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23/10/2014 Revista de derecho (Valdivia) - LA POTESTAD INVALIDATORIA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL: PROCEDENCIA, ALCANCE Y LIMIT

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Revista de derecho (Valdivia)

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Rev. derecho (Valdivia) v.14 Valdivia jul. 2003

Revista de Derecho, Vol. XIV, julio 2003, pp. 83-97

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

LA POTESTAD INVALIDATORIA EN LA JURISPRUDENCIANACIONAL. PROCEDENCIA, ALCANCE Y LIMITACIONES *

Javier E. Millar Silva **

* Este artculo forma parte del trabajo titulado La potestad invalidatoria de los rganos de laAdministracin del Estado, desarrollado por el autor, como parte del Programa deColaboradores Docentes de la Facultad de Ciencias Jurdicas, de la Universidad Austral deChile. ** Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Catlica de Temuco.

Resumen

La omisin legislativa de una norma general aplicable a todos los actos de la Administracin,que la habilite de modo expreso a invalidar sus actos irregulares, ha dado origen a distintosplanteamientos en doctrina y jurisprudencia, en orden a determinar la existencia y alcancesde la potestad invalidatoria de la Administracin del Estado. Frente a esta situacin, esteartculo realiza un anlisis crtico de la jurisprudencia administrativa y judicial ms reciente, afin de establecer ciertos criterios que permitan una sistematizacin de la institucin y de losprincipios que la rigen, particularmente de su alcance y limitaciones.

NULIDAD, ADMINISTRACIN DEL ESTADO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.



INTRODUCCIN

Doctrinalmente, la figura de la invalidacin, en el derecho pblico, forma parte de la teoradel acto administrativo y consiste en la posibilidad o facultad de la Administracin del Estadode dejar sin efecto un acto anterior que adolece de un vicio de ilegalidad, mediante un actoposterior dictado por el mismo rgano administrativo emisor del primero.1

Se trata de un medio no natural de provocar la extincin retroactiva del acto administrativo,en razn de una ilegitimidad congnita, que es precisamente lo que la diferencia de otrasformas de poner trmino a las actuaciones de la Administracin, como la revocacin, lacaducidad y el decaimiento. Pero adems es una forma de privar de efectos realizada por lapropia Administracin, que es lo que la distingue de la anulacin que opera en sede judicial.2

Sin embargo, en nuestro medio, si con posterioridad a la emisin de un acto administrativoaparece que adolece de un error de hecho o de un vicio de ilegalidad, la posibilidad de suinvalidacin administrativa no se encuentra contemplada de modo expreso en una ley generaly comn aplicable a todos los actos administrativos.

De esta forma, el retardo de ms de veinte aos en la dictacin de una ley de procedimientosadministrativos, que desarrolle lo dispuesto en el artculo 60 N 18 de la Carta Fundamental,3y que norme entre otras materias el retiro de actos administrativos viciados, constituye unsensible vaco en el derecho pblico chileno, por sus implicancias para los particularesafectados por actos de la Administracin. Esto se ve agravado por la existencia de normasaparentemente contradictorias que, en el debate doctrinal y en la prctica judicial, han sidoconsideradas no pocas veces de forma aislada para fundamentar posiciones encontradas.Esta situacin ha originado distintos planteamientos en orden a determinar si los entes de laAdministracin se encuentran facultados para invalidar por s mismos sus actos ilegales,una vez que stos han comenzado a producir efectos jurdicos, dando as cumplimiento alprincipio de juridicidad; o si, por el contrario, carecen de dicha facultad, en atencin a laproteccin de los derechos de los particulares frente a la Administracin.

En fin, de la confusin reinante en la materia, originada en la falta de norma general expresa,deriva la necesidad e importancia de este estudio, que en sntesis pretende realizar unanlisis crtico de la jurisprudencia administrativa y judicial reciente,4 a fin de arribar a unasistematizacin de la institucin y de los principios que la rigen, particularmente de su alcancey limitaciones, elementos que necesariamente deben estar presentes en una futura regulacinlegal, comn y general, que norme la extincin de los actos administrativos viciados.

I. LA POTESTAD INVALIDATORIA Y EL DERECHO PBLICO CHILENO

Pese a que la potestad invalidatoria no se encuentra reconocida expresamente de modogeneral para todos los actos de la Administracin, se advierte la presencia de variadasnormas que inciden en el tema y que necesariamente deben ser consideradas al enfrentar susolucin.

En primer trmino, se destacan los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblicaen adelante CPR, que establecen entre otros el principio de juridicidad y los requisitos devalidez de la actuacin de los rganos del Estado, dentro de los cuales naturalmente seencuentran los rganos de la Administracin, estructurando un poder estatal sujeto orgnica yfuncionalmente al ordenamiento jurdico. Idea que reitera el artculo 2 de la Ley General deBases de la Administracin del Estado N 18.575 en adelante LOCBGAE. Normas que hanservido para fundamentar tanto la existencia como la inexistencia de la potestadinvalidatoria.5

Asimismo, hay que dar cuenta de los artculos 19 N 24 y 73 de la CPR. De acuerdo al primerode ellos, los derechos emanados de actos administrativos v.g. de un acto de nombramiento,de una autorizacin otorgada por la Administracin, del otorgamiento de una jubilacin, etc.,e incorporados al patrimonio de los particulares, devienen en intangibles por la autoridadadministrativa, toda vez que constituyen derechos adquiridos, de los cuales no podran serprivados sus titulares, si no es en virtud de un procedimiento expropiatorio. Por su parte, elartculo 73 de la CPR, estableciendo la separacin e independencia de los poderes del Estado,otorga privativa y exclusivamente al Poder Judicial la funcin jurisdiccional.



A partir de estas normas, se ha sostenido6 que el ordenamiento jurdico chileno excluye laautotulela administrativa, de la cual la invalidacin por parte de la propia Administracin serauna clara manifestacin.

Sin embargo, a estas disposiciones es preciso agregar los artculos 20 y 38 inciso segundo dela CPR, que establecen los principales medios de proteccin en favor de los particularesafectados por actos de la Administracin. Es sabido que el primero de los artculosmencionados consagra el recurso de proteccin frente a cualquier privacin, perturbacin oamenaza de los derechos y garantas que la misma norma seala. Por su parte, el artculo 38inciso 2 faculta a toda persona lesionada en sus derechos por la Administracin parareclamar ante los tribunales que seale la ley. La lectura de estas normas plantea lainterrogante de si, frente a un acto administrativo ilegal, tiene la propia Administracin latitularidad activa para recurrir ante los tribunales? En otros trminos: puede laAdministracin del Estado accionar en contra de s misma? La respuesta apunta directamentea la posibilidad administrativa de invalidar un acto ilegal. Si se concluyera que laAdministracin no tiene dicha titularidad, sera difcil argumentar una posicin contraria a laradicacin en la propia autoridad administrativa de la potestad invalidatoria. 7 Por elcontrario, si se sostiene que la Administracin puede accionar en contra de s misma, larespuesta se aproxima a la negativa.8

Complementando este esquema normativo, se encuentran algunos preceptos contenidos en laLOCBGAE. Particularmente adems del mencionado artculo 2 los artculos 8, 10 y 11, queen conjunto desarrollan y aplican a la Administracin del Estado los principios contenidos enlos artculos 6 y 7 la CPR.

As, el artculo 8 de la LOCBGAE establece que la regla general en materia de actuacin de losrganos de la Administracin, en el cumplimiento de sus funciones, es la propia iniciativa. Porsu parte, el artculo 10 seala los medios de impugnacin de los actos administrativos,concretamente menciona los recursos de reposicin y jerrquico, lo cual se entiende sinperjuicio de otros recursos que establezca la ley y de las acciones jurisdiccionales a que hayalugar. Finalmente, el artculo 11, al referirse al control jerrquico permanente, ejercido porlas autoridades y jefaturas, seala que ste se extiende, entre otras materias, a lalegalidad... de las actuaciones de los organismos y del personal de su dependencia.

De la sistematizacin de las normas citadas, es dable concluir que obligada laAdministracin a respetar el ordenamiento jurdico, no slo tiene el deber de reaccionarfrente a un acto ilegal propio, sino que adems estara facultada para proceder de oficiomediante el acto de signo contrario que fuerce a restablecer la legalidad. Ello sin perjuicio dela posibilidad del afectado de recurrir ante los tribunales de justicia en busca de la tuteladefinitiva de sus derechos.

Si bien aun podra objetarse que las normas anteriores no contemplan de modo expreso lareferida potestad, su reconocimiento viene dado en el artculo 639 de la LOCBGAE. De unalectura preliminar de esta disposicin, se observa claramente que ella, sin necesidad depronunciarse expresamente sobre la existencia o inexistencia de la potestad invalidatoria, selimita a regular directamente sus efectos para un caso particular: el nombramiento de unapersona inhbil, esto es, el nombramiento de quien no cumple los requisitos sealados por laley para desempear el cargo respectivo. Nombramiento por tanto que sufre de un vicio deilegalidad.

A partir de esta norma, no es posible sostener que el poder de autocontrolar la legitimidad desus actos le est vedado a la Administracin. Desde esta perspectiva, existe una estrechavinculacin entre este artculo y la interpretacin de las normas aplicables a la invalidacin. Elnuevo artculo 63 es coherente con la existencia del poder invalidatorio radicado en la propiaAdministracin, precisando su alcance y limitaciones. Adems, viene a ser el corolarionecesario que refuerza la interpretacin que aqu se ha seguido. Toda la lgica del artculodescansa sobre la base de la existencia de la referida potestad. En este sentido, es naturalque si los legisladores parten de ese supuesto, slo sea necesario regular los efectos del actoinvalidatorio, aspecto en el cual la norma es nuevamente clarificadora.

En efecto, en este punto, la norma recoge claramente dos principios generales aplicables a lamateria: la proteccin de la buena fe de los afectados y, vinculado a ste, la proteccin delderecho de propiedad.



De esta forma, realiza felizmente al menos tres distinciones. En primer trmino, se trata dedar proteccin a la buena fe de quienes podran verse afectados por la invalidacin delnombramiento, y no a quienes se encuentren de mala fe. Esta buena fe queda de manifiesto en relacin con la persona indebidamente nombrada por la no imputabilidad de lainadvertencia de la inhabilidad, y se traduce en que sta no deber restituir lasremuneraciones indebidamente percibidas, entre el nombramiento y la invalidacin.Lgicamente, a contrario sensu, si esta inadvertencia le es imputable, no ser objeto deproteccin.

En segundo trmino, se distingue claramente slo en relacin con el funcionarioindebidamente nombrado, que se encuentra de buena fe entre el derecho a lasremuneraciones percibidas, las cuales no sern restituidas; y el derecho al empleo, sobre elcual no tiene ningn supuesto derecho adquirido que impida la invalidacin del nombramiento.Naturalmente, a quien se encuentre de mala fe la proteccin no le alcanzar en ninguno deestos dos aspectos.

Y, finalmente, distingue entre la proteccin de la buena fe de la persona indebidamentenombrada y de los terceros que podran verse afectados por actos realizados entre elnombramiento y la invalidacin del mismo, a quienes la invalidacin del nombramiento nopodr afectarles en ningn caso. Vale decir, aqu la proteccin es absoluta, por lo que enrealidad se trata de una verdadera presuncin de derecho de su desconocimiento del vicio deque adoleca el nombramiento, por tanto de su buena fe.

Finalmente sealar que esta norma es acertada al regular los efectos de la invalidacin en uncaso concreto, en el sentido de que no hace ms que recoger y expresar los principios ynormas generales que regulan la existencia de la invalidacin, los cuales debieran plasmarseen una futura normativa comn y general que regule la extincin del acto administrativo.

II. ESTADO DE LA DOCTRINA ADMINISTRATIVA NACIONAL

Como queda dicho, el tema no ha estado exento de debates. Si bien existe acuerdo en tornoal deber de la Administracin de adecuar sus actos al principio de legalidad, y no podra serde otra forma, toda vez que el artculo 7 de la CPR es particularmente claro. Pero, por otrolado, existe una profunda discrepancia entre los autores nacionales en torno al alcance ylimitaciones de la invalidacin administrativa.

As, un sector de la doctrina nacional10 sostiene que reconocer ampliamente esta potestadadministrativa significara un atentado en contra de derechos incorporados al patrimonio delos particulares, los cuales se encuentran asegurados y protegidos en los artculos 19 N 24 y20 de la CPR. En segundo lugar, dicha potestad estara claramente limitada por la proteccinde la buena fe de terceros, a quienes no podran afectar los errores cometidos por laAdministracin, los que deben ser soportados slo por sta. Finalmente, se ha dicho, lainvalidacin constituye una manifestacin de la autotutela administrativa, la cual seencontrara proscrita por el ordenamiento positivo chileno.

Siguiendo esta posicin, el poder de invalidar actos anteriores se encuentra fuera de la esferade atribuciones de la Administracin, por lo que ante la advertencia de un acto ilegal dictadopor la misma, slo le queda recurrir ante los tribunales de justicia para obtener lacorrespondiente declaracin, constituyendo el acto invalidatorio una accin ilegal y arbitraria.

Sin embargo, tambin se han dado argumentos a favor de su amplia procedencia. 11 As se hasostenido que ella es coherente con el deber de la Administracin de ajustar sus actos alprincipio de legalidad, al cual estaran afectos por mandato constitucional todos los rganosdel Estado, lo cual unido a normas de orden legal y constitucional permite afirmar que ante unacto propio, que adolece de ilegalidad, la Administracin no slo se encuentra en el deber deinvalidar mediante el acto de contrario imperio, sino que adems tendra el poder jurdicopara hacerlo.

III. POSICIN DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

Por su parte, la jurisprudencia no ha sido unnime en torno al punto. No obstante, se adviertecierta evolucin y tendencias en el tratamiento que han dado la Contralora General de laRepblica por un lado y los Tribunales de Justicia por otro.



1. Jurisprudencia administrativa

Tempranamente, la Contralora General de la Repblica en adelante CGR ha vinculado lafacultad de la Administracin de dejar sin efecto sus actuaciones irregulares al deber deadecuar sus decisiones a la ley. De esta forma, mediante el acto de contrario imperio laAdministracin sanciona la infraccin y restablece la plena aplicacin de la ley vulnerada.12

a) Procedencia y causales

Permanentemente la CGR ha sealado que la invalidacin procede frente a actos irregulares,expresin genrica comprensiva tanto de ilegalidad como de errores en los presupuestosfcticos del acto. Ser irregular en razn de ilegalidad aquel acto en el que el orden jurdicoha sido quebrantado por una medida contraria a derecho,13 o en que se ha violado oinfringido el derecho en el ejercicio de la potestad jurdica;14 mientras que adolecer deerror de hecho, cuando no se den las condiciones requeridas para la dictacin del actoobjetado.15

As se ha dictaminado, frente al nombramiento de un funcionario que no cumple los requisitosexigidos por la ley, no obstante haber sido favorablemente cursado, si con posterioridadaparece que la medida dispuesta no se ajusta a derecho o se basa en presupuestosirregulares, la circunstancia de que se haya dado cumplimiento al control previo de legalidadno pude obstar a su invalidacin, lo que no slo constituye una atribucin, sino que un deberpara la Administracin. 16 Vale decir, la toma de razn favorable del acto no altera estecriterio, pues sta no confiere a los actos administrativos ms que una presuncin delegalidad, debiendo la autoridad subsanar el vicio de que adolece el acto a travs de suinvalidacin, restableciendo el imperio del derecho dando cumplimiento al principio delegalidad que, conforme a los artculos 6 y 7 de la Constitucin y 2 de la Ley 18.575, debenobservar los rganos del Estado...17

Incluso se ha sostenido que la existencia de un vicio de ilegalidad en el acto no se subsanapor el mero transcurso del tiempo, y por afectar sus requisitos esenciales hara siempreprocedente la invalidacin por parte de rgano emisor del mismo.18

b) Lmites

Ante las causales anotadas, la Administracin puede y debe invalidar sus actos. Sin embargo,repetidamente se ha sostenido que este criterio encuentra una importante limitacin frente aactos que han producido efectos jurdicos en el patrimonio de terceros de buena fe. As, frentea un decreto municipal que encasill mal a distintos funcionarios, se seala que nocorrespondera dejarlo sin efecto, pues se trata de un proceso que en la actualidad seencuentra agotado y cuyos efectos configuran una situacin jurdica consolidada, que noresulta dable alterar mediante la invalidacin del mencionado acto administrativo, toda vezque esas personas revisten el carcter de terceros de buena fe, cuyos intereses no puedenser afectados, como sucedera de disponer la anulacin antes indicada.19

El mismo criterio se aplic a la destinacin de un profesional de la educacin, mediante unacto administrativo viciado: tal acto configur una situacin jurdica concreta consolidada,siendo improcedente su invalidacin en perjuicio de la afectada... Debe entenderse restringidoel ejercicio de la potestad invalidatoria de la Administracin cuando el acto administrativoilegal atenta contra los principios de la seguridad jurdica o la certeza derivada de ella y labuena fe de terceros involucrados.20 En sntesis, los terceros de buena fe que hubieranadquirido derechos, aun sobre la base de un acto administrativo irregular, no podrn serafectados en modo alguno.21

Adems, con este planteamiento se ha pretendido que la invalidacin provocara en estosterceros un dao mayor que el que se pretende evitar con ella. As, pese a haber sidootorgados en contravencin a las normas legales, se ha negado la procedencia de invalidarpermisos municipales de construccin, pues stos han producido sus efectos en el sentido deque han involucrado la construccin de edificios y locales comerciales, cuyo dominio ha sidotransferido a terceros amparados por la presuncin de buena fe. Aqu se concluye que no esprocedente cuando, como acontecera en este caso, el dao que con esa medida se produzca



sea mayor que el mal que se pretende evitar.22 De esta forma la excepcin a la invalidacinse presenta cuando, en relacin al acto irregular, se han consolidado, de buena fe,situaciones jurdicas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administracin,puesto que la seguridad jurdica de tal relacin posterior asentada en esos supuestos ameritasu amparo.23

En esta ltima situacin se advierte que si bien el dao que producira la invalidacin resultaevidente, ms lo es la calidad de los afectados con la misma, quienes efectivamente sonterceros totalmente ajenos a la relacin entre la Administracin y los beneficiados con esospermisos. Sin embargo, en la mayora de los casos funcionario mal encasillado,nombramiento irregular, jubilacin basada en presupuestos errneos, ascensos ilegales, etc.ello no es as, pues es evidente que el afectado con la invalidacin es una personadirectamente involucrada como beneficiaria o interesada en el acto irregularmente emitidopor la Administracin, por lo que es discutible que sea un tercero o, por lo menos, es claroque no lo es en el mismo sentido del que aqu se comenta.

Ms aun, aceptar esta postura en un caso particular de los aqu mencionados elnombramiento de persona inhbil resulta doblemente grave. Primero, porque no se considerael inters de terceros ajenos a la relacin entre la Administracin y el indebidamentenombrado, quienes efectivamente han sido afectados y perjudicados en sus derechos, con elnombramiento contenido en el acto invalidado. Segundo, porque actualmente existe normaexpresa para esa situacin el artculo 63 de la LOCBGAE, por lo que continuar con estaposicin implica un desconocimiento inaceptable del ordenamiento jurdico vigente.

c) Posibilidad de revertir esta limitacin

La posicin expuesta no ha sido un criterio invariable. As, a partir de cierta jurisprudencia, esposible afirmar que la excepcin a la invalidacin no se encuentra en los derechos adquiridosdel beneficiado con el acto irregular, sino en la proteccin de la buena fe de los afectadoscon el acto. An as, es necesario hacer ciertas precisiones, en orden a establecer que lacorrecta doctrina es aquella en que el imperativo de invalidar concuerda con los principios debuena fe y seguridad jurdica.

En primer trmino, es preciso dar cuenta de la situacin en que el acto irregular es perjudicialal afectado. Aqu la invalidacin viene a reparar la injusta situacin provocada por laAdministracin. As, se ha dictaminado que la resolucin que rechaza la inscripcin en elRegistro Nacional de Revisores Independientes de Obras, por estimar que no se reunan losrequisitos legales, debe ser dejada sin efecto si el profesional cumpla con dichas exigencias,por lo que incumbe... expedir una nueva decisin administrativa para regularizar lasituacin.24

En segundo trmino, es necesario precisar la situacin en que es el acto invalidatorio eldesfavorable, en relacin con el beneficio creado por el acto invalidado. Aqu la invalidacinpone trmino a un beneficio otorgado irregularmente. As, con ocasin de un decreto alcaldicioque design irregularmente a un funcionario municipal, se ha dictaminado que, debiendo losactos administrativos realizarse sobre la base de procedimientos ajustados a la legislacinvigente, si no se respetan las normas aplicables, la municipalidad tiene la obligacin deinvalidar sus actos que signifiquen una transgresin al ordenamiento jurdico.25 No obsta a loanterior el que los efectos jurdicos del acto se hayan producido en beneficiarios de buenafe,26 porque existe un inters general en el restablecimiento del orden jurdico alterado pordichos actos que... afectan la regularidad del sistema positivo, con mayor razn cuando elloes imprescindible para poner en pie de igualdad a todos los postulantes de un certamen, conla finalidad de regularizar la situacin de aquellos oponentes a quienes no se les permitiacreditar en la forma que legalmente proceda determinados antecedentes de estudio yperfeccionamiento, que originalmente no fueron evaluados en el concurso.27

Pues bien, en esta situacin, efectivamente la buena fe determina la posibilidad de invalidar,pero no referida al beneficiario del acto irregular, sino en relacin con terceros afectados conel acto rrito; y no para negarla o limitarla, sino precisamente en sentido contrario: exigiendola invalidacin del acto ilegal.

Naturalmente que la estabilidad de las situaciones consolidadas es parte fundamental de la



certeza y seguridad jurdica; pero el inters general en el restablecimiento del orden jurdicono es menos que aqulla. Como se aprecia, esta posicin es coherente con nuestroordenamiento constitucional, que impone al Estado el deber de asegurar el derecho de laspersonas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, 28 ms an cuandose trata de restablecer la igualdad quebrantada en perjuicio de oponentes que no han sidoconsiderados en el respectivo concurso, quienes son terceros afectados en relacin con laAdministracin y el beneficiado con el nombramiento ilegal. Terceros cuya buena fe amerita elrestablecimiento a la situacin anterior al acto ilegal.

Con lo dicho, el argumento de la proteccin de terceros se ha invertido, precisamente, encontra de la posicin que limita en l a la potestad invalidatoria. Luego, es de toda evidencia para la CGR que tanto el certamen que adolece de vicios de nulidad como el nombramientoque de l deriva deben invalidarse. 29 Y aqu no se distingue buena o mala fe, ni se atiende asi el acto ha consolidado o no sus efectos.

Finalmente, ha dicho la CGR, que un acto de nombramiento basado en presupuestosanmalos, mal pudo haber generado un supuesto derecho al empleo para el ocurrente... todavez que esa designacin se sustenta en una clara infraccin de normas legales de derechopblico,30 agregando en relacin con el recurso de proteccin que ste ha sido concebidopara cautelar el legtimo ejercicio de los derechos y garantas que indica, entre los cuales seencuentra el derecho de propiedad, por lo que quien carece de un ttulo vlido no puedeejercer legtimamente lo que no le pertenece y, por ende, a quien nada tiene nada puedeamenazrsele, ni nada puede perder.31

Esta doctrina, si bien minoritaria, fue reafirmada en un dictamen posterior,32 en que seseala que el cumplimiento del deber, de todo rgano estatal, de invalidar sus propios actos,cuando no se ajustan al ordenamiento jurdico, concuerda y esto es lo destacable con losprincipios generales de la buena fe y de la certeza y seguridad jurdica, por cuanto el actoviciado de que se trata, no ha generado efectos patrimoniales a favor del beneficiado, puesnadie puede adquirir derechos de forma contraria a la ley. De esta forma mal podra nacer elderecho, por tanto no podra haber buena fe, mucho menos ser objeto de proteccinconstitucional, toda vez que no existe un ejercicio legtimo de un derecho.

El argumento es fuerte: cmo podra nacer un derecho de un acto viciado? Ello no es posible,ms an en un sistema de derecho pblico en virtud de la nulidad dispuesta en los artculos 6y 7 de la CPR.

Por lo dicho, la proteccin de la buena fe de terceros afectados con el acto irregular seimpone sobre supuestos derechos incorporales del beneficiado con ste.

Esta posicin concuerda con la solucin dada por el legislador de 1999, para un casoparticular, el contemplado en el artculo 63 de la LOCBGAE. Mas por la fuerza de suargumentacin sera conveniente extenderla a otras situaciones no consideradas en dichoartculo.

2. Jurisprudencia judicial

De la jurisprudencia revisada, se advierte que son innumerables los fallos en que no slo selimita la referida potestad de la Administracin, sino que se la declara francamenteimprocedente. En relacin con la jurisprudencia administrativa, los lmites son an mayores,lo que confirma lo anterior en el sentido de que la improcedencia se torna la regla general.

a) Lmites

Es posible agrupar los argumentos de los tribunales en cuatro rdenes de ideas:

1. Se ha fallado que no existe norma legal ni reglamentaria que habilite a la Administracinpara invalidar sus propios actos; lo que lleva, casi invariablemente, a concluir que laresolucin posterior de la Administracin que deja sin efecto a una anterior, aunque medieerror de hecho o infraccin de ley, es un acto ilegal y arbitrario.

As, frente a una resolucin que invalida un permiso de construccin se ha dicho que no existe



norma que haya otorgado a la directora de obras municipales, facultad alguna para invalidarpermisos de construccin.33 Incluso, ante la defensa de la Administracin de actuar conformeal principio de legalidad, se ha resuelto que es precisamente en virtud de este principio queno puede invalidar, pues no existe texto legal previo que la habilite, otorgando la competenciapara llevar a efecto el acto invalidatorio.34

2. Por carecer de esta facultad, al constatar un error o ilegalidad debe accionar ante lostribunales de justicia. Carece la Administracin de autotutela administrativa.

As, en recurso de proteccin frente a una resolucin que invalidaba un decreto jubilatorio, seseal que si la Administracin detecta una irregularidad en la obtencin del decreto debeplantear, a falta de procedimiento legal, ante el competente rgano jurisdiccional la peticinde invalidez de tal acto para que este determine, luego de un debido proceso y de existiralguna irregularidad, su validez o invalidez.35

De esta manera, los tribunales concluyen que la resolucin modificatoria sera ilegal yarbitraria, la cual constituye una manifestacin de autotutela administrativa, que se encuentraproscrita en nuestro ordenamiento jurdico.36 Dirimir sobre la efectividad y sancin del actoque adolece de nulidad segn esta jurisprudencia no es de la competencia del ente que haconcedido tales derechos, otorgando la titularidad de ellos a los beneficiarios,... sino deljuez... (pues) se est impugnando el derecho de la persona que ha asumido una virtualpropiedad.37

3. El acto administrativo, ya sea un decreto jubilatorio, un permiso de construccin, unaconcesin, el nombramiento de una persona, etc., implica la incorporacin de un beneficio decarcter patrimonial a favor del destinatario del acto. Al radicarse este beneficio en elpatrimonio de un particular, ya no le es posible al mismo ente administrativo privarlo de talderecho adquirido.38 El acto invalidatorio constituye un atentado contra el derecho depropiedad, protegido constitucionalmente en el 19 N 24.39 En este sentido, la Corte Suprema,aun aceptando el acto invalidatorio, rechaza el efecto retroactivo que pretende drsele, enrelacin con la asignacin percibida, ya que sta ha ingresado al patrimonio de losbeneficiarios..., concluyendo que al ser el error de la Administracin, debe soportarlo sta yno puede cargarlo a terceros de buena fe, sin lesionar el derecho consagrado en el N 24 delartculo 19 de la Constitucin.40

4. Finalmente, se agrega como argumento la proteccin a terceros de buena fe. As se hadicho, citando al profesor H. Caldera: la improcedencia de la invalidacin se encuentra en laproteccin de la buena fe de los terceros que se veran afectados en las consecuenciasjurdicas derivadas... 41 Sealando que, pese al error en el nombramiento de un funcionario,ello no puede alcanzar a quien de buena fe ha sido designado. En el mismo sentido, citando adon Eduardo Soto Kloss, se ha fallado que los errores de la Administracin deben sersoportados por ella y jams cargados a terceros ajenos a su torpeza.42

b) Procedencia

Llegados hasta aqu, pareciera ser que los tribunales de justicia siguen la posicin de laimprocedencia de la invalidacin por parte de la propia Administracin. Si bien esto aparececomo la tendencia general, no ha sido invariablemente as, toda vez que se encuentranimportantes pronunciamientos que permiten sostener que dicho planteamiento no esdefinitivo. En efecto:

1. Frente a lo sostenido, en el sentido de que no existe norma que habilite a la Administracinpara invalidar sus actos contrarios a derecho, se ha reconocido que sta emana del principiode juridicidad. As se ha sealado que la autoridad administrativa se encuentra en el deber deinvalidar los actos emitidos con violacin a las normas preestablecidas, a fin de restablecer elorden jurdico alterado por actos que adolecen de vicios y que, por lo tanto, afectan laregularidad del sistema positivo.43 Este fallo no slo reconoce el deber de invalidar, queemana de la obligacin de respetar el principio de juridicidad, adems seala que el recurridosubsecretario de pesca tena la facultad para invalidar el acto administrativo (quienfundament su resolucin) tanto en la ley como en disposiciones reglamentarias que aparecenvigentes,44 concluyendo que la resolucin invalidatoria no es arbitraria ni ilegal.



En este punto es pertinente mencionar que la referida potestad no puede ser ignorada,despus de la reforma a la LOCBGAE que incorpor el ya citado artculo 63, lo cual no es msque la aplicacin de la norma general emanada de los artculos 6 y 7 de la CPR.45

2. En relacin con la inexistencia de la autotutela en nuestro ordenamiento jurdico, la propiaCorte Suprema aunque excepcionalmente ha fallado que en derecho no correspondedesconocer la atribucin de la autoridad administrativa de invalidar resoluciones ilegtimasmediante un acto de autotutela.46

En este sentido, conviene recordar que esta autotutela ha sido descrita por la doctrinaadministrativa espaola como un sistema posicional de la Administracin respecto de lostribunales. As, Garca de Enterra seala que la Administracin est capacitada como sujetode derecho para tutelar por s misma sus propias situaciones jurdicas,... eximindose de estemodo de la necesidad, comn a los dems sujetos, de recabar una tutela judicial,47 lo cual por cierto no significa que la autotutela de la Administracin sea definitiva, sino que sereserva ntegramente a los particulares la posibilidad de impetrar la tutela judicial posteriory definitiva. 48

En nuestro medio, la autotutela emana del principio de juridicidad, que impone a laAdministracin el deber de reaccionar frente a sus actos ilegtimos; adems, se encuentraclaramente reconocida en el artculo 10 de la LOCBGAE, que contempla la posibilidad deimpugnar las decisiones de la Administracin, mediante los recursos administrativos queestablezca la ley, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

3. Frente a la supuesta intangibilidad de los derechos emanados de actos irregulares se hafallado, ante la invalidacin de un decreto jubilatorio motivado por antecedentes errneosproporcionados por el beneficiario, que no ha podido lesionarse el derecho de propiedad quese alega, que en esta ocasin no ha logrado adquirirse por no haber conseguido nacer en elpatrimonio del recurrente.49 En el mismo sentido, pero frente a un decreto municipal quedeja sin efecto un nombramiento anterior por no cumplir los requisitos exigidos por la ley, seha fallado que la invalidacin del nombramiento an despus de ms de cuatro aos y ladesignacin de otra persona en el cargo no podr significar menoscabo para el recurrente,por cuanto... no pudo asignarse vlidamente a ste, en dichas funciones.50

De esta forma, ante el argumento del derecho de propiedad sobre el empleo, se responde quea partir de un acto viciado no puede nacer un derecho adquirido. No puede, vlidamente,incorporarse al patrimonio del afectado. As, se seala que al no tener el recurrente ningunade las profesiones habilitantes exigidas por la ley para desempear el cargo, el nombramientofue ms all de lo que lo autorizaba la ley y por ello... adoleci de nulidad absoluta, atendidolo dispuesto por el artculo 7 de la misma Carta Fundamental y sabido es que de lo nulo oinexistente no puede nacer derecho alguno adquirido. 51 Por lo que no puede ser objeto deproteccin, pues la incorporacin al patrimonio de todo derecho o facultad debe hacerse enconformidad con la ley.52

4. Finalmente, en relacin con la proteccin de la buena fe de los terceros, se ha sealado,acertadamente, que no debe confundirse la situacin de los beneficiarios directos de unaactuacin irregular de la Administracin con la de los terceros de buena fe, a quienes lainvalidacin o anulacin del acto administrativo ilegtimo no puede afectar en los mismostrminos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una actuacin administrativa unilateralno son terceros en esa relacin, especialmente si han solicitado voluntariamente la dictacindel acto irregular invalidado. 53

Finalmente, es preciso insistir en que esta distincin es actualmente necesaria, en razn detexto legal expreso, para el caso del funcionario inhbil. En esta situacin, la proteccin enatencin a su buena fe slo alcanza a las sumas percibidas, no extendindose alnombramiento mismo, el que siempre podr ser dejado sin efecto por la propia autoridadadministrativa al advertir el vicio que le afecta. Esta solucin, con fundamento en las normasy principios que rigen la institucin, debiera extenderse a situaciones similares.

No as en el caso de terceros ajenos a la relacin administrativa, a quienes no podr afectarla irregularidad del acto, si ste ya ha producido sus efectos. Tal es el caso de los permisosde construccin que han implicado la edificacin y venta de inmuebles a particulares



totalmente ajenos al permiso otorgado por la Administracin.

CONCLUSIONES

De lo expuesto en estas lneas, es posible establecer lo siguiente:

1. La potestad invalidatoria de la Administracin del Estado emana del principio de juridicidad,el cual impone el deber de reaccionar frente a actos propios ilegtimos.

2. La potestad invalidatoria es inherente a la funcin administrativa, constituyendo unamanifestacin de la autotutela jurdica que permite a la Administracin autocontrolar yresolver sus situaciones jurdicas, sin perjuicio de la heterotutela judicial posterior y definitiva.

3. Si bien existe una tendencia mayoritaria en la jurisprudencia, sobre todo judicial, en ordena limitar la potestad invalidatoria de la Administracin, esta posicin no es definitiva.

4. La facultad de invalidar actos ilegtimos no se encuentra limitada por la incorporacin dederechos en el patrimonio del beneficiado con un acto irregular, por cuanto no es posibleadquirir derechos de forma contraria a la ley, sino slo beneficios injustamente ganados eilegtimamente ejercidos, los que no podran ser objeto de la proteccin constitucional delderecho de propiedad.

5. En nuestros textos no existe derecho adquirido sobre el cargo pblico basado en unnombramiento ilegtimo.

6. La procedencia o improcedencia de la invalidacin est dada por la buena fe de terceros.Son terceros afectados aquellas personas ajenas a la relacin entre la Administracin y elbeneficiado con el acto irregular; sea porque, teniendo intereses coetneos y contrapuestoscon los del beneficiado al momento de la dictacin del acto irregular, no han sidoconsiderados frente a ste; sea porque se relacionan posteriormente con el beneficiario delacto y actuando de buena fe, consolidan situaciones jurdicas sobre la base de la confianzaprovocada por la apariencia de normalidad.

7. El verdadero lmite a la invalidacin viene dado por la proteccin de la buena fe de tercerosafectados con la apariencia de regularidad de la situacin provocada por el acto ilegal. Slo astos y siempre que, estando de buena fe, el acto haya provocado efectos a su respecto,podra hacer excepcin la invalidacin.

8. Distinta es la situacin del tercero cuyos intereses, coetneos y contrapuestos con los delbeneficiario, fueron sacrificados en favor de ste, por la existencia del acto viciado. En estecaso el restablecimiento de la igualdad vulnerada es causa necesaria y suficiente que fuerza ala invalidacin.

9. No puede obstar a la invalidacin la circunstancia de haberse producido efectos jurdicos enel beneficiario de buena fe. El beneficiado con el acto no es un tercero, es parte interesada enla relacin creada con el acto irregular, y su buena fe cede frente a la buena fe de quieneshan sido injustamente afectados en sus intereses legtimos.

NOTAS

1 Vargas Zincke, O. Algunos aspectos sobre la invalidacin en la jurisprudencia de la CGR.En Gaceta Jurdica, N 178, 1995, pg. 37.

2 Marn Vallejo, U. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. En Revistade Derecho, Consejo de Defensa del Estado, ao 1, N 2, diciembre 2000, pg. 46.

3 El Proyecto de Ley Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos ingres a tramitacinel 12 de junio de 1992 y a la fecha de cierre de esta edicin se encuentra totalmentetramitado y listo para su promulgacin.

4 Para ello nos centraremos en la jurisprudencia de los ltimos aos, especialmente de laltima dcada.



5 En uno y otro sentido: D. 33.926 de 1994, en Revista Gobierno Regional y Municipal enadelante RGRM N 29, pg. 126; y Recurso de Proteccin en adelante R.P. Andaluz Cepero(1996), considerando 7, en Revista de Derecho y Jurisprudencia en adelante RDJ, Tomo 94,1997, 2 p. s. 5, pg. 69.

6 Soto Kloss, E. La invalidacin de los actos administrativos en el derecho chileno. En RDJ,Tomo LXXXV, 1988, pg. 166.

7 Reyes Riveros, J. Reflexiones acerca de la nulidad de Derecho Pblico. En Revista deDerecho, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, U.A.Ch, Volumen IV, 1993, pgs. 91 y sgts.

8 R.P. Carrasco Vivanco (1994), considerando 2, en RGRM N 23, pg. 95.

9 El artculo 63, incorporado por la Ley de Probidad Administrativa N 19.653, seala losiguiente: La designacin de una persona inhbil ser nula. La invalidacin no obligar a la restitucinde las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidadno le sea imputable. La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entresu designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad. Incurrir enresponsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitacin deun nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que loinvalidaba.

10 Soto Kloss, E. Op. cit., en nota 6.

11 Reyes, J. Op. cit., en nota 7. En el mismo sentido, Pierry, P. Nulidad en el DerechoAdministrativo. En Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, Volumen XV,1993-1994, pgs. 79 y sgts.

12 Un dictamen ya clsico en el tema seala que aun los decretos de inters particular encuya virtud terceros particulares han adquirido derechos de orden patrimonial... pueden sermodificados o dejados sin efecto cuando adolecen de un vicio de ilegalidad, pues la autoridadadministrativa tiene la facultad, y aun la obligacin de restablecer el imperio de la ley...Dictamen en adelante D. 14.073 de 1959 en Base de Datos de la Divisin de Coordinacin eInformacin Jurdica en adelante DCIJ de la CGR. Destaquemos esto: no slo tiene el debery el poder jurdico de restablecer la legalidad, que es el objetivo de la figura, sino que ademsparece no reconocer lmites. En el mismo sentido pueden consultarse: D. 92.080, de 1971, enBoletn de Jurisprudencia CGR, junio-diciembre 1971, pg. 738. D. 13.592 de 1971, en Boletnde Jurisprudencia, CGR, enero-junio 1971, pg. 73; D. 22.804 de 1971, en RGRM N 23, pg.138.

13 D. 22.804 de 1971, en RGRM N 23, pg. 138.

14 R.P. Vega Campos, Hernn con Contralor General de la Repblica, en RGRM N 26, pg. 71.

15 D. 21.577 de 1994, en Base de Datos DCIJ. de la CGR.

16 D. 10.521, 1999, en Base de Datos de DCIJ de la CGR. En el mismo sentido, D. 25.343 de1999, en Base de Datos de DCIJ de la CGR.

17 D. 10.521, 1999, en Base de Datos de DCIJ de la CGR.

18 D. 30.916 de 1987, en Base de Datos DCIJ. En el mismo sentido: D. 10.521, 1999, en Basede Datos de DCIJ de la CGR.

19 D. 31.493 de 1995, en RGRM nmero 29, pg. 119.

20 D. 2.572 de 1999, en Base de Datos DCIJ de la CGR.



21 D. 14.218 de 2001, en Revista Gobierno y Administracin del Estado en adelante RGAE,abril 2001, pg. 205.

22 D. 35.884 de 1997, en Base de Datos DCIJ de la CGR.

23 D. 44.492, de 2000, en RGAE, diciembre de 2000, pg. 147.

24 D. 7.716, 1 de marzo de 2001, en RGAE, marzo 20001, pg. 158.

25 Esta facultad, hoy contemplada directamente en el art. 63 de la LOCBGAE, en la poca, ladesprende de los artculos 6 y 7 de la CPR y 2 de la LOCBGAE. D. 27.344 de 1994, en RGRMN 15, pg. 119.

26 O, como pretende el recurrente, que la autoridad administrativa carece de facultades parainvalidar sus resoluciones... pues a raz de ellas stos adquieren derechos que hanincorporado a su patrimonio. Por lo que la invalidacin siempre en concepto del recurrenteperturba su derecho de dominio sobre una cosa incorporal: el cargo pblico, el que estaraprotegido constitucionalmente. D. 27.344 de 1994, en RGRM N 15, pg. 119.

27 D. 27.344 de 1994, en RGRM N 15, pg. 124.

28 Artculo 1 de la CPR.

29 D. 27.344 de 1994, en RGRM N 15, pg. 124.

30 D. 27.344 de 1994, en RGRM N 15, pg. 124.

31 Ibid., destacado es propio.

32 D. 33.926 de 1995, en RGRM N29, pg. 126.

33 R.P. Inmobiliaria Villamar Ltda. (1994), considerando 7, en RGRM N 14, pg. 129. En elmismo sentido: Andaluz Cepero (1996), considerando 3: que las normas del DL 2695 nocontienen facultad alguna para que el seor SEREMI pueda invalidar o dejar sin efecto... laresolucin dictada, en RDJ Tomo 94, 1997, 2 p. s. 5, pg. 69. R.P. Meza Herrera con INP(1994), considerando 6: no existe normativa ni legal ni reglamentaria que faculte al INPpara dejar sin efecto, anular o invalidar decretos que concedan jubilacin a una persona, enRGRM N 16, pg. 128. R.P. Hidalgo Muoz (1995), considerando 6; y Carrasco Vivanco conINP (1994), considerando 4, ambos en RGRM N 23, pg. 95.

34 Andaluz Cepero (1996), considerando 7, en RDJ, Tomo 94, 1997, 2 p. s. 5, pg. 69.

35 R.P. Meza Herrera (1994), considerando 5, en RGRM N 16, pg. 128. Textualmentereproducido, en R.P. Carrasco Vivanco (1994), considerando 2 en RGRM N 23, pg. 95.Tambin Ulloa Aguilera con Director Regional INP (1995), considerando 3, en RGRM N 24,pg. 108. R.P. Andaluz Cepero (1996), considerando 8, en RDJ , Tomo 94, 1997, 2 p. s. 5,pg. 69.

36 Riquelme Vergara (1994), considerando 3, en RGRM N 12, pg. 102.

37 R.P. Gallardo Muoz (1997), considerando 13, en RDJ , Tomo XCIV, 1997, 2 p. s. 5, pg.258.

38 R.P. Carrasco Vivanco con INP (1994), Considerando 3, en RGRM N 23, pg. 95. Textualen R.P. Meza Eugenia con INP (1994), considerando 5, en RGRM N 16, pg. 128.

39 R.P. Andaluz Cepero (1996), considerando 10: una simple resolucin administrativa... nopuede privar a su titular de la propiedad del bien sobre que recae..., en RDJ , Tomo 94,1997, 2 p. s. 5, pg. 70.



40 R.P. Acua Mondaca (1999), considerando 8, en RGRM N 67, pg. 148.

41 R.P. Agurto Valdebenito (1995), en RGRM N 24, pg. 117.

42 R.P. Casagrande Ltda. (1998), considerando 7, en RDJ , Tomo XCV, 1998, 2 p. s. 5, pg.64.

43 R.P. Pesquera los Fiordos (1995), considerando 7, en RGRM N 31, pg. 123. Cita D.15.607 de 1986 y 27.957 de 1990.

44 R.P. Pesquera los Fiordos (1995), considerando 8, en RGRM N 31.

45 Manifestacin de esta norma general la constituyen, entre otras, las siguientesdisposiciones que pueden consultarse: artculo 102 de la Ley 19.175; 140, de la Ley 18.695;154 de la Ley 18.834; 156, de la Ley 18.884; 55, letras (c) y (d) del S.S. 3, de 1984; artculo80, del D.L. 1.939; y, 4, de la Ley 19.260.

46 R.P. Salinas Lolic (1999), considerando 18, en RGAE, marzo de 2000, pg. 155.

47 Garca de Enterra, E. y Fernndez, T.R. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, quintaedicin, 1989, Civitas, Madrid, pg. 497.

48 Id., pg. 514 y sgts.

49 R.P. Campaa Aycinema (1988), considerando 11, en RDJ Tomo LXXXV, 1988, 2 p. s. 5,pg. 283.

50 R.P. Mora Gonzlez (1995), considerando 9, en RGRM N 25, pg. 91.

51 Id., considerando 5, en RGRM N 25, pg. 90.

52 R.P. Salinas Lolic (1999), considerando 20 y 21, en RGAE, marzo de 2000, pg. 155.

53 Id., considerando 22, pg. 156.

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