiere tecnología a un país de la Comunidad Europea a través de una licencia. Pienso que es importante que el titular de un derecho de marca de un servicio o de un bien colombiano, en el momento de exportar a la Comunidad Europea, tenga en cuenta, como se anotó anteriormente en las recomendaciones, las normas relativas a la propiedad industrial del país de destino, que en el ejemplo tomado para el presente trabajo, es España, el cual se rige por leyes de la Comunidad Europea en la materia. - “Cláusulas permitidas y no permitidas en la Comunidad Europea (España)”424. A pesar de constituir, por excepción, restricciones al principio general de libre circulación, los diversos acuerdos que pactan restricciones y obligaciones en torno a derechos de propiedad intelectual pueden ser declarados nulos o no dependiendo de si están incluidos en la “lista negra” de prohibidos o la “blanca” de permitidas. En las listas, se especifica individualmente las restricciones y obligaciones del licenciante o suministrador y del licenciatario de la tecnología. Las listas tratan temas referentes a territorios otorgados, condiciones más favorables, derecho a terminación del contrato por incumplimientos, políticas de comercialización y producción, precios, cantidad de producción, plazo o periodo de validez, prohibiciones, carácter secreto y confidencial, condiciones de calidad, información, remuneración económica, límites, publicidad, entre otros. De todas maneras, pueden haber conductas que provoquen que se retiren los beneficios de la exención debido a que impiden la competencia efectiva, injustificadamente hacen que se desatiendan los pedidos de suministro y se impida al licenciatario el uso de tecnologías distintas que puedan ser competidoras con la que está siendo objeto de licencia.

- Código internacional de conducta para las transferencias de tecnología. “El Grupo de los Países en Desarrollo de la Organización de Naciones Unidas propuso en 1977 un Código internacional de conducta a observar en las transferencias de tecnología cuyo propósito era regular los intereses legítimos de los proveedores y de los receptores de dicha tecnología, al objeto de facilitar e incrementar la corriente internacional de la misma en condiciones justas y razonables que permitiesen fortalecer la capacidad tecnológica de los países en desarrollo, incrementando la participación de estos países en el comercio internacional. Se consideraron incompatibles con los principios y objetivos del Código 40 tipos de prácticas y acuerdos, que, si bien no han llegado a constituir norma internacional de aplicación general, se encuentran prohibidas en muchas

424 Ibid. P. 197.

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legislaciones internas en materia de libre competencia, siendo el alcance de algunas prohibiciones más restrictivo todavía que las de la propia Comunidad Europea.”425 Las que se refieren a restricciones impuestas al receptor de la tecnología en su campo de actividad posterior, son en especial, las prohibiciones de las legislaciones internas en materia de competencia, como por ejemplo restricciones a importaciones y exportaciones de otros licenciatarios competidores, exclusivas de venta de productos objeto de licencia al licenciante, fijación de precios de reventa, pago por cantidades fijas mínimas, limitaciones en investigación, desarrollo e innovaciones, publicidad, fuentes de suministro, obligación de utilizar la marca del suministrador entre otros pactos que tienen consecuencias desfavorables y sean condicionantes para el receptor.

425 Ibid. P. 227.

259

17. TELECOMUNICACIONES

17.1 IMPORTANCIA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL COMERCIO INTERNACIONAL DE SERVICIOS

Pienso que es necesario desarrollar la infraestructura de la información, ampliando el acceso a la misma mediante el perfeccionamiento de la regulación legal sobre el sector de servicio de telecomunicaciones, mediante políticas acopladas a los avances tecnológicos, que contribuyan a ampliar la cobertura en el país y a fomentar su utilización hacia los otros países del mundo. Ampliar el acceso y promover el desarrollo de infraestructuras de la información, incentivando un sector competitivo de telecomunicaciones, es clave para proporcionar apoyo a otros sectores prestadores de servicios que contribuirán para desarrollar el país en sus aspectos económicos, políticos y sociales. Los sectores de servicios que reciben apoyo del servicio de las telecomunicaciones y especialmente a través de la tecnología de la información, son por ejemplo, la educación, la medicina, las profesiones liberales y técnicas, el turismo, y en general todo bien o servicio que puedan ser beneficiarios de la Tecnología y las telecomunicaciones. Los prestadores de servicios, amplían las oportunidades comerciales tanto a nivel nacional como internacional puesto que la información se hace accesible al público mundial de manera instantánea y actualizada. El receptor de la información tendrá libertad en la elección de bienes o servicios disponibles electrónicamente; luego de elegir, las transacciones se realizan de manera más eficiente lo cual incentiva a las empresas y consumidores. Para lograr obtener los beneficios comerciales que promueven las telecomunicaciones, es necesario adoptar inicialmente políticas nacionales que permitan el acceso comunitario del servicio, facilitando el uso generalizado de Internet, para lo cual pienso que es necesario que se introduzca tecnología al país y que se desarrolle la propia en materia de telecomunicaciones. De ésta forma, se promueve la competencia en las tecnologías de la información y las comunicaciones, lo cual es benéfico para el desarrollo de otros subsectores de servicios.

260

La tecnología de las telecomunicaciones ha generado que su uso sea indispensable para la producción de bienes y otros servicios. Las Telecomunicaciones constituyen un sector con gran desarrollo mundial y un medio clave para disminuir la brecha entre los países industrializados y los que se encuentran en vía de desarrollo como Colombia. Son un sector a nivel nacional que se enmarca en el contexto internacional.

El siguiente paso fue el del inventor del computador. A finales de los años 50 empezaron a utilizarse computadores para controlar de manera centralizada dispositivos para el intercambio de mensajes.

En la década de los sesenta se crearon dispositivos más veloces (hasta 1200 bits por segundo); las operaciones sincrónicas comenzaron a desplazar a las

Teniendo claridad sobre la imprescindibilidad del sector de servicio de telecomunicaciones para los otros servicios, debido al fácil acceso, rapidez, y actualidad de la información, entre otros aspectos, se revisarán aspectos relevantes para el desarrollo jurídico del sector. 17.1.1 Origen y evolución de las telecomunicaciones. “El hombre siempre ha dispuesto de medios y artificios para comunicarse a distancia; sin embargo, para que surgieran las telecomunicaciones modernas se requirió el dominio de la electrónica. El primer dispositivo de comunicaciones moderno es el telégrafo, inventado por Samuel Morse en 1834.

En 1874 Emile Baudot mejoró el código Morse utilizando una longitud y duración constante para cada carácter. En 1876 se construyó el primer teléfono operativo y un año más tarde se instaló la primera línea telefónica entre Boston y Sommercille (USA).

En 1910 se automatizó la sincronización de los dispositivos, lo cual permitió la difusión de los sistemas de telegrafía automática. En 1920 se establecieron los principios básicos de las telecomunicaciones, la conmutación de mensajes y el control de canal.

En 1928 se mecanizaron las teleimpresoras, que alcanzaron velocidades de transmisión de 75 bits por segundo utilizando cinta de papel perforada.

261

asincrónicas, y se adoptó entre los fabricantes de computadores el producto BSC (Bynary Synchronous Comunication) de IBM.

De la descentralización de éstas funciones nacieron nuevos conceptos: el procesamiento cooperativo y la arquitectura cliente – servidor.

1. Sistemas de teleconferencia audio/gráfica o televisión en ambos sentidos, que podrían sustituir a los viajes de negocios intraurbanos o a largas distancias.

3. Las teleconferencias, además de la automatización de las oficinas, pueden dar

mayor libertad para ubicar organizaciones y trabajadores. Se podrá descentralizar de manera que se reduzcan los gastos a caminos y transitó urbanos, y los correspondientes a la energía y tiempo que emplea en transporte”427.

A finales de esa década, el desarrollo de circuitos electrónicos de gran integración y bajo costo permitió la masificación de las terminales de computador y la distribución a la red de las funciones inteligentes requeridas en el proceso.

El siguiente salto en las comunicaciones lo constituye la red mundial de satélites de telecomunicaciones, resultado de la investigación especial.

En la actualidad, la producción masiva y a bajo costo de los circuitos electrónicos y el enorme crecimiento de la infraestructura telefónica, ha puesto la tecnología de las telecomunicaciones al alcance de todo tipo de aplicaciones, desde el entretenimiento hasta la investigación, la banca y el comercio.”426

17.1.2 “Existen por lo menos tres formas como las telecomunicaciones pueden reducir las necesidades de transporte:

2. Sistemas de telecomunicaciones por teleconferencia y similares podrán

aumentar la capacidad de las empresas para funcionar eficazmente en las ciudades pequeñas, aumentando así las oportunidades de empleo en tales zonas.

426 EL TIEMPO, Enciclopedia Temática Lúmina. Editorial Norma S.A. 1997. “Origen y evolución de las telecomunicaciones”. 427ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 252

262

Las compañías multinacionales internacionalizan los servicios utilizando canales de comunicación, a través de los medios de la telemática y la electrónica, exportando e importando servicios administrativos internos como contabilidad, información financiera, servicios jurídicos, entre otros. Se utiliza la figura de matriz a subsidiaria, y de ésta al cliente consumidor, o también se comercializa el servicio simplemente enviando la información a través de los medios tecnológicos de comunicación. Los gobiernos, a través de las licencias, subastas de espectro, han encontrado una fuente significativa de ingresos; en muchos casos se ha encarecido el servicio situación que debe asumir los consumidores. La intervención reguladora del gobierno constituye una barrera para el comercio de servicios y tecnología. Una intervención proteccionista, puede resultar anticompetitiva. La ley contempla la libertad de ejercicio de los empresarios en el mercado y también la intervención del Estado en las redes y los servicios públicos de telecomunicaciones, conforme a los artículos constitucionales 75, 78, 334, 336, 365 con el fin de proteger los usuarios, garantizar la calidad, idoneidad y eficiencia en la prestación del servicio, promover la ampliación permanente del servicio con eficiencia económica y financiera, promover y garantizar la libre y leal competencia, garantizar la interconexión de los operadores de telecomunicaciones y garantizar la continuidad y universalidad del servicio por medio de recursos. El Estado por razones de emergencia económica, conmoción interior, calamidad publica, seguridad nacional puede utilizar las redes de telecomunicaciones, puesto que se da prioridad a la protección de la vida humana. Los operadores deben colaborar con los organismos de policía, jueces y fiscales, en su actividad, es por ello que en Estados de Conmoción Interior como en el que vivimos durante el Gobierno del Dr. Alvaro Uribe Vélez, estos organismos pueden interceptar los teléfonos. El gobierno debe establecer políticas claras que hagan viable el sector. La importancia estratégica del sector, genera en muchos casos la intervención excesiva de los gobiernos y por ende el obstáculo a su comercio. El Estado pude mantener un monopolio sobre las telecomunicaciones como lo vino haciendo hasta hace pocos años, en razón a su situación de país en vía de desarrollo; cuando se deja a un lado el tratamiento monopolístico del sector, surge la competencia privada. Para tomar este esquema de libre competencia, los Estados se deben preparar para innovar y tecnificar sus empresas, para lograr competir con el sector privado que incursiona en el mercado con actualización tecnológica en el tema. Las tarifas que traen la innovación y la tecnificación del

263

sector, serán pagadas por el consumidor del servicio, por lo tanto pueden ser altas o bajas dependiendo de la poca, alta demanda y del tipo de competencia. Las tarifas responden al mercado que tenga el servicio y al tipo de competencia; si la competencia es monopolística las tarifas serán altas. Se debe promover la eficiencia, la libre iniciativa y la competencia, la igualdad de condiciones para el acceso a los bienes y recursos públicos como el espectro electromagnético, el libre acceso al servicio de las telecomunicaciones y la efectividad de los derechos de los usuarios. Bajo el principio de la libertad de empresa, bajo una competencia leal, se desarrollan la operación de las redes públicas y la prestación del servicio público de telecomunicaciones.

“Es necesario observar que los problemas de las telecomunicaciones y la información están unidos a los derechos de autor, derechos humanos (relacionados con la información y comunicación), y derechos de propiedad industrial.”428

17.2 ACUERDO (ANEXO) SOBRE TELECOMUNICACIONES EN EL GATS

“Aunque los compromisos contraídos en el marco del AGCS (GATS) son relativamente recientes, algunos miembros de la OMC han impulsado la privatización y la des reglamentación, acelerando el ritmo de la liberalización autónoma en el sector de los servicios y poniendo en práctica políticas que son por lo general más liberales – en algunos lo son mucho más – que las especificadas en las listas. Un factor que acentúa este fenómeno en el sector de las telecomunicaciones es el rápido ritmo de evolución tecnológica, especialmente con respecto a las comunicaciones inalámbricas, que se adelanta a la reglamentación. Esta evolución del sector subraya la importancia de realizar progresos significativos en la ampliación del alcance de los compromisos en las negociaciones actualmente en curso en el marco del artículo XIX del GATS y de fomentar la confianza de los inversionistas aprovechando mejor el marco del GATS para consolidar reformas.”429 17.2.1 Principales elementos. En el GATS, las telecomunicaciones se desarrollan en un anexo que trata del derecho de un proveedor de servicios del sector a conectarse a las redes públicas o a utilizarlas. El Estado debe tener una

428 ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 252 429 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. Informe anual 2001. P. 38. Asamblea Mundial de las Telecomunicaciones, discurso de apertura del Secretario General de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Montreal, 27 de septiembre de 2000). Disponible en: http://www.itu.org (31 de octubre de 2000).

264

reglamentación interna que especifique con claridad, las condiciones de dichos contratos; regula las tarifas.

b)

a) ““Se entiende por “telecomunicaciones” la transmisión y recepción de señales por cualquier medio electrónico.

b)

17.2.2 Objetivos. “Reconociendo las características específicas del sector de los servicios de telecomunicaciones y, en particular, su doble función como sector independiente de actividad económica y medio fundamental de transporte de otras actividades económicas, los Miembros, con el fin de desarrollar las disposiciones del Acuerdo en lo que se refiere a las medidas que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos, convienen en el Anexo que sigue. En este anexo se recogen, en consecuencia, notas y disposiciones complementarias del Acuerdo.”430 Se asegura que los proveedores de servicios tengan acceso a las redes de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones de un Miembro para el suministro de cualquier servicio consignado en la Lista de este Miembro.

17.1.3 Alcance y campo de aplicación. a) “Para las medidas de un país miembro que afecten el acceso a redes y

servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y la utilización de los mismos.

No se aplica a las medidas que afectan la distribución por cable o radiodifusión de programas de radio o televisión.” 431

17.2.4 Definiciones.

Se entiende por “servicio público de transporte de telecomunicaciones” todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales

430 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. Quinto protocolo anexo al Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, 1998. P. 336, Anexo sobre Telecomunicaciones, art. 1. 431 Ibid. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. P. 336, art. 2 lit. a) y b).

265

servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los clientes entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información.

c) Se entiende por “red pública de transporte de telecomunicaciones” la

infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red.

d) Se entiende por “comunicaciones intraempresariales” las

telecomunicaciones mediante las cuales una sociedad se comunica internamente o con sus filiales, sucursales y, a reserva de las leyes y reglamentos internos de cada miembro, afiliadas, o éstas se comunican entre si. A tales efectos, los términos “filiales”, “sucursales”, y en su caso “afiliadas” se interpretan con arreglo a la definición del Miembro de que se trate. Las “telecomunicaciones intraempresariales” a que se refiere el presente Anexo no incluyen los servicios comerciales o no comerciales suministrados a sociedades que no sean filiales, sucursales o afiliadas vinculadas, o que se ofrezcan a clientes o posibles clientes.”432

17.2.5 Transparencia. “Al aplicar el artículo III del Acuerdo, cada Miembro se asegurará de que esté a disposición del público la información pertinente sobre las condiciones que afecten al acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos, con inclusión de tarifas y demás términos y condiciones del servicio, especificaciones de interfaces técnicas, órganos encargados de emitir normas sobre el sector, condiciones de conexión del equipo, aspectos sobre notificación, registro o licencias, de cada Miembro, deben ser públicos.”433

17.2.6 Acceso a redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y utilización de los mismos. (Desarrollo interpretativo del artículo 5 del Anexo sobre Telecomunicaciones. GATS. OMC. 1998. P. 337.).

a) Cada miembro se asegurará de que se conceda a todo proveedor de servicios de otro Miembro, en términos y condiciones razonables y no discriminatorias, es decir, según los principios de Trato de Nación más Favorecida y Trato

432Ibid. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. P. 336, art. 3 lit. a), b), c) y d). 433 Ibid. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. P. 336, art. 4.

266

Nacional, el acceso y la utilización de redes y los servicios públicos de transporte de telecomunicaciones, para suministrar el servicio. Los términos y condiciones deben ser no menos favorables que las concedidas en circunstancias similares a cualquier otro usuario.

b) Cada miembro se asegurará de que los proveedores de servicios de otros

Miembros, tengan acceso a la utilización de redes y los servicios públicos de transporte de telecomunicaciones ofrecidos dentro de su territorio o a través del mismo, incluidos los circuitos privados arrendados, para suministrar el servicio. Se permite a esos proveedores:

1) Comprar o arrendar y conectar equipo en interfase con la red, que sea

necesario. 2) Interconectar circuitos privados con otros privados o públicos, o con redes o

servicios públicos de transporte de telecomunicaciones.

c) Cada miembro se asegurará de que los proveedores de servicios de otros Miembros, tengan acceso a la utilización de redes y los servicios públicos de transporte de telecomunicaciones ofrecidos dentro de su territorio o a través del mismo, incluidas las comunicaciones intraempresariales de dichos proveedores de servicios, y para el acceso a información almacenada en bases de datos o en otro modo legible por máquina en el otro estado miembro.

d) Un miembro puede tomar medidas justificadas, no restrictivas, no arbitrarias y

no discriminatorias para garantizar la seguridad y confidencialidad de la información.

e) Criterios para las condiciones de acceso: Los miembros solo pueden poner

condiciones de acceso, que sean necesarias para salvaguardar las responsabilidades de los proveedores al poner a disposición redes y servicio público de transferencia de telecomunicaciones al público, proteger la integridad técnica de las redes y servicio público de transferencia de telecomunicaciones, y asegurar que los proveedores de otros miembros suministren el servicio según los límites permitidos.

f) En desarrollo de los criterios, hay algunas condiciones que pueden imponer los

miembros para el acceso y utilización de redes y SPTT:

267

1) Restricciones de reventa o utilización compartida. 2) Notificación, registro y licencias. 3) Restricciones a la interconexión de circuitos privados con otros o con redes o

servicios. g) Los países miembros, que estén en vía de desarrollo pueden imponer

restricciones razonables y justificadas, para proteger su infraestructura, su capacidad de prestación y para fortalecer y acrecentar su participación a nivel internacional para poder desarrollar el sector y por consiguiente la economía.

17.2.7 Cooperación técnica. (Desarrollo interpretativo del artículo 6 del Anexo sobre Telecomunicaciones. GATS. OMC. 1998. P. 337.). a) Existen unos programas de desarrollo de las organizaciones internacionales y

regionales como la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo y el Banco Internacional de Reconstrucción y fomento. Los miembros apoyan y fomentan la participación en dichos programas, puesto que son conscientes de la importancia que tiene la existencia de la infraestructura eficiente y avanzada tecnológicamente, en la expansión del comercio del servicio del sector de las telecomunicaciones, y con mayor razón en los países en vía de desarrollo.

b) Los miembros apoyan y fomentan la cooperación de los países en vía de

desarrollo. c) Con el fin de ayudar a los países en vía de desarrollo, los subdesarrollados

junto con los organismos internacionales, aportarán información referente al servicio, avances tecnológicos e informáticos.

d) Los países miembros desarrollados animarán e incentivarán a los proveedores

internacionales experimentados para que transfieran tecnología e información a los países en vía de desarrollo, para así contribuir a fortalecer la infraestructura y su comercio de servicios en el sector.

268

17.2.8 Relación con las organizaciones y acuerdos internacionales. (Desarrollo interpretativo del artículo 7 del Anexo sobre Telecomunicaciones. GATS. OMC. 1998. P. 337.). • La Unión Internacional de Telecomunicaciones, y la Organización Internacional

de normalización son algunos organismos que trabajan sobre el tema del comercio internacional del servicio de telecomunicaciones.

• Los países miembros se comprometen a promover normas internacionales

para la compatibilidad e interoperabilidad de las redes y servicios, a través de los trabajos de los organismos internacionales.

• Los países miembros harán consultas a dichos organismos y a los acuerdos

intergubernamentales y no gubernamentales, para aplicar el anexo.

La accesibilidad a la red y a los servicios públicos de infraestructura de teléfonos, telégrafos, transmisiones de datos, debe ser libre e igualitaria, es decir sin discriminación. “Las obligaciones de acceso a los mercados y trato nacional para productores extranjeros de servicios de telecomunicaciones sólo se concede si el país ha adoptado compromisos al respecto.” 434

Se pueden imponer condiciones razonables de acceso y utilización a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones, siempre que se especifiquen en las listas de compromisos de cada país miembro, con el fin de incrementar participación en el mercado mundial del sector, fortaleciendo la infraestructura interna y la capacidad para prestar el servicio. “Las condiciones impuestas por Colombia no tienen ese fin, pues son apenas superficiales y no contemplan el fortalecimiento del sector. De haberlo querido Colombia, se hubiese podido dejar sentada la posibilidad de otorgar subsidios, dejar participación nacional en las empresas, exigir una real transferencia de tecnología. Infortunadamente se dejó pasar esta oportunidad”435. Los acuerdos en torno al sector telecomunicaciones, han establecido que los compromisos tendrán en cuenta la posibilidad de utilizar cualquier tipo de 434 ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 253. 435 Ibid. P. 253.

269

tecnología excepto que se haya excluido específicamente de un compromiso. Dentro de las tecnologías encontramos los sistemas radioeléctricos o los satélites, las redes por cable convencionales, de fibra óptica, de televisión por cable. El anexo, reconoce la doble función de las empresas como Telecom como sector independiente de actividad económica y medio de transporte de otras actividades. 17.3 OBLIGACIONES O COMPROMISOS ESPECÍFICOS PARA COLOMBIA. Los servicios de radiodifusión y televisión quedaron excluidos del GATS. La prestación del servicio no es libre. El gobierno debe conceder licencia o concesión para que los proveedores de los sectores de las telecomunicaciones puedan empezar a prestar el servicio. Las empresas prestadoras del servicio se deben constituir legalmente bajo cualquiera de las formas legales establecidas en materia societaria y comercial nacional, en el territorio colombiano. Se aplica a todos los Miembros y en todos los sectores. 17.3.1 Las obligaciones de Colombia frente al GATS se dividen en dos: 17.3.1.1 Primera obligación. Prestación de servicios para uso público, basados exclusivamente en la utilización de instalaciones. 1)

2)

Telefonía local y local extendida. “No existen limitaciones de acceso a los mercados para el suministro transfronterizo o el consumo en el extranjero. La presencia comercial o inversión extranjera se permite hasta un máximo de 70% del capital de la empresa con licencia para operar. En relación con lo mencionado no existen limitaciones al Trato Nacional”436.

Servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional. “La modalidad es de suministro transfronterizo o de consumo en el extranjero. No existen limitaciones al Trato Nacional o acceso a los mercados. El enrutamiento del tráfico de larga distancia tiene que hacerse por intermedio de operadores con licencia. La presencia comercial o inversión extranjera se permite hasta un máximo de 70% del capital de la empresa con licencia para operar.”437

436 Ibid. P. 255. 437 Ibid. P. 256.

270

3)

4)

5)

Servicios portadores de transmisión de datos con conmutación de paquetes, de transmisión de datos con conmutación de circuitos, télex y telégrafo, fax. La modalidad es de suministro transfronterizo o de consumo en el extranjero. “Los servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. El acceso a los mercados es limitado, pues estos servicios, solo se pueden prestar a operadores debidamente autorizados para desarrollar actividades o prestar los respectivos servicios en Colombia. Adicionalmente, la autorización para prestar los servicios portadores no involucra la concesión para prestar los demás servicios de telecomunicaciones. En materia de acceso a los mercados y Trato Nacional no existen limitaciones al suministro transfronterizo o el consumo en el extranjero. La presencia comercial no tiene limitación al trato nacional pero en relación al acceso a los mercados se permite solo hasta un máximo del 70% del capital de la empresa con licencia para operar.”438.

Servicios de telefonía móvil celular banda 800 MHZ. “Las limitaciones en este sector están dadas en el acceso a los mercados, pues para la prestación del servicio el país fue dividido en tres regiones, en cada una de las cuales el servicio es prestado por dos operadores que compiten entre sí, con exclusividad hasta el 1º de septiembre de 1999. A partir de esa fecha el número adicional de operadores estará sujeto a la posibilidad tecnológica (ésta se refiere a la respectiva cláusula contenida en los actuales contratos de concesión). Además las sociedades privadas concesionarias se deberán constituir en sociedades anónimas abiertas, es decir, que ninguna persona natural o jurídica puede ser titular, por sí o por interpuesta persona, de más del 30% de las acciones representativas del capital social y sus acciones deben estar inscritas en alguna bolsa de valores de Colombia. Adicionalmente se permite hasta un máximo del 70% de inversión extranjera en el capital de la empresa con licencia para operar.”439

Servicios personales de telecomunicación (PCS). “La única limitación que se presenta está relacionada con la presencia comercial, pues este servicio será prestado a partir del 31 de diciembre de 1999 por un número de operadores establecido mediante prueba de necesidad económica.”440 La presencia comercial o inversión extranjera se permite hasta un máximo de 70% del capital de la empresa con licencia para operar. A pesar de las demandas de las compañías de telefonía celular tradicionales, el gobierno apoya este servicio de comunicación personalizada y abrió la licitación y publicó el

438 Ibid. P. 256. 439 Ibid. P. 256. 440 Ibid. P. 258.

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proyecto de decreto reglamentario 555 de 2000. Colombia Móvil invertirá US$560 millones. “Quedó formalmente constituida Colombia Móvil (CM), la firma de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) y las Empresas Públicas de Medellín (EPM) que operará el primer sistema de Personal Communications Systems (PCS) en el país. CM invertirá US$560 millones, con el fin ofrecer el nuevo servicio a finales de este año. Se confirmó que los usuarios pagarán por segundo al aire y no por minuto. También, muy posiblemente, CM pase a llamarse Colombia PCS. Los anteriores anuncios fueron hechos hoy por el recién nombrado gerente de CM, Mauricio Mesa Londoño, en el Club El Nogal, de Bogotá.”441

“Colombia Móvil se adjudica la licencia PCS de telefonía móvil en Colombia. Colombia Móvil, consorcio formado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) y Empresas Públicas de Medellín (EPM), ofreció 56 millones de dólares (52,94 millones de euros) por la licencia, mientras que el precio inicial fijado por el gobierno colombiano era de 55 millones de dólares (51,9 millones de euros). La concesión se hará efectiva a partir del próximo día 20 de enero. El presidente de la ETB, Paulo Orozco, ha explicado que la licitación de la telefonía móvil PCS es un logro que refleja el potencial de ETB y EPM. Orozco ha añadido que la apuesta de las dos compañías colombianas denota el interés por el desarrollo de su propio país, Colombia, y el desinterés que muestran otras operadoras internacionales, en velada alusión a Bellsouth, compañía estadounidense que es una de las líderes en Colombia. Precisamente portavoces de esta compañía han asegurado recientemente que no participarán en la segunda oferta de licencia para telefonía PCS, que el gobierno colombiano prevé lanzar para el próximo mes de abril. La segunda licencia de telefonía PCS se ofertará el próximo mes de abril, saldrá con el mismo precio mínimo de la primera oferta (55 millones de dólares), e incluirá 10 Mhz de frecuencia.”442

Nueva etapa para el operador Colombia Móvil. “Con la elección del nuevo Presidente se abre una nueva etapa para el operador colombiano. La

441 www.lanota.com, Colombia – Movidas 2003-01-30. 442 www.americaeconomica.com, Martes 2003-02-14.

272

compañía surgida de la fusión de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) y Empresas Públicas de Medellín (EPM) hizo público la elección de Mauricio Mesa Londoño como nuevo Presidente. La nueva estrategia que ha puesto en marcha la operadora de telefonía ha sido la contratación de firmas internacionales, tales como DiamondCluster y McKinsey, para el asesoramiento en materia tecnológica y de negocios. Mesa Londoño, en una de sus primeras comparecencias públicas, reveló que Colombia Móvil realizará una potente inversión, cercana a los 550 millones de dólares, durante los próximos cinco años y la posibilidad de cobrar sus servicios por segundo.” 443

Inversión / ETB y EPM destinarán más de us$550 millones para los PCS; Colombia móvil, a evitar errores. “Un revés en la operación financiera de la nueva empresa podría afectar los ingresos de Bogotá y Medellín. La fuerte competencia es el principal obstáculo.

El 2003 comenzó con un nuevo operador de telefonía móvil, que nace con el respaldo de las dos empresas de telecomunicaciones más grandes del país (EPM y ETB), pero con un gran interrogante en materia financiera. Si bien todos los pronósticos están a favor de Colombia Móvil, lo cierto es que el mercado de las telecomunicaciones es bastante riesgoso, implica fuertes inversiones y en Colombia, en el caso de sus directos competidores Comcel y Bellsouth, aún no es una actividad rentable. Las Empresas Públicas de Medellín (EPM) y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) se unieron para crear una nueva compañía que será fundamental dentro de su futuro en el negocio de las telecomunicaciones, pero que también les implicará riesgos en el caso de que presente problemas de liquidez. Algunos analistas temen, por el carácter de compañías industriales y comerciales del Estado, que si se presentan problemas con la nueva empresa, ETB y EPM podrían reducir su capacidad de generar utilidades y repartir menos dividendos a Bogotá y Medellín.

Carlos Sandoval, ex secretario de Hacienda de la capital, indicó que durante los últimos cuatro años la ETB le ha entregado a Bogotá cerca de 150.000 millones de pesos en dividendos, que equivalen a dos veces lo que se recauda por el impuesto de vehículos. "Por este motivo, la suerte del proyecto de PCS será fundamental para las finanzas del Distrito", explicó.”444

443 www.telecommunity.com, Noticia telefonía, 2003-02-04. 444 LAURA CHARRY, Redactora EL TIEMPO, Económicas, lunes 3 de febrero de 2003.

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“Por la licencia, las dos empresas pagaron 56 millones de dólares (162.400 millones de pesos) y para adquirir la tecnología necesaria y realizar el montaje de la empresa -que generará entre 700 y 1.000 empleos directos- se preparan para invertir 550 millones de dólares (1,5 billones de pesos) en los próximos cuatro años.

"Colombia Móvil era un paso necesario para EPM y ETB. Es una compañía que arranca con la solidez financiera de sus dos socios, que le podrán brindar un buen esquema de garantías. Sin embargo, los resultados dependerán de la evaluación que hayan hecho de su tasa interna de retorno y de qué tan acertadas sean sus proyecciones", indicó un analista de Corfinsura.”445

Emisión de acciones. “La mayoría de analistas considera que la nueva empresa de PCS tiene una alta probabilidad de éxito, pero les preocupa que aún no han presentado su plan de negocios. Los directivos de EPM y ETB, así como el recién nombrado presidente de Colombia Móvil, Mauricio Mesa, se han negado a revelar las metas, argumentando que no quieren darle ningún tipo de ventaja a sus competidores.

De lo poco que se conoce del plan financiero de Colombia Móvil se sabe que EPM utilizará parte del dinero que tenían previsto para las inversiones de este año, mientras que la ETB realizará una emisión de acciones y solicitó un nuevo cupo de endeudamiento. En el caso de EPM se ha anunciado que las inversiones del 2003 podrían ser cercanas a 1 billón de pesos, mientras que ETB venderá acciones por 300.000 millones de pesos y recibió permiso del Concejo de Bogotá para endeudarse por 250 millones de dólares (725.000 millones de pesos). .”446

“"La emisión de ETB tiene muy altas probabilidades de éxito porque las empresas del Estado tienen un poder muy fuerte dentro del mercado de valores. La gente compra esas acciones porque son bienes masivos y de consumo obligatorio", señaló Felipe Gómez de la comisionista Suvalor, pero indicó que el único lunar para la colocación es el mal desempeño que

445 LAURA CHARRY, Redactora EL TIEMPO, Económicas, lunes 3 de febrero de 2003.

446 LAURA CHARRY, Redactora EL TIEMPO, Económicas, lunes 3 de febrero de 2003.

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recientemente han mostrado las empresas de telecomunicaciones en las bolsas mundiales. Casos como el de WorldCom y el derrumbe de índices accionarios como el Nasdaq hacen evidentes los riesgos del sector tecnológico, sin embargo en Colombia hay un buen antecedente: la emisión de bonos de Comcel. La operación fue por 200.000 millones de pesos y fue altamente demandada por los inversionistas.

Debilidades. “Armando Montenegro, representante en Colombia de la firma Rothschild, dijo que no les ve problemas financieros a ETB y EPM porque casi no tienen deuda y cuentan con un enorme flujo de caja. "Colombia Móvil va a nacer sana y para evitar problemas de liquidez es factible que le consigan un tercer socio con el transcurso del tiempo", sostuvo.

En general, el concepto de democratización de acciones es altamente aceptado por los colombianos, gracias a experiencias como las de ISA. Hasta el momento, los únicos opositores de la operación son los del sindicato de la ETB, quienes consideran que la venta de acciones podría ser un primer paso hacia la privatización. ETB entraría a emitir el monto máximo que se permite (ISA salió la primera vez con 200.000 millones de pesos) y su gran reto será cambiar su imagen de empresa bogotana para convertirse en una compañía nacional. Los compradores de acciones están en todo el país", sostuvo un analista de Corfivalle. .”447

Además de los recursos financieros, la nueva empresa de PCS tiene debilidades por su inexperiencia en el ofrecimiento de servicios móviles y porque no podrán disfrutar de la exclusividad que hasta ahora han tenido Comcel y Bellsouth, pues la ley establece que esta termina el próximo 3 de febrero.

Bruce McMaster, de Inverlink, explicó que si bien los competidores de Colombia Móvil tienen ventajas, también han cometido errores que le pueden servir como experiencia. "Los celulares aún no son rentables porque castigaron duramente su cartera al montar una estrategia de regalar teléfonos por la compra de cualquier cosa, también tuvieron grandes pérdidas porque se endeudaron en dólares y además pagaron unas licencias más costosas", señaló. Cifras de la Superintendencia de Valores indican que hasta septiembre

447 LAURA CHARRY, Redactora EL TIEMPO, Económicas, lunes 3 de febrero de 2003.

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del año pasado Comcel registró pérdidas netas de 504.398 millones de pesos y Bellsouth de 341.261 millones de pesos, pese a que ambas compañías cuentan con casas matrices de fuerte músculo financiero: la mexicana América Móvil y la estadounidense Bellsouth, respectivamente.”448

6)

7)

8)

Servicios de buscapersonas Paging (banda de 900MHZ). “La modalidad es suministro transfronterizo o de consumo en el extranjero. La presencia comercial sí tiene limitación en torno al acceso a los mercados, puesto que la inversión extranjera se permite hasta un máximo de 70% del capital de la empresa con licencia para operar.”449

Servicios troncalizados (trunking). “La presencia comercial sí tiene limitación en torno al acceso a los mercados, puesto que la inversión extranjera se permite hasta un máximo de 70% del capital de la empresa con licencia para operar. El servicio es prestado por cuatro operadores seleccionados mediante licitación pública.” 450

Servicios de provisión de capacidad satelital, exclusivamente en sistema satelitales geoestacionarios. “Colombia presentó algunas limitaciones en el acceso a los mercados, pues las autorizaciones para proveer capacidad satelital no involucran la concesión para prestar otros servicios de telecomunicaciones en Colombia o en conexión con el exterior.”451

17.3.1.2 Segunda obligación. La prestación de servicios para uso no público, “basados exclusivamente en la utilización de instalaciones, las cuales se refieren a red privada de telecomunicaciones, establecidas por personas naturales o jurídicas para su uso particular o exclusivo, sin prestación de servicios a terceras personas y sin conexión a la red de telecomunicaciones del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones.”452 No existen limitaciones en acceso a los mercados, trato nacional o presencia comercial.

448 LAURA CHARRY, Redactora EL TIEMPO, Económicas, lunes 3 de febrero de 2003. 449 ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 258. 450 Ibid., p. 258. 451 Ibid., p. 259. 452 Ibid. P. 255.

276

17.3.2. Frente a esas dos obligaciones de Colombia frente al GATS, nuestro país se ha reservado algunas salvaguardias para prevenir prácticas anticompetitivas.

Se busca impedir que un “proveedor importante” emplee prácticas que atenten contra la libertad del mercado y los derechos de los consumidores. “Se entiende por “proveedor importante” aquel que tenga capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación (desde el punto de vista de los precios y del suministro) en un mercado dado de servicios de telecomunicaciones básicas como resultado del control de las instalaciones esenciales o la utilización de la posición en el mercado, como por ejemplo, realizar actividades de subvención cruzada; utilizar información obtenida de competidores con resultados anticompetitivos y no poner oportunamente a disposición de los proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesitan para suministrar servicios. Debe entenderse como “instalaciones esenciales” todas aquellas de una red o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones que sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un proveedor o por un número limitado de proveedores, y que adicionalmente cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo técnico”453.

La interconexión con un proveedor importante quedará asegurada en cualquier punto técnicamente viable a la red. Sus condiciones, tarifas, términos, calidad serán no discriminatorias frente al servicio de otros proveedores; se facilitará de manera oportuna. Las tarifas se basan en el costo; deben ser transparentes, razonables, teniendo en cuenta la viabilidad económica, y “que estén suficientemente desagregados para que el proveedor no deba pagar por componentes o instalaciones de la red que no necesite para el suministro del servicio, y además, previa solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red ofrecidos a la mayoría de los usuarios, a un precio que refleje el costo de construcción de las instalaciones necesarias.”454 Los acuerdos y las ofertas de interconexión deben ser públicas según el principio de transparencia.

Las licencias, en cuanto a criterios de concesión, plazos, condiciones, razones de denegación motivadas, deben ser públicos. “Se considera que existen algunos recursos escasos y que los procedimientos de asignación y utilización de estos se llevará a la práctica de manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria. Por objetiva se debe entender que la

453 Ibid. P. 260. 454 Ibid. P. 260.

277

asignación y utilización depende de la disponibilidad y el cuadro nacional de frecuencias. Algunos ejemplos de recursos escasos son: las frecuencias, los números y los derechos de paso, entre otros”455.

17.4 COMERCIO ELECTRÓNICO “No existe definición aceptada universalmente del término “comercio electrónico” o “e-comerce”. Sin embargo, generalmente se usa para referirse a la “distribución, mercadeo, venta o suministro de bienes y servicios por medios electrónicos.

El comercio electrónico existía de muchas formas antes de que el Internet se popularizara. Estas formas todavía existen. Incluyen el IED o Intercambio Electrónico de Datos, que se realiza sobre todo a través de redes internas.”456

“La globalización, por supuesto, se refleja en el comercio internacional. El intercambio de bienes y servicios, por ejemplo, se ve condicionado no solamente por las fluctuaciones de precios de las materias primas, sino también de las consecuencias del “capitalismo global”, donde el comportamiento del flujo de capitales afecta dicha realidad.

También influye la internacionalización de los procesos productivos, en los cuales las empresas multinacionales se encuentran a la vanguardia; el dominio del conocimiento y de la información resultan de la mayor importancia, por ello, los productos intangibles pueden resultar en un valor muy superior a los bienes tangibles. Se puede apreciar, por ejemplo, la dinámica que ha adquirido el comercio electrónico a través del Internet, y la dinámica de las telecomunicaciones en general en este tipo de comercio.”457

El sector de las telecomunicaciones constituye un sector de servicios que ha presentado grandes avances tecnológicos en los últimos años, como es el caso del Internet y por consiguiente del comercio electrónico de bienes y de servicios; promover la competencia en las tecnologías de la información y las comunicaciones es importante para mejorar el acceso a Internet y perfeccionar el comercio electrónico.

455 Ibid. P. 261. 456 CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. La Clave del Comercio Electrónico, Guía para pequeños y medianos exportadores. Serie: La Clave del Comercio UNCTAD CEPEC, La Habana 2001. P. 5. 457 TANGARIFE TORRES, Marcel. P. 37.

278

Como vemos, los países desarrollados que están a la vanguardia en los progresos de sectores de servicios como las telecomunicaciones, no solo han trabajado intensamente en desarrollar tecnológicamente la infraestructura para su prestación, sino que han impulsado políticas para promover y masificar el uso del Internet y el comercio electrónico, lo cual ha demostrado excelentes resultados. Los programas nacionales y los esfuerzos internacionales, deben enfocarse hacia un mismo fin, adoptando políticas que promuevan el comercio electrónico a través del Internet, perfeccionando el sector de servicios de telecomunicaciones. Pienso que el comercio electrónico es de vital importancia para el progreso de un país en vía de desarrollo como Colombia, puesto que a través de este medio se pueden solucionar obstáculos comerciales que afectan a los productores nacionales de bienes y servicios. Por ello, teniendo en cuenta la importancia del Internet y del comercio electrónico, opino que el sector de las telecomunicaciones en Colombia, debe desarrollarse, dedicando mayores esfuerzos políticos y jurídicos para ampliar con tecnología, la cobertura regional, la infraestructura y promoviendo el acceso comunitario a través de tecnologías de la información como el Internet con el cual se promueve principalmente, el comercio electrónico de bienes y servicios. El Gobierno debe promover asociaciones entre los sectores público y privado que logren implementar tecnologías, para lograr diversificar el sector y dar cobertura a las zonas más apartadas. En Colombia se tienen herramientas constitucionales como el artículo 67 de la Constitución Política, que establece que la educación busca el mejoramiento tecnológico; por ello, es necesario que constantemente, se midan los avances tecnológicos como el Internet, para luego transmitirlos a las regiones y de esa manera ampliar el nivel de educación. Además, el Gobierno debe implementar programas educativos y culturales, para capacitar a empresas, profesionales, técnicos y usuarios finales en el uso de las nuevas y cambiantes tecnologías de información, promoviendo el acceso a Internet, para de esta forma ser más competitivos en la nueva economía digital mundial. El acceso comunitario y generalizado del servicio trae muchos beneficios y oportunidades tales como la educación y la asistencia médica que constituyen servicios que satisfacen necesidades sociales. Las personas naturales y jurídicas

279

nacionales, a través de la red de telecomunicaciones y el Internet, pueden conocer las políticas de muchos países, en cuanto al acceso a sus mercados, para luego comercializar electrónicamente sus servicios en el exterior gracias al carácter público de la información; además, se facilitan y hacen más eficientes las operaciones necesarias para un negocio, el cual incluso se puede desarrollar a través del sistema. En consecuencia, a través del Internet, de manera eficiente, se pueden ofrecer e incluso prestar servicios nacionales hacia todo el planeta, a lugares donde también se tenga acceso al servicio de las telecomunicaciones, por lo cual, también pienso que es indispensable que a nivel internacional se le de mayor importancia a las negociaciones que afectan el sector de las telecomunicaciones pero conjuntamente con el Internet y el comercio electrónico.

17.4.1 “La tecnología de la información (TI) es la unión de las telecomunicaciones y la informática. Comprende todas las formas de tecnología empleadas para crear, almacenar, intercambiar y usar información en sus más variadas formas (datos, conversaciones de voz, imágenes, etc.). “La Tecnología de la información y las comunicaciones y la biotecnología pueden realmente aportar importantes contribuciones a la reducción de la pobreza en todo el mundo.” 458

“La revolución en las tecnologías de la información, está en el meollo del proceso de globalización económica que se ha difundido en los años noventa. Una de sus consecuencias más importantes a nivel de las relaciones económicas internacionales ha sido la reducción de los costos del transporte, de las comunicaciones y de las transacciones internacionales en general.”459

“Existe interés en la tecnología, por la necesidad de sustituir una economía basada en recursos naturales y mano de obra barata por una economía basada en conocimiento y en bienes y servicios con alto contenido tecnológico para participar en la globalización, y porque la tecnología trae aumento de la capacidad productiva y la competitividad (La ciencia y la tecnología son un factor competitivo global de 1er. Orden).”460

458 CUELLAR C, Neyibia. Op. Cit. Diapositiva 46. 459 Ibid. P. 38. Ponencia de la CEPAL a ser presentada en la Decima Reunión del Comité Intergubernamental para la Coordinación y el Seguimiento de la Cooperación Económica entre Países en desarrollo, Grupo de los 77, en el segundo semestre de 1998, en la ponencia preparada por Armando Di Filippo, Asesor Regional en Integración y Cooperación Económica de dicha Comisión. 460 Ibid. Diapositiva 42.

280

17.4.2 El Ministerio de Comercio Exterior impulsa el desarrollo y adopción de nuevas tecnologías en el país, mediante la realización de diversos programas como: ♦

♦ Red Especializada de Ciencia y Tecnología.

♦ Foro Competitividad, Ciencia y Tecnología: “La tendencia a la globalización

que implica no sólo lo económico, sino también lo social, político, cultural, entre otros; en un mundo globalizado sólo es posible subsistir si somos competitivos; esta competitividad se basa en la tecnología y el conocimiento. Para avanzar en competitividad Colombia tiene que industrializarse, lo cual conduce a la penetración exitosa de los mercados internacionales con base en ventajas competitivas.”462

Participación en Agenda de Conectividad: SERVICIOS: “Programa propuesto inicialmente por el Ministerio de Comunicaciones y ahora por la Presidencia de la República que busca masificar el uso de las tecnologías de la información. Este programa trabaja actualmente con las autoridades de comercio exterior en la internacionalización del sector.”461

♦ III Encuentro Nacional para la Productividad y la Competitividad:

Tecnología de la Información.

♦ V Encuentro: Gestión Estratégica de la Tecnología y la Innovación. ♦ Convenios de Competitividad (Software y servicios asociados).

PPoollííttiiccaass ppaarraa llaa ccoommppeettiittiivviiddaadd a) ““EEssttaabbiilliiddaadd mmaaccrrooeeccoonnóómmiiccaa.. Generar un adecuado clima para los

negocios. Por lo cual se debe: Eliminar los factores de incertidumbre Estabilidad y claridad en las reglas de juego

461 Ibid. Diapositiva 29. 462VILLEGAS E., Luís Carlos. Foro: Competitividad ciencia y tecnología. Ministerio de Comercio Exterior. El Espectador, Asociación Colombiana de Universidades (ASCUN), Asociación Colombiana para el Avance de las Ciencias (A:C:A:C). Bogotá marzo 27, 2001. Diapositiva 2. Disponible en la biblioteca del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

281

Coordinación efectiva de las autoridades económicas Mantener condiciones que estimulen las inversiones de largo plazo

f.

b) PPoollííttiiccaa CCoommeerrcciiaall.. Fortalecer y revisar los acuerdos de integración y preparar al país para las negociaciones del ALCA. Mantener la política de fomento a la actividad exportadora, estimulando la incorporación de bienes y servicios de alto valor agregado

c) CCrreeaarr uunn EEnnttoorrnnoo FFaavvoorraabbllee.. La competitividad no sólo se define dentro

de las empresas sino que se requiere un entorno favorable. Dentro de este entorno destacamos: La infraestructura física La formación de capital humano y el aprendizaje tecnológico El desarrollo científico y tecnológico La ampliación del mercado de capitales La modernización y desarrollo de las Instituciones

d) EEmmpprreessaass CCoommppeettiittiivvaass.. Crear las condiciones para que los empresarios incorporen las nuevas tecnologías en sus procesos de producción. Priorizar y fortalecer la producción bajo el enfoque de cadenas productivas. En esta dirección deben mantenerse y estimularse los actuales Acuerdos de Competitividad.

DDeennttrroo ddee llaass ppoollííttiiccaass ddee ccoommppeettiittiivviiddaadd ddeessttaaccaammooss aallgguunnaass ddee ppaarrttiiccuullaarr iimmppoorrttaanncciiaa eenn eell ccaammppoo ddee llaa CCiieenncciiaa yy TTeeccnnoollooggííaa::

a. Fortalecer el sistema nacional de Ciencia y Tecnología. b. Integrar este sistema con la academia, el aparato productivo y los

trabajadores. c. Estimular la creación de nuevos centros de desarrollo tecnológico,

incubadoras de empresas, parques tecnológicos, entre otros. d. Generar las condiciones internas que estimulen la permanencia de los

científicos, investigadores, tecnólogos, nacionales y extranjeros, en el país.

e. Cambio radical en el sistema educativo colombiano acorde con los avances científicos y sociales en el mundo. Para el desarrollo de la Ciencia y Tecnología es imprescindible contar con un sistema de telecomunicaciones ágil y moderno. Un avance importante en este campo ha sido la agenda de conectividad.

282

g. En general la actividad de Ciencia y Tecnología implica un alto riesgo financiero de ahí la necesidad de contar con un mercado de capitales acorde con un sector de estas características.”463

Cuadro 12. Indice de Tecnología 1) Estados Unidos 2) Finlandia 3) Singapur 4) Irlanda 5) Alemania 6) Suiza 7) Japón 8) Israel 9) Suecia 10) Luxemburgo 11) Francia 12) México 22)Brasil 36)Chile 41)Argentina 42)Costa Rica 45)Perú 52)Venezuela 54)El Salvador 57)Colombia 58)Ecuador 59)Bolivia Fuente: Foro Económico Mundial

17.4.3 El Internet. “La palabra Internet es una contracción de Internetwork system (Sistema de interconexión de redes). El Internet contiene información de texto, imágenes, sonido y video, en forma de noticias, documentos, libros y bases de datos, almacenada en los servidores de la red, además de una gran diversidad de programas de computador y herramientas para facilitar la búsqueda y el acceso a esa información. La red está conformada por computadores servidores, equipos y enlaces de comunicación y computadores clientes ubicados en diversos sitios del planeta. Existen rutas de alta velocidad (y capacidad) llamadas back-bones, o columnas vertebrales, que enlazan las redes principales y rutas de menor

463Ibid. Diapositiva 37 a 40. Disponible en la biblioteca del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

283

capacidad que conectan las redes locales a las principales. Sin embargo, una de las características del Internet es que no requiere que todas las redes estén conectadas directamente entre sí, sino que a través de diferentes rutas(al igual que en un sistema de avenidas y calles) se puede llegar de un punto a otro cualquiera de la red. Internet puede verse también como una red de redes de computadores, un conjunto de redes interconectadas de diferentes organizaciones, que permite compartir recursos informáticos (tanto de hardware como de software) de una manera fácil y amigable para usuarios no expertos. Cualquier computador que disponga de un módem y un programa de conocimientos de comunicaciones puede tener acceso a la red y a sus recursos en todo el mundo, sin importar el sistema operacional que utilice.”464

El Internet y su masificación, es de vital importancia para el desarrollo de las telecomunicaciones; constituye el progreso del servicio de las comunicaciones, a través de las cuales se prestan otros servicios de vital importancia.

“Pese a las grandes inversiones efectuadas por las empresas del sector, el país aún no ha alcanzado el ritmo de crecimiento esperado, a punto que de una población aproximada de 40 millones de habitantes solo 950.000 tienen acceso a Internet. De ésta cifra 900.000 personas lo hacen a través de una línea telefónica, 40.000 por canal dedicado y 10.000 tienen acceso por cable. Según datos de International Data Corporation en Colombia (IDC), el país tiene 4% de los abonados a la red mundial en América Latina lo que le permite ubicarse en el cuarto lugar en penetración después de Brasil, México y Chile”465. Hay que buscar mejores tarifas y mejor velocidad. Los servicios de comunicaciones postales, la cinematografía, la televisión, la radiodifusión sonoros y los aspectos relativos al contenido de las telecomunicaciones se rigen por normas especiales. Debido a los avances tecnológicos, a diario se envía información por vía electrónica como la reproducción de periódicos vía Internet, de manera gratuita u onerosa a través de una suscripción, o directamente, realizados y enviados por correo electrónico.

464 EL TIEMPO, Enciclopedia Temática Lúmina. Op. Cit. “Qué es Internet”. 465 RAIGOSO RUBIO, Angélica. Servicio y rentabilidad. En: Periódico La República. Miércoles 13 de febrero de 2002, página 2B.

284

Antes de que el Internet se popularizara, existía el comercio electrónico; tal es el caso del IDE (Intercambio electrónico de datos).

“El gran interés demostrado recientemente por el comercio electrónico puede provenir en gran parte de la forma como el Internet ha afectado el comercio entre empresa y consumidor (E Y C), transformando por primera vez el comercio E y C en un comercio electrónico. El interés en el comercio electrónico E y C tiene fundamentos innegables, teniendo en cuenta el fenomenal crecimiento del número de personas conectadas a Internet y el correspondiente aumento en las aplicaciones comerciales de la red.”466 El Internet es un medio eficaz para el comercio electrónico; una transacción de empresa a empresa o de empresa a consumidor, se puede realizar a través del Internet, puesto que las etapas de publicidad y búsqueda, pedidos y pagos, y la entrega, se pueden llevar a cabo utilizando la red. El Internet es una herramienta de comercialización. A través de esta, se pueden presentar y prestar, servicios a clientes y socios potenciales en todo el mundo. A través del Internet, se pueden facilitar las actividades de exportación, promoviendo las capacidades de la empresa mediante un sitio Web eficaz, participando en debates y conferencias el línea, elaborando estudios de mercado eficaces en la línea, coordinando equipos de trabajo ubicados en distintas partes, celebrando reuniones en línea con los clientes, transmitiendo información sobre el mercado, noticias y transmitiendo servicios. A través de la red se suministra información sobre la capacidad, características, beneficios, componentes, precios, producción, plazos de entrega y condiciones de pago de bienes y de servicios.

“El uso del Internet está creciendo con mayor rapidez que cualquiera otra tecnología en la historia. Entre 1993 y 1997, el número de computadoras conectadas a Internet creció de 1 millón a 20 millones. Se espera que para el 2001 esta cifra alcance los 120 millones.”467

“El uso de sitios de mercadeo virtual está aumentando. De acuerdo con una encuesta realizada por “Forrester Research” 468 entre más de 500 directivos de compañías, el 71 % de ellos planea extender para el 2001 sus procesos comerciales internos hacia los sitios de mercado virtual (eMarketPlaces). Para el 2003, más de la mitad de los US$ 2,7 billones que representa el comercio E y E en línea, se realizará a través de los sitios de mercado virtual. Por otra parte, el 25 %

466 CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. La Clave del Comercio Electrónico, Op. Cit. P. 5. 467 Ibid. P. 8. 468 http://www.forrester.com/ER/Press/0,1772,0,FF.html

285

de las compañías encuestadas indicó que el 2000 venderán en línea hasta US$ 10 millones de bienes y servicios.”469

EL grado de desarrollo económico de los países, se refleja en el nivel de adopción y uso del Internet. En los países menos desarrollados, el Internet tardará más tiempo en tener impacto.

1) Creer que a través de éste se pueden realizar cualquier tipo de negocios.

17.4.3.1 Algunos de los beneficios que proporciona el Internet son. 1) Disminución de costos de comunicación. 2) Reducción de tiempo para mercadeo. 3) Sistematización de la información. 4) Reducción de costos de transporte y distribución. 5) Alianzas comerciales estratégicas. 6) Se comercializan los bienes y servicios; suministro de información sobre

cotizaciones y fletes. 7) Permite realizar encuestas a consumidores. 8) Publicidad y mercadeo. 9) Transferencia de fondos a través de sistemas financieros. 10) Presentación de documentos legales.

El Internet avanza constantemente, convirtiéndolo en una herramienta más confiable y veloz. “El crecimiento más vigoroso del comercio electrónico entre empresa a empresa y entre empresa a consumidores es el experimentado en servicios tales como los de edición, medios, finanzas, educación, entretenimiento y software especializado, y del comercio minorista de bienes tales como prendas de vestir, calzado, alimentos procesados y productos para la salud.”470

17.4.3.2 Existen algunos errores comunes de las empresas, con respecto al comercio electrónico, según el CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL en su libro La Clave del Comercio Electrónico, página 10.

2) Esperar ventas instantáneas. 3) Creer que es una manera fácil de darse a conocer en el mercado.

469 Ibid. P.9. 470 Ibid. P. 9.

286

4) Creer que un sitio Web (página en Internet), desplaza a las técnicas tradicionales de comercialización como los agentes comerciales.

5) No promocionar el sitio Web, de una manera eficaz. 6) No elaborar sitio Web, de manera correcta, es decir hacerla complicada y de

difícil navegación. 7) No identificar las ventajas del bien o servicio. 8) No actualizar el sitio Web. 9) No responder en menos de tres días las solicitudes de los posibles clientes que

consultan el sitio. 10) Creer que el Internet desaparece los intermediarios como los agentes

comerciales. 11) Creer que el Internet nivela el campo de juego entre los pequeños y los

grandes empresarios. 12) Creer que los riesgos derivados del uso de tarjetas de crédito, como es el caso

de fraudes, serán asumidos por el comprador. El que los asume es el vendedor.

17.4.3.3 Existen diversos servicios basados en Internet para brindar asistencia a las pequeñas y medianas empresas, para vender sus productos y servicios en el exterior. Dentro de éstos están el diseño de sitios Web, manejo de datos y automatización de transacciones de exportación, obtención de cotizaciones de fletes aéreos, servicio de cambio de divisas, software multilingüe, enlace de productos a subastas en línea, vinculación de productos a una gran comunidad de pequeñas empresas, y participación en un catálogo y almacenamiento de productos en línea. El índice de fuentes de información comercial del Centro de Comercio Internacional, enumera más de 3000 sitio Web que contienen información relacionada con el comercio, sobre mercados, contactos, estadísticas, precios, información legal y técnica, eventos (ferias y exposiciones), entre otros. 17.4.4 El marco jurídico del comercio electrónico.

17.4.4.1 Marco legal, nacional o internacional del comercio electrónico. “Estrictamente hablando, no existe todavía ningún marco legal específico, nacional o internacional para el comercio electrónico. Las leyes generales se aplican por igual a todos los tipos de relaciones jurídicas, ya sea por escrito o en línea. No obstante, en lo que se refiere a asuntos tales como los requisitos de prueba y la

287

validez de las firmas electrónicas se han propuesto o promulgado alrededor de 100 leyes con la siguientes finalidades entre otras: • Adaptar las leyes existentes sobre pruebas y las firmas a los requisitos de la

tecnología de la información. • Crear leyes nuevas para el reconocimiento de las firmas digitales y para el

reconocimiento de transacciones en línea. 17.4.4.2 Ámbito internacional. En 1996, la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ) adoptó una ley modelo sobre comercio electrónico, la cual se ha fusionado en muchos sistemas legales (por ejemplo en Colombia, Francia, la República de Corea, Singapur y el estado de Illinois) y está pendiente de incorporarse a otros sistemas legales (por ejemplo, la Argentina y Malasia). Además, la CNUDMI está redactando el proyecto de un reglamento uniforme para las firmas electrónicas, cuyo propósito es garantizar la seguridad y fiabilidad de las transacciones electrónicas. La Unión Europea cuenta con un marco legal unificado.”471

17.4.4.3 Legislación aplicable a las transacciones entre un vendedor y un comprador. “Una ley aplicable es aquella que puede ser elegida por las partes contratantes bajo las cuales se puede someter el contrato, o la ley que se aplica cuando las partes no han hecho ninguna elección al respecto.” 472 17.4.4.4 Transacciones de empresa a consumidor. Se debe tener en cuenta que cuando se realiza una operación comercial entre una empresa y un consumidor, las partes no se pueden apartar de las leyes públicas internas de cada país que rigen y protegen a los consumidores. 17.4.4.5 Transacciones de empresa a empresa. El principio general es la autonomía de la voluntad las partes para especificar la ley aplicable, lo cual es aconsejable. “Si las partes no han especificado cuáles leyes regirán su contrato, entonces la jurisdicción (por ejemplo, el Tribunal Estatal o el tribunal arbitral) responsable del 471 Ibid. P. 87. 472 Ibid. P. 87.

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caso, tendrá que determinar las leyes que son aplicables. Cada país tiene sus propias reglas guías sobre la elección de la ley que rige, pero cualquiera de las siguientes dos soluciones es comúnmente aceptable: 1- Se elige como ley aplicable la que rige en el país del vendedor (la parte que se encarga del cumplimiento del objetivo característico del contrato), 2- Se elige como ley aplicable la del lugar de la firma del contrato. Por otra parte, es necesario saber que ciertas convenciones o normas internacionales establecen reglas específicas para las transacciones internacionales, como las siguientes: • Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa

Internacional de Mercaderías; Viena, 11 de abril de 1980). • Los Principios de UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del

Derecho Privado sobre los Contratos Comerciales Internacionales, 1994). Las partes pueden elegir entre estas dos alternativas fuera de otros textos internacionales similares para que rijan sus contratos y, por lo tanto, los conflictos que puedan surgir en el contexto de sus relaciones contractuales.”473

17.4.4.6 Tribunal con Jurisdicción en caso de conflicto. Es recomendable estipular en el contrato, cuál tribunal o panel arbitral tendrá jurisdicción y cuales leyes regirán el contrato. La validez de tal cláusula depende de la legislación nacional, puesto que hay eventos en los que la cláusula no es válida en un país. “Por ejemplo, tal cláusula no es válida en Francia entre partes que no sean empresas a menos que el contrato tenga una dimensión internacional.”474 Las cláusulas de arbitraje son usuales, para evitar las leyes y jurisdicción de un país determinado. En ocasiones, no son necesarios si los países han firmado tratados que definen el tribunal con la jurisdicción aplicable y facilitan el reconocimiento de sentencias; por ejemplo, en Europa, las Convenciones de Bruselas (1968) y Lugano (1988), disponen que el tribunal con jurisdicción es el de la residencia de la parte demandada, el del país donde se ejecuta el contrato, o el del país donde ocurrió el suceso perjudicial.

473 Ibid. P. 88. 474 Ibid. P. 89.

289

“Sin embargo, éstos reglamentos no existen en la mayoría de los países. Además, la mayoría de los países siguen otorgando a sus nacionales el privilegio de someter los conflictos a sus tribunales nacionales (cuando no existe una cláusula contractual que haga referencia a un tribunal estatal o al arbitraje).”475

17.4.4.7 Obligatoriedad del contrato electrónico. “El intercambio de consentimientos (oferta - aceptación) es lo que da los efectos legales al contrato, sin que ninguna de las partes tenga que respetar requisitos de forma, salvo cuando la ley exige expresamente que se escriba un contrato en un formato específico (por ejemplo, para la venta de bienes, o para conciliaciones) o cuando la ley nacional pide un documento escrito (por ejemplo, para la venta de una empresa, o para un conocimiento de un embarque marítimo).”476

1) Oferta. “Cuando los vendedores de países que tienen un sistema legal común (por ejemplo , la India, Nueva Zelandia, Nigeria, el Reino Unido), ofrecen productos para la venta, por regla general, tienen el derecho de revocar su oferta en cualquier momento antes de que ésta sea aceptada por un comprador.”477 En Colombia, así como en los países que tienen un sistema de derecho civil como por ejemplo Francia, Brasil, Alemania, Indonesia, se debe tener en cuenta que las ofertas tienen un carácter obligatorio, excepto que se acaben las existencias del producto o servicio.

El artículo 14 de la Convención de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, diferencia lo que es una “oferta” de una “invitación a presentar ofertas dirigida a personas indeterminadas”. Surge la duda de si esa invitación, en un sitio Web, es obligatoria; “en relación con este asunto, el Centro de las Naciones Unidas para la Facilitación de Prácticas y Procedimientos Administrativos, Comercio y Transporte, aprobado en marzo de 2000, ofrece una respuesta que puede incorporarse en los contratos: Un mensaje constituye una oferta, si este incluye la propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o a varias personas específicas, que sea suficientemente concreta e indique la intención del remitente de obligarse en el caso de que sea aceptada. Un mensaje disponible electrónicamente, por lo general, no constituirá una oferta, a menos que se indique lo contrario.”478

475 Ibid. P. 89. 476 Ibid. P. 90. 477 Ibid. P. 91. 478 Ibid. P. 91.

290

2) Aceptación. Ahora bien, los consumidores deben, para darle seguridad a su aceptación, deben firmar electrónicamente la orden de pedido, imprimir una copia de la aceptación del mismo y guardar el intercambio de las comunicaciones en formato electrónico. 3) Prueba de la celebración del contrato. Constituye el principal problema; por ello es aconsejable insertar en la correspondencia electrónica, una firma electrónica confiable y reconocida; también se aconseja confirmar una aceptación de la oferta, enviando un documento por correo físico. El escrito en un medio electrónico, con todos sus parámetros de seguridad, debe tener el mismo valor que un escrito sobre papel; el avance tecnológico y la masificación del uso de este servicio están exigiendo esa equiparación.

17.4.4.8 Propiedad intelectual en el Comercio Electrónico. “Los conocimientos

4) Firmas Electrónicas. La firma digital es la tecnología de uso más frecuente y segura para las firmas electrónicas. “Consiste en un mensaje cifrado del tipo que normalmente se usa en las firmas reales, la cual se adjunta o se agrega de manera lógica al mensaje principal.”479 En este procedimiento, intervienen un firmante, un destinatario y una tercera parte fiable conocida como la Autoridad de Certificación (AC) que proporciona confianza y seguridad. El firmante genera dos claves digitales asimétricas; una secreta entre éste y la AC. Y una pública que permite al destinatario receptor verificar al firmante ante la AC. La firma electrónica debe tener la misma validez legal y probatoria que una firma real.

5) Garantía de la legitimidad de las cláusulas contractuales. “Desde una perspectiva técnica, es imposible garantizar que un documento electrónico que aparezca en la pantalla de la computadora de alguien sea idéntico al documento enviado. Hasta cierto punto puede suministrarse alguna garantía teniendo el documento o el sitio de origen como “rotulado” (certificado) por una entidad que actúa como un tercero tal como una firma de auditoría y una cámara de comercio. Otra alternativa sería “capturar” el documento a la página que aparece en la pantalla e imprimirla, para disponer de una prueba en caso de litigio.”480

técnicos (el “know how), los secretos comerciales y las ideas no están protegidos por leyes de patentes o de derechos de autor. Tales conceptos son difíciles de proteger, excepto por medio de un contrato de confianza. Es necesario tener este tipo de contrato para prevenir que cualquier colaborador, socio, subcontratista o 479 Ibid. P. 91. 480 Ibid. P. 94

291

cliente haga uso indebido de las ideas que una compañía desea proteger. En la práctica, la protección se asegura mediante cláusulas de confianza y prohibición de competencia en los contratos, agregadas a cláusulas punitivas en caso de incumplimiento del contrato.

Además, varios países otorgan ciertas facilidades como la posibilidad de depositar en el instituto nacional de la propiedad industrial un sobre sellado y fechado que contenga información detallada sobre los secretos comerciales. Un equivalente virtual es el sistema llamado IDDN (Inter Deposit Digital Number), que identifica al propietario de obras digitales y establece condiciones para su uso.

Bajo este sistema, la federación internacional InterDeposit asigna un Número digital InterDeposit, IDDN, a una obra digital específica. El propietario de derechos de autor obtiene un certificado que puede ser agregado a la obra, y que contiene específicamente el número IDDN, el título de la obra, las condiciones especiales para su uso y explotación y cualesquiera “fuentes” originales de creación. InterDeposit hace revisiones constantes con el fin de detectar cualquier uso ilegal o su reproducción en Internet. ”481

La marca y el nombre de dominio del sitio Web, también se pueden proteger a nivel nacional e internacional con las normas sobre propiedad intelectual correspondientes. “Es posible registrar su nombre de dominio del sitio Web como la marca comercial (si su nombre de marca ya está registrada en el instituto nacional de la propiedad industrial que corresponde o en la OMPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual) comprobando su propiedad de la marca comercial. Así, es posible obtener y registrar un nombre de dominio tal como HILTON.tm.fr si usted es el titular de HILTONtm o R.”482

El material publicado en Internet es multimedia por naturaleza (combina imágenes, diseños, sonidos, texto y modelos), por lo tanto los derechos de propiedad intelectual, son diversos.

El Acuerdo sobre los ADPIC de la Organización Mundial del Comercio, considera a los programas de computador, como obras literarias que deben ser protegidos por leyes nacionales de derechos de autor; el material publicado en la página Web, como creación intelectual que es, origina derechos de propiedad, que “le confieren al propietario el monopolio sobre su explotación y otorga los siguientes 481 Ibid. P. 95. 482 Ibid. P. 96.

292

derechos exclusivos: representación, reproducción, traducción, difusión por radio y televisión, adaptación, grabación, narración pública, derecho de continuidad y derechos morales.”483

17.4.4.9 El intercambio de archivos por correo electrónico debe tener una protección, para ofrecer garantía de confianza y seguridad a las partes. Hay computadoras que pueden interceptar los mensajes enviados por teléfono, fax, correo electrónico. Esto es un riesgo en materia comercial e industrial, puesto que dicha tecnología puede ser usada para fines fraudulentos y de competencia desleal. En el ámbito internacional existen diversas directrices y regulaciones pero, cada país tiene una política particular sobre el tema. Por ejemplo la política adoptada por los Estados Unidos con Arabia Saudita, con la cual el acceso a Internet, la posibilidad de exportación e importación de tecnología, se encuentra muy restringido y controlado.

17.4.4.10 Regulación colombiana en comercio electrónico. “La incertidumbre generada por el uso de las nuevas tecnologías llevo a que en el Gobierno Nacional se planteara la posibilidad de adecuar principios universales sobre el tratamiento de los mecanismos electrónicos en el entorno jurídico colombiano, principios que de ser adoptados por los distintos Estados con igual problemática contribuirían a solventar la incertidumbre jurídica existente y, a armonizar y homogeneizar el tratamiento jurídico del comercio electrónico. Para ello se tuvo en cuenta la Ley Modelo de Comercio Electrónico propuesta por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI-.” 484

A. Proceso de elaboración de la Ley 527 de 1999 y del Decreto 1747 de 2000. “Dentro de los puntos de referencia tenidos en cuenta por el Gobierno colombiano, el más relevante fue el trabajo realizado en el marco de las Naciones Unidas y especialmente el adelantado por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional- CNUDMI-. La iniciativa legislativa colombiana fue fruto del acercamiento con los organismos internacionales interesados en el tema y de los debates e investigaciones realizados por la Comisión Redactora de la Ley colombiana, en donde tuvieron asiento representantes de organismos públicos y privados, los cuales concluyeron que las Leyes modelo propuestas por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional eran el instrumento idóneo de referencia para adecuar el derecho interno a las tendencias jurídicas mundiales. Para la elaboración del decreto

483 Ibid.P.97. De conformidad con la Convención de Berna, firmada en 1886 y revisada por última vez en 1996. 484 Ministerio de Comercio Industria y Turismo. www.mincomex,gov.co, /comercio electrónico.

293

reglamentario de la Ley 527 de 1999, se establecieron cuatro grupos temáticos integrados por representantes de distintas entidades públicas, privadas y académicas quienes se encargaron de estudiar de manera técnica y detallada la ley para determinar cuales de sus apartes deberían ser objeto de reglamentación. Los grupos integrados coordinados por este Ministerio, analizaron los siguientes temas: Archivo y conservación de documentos, bajo la coordinación del Ministerio de Justicia y del Derecho; Documentos electrónicos, bajo la coordinación de la DIAN; El Contrato de Transporte de Mercancías, bajo la coordinación del Ministerio de Transporte y; Entidades de Certificación y Firma digital, bajo la coordinación de la Superintendencia de Industria y Comercio. El análisis determinó que únicamente el tema de Entidades de certificación y Firma digital debería ser objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional.” 485

B. Ley 527 de 1999 y Decreto 1747 de 2000. “La legislación interna incluye en su totalidad los preceptos de la Ley Modelo de Comercio Electrónico, que crea un marco jurídico adecuado para el uso de las nuevas tendencias tecnológicas. Tiene en cuenta los principios que rigen la materia, como son; internacionalidad de la ley, autonomía de la voluntad, equivalentes funcionales, neutralidad tecnológica y flexibilidad. Con base en los anteriores principios, se establece el ámbito de aplicación de la ley, permitiendo que se aplique a todo tipo de información en forma de mensaje de datos. El objetivo de la ley es brindar seguridad a las transacciones electrónicas, a través del reconocimiento jurídico de los mensajes de datos, al determinar que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos, y en consecuencia admitir los mensajes de datos como medios de prueba, con la misma fuerza probatoria que tienen los documentos previstos en el Código de Procedimiento Civil.

Así mismo, la ley presume que cuando se hace uso de una firma digital en un mensaje de datos, el suscriptor tiene la intención de acreditar ese mensaje de datos como suyo y de ser vinculado con el contenido del mismo. Una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que una firma manuscrita, siempre que cumpla con los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 28 de la ley 527 de 1999.

Las entidades de certificación son aquellas personas que autorizadas conforme a la ley, estén facultadas para emitir certificados en relación con

485 Ibid. /comercio electrónico.

294

las firmas digitales, así como ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, entre otros posibles servicios que permita la tecnología. Las entidades de certificación que presten el servicio en Colombia deben ser autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio siempre que cuenten con la capacidad económica y financiera suficiente y con la capacidad y elementos técnicos necesarios para la prestación de los servicios autorizados y cumplan con los requisitos establecido en el Decreto 1747 de 2000. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá la labor de vigilancia y control de las entidades de certificación, de tal forma que se vele por una eficiente prestación del servicio, así como por el respeto de los usuarios, la administración y el público en general. En virtud de esa potestad la Superintendencia puede adoptar medidas sancionatorias que van desde la amonestación escrita hasta la revocación definitiva de la autorización para operar. El Decreto 1747 de 2000 establece los requisitos técnicos y financieros que deben cumplir las entidades de certificación para obtener la autorización por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. El decreto establece, según lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 que pueden existir dos clases de entidades de certificación, las entidades cerradas y las entidades abiertas y determina los requisitos que deben cumplir para ejercer las actividades de certificación digital. En desarrollo del decreto la Superintendencia de Industria y Comercio expidió las resoluciones 26930 y 36904 mediante las cual establece los estándares mínimos técnicos aplicables.”486

Pronunciamientos de la Corte Constitucional. La corte se ha ocupado del tema en las siguientes sentencias: - Sentencia C- 662-00. La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la Ley 527 de 1999, con respecto a las actividades ejercidas por las entidades de certificación. - Sentencia C-831-01. La Corte Constitucional declaró, nuevamente, la constitucionalidad de la Ley 527 de 1999 frente al artículo 6 de la Constitución Nacional. - Sentencia C-1174-01. La Corte Constitucional se pronunció sobre la obligación de los comerciantes de incluir los datos correspondientes a la página Web, en el registro mercantil.

486Ibid. /comercio electrónico.

295

Declaración conjunta sobre comercio electrónico EE.UU.- Colombia. “Los Gobiernos de los Estados Unidos de América y de la República de Colombia, representados en la Secretaria de Comercio y el Ministerio de Comercio Exterior, respectivamente, suscribieron una declaración sobre comercio electrónico que resalta el compromisos de las dos naciones por fomentar y desarrollar el comercio electrónico, establecer normas claras que ofrezcan validez el uso de las tecnologías de la información y la comunicación y evitar acciones que creen obstáculos o barreras al comercio electrónico. Así mismo, se comprometieron a no establecer gravámenes a las transacciones electrónicas de bienes.” 487

487Ibid. /comercio electrónico.

296

18. BARRERAS Y LIMITANTES AL COMERCIO DE SERVICIOS 18.1 BARRERAS AL COMERCIO DE SERVICIOS

Las medidas que se consideran obstáculos al comercio de servicios, se encuentran a nivel interno de cada país y tienen origen en razones distintas a las comerciales. Son limitaciones al movimiento internacional de personas, capital y tecnología. “Dentro de las razones que alientan a los países a proponer limitaciones tenemos: el empleo, la seguridad y soberanía nacionales; la soberanía cultural, y objetivos de equidad social o de desarrollo, como la prestación de servicios de calidad a todos los miembros de la población y el establecimiento de capacidad tecnológica”488. El GATS propone una liberalización progresiva, eliminando irreversiblemente las restricciones internas al comercio de servicios. Los países tienen un grado de desarrollo diferente, y por esa razón la liberalización progresiva se da de distinta forma.

En cuanto al acceso a los mercados, el artículo XVI del GATS prescribe que cada miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de los demás miembros un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con los términos, limitaciones y condiciones convenidos y especificados en su lista. Existen seis tipos de restricciones al acceso del mercado, según el artículo XVI (2) del GATS:

a. Limitaciones al número de proveedores de servicios. b. Limitaciones al valor total de los activos o transacciones de servicios. c. Limitaciones al número total de operaciones de servicios, o a la cuantía

total de la producción de servicios. d. Limitaciones al número total de personas físicas que se pueden emplear

en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios pueda emplear que sean necesarias para el suministro de un servicio específico.

488 ALVAREZ ZÁRATE. Op. cit. P. 243.

297

e. Medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios puede suministrar un servicio.

f. Limitaciones a la participación de capital extranjero expresadas como límite porcentual máximo a la tenencia de acciones por extranjero o como valor total de las inversiones extranjeras individuales o agregadas.

En cuanto al Trato Nacional, el artículo XVII del GATS prescribe que cada miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro miembro, con respecto a todas las medidas que afecten al suministro de servicios, un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores similares. El trato es menos favorable si modifica las condiciones de competencia a favor de los servicios o proveedores de servicios del miembro en comparación con los de otro miembro. “Entre las limitaciones más comunes encontramos las que están relacionadas con el mercado, que sería la limitación de acceso a mercados nacionales, ya sea a través de prohibiciones o restricciones de importación o usos, es decir que solo se admiten cierto tipo de productos, con ciertas especificaciones técnicas, como potencia de las máquinas, frecuencias, o materiales entre otras. Limitaciones relacionadas con el establecimiento, es decir de estar físicamente presente en un mercado, por ejemplo, a través de las inversiones directas los límites al alcance de tipos de actividades y de su expansión, la ubicación geográfica, o acceso a financiamiento local; exigencias sobre contenido local, exportaciones, transferencia de tecnología, ventas nacionales, balanza de pagos, empleo, personal y capacitación; incentivos a las inversiones, como las moratorias fiscales, depreciación acelerada, con el fin de orientar las inversiones hacia ciertos sectores; normas relativas a las transferencias financieras externas, como las que tratan de medidas que restringen el flujo monetario, se imponen restricciones a los pagos en monedas extranjeras; y medidas tributarias.” 489

Limitaciones operacionales, en cuanto a restricciones sobre la estructura de las empresas, el personal o los servicios que se pueden ofrecer. Limitaciones de carácter administrativo, cuando se exigen demasiados trámites que hacen difícil la obtención de la autorización para la comercialización del servicio. 489 Ibid. Pág. 245.

298

“la intervención estatal y la ayuda económica también es tenida en cuenta como una limitación. Esta ayuda estatal comprendería la discriminación en las compras gubernamentales, o discriminación en algunos sectores a favor de empresas nativas.”490 Preferir siempre a las empresas nacionales, sin importar la calidad y las ventajas objetivas, afecta a la competencia. “De acuerdo con Bernard Hoekman los instrumentos de política que pueden restringir el acceso a los mercados de servicios pueden ser clasificados en: a) Medidas basadas en la cantidad. b) Medidas basadas en los precios que entrañan la imposición de un gravamen

(impuesto) aplicable a los proveedores extranjeros que desean acceder al mercado.

c) Medidas que requieren la presencia local o de la empresa en el mercado. d)

e)

Medidas relacionadas con los estándares, exigencias de certificación y reglamentación aplicada a industrias específicas. Medidas relacionadas con las compras del sector público y la concesión de subvenciones.”491

18.2 LIMITACIONES SECTORIALES PROVENIENTES DE LA BAJA COMPETITIVIDAD INTERNACIONAL DE CIERTOS SECTORES PRODUCTORES DE SERVICIOS

Son un obstáculo sectorial que afecta los sectores productores de servicios individualmente, que provienen de la falta de competitividad de cada uno; se ha generando la necesidad de que el gobierno adelante acciones concretas, a través de políticas, para que las empresas productoras tomen “conciencia” sobre el papel que asumen en el extranjero entendiendo que la competitividad y eficiencia son los puntos fundamentales para entrar con credibilidad y fortaleza a los mercados internacionales. “Es en este sentido que el Ministerio de Comercio viene promoviendo la suscripción de Acuerdos de Competitividad en el sector de servicios con el fin de promover sus exportaciones. Dentro de este marco se han suscrito acuerdos, hasta ahora, en las ramas de software, ingeniería y consultoría, turismo y transporte de carga.”492

490 Ibid. Pág. 246. 491 Ibid. Pág. 247.Bernard Hoekman World Bank Discussion Papers, 1994, citado en CEPAL, LC/R.1762, nov. 1997, p.13. 492 CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Op. cit. P. 7.

299

18.3 “LIMITANTES INTERNAS A LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS”493

Son un obstáculo transversal que afecta a todos los sectores productores de servicios, por igual. Provienen del régimen normativo interno de cada país, debido a que a pesar de importantes avances en el sector, se le da preferencia a la exportación e importación de bienes. “Se realiza una comparación entre los incentivos e instrumentos para promocionar el comercio de bienes y servicios para de esta forma lograr evidenciar las ventajas que se tienen frente a los mismos. Inicialmente se tienen adelantos para los servicios, como la exención del impuesto del IVA para todas las modalidades de exportaciones de servicios prestados en Colombia excepto para la de presencia comercial, la eliminación del impuesto de timbre y la eliminación de la retención en la fuente para el reintegro de divisas por su exportación siempre y cuando la empresa se encuentre inscrita en el registro nacional de exportadores y el contrato de prestación de servicios esté registrado. No obstante, siguen habiendo ventajas muy amplias en cuanto al tratamiento de los bienes. El tema del comercio de servicios está pasando por una fase introductoria en el mercado mundial y más aún en el de países en vía de desarrollo como el nuestro, en los que hasta ahora se está implementado con profundidad la tecnología proveniente de exterior y en donde apenas se está tomando conciencia de la importancia del sector de los servicios para el desarrollo económico nacional. El 31 de octubre del 2001, El Gobierno Nacional expidió el decreto 2331 que extendió el Plan Vallejo para la exportación de servicios, pero limitándolo a algunos servicios y a la importación de algunos bienes de capital y repuestos utilizados para la exportación del servicio, contenidos en las subpartidas específicas en el decreto. En cuanto a los bienes, se tiene el Plan Vallejo para materias primas y bienes de capital, más el Plan Vallejo Junior.

“Gracias a una determinación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Plan Vallejo fue prorrogado hasta el 2006. No obstante, el ministro de Comercio Exterior, Jorge Humberto Botero invitó a prepararse desde ahora para sustituir el mecanismo, pues este es el último plazo de que se dispone.”494

493 Se extractan de las páginas 4 a 7 del documento CSCE – S61 “Política de Exportación y Negociación de Servicios”, del Consejo Superior de Comercio Exterio, Bogotá, D.C. 16 de marzo de 2001. 494 Presidencia de la República. www. presidencia.gov.co/noticias OMC decide prorrogar el Plan Vallejo. Colombia.com (12/14/2002) Mincomex

300

Arancelariamente, para los servicios no se aplica el acceso preferencial a los mercados, de conformidad con los Acuerdos comerciales internacionales.

Para bienes, hay exención del impuesto de IVA para todas las exportaciones de manufacturas, y además devolución del mismo pagado por la compra de materias primas utilizadas en la producción del bien exportado; para los servicios, hay exención del impuesto de IVA para la exportación de servicios que sean prestados en Colombia en desarrollo de un contrato escrito, y sean utilizados en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia, y para paquetes turísticos vendidos en el exterior por un agente autorizado por el fondo de promoción turística de Colombia. La exportación de los demás servicios no está exenta de pagar el impuesto del IVA.

Los criterios de Segurexpo de garantizar el riesgo comercial y político, son los mismos para las exportaciones de bienes y de servicios.

Para el sector de exportación de servicios y para bienes, no hay incentivos de certificado de reembolso tributario (CERT). “La carencia de CERT para los servicios es una distorsión transitoria a la luz de la tendencia internacional al desmonte de los subsidios a las exportaciones de bienes y más recientemente a las exportaciones de servicios. En las negociaciones de ALCA, Mercosur propuso eliminar las subvenciones a las exportaciones de servicios. Documento FTAA.ngu/w/74”495.

Las exportaciones de bienes están excluidas de impuesto de industria y comercio; las de servicios no. También tenemos que no hay impuesto de timbre para las exportaciones de servicios. Las líneas de crédito de apoyo de Bancoldex, para las exportaciones de bienes es la misma que para los servicios.

495 Ibid P. 7.

301

Los criterios y mediciones de la política de Proexport, como estudios de mercados, apoyos con planes exportadores a empresa individuales y mediante proyectos especiales para grupos empresariales llevando implícito la participación en estudios, eventos, misiones comerciales, son los mismos para las exportaciones de bienes y de servicios. El diseño de políticas de exportación de servicios, se dificulta por la deficiente información que se puede encontrar en el registro de las exportaciones de servicios; con bienes, la información estadística se facilita debido a que se usa la declaración de exportación (DEX). Además al exportar bienes, las divisas se canalizan a través del mercado cambiario, cosa que no se tiene que hacer con los servicios, a menos que se quiera acceder a los beneficios de exención de IVA y de retención en la fuente, en cuyo caso se deben reintegrar las divisas, canalizándolas a través de intermediarios financieros autorizados por la Superintendencia bancaria. Al exportar bienes, las divisas se canalizan (reintegran) a través del mercado cambiario sin causar retención en la fuente para el exportador; en el caso de los servicios, tampoco se causa, siempre que el exportador reintegre las divisas a través del mercado cambiario, se encuentra inscrito en el registro nacional de exportadores, y haya registrado su contrato de prestación de servicios. Aunque no es obligación para este exportador, el reintegrar las divisas a través del mercado cambiario, si no lo hace, no puede acceder a los beneficios de exención del impuesto de IVA y retención en la fuente; tampoco lo puede hacer si no ha realizado la correspondiente inscripción como exportador y el registro del contrato. “Cuando no hay transporte directo hacia el lugar de compra de los bienes, opera el pago de segundo flete para el transbordo de bienes, lo cual no sucede para servicios, puesto que no son una mercancía física.”496

“Estos cambios normativos y, en especial, la ampliación de las exenciones fiscales, implican muchas veces costos administrativos y reformas institucionales, dirigidas a evitar la evasión de impuestos, las cuales retrasan su adopción.”497

496 Ibid P. 6. 497 Ibid sesiones CSCE-S.53 P. 2.

302

18.4 LIMITANTES EXTERNAS EN LA NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL. Son un obstáculo transversal que afecta a todos los sectores productores de servicios, por igual. La negociación de servicios a nivel internacional, está menos desarrollada que el comercio de bienes, por las razones que se derivan del reciente desarrollo del sector servicios. Los obstáculos externos se encuentran en las negociaciones internacionales de Colombia sobre el comercio de servicios, en las cuales el estado asume compromisos de carácter multilateral como el Acuerdo de Marraquetch que dio origen a la Organización Mundial del Comercio, otros regionales como la Unión Europea, el Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos – Canadá - México y el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia – México - Venezuela, la Comunidad Andina y ALCA Acuerdo de Libre Comercio de las Américas.

En segundo término tendrán los compromisos multilaterales, hemisféricos y con las grandes potencias mundiales, pero a un mediano plazo.

18.4.1 Preparación de negociaciones por parte de Colombia. Debemos tener en cuenta que el GATS y sus anexos son la base de las negociaciones regionales. La prioridad en los compromisos la tiene la Comunidad Andina por que las negociaciones regionales son el primer paso para empezar a posicionar el mercado de los servicios en una escala mundial. Además con las negociaciones del ALCA los países de la Comunidad Andina han acordado consolidar un bloque comercial y es también por ello que los compromisos deben comenzar a nivel regional.

17.4.1.1 “Mediante la resolución 0111 de febrero 4 de 1999, el Ministerio de Comercio Exterior constituyó un comité asesor compuesto por las autoridades competentes del sector público y por representantes del sector privado. Dicho comité tiene 11 subcomités, según sectores específicos. La tarea de dicho comité y los subcomités, debe tomar en cuenta los siguientes temas, adicionales a los mencionados en los apartes anteriores, con relación a las agendas de los diversos foros: 1) Estudio de la clasificación de los servicios según la legislación interna y las

propuestas de la OMC, para la formulación de propuestas colombianas sobre el particular.

303

2) El perfeccionamiento del inventario de limitaciones de acceso al mercado colombiano.

3) La exploración de las limitaciones de acceso a los mercados externos a los proveedores de servicios colombianos.

4) La preparación de pedidos a otros países, relativos a la liberalización del acceso a sus mercados, incluida la liberalización temporal de personas naturales.

5)

6)

El estudio de la conveniencia de anclar, mediante los compromisos internacionales, la política de acceso al mercado colombiano sin limitaciones, mediante la modalidad de inversión extranjera directa. Análisis de los compromisos internacionales de los países andinos y su incidencia en el trato de nación más favorecida de la Decisión 439.

7) Seguimiento y análisis de las siguientes normas dentro de los acuerdos y las reglamentaciones nacionales para el comercio de servicios: salvaguardias, subvenciones y denegación de beneficios.

8) Seguimiento de los trabajos que se realizan sobre la relación del comercio electrónico con las disciplinas del comercio de servicios y en los compromisos específicos”498.

18.4.2 Compromisos de Colombia. La limitación está en que falta desarrollo del tema para el sector de los servicios; A pesar de desarrollar el tema de los acuerdos internacionales que incluyen el tema de los servicios, en el capítulo 7 del presente trabajo, recordaré algunos aspectos.

18.4.2.1 La OMC. “El Acuerdo General del Comercio de Servicios de la OMC (GATS) establece un marco multilateral de principios y normas para el comercio de servicios, así como una metodología de negociaciones para su liberalización progresiva con base en lo que se ha llamado las listas positivas (listas de sectores sobre los que se asumen compromisos específicos) y entendimientos sectoriales anexos. En el ámbito regional, además de mantener el respeto por los principios y disciplinas del GATS, la tendencia es la adopción de compromisos específicos mediante la modalidad de NAFTA, esto es, listas negativas (las restricciones no listadas quedan liberadas automáticamente) y disciplinas sectoriales paralelas al Acuerdo Marco Convenido.499”

- Ronda de negociaciones de servicios. Negociación de compromisos específicos: “En cumplimiento de los objetivos del presente Acuerdo, los miembros entablarán sucesivas rondas de negociaciones, la primera de ellas a más tardar cinco años después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, y

498 Ibid P. 7. 499 Ibid P. 7.

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periódicamente después, con miras a lograr un nivel de liberalización progresiva más elevado. Esas negociaciones irán encaminadas a la reducción o eliminación de los efectos desfavorables de las medidas en el comercio de servicios, como medio de facilitar un acceso efectivo a los mercados. Este proceso tendrá como fin promover los intereses de todos los participantes, sobre la base de ventajas mutuas, y conseguir un equilibrio global de derechos y obligaciones”500. En el 2000, se inició un nuevo siglo de negociaciones. El proceso de liberalización es progresivo, con respeto de políticas nacionales. En cada ronda se debe avanzar el proceso, mediante el estableciendo directrices y procedimientos de negociación. Colombia debe llevar unos lineamientos sobre las modalidades y procedimientos sobre los cuales se están llevando negociaciones, a pesar de que el Acuerdo sobre Servicios de la OMC, al decir que se busca “lograr un nivel de liberalización más elevado”, es el que define el alcance de las negociaciones. Lineamientos:

4)

5)

1) “Las exenciones al trato de la nación más favorecida consignadas en las listas

de la Ronda Uruguay, deberán ser objeto de negociación. Las exenciones consignadas por Colombia se justifican por ser parte de acuerdos comerciales regionales y que por ende, son objeto de exención al trato de nación más favorecida del GATS.

2) Evitar que sea revisado el GATS, a pesar de que varios países buscan revisar el artículo que permite los acuerdos regionales para hacerlo más restrictivo.

3) Los países que autónomamente se liberalicen, tendrán flexibilidad en las exigencias para recibir crédito. Se revisa la posibilidad de apoyar la exigencia de varios países a que se condicione la culminación de las negociaciones de comercio de servicios a las relativas a las medidas de salvaguardia urgente, contratación pública y subvenciones. Las listas depositadas en la OMC, y no el régimen interno de cada país miembro, son la base para el inicio de las negociaciones de compromisos específicos. ”501

18.4.2.2 Grupo de los Tres (G3). “Este acuerdo incluye compromisos generales y disposiciones especiales sobre entrada temporal de personas, servicios financieros, telecomunicaciones de valor agregado y transporte aéreo”502. En abril del año 2001, como consecuencia de la reunión presidencial, inicialmente se trataron temas como la adhesión de Venezuela al protocolo sobre servicios

500 COMITÉ DE NEGOCIACIONES COMERCIALES. Acta final. Negociaciones comerciales multilaterales Ronda Uruguay. Acuerdo general sobre el Comercio de servicios (AGCS o GATS). Marrakech, 15 de abril de 1994. P. 319. 501 CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Op. cit. P. 4. 502 Ibid. P. 4.

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financieros, movimiento de personas, servicios profesionales y liberalización de restricciones. 18.4.2.3 Comunidad Andina. La Decisión 439 de junio de 1998, regula el comercio de servicios. Es un marco general de normas y principios para lograr de forma progresiva, la liberalización del comercio subrregional de servicios. Esta decisión se desarrolló con las decisiones 462 y 463, sobre telecomunicaciones y turismo, reconocimiento de títulos y servicios financieros y movimiento de personas. Se ha trabajado, en un Régimen Andino para el reconocimiento de certificaciones, licencias, títulos profesionales, acreditaciones, además del inventario de medidas restrictivas al comercio de servicios. La Decisión 510 de 31 de octubre de 2001 (Ver Anexo B) adoptó de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Decisión 439, el Inventario de medidas restrictivas o contrarias a los principios de Acceso a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros mantienen sobre el comercio de servicios, vigentes al 17 de junio de 1998. Permite que los ciudadanos de un país andino presten un servicio en cualquiera de los otros cuatro miembros de la subregión sin que se le apliquen medidas restrictivas, salvo aquellas contempladas en el inventario, que, a su vez, serán eliminadas gradualmente y progresivamente mediante la celebración de rondas anuales, hasta concluir el proceso en el año 2005.

18.4.2.4 ALCA. Es un punto intermedio entre las negociaciones de la OMC y la Comunidad Andina (CAN), en donde se adquieren compromisos más profundos que los de la OMC. Se propone la creación de un capítulo general de comercio de servicios que será complementado con estudios sectoriales particularmente en servicios financieros, transporte marítimo y aéreo, servicios profesionales y telecomunicaciones.

“Las negociaciones en el marco del ALCA se han planteado como una negociación “OMC plus”, o sea que se trataría de adquirir compromisos más profundos que los adquiridos en el marco de la OMC. En dichas circunstancias, los resultados de esta negociación se colocarían en un nivel intermedio donde no liberalizaríamos tanto como en la Comunidad Andina, pero iríamos más allá de la OMC.”503 Se está negociando un capítulo general sobre comercio de servicios, sobre el cual se hace un análisis en sectores de servicios financieros, telecomunicaciones, transporte marítimo, terrestre, aéreo y servicios profesionales.

503 Ibid. P. 5.

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19. CONCLUSIONES El régimen jurídico del comercio exterior de servicios, debe tener como fundamento la competitividad. La competitividad mundial depende cada vez de la calidad de los servicios. Para lograr entender el funcionamiento del sector, y principalmente el procedimiento de exportación, analicé y expliqué el concepto de servicios, desagregando sus diversos aspectos, para luego valorar su aplicación práctica. Finalmente, teniendo claridad sobre los aspectos más relevantes del comercio de servicios, plantearé conclusiones y recomendaciones útiles para lograr incentivar el sector en cuanto a su exportación y de esta manera colaborar con el desarrollo jurídico, económico y social del país.

1- Un potencial exportador de servicios, debe conocer con exactitud, el concepto de servicios, sus clases y características, para luego encuadrar el suyo dentro de alguno de los tipos, lo cual le permitirá clarificar el concepto de lo que pretende ofrecer en el exterior. 2- Luego de clarificar el tipo de servicio que pretende ofrecer, debe comprender, en qué consiste el comercio nacional e internacional de servicios, según las normas internacionales obligatorias para Colombia, la manera como se presta en relación con los bienes y sus diferencias con el comercio los mismos. Es importante que identifique bajo cuál modalidad de exportación de servicios se pretende prestar el servicio en el país de destino; es muy importante conocer muy bien la modalidad, para identificar lo que más conviene a su estrategia de internacionalización y los requisitos que se deben cumplir para acceder al mercado. 3- El potencial exportador de servicios, debe tener en cuenta algunos aspectos referentes a la legalidad, conocimiento, claridad, sagacidad, en los aspectos jurídicos y económicos, necesarias para asegurar la validez y el éxito de la exportación.

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4- Las estadísticas mundiales y nacionales de exportación e importación de servicios, son importantes para definir la estrategia de comercialización, en relación con los países competidores, su crecimiento, y su participación en las economías. A pesar de la existencia de algunos datos estadísticos, la falta de mecanismos de recopilación, constituye una desventaja en relación con el comercio de bienes, puesto que afecta el desarrollo de políticas gubernamentales, debido a la deficiencia en cuanto a estas herramientas informativas. “La información estadística referente a las transacciones internacionales de servicios no refleja su diversidad y complejidad. Se mantienen los problemas relacionados con la insuficiente cobertura, omisión, falta de desagregación, subvaloración, imposibilidad de conocer el origen, y destino. Además, las estadísticas de comercio de “invisibles” no incluyen los servicios suministrados por proveedores extranjeros en territorio nacional que no incidan sobre flujos de divisas. Por lo tanto, es necesario avanzar en el campo de la colección, compilación y el procesamiento y la difusión de los datos estadísticos pertinentes, para lograr un mayor grado de transparencia y precisar mejor la naturaleza y la cantidad de las transacciones internacionales de servicios.”504 La falta de datos estadísticos, impide hacer estimaciones concretas sobre el comercio que genera cada una de las modalidades.

Para los bienes se cuenta con estadísticas relativamente actualizadas de las exportaciones pues existe el DEX, y además una obligación cambiaria que contribuye con la promoción de estas exportaciones, pues al ser canalizadas a través del mercado cambiario, se cuentan con cifras de su realización. Para los servicios, no se cuenta con estadísticas de exportación; además los ingresos por concepto de estas exportaciones no tienen que ser canalizadas a través del mercado cambiario, en consecuencia las cifras son muy precarias. Muchos colombianos exportan servicios y no lo saben; otros exportan y sabiéndolo no los registran; y otros las registran en valores inferiores a los reales. En Colombia se ha comenzado a apoyar el comercio internacional de servicios, pero existen deficiencias jurídicas que hacen que el sector no se desarrolle como es el caso de la falta de mecanismos de cuantificación y control fiscal. 5- El conocimiento de los acuerdos internacionales que incluyen el comercio de servicios, de los que Colombia es parte, es indispensable para tener claridad sobre los objetivos que benefician al sector de servicios, los avances en negociación, las reglas actuales aplicables, los posibles mercados de ingreso y la perspectiva que se tiene en un futuro próximo. La liberalización del sector

504 CEPAL. Comisión económica para América Latina y el Caribe. El acceso a los mercados de servicios, desafíos y oportunidades para América Latina y el caribe. 1997. p. 26.

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servicios es progresiva; en varios países, algunos servicios se relacionan con la seguridad nacional, la identidad cultural, o la política. En el marco de la Comunidad Andina, se aprobó la Decisión 510 de 31 de octubre de 2001: (Ver Anexo B) “Adopción del Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de Servicios” la cual permite que los ciudadanos de un país andino presten un servicio en cualesquiera de los otros cuatro miembros de la subregión sin que se le apliquen medidas restrictivas, salvo aquellas contempladas en el inventario, que, a su vez, serán eliminadas gradualmente y progresivamente mediante la celebración de rondas anuales, hasta concluir el proceso en el año 2005.

- Conciliar las inmensas diferencias económicas y de desarrollo existentes entre nuestros países: Haití frente a Brasil, o Ecuador y Bolivia frente a Colombia, Perú y Venezuela, por mencionar algunas.

- Redefinir las estrategias de integración para evitar que dichos procesos se conviertan en obstáculos, y por el contrario sean instrumentos para favorecer una posición más fuerte y ventajosa en la dinámica de la globalización.

“El desarrollo de la infraestructura se apoya mayoritariamente en un sector de servicios moderno, eficiente y competitivo. En este sentido, los acuerdos regionales están incorporando crecientemente a los mecanismos de regulación del comercio de servicios como parte integral de ellos y, al mismo tiempo, buscando variados modos de fomentar la complementariedad en la infraestructura entre los países.”505

“Son muchos los retos de los países latinoamericanos en el contexto de la globalización. Se pueden citar como ejemplo:

- Superar la mentalidad de protección de diversos sectores. - Rediseñar el papel del Estado y propender por unas reglas de juego claras y estables que motiven la participación del capital, la tecnología y el conocimiento privados. - Buscar mayor acceso a la tecnología, al conocimiento y a la información a pesar de la situación precaria de muchas de nuestras economías.

505 Ibid. p. 31.

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En el contexto de un mundo globalizado, la integración se convierte en un mecanismo de gran importancia para que los países se asocien entre sí y puedan enfrentar los retos que plantea la globalización.”506

6- El conocimiento de la Ley Nacional en materia de comercio exterior, es necesario, partiendo desde la base constitucional como norma de normas, en la cual se analiza la obligatoriedad para Colombia, de los tratados internacionales y su procedimiento de tramitación para darle legitimidad, validez y aplicación. Luego, el potencial exportador de servicios, debe informarse sobre los programas y servicios de apoyo a las empresas exportadoras de servicios ofrecidos actualmente, por el Gobierno Nacional. Para ello debe estar al tanto de las leyes y de las instituciones gubernamentales que manejan el tema, junto con sus programas. Es necesario que conozca los mecanismos de financiación para apoyar los procesos productivos y de exportación, ofrecidos por instituciones privadas nacionales, extranjeras (banca multilateral y los institutos de financiamiento internacional), y por entidades como Bancoldex.

El comercio exterior de los servicios constituye una parte importante del producto interno bruto en los países del mundo. En los países en vía de desarrollo, el sector ha sido dejado de lado en cuanto a promoción, políticas y normatividad. Muchas legislaciones no tienen normas específicas de apoyo a la producción y exportación de servicios habiendo sido muy útil para la promoción del sector; en otros países, para incentivar la producción y exportación de servicios, se aplica la misma política normativa existente para estimular la producción de bienes, lo cual, puede resultar benéfico o perjudicial al desconocer la esencia de intangibles. Proexport ha venido apoyando las exportaciones de servicios bajo los criterios y mediciones que se aplican para empresas productoras de bienes. Actualmente la Junta Asesora aprobó un esquema especial de apoyo diferencial para los proyectos especiales. “Las características especiales de cada subsector y las diferentes formas de prestación de los servicios, hacen que sus necesidades de apoyo sean también distintas. Para contar con una política eficaz de promoción de servicios es necesario disponer de diferentes mecanismos de promoción que, aplicados de manera independiente o en combinación unos con otros, permiten dar solución a las necesidades sectoriales específicas.”507 La legislación colombiana busca apoyar las exportaciones de bienes, servicios y tecnología, pero en la práctica solo lo hace eficazmente para la exportación de bienes.

506 TANGARIFE TORRES, Marcel. Op. cit. P. 38. 507 CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Programa para la exportación de servicios en Colombia. Febrero de 1995. p. 2.

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7- No existe una norma fuente que defina expresamente el procedimiento para exportar servicios. El presente trabajo procura guiar al interesado en la forma y el desarrollo de un proyecto exportador de servicios, ordenando y explicando una serie de pasos aconsejables para llevar al éxito un proyecto exportador de servicios. El proveedor de servicios debe cumplir con unos requisitos legales en Colombia, antes de iniciar su actividad, debe ejecutar su prestación internacional luego de haber cumplido con los procedimientos contractuales, pero teniendo en cuenta que, debe conocer las condiciones de acceso al mercado elegido, y la competencia que tiene tanto en el mercado local como en el internacional. Debe investigar y examinar el mercado internacional, identificando un nicho de mercado y debe diseñar un Plan de negocios con el cual, va a ejecutar su proyecto.

8- La Internacionalización, Infraestructura, Educación, Trabajo, Ciencia y Tecnología, Finanzas, Gerencia y Gobierno e instituciones, son indicadores de competitividad que los exportadores de servicios, deben explorar e implementar, para soportar los mercados internacionales. Para el sector de los servicios se han firmado 9 convenios de competitividad: Seis (6) cadenas de cobertura nacional (Software, servicios especializados de salud, ingeniería y consultoría, transporte de carga terrestre y logística, transporte aéreo y transporte aéreo internacional de carga); y (3) cadenas de cobertura regional (tres clusters de turismo) (Turismo San Andrés, Turismo Cartagena y Turismo Santa Marta).

9- Las Zonas Francas han sido concebidas como un instrumento de promoción del comercio exterior que tiene como objetivos la generación de empleo y divisas, la transferencia de tecnología, la atracción de inversión y servir de polos de desarrollo de las regiones donde se ubican. Las zonas francas, brindan a los inversionistas incentivos fiscales, cambiarios, de comercio exterior, procedimentales y de infraestructura entre otros, que facilitan el éxito de un proyecto bien planeado. El potencial exportador de servicios, debe conocer los beneficios que tiene, al desarrollar su proyecto, dentro de una Zona Franca; aunque éstos beneficios se centran principalmente en los bienes materiales, se debe tener en cuenta, que éstos, pueden ser indispensables para la prestación de los servicios, y que algunos beneficios, como los referentes al comercio exterior en cuanto a la “exención de todos los derechos de importación para los bienes provenientes del exterior introducidos a las zonas francas industriales de Bienes y Servicios”508, pueden ser de vital importancia para la prestación de servicios a otras empresas que introducen bienes en dichas Zonas, para que les sean prestados servicios como por ejemplo, de empaque, clasificación y etiquetado, entre otros

508 Dto. 2233 de 1996, art. 34 del y Dto. 2685 de 1999 art. 392.

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que se puedan necesitar y que por razones de costo ( por ejemplo: mano de obra) y calidad sean demandados en el país. Otro ejemplo lo podemos encontrar en servicios de reparación y mantenimiento de equipos, con personal especializado. 10- Existen beneficios tributarios, para las exportaciones de servicios, que no existen para las importaciones, siempre y cuando los exportadores cumplan con unos requisitos legales. Tenemos beneficios como la no aplicación de retención en la fuente al momento de ingresar las divisas por concepto de servicios prestados en el exterior, la exención del Impuesto al valor agregado (IVA) para los servicios prestados en Colombia y que se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia y para paquetes turísticos vendidos en el exterior por un agente autorizado por el Fondo de Promoción Turística de Colombia; estos beneficios se obtienen siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales de “Registro Nacional de Exportadores” y de diligenciamiento Declaración sobre contratos de exportación de servicios. El aspecto tributario, tiene influencia directa en el valor del servicio, lo cual tendrá incidencia en su mercado, entendiendo por éste la oferta y demanda. Para el comercio internacional de bienes se aplica un régimen tributario y aduanero; para los servicios no se aplica un régimen aduanero puesto que el arancel de aduanas, como impuesto, solo se aplica a los bienes materiales y no a los incorporales. 11- Los exportadores de servicios, deben tener en cuenta la existencia de los incentivos tributarios, que si bien son eficaces para fomentar su actividad, deben ser complementados con acuerdos internacionales para evitar la doble tributación. Colombia aplica un sistema mixto en el que el principio general es el de la residencia aplicado a las personas naturales o jurídicas, residentes o domiciliadas en el país, aplicándoles el impuesto de renta a sus ingresos de fuente nacional y extranjera, y un principio accesorio de la fuente para gravar las rentas por concepto de importación de servicios y de tecnología, obtenidas en Colombia, por personas naturales o jurídicas residentes y domiciliadas en el extranjero. Existen modelos de convenios para evitar la doble tributación internacional, dentro de los cuales encontramos, el Modelo de la Organización de Naciones Unidas (ONU), el Modelo de la Organización Para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), y a nivel regional en la Comunidad Andina, tenemos el modelo de la Decisión 40 de 1971 del Acuerdo de Cartagena (D 40).

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Las políticas tributarias de los países desde y a donde se realiza una exportación de servicios, afectan su precio final, lo cual puede resultar desfavorable en caso de resultar excesivo y anticompetitivo con respecto a los servicios ofrecidos en el mercado de destino. Si se mantienen similares impuestos en los dos países, se obstaculiza una posible exportación. Es indispensable que cuando se planee un proyecto de exportación de servicios, con un nicho de mercado definido, se estudie la regulación tributaria del país de origen y de destino, para saber cual es el valor final del servicio. Es importante saber que existen tratados internacionales que solucionan dicho inconveniente. Actualmente, en Colombia, no se han realizado los esfuerzos necesarios para la adopción de tratados internacionales que eviten la doble imposición internacional. 12- El exportador de servicios, debe saber que, aunque no está obligado a hacerlo, para ser beneficiario de los incentivos tributarios, además de cumplir con los otros requisitos legales, debe canalizar las divisas utilizando los intermediarios financieros autorizados. 13- Es necesario que el exportador colombiano conozca las posibilidades crediticias que tiene para desarrollar un proyecto que tenga la calidad y preparación para ser exitoso y competitivo a nivel interno y externo. Debe tener en cuenta que, en el ámbito internacional, también existen instituciones financieras que fomentan proyectos viables. En Colombia, tenemos diversas modalidades de apoyo crediticio, con diversas entidades interesadas en prestar servicios financieros para impulsar proyectos exportadores de bienes y servicios. 14- El Consejo de Política Fiscal y Económica (CONFIS) aprobó el Plan Vallejo para el sector Servicios. Los importadores podrán traer bienes de capital sin arancel y con el IVA diferido, para destinarlos a la producción de servicios con destino a la exportación. Con la medida se beneficiarán: Servicios médicos, de consultoría; de ingeniería y construcción; de arquitectura y diseño; de turismo; de investigaciones y desarrollo experimental; de diseño y exportación de software, de valor agregado en telecomunicaciones: y de transporte aéreo de pasajeros. Es un incentivo importante para desarrollar el sector de los servicios, pero los lineamientos de la OMC, establecen su desmonte progresivo como subvención que representa. El Gobierno de Colombia, solicitó al Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC, la prórroga del período de transición para continuar con la aplicación del programa, argumentando razones económicas, financieras y de desarrollo del país, como la participación de Colombia en el comercio mundial, la crisis de la economía colombiana, la recesión, la tasa creciente de desempleo, los síntomas de debilitamiento de la recuperación de la

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actividad económica, las perspectivas económicas, el deterioro de la demanda mundial y de la demanda doméstica, el bajo dinamismo de la inversión privada, la posible salida de capitales, y la competitividad, entre otros aspectos. En respuesta a la estrategia diplomática colombiana, La Organización Mundial del Comercio (OMC), prorrogó el Plan Vallejo hasta el 2006. 15- Recordemos que dentro del subcapítulo 9.1, referente al procedimiento para exportar servicios, se incluye el tema de la elaboración del contrato. Se deben analizar los contratos de prestación de servicios profesionales independientes, el de arrendamiento de servicios inmateriales como contrato civil en Colombia, el contrato de exportación de servicios y el de transferencia de tecnología como contrato de exportación de servicios con sus premisas, prestaciones, régimen legal, encuadre jurídico, cláusulas, características, duración, pautas y recomendaciones, enfocando el análisis hacia un mercado, con sus implicaciones en materia de propiedad intelectual, circulación de mercancías y límites a las cláusulas contractuales. La prestación de servicios puede establecerse de manera independiente, por ejemplo en el caso de un contrato de exportación de un servicio de publicidad, o de manera dependiente si el servicio está incluido dentro de una de las prestaciones de un contrato sobre un bien, como en el caso de un contrato de compraventa internacional de una maquinaria, que tiene dentro de sus prestaciones, un servicio de asistencia técnica de adiestramiento, un servicio técnico de instalación y uno de mantenimiento; si el valor del contrato incluye el bien y el servicio, el arancel del país de destino le será aplicado a ese valor total; si el precio del bien no incluye las prestaciones constituidas por los servicios que se van a exportar, se aplicará el arancel de aduanas del país de destino, únicamente a la valor del bien material objeto de la transacción. Cabe la posibilidad de que dentro de las prestaciones de un contrato internacional de servicios, se estipule una prestación que incluya un acto jurídico sobre un bien mueble, como en el caso de que se exporte un servicio, pero éste a su ves, necesite de un soporte físico, el cual deberá ser individualizado en su valor e importado al país conforme a las normas aduaneras y tributarias; tal es el caso de los servicios que requieran de soportes físicos, como disketes y CDs con información electrónica. 16- Los servicios y la tecnología son intangibles diferentes, pero van indudablemente ligados. Un contrato de prestación de servicios puede tener relación con uno tecnológico; algunas de las prestaciones de los contratos tecnológicos, son especies de servicios como la Ingeniería, la asistencia técnica y

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la consultoría que se traducen en tecnología; algunas prestaciones tecnológicas como las patentes, los modelos de utilidad, el Know how, las marcas, las franquicias y el software sólo pueden ser exportadas con contratos de licencia y de arrendamiento de servicios, y a través de servicios técnicos que las transmitan e implementen como las telecomunicaciones y la publicidad.

El sector de las telecomunicaciones constituye un sector de servicios que ha presentado grandes avances tecnológicos en los últimos años, como es el caso del Internet y por consiguiente del comercio electrónico de bienes y de servicios.

17- La tecnología de las telecomunicaciones ha generado que su uso, como servicio, sea indispensable para la producción de bienes y otros servicios. Este es uno de los sectores con mayor desarrollo del país y por ello son un medio clave para disminuir brecha con los países industrializados. Es un negocio a nivel nacional enmarcado en el contexto internacional. La Agenda de Conectividad en servicios es un programa propuesto inicialmente por el Ministerio de Comunicaciones y ahora por la Presidencia de la República que busca masificar el uso de las tecnologías de la información. Este programa trabaja actualmente con las autoridades de comercio exterior en la internacionalización del sector. “El desarrollo industrial tecnológico, ha incentivado la creación de nuevos y sofisticados servicios, lo que ha permitido ver a estas actividades, ya no como los insumos necesarios para el proceso productivo, sino como un bien intangible, individual y concreto. En otras palabras como un producto.”509

18- Los sectores de servicios que reciben apoyo del servicio de las telecomunicaciones y especialmente a través de la tecnología de la información, son por ejemplo, la educación, la medicina, las profesiones liberales y técnicas, el turismo, y en general todo bien o servicio que puedan ser beneficiarios de la Tecnología y las telecomunicaciones. Los prestadores de servicios, amplían las oportunidades comerciales tanto a nivel nacional como internacional puesto que la información se hace accesible al público mundial de manera instantánea y actualizada. El receptor de la información tendrá libertad en la elección de bienes o servicios disponibles electrónicamente; luego de elegir, las transacciones se realizan de manera más eficiente lo cual incentiva a las empresas y consumidores.

19- El comercio electrónico es de vital importancia para el progreso de un país en vía de desarrollo como Colombia, puesto que a través de este medio se pueden

509 ANZOLA CHIAPPE. Diego. Bogotá, D.E. 1989. . Estructura jurídica del comercio exterior de servicios en Colombia. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. Pág. 125.

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solucionar obstáculos comerciales que afectan a los productores nacionales de bienes y servicios.

El acceso comunitario y generalizado del servicio trae muchos beneficios y oportunidades tales como la educación y la asistencia médica que constituyen servicios que satisfacen necesidades sociales. Las personas naturales y jurídicas nacionales, a través de la red de telecomunicaciones y el Internet, pueden conocer las políticas de muchos países, en cuanto al acceso a sus mercados, para luego comercializar electrónicamente sus servicios en el exterior gracias al carácter público de la información; además, se facilitan y hacen más eficientes las operaciones necesarias para un negocio, el cual incluso se puede desarrollar a través del sistema. En consecuencia, a través del Internet, de manera eficiente, se pueden ofrecer e incluso prestar, servicios nacionales hacia todo el planeta, a lugares donde también se tenga acceso al servicio de las telecomunicaciones.

20- Los servicios son un “gancho comercial” puesto que contribuyen al apoyo y mejor desempeño de la producción y comercialización de bienes y otros servicios. Ejemplo de ello es la necesidad de los canales de distribución y comercialización que proveen las industrias de servicios para llegar a los consumidores finales. De esta forma se constituyen en un vínculo crucial entre productores y consumidores, de manera que el desempeño de esta industria es indispensable para la satisfacción de necesidades de los consumidores. Desde esta óptica, se deduce la importancia que tienen las comunicaciones, el Internet y el comercio electrónico, como servicios indispensables para la comercialización de bienes y de servicios. 21- Para el comercio electrónico, existe un marco legal internacional y uno nacional. Existe una Ley Modelo de Comercio Electrónico propuesta por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); esta Ley, regula aspectos referentes a la legislación aplicable a las transacciones empresa a consumidor y empresa a empresa, el Tribunal con Jurisdicción en caso de conflicto, obligatoriedad del contrato, oferta, aceptación, prueba de la celebración del contrato, firmas electrónicas, garantía de la legitimidad de las cláusulas contractuales y propiedad intelectual entre otros temas. A escala nacional, siguiendo la Ley Modelo, anteriormente mencionada, se elaboró de la Ley 527 de 1999 y del Decreto 1747 de 2000. La legislación interna incluye en su totalidad los preceptos de la Ley Modelo de Comercio Electrónico, que crea un marco jurídico adecuado para el uso de las nuevas tendencias tecnológicas. Tiene en cuenta los principios que rigen la materia, como son; internacionalidad de la ley, autonomía de la voluntad, equivalentes funcionales, neutralidad tecnológica y flexibilidad. Con base en los

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anteriores principios, se establece el ámbito de aplicación de la ley, permitiendo que se aplique a todo tipo de información en forma de mensaje de datos. El objetivo de la ley es brindar seguridad a las transacciones electrónicas, a través del reconocimiento jurídico de los mensajes de datos, al determinar que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos, y en consecuencia admitir los mensajes de datos como medios de prueba, con la misma fuerza probatoria que tienen los documentos previstos en el Código de Procedimiento Civil.

22- En materia de servicios, se han tenido pocos casos internacionales exitosos, en ingeniería, hidroestudios, salud, software; “HE viene realizando exportaciones constantes desde el año 2000 en el que desarrollaron proyectos como “el Hotel Decamerón de Panamá” y una planta industrial en el Salvador, estos dos proyectos fueron diseñados, construidos y terminados por empresas colombianas que participaron en su desarrollo. Conavi, con sus productos por Banca Personal. Afuera Link, empresa que pertenece a Jóvenes Emprendedores. Dr. Julián Velasco Arboleda, consultor en economía y estudios urbanos.”510 “En el software se continuará con la promoción del sector a nivel internacional, para promocionar a Colombia como puerta de entrada a Latinoamérica, a través de la participación en los principales eventos internacionales del sector. Adicionalmente, se conformarán proyectos especiales con las empresas que se han venido trabajando, con el fin de iniciar y consolidar su posicionamiento en el mercado internacional.” 511 “Productora de Software S.A. PSL poseedora de contratos con empresas de países desarrollados, define su estrategia como una industria vendedora de servicios de ingeniería de software “de primer mundo a precios del tercer mundo”.

“En el sector salud, se cuenta con un plan marco nacional en virtud del cual se busca promocionar ordenadamente en los mercados de la Comunidad Andina, Centroamérica, Caribe y sur de Florida, las ventajas competitivas que ofrece Colombia para la prestación de servicios médicos. En Bogotá, Cali, Bucaramanga se encuentra en proceso de estructurar mercados aunque se han logrado hechos concretos, como la apertura de un centro pre – diagnóstico en la Florida de CECOLFES, para el direccionamiento de pacientes a Colombia.”512 “La Fundación Clínica Valle del Lilí, creada con el propósito de entregarle al Suroccidente Colombiano, una institución que concentrara la más alta tecnología ha logrado

510 RAMIREZ DE RINCÓN. Marta Lucía (Ministra de Comercio Exterior). Exportación exitosa de servicios un repaso internacional. Bogotá, agosto 2 de 2001. Pág. 10. 511 PROEXPORT COLOMBIA, Macrosector servicios y entretenimiento, Informe – mayo 2000. 512 Ibid.

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convenios con los seguros sociales de otros países, lo cual ha permitido la recepción de pacientes extranjeros para tratamientos de alta complejidad.”513

513 CUELLAR C, Op. cit. Diapositiva 8.

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RECOMENDACIONES 1- Fomentar el sector, incentiva la educación puesto que si los servicios colombianos calificados son demandados en el exterior, será un incentivo para que la gente busque la capacitación técnica y profesional lo cual finalmente contrarrestará el desempleo. La investigación hace que los servicios sean competitivos. Se debe aumentar la capacidad de prestación del servicio con especialización educativa. El capital humano es fundamental. Es necesario adelantar convenios internacionales, y acuerdos entre instituciones educativas, para lograr dar validez a los títulos académicos en otros países. La exportación de servicios, genera empleo necesario para contrarrestar la crisis social y económica por la que pasa el país; tal es el caso de la prestación de servicios de arquitectura, ingeniería y construcción, la industria del turismo y en nuestro caso consultoría jurídica, que pueden ser demandados en países desarrollados como los de la Comunidad Europea. Impulsar el sector, Incentiva el surgimiento de nuevas empresas creativas, con gran potencial económico que contribuyen con el crecimiento económico del país; tal es el caso de la transferencia de tecnología y mejoramiento de los canales de información. 2- Tenemos que lograr mejoras en temas migratorios y de visas de trabajo temporal para los exportadores que se desplacen al exterior. La obtención de visa de negocios o de servicios, generalmente tiene obstáculos, dependiendo del país al cual se solicite, dificultando la exportación de servicios cuando es presencial es por ello que el gobierno debe apadrinar los proyectos, y lograr avances en el tema mediante convenios internacionales, dando fiabilidad a las negociaciones determinadas con cada país. Se debe negociar el tema para darle apoyo a servicios como el de ingeniería y construcción, arquitectura, médicos, domésticos, entre otros. El Ministerio de Relaciones Exteriores, debe estar al tanto de los convenios sobre las diferentes visas que necesitan los exportadores de servicios, y adelantar acuerdos para hacer mas corta su obtención. En esos eventos estamos en frente de la modalidad de prestación del servicio desplazamiento de personas. Frente al caso de servicios como el de los consultores tenemos que el prestador debe establecer presencia comercial en el país, lo cual es muy difícil cuando son profesionales independientes; cabe la posibilidad de pensar en casos excepcionales en que individualmente no se necesitaría de establecimiento de presencia comercial.

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3- Debemos tener un esquema institucional adecuado y un sistema eficiente para lograr recopilar la información (datos objetivos) necesaria para la elaboración de políticas efectivas. Es necesario llevar el registro nacional de exportadores, lo cual es indudablemente positivo para la información estadística, así como también lo es la declaración escrita para el registro de los contratos. Tenemos la necesidad de que las operaciones con servicios, también sean contabilizadas obligatoriamente mediante un mecanismo de registro, que tenga los beneficio informáticos que tienen las declaraciones de exportación e importación y la obligación de canalizar las divisas a través del mercado cambiario para los bienes. Debemos tener en cuenta que esos procedimientos deben ser sencillos y rápidos. De no lograr establecer un sistema estadístico objetivo, tendríamos un sector que no se puede contabilizar, lo cual se vuelve inmanejable para un país, como un negocio sin contabilidad, haciéndose muy difícil la adopción de políticas y decisiones. Al establecer datos estadísticos objetivos, se lograr el reconocimiento de las diferentes modalidades de exportación según el GATS, reflejadas en la balanza de cambios. 4- El Banco de la República debe crear planes de mejoramiento del sistema estadístico en el sector. En materia cambiaria, pienso que es recomendable que el reintegro de las divisas a través del mercado cambiario, sea obligatorio, lo cual generaría datos importantes para la recopilación de información necesaria para la adopción de políticas. Actualmente, solo no es obligatorio. 5- Es necesario que el inventario de las medidas que restringen el comercio de servicios en cada país (limitaciones de acceso a los mercados), sean eliminadas gradualmente y progresivamente mediante la celebración de rondas anuales, hasta concluir el proceso en el año 2005. Los países en desarrollo optan por proteger los servicios nacionales mediante reglamentaciones internas como la tributaria; estos países aplican la selectividad relativa a los sectores e incentivos. De esta forma adquieren compromisos específicos como por ejemplo para la modalidad presencia comercial para la cual se fijan condiciones de establecimiento, según factores como la necesidad económica o la constitución de empresas mixtas. Los países pueden establecer excepciones al GATS, adoptando medidas proteccionistas. Se deben lograr mejoras en el acceso a mercados mediante negociaciones internacionales. 6- La ley marco de comercio exterior otorga gran importancia al sector de los servicios, autorizando la creación de mecanismos que incentiven las exportaciones. Debemos recordar que el principal mecanismo es el conjunto de factores que colocan al sector en posición de competir en el mercado internacional. Es necesario estimular la exportación de servicios a través de mecanismos tributarios, cambiarios, administrativos, de propiedad intelectual,

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inversiones y competencia. Claro está que se debe lograr un consenso entre las autoridades cambiarias, tributarias, aduaneras. Administrativa y económicamente, es necesaria la creación de un grupo de especialistas más completo, que se encargue exclusivamente de la búsqueda de oportunidades, la organización de los grupos especializados en la prestación de los servicios según su tipo, y la ejecución de los proyectos. El existente no es suficiente. 7- El gobierno, a través de los Ministerios de Comercio Exterior, Proexport y a las oficinas comerciales en el exterior, deben identificar mercados potenciales para las exportaciones de servicios, investigar los tipos de servicios que están en posibilidad de ser exportados, evaluar las disposiciones tributarias de los países potenciales clientes, realizar los correspondientes tratados para evitar la doble tributación, organizar agrupaciones de prestadores de servicios según su clase y manejar la negociación como una política de Estado y no desinteresadamente como lo ha estado haciendo. La negociación debe realizarse entre estados o entre estados y grandes empresas u otras agrupaciones internacionales de prestadores de servicios. De esa manera, la negociación se realiza bajo un marco de fiabilidad, seguridad y seriedad. ¡ El sentido de la propuesta consiste en tener presente que la unión hace la fuerza¡, y más aún bajo la dirección, coordinación y control de un Estado. Un proyecto como éste se debe ejecutar buscando los fines benéficos que se establecen como base. El Estado debe orientar a las personas. El proceso interno de agrupación de prestadores de servicios, debe hacerse dando preponderancia a un estándar de calidad, según los requerimientos de cada clase de servicio que se trate de exportar, sin darle cabida a la mediocridad; esto incentiva la educación. La organización de personas (naturales o jurídicas) prestadoras del servicio, debe medirse con datos objetivos para determinar su capacidad y su posición en el mercado; para ello, el Gobierno debe estudiar el mercado nacional. 8- Los servicios constituyen un sector fundamental para incrementar la participación económica de los países en vía de desarrollo, en el mercado internacional. La política debe enfocarse, para apoyar la producción y exportación de servicios, no solo usando los medios que resultan eficaces para los bienes, sino que se deben crear otros, acordes con el carácter de intangibles de los servicios. Se requiere un política que tenga en cuenta la realidad y las necesidades actuales y futuras de una sociedad, para luego definir una regulación jurídica que impulse el sector de los servicios. La regulación jurídica, debe propender por incentivar y promover el sector a nivel nacional e internacional, dentro de un esquema de competitividad. El régimen jurídico debe ser práctico y conciso para que no haga complicada la operación. Hay que generar esquemas de apoyo innovadores para el sector que permita fortalecer su desarrollo; lograr incentivos que, reconociendo las dificultades económicas del país, faciliten la promoción de las exportaciones de servicios.

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9- No existe una norma fuente que defina expresamente el procedimiento para exportar servicios. Es necesario que se defina una norma que ordene claramente este tipo de negociación internacional. En el presente trabajo, se ordenó y explicó una serie de pasos aconsejables para llevar al éxito un proyecto exportador de servicios. La norma que regule el tema, debe reunir los aspectos necesarios, para proporcionar a los prestadores de servicios, una herramienta útil, para desarrollar proyectos exportadores. Esta norma, debe contener de forma ordenada, aspectos referentes a modalidades de exportación, trámites de salida de personas, recibo y reintegro de divisas y sanciones, entre otros aspectos relacionados. 10- El gobierno debe apoyar los proyectos de exportación de servicios teniendo en cuenta que muchos de esos proyectos tienen un gran potencial; para ello es de crucial importancia que a través de las instituciones que manejan el sector, se suministre información de manera “gratuita” y no remunerada lo cual contradice la función orientadora del gobierno; tal es el caso de los Planes Estratégicos exportadores hacia destinos determinados, entre otros paquetes informáticos que se ofrecen a los potenciales exportadores, no gratuitamente, como si el beneficio reportado con esos rubros fuera mayor que el reportado con la distribución de la información. La información debe masificarse y no restringirla al que desee pagar por ella al Estado. El mercado debe explorarse en cada país. Durante el proceso exportador, es necesario que el potencial prestador del servicio se documente de información que lo actualice; debe interactuar aprovechando los medio de comunicaciones como el Internet; debe asistir a ferias; debe intercambiar información con sus colegas y complementarla con alianzas estratégicas. Los prestadores de servicios, muchas veces no pueden acceder a otros mercados, por falta de información en el tema exportador; es por ello que el gobierno debe convocar a esos potenciales prestadores, para lograr direccionar un proyecto exitoso de exportación de servicios. Establecer alianzas estratégicas en el exterior, es una estrategia para la exportación exitosa de servicios. De esta manera se logra complementar el proceso. 11- Es necesario que los encuentros para la productividad y competitividad sean realizados con más frecuencia y publicidad para su participación. La política para el sector debe enfocarse en el sentido en que Colombia compite y no en que las empresas individualmente consideradas, que logran sobrevivir, lo hacen. “Una de las formas de cómo las empresas de servicios de países en desarrollo pueden acreditarse en los mercados mundiales y asegurar su competitividad consiste en registrarse en una norma internacional de calidad.

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El régimen jurídico del comercio exterior de servicios, debe tener como fundamento la competitividad. La competitividad mundial depende cada vez de la calidad de los servicios. La apertura a la inversión extranjera y la internacionalización del comercio, han generado que las industrias dedicadas a la prestación de servicios como los jurídicos, software (computacionales), ingeniería, arquitectura, turismo y educación, experimenten un crecimiento continuo y estable, teniendo gran demanda en el mercado internacional. Una empresa exportadora de servicios debe adecuarse a los estándares nacionales e internacionales de calidad; tiene la obligación de lograr las acreditaciones de calidad para sus servicios, además de las específicas para cada uno de los sectores; el exportador de servicios, debe poder presentarse como una empresa, puesto que, en ocasiones las personas naturales no ofrecen suficiente confianza en el mercado internacional. La empresa debe perfeccionar su cultura organizacional; debe estar al día en documentos legales; debe tener siempre una tarjeta de presentación, correctamente elaborada, que debe contener datos claros (identificación, teléfonos, fax, dirección, e-mail, el indicativo del país (área) y del área de la empresa entre otros) en español y en inglés (por las dos caras). Es necesario instalar un sistema aceptable de aseguramiento de la calidad y conseguir que el proceso de registro del ISO 9000 agregue realmente valor a su empresa.”514 Un servicio de calidad internacional es lo determinante para concretar una exportación de servicios.

12- Para el comercio internacional de bienes se aplica un régimen tributario y aduanero; para los servicios no se aplica un régimen aduanero puesto que el arancel de aduanas, como impuesto, solo se aplica a los bienes materiales y no a los incorporales. El exportador de servicios, debe diferenciar los bienes que prestan un soporte al servicio, de éste como tal; en éste evento, los bienes corporales se someten a un tratamiento aduanero al ser aplicado un arancel de aduanas en el país de importación, por lo tanto el servicio debe ser individualizado en su valor, del medio material que lo soporta, para que solo sobre el valor de éste último, se pague el arancel. El ejemplo lo encontramos en la valoración en aduanas, del Software, y el servicio prestado a través de ésta tecnología, puesto que se toma en consideración, únicamente el valor del soporte físico, siempre y cuando se diferencie su valor, del valor del servicio prestado y de los datos, en la factura comercial.

514 OMC, CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL (CCI), UNCTAD, CNUCED, ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE NORMALIZACIÓN ISO. ISO 9000: Manual para empresas de servicios de países en desarrollo. Ginebra: CCI, 1998. Prefacio.

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13- El proceso de apertura se ha desarrollado satisfactoriamente con respecto a los bienes, pero no sucede lo mismo frente a los servicios, para cuyo sector de tan grande importancia económica se ha establecido una política proteccionista de cada país. Particularmente el aspecto tributario del comercio de servicios continúa siendo un obstáculo. Para la exportación se tienen incentivos como la exención del IVA y de retención en la fuente, pero para la importación no, lo cual constituye una desventaja para los otros países competidores; ahora bien, el país mas que tener una actitud proteccionista del sector nacional, con impuestos altos para la importación, debe fomentar la competencia que se logra con calidad, eficiencia, tecnología, publicidad, entre otros aspectos, es decir debe adoptar una política más inteligente. La doble tributación y los tratados para evitarla son un tema inexplorado en Colombia, siendo uno de los mecanismos, sino el más importante, para lograr superar el obstáculo de comercialización internacional y la falta de competencia en condiciones justas. Esos mecanismos, se deben implementar, bajo la premisa de que el beneficio reportado es mayor que los impuestos dejados de recibir, tanto para la importación de servicios y tecnología que traen progreso e incentivan la competencia y para su exportación para la cual se debe trabajar. Estos instrumentos tienen la ventaja de que las partes pueden acordar libremente las condiciones, según necesidades; el ámbito de negociación es amplio. El factor tributario tiene una incidencia directa en la productividad, la cual se debe incentivar. En Colombia se ha descuidado el tema tributario, puesto que un sistema mixto de fiscalización que aplica un criterio de residencia para personas residentes o domiciliadas en el país, que impone el impuesto de renta a los ingresos de fuente nacional y extranjera y un criterio de la fuente para las personas residentes y domiciliadas en el extranjero, sin tener en cuenta que en el extranjero generalmente existen criterios de residencia, resultando así recaudado el mismo tipo de impuestos en Colombia y en el Exterior, constituye una barrera que afecta el proceso de eliminación en el mercado internacional de servicios, afectando a los inversionistas exportadores e importadores de servicios y por ende el desarrollo económico de cada país. Este sistema mixto de fiscalización, debe promover convenios internacionales particulares que busquen equidad, evitando la doble tributación. 14- El mercado mundial de servicios y la incidencia de las políticas tributarias de los países en donde se encuentran los productores y proveedores, se debe analizar, explicar y valorar desde el punto de vista del prestador (oferta) y del

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consumidor (demanda) del servicio y concretamente del precio del mismo en el mercado, para luego determinar el tipo de políticas tributarias que deben adoptar los gobiernos frente a éste tipo de sectores. Si se mantienen impuestos similares en los países de las partes de la relación comercial, se constituye un límite que lo refleja el “precio – valor” del servicio, lo cual obstaculiza su transacción en el mercado, puesto que no podría competir. Es necesario evaluar el costo – beneficio que acarrea la suscripción de tratados para evitar la doble tributación con países que se pueden constituir en grandes clientes exportadores e importadores de servicios. Los beneficios que debe valorar un país, tienen que ver con el ingreso de tecnología que fomenta la innovación, el incentivo de la capacitación y educación de los competidores nacionales, generación de empleo como en el caso de la modalidad 3 “establecimiento del productor proveedor del servicio de un miembro mediante la presencia comercial en el país de cualquier otro miembro en que ha de prestarse el servicio”, y la concientización del concepto de “calidad” en la prestación del servicio, como elemento fundamental para penetrar los mercados externos y la competencia en igualdad de oportunidades. Es necesario que en Colombia se incluyan estos instrumentos, así como muchos otros que son necesarios parra atraer la inversión extranjera en el sector de los servicios, proporcionando seguridad jurídica, garantías, tranquilidad y protección; para los exportadores nacionales de servicios, también es importante que se suscriban dichos acuerdos puesto que, la política tributaria que nuestro país le aplica a los inversionistas extranjeros es similar a la que le aplican los otros países a los nuestros. En lugar de optar por poner barreras tributarias a las inversiones extranjeras en Colombia, lo cual va en contra de un mercado global competitivo, se debe incentivar la calidad con innovación y tecnología en la prestación del servicio, para finalmente competir en condiciones similares. 15- Pienso que puede ocurrir un caso en el cual, el exportador de servicios que desea traer los ingresos que generó una exportación de servicios, teniendo en cuenta que no es obligatorio canalizarlos a través del mercado cambiario, no traiga sus ingresos a través del mercado cambiario, sino a través de la importación de otro servicio o bien, en cuyo caso no se obtendrán los beneficios tributarios descritos. Pienso que es necesario incluir dentro del Régimen de Cambios Internacionales, la obligación de reintegrar a través del mercado cambiario, los recursos derivados de las exportaciones de servicios, al igual que como se prescribe para los bienes.

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16- Régimen de comercializadoras no aplica para servicios. Bajo este régimen, la exportación de bienes goza de la exención del IVA y de la retención en la fuente. Pienso que, en el caso de que no se produzcan servicios, pero si se tengan los clientes y se quieran aprovechar comercialmente, seria conveniente establecer un régimen de “comercializadoras” internacionales para servicios, que en el fondo serian agencias internacionales vendedoras de servicios manejadas de la misma forma que las comercializadoras de bienes, sin desconocer el carácter de intangibles que tienen los servicios. Puede existir una persona natural o jurídica, que se dedique a prestar su servicio de asesoría en la comercialización de servicios colombianos, en los mercados externos, al igual que lo hacen las comercializadoras internacionales de bienes, para las cuales existe un régimen y unos beneficios como exportadores. Pienso que sería necesario, permitir que al régimen de comercializadoras internacionales pudieran acceder los servicios, puesto que esto traería beneficios como la disminución del desempleo y el incremento de fuentes estadísticas. Estas “sociedades de comercialización internacional de servicios” o “agencias internacionales comercializadoras de servicios”, se establecerían bajo las formas establecidas en la legislación colombiana, con el objeto social de “efectuar operaciones de comercio exterior y orientar sus actividades principalmente hacia la promoción y comercialización de servicios colombianos en los mercados externos; dentro de su objeto, estaría la posibilidad de realizar operaciones de comercio exterior, con bienes que sirven de soporte a la prestación de un servicio. De esta forma, se efectuarían alianzas estratégicas entre proveedores, comercializadoras y clientes consumidores. Estas agencias comercializadoras, contribuirían con la recolección de datos necesarios para generar estadísticas útiles para definir políticas, puesto que tendrían que presentar obligatoriamente, informes trimestrales al Ministerio de Comercio Industria y Turismo, sobre los certificados expedidos a los proveedores de servicios, por transacción comercial realizada. Es claro que la falta de documentación que soporte este tipo de comercio, se presta para que haya evasión de impuestos, en muchos eventos. Muchos exportan servicios y no lo saben o sabiéndolo, no registran la operación, o lo hacen en valores muy inferiores a los que realmente tiene. 17- Pienso que, el Plan Vallejo, fomenta y promueve la exportación de servicios, puesto que empresas prestadoras de servicios podrían traer tecnología para luego ofrecer sus servicios competitivos en el exterior, lo cual sería una fuente generadora de divisas que contribuiría con el mejoramiento de la economía

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nacional y en efecto con el crecimiento de todos los sectores conexos, pero es necesario prepararse para su desmonte, y la forma de hacerlo es fomentar la competitividad y productividad a través de, la tecnología, la innovación y la educación. 18- La prestación de servicios técnicos, asesoría, ingeniería y asistencia técnica se deben encasillar dentro de un contrato de arrendamiento de servicios o en uno de prestación de servicios profesionales independientes. Si se necesita un soporte físico que deba ser exportado, para prestar el servicio, se debe individualizar su valor, realizando contratos separados o de lo contrario, se aplicará un contrato de compraventa de bienes muebles, con su respectiva partida arancelaria para la importación sobre el valor total de la información y del soporte físico. 19- Pienso que es importante que el titular de un derecho de marca de un servicio o de un bien colombiano, en el momento de exportar a la Comunidad Europea, tenga en cuenta, las normas relativas a la Propiedad Industrial del país de destino, que en el ejemplo tomado para el presente trabajo, es España, el cual se rige por leyes de la Comunidad Europea en la materia. 20- La tecnología es fundamental para reducir la marginalidad de los países más pobres, derivada de la brecha tecnológica que va en aumento. Se debe apoyar, puesto que existe la necesidad de sustituir una economía basada en recursos naturales y mano de obra barata por una economía basada en conocimiento, en bienes y servicios con alto contenido tecnológico para participar en la globalización. Además la tecnología trae aumento de la capacidad productiva y de la competitividad. “La Tecnología de la información y las comunicaciones y la biotecnología pueden realmente aportar importantes contribuciones a la reducción de la pobreza en todo el mundo.” La ciencia y la tecnología constituyen un factor competitivo global. La vinculación a la dinámica tecnológica global requiere que los países desarrollen estrategias exitosas para ser centros de innovación en sí mismos, o para conseguir una amplia transferencia de tecnología y una rápida difusión de la innovación. Muchos servicios requieren de altos niveles de insumos tecnológicos y poca mano de obra. La tecnología de la información (TI) es la unión de las telecomunicaciones y la informática; comprende todas las formas de tecnología empleadas para crear, almacenar, intercambiar y usar información en sus más variadas formas (datos, conversaciones de voz, imágenes, etc.). Es crucial para la competitividad de todos los sectores productivos. 21- Los programas nacionales y los esfuerzos internacionales, deben enfocarse hacia un mismo fin, adoptando políticas que promuevan conjuntamente el

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comercio electrónico a través del Internet y del perfeccionamiento del sector de servicios de telecomunicaciones. Es necesario desarrollar la infraestructura de la información, ampliando el acceso a la misma mediante el perfeccionamiento de la regulación legal sobre el sector de servicios de telecomunicaciones, mediante políticas acopladas a los avances tecnológicos, que contribuyan a ampliar la cobertura regional en el país y a fomentar su utilización hacia los otros países del mundo. Ampliar el acceso y promover el desarrollo de infraestructuras de la información, incentivando un sector competitivo de telecomunicaciones, es clave para proporcionar apoyo a otros sectores prestadores de servicios que contribuirán para desarrollar el país en sus aspectos económicos, políticos y sociales; es necesario que se introduzca tecnología al país y que se desarrolle la propia en materia de telecomunicaciones, para promover la competencia, lo cual impulsa el sector. El Gobierno debe promover asociaciones entre los sectores público y privado que logren implementar tecnologías, para lograr diversificar el sector y dar cobertura a las zonas más apartadas. 22- Es necesario que constantemente, se midan los avances tecnológicos como el Internet, para luego transmitirlos a las regiones. El Gobierno debe implementar programas educativos y culturales, para capacitar a empresas, profesionales, técnicos y usuarios finales en el uso de las nuevas y cambiantes tecnologías de información, promoviendo el acceso comunitario a Internet, con el cual se promueve el comercio electrónico de bienes y servicios, para de esta forma ser más competitivos en la nueva economía digital mundial. Para promover el acceso comunitario, el Gobierno debe facilitar el suministro del servicio del Internet, en condiciones más accesibles a la población ubicada en las regiones apartadas; recordemos que el servicio está ligado al servicio telefónico, lo cual lo hace muy costoso. Las tarifas del servicio de Internet, deben ser reguladas independientemente. El uso de las tecnologías como el Internet, debe ser incentivado desde la educación básica; para ello, el Gobierno Nacional debe proporcionar, no solo los computadores, sino las facilidades económicas de acceso, y es en ese punto en donde entra la regulación en materia de telecomunicaciones. 23- Para ingresar en los sistemas del comercio electrónico, se deben conocer las implicaciones jurídicas nacionales e internacionales que acarrean realizar transacciones electrónicas de bienes y de servicios, hacia el exterior. Para ello, el interesado en ingresar a la era digital, debe desarrollar su proyecto bajo un esquema de legalidad, claridad contractual, sagacidad en relación con la situación jurídica y económica de la parte contratante en el exterior, y conocimiento de la obligatoriedad del contrato electrónico. La firma electrónicas es una herramienta

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muy importante que le da valor agregado a los proyectos exportadores; es necesario implementar este sistema, junto con otros que proporcionan seguridad jurídica a los negocios.

24- Exportar servicios obliga a adoptar estrategias de corto, mediano y largo plazo.

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Leyes, Decretos, Resoluciones y Circulares.

335

ANEXOS

Anexo A. EXTRACTO DE ANEXOS AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS (OMC)

1. ANEXOS RELACIONADOS CON DISPOSICIONES 1.1 ANEXO SOBRE EXENCIONES DE LAS OBLIGACIONES DEL ARTÍCULO II:

ν Exenciones enumeradas en listas nacionales.

ν “En principio”, no deben exceder 10 años.

ν Examen 5 años después de la entrada en vigor del AGCS. Examinar si subsisten aún las condiciones que motivaron la necesidad de la

exención. Determinar la fecha de un nuevo examen.

ν Están sujetas a negociación.

ν Cómo se enumeran las exenciones: Malta: Lista definitiva de las exenciones de las obligaciones del artículo II (NMF)

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Sector o subsector

Descripción de la medida con indicación de su incompatibilidad con el art. II

Países a los que se aplica la medida

Duración prevista

Condiciones que crean la necesidad de la exención

Todos los sectores

Podrá otorgarse a los residentes de los Estados miembros de la Unión Europea un trato preferencial en la expedición de licencias y permisos para suministrar servicios a Malta.

Países de la Unión Europea.

Sin determinar

Facilitar el proceso de integración de la economía de Malta con las economías de los Estados miembros de la Unión Europea.

SUDÁFRICA: LISTA DEFINITIVA DE LAS EXENCIONES DE LAS OBLIGACIONES DEL ARTICULO II (NMF)

Sector o subsector

Descripción de la medida con indicación de su incompatibilidad con el artículo II

Países a los que se aplica la medida

Duración prevista

Condiciones que crean la necesidad de la exención

Transporte por carretera

Los acuerdos regionales bilaterales y plurilaterales de transporte por carretera que prevean los derechos de transportar mercancías y pasajeros que tengan como destino Sudáfrica o procedan de Sudáfrica, así como entre los terceros países adheridos a esos acuerdos, han de reservarse a los operadores de transporte por carretera de las partes contratantes en los acuerdos existentes y futuros. El transporte de cabotaje queda restringido a los vehículos y operadores registrados en Sudáfrica.

Botswana Lesotho Swazilandia Malawi Zimbabwe Otros países del Africa Subsahariana

Sin determinar

Promover el desarrollo de un sistema integrado de transporte por carretera que refuerce el desarrollo económico de la región y garantice la disponibilidad de una red de distribución eficiente de la ayuda suministrada en casos de catástrofes naturales, como las sequías que ocurren frecuentemente en la región.

337

1.2 ANEXO SOBRE EL MOVIMIENTO DE PERSONAS FÍSICAS PROVEEDORAS DE SERVICIOS EN EL MARCO DEL GATS

1) Se aplica a personas físicas proveedoras de servicios y a personas físicas que estén empleadas por un proveedor de servicios de un Miembro, en relación con el suministro de un servicio.

2) El AGCS (GATS) no se aplica a las medidas que afecten a personas que traten de acceder al mercado de trabajo de un Miembro ni a las medidas en materia de ciudadanía, residencia o empleo con carácter permanente.

3) Los miembros pueden negociar compromisos específicos para que las personas físicas puedan prestar sus servicios en esos países.

– Un Miembro puede aplicar medidas para regular la entrada o la estancia temporal de personas físicas en su territorio, incluso medidas para proteger la integridad de sus fronteras y garantizar el desplazamiento ordenado de personas físicas, pero esas medidas no pueden anular o menoscabar las ventajas resultantes de un compromiso específico; en el GATS, no se considera que las visas exigidas a unos países y a otros no, no anulan ni menoscaba las ventajas mencionadas, como sucede en el caso de España, USA, México, Australia, entre otros que exigen visa a los colombianos.

2. ANEXOS RELACIONADOS CON SECTORES 2.1 ANEXO SOBRE TRANSPORTE AÉREO Excluye del AGCS los derechos de tráfico y los servicios directamente relacionados con el ejercicio de estos derechos. El AGCS se aplica a:

– los servicios de reparación y mantenimiento.

– la venta y comercialización de los servicios de transporte aéreo.

– los servicios de sistemas de reserva informatizados (SRI) Examen periódico del Anexo. 2.2 ANEXO SOBRE TELECOMUNICACIONES

338

Principales elementos: ν Reconoce la doble función de las telecom como sector independiente de

actividad económica y medio de transporte de otras actividades. ν Se aplica a todos los Miembros en todos los sectores. Objetivo: asegurar que los proveedores de servicios tengan acceso a las redes de servicios públicos de transporte de telecom de un Miembro para el suministro de cualquier servicio consignado en la Lista de este Miembro. 2.3 ANEXO SOBRE SERVICIOS FINANCIEROS Principales elementos: ν Contiene definiciones:

– los servicios financieros comprenden todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y todos los servicios bancarios y demás servicios financieros.

ν Excluye del AGCS:

– las políticas monetarias o cambiarias.

– los marcos legales de seguridad social o fondos públicos de pensiones.

– las actividades por entidades públicas por cuenta o garantía del Estado o con sus recursos financieros.

ν Permite medidas por motivos cautelares, incluyendo:

– protección de inversores, depositantes, tenedores de pólizas; o

– para garantizar la integridad y estabilidad del sistema financiero.

– Anexo sobre telecomunicaciones básicas.

3. ANEXOS RELACIONADOS CON NEGOCIACIONES

– Anexo sobre transporte marítimo.

– Segundo anexo sobre servicios financieros.

339

Anexo B. DECISIÓN 510 “LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA”

VISTOS: Los artículos 3, literal f), en la parte correspondiente a los Programas y Acciones de Cooperación Económica y Social, 11, 55 y 139 del Acuerdo de Cartagena; la Decisión 439, los artículos 5 y 11 de la Decisión 463, la Decisión 473, la Decisión 481, la Decisión 489 y la Decisión 493;

CONSIDERANDO:

1. Que, durante el XI y XII Consejo Presidencial Andino los Países Miembros reiteraron su voluntad de agregar a la libre circulación de bienes, la libre movilidad de servicios, de capitales y de personas en la Subregión para conformar, a más tardar el año 2005, un Mercado Común Andino que propicie el desarrollo humano de sus pueblos y fortalezca su inserción competitiva en la economía mundial;

2. Que la libre circulación de servicios es un elemento fundamental para la creación del Mercado Común Andino;

3. Que el artículo 14 de la Decisión 439 prevé la adopción, por parte de la Comisión de la Comunidad Andina, de un inventario de las medidas contrarias a los principios de Acceso al Mercado y Trato Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 8 de la Decisión 439 y tal como están definidas en los artículos XVI y XVII del AGCS;

4. Que el artículo 15 de la Decisión 439 prevé la realización de un proceso de liberalización del comercio subregional de servicios mediante el levantamiento gradual y progresivo de las medidas contenidas en el inventario a que se refiere el artículo 14;

5. Que el inciso 2º del artículo 15 de la Decisión 439 permite la liberalización, profundización o armonización del comercio intrasubregional de sectores de servicios cuyas características así lo requieran, mediante Decisiones sectoriales específicas y sobre la base de estudios sectoriales. En todo caso, los sectores amparados por estas Decisiones se regirán por lo establecido en ellas;

6. Que al amparo del artículo 4º de la Decisión 439 están excluidos del presente inventario los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, la adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros y las medidas relacionadas con los servicios de transporte aéreo;

340

7. Que el presente inventario tampoco incorpora las medidas que un País Miembro adopte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Decisión 439;

DECIDE:

Artículo 1.- Adoptar, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Decisión 439, el Inventario de medidas restrictivas o contrarias a los principios de Acceso a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros mantienen sobre el comercio de servicios, tal como aparece en el Anexo de esta Decisión.

Artículo 2.- El Inventario a que se refiere el artículo anterior incorpora todas las medidas de alcance nacional restrictivas del acceso a mercado y/o trato nacional, vigentes al 17 de junio de 1998, de conformidad con los siguientes criterios:

1. Recoge las medidas contrarias a los principios de acceso a mercado y/o trato nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 8 de la Decisión 439 y tal como están definidas en los artículos XVI y XVII del AGCS.

2. Excluye las medidas amparadas en los artículos 4 y 11 de la Decisión 439.

3. Corresponde a un esquema de lista negativa y constituye un instrumento de liberalización y transparencia. En ese sentido, se entenderá que las medidas excluidas están liberalizadas.

4. Utilizó como referencia la clasificación sectorial de la OMC, MTN.GNS/W/120 del 10 de julio de 1991.

5. Incluye medidas relativas a reconocimiento de títulos, licencias, acreditaciones y títulos profesionales sólo si contrarían los principios de acceso a mercado y/o trato nacional.

6. Incluye medidas laborales y migratorias sólo si contrarían los principios de acceso a mercado y/o trato nacional.

7. Excluye las medidas prudenciales del sector financiero, de conformidad con el párrafo 2, apartado a) del Anexo sobre servicios financieros del AGCS.

8. Consigna la identificación de la norma legal y de los artículos que contienen la restricción.

Artículo 3.- Las medidas de alcance local o regional, restrictivas de acceso a mercado y/o trato nacional, en los términos que prevé la Decisión 439, que los Países Miembros mantienen y no han sido incluidas en el inventario, serán incorporadas al programa de trabajo previsto en el artículo 6 de la presente Decisión y, en todo caso, serán notificadas por cada uno de los Países Miembros a la Secretaría General de la Comunidad Andina, a más tardar el 31 de diciembre de 2002. Las medidas a que se refiere este artículo que no sean notificadas dentro del plazo señalado, quedarán liberalizadas de manera automática.

341

Artículo 4.- Las medidas adoptadas por los Países Miembros con posterioridad al 17 de junio de 1998, se rigen por el principio de consolidación del status quo consagrado en el artículo 10 de la misma Decisión 439.

Artículo 5.- El proceso de liberalización o armonización sectorial se regulará de conformidad con el artículo 5 de la Decisión 439 y/o por disposiciones particulares contenidas en Decisiones sectoriales específicas, adoptadas por la Comisión de la Comunidad Andina, reunida como Comisión Ampliada, previa recomendación de los respectivos comités de autoridades o grupos de expertos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Decisión 439.

Artículo 6.- Dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Decisión, la Secretaría General someterá a consideración de los Países Miembros un programa de trabajo con el propósito de avanzar el proceso de liberalización del Comercio Subregional de Servicios. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta días del mes de octubre del año dos mil uno.”

342

Anexo C. El artículo 8 “definiciones”, Area de Libre Comercio de las América “ALCA”, Segundo Borrador de Acuerdo, Capítulo sobre Servicios, Declaración Ministerial 1 de noviembre de 2002 Quito Ecuador. Página Web. “SERVICIOS: El término "servicios" comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios prestados en ejercicio de facultades gubernamentales. SUMINISTRO DE UN SERVICIO: La producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio. SERVICIO SUMINISTRADO EN EJERCICIO DE FACULTADES GUBERNAMENTALES:

Una persona de una Parte que pretenda prestar o presta un servicio.

Un "servicio prestado en ejercicio de facultades gubernamentales" significa todos los servicios que no se presten en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios. Cualquier servicio que no es suministrado ni por razones comerciales, ni para entrar en competencia con una o más empresas económicas, e incluye:

a) las actividades realizadas por el banco central o una autoridad monetaria o cualquier otra entidad pública, en prosecución de políticas monetarias o cambiarias;

b) las actividades que formen parte de un sistema legal de seguridad social o de planes para jubilación públicos;

c) las actividades que formen parte de un sistema de seguridad nacional o para el establecimiento o mantenimiento del orden público; y

d) otras actividades realizadas por una entidad pública por cuenta o con garantía del Estado o con utilización de recursos financieros de éste.

PRESTADOR DE UN SERVICIO: [Toda]Cualquier persona que suministre un servicio. Cuando el servicio no sea suministrado por una persona jurídica directamente, sino a través de otras formas de presencia comercial, por ejemplo una sucursal, o una oficina de representación, se otorgará, no obstante, al prestador de servicios (es decir, a la persona jurídica), a través de esa presencia, el trato otorgado a los prestadores de servicios en virtud del Capitulo. Ese trato se otorgará a la presencia a través de la cual se suministra el servicio, sin que sea necesario otorgarlo a ninguna otra parte del prestador situada fuera del territorio en el que se suministra el servicio. PRESTADOR DE SERVICIOS DE UNA PARTE:

343

CONSUMIDOR DE SERVICIOS: Toda persona que reciba o utilice un servicio.

i) los gobiernos y autoridades centrales, regionales, o locales ,los gobiernos y autoridades centrales][, regionales, nacionales o federales, o estatales, o provinciales, departamentales, municipales o locales; o/y

Significa medidas adoptadas por:

[c) el acceso a y el uso de redes y servicios de distribución, transporte o telecomunicaciones relacionados con la prestación de un servicio;

[d) la presencia, incluida la presencia comercial, en su territorio de un prestador de servicios de otra Parte de personas de una Parte en el territorio de otra Parte para el prestación de un servicio; y

MEDIDA: A los efectos de este capítulo se entenderá por medida, cualquier medida adoptada por una Parte, ya sea en forma de ley, reglamento, regla, procedimiento, decisión o disposición administrativa, o en cualquier forma. MEDIDA ADOPTADA O MANTENIDA POR UNA PARTE: Las medidas significan medidas adoptadas [tomadas] por:

ii) las instituciones u los organismos no gubernamentales en ejercicio de facultades reglamentarias, administrativas u otras de carácter gubernamental que le hayan sido delegadas facultades en ellas delegadas por esos gobiernos o/y las autoridades centrales, regionales o locales mencionadas en el literal (i).

a) autoridades gubernamentales, gobiernos y autoridades centrales, nacionales o federales, estatales, provinciales, departamentales, municipales o locales y locales; e

b) instituciones no gubernamentales que realizan funciones que les fueron] [en ejercicio de facultades en ellas delegadas por los gobiernos o autoridades a las que se hizo referencia en el apartado (a).

MEDIDAS ADOPTADAS POR LAS PARTES QUE AFECTAN AL COMERCIO DE SERVICIOS:

[a) la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio;

b) la compra, uso o pago de un servicio;

[e) el otorgamiento de una fianza u otra forma de garantía financiera, como condición para el prestación de un servicio.

[f) el acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de las Partes, y la utilización de los mismos con motivo del prestación de un servicio.

344

Abarca las medidas referentes a:

a) La compra, pago o utilización de un servicio; b) El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por

prescripción de esas Partes, y la utilización de las mismas con motivo del suministro de un servicio;

c) La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de una Parte en el territorio de otra Parte para el suministro de un servicio.

NIVEL DE GOBIERNO: Se refiere a lo nacional, estatal, regional, departamental, federal, municipal, provincial, cantonal, etc., niveles en los que pueden adoptarse medidas que afecten el comercio de servicios en las Partes.

COMERCIO TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS O PRESTACION TRANSFRONTERIZA DE SERVICIOS:

La prestación de un servicio: significa la prestación de un servicio:

La referencia a los gobiernos nacional, o federal o provincial o y estatal incluye a los organismos no gubernamentales que ejerzan facultades reglamentarias, administrativas u otras de carácter gubernamental que le hayan sido delegadas por esos gobiernos.

a) del territorio de una Parte al territorio de otra Parte; b) en el territorio de una Parte por personas de esa Parte a personas de

otra Parte o; c) por un nacional de una Parte en territorio de otra Parte; pero no incluye la prestación de un servicio en el territorio de una Parte mediante por una inversión en ese territorio, tal como se define en el Artículo ( ) del Capítulo sobre inversiones.

SUMINISTRO DE SERVICIOS: Comercio de servicios transfronterizo o la prestación transfronteriza de servicios se define como el prestación de un servicio: a) del territorio de una Parte al territorio de cualquier otra Parte; b) en el territorio de una Parte por personas de esa Parte a personas de otra Parte [a un consumidor [de servicios] de cualquier otra Parte; o c) por un prestador de servicios de una Parte mediante la presencia comercial en el territorio de cualquier otra Parte;]

345

d) por personas físicas un nacional de una Parte, un prestador de servicios de una Parte mediante la presencia de personas físicas] en el territorio de cualquier otra Parte.

Significa el suministro de servicios: a) del territorio de una Parte al territorio de cualquier otra Parte; b) en el territorio de una Parte a un consumidor de servicios de cualquier otra Parte; c) por un [prestador][prestador] de servicios de una Parte mediante

presencia comercial en el territorio de cualquier otra Parte; d) por un [prestador][prestador] de servicios de una Parte mediante la presencia de personas naturales de una Parte en el territorio de cualquier otra Parte.]] SERVICIO DE OTRA PARTE: El servicio suministrado: a) desde o en el territorio de esa otra Parte; o

b) por un prestador de servicios de esa otra Parte mediante presencia comercial o mediante la

presencia de personas físicas. Un servicio suministrado: a) desde o en el territorio de esa Parte, por un prestador de servicios de

esa Parte; b) en el caso del suministro de un servicio mediante presencia comercial, o

mediante la presencia de personas físicas, por un prestador de servicios de otra Parte.

PRESENCIA COMERCIAL: Todo tipo de establecimiento comercial o profesional, a través , entre otros medios de:

a) la constitución, adquisición o mantenimiento permanencia de una persona jurídica; o, así como

b) la creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de representación localizadas, dentro del en el territorio de una Parte, con el fin de suministrar prestar un servicio.

SECTOR:

346

Sector de un servicio significa:

a) con referencia a un compromiso específico, uno o varios subsectores de ese servicio, o la totalidad de ellos, según se especifique en la lista de una Parte;

b) en otro caso, la totalidad de ese sector de servicios, incluidos todos sus subsectores.

EMPRESA: Cualquier Una entidad constituida u organizada conforme a la legislación vigente aplicable, tenga o no fines de lucro y sea de propiedad privada o gubernamental, así como otras organizaciones o unidades económicas que se encuentran constituidas u organizadas conforme a la legislación aplicable tales como incluidas las compañías, fundaciones, sociedades, fideicomisos, participaciones, empresas de propietario único, coinversiones u otras asociaciones y la sucursal de una empresa. No obstante lo anterior, no incluye las sociedades anónimas con acciones al portador. EMPRESA DE UNA PARTE: Una empresa constituida u organizada de conformidad con las leyes de una Parte, incluidas las sucursales localizadas en el territorio de una Parte y realizando actividades económicas en ese territorio. EMPRESA: Una entidad constituida u organizada de acuerdo con las leyes correspondientes, con o sin fines de lucro, bajo propiedad o el control privado o público. Entre las formas que puede adoptar una compañía se incluyen: corporación, fondo, sociedad, propiedad de un único dueño, sucursal, empresa mixta, asociación u organización similar. EMPRESA U OTRA ENTIDAD LEGAL:

a) es propiedad sustancial si los nacionales mencionados en los apartados 5(a) y (b) tienen la plena propiedad de más del 50% del capital social de la empresa o entidad; y b) está bajo el control efectivo si los nacionales mencionados en el apartado (a) de este párrafo tienen el poder de designar a la mayoría de sus directores o de dirigir legalmente sus operaciones.

PERSONA: Una persona física o una persona jurídica. Q. PERSONA FISICA: Será definido como: a) un ciudadano de la Parte

347

b) un residente permanente de esa Parte de conformidad con las leyes nacionales de la respectiva Parte.

PERSONA FISICA DE OTRA PARTE: Nacional de otra Parte de conformidad con su legislación. Una persona física que resida en el territorio de esa otra Parte o de cualquier otra Parte y que, con arreglo a la legislación de esa otra Parte, sea nacional de esa otra Parte.

PERSONA JURIDICA:

b) sea propiedad sustancial y esté efectivamente controlada por personas que figuran en la lista que aparece en los párrafos [ ](a) y (b) señalados anteriormente.

[Será definido como una compañía u otra entidad jurídica constituida en una Parte de conformidad con sus leyes respectivas, siempre y cuando dicha compañía u otra entidad jurídica:

a) tenga registradas su oficina y administración central y lleve a cabo una actividad sustancial en los Partes del Acuerdo;

Toda entidad jurídica debidamente constituida u organizada de otro modo, con arreglo a la legislación aplicable, tenga o no fines de lucro, y ya sea de propiedad privada o pública, con inclusión de cualquier sociedad de capital, sociedad de gestión (trust), sociedad personal, partnertship, empresa conjunta, empresa individual o asociación. PERSONA JURIDICA DE OTRA PARTE: Toda persona jurídica constituida u organizada con arreglo a la legislación de esa otra Parte y que desarrolle o programe desarrollar operaciones comerciales sustantivas en el territorio de esa Parte o de cualquier otra Parte. Una persona jurídica de otra Parte:

a) es “propiedad” de personas de una Parte, si estas personas tienen la plena propiedad de más del 50% de su capital social; b) está bajo el “control” de personas de una Parte si estas tienen la facultad de designar a la mayoría de sus directores o de dirigir legalmente sus operaciones; c) es “afiliada” respecto de otra persona cuando la controla o esta bajo su control, o cuando una y otra están bajo el control de una misma persona.

RESTRICCION CUANTITATIVA NO DISCRIMINATORIA: Una medida no discriminatoria que impone limitaciones sobre:

348

a) el número de prestadores de servicios, sea a través de una cuota, monopolio o una prueba de necesidad económica o por cualquier otro medio cuantitativo; o b) las operaciones de cualquier prestador de servicios, sea a través de una

cuota o de una prueba de necesidad económica, o por cualquier otro medio cuantitativo.

SERVICIOS PROFESIONALES: Los servicios que para su prestación requieren educación superior especializada o adiestramiento o experiencia equivalentes y cuyo ejercicio es autorizado o restringido por una Parte, pero no incluye los servicios prestados por personas que practican un oficio o a los tripulantes de barcos mercantes y aeronaves. SERVICIOS AEREOS ESPECIALIZADOS: Los servicios de Cartografía aérea, topografía aérea, fotografía aérea, control de incendios forestales, extinción de incendios, publicidad aérea, remolque de planeadores, servicio de paracaidismo, servicios aéreos para la construcción, transporte aéreo de madera en trozas o troncos, vuelos panorámicos, vuelos de entrenamiento, inspección y vigilancia aérea y rociamiento aéreo.

IMPUESTOS DIRECTOS: Abarca todos los impuestos sobre los ingresos totales, sobre el capital total o sobre elementos de los ingresos o del capital, incluidos los impuestos sobre los beneficios por enajenación de bienes, los impuestos sobre sucesiones, herencias y donaciones y los impuestos sobre las cantidades totales de sueldos o salarios pagadas por las empresas, así como los impuestos sobre plusvalías.

349

Anexo D. Recomendaciones del Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico. Declaración Ministerial 1

noviembre 2002 Quito Ecuador. ALCA, página Web.

1. Los países del ALCA deberían alentar la existencia de una estrecha cooperación, internamente y dentro del Hemisferio, entre los gobiernos, empresas y ciudadanos—los actores—a fin de identificar y abordar todos los factores necesarios para reducir la brecha digital y aprovechar al máximo las oportunidades digitales.

a)

5. Los países del ALCA deberían promover el desarrollo de dispositivos alternativos de acceso a Internet, así como la infraestructura y acceso asequibles y reconocer que la promoción de la competencia en las tecnologías de la información y comunicaciones es importante para mejorar el acceso a Internet. Más aún, los países del ALCA deberían apoyar, patrocinar y ejecutar proyectos de acceso comunitario que faciliten el uso generalizado de Internet a precios razonables que tengan en consideración la realidad económica de nuestros países.

2. Los países del ALCA deberían cooperar, dentro del Hemisferio, para

propiciar el establecimiento de asociaciones entre los sectores público y privado destinadas a los ciudadanos y empresas, y diseñadas para:

ampliar el acceso a, y promover el desarrollo de, infraestructuras de la información;

b) alentar el uso de las tecnologías de información y del comercio electrónico;

c) promover las oportunidades digitales derivadas del desarrollo del comercio electrónico, a través de la formulación de leyes y reglamentos que rijan los aspectos principales del comercio electrónico internacional entre los estados del Hemisferio; e

d) impulsar el empleo de tecnologías de información a fin de satisfacer necesidades sociales, tales como educación y asistencia médica.

3. Los países del ALCA deberían promover políticas tendientes a reducir la

brecha digital, apoyando el desarrollo continuo del comercio electrónico dentro de las PYMEs y los sectores rurales, y deberían proveer los respectivos programas de capacitación.

4. Los países del ALCA deberían considerar mecanismos que permitan medir

los avances de los diferentes sectores en su esfuerzo por reducir la brecha digital

6. Se deberían desarrollar acciones concretas para mejorar y ampliar el nivel

de educación y la formación de profesionales y técnicos en el uso de las

350

nuevas tecnologías.

7. Deberían considerarse programas internos de estímulo, para propiciar desarrollos tecnológicos en cada país miembro, que permitan la incorporación de tecnologías en los procesos locales, promuevan la innovación y para crear nuevos emprendimientos empresariales.

8. Se deberían identificar acciones concretas internas que estimulen la

producción de información y contenido en línea locales a ser accesada a través de Internet.

CONSIDERACIONES PARA EL FUTURO Algunas delegaciones entienden que el enfoque del comercio electrónico debería pasar de la discusión a la acción. Los programas deberían ser diseñados para asistir a los países capturar los beneficios del comercio electrónico y desarrollar las herramientas necesarias para implementar el ALCA. En ese sentido algunas delegaciones consideran que en cumplimiento al mandato de los Ministros es fundamental que continúe el trabajo del Comité Conjunto al interior del ALCA con una nueva agenda de trabajo que recoja las sugerencias y recomendaciones derivadas de las discusiones sostenidas al interior del Comité y demás temas relacionados con el comercio electrónico. Algunas delegaciones consideran que el examen de los siguientes tópicos podrían ser considerados durante el próximo período: a) el diseño o desarrollo de lineamientos o recomendaciones sobre comercio electrónico para los gobiernos en el Hemisferio como, por ejemplo, ayudar a los países en la implementación de leyes internas sobre comercio electrónico o la revisión eventual de protección al consumidor; b) proyectos que ofrezcan soluciones prácticas de negocios que faciliten el comercio electrónico y el comercio. Algunas delegaciones consideran que el Comité, durante su cuarta sesión, debería analizar y hacer recomendaciones en cuanto a como el comercio electrónico debería ser tratado en el contexto de las negociaciones del ALCA de acuerdo con el Mandato recibido en la Ministerial de Buenos Aires.

351

Anexo E. CONCEPTO 73473 14 de agosto de 2001: TRATADOS INTERNACIONALES, COMUNIDAD ANDINA, PRESTACIÓN DE

SERVICIOS

Problema jurídico: ¡Las empresas extranjeras pertenecientes a países miembros del pacto andino que prestan servicios en Colombia están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto de los ingresos que por ese concepto perciben en el país? Tesis jurídica: Si están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios los ingresos que por concepto de prestación de servicios en el país reciben las sociedades extranjeras en Colombia: Interpretación jurídica: En términos generales y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 12 y 20 del E.T. y salvo las excepciones específicas en los pactos internacionales y en el derecho interno las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, únicamente sobre rentas de fuente nacional. Son igualmente sujetos pasivos del impuesto complementario de remesas, en los términos del artículo 319 y siguientes del E.T., (Título IV Libro primero) por la transferencia al exterior de rentas o ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, cualquiera sea el beneficiario de las mismas o el de la transferencia, salva, claro está, las exoneraciones específicas en los pactos internacionales. El artículo 24 del citado ordenamiento legal considera como ingresos de fuente nacional entre otros, la prestación de servicios dentro del territorio nacional de manera permanente o transitoria, o las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, la prestación de servicios de personas jurídicas, cuando el trabajo a o la actividad se desarrolle dentro del país, las compensaciones por servicios personales pagados por el Estado colombiano, cualquiera sea el lugar donde se halla prestado, etc., por lo tanto en estas condiciones las empresas extranjeras que realizan algunas de estas actividades o de las señaladas de manera enunciativa en el artículo 24 y siendo contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios deben cumplir con todas y cada una de las obligaciones tributarias que el Estado colombiano impone, como son entre otras las de presentar sus declaraciones de renta y complementarios, ventas y retención en la fuente cuando a ello hubiere lugar, facturar los servicios prestados en Colombia, etc. Y es lo general que, como sujetos pasivos del impuesto sobre la renta y complementarios que son, todos los ingresos que perciban en desarrollo de su actividad o a título de ganancias ocasionales están gravados y sometidos a retención en la fuente si quien los efectúa tiene la calidad de agente retenedor. Así las cosas podemos afirmar que, las sociedades extranjeras tributan en Colombia sobre los ingresos que perciban como contraprestación por la prestación de servicios en el país y por tanto se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta el cual debe ser retenido en la fuente a la tarifa del 35% aplicable sobre el valor nominal del pago o abono

352

respectivo, salvo que se trate de aquellos pagos respecto de los cuales se prevé una tarifa específica. Adicionalmente la transferencia o situación en el exterior de estos ingresos gravados de fuente nacional directamente o a través de intermediarios o cuentas bancarias en el exterior, o mediante compensaciones, causa el impuesto de remesas el cual se retendrá en la fuente a una tarifa del 7% aplicable a la base que resulte de restar del pago o abono respectivo el impuesto sobre la renta correspondiente. Salvo que se trate de aquellos pagos respecto de los cuales igualmente se prevé una tarifa específica. En cuanto al régimen impositivo previsto en el Pacto Andino, la División de Asuntos Internacionales de esta Dirección en Oficio 74-00-031/134 radicación 029969 del 11 de abril de 2001 indicó, que en la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena contentiva del Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros que se encuentra vigente, contempla en los artículos 13 y 14 en relación a los ingresos relativos a la prestación de servicios, lo siguiente: Artículo 13 Rentas provenientes de prestación de servicios personales: Las remuneraciones, honorarios, sueldos, salarios, beneficios y compensaciones similares, percibidas como retribuciones por servicios prestados por empleados, profesionales, técnicos o por servicios personales en general, solo serán gravables en el territorio en el cual tales servicios fueren prestados, con excepción de sueldos, salarios, remuneraciones y compensaciones similares percibidos por: a) Las personas que prestaren servicios a un país miembro, en ejercicio de

funciones oficiales debidamente acreditadas, que solo serán gravables por el país miembro aunque los servicios se presten dentro del territorio de otro país miembro.

b) Las tripulaciones de naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de transporte que realizaren tráfico internacional, que solo serán gravables en el país miembro en cuyo territorio estuviere domiciliado el empleador.

Artículo 14 Empresas de servicios profesionales y asistencia técnica: Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales y asistencia técnica serán gravables solo en el país miembro en cuyo territorio se presten tales servicios. Siendo así forzoso es concluir, que las empresas de países integrantes del Pacto Andino que presten servicios en Colombia, están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto de los ingresos que por la prestación de servicios en el país perciben. Tratándose de servicios de consultoría prestados por sociedades extranjeras sin domicilio en el país, el artículo 408 del E.T. en su inciso 2, prescribe: Los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del 10%, a título de impuestos de renta y de remesas, bien sea que se presten en el país o desde el exterior.

353

Anexo F. CONCEPTO 103005 27 de noviembre de 2001: SERVICIOS GRAVADOS, - DERECHOS DE AUTOR DE OBRAS MUSICALES

Problema jurídico: ¿Constituye servicio susceptible de generar impuesto sobre las ventas el negocio por el cual e un autor o compositor concede la explotación comercial de sus obras?

Solicita usted distinguir entre el concepto de “derecho de autor” propiamente dicho, esto es la contraprestación dineraria que recibe el autor por haber autorizado la explotación del bien incorporal (su derecho), y el “derecho de autor” como protección que otorga la ley al creador de una obra, protegiendo la dignidad, habilidad y trabajo del autor, que “se refiere a lo recibido por el autor de su obra musical, a través de cualquiera se los exportadores.” Este despacho no encuentra diferencia en los extremos planteados. Dice usted que el derecho de autor comprende derechos morales y patrimoniales, éstos últimos transferibles a terceros, quienes los explotan de conformidad con el contrato que celebren con el autor. Acepta que esta “explotación” comercial si constituye un servicio gravado con IVA, pero que cuando el autor autoriza la explotación de su obra no presta un servicio, ya que quien explota la obra no es el autor sino un tercero que es el contratista, a quien aquel otorga una mera autorización. Por lo anterior, infiere que la autorización que otorga el autor no es un servicio para efectos del impuesto sobre las ventas; noción que si se concreta como la obligación de hacer en cabeza de quien haya contratado con el autor la explotación de su obra. Observa este despacho cómo para usted es claro que el autor de una obra, musical por ejemplo, puede autorizar a un tercero la explotación comercial de su obra, autorización que le genera una contraprestación económica. Por otra parte, en los conceptos emitidos sobre el asunto, y especialmente en los distinguidos con los números 04608 y 09324 del año 2000, cuya reconsideración solicita, el despacho ha afirmado que el hecho de otorgar en Colombia licencias y/o autorizaciones para el

Interpretación jurídica: Solicita usted reconsideración de los conceptos números 4608 y 9324 de enero 20 y febrero 4 del año 2000, respectivamente, en cuanto expresan que las sumas que los autores, concretamente los de obras musicales, perciben por autorizar la explotación comercial de sus obras, constituyen base gravable de un servicio sujeto al impuesto sobre las ventas. . Se sustenta esta posición interpretativa en la noción de servicio para efectos del impuesto sobre las ventas, contenido en el artículo 1 del Decreto 1372 de 1991 y en el literal a), numeral 3, del parágrafo 3 del artículo 420 del Estatuto Tributario., principalmente.

uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles, constituye un servicio sujeto al impuesto sobre las ventas, con igual o mejor razón que cuando similar autorización se otorga desde el exterior, como lo contempla el E.T. en el artículo 420, parágrafo 3, numeral 3, literal a). Ahora bien, seguramente la persona o la entidad a quien el autor, en virtud del derecho que posee sobre su

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creación artística, otorga la licencia de explotar su derecho de autor, la explotará comercialmente. Esta circunstancia lo que pone de manifiesto, en relación con el régimen del impuesto sobre las ventas, es que aparecen dos responsables del impuesto en relación con la explotación del mismo derecho de autor, pero con circunstancias completamente diversas en cuanto a la conformación de la base gravable y del impuesto que legítimamente puedan descontar; pero no puede inferirse que uno solo sea el responsable. Por lo expuesto, el despacho no ve fundamento para reconsiderar los conceptos que usted solicita. Por el contrario, se ratifica en los expresado en ellos.

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Anexo G. LIBRO DE CARÁCTER CIENTÍFICO Y CULTURAL PUBLICADO VÍA INTERNET E INTRANET

(Documento extractado del E.T. LEGIS DOCTRINA [§ 2168]).

“El libro de carácter científico y cultural que se publica en Internet e intranet, para ser leído por el usuario con posibilidad de imprimirlo en papel por el mismo y que posee su correspondiente ISBN de la Cámara Colombiana del Libro, es un bien que goza de la exención de IVA. "Al tenor de lo dispuesto por el artículo 478 del estatuto tributario, los libros y revistas de carácter científico y cultural se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas, siempre y cuando dichos bienes sean calificados por el Gobierno Nacional. A su turno el artículo 23 de la ley del libro (L. 98/93) señala que los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural y los diarios y publicaciones periódicas, cualquiera que sea su procedencia, continuarán exentas del impuesto sobre las ventas. Como quiera que las disposiciones establecen como condición para que se configure la exención legal, que debe tratarse de libros y revistas de carácter científico y cultural, nos remitimos al artículo 2º de la Ley 98 el cual dispone que se consideran libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de carácter científico y cultural los editados, producidos e impresos en la República de Colombia, de autor nacional o extranjero en base papel o publicados en medios electromagnéticos. En lo que concierne a la forma de su publicación, la ley del libro amplió su cobertura a libros y revistas que hayan sido publicados en base papel o en medios electromagnéticos, lo cual permite deducir que tratándose de libros que se publiquen en Internet e intranet, para ser leídos por el usuario con posibilidad de imprimirlo en papel por él mismo, éstos poseen la calidad de bienes exentos, siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. Se reitera que lo que prevalece como condición para efectos de la exención del impuesto sobre las ventas, es el carácter de científico y cultural que los bienes poseen, independientemente si el soporte material de los mismos, es el papel o un medio electromagnético. Ahora bien, si el medio de publicación es el Internet o intranet, constituye un medio electromagnético de los que la norma permite. Lo anterior supone entonces que la administración de impuestos nacionales al momento de verificar la procedencia de la devolución del impuesto sobre las ventas respecto de los bienes exentos, requerirá previamente la certificación de libros y revistas de carácter científico y cultural expedida por el Ministerio de Cultura, por cada uno de los bienes. En este mismo sentido se ha pronunciado este despacho en conceptos anteriores, 74231 de 1995, 48495 de 1997 y 4313 de 1999 ..... El artículo 21 de la Ley 98 de 1993 establece una exención del impuesto sobre la renta y complementarios, cuya vigencia es de veinte años a partir de la vigencia de dicha ley, para las empresas editoriales constituidas en

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Colombia como personas jurídicas, cuya actividad económica y objeto social sea exclusivamente la edición de libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico y cultural. La norma exige que la capacidad jurídica de la empresa editorial se circunscriba de manera exclusiva a la edición de libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico y cultural. Ahora bien, tratándose de empresas editoriales cuyas publicaciones se distribuyen por medio de internet o intranet, deben cumplir con los presupuestos que la ley dispone para gozar de la exención del impuesto sobre la renta y complementarios, lo cual supone entonces que se constituyan en Colombia como personas jurídicas cuyo objeto social sea exclusivamente la edición de los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural, y que además la edición y publicación, en este caso, se realice en el territorio nacional. Respecto de la calificación por el Ministerio de Cultura, es de advertir que mientras en el impuesto sobre las ventas la certificación se establece respecto de la calidad de los bienes (libros, revistas, folletos, coleccionables seriados) de carácter científico y cultural, en el impuesto sobre la renta se predica sobre las empresas editoriales, es decir respecto del sujeto o contribuyente del gravamen". (DIAN, Conc. 43071. Mayo. 5/99).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 2º de la Ley 98 de 1993, señaló claramente que “para los fines de la presente ley se consideran libros, revistas, folletos, coleccionables seriados o publicaciones de carácter científico o cultural, los editados, producidos en impresos en la República de Colombia, de autor nacional o extranjero, en base de papel o publicados en medios electromagnéticos”. De lo anterior, si el libro en medio electromagnético que acompaña a uno en base de papel en un único empaque, tiene y cumple las características enunciadas en la Ley 98 de 1993 para ser considerado como libro, de acuerdo a la norma anteriormente citada, deberá ser reconocido como tal y por ende gozaría de los beneficios tributarios que éstos tienen. Por el contrario, si el complemento es un material diferente al libro o no tiene ni cumple con los requisitos legales para ser considerado como tal, soportaría el gravamen del impuesto sobre las ventas con relación a tal complemento, de acuerdo con la derogatoria aludida.

LIBRO ELECTROMAGNÉTICO QUE ACOMPAÑA A UNO EN BASE DE PAPEL: “Si el libro electromagnético que acompaña a uno en base de papel en un único empaque, tiene y cumple las características para ser considerado como libro, gozará del beneficio tributario. A partir de la Ley 488 de 1988, el artículo 154 derogó expresamente el beneficio fiscal que tenía el complemento visual, audiovisual y sonoro de los libros científicos y culturales, entendiendo como complemento la cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra cosa para hacerla íntegra o perfecta.

(.......)

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Por otra parte, y de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1909 de 1992*, los derechos de aduana están conformados por todos derechos, impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de cualquier clase, los derechos antidumping o compensatorios y todo aquel otro pago que se fije o exija, directa o indirectamente, por la importación de mercancías al territorio nacional. Se exceptúa de estos derechos, el impuesto sobre las ventas causado con la correspondiente importación. Por ello, en las importaciones, la base gravable del impuesto sobre las ventas, de conformidad con el artículo 459 del estatuto tributario, será la misma que se tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionada con el valor de estos últimos. Y cuando no sea posible determinar la base gravable separadamente, se tomará aquella que contemple el valor de la mercancía, determinado según lo establezcan las disposiciones que rijan la valoración aduanera". (DIAN, Conc. 59422, jun. 29/99).

*NOTA: El Decreto 1909 de 1992, fue derogado por el Decreto 2685 de 1999, por el cual se modifica la legislación aduanera .

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Anexo H. CONCEPTO 95227 (26 de octubre de 2001) PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE PUBLICIDAD, TARIFA DEL IVA EN LOS

SERVICIOS DE PUBLICIDAD, RADIO, PRENSA Y TELEVISIÓN

Interpretación jurídica: El artículo 468-1 del E.T. fue adicionado por la ley 488 de 1998 en el sentido de señalar que los servicios de publicidad se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas al diez por ciento (10%) y a partir del 1 de enero del año 2001 a la tarifa del 16 %. (.....)

- Creación de mensajes, campañas y piezas publicitarias.

- Diseño, elaboración y producción de mensajes y campañas publicitarias. - Servicios de actuación, periodísticos, locución, dirección de programas y

libretistas, para la materialización del mensaje, campaña o pieza publicitaria.

- Elaboración de planes de medios.

Problema jurídico: ¿El servicio de intermediación en la prestación de los servicios de publicidad en un radio se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas?

Tesis jurídica: El servicio de intermediación en la prestación de los servicios de publicidad se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas a la tarifa general.

El decreto 433 de 10 de marzo de 1999 en su artículo 25 define el servoicio de publicidad así: “Definición de servicio de publicidad. Para efectos del impuesto sobre las ventas se consideran servicio de publicidad todas las actividades tendientes a crear, diseñar, elaborar, interpretar, publicar, o divulgar anuncios, avisos, cuñas o comerciales, con fines de divulgación al público en general, a través de los diferentes medios de comunicación, tales como radio, prensa, revistas, televisión, cine, vallas, pancartas, impresos, insertos, así como la venta o alquiler de espacios para mensajes publicitarios en cualquier medio, incluidos los edictos, avisos clasificados y funerarios. Igualmente, se consideran servicios de publicidad los prestados en forma independiente o por las agencias de publicidad, referidos a todas aquellas actividades para que la misma se concrete, tales como:

- Estudio de producto o servicio que se venda al cliente. - Análisis de publicidad.

- Análisis y asesoría en la elaboración de estrategias de mercadeo publicitario.

- Ordenación y pauta en los medios. En consecuencia, los servicios de publicidad causan el impuesto sobre las ventas, salvo en los casos expresamente señalados en la ley con el cumplimiento de las condiciones previstas en cuanto a los ingresos por ventas de publicidad.

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Es de anotar, que aunque se considera servicio de publicidad la ordenación de avisos y de pauta en los medios, si la sociedad intermediaria entre quien ordena el aviso y el medio de publicidad (periódico, radio, televisión, revistas, etc.) cobra por esta labor, se causa el impuesto sobre las ventas sobre el valor correspondiente a la comisión que se cobre a la tarifa general del impuesto. Los servicios de intermediación en publicidad entre el medio publicitario y quien contrata la publicidad están gravados con el impuesto sobre las ventas a la tarifa del 16 % sobre el valor de la remuneración que devengue por su intermediación y la retención en la fuente por el impuesto a las ventas será equivalente al 75 % del valor del impuesto generado, salvo se trate de un responsable del régimen simplificada, en cuyo caso no habrá lugar a efectuar retención por este concepto.

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Anexo I. CONCEPTO 071465 DE 2001 AGOSTO 8 CONTRATO DE MANDATO EN DONDE LOS SERVICIOS LOS RECIBE UNA

EMPRESA ASEGURADORA DOMICILIADA EN EL EXTERIOR

Problema Jurídico: ¿Se genera el impuesto sobre las ventas en un contrato de mandato en donde los servicios los recibe una empresa domiciliada en el exterior? Tesis Jurídica: Se genera el impuesto sobre las ventas en la prestación de servicios dentro del país. “De conformidad con el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario el impuesto sobre las ventas se genera en la prestación de servicios dentro del país salvo que se encuentren excluidos. Por su parte el artículo literal e) del artículo 481 modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000 señala que son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos en el exterior y vendidos por agencias operadoras u hoteles inscritos en el Registro Nacional de Turismo, según lo establecido en la Ley 300 de 1996, y siempre y cuando se efectúe el respectivo reintegro cambiario. Del contenido legal de los dos textos citados se deriva que en no todos los servicios prestados en el país se encuentran sometidos al impuesto, como es caso para los señalados, entre otros, en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario los cuales son exentos del impuesto sobre las ventas en cuanto se entiendanexportados. En el caso que nos ocupa es necesario, para determinar si se genera el impuesto sobre las ventas, distinguirse dos relaciones jurídicas: Una la existente entre la empresa aseguradora que tiene domicilio en el exterior y el consultor o intermediario en Colombia que obra sin representación. La segunda entre el asegurador y la persona que sufre el siniestro y el armador. En cuanto la relación existente entre la aseguradora y el consultor se genera el impuesto sobre las ventas en la medida en que la prestación de los servicios del consultor o intermediario se realiza dentro del país. En este evento, esta persona debe retener el impuesto sobre las ventas en el 100 por ciento de conformidad con el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario. En la segunda relación ( la existente entre el armador o el afectado y la empresa aseguradora) no se genera el impuesto en la medida en que al obrar el intermediario o consultor sin representación, la prestación del servicio de seguro se entiende realizada en su totalidad en el exterior por cuanto quien lo presta es la empresa aseguradora que no tiene domicilio en Colombia.”

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Anexo J. CONVENIO CON LOS PAÍSES MIEMBROS DEL PACTO ANDINO (Hoy Comunidad Andina) DECRETO 1551 DE 1978

(Julio 28)

ART. 1º-A partir de la expedición del presente decreto, se aplicará el convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros, aprobado por el artículo 1º de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que consta en el Anexo 1 de esta decisión, cuyo texto es el siguiente:

El presente convenio se aplicará también a las modificaciones que se introdujeron a los referidos impuestos y a cualquier otro impuesto que en razón de su base gravable o materia imponible fuera esencial y económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuera establecido por alguno de los países miembros con posterioridad a la firma del presente convenio. (...).

CAPÍTULO II

ART. 4º- Jurisdicción tributaria. Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el país miembro en el que las rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en este convenio.

ANEXO I Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros CAPÍTULO I Materia del convenio y definiciones generales ART. 1º- Materia del convenio. El presente convenio es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los países miembros respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Se aplica principal y específicamente a los siguientes: (...). En Colombia, al impuesto nacional sobre la renta y a los complementarios de patrimonio y exceso de utilidades regidos por la Ley número 81 de 22 de diciembre de 1960 y sus modificaciones y adiciones contenidas en la Ley número 21 de 1963, el Decreto número 1366 de 1967, la Ley número 63 de 1968 y la Ley número 27 de 1969. (...).

Impuesto a la renta

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ART. 5º- Rentas provenientes de bienes inmuebles. Las rentas de cualquier naturaleza provenientes de bienes inmuebles sólo serán gravables por el país miembro en el cual dichos bienes estén situados. ART. 6º- Rentas provenientes del derecho a explotar recursos naturales. Cualquier beneficio percibido por el arrendamiento o subarrendamiento por la cesión o concesión del derecho a explotar o a utilizar en cualquier forma los recursos naturales de uno de los países miembros, sólo será gravable por ese país miembro. ART. 7º- Beneficios de las empresas. Los beneficios resultantes de las actividades empresariales sólo serán gravables por el país miembro donde éstas se hubieren efectuado.

Cuando una empresa efectuare actividades en dos o más países miembros cada uno de ellos podrá gravar las rentas que se generen en su territorio. Si las actividades se realizaren por medio de representantes o utilizando instalaciones como las indicadas en el parágrafo anterior, se atribuirán a dichas personas o instalaciones los beneficios que hubieren obtenido si fueren totalmente independientes de la empresa.

(...).

ART. 8º- Beneficios de empresas de transporte. Los beneficios que obtuvieren las empresas de transporte aéreo, terrestre, marítimo, lacustre y fluvial, sólo estarán sujetos a obligación tributaria en el país miembro en que dichas empresas estuvieren domiciliadas. ART. 9º- Regalías derivadas de la utilización de patentes, marcas y tecnología. Las regalías derivadas de la utilización de marcas, patentes, conocimientos técnicos no patentados u otros bienes intangibles de similar naturaleza en el territorio de uno de los países miembros sólo serán gravables en ese país miembro. ART. 10.- Intereses. Los intereses provenientes de créditos sólo serán gravables en el país miembro en cuyo territorio se haya utilizado el crédito. Salvo prueba en contrario, se presume que el crédito se utiliza en el país desde el cual se pagan los intereses. ART. 11.- Dividendos y participaciones. Los dividendos y participaciones sólo serán gravables por el país miembro donde la empresa que los distribuye estuviere domiciliada.

363

ART. 12.- Ganancias de capital. Las ganancias de capital sólo podrán gravarse por el país miembro en cuyo territorio estuvieren situados los bienes al momento de su venta, con excepción de las obtenidas por la enajenación de:

a) Las personas que prestaren servicios a un país miembro en ejercicio de funciones oficiales debidamente acreditadas que sólo serán gravables por ese país, aunque los servicios se presten dentro del territorio de otros países miembros, y b) Las tripulaciones de naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de transporte que realizaren tráfico internacional, que sólo serán gravables por el país miembro en cuyo territorio estuviere domiciliado el empleador.

ART. 15.- Pensiones y anualidades. Las pensiones, anualidades y otras rentas periódicas semejantes sólo serán gravables por el país miembro en cuyo territorio se halle situada su fuente productora. Se considera que la fuente está situada en el territorio del país donde se hubiere firmado el contrato que da origen a la renta periódica y cuando no existiere contrato, en el país desde el cual se efectuare el pago de tales rentas.

ART. 16.- Actividades de entretenimiento público. Los ingresos derivados del ejercicio de actividades artísticas y de entretenimiento público, serán gravables solamente en el país miembro en cuyo territorio se hubieren efectuado, cualquiera que fuere el tiempo que las personas que ejercen dichas actividades permanecieren en el referido territorio. CAPÍTULO III

ART. 17.- Impuestos sobre el patrimonio. El patrimonio situado en el territorio de un país miembro, será gravable únicamente por éste. (...).

a) Naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de transporte, que sólo serán gravables por el país miembro en el cual estuvieren registrados al momento de la enajenación, y b) Títulos, acciones y otros valores que sólo serán gravables por el país miembro en cuyo territorio se hubieren emitido.

ART. 13.- Rentas provenientes de prestación de servicios personales. Las remuneraciones, honorarios, sueldos, salarios, beneficios y compensaciones similares, percibidos como retribuciones de servicios prestados por empleados, profesionales, técnicos o por servicios personales en general sólo serán gravables en el territorio en el cual tales servicios fueren prestados con excepción de sueldos, salarios, remuneraciones y compensaciones similares percibidas por:

ART. 14.- Empresa de servicio profesional y asistencia técnica. Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales y asistencia técnica serán gravables sólo en el país miembro en cuyo territorio se prestaren tales servicios.

Impuesto sobre el patrimonio

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CAPÍTULO IV Disposiciones generales ART. 19.- Tratamiento tributario aplicable a las personas domiciliadas en los otros países miembros. Ninguno de los países miembros aplicará a las personas domiciliadas en los otros países miembros, un tratamiento menos favorable que el que aplica a las personas domiciliadas en su territorio, respecto de los impuestos que son materia del presente convenio. (...). DOCTRINA. - Retención en la fuente practicada en un países miembros del pacto andino. "¿La retención en la fuente practicada en el exterior por una persona de un país perteneciente al Grupo Andino a una persona jurídica nacional se puede tomar como pago de impuesto en Colombia?

La retención en la fuente practicada en el exterior a una sociedad nacional sobre intereses provenientes de créditos utilizados en el exterior otorgados a personas ubicadas dentro de los países del Grupo Andino no pueden ser solicitadas en Colombia, en cuanto que tales ingresos por efecto del pacto no son gravados en Colombia. De conformidad con el artículo 10 del capítulo 11 del anexo de la decisión 40 expedida dentro del marco del Pacto Andino “Los intereses provenientes de créditos sólo serán gravados en el país miembro en cuyo territorio se haya utilizado el crédito. Salvo prueba en contrario, se presume que el crédito se utiliza en el país desde el cual se pagan los intereses”. En concepto de la oficina jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores las decisiones tomadas no son susceptibles de modificar de manera unilateral con base en los artículos 17 del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Andina (Acuerdo de Cartagena), hecho en la ciudad de Trujillo el 10 de marzo de 1996 que indica “El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se expresará mediante declaraciones y decisiones, adoptadas por consenso. Estas últimas forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina” y el artículo 26 del mismo acto que indica “La Comisión adoptará sus decisiones con el voto favorable de la mayoría absoluta de los países miembros”. De lo anterior se concluye que en vigencia para Colombia del pacto en comento, los intereses provenientes del exterior recibidos por sociedades nacionales de personas ubicadas dentro de terceros países que conforman el Pacto Andino no son gravables dentro del país y por tanto la retención practicada dentro de tales países lo será a título del impuesto a pagar, según el pacto. Interpretación diferente conduce a que se presente doble tributación, la cual por medio de la decisión 40 se eliminó”. (DIAN, Conc. 33070, abr. 18/97).

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Anexo K. CONVENIO INTERNACIONAL PARA ELIMINAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN EN EL TRANSPORTE AÉREO Y MARÍTIMO CON LOS

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA LEY 04 DE 1988

(Enero 5)

CANJE DE NOTAS

El Congreso de Colombia,

DECRETA: Visto el texto del acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre ingresos derivados de la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el gobierno de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos de América mediante canje de notas de fecha octubre 16 de 1987. ART. 1º-Apruébase el acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre ingresos derivados de la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el gobierno de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos mediante canje de notas de fecha octubre 16 de 1987. ART. 2º-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1944, el acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre ingresos derivados de la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el gobierno de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos de América mediante canje de notas de fecha octubre 16 de 1987, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional.

(...). Los términos del acuerdo son los siguientes:

El Gobierno de los Estados Unidos de América, de conformidad con las Secciones 872 (B) y 883 (A) del código de impuestos, acuerda eximir del impuesto a los ingresos brutos derivados de la operación internacional de barcos y aeronaves por parte de personas que sean residentes en Colombia (distintas a ciudadanos de los E.U.) y a las empresas organizadas en Colombia. Esta exención se otorga en base a exenciones recíprocas otorgadas por Colombia a ciudadanos de los Estados Unidos (que no sean residentes en Colombia) y a las empresas organizadas en los Estados Unidos (que no están sujetas a impuestos por parte de Colombia en base a la residencia).

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En el caso de una compañía, la exención se aplicará únicamente si la empresa cumple con alguna de las siguientes condiciones:

También incluye ingresos del fletamiento sin tripulación ni combustible de barcos o aeronaves utilizados para el transporte internacional. Cualquiera de los gobiernos podrá dar por terminado este acuerdo, al notificar por escrito sobre la terminación, a través de los canales diplomáticos.

1. Más del 50% del valor de las acciones de la compañía es de propiedad directa o indirecta, de personas que son residentes en Colombia o de otro país que otorgue una exención recíproca a los ciudadanos y empresas de los Estados Unidos, o 2. Que las acciones de la compañía sean comercializadas primaria y regularmente en una bolsa de valores establecida en Colombia, o de propiedad total de una compañía cuyas acciones sean comercializadas en esta forma y que también esté organizada en Colombia.

Para los fines del subparágrafo 1º, el gobierno de Colombia será tratado como un residente particular de Colombia. Para los fines de la exención de los impuestos de los Estados Unidos, el subparágrafo 1º será considerado como cumplido si la empresa es una "compañía extranjera controlada" de conformidad con el Código de Impuestos. Los ingresos brutos incluyen todo ingreso derivado de la operación internacional de barcos o aeronaves incluyendo ingresos por el arrendamiento de barcos o aeronaves en base (tiempo o viaje) total y el ingreso del arrendamiento de contenedores y equipo relacionado que sea incidental a la operación internacional de barcos o aeronaves.

(...).

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373

ν Examen 5 años después de la entrada en vigor del AGCS.

ν Están sujetas a negociación.

ν Cómo se enumeran las exenciones:

ANEXOS

Anexo A. EXTRACTO DE ANEXOS AL ACUERDO GENERAL

SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS (OMC) 4. ANEXOS RELACIONADOS CON DISPOSICIONES 1.1 ANEXO SOBRE EXENCIONES DE LAS OBLIGACIONES DEL ARTÍCULO II:

ν Exenciones enumeradas en listas nacionales.

ν “En principio”, no deben exceder 10 años.

Examinar si subsisten aún las condiciones que motivaron la necesidad de la

exención.

Determinar la fecha de un nuevo examen.

374

Malta: Lista definitiva de las exenciones de las obligaciones del artículo II (NMF) Sector o subsector

Descripción de la medida con indicación de su incompatibilidad con el art. II

Países a los que se aplica la medida

Duración prevista

Condiciones que crean la necesidad de la exención

Todos los sectores

Países de la Unión

Facilitar el proceso de integración de la economía de Malta con las economías de los Estados miembros de la Unión Europea.

Podrá otorgarse a los residentes de los Estados miembros de la Unión Europea un trato preferencial en la expedición de licencias y permisos para suministrar servicios a Malta.

Europea.

Sin determinar

SUDÁFRICA: LISTA DEFINITIVA DE LAS EXENCIONES DE LAS OBLIGACIONES DEL ARTICULO II (NMF)

Sector o subsector

Descripción de la medida con indicación de su incompatibilidad con el artículo II

Países a los que se aplica la medida

Duración prevista

Condiciones que crean la necesidad de la exención

Transporte por carretera

Los acuerdos regionales bilaterales y plurilaterales de transporte por carretera que prevean los derechos de transportar mercancías y pasajeros que tengan como destino Sudáfrica o procedan de Sudáfrica, así como entre los terceros países adheridos a esos acuerdos, han de reservarse a los operadores de transporte por carretera de las partes contratantes en los acuerdos existentes y futuros. El transporte de cabotaje queda restringido a los vehículos y

Swazilandia

Subsahariana

Promover el desarrollo de un sistema integrado de transporte por carretera que refuerce el desarrollo económico de la región y garantice la disponibilidad de una red de distribución eficiente de la ayuda suministrada en casos de catástrofes naturales, como las sequías que ocurren

Botswana Lesotho

Malawi Zimbabwe Otros países del Africa

Sin determinar

375

operadores registrados en Sudáfrica.

frecuentemente en la región.

1.2 ANEXO SOBRE EL MOVIMIENTO DE PERSONAS FÍSICAS PROVEEDORAS DE SERVICIOS EN EL MARCO DEL GATS

4) Se aplica a personas físicas proveedoras de servicios y a personas físicas que estén empleadas por un proveedor de servicios de un Miembro, en relación con el suministro de un servicio.

5) El AGCS (GATS) no se aplica a las medidas que afecten a personas que traten de acceder al mercado de trabajo de un Miembro ni a las medidas en materia de ciudadanía, residencia o empleo con carácter permanente.

6) Los miembros pueden negociar compromisos específicos para que las personas físicas puedan prestar sus servicios en esos países.

– Un Miembro puede aplicar medidas para regular la entrada o la estancia temporal de personas físicas en su territorio, incluso medidas para proteger la integridad de sus fronteras y garantizar el desplazamiento ordenado de personas físicas, pero esas medidas no pueden anular o menoscabar las ventajas resultantes de un compromiso específico; en el GATS, no se considera que las visas exigidas a unos países y a otros no, no anulan ni menoscaba las ventajas mencionadas, como sucede en el caso de España, USA, México, Australia, entre otros que exigen visa a los colombianos.

5. ANEXOS RELACIONADOS CON SECTORES

5.1 ANEXO SOBRE TRANSPORTE AÉREO

Excluye del AGCS los derechos de tráfico y los servicios directamente relacionados con el ejercicio de estos derechos.

376

El AGCS se aplica a:

– los servicios de sistemas de reserva informatizados (SRI)

5.2 ANEXO SOBRE TELECOMUNICACIONES

– las políticas monetarias o cambiarias.

– las actividades por entidades públicas por cuenta o garantía del Estado o con sus recursos financieros.

– los servicios de reparación y mantenimiento.

– la venta y comercialización de los servicios de transporte aéreo.

Examen periódico del Anexo.

Principales elementos:

ν Reconoce la doble función de las telecom como sector independiente de actividad económica y medio de transporte de otras actividades.

ν Se aplica a todos los Miembros en todos los sectores.

Objetivo: asegurar que los proveedores de servicios tengan acceso a las redes de servicios públicos de transporte de telecom de un Miembro para el suministro de cualquier servicio consignado en la Lista de este Miembro. 5.3 ANEXO SOBRE SERVICIOS FINANCIEROS Principales elementos: ν Contiene definiciones:

– los servicios financieros comprenden todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y todos los servicios bancarios y demás servicios financieros.

ν Excluye del AGCS:

– los marcos legales de seguridad social o fondos públicos de pensiones.

ν Permite medidas por motivos cautelares, incluyendo:

377

– protección de inversores, depositantes, tenedores de pólizas; o

– para garantizar la integridad y estabilidad del sistema financiero.

– Segundo anexo sobre servicios financieros.

CONSIDERANDO:

2. Que la libre circulación de servicios es un elemento fundamental para la creación del Mercado Común Andino;

4. Que el artículo 15 de la Decisión 439 prevé la realización de un proceso de liberalización del comercio subregional de servicios mediante el levantamiento gradual y progresivo de las medidas contenidas en el inventario a que se refiere el artículo 14;

6. ANEXOS RELACIONADOS CON NEGOCIACIONES

– Anexo sobre telecomunicaciones básicas.

– Anexo sobre transporte marítimo.

Anexo B. DECISIÓN 510 “LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA”

VISTOS: Los artículos 3, literal f), en la parte correspondiente a los Programas y Acciones de Cooperación Económica y Social, 11, 55 y 139 del Acuerdo de Cartagena; la Decisión 439, los artículos 5 y 11 de la Decisión 463, la Decisión 473, la Decisión 481, la Decisión 489 y la Decisión 493;

1. Que, durante el XI y XII Consejo Presidencial Andino los Países Miembros reiteraron su voluntad de agregar a la libre circulación de bienes, la libre movilidad de servicios, de capitales y de personas en la Subregión para conformar, a más tardar el año 2005, un Mercado Común Andino que propicie el desarrollo humano de sus pueblos y fortalezca su inserción competitiva en la economía mundial;

3. Que el artículo 14 de la Decisión 439 prevé la adopción, por parte de la Comisión de la Comunidad Andina, de un inventario de las medidas contrarias a los principios de Acceso al Mercado y Trato Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 8 de la Decisión 439 y tal como están definidas en los artículos XVI y XVII del AGCS;

378

5. Que el inciso 2º del artículo 15 de la Decisión 439 permite la liberalización, profundización o armonización del comercio intrasubregional de sectores de servicios cuyas características así lo requieran, mediante Decisiones sectoriales específicas y sobre la base de estudios sectoriales. En todo caso, los sectores amparados por estas Decisiones se regirán por lo establecido en ellas;

6. Que al amparo del artículo 4º de la Decisión 439 están excluidos del presente inventario los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, la adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros y las medidas relacionadas con los servicios de transporte aéreo;

DECIDE:

Artículo 2.- El Inventario a que se refiere el artículo anterior incorpora todas las medidas de alcance nacional restrictivas del acceso a mercado y/o trato nacional, vigentes al 17 de junio de 1998, de conformidad con los siguientes criterios:

4. Utilizó como referencia la clasificación sectorial de la OMC, MTN.GNS/W/120 del 10 de julio de 1991.

7. Que el presente inventario tampoco incorpora las medidas que un País Miembro adopte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Decisión 439;

Artículo 1.- Adoptar, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Decisión 439, el Inventario de medidas restrictivas o contrarias a los principios de Acceso a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros mantienen sobre el comercio de servicios, tal como aparece en el Anexo de esta Decisión.

1. Recoge las medidas contrarias a los principios de acceso a mercado y/o trato nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 8 de la Decisión 439 y tal como están definidas en los artículos XVI y XVII del AGCS.

2. Excluye las medidas amparadas en los artículos 4 y 11 de la Decisión 439.

3. Corresponde a un esquema de lista negativa y constituye un instrumento de liberalización y transparencia. En ese sentido, se entenderá que las medidas excluidas están liberalizadas.

5. Incluye medidas relativas a reconocimiento de títulos, licencias, acreditaciones y títulos profesionales sólo si contrarían los principios de acceso a mercado y/o trato nacional.

6. Incluye medidas laborales y migratorias sólo si contrarían los principios de acceso a mercado y/o trato nacional.

7. Excluye las medidas prudenciales del sector financiero, de conformidad con el párrafo 2, apartado a) del Anexo sobre servicios financieros del AGCS.

379

8. Consigna la identificación de la norma legal y de los artículos que contienen la restricción.

Artículo 6.- Dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Decisión, la Secretaría General someterá a consideración de los Países Miembros un programa de trabajo con el propósito de avanzar el proceso de liberalización del Comercio Subregional de Servicios.

Artículo 3.- Las medidas de alcance local o regional, restrictivas de acceso a mercado y/o trato nacional, en los términos que prevé la Decisión 439, que los Países Miembros mantienen y no han sido incluidas en el inventario, serán incorporadas al programa de trabajo previsto en el artículo 6 de la presente Decisión y, en todo caso, serán notificadas por cada uno de los Países Miembros a la Secretaría General de la Comunidad Andina, a más tardar el 31 de diciembre de 2002. Las medidas a que se refiere este artículo que no sean notificadas dentro del plazo señalado, quedarán liberalizadas de manera automática.

Artículo 4.- Las medidas adoptadas por los Países Miembros con posterioridad al 17 de junio de 1998, se rigen por el principio de consolidación del status quo consagrado en el artículo 10 de la misma Decisión 439.

Artículo 5.- El proceso de liberalización o armonización sectorial se regulará de conformidad con el artículo 5 de la Decisión 439 y/o por disposiciones particulares contenidas en Decisiones sectoriales específicas, adoptadas por la Comisión de la Comunidad Andina, reunida como Comisión Ampliada, previa recomendación de los respectivos comités de autoridades o grupos de expertos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Decisión 439.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta días del mes de octubre del año dos mil uno.”

380

El término "servicios" comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios prestados en ejercicio de facultades gubernamentales.

Un "servicio prestado en ejercicio de facultades gubernamentales" significa todos los servicios que no se presten en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios.

f) las actividades que formen parte de un sistema legal de seguridad social o de planes para jubilación públicos;

Anexo C. El artículo 8 “definiciones”, Area de Libre Comercio de las América “ALCA”, Segundo Borrador de Acuerdo, Capítulo sobre Servicios, Declaración Ministerial 1 de noviembre de 2002 Quito Ecuador. Página Web. “SERVICIOS:

SUMINISTRO DE UN SERVICIO: La producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio. SERVICIO SUMINISTRADO EN EJERCICIO DE FACULTADES GUBERNAMENTALES:

Cualquier servicio que no es suministrado ni por razones comerciales, ni para entrar en competencia con una o más empresas económicas, e incluye:

e) las actividades realizadas por el banco central o una autoridad monetaria o cualquier otra entidad pública, en prosecución de políticas monetarias o cambiarias;

g) las actividades que formen parte de un sistema de seguridad nacional o para el establecimiento o mantenimiento del orden público; y

h) otras actividades realizadas por una entidad pública por cuenta o con garantía del Estado o con utilización de recursos financieros de éste.

PRESTADOR DE UN SERVICIO:

381

[Toda]Cualquier persona que suministre un servicio. Cuando el servicio no sea suministrado por una persona jurídica directamente, sino a través de otras formas de presencia comercial, por ejemplo una sucursal, o una oficina de representación, se otorgará, no obstante, al prestador de servicios (es decir, a la persona jurídica), a través de esa presencia, el trato otorgado a los prestadores de servicios en virtud del Capitulo. Ese trato se otorgará a la presencia a través de la cual se suministra el servicio, sin que sea necesario otorgarlo a ninguna otra parte del prestador situada fuera del territorio en el que se suministra el servicio.

CONSUMIDOR DE SERVICIOS:

ii) las instituciones u los organismos no gubernamentales en ejercicio de facultades reglamentarias, administrativas u otras de carácter gubernamental que le hayan sido delegadas facultades en ellas delegadas por esos gobiernos o/y las autoridades centrales, regionales o locales mencionadas en el literal (i).

PRESTADOR DE SERVICIOS DE UNA PARTE: Una persona de una Parte que pretenda prestar o presta un servicio.

Toda persona que reciba o utilice un servicio. MEDIDA: A los efectos de este capítulo se entenderá por medida, cualquier medida adoptada por una Parte, ya sea en forma de ley, reglamento, regla, procedimiento, decisión o disposición administrativa, o en cualquier forma. MEDIDA ADOPTADA O MANTENIDA POR UNA PARTE: Las medidas significan medidas adoptadas [tomadas] por:

i) los gobiernos y autoridades centrales, regionales, o locales ,los gobiernos y autoridades centrales][, regionales, nacionales o federales, o estatales, o provinciales, departamentales, municipales o locales; o/y

Significa medidas adoptadas por:

a) autoridades gubernamentales, gobiernos y autoridades centrales, nacionales o federales, estatales, provinciales, departamentales, municipales o locales y locales; e

b) instituciones no gubernamentales que realizan funciones que les fueron] [en ejercicio de facultades en ellas delegadas por los gobiernos o autoridades a las que se hizo referencia en el apartado (a).

MEDIDAS ADOPTADAS POR LAS PARTES QUE AFECTAN AL COMERCIO DE SERVICIOS:

382

[a) la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio;

b) la compra, uso o pago de un servicio; [c) el acceso a y el uso de redes y servicios de distribución, transporte o

telecomunicaciones relacionados con la prestación de un servicio;

c) La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de una Parte en el territorio de otra Parte para el suministro de un servicio.

d) en el territorio de una Parte por personas de esa Parte a personas de otra Parte o;

e) por un nacional de una Parte en territorio de otra Parte;

[d) la presencia, incluida la presencia comercial, en su territorio de un prestador de servicios de otra Parte de personas de una Parte en el territorio de otra Parte para el prestación de un servicio; y

[e) el otorgamiento de una fianza u otra forma de garantía financiera, como condición para el prestación de un servicio.

[f) el acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de las Partes, y la utilización de los mismos con motivo del prestación de un servicio.

Abarca las medidas referentes a:

a) La compra, pago o utilización de un servicio; b) El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por

prescripción de esas Partes, y la utilización de las mismas con motivo del suministro de un servicio;

NIVEL DE GOBIERNO: Se refiere a lo nacional, estatal, regional, departamental, federal, municipal, provincial, cantonal, etc., niveles en los que pueden adoptarse medidas que afecten el comercio de servicios en las Partes. La referencia a los gobiernos nacional, o federal o provincial o y estatal incluye a los organismos no gubernamentales que ejerzan facultades reglamentarias, administrativas u otras de carácter gubernamental que le hayan sido delegadas por esos gobiernos. COMERCIO TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS O PRESTACION TRANSFRONTERIZA DE SERVICIOS: La prestación de un servicio: significa la prestación de un servicio:

a) del territorio de una Parte al territorio de otra Parte;

383

pero no incluye la prestación de un servicio en el territorio de una Parte mediante por una inversión en ese territorio, tal como se define en el Artículo ( ) del Capítulo sobre inversiones.

SUMINISTRO DE SERVICIOS:

b) en el territorio de una Parte a un consumidor de servicios de cualquier otra Parte;

presencia de personas físicas.

b) en el caso del suministro de un servicio mediante presencia comercial, o mediante la presencia de personas físicas, por un prestador de servicios de

Comercio de servicios transfronterizo o la prestación transfronteriza de servicios se define como el prestación de un servicio: a) del territorio de una Parte al territorio de cualquier otra Parte; b) en el territorio de una Parte por personas de esa Parte a personas de otra Parte [a un consumidor [de servicios] de cualquier otra Parte; o c) por un prestador de servicios de una Parte mediante la presencia comercial en el territorio de cualquier otra Parte;] d) por personas físicas un nacional de una Parte, un prestador de servicios de una Parte mediante la presencia de personas físicas] en el territorio de cualquier otra Parte.

Significa el suministro de servicios: a) del territorio de una Parte al territorio de cualquier otra Parte;

c) por un [prestador][prestador] de servicios de una Parte mediante presencia comercial en el territorio de cualquier otra Parte;

d) por un [prestador][prestador] de servicios de una Parte mediante la presencia de personas naturales de una Parte en el territorio de cualquier otra Parte.]] SERVICIO DE OTRA PARTE: El servicio suministrado: a) desde o en el territorio de esa otra Parte; o

b) por un prestador de servicios de esa otra Parte mediante presencia comercial o mediante la

Un servicio suministrado: a) desde o en el territorio de esa Parte, por un prestador de servicios de

esa Parte;

384

otra Parte.

totalidad de ellos, según se especifique en la lista de una Parte;

EMPRESA:

Una empresa constituida u organizada de conformidad con las leyes de una Parte, incluidas las sucursales localizadas en el territorio de una Parte y realizando actividades económicas en ese territorio.

PRESENCIA COMERCIAL: Todo tipo de establecimiento comercial o profesional, a través , entre otros medios de: a) la constitución, adquisición o mantenimiento permanencia de una

persona jurídica; o, así como c) la creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de

representación localizadas, dentro del en el territorio de una Parte, con el fin de suministrar prestar un servicio.

SECTOR: Sector de un servicio significa:

c) con referencia a un compromiso específico, uno o varios subsectores de ese servicio, o la

d) en otro caso, la totalidad de ese sector de servicios, incluidos todos sus subsectores.

Cualquier Una entidad constituida u organizada conforme a la legislación vigente aplicable, tenga o no fines de lucro y sea de propiedad privada o gubernamental, así como otras organizaciones o unidades económicas que se encuentran constituidas u organizadas conforme a la legislación aplicable tales como incluidas las compañías, fundaciones, sociedades, fideicomisos, participaciones, empresas de propietario único, coinversiones u otras asociaciones y la sucursal de una empresa. No obstante lo anterior, no incluye las sociedades anónimas con acciones al portador. EMPRESA DE UNA PARTE:

EMPRESA: Una entidad constituida u organizada de acuerdo con las leyes correspondientes, con o sin fines de lucro, bajo propiedad o el control privado o público. Entre las formas que puede adoptar una compañía se incluyen: corporación, fondo, sociedad, propiedad de un único dueño, sucursal, empresa mixta, asociación u organización similar.

EMPRESA U OTRA ENTIDAD LEGAL:

385

a) es propiedad sustancial si los nacionales mencionados en los apartados 5(a) y (b) tienen la plena propiedad de más del 50% del capital social de la empresa o entidad; y b) está bajo el control efectivo si los nacionales mencionados en el apartado (a) de este párrafo tienen el poder de designar a la mayoría de sus directores o de dirigir legalmente sus operaciones.

PERSONA: Una persona física o una persona jurídica. R. PERSONA FISICA:

b) un residente permanente de esa Parte de conformidad con las leyes nacionales de la respectiva Parte.

[Será definido como una compañía u otra entidad jurídica constituida en una Parte de conformidad con sus leyes respectivas, siempre y cuando dicha compañía u otra entidad jurídica:

Toda persona jurídica constituida u organizada con arreglo a la legislación de esa otra Parte y que desarrolle o programe desarrollar operaciones comerciales sustantivas en el territorio de esa Parte o de cualquier otra Parte.

Será definido como: a) un ciudadano de la Parte

PERSONA FISICA DE OTRA PARTE: Nacional de otra Parte de conformidad con su legislación. Una persona física que resida en el territorio de esa otra Parte o de cualquier otra Parte y que, con arreglo a la legislación de esa otra Parte, sea nacional de esa otra Parte. PERSONA JURIDICA:

a) tenga registradas su oficina y administración central y lleve a cabo una

actividad sustancial en los Partes del Acuerdo; b) sea propiedad sustancial y esté efectivamente controlada por personas que figuran en la lista que aparece en los párrafos [ ](a) y (b) señalados anteriormente.

Toda entidad jurídica debidamente constituida u organizada de otro modo, con arreglo a la legislación aplicable, tenga o no fines de lucro, y ya sea de propiedad privada o pública, con inclusión de cualquier sociedad de capital, sociedad de gestión (trust), sociedad personal, partnertship, empresa conjunta, empresa individual o asociación. PERSONA JURIDICA DE OTRA PARTE:

386

Una persona jurídica de otra Parte:

b) está bajo el “control” de personas de una Parte si estas tienen la facultad de designar a la mayoría de sus directores o de dirigir legalmente sus operaciones; c) es “afiliada” respecto de otra persona cuando la controla o esta bajo su control, o cuando una y otra están bajo el control de una misma persona.

RESTRICCION CUANTITATIVA NO DISCRIMINATORIA: Una medida no discriminatoria que impone limitaciones sobre:

c) las operaciones de cualquier prestador de servicios, sea a través de una cuota o de una prueba

SERVICIOS PROFESIONALES:

SERVICIOS AEREOS ESPECIALIZADOS:

a) es “propiedad” de personas de una Parte, si estas personas tienen la plena propiedad de más del 50% de su capital social;

a) el número de prestadores de servicios, sea a través de una cuota, monopolio o una prueba de necesidad económica o por cualquier otro medio cuantitativo; o

de necesidad económica, o por cualquier otro medio cuantitativo.

Los servicios que para su prestación requieren educación superior especializada o adiestramiento o experiencia equivalentes y cuyo ejercicio es autorizado o restringido por una Parte, pero no incluye los servicios prestados por personas que practican un oficio o a los tripulantes de barcos mercantes y aeronaves.

Los servicios de Cartografía aérea, topografía aérea, fotografía aérea, control de incendios forestales, extinción de incendios, publicidad aérea, remolque de planeadores, servicio de paracaidismo, servicios aéreos para la construcción, transporte aéreo de madera en trozas o troncos, vuelos panorámicos, vuelos de entrenamiento, inspección y vigilancia aérea y rociamiento aéreo. IMPUESTOS DIRECTOS: Abarca todos los impuestos sobre los ingresos totales, sobre el capital total o sobre elementos de los ingresos o del capital, incluidos los impuestos sobre los beneficios por enajenación de bienes, los impuestos sobre sucesiones, herencias y donaciones y los impuestos sobre las cantidades totales de sueldos o salarios pagadas por las empresas, así como los impuestos sobre plusvalías.

387

e)

Anexo D. Recomendaciones del Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y

del Sector Privado sobre Comercio Electrónico. Declaración Ministerial 1 noviembre 2002 Quito Ecuador. ALCA, página Web.

9. Los países del ALCA deberían alentar la existencia de una estrecha

cooperación, internamente y dentro del Hemisferio, entre los gobiernos, empresas y ciudadanos—los actores—a fin de identificar y abordar todos los factores necesarios para reducir la brecha digital y aprovechar al máximo las oportunidades digitales.

10. Los países del ALCA deberían cooperar, dentro del Hemisferio, para propiciar el establecimiento de asociaciones entre los sectores público y privado destinadas a los ciudadanos y empresas, y diseñadas para:

ampliar el acceso a, y promover el desarrollo de, infraestructuras de la información;

f) alentar el uso de las tecnologías de información y del comercio electrónico;

g) promover las oportunidades digitales derivadas del desarrollo del comercio electrónico, a través de la formulación de leyes y reglamentos que rijan los aspectos principales del comercio electrónico internacional entre los estados del Hemisferio; e

h) impulsar el empleo de tecnologías de información a fin de satisfacer necesidades sociales, tales como educación y asistencia médica.

11. Los países del ALCA deberían promover políticas tendientes a reducir la

brecha digital, apoyando el desarrollo continuo del comercio electrónico dentro de las PYMEs y los sectores rurales, y deberían proveer los respectivos programas de capacitación.

12. Los países del ALCA deberían considerar mecanismos que permitan medir

388

los avances de los diferentes sectores en su esfuerzo por reducir la brecha digital

13. Los países del ALCA deberían promover el desarrollo de dispositivos

alternativos de acceso a Internet, así como la infraestructura y acceso asequibles y reconocer que la promoción de la competencia en las tecnologías de la información y comunicaciones es importante para mejorar el acceso a Internet. Más aún, los países del ALCA deberían apoyar, patrocinar y ejecutar proyectos de acceso comunitario que faciliten el uso generalizado de Internet a precios razonables que tengan en consideración la realidad económica de nuestros países.

14. Se deberían desarrollar acciones concretas para mejorar y ampliar el nivel

de educación y la formación de profesionales y técnicos en el uso de las nuevas tecnologías.

15. Deberían considerarse programas internos de estímulo, para propiciar

desarrollos tecnológicos en cada país miembro, que permitan la incorporación de tecnologías en los procesos locales, promuevan la innovación y para crear nuevos emprendimientos empresariales.

16. Se deberían identificar acciones concretas internas que estimulen la

producción de información y contenido en línea locales a ser accesada a través de Internet.

CONSIDERACIONES PARA EL FUTURO Algunas delegaciones entienden que el enfoque del comercio electrónico debería pasar de la discusión a la acción. Los programas deberían ser diseñados para asistir a los países capturar los beneficios del comercio electrónico y desarrollar las herramientas necesarias para implementar el ALCA. En ese sentido algunas delegaciones consideran que en cumplimiento al mandato de los Ministros es fundamental que continúe el trabajo del Comité Conjunto al interior del ALCA con una nueva agenda de trabajo que recoja las sugerencias y recomendaciones derivadas de las discusiones sostenidas al interior del Comité y demás temas relacionados con el comercio electrónico. Algunas delegaciones consideran que el examen de los siguientes tópicos podrían ser considerados durante el próximo período: a) el diseño o desarrollo de lineamientos o recomendaciones sobre comercio electrónico para los gobiernos en el Hemisferio como, por ejemplo, ayudar a los países en la implementación de leyes internas sobre comercio electrónico o la revisión eventual de protección al

389

consumidor; b) proyectos que ofrezcan soluciones prácticas de negocios que faciliten el comercio electrónico y el comercio. Algunas delegaciones consideran que el Comité, durante su cuarta sesión, debería analizar y hacer recomendaciones en cuanto a como el comercio electrónico debería ser tratado en el contexto de las negociaciones del ALCA de acuerdo con el Mandato recibido en la Ministerial de Buenos Aires.

Interpretación jurídica: En términos generales y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 12 y 20 del E.T. y salvo las excepciones específicas en los pactos internacionales y en el derecho interno las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, únicamente sobre rentas de fuente nacional. Son igualmente sujetos pasivos del impuesto complementario de remesas, en los términos del artículo 319 y siguientes del E.T., (Título IV Libro primero) por la transferencia al exterior de rentas o ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, cualquiera sea el beneficiario de las mismas o el de la transferencia, salva, claro está, las exoneraciones específicas en los pactos internacionales. El artículo 24 del citado ordenamiento legal considera como ingresos de fuente nacional entre otros, la prestación de servicios dentro del territorio nacional de manera permanente o transitoria, o las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, la prestación de servicios de personas jurídicas, cuando el trabajo a o la actividad se desarrolle dentro del país, las compensaciones por servicios personales pagados por el Estado colombiano, cualquiera sea el lugar donde se halla prestado, etc., por lo tanto en estas condiciones las empresas extranjeras que realizan algunas

Anexo E. CONCEPTO 73473 14 de agosto de 2001: TRATADOS INTERNACIONALES, COMUNIDAD ANDINA, PRESTACIÓN DE

SERVICIOS

Problema jurídico: ¡Las empresas extranjeras pertenecientes a países miembros del pacto andino que prestan servicios en Colombia están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto de los ingresos que por ese concepto perciben en el país? Tesis jurídica: Si están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios los ingresos que por concepto de prestación de servicios en el país reciben las sociedades extranjeras en Colombia:

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de estas actividades o de las señaladas de manera enunciativa en el artículo 24 y siendo contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios deben cumplir con todas y cada una de las obligaciones tributarias que el Estado colombiano impone, como son entre otras las de presentar sus declaraciones de renta y complementarios, ventas y retención en la fuente cuando a ello hubiere lugar, facturar los servicios prestados en Colombia, etc. Y es lo general que, como sujetos pasivos del impuesto sobre la renta y complementarios que son, todos los ingresos que perciban en desarrollo de su actividad o a título de ganancias ocasionales están gravados y sometidos a retención en la fuente si quien los efectúa tiene la calidad de agente retenedor. Así las cosas podemos afirmar que, las sociedades extranjeras tributan en Colombia sobre los ingresos que perciban como contraprestación por la prestación de servicios en el país y por tanto se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta el cual debe ser retenido en la fuente a la tarifa del 35% aplicable sobre el valor nominal del pago o abono respectivo, salvo que se trate de aquellos pagos respecto de los cuales se prevé una tarifa específica. Adicionalmente la transferencia o situación en el exterior de estos ingresos gravados de fuente nacional directamente o a través de intermediarios o cuentas bancarias en el exterior, o mediante compensaciones, causa el impuesto de remesas el cual se retendrá en la fuente a una tarifa del 7% aplicable a la base que resulte de restar del pago o abono respectivo el impuesto sobre la renta correspondiente. Salvo que se trate de aquellos pagos respecto de los cuales igualmente se prevé una tarifa específica. En cuanto al régimen impositivo previsto en el Pacto Andino, la División de Asuntos Internacionales de esta Dirección en Oficio 74-00-031/134 radicación 029969 del 11 de abril de 2001 indicó, que en la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena contentiva del Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros que se encuentra vigente, contempla en los artículos 13 y 14 en relación a los ingresos relativos a la prestación de servicios, lo siguiente: Artículo 13 Rentas provenientes de prestación de servicios personales: Las remuneraciones, honorarios, sueldos, salarios, beneficios y compensaciones similares, percibidas como retribuciones por servicios prestados por empleados, profesionales, técnicos o por servicios personales en general, solo serán gravables en el territorio en el cual tales servicios fueren prestados, con excepción de sueldos, salarios, remuneraciones y compensaciones similares percibidos por: c) Las personas que prestaren servicios a un país miembro, en ejercicio de

funciones oficiales debidamente acreditadas, que solo serán gravables por el país miembro aunque los servicios se presten dentro del territorio de otro país miembro.

d) Las tripulaciones de naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de transporte que realizaren tráfico internacional, que solo serán gravables en el país miembro en cuyo territorio estuviere domiciliado el empleador.

Artículo 14 Empresas de servicios profesionales y asistencia técnica: Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales y asistencia técnica serán gravables solo en el país miembro en cuyo territorio se presten tales servicios. Siendo así forzoso es concluir, que las empresas de países integrantes

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del Pacto Andino que presten servicios en Colombia, están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto de los ingresos que por la prestación de servicios en el país perciben. Tratándose de servicios de consultoría prestados por sociedades extranjeras sin domicilio en el país, el artículo 408 del E.T. en su inciso 2, prescribe: Los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del 10%, a título de impuestos de renta y de remesas, bien sea que se presten en el país o desde el exterior.

Anexo F. CONCEPTO 103005 27 de noviembre de 2001: SERVICIOS GRAVADOS, - DERECHOS DE AUTOR DE OBRAS MUSICALES

Solicita usted distinguir entre el concepto de “derecho de autor” propiamente dicho, esto es la contraprestación dineraria que recibe el autor por haber autorizado la explotación del bien incorporal (su derecho), y el “derecho de autor” como protección que otorga la ley al creador de una obra, protegiendo la dignidad, habilidad y trabajo del autor, que “se refiere a lo recibido por el autor de su obra musical, a través de cualquiera se los exportadores.” Este despacho no encuentra diferencia en los extremos planteados. Dice usted que el derecho de autor comprende derechos morales y patrimoniales, éstos últimos transferibles a terceros, quienes los explotan de conformidad con el contrato que celebren con el autor. Acepta que esta “explotación” comercial si constituye un servicio gravado con IVA, pero que cuando el autor autoriza la explotación de su obra no presta un servicio, ya que quien explota la obra no es el autor sino un tercero que es el contratista, a quien aquel otorga una mera autorización. Por lo anterior, infiere que

Problema jurídico: ¿Constituye servicio susceptible de generar impuesto sobre las ventas el negocio por el cual e un autor o compositor concede la explotación comercial de sus obras? Interpretación jurídica: Solicita usted reconsideración de los conceptos números 4608 y 9324 de enero 20 y febrero 4 del año 2000, respectivamente, en cuanto expresan que las sumas que los autores, concretamente los de obras musicales, perciben por autorizar la explotación comercial de sus obras, constituyen base gravable de un servicio sujeto al impuesto sobre las ventas. . Se sustenta esta posición interpretativa en la noción de servicio para efectos del impuesto sobre las ventas, contenido en el artículo 1 del Decreto 1372 de 1991 y en el literal a), numeral 3, del parágrafo 3 del artículo 420 del Estatuto Tributario., principalmente.

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la autorización que otorga el autor no es un servicio para efectos del impuesto sobre las ventas; noción que si se concreta como la obligación de hacer en cabeza de quien haya contratado con el autor la explotación de su obra. Observa este despacho cómo para usted es claro que el autor de una obra, musical por ejemplo, puede autorizar a un tercero la explotación comercial de su obra, autorización que le genera una contraprestación económica. Por otra parte, en los conceptos emitidos sobre el asunto, y especialmente en los distinguidos con los números 04608 y 09324 del año 2000, cuya reconsideración solicita, el despacho ha afirmado que el hecho de otorgar en Colombia licencias y/o autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles, constituye un servicio sujeto al impuesto sobre las ventas, con igual o mejor razón que cuando similar autorización se otorga desde el exterior, como lo contempla el E.T. en el artículo 420, parágrafo 3, numeral 3, literal a). Ahora bien, seguramente la persona o la entidad a quien el autor, en virtud del derecho que posee sobre su creación artística, otorga la licencia de explotar su derecho de autor, la explotará comercialmente. Esta circunstancia lo que pone de manifiesto, en relación con el régimen del impuesto sobre las ventas, es que aparecen dos responsables del impuesto en relación con la explotación del mismo derecho de autor, pero con circunstancias completamente diversas en cuanto a la conformación de la base gravable y del impuesto que legítimamente puedan descontar; pero no puede inferirse que uno solo sea el responsable. Por lo expuesto, el despacho no ve fundamento para reconsiderar los conceptos que usted solicita. Por el contrario, se ratifica en los expresado en ellos.

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Anexo G. LIBRO DE CARÁCTER CIENTÍFICO Y CULTURAL PUBLICADO VÍA INTERNET E INTRANET

(Documento extractado del E.T. LEGIS DOCTRINA [§ 2168]).

“El libro de carácter científico y cultural que se publica en Internet e intranet, para ser leído por el usuario con posibilidad de imprimirlo en papel por el mismo y que posee su correspondiente ISBN de la Cámara Colombiana del Libro, es un bien que goza de la exención de IVA. "Al tenor de lo dispuesto por el artículo 478 del estatuto tributario, los libros y revistas de carácter científico y cultural se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas, siempre y cuando dichos bienes sean calificados por el Gobierno Nacional. A su turno el artículo 23 de la ley del libro (L. 98/93) señala que los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural y los diarios y publicaciones periódicas, cualquiera que sea su procedencia, continuarán exentas del impuesto sobre las ventas. Como quiera que las disposiciones establecen como condición para que se configure la exención legal, que debe tratarse de libros y revistas de carácter científico y cultural, nos remitimos al artículo 2º de la Ley 98 el cual dispone que se consideran libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de carácter científico y cultural los editados, producidos e impresos en la República de Colombia, de autor nacional o extranjero en base papel o publicados en medios electromagnéticos. En lo que concierne a la forma de su publicación, la ley del libro amplió su cobertura a libros y revistas que hayan sido publicados en base papel o en medios electromagnéticos, lo cual permite deducir que tratándose de libros que se publiquen en Internet e intranet, para ser leídos por el usuario con posibilidad de imprimirlo en papel por él mismo, éstos poseen la calidad de bienes exentos, siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. Se reitera que lo que prevalece como condición para efectos de la exención del impuesto sobre las ventas,

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es el carácter de científico y cultural que los bienes poseen, independientemente si el soporte material de los mismos, es el papel o un medio electromagnético. Ahora bien, si el medio de publicación es el Internet o intranet, constituye un medio electromagnético de los que la norma permite. Lo anterior supone entonces que la administración de impuestos nacionales al momento de verificar la procedencia de la devolución del impuesto sobre las ventas respecto de los bienes exentos, requerirá previamente la certificación de libros y revistas de carácter científico y cultural expedida por el Ministerio de Cultura, por cada uno de los bienes. En este mismo sentido se ha pronunciado este despacho en conceptos anteriores, 74231 de 1995, 48495 de 1997 y 4313 de 1999 ..... El artículo 21 de la Ley 98 de 1993 establece una exención del impuesto sobre la renta y complementarios, cuya vigencia es de veinte años a partir de la vigencia de dicha ley, para las empresas editoriales constituidas en Colombia como personas jurídicas, cuya actividad económica y objeto social sea exclusivamente la edición de libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico y cultural. La norma exige que la capacidad jurídica de la empresa editorial se circunscriba de manera exclusiva a la edición de libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico y cultural. Ahora bien, tratándose de empresas editoriales cuyas publicaciones se distribuyen por medio de internet o intranet, deben cumplir con los presupuestos que la ley dispone para gozar de la exención del impuesto sobre la renta y complementarios, lo cual supone entonces que se constituyan en Colombia como personas jurídicas cuyo objeto social sea exclusivamente la edición de los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural, y que además la edición y publicación, en este caso, se realice en el territorio nacional. Respecto de la calificación por el Ministerio de Cultura, es de advertir que mientras en el impuesto sobre las ventas la certificación se establece respecto de la calidad de los bienes (libros, revistas, folletos, coleccionables seriados) de carácter científico y cultural, en el impuesto sobre la renta se predica sobre las empresas editoriales, es decir respecto del sujeto o contribuyente del gravamen". (DIAN, Conc. 43071. Mayo. 5/99). LIBRO ELECTROMAGNÉTICO QUE ACOMPAÑA A UNO EN BASE DE PAPEL: “Si el libro electromagnético que acompaña a uno en base de papel en un único empaque, tiene y cumple las características para ser considerado como libro, gozará del beneficio tributario. A partir de la Ley 488 de 1988, el artículo 154 derogó expresamente el beneficio fiscal que tenía el complemento visual, audiovisual y sonoro de los libros científicos y culturales, entendiendo como complemento la cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra cosa para hacerla íntegra o perfecta. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 2º de la Ley 98 de 1993, señaló claramente que “para los fines de la presente ley se

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consideran libros, revistas, folletos, coleccionables seriados o publicaciones de carácter científico o cultural, los editados, producidos en impresos en la República de Colombia, de autor nacional o extranjero, en base de papel o publicados en medios electromagnéticos”. De lo anterior, si el libro en medio electromagnético que acompaña a uno en base de papel en un único empaque, tiene y cumple las características enunciadas en la Ley 98 de 1993 para ser considerado como libro, de acuerdo a la norma anteriormente citada, deberá ser reconocido como tal y por ende gozaría de los beneficios tributarios que éstos tienen. Por el contrario, si el complemento es un material diferente al libro o no tiene ni cumple con los requisitos legales para ser considerado como tal, soportaría el gravamen del impuesto sobre las ventas con relación a tal complemento, de acuerdo con la derogatoria aludida. (.......) Por otra parte, y de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1909 de 1992*, los derechos de aduana están conformados por todos derechos, impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de cualquier clase, los derechos antidumping o compensatorios y todo aquel otro pago que se fije o exija, directa o indirectamente, por la importación de mercancías al territorio nacional. Se exceptúa de estos derechos, el impuesto sobre las ventas causado con la correspondiente importación. Por ello, en las importaciones, la base gravable del impuesto sobre las ventas, de conformidad con el artículo 459 del estatuto tributario, será la misma que se tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionada con el valor de estos últimos. Y cuando no sea posible determinar la base gravable separadamente, se tomará aquella que contemple el valor de la mercancía, determinado según lo establezcan las disposiciones que rijan la valoración aduanera". (DIAN, Conc. 59422, jun. 29/99).

*NOTA: El Decreto 1909 de 1992, fue derogado por el Decreto 2685 de 1999, por el cual se modifica la legislación aduanera .

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Problema jurídico: ¿El servicio de intermediación en la prestación de los servicios de publicidad en un radio se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas?

Interpretación jurídica: El artículo 468-1 del E.T. fue adicionado por la ley 488 de 1998 en el sentido de señalar que los servicios de publicidad se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas al diez por ciento (10%) y a partir del 1 de enero del año 2001 a la tarifa del 16 %.

El decreto 433 de 10 de marzo de 1999 en su artículo 25 define el servoicio de publicidad así: “Definición de servicio de publicidad. Para efectos del impuesto sobre las ventas se consideran servicio de publicidad todas las actividades tendientes a crear, diseñar, elaborar, interpretar, publicar, o divulgar anuncios, avisos, cuñas o comerciales, con fines de divulgación al público en general, a través de los diferentes medios de comunicación, tales como radio, prensa, revistas, televisión, cine, vallas, pancartas, impresos, insertos, así como la venta o alquiler de espacios para mensajes publicitarios en cualquier medio, incluidos los edictos, avisos clasificados y funerarios. Igualmente, se consideran servicios de publicidad los prestados en forma independiente o por las agencias de publicidad, referidos a todas aquellas actividades para que la misma se concrete, tales como:

Anexo H. CONCEPTO 95227 (26 de octubre de 2001) PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE PUBLICIDAD, TARIFA DEL IVA EN LOS

SERVICIOS DE PUBLICIDAD, RADIO, PRENSA Y TELEVISIÓN

Tesis jurídica: El servicio de intermediación en la prestación de los servicios de publicidad se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas a la tarifa general.

(.....)

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- Creación de mensajes, campañas y piezas publicitarias.

- Análisis de publicidad.

- Análisis y asesoría en la elaboración de estrategias de mercadeo publicitario.

En consecuencia, los servicios de publicidad causan el impuesto sobre las ventas, salvo en los casos expresamente señalados en la ley con el cumplimiento de las condiciones previstas en cuanto a los ingresos por ventas de publicidad.

- Estudio de producto o servicio que se venda al cliente.

- Diseño, elaboración y producción de mensajes y campañas publicitarias. - Servicios de actuación, periodísticos, locución, dirección de programas y

libretistas, para la materialización del mensaje, campaña o pieza publicitaria.

- Elaboración de planes de medios. - Ordenación y pauta en los medios.

Es de anotar, que aunque se considera servicio de publicidad la ordenación de avisos y de pauta en los medios, si la sociedad intermediaria entre quien ordena el aviso y el medio de publicidad (periódico, radio, televisión, revistas, etc.) cobra por esta labor, se causa el impuesto sobre las ventas sobre el valor correspondiente a la comisión que se cobre a la tarifa general del impuesto. Los servicios de intermediación en publicidad entre el medio publicitario y quien contrata la publicidad están gravados con el impuesto sobre las ventas a la tarifa del 16 % sobre el valor de la remuneración que devengue por su intermediación y la retención en la fuente por el impuesto a las ventas será equivalente al 75 % del valor del impuesto generado, salvo se trate de un responsable del régimen simplificada, en cuyo caso no habrá lugar a efectuar retención por este concepto.

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Anexo I. CONCEPTO 071465 DE 2001 AGOSTO 8

CONTRATO DE MANDATO EN DONDE LOS SERVICIOS LOS RECIBE UNA EMPRESA ASEGURADORA DOMICILIADA EN EL EXTERIOR

Problema Jurídico: ¿Se genera el impuesto sobre las ventas en un contrato de mandato en donde los servicios los recibe una empresa domiciliada en el exterior? Tesis Jurídica: Se genera el impuesto sobre las ventas en la prestación de servicios dentro del país. “De conformidad con el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario el impuesto sobre las ventas se genera en la prestación de servicios dentro del país salvo que se encuentren excluidos. Por su parte el artículo literal e) del artículo 481 modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000 señala que son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos en el exterior y vendidos por agencias operadoras u hoteles inscritos en el Registro Nacional de Turismo, según lo establecido en la Ley 300 de 1996, y siempre y cuando se efectúe el respectivo reintegro cambiario. Del contenido legal de los dos textos citados se deriva que en no todos los servicios prestados en el país se encuentran sometidos al impuesto, como es caso para los señalados, entre otros, en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario los cuales son exentos del impuesto sobre las ventas en cuanto se entiendanexportados. En el caso que nos ocupa es necesario, para determinar si se genera el impuesto sobre las ventas, distinguirse dos relaciones jurídicas: Una la existente entre la empresa aseguradora que tiene domicilio en el exterior y el consultor o

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intermediario en Colombia que obra sin representación. La segunda entre el asegurador y la persona que sufre el siniestro y el armador. En cuanto la relación existente entre la aseguradora y el consultor se genera el impuesto sobre las ventas en la medida en que la prestación de los servicios del consultor o intermediario se realiza dentro del país. En este evento, esta persona debe retener el impuesto sobre las ventas en el 100 por ciento de conformidad con el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario. En la segunda relación ( la existente entre el armador o el afectado y la empresa aseguradora) no se genera el impuesto en la medida en que al obrar el intermediario o consultor sin representación, la prestación del servicio de seguro se entiende realizada en su totalidad en el exterior por cuanto quien lo presta es la empresa aseguradora que no tiene domicilio en Colombia.”

Anexo J. CONVENIO CON LOS PAÍSES MIEMBROS DEL PACTO ANDINO (Hoy Comunidad Andina) DECRETO 1551 DE 1978

(Julio 28)

ART. 1º-A partir de la expedición del presente decreto, se aplicará el convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros, aprobado por el artículo 1º de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que consta en el Anexo 1 de esta decisión, cuyo texto es el siguiente: ANEXO I Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros CAPÍTULO I Materia del convenio y definiciones generales ART. 1º- Materia del convenio. El presente convenio es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los países miembros respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Se aplica principal y específicamente a los siguientes: (...). En Colombia, al impuesto nacional sobre la renta y a los complementarios de patrimonio y exceso de utilidades regidos por la Ley número 81 de 22 de diciembre de 1960 y sus modificaciones y adiciones contenidas en la Ley número 21 de 1963, el Decreto número 1366 de 1967, la Ley número 63 de 1968 y la Ley número 27 de 1969. (...).

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El presente convenio se aplicará también a las modificaciones que se introdujeron a los referidos impuestos y a cualquier otro impuesto que en razón de su base gravable o materia imponible fuera esencial y económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuera establecido por alguno de los países miembros con posterioridad a la firma del presente convenio. (...). CAPÍTULO II Impuesto a la renta ART. 4º- Jurisdicción tributaria. Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el país miembro en el que las rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en este convenio.

ART. 6º- Rentas provenientes del derecho a explotar recursos naturales. Cualquier beneficio percibido por el arrendamiento o subarrendamiento por la cesión o concesión del derecho a explotar o a utilizar en cualquier forma los recursos naturales de uno de los países miembros, sólo será gravable por ese país miembro.

ART. 9º- Regalías derivadas de la utilización de patentes, marcas y tecnología. Las regalías derivadas de la utilización de marcas, patentes, conocimientos técnicos no patentados u otros bienes intangibles de similar naturaleza en el

ART. 5º- Rentas provenientes de bienes inmuebles. Las rentas de cualquier naturaleza provenientes de bienes inmuebles sólo serán gravables por el país miembro en el cual dichos bienes estén situados.

ART. 7º- Beneficios de las empresas. Los beneficios resultantes de las actividades empresariales sólo serán gravables por el país miembro donde éstas se hubieren efectuado. (...). Cuando una empresa efectuare actividades en dos o más países miembros cada uno de ellos podrá gravar las rentas que se generen en su territorio. Si las actividades se realizaren por medio de representantes o utilizando instalaciones como las indicadas en el parágrafo anterior, se atribuirán a dichas personas o instalaciones los beneficios que hubieren obtenido si fueren totalmente independientes de la empresa. ART. 8º- Beneficios de empresas de transporte. Los beneficios que obtuvieren las empresas de transporte aéreo, terrestre, marítimo, lacustre y fluvial, sólo estarán sujetos a obligación tributaria en el país miembro en que dichas empresas estuvieren domiciliadas.

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territorio de uno de los países miembros sólo serán gravables en ese país miembro.

ART. 10.- Intereses. Los intereses provenientes de créditos sólo serán gravables en el país miembro en cuyo territorio se haya utilizado el crédito. Salvo prueba en contrario, se presume que el crédito se utiliza en el país desde el cual se pagan los intereses. ART. 11.- Dividendos y participaciones. Los dividendos y participaciones sólo serán gravables por el país miembro donde la empresa que los distribuye estuviere domiciliada. ART. 12.- Ganancias de capital. Las ganancias de capital sólo podrán gravarse por el país miembro en cuyo territorio estuvieren situados los bienes al momento de su venta, con excepción de las obtenidas por la enajenación de: a) Naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de transporte, que sólo serán gravables por el país miembro en el cual estuvieren registrados al momento de la enajenación, y b) Títulos, acciones y otros valores que sólo serán gravables por el país miembro en cuyo territorio se hubieren emitido.

ART. 13.- Rentas provenientes de prestación de servicios personales. Las remuneraciones, honorarios, sueldos, salarios, beneficios y compensaciones similares, percibidos como retribuciones de servicios prestados por empleados, profesionales, técnicos o por servicios personales en general sólo serán gravables en el territorio en el cual tales servicios fueren prestados con excepción de sueldos, salarios, remuneraciones y compensaciones similares percibidas por: a) Las personas que prestaren servicios a un país miembro en ejercicio de funciones oficiales debidamente acreditadas que sólo serán gravables por ese país, aunque los servicios se presten dentro del territorio de otros países miembros, y b) Las tripulaciones de naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de transporte que realizaren tráfico internacional, que sólo serán gravables por el país miembro en cuyo territorio estuviere domiciliado el empleador. ART. 14.- Empresa de servicio profesional y asistencia técnica. Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales y asistencia técnica serán gravables sólo en el país miembro en cuyo territorio se prestaren tales servicios. ART. 15.- Pensiones y anualidades. Las pensiones, anualidades y otras rentas periódicas semejantes sólo serán gravables por el país miembro en cuyo territorio se halle situada su fuente productora. Se considera que la fuente está situada en el territorio del país donde se hubiere firmado el contrato que da origen a la renta periódica y cuando no existiere contrato, en el país desde el cual se efectuare el pago de tales rentas.

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ART. 16.- Actividades de entretenimiento público. Los ingresos derivados del ejercicio de actividades artísticas y de entretenimiento público, serán gravables solamente en el país miembro en cuyo territorio se hubieren efectuado, cualquiera que fuere el tiempo que las personas que ejercen dichas actividades permanecieren en el referido territorio. CAPÍTULO III Impuesto sobre el patrimonio ART. 17.- Impuestos sobre el patrimonio. El patrimonio situado en el territorio de un país miembro, será gravable únicamente por éste. (...). CAPÍTULO IV Disposiciones generales ART. 19.- Tratamiento tributario aplicable a las personas domiciliadas en los otros países miembros. Ninguno de los países miembros aplicará a las personas domiciliadas en los otros países miembros, un tratamiento menos favorable que el que aplica a las personas domiciliadas en su territorio, respecto de los impuestos que son materia del presente convenio. (...). DOCTRINA. - Retención en la fuente practicada en un países miembros del pacto andino. "¿La retención en la fuente practicada en el exterior por una persona de un país perteneciente al Grupo Andino a una persona jurídica nacional se puede tomar como pago de impuesto en Colombia? La retención en la fuente practicada en el exterior a una sociedad nacional sobre intereses provenientes de créditos utilizados en el exterior otorgados a personas ubicadas dentro de los países del Grupo Andino no pueden ser solicitadas en Colombia, en cuanto que tales ingresos por efecto del pacto no son gravados en Colombia. De conformidad con el artículo 10 del capítulo 11 del anexo de la decisión 40 expedida dentro del marco del Pacto Andino “Los intereses provenientes de créditos sólo serán gravados en el país miembro en cuyo territorio se haya utilizado el crédito. Salvo prueba en contrario, se presume que el crédito se utiliza en el país desde el cual se pagan los intereses”. En concepto de la oficina jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores las decisiones tomadas no son susceptibles de modificar de manera unilateral con base en los artículos 17 del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Andina (Acuerdo de Cartagena), hecho en la ciudad de Trujillo el 10 de marzo de 1996 que indica “El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se expresará mediante declaraciones y decisiones, adoptadas por consenso. Estas últimas forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina” y el artículo 26 del mismo acto que indica “La Comisión adoptará sus decisiones con el voto favorable de la mayoría absoluta de los países miembros”.

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De lo anterior se concluye que en vigencia para Colombia del pacto en comento, los intereses provenientes del exterior recibidos por sociedades nacionales de personas ubicadas dentro de terceros países que conforman el Pacto Andino no son gravables dentro del país y por tanto la retención practicada dentro de tales países lo será a título del impuesto a pagar, según el pacto. Interpretación diferente conduce a que se presente doble tributación, la cual por medio de la decisión 40 se eliminó”. (DIAN, Conc. 33070, abr. 18/97).

Anexo K. CONVENIO INTERNACIONAL PARA ELIMINAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN EN EL TRANSPORTE AÉREO Y MARÍTIMO CON LOS

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA LEY 04 DE 1988

(Enero 5)

El Congreso de Colombia, DECRETA: Visto el texto del acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre ingresos derivados de la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el gobierno de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos de América mediante canje de notas de fecha octubre 16 de 1987. ART. 1º-Apruébase el acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre ingresos derivados de la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el gobierno de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos mediante canje de notas de fecha octubre 16 de 1987. ART. 2º-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1944, el acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre ingresos derivados de la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el gobierno de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos de América mediante canje de notas de fecha octubre 16 de 1987, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional. CANJE DE NOTAS (...).

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Los términos del acuerdo son los siguientes: El Gobierno de los Estados Unidos de América, de conformidad con las Secciones 872 (B) y 883 (A) del código de impuestos, acuerda eximir del impuesto a los ingresos brutos derivados de la operación internacional de barcos y aeronaves por parte de personas que sean residentes en Colombia (distintas a ciudadanos de los E.U.) y a las empresas organizadas en Colombia. Esta exención se otorga en base a exenciones recíprocas otorgadas por Colombia a ciudadanos de los Estados Unidos (que no sean residentes en Colombia) y a las empresas organizadas en los Estados Unidos (que no están sujetas a impuestos por parte de Colombia en base a la residencia). En el caso de una compañía, la exención se aplicará únicamente si la empresa cumple con alguna de las siguientes condiciones: 1. Más del 50% del valor de las acciones de la compañía es de propiedad directa o indirecta, de personas que son residentes en Colombia o de otro país que otorgue una exención recíproca a los ciudadanos y empresas de los Estados Unidos, o 2. Que las acciones de la compañía sean comercializadas primaria y regularmente en una bolsa de valores establecida en Colombia, o de propiedad total de una compañía cuyas acciones sean comercializadas en esta forma y que también esté organizada en Colombia. Para los fines del subparágrafo 1º, el gobierno de Colombia será tratado como un residente particular de Colombia. Para los fines de la exención de los impuestos de los Estados Unidos, el subparágrafo 1º será considerado como cumplido si la empresa es una "compañía extranjera controlada" de conformidad con el Código de Impuestos. Los ingresos brutos incluyen todo ingreso derivado de la operación internacional de barcos o aeronaves incluyendo ingresos por el arrendamiento de barcos o aeronaves en base (tiempo o viaje) total y el ingreso del arrendamiento de contenedores y equipo relacionado que sea incidental a la operación internacional de barcos o aeronaves. También incluye ingresos del fletamiento sin tripulación ni combustible de barcos o aeronaves utilizados para el transporte internacional. Cualquiera de los gobiernos podrá dar por terminado este acuerdo, al notificar por escrito sobre la terminación, a través de los canales diplomáticos. (...).

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