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JURÍDICAS

jurid. Manizales (Colombia) Vol. 11 No. 2 208 p. julio-diciembre 2014 ISSN 1794-2918

REVISTA JURÍDICASISSN 1794-2918Fundada en 2004Periodicidad semestralTiraje 150 ejemplaresVol. 11 No. 2, 200 p.julio-diciembre, 2014Manizales - Colombia

RectorFelipe César Londoño LópezVicerrector AcadémicoÓscar Eugenio Tamayo Alzate Vicerrector AdministrativoGermán Mejía Rivera Vicerrectora de Investigaciones y PostgradosLuisa Fernanda Giraldo ZuluagaVicerrectora de ProyecciónMaría Victoria Benjumea Rincón

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La Revista JURÍDICAS, fruto del esfuerzo de los profesores y estudiantes de la Universidad de Caldas y los académicos invitados, está orientada a la publicación de ensayos inéditos y de alta calidad científica que correspondan, fundamentalmente, a resultados o avances de proyectos de investigación, Artículos de reflexión, traducciones y reseñas bibliográficas relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica y el estado del arte en los campos jurídicos y sociojurídicos. Pretende así contribuir en la consolidación de una producción intelectual permanente que difunda el conocimiento jurídico en los ámbitos de lo regional, nacional e internacional.

JURÍDICASRevista del Centro de Investigaciones Sociojurídicas - CIS

Universidad de Caldas | Manizales, Colombia

CONTENIDO / CONTENTS

EDITORIALJavier GonzaGa valencia H., Juan Pablo PamPillo b.

LA INTEGRACIÓN JURÍDICA LATINOAMERICANA. RETROSPECTIVA, PERSPECTIVA Y PROSPECTIVA

Legal latin american integration. Retrospective, perspective and forecastJuan Pablo PamPillo baliño

EL MERCOSUR Y LA CONFORMACIÓN DE UN MERCADO COMÚN: ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS INSTITUCIONALES NECESARIOS PARA

LA CONSOLIDACIÓN DE LA INTEGRACIÓNMERCOSUR and the establishment of common market: an analysis of institutional

conditions needed for the consolidation of the integrationJamile berGamascHine mata Diz

LA CELAC, ESTRUCTURA Y CONTENIDOS DEL CAMBIO REGIONALCELAC, structure and contents of regional change

vlaDimir Pita simón, olGa victoria maDriGal Álvarez

DERECHO Y POLÍTICA DE LA COMPETENCIA EN EL CONTEXTO REGIONAL: EXPERIENCIAS DE LA UNIÓN EUROPEA PARA LA ALIANZA

DEL PACÍFICO Law and competition policy in the regional context: European Union

experiences for the Pacific Allianceulf tHoene, loly aylú GaitÁn-Guerrero

AUTONOMÍA LOCAL Y COORDINACIÓN INTERINSTITUCIONAL EN ZONAS DE FRONTERA

Local autonomy and interinstitutional coordination in border areascarlos manuel Jiménez aGuilar

PROCESSO DE INTEGRAÇÃO NO MERCOSUL: ATUAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE

CONSUMOThe MERCOSUR integration process: performance of the autonomy of will in

the consumption international contractsEl proceso de integración en el MERCOSUR: actuación de la autonomía de la

voluntad en los contratos internacionales de consumoJoão Paulo s. De siqueira

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jurid. Manizales (Colombia) Vol. 11 No. 2 208 p. julio-diciembre 2014 ISSN 1794-2918

ANÁLISIS ÉTICO E IMPLICACIONES DE LA PROLONGACIÓN DE LOS DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD SOBRE LAS INVENCIONES

FARMACÉUTICASEthical analysis and implications of extension of exclusive rights on

pharmaceutical inventionsivÁn varGas-cHaves

LOS PRINCIPIOS DE PRIMACÍA Y EFICACIA DIRECTA DEL DERECHO COMUNITARIO ANDINO: CONCEPTUALIZACIÓN, DESARROLLO Y

APLICACIÓNThe principles of supremacy and direct effectiveness of andean community

law: conceptualization, development and implementationanDrea cubillos HernÁnDez, Juan sebastiÁn PacHón Guerrero,

carlos mauricio lóPez cÁrDenas

DISPUTA Y CONFLICTO CULTURAL EN EL ESPACIO JUDICIAL: EL CASO DE UNA MUJER INDÍGENA

Disputes and cultural conflict in the judicial arena: the case of an indigenous woman

mylene valenzuela reyes

AUTORES JURÍDICAS

POLÍTICAS ÉTICAS DE LA REVISTA

NORMAS EDITORIALES

ETHICAL POLICY MAGAZINE

EDITORIAL GUIDELINES

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EDITORIAL

Javier GonzaGa valencia Hernández.*Universidad de Caldas

Juan Pablo PamPillo baliño**Presidente de la red internaCional

de JUristas Para la integraCión ameriCana

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COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:

Pampillo Baliño, J.P. y Valencia Hernández, J.G. (2014). Editorial. Revista Jurídicas, 11 (2), 7-11.

* Editor. Profesor Asociado, Universidad de Caldas.** Coeditor invitado. Doctor en Derecho. Escuela Libre de Derecho. Ciudad de México, México. Red Internacional de Juristas por la integración Americana- RIJIA

El presente número de la Revista Jurídicas del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, es editado en colaboración con la Red Internacional de Juristas para la Integración Americana ―RIJIA―. Red científica que congrega un importante número de juristas del continente interesados en los desarrollos pasados, presentes y futuros de la integración americana. A su vez, se encuentra dedicado a presentar diversos aspectos del derecho de la integración en especial de la integración jurídica americana como uno de los principales temas de los que habrá de ocuparse la ciencia jurídica durante el siglo XXI.

En cualquier proceso de integración regional o subregional lo jurídico y el derecho tienen un papel destacado y definitivo. Esto hace necesario que los juristas y la ciencia jurídica en el continente americano se deban ocupar de este tema con más intensidad y profundidad; al igual que se requiere de más investigación, innovación de conceptos e institutos jurídicos con el

fin de atender a las nuevas realidades políticas, económicas, sociales y ambientales del siglo XXI. Este fue el llamado que se hizo a los juristas en general y a los miembros de la RIJIA en particular, para que enviaran sus colaboraciones a la Revista, con el fin de dar a conocer los últimos avances y discusiones sobre los procesos de integración americana; así como sus éxitos, fracasos y retos.

En la medida en que la sociedad occidental ha cambiado en sus relaciones económicas, políticas y culturales también el derecho como forma cultural se renueva en sus formas e instituciones puesto que entran en escena derechos que hasta el momento eran desconocidos, presionados por las nuevas formas económicas y políticas.

Javier Gonzaga Valencia Hernández y Juan Pablo Pampillo Baliño

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La modernización de la comunicación entre países y las tecnologías de la información como Internet, telefonía digital, televisión satelital o por cable, implican una mayor y mejor movilidad de las personas, de las culturas y de los pensamientos; la intensificación de las relaciones económicas en el campo internacional; la consolidación de las empresas trasnacionales y su correspondiente impacto en lo nacional y local; la conformación de bloques económicos y políticos; hacen que las relaciones entre las personas, entre estas y los Estados y las relaciones interestatales, muten hacia formas más complejas de interacción; lo que representa para el derecho nuevos retos frente a la aparición de nuevos problemas, nuevas necesidades, nuevas exigencias y nuevos movimientos sociales.

Vale la pena observar de manera preliminar que, no obstante, el fundado escepticismo que a veces suscita el largo y accidentado proceso de integración regional americano y de las críticas que puedan merecer sus distintas instancias, el fenómeno de la ‘glocalización’ ―expresión generalizada por el sociólogo alemán Ulrich Beck, que implica la dinámica tensión globalización y localismos― se encuentra presente y extendido en todo el hemisferio.

Dicho fenómeno ―político, económico, social, cultural y también jurídico― apunta hacia la consolidación de bloques regionales, que constituyen una auténtica bisagra entre sus extremos. Así, entre las principales identidades regionales destacan por su importancia y viabilidad desde un punto de vista geopolítico, económico y cultural, la europea, la asiática y la americana.

A pesar de la profunda crisis financiera que vive actualmente la Unión Europea y de la superposición en América Latina de diversos esquemas que arrojan, según datos de la CEPAL, un comercio intrarregional de apenas un 15 % se debe reconocer que las posibilidades que, en el mediano plazo, ofrece para el continente una integración multinivel son sumamente altas tanto en términos de oportunidad como de realización.

Aunque es verdad que la gran diversidad de foros intergubernamentales, organismos internacionales, agencias especializadas, tratados de libre comercio, uniones aduaneras y mercados comunes con un alcance geográfico y cultural heterogéneo, desde los panamericanos hasta los bilaterales, pasando por los iberoamericanos, latinoamericanos, Norte, centro y sudamericanos, andinos y caribeños, se traducen hoy en día en un desperdicio de esfuerzos y recursos, no obstante, a la vez, la integración del continente americano representa una enorme oportunidad económica y social para todos los países y sus posibilidades de concreción son mayores que las de cualquier otro bloque.

Editorial

9Revista Jurídicas, 11 (2), 7-11, julio-diciembre 2014

Un diagnóstico preliminar de la integración americana podría arrojar los siguientes resultados: (i) la glocalización es un fenómeno presente en toda América; (ii) el continente se encuentra atravesado por una serie de esquemas heterogéneos que, además de su limitada eficacia, generan duplicidades y contraposiciones que desperdician recursos y esfuerzos comunes; (iii) en materia de integración se advierte una profunda brecha entre el discurso y los hechos, entre los proyectos y su concreción y (iv) particularmente en los ámbitos latinoamericano y caribeño persiste la pobreza, la desigualdad y el narcotráfico; así como está pendiente en algunos de ellos la consolidación de la democracia, el Estado de derecho y la garantía de los derechos humanos.

Sin embargo es más claro que los países van tomando conciencia de que, a manera de contrapunto de la situación actual, sería deseable: (i) un mayor intercambio comercial que permita el libre flujo de los factores de producción en la región; (ii) una integración regional que no se quede solo en lo económico, sino que también abarque lo social y lo cultural; (iii) una reducción de la desigualdad, la pobreza, la corrupción y la violencia en América Latina y el Caribe; (iv) una consolidación de la democracia, el Estado de derecho y el respeto de los derechos humanos en la región y, en definitiva, (v) el mejoramiento de la calidad de vida de los americanos.

Por ello Pampillo Baliño ha venido insistiendo, desde hace algún tiempo, principalmente en los libros La integración americana, expresión de un nuevo derecho global (2012) y Hacia un nuevo ius commune americano (2012), que resulta cada vez más necesario y urgente: (i) la promoción de un mayor conocimiento del fenómeno de la glocalización, así como de otras experiencias de integración; (ii) un estudio profundo sobre los principios jurídicos del derecho global y del derecho comunitario; (iii) una comprensión satisfactoria de los diferentes instrumentos de unificación y armonización jurídica; (iv) un mejor aprovechamiento de la experiencia europea ―éxitos, fracasos y límites― referida en general a las fuentes y técnicas jurídicas y en particular a la judicatura, considerando de modo destacado el método para el desarrollo de los principios generales comunes a partir de la historia jurídica y del derecho comparado; (v) la conformación de grupos multidisciplinarios de trabajo privados para el desarrollo del derecho comunitario y común americano desde el ejemplo de la academia europea; (vi) una mayor participación de los diversos actores previamente referidos en torno a los ejes de la investigación, enseñanza, difusión y práctica del derecho comunitario, internacional y comparado y (vii) el desarrollo de perspectivas y líneas de investigación concretas para adelantar la estructuración teórica y los principios del derecho comunitario y común americano, labor que puede ser adelantada por la ciencia jurídica inclusive desde antes de que se concrete en lo económico y en lo político la integración americana, la cual ―reiteramos― muestra una viabilidad probable a más tardar en el mediano plazo.

Javier Gonzaga Valencia Hernández y Juan Pablo Pampillo Baliño

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Puede decirse que dentro del anterior contexto de propuestas se inscribe el presente número monográfico, que hemos coordinado de la mano del distinguido jurista colombiano Javier Gonzaga Valencia Hernández, Editor de esta prestigiosa publicación y Director del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas.

Como podrá apreciar el lector, dentro del mismo, se abordan varios de los principales mecanismos de integración regional que van desde la Unión Europea ―como referente obligado― hasta la UNASUR y el MERCOSUR pasando por la CELAC, la Comunidad Andina, la Alianza del Pacífico, el Sistema Centroamericano de Integración; sin descuidar visiones retrospectivas y de conjunto sobre la integración latinoamericana en general.

En cuanto a su temática específica, se tratan diversos temas que van desde los derechos humanos hasta los contratos de consumo pasando por las políticas de competencia y las invenciones farmacéuticas, entre otros.

A manera de corolario, únicamente, restaría apuntar que si el derecho de la integración americana se presenta como tema de especial relevancia y centralidad, la integración regional del continente podría convertirse en un importante factor para el mejoramiento integral de la calidad de vida de los habitantes del hemisferio.

Ciertamente, la integración es, en primer lugar, un proyecto que requiere de la consolidación de la democracia, el fortalecimiento del Estado de derecho, la garantía de los derechos humanos y la promoción de economías abiertas y equilibradas, donde las asimetrías subregionales deben reducirse mediante medidas de ajuste estructural y fondos compensatorios. Es también un adecuado catalizador para promover una mejor inserción de las sociedades en los beneficios de la globalización, sin perder la riqueza única de sus rasgos culturales distintivos. Asimismo, exige la erradicación de la pobreza y la desigualdad para poder consolidar mercados de consumo que generan un círculo virtuoso con el empleo y la inversión; mismos que, pueden ser detonados, precisamente, como resultado del establecimiento de las libertades básicas de circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Igualmente, el establecimiento de un mercado común requiere estar orientado por una política de crecimiento sostenible no inflacionario y por una serie de políticas económicas, financieras, de competencia, laborales y rurales ―entre muchas otras― que le darían la solidez y consistencia propia de una auténtica unión económica. Aún más la profundización de los vínculos a través de políticas educativas, científicas y culturales comunes, se traduciría en un auténtico enriquecimiento espiritual para los pueblos.

Editorial


En fin, confío en que las presentes reflexiones y propuestas contribuyan para suscitar un mayor interés en estos temas; lamentablemente, ausentes en muchos planes y programas de estudio de la mayor parte de los centros de enseñanza superior jurídica, muy escasos aún en la literatura científica y todavía no suficientemente incorporados en las líneas y proyectos de los centros de investigación.

Invitamos a los juristas americanos para que se sumen a esta discusión que continuamos desde la RIJIA con esta publicación y que es alentada desde múltiples escenarios académicos y políticos. En la medida en la que los juristas participen más activamente como protagonistas en la construcción de un nuevo derecho americano, este podrá convertirse en la mejor garantía de la paz, la justicia y la solidaridad en la región. Ojalá así sea.

ISSN 1794-2918


Pampillo Baliño, J.P. (2014). La integración jurídica latinoamericana. Retrospectiva, perspectiva y prospectiva. Revista Jurídicas, 11 (2), 13-29.

Recibido el 26 de octubre de 2014Aprobado el 18 de noviembre de 2014

Revista Jurídicas, 11 (2), 13-29, julio-diciembre 2014

LA INTEGRACIÓN JURÍDICA

LATINOAMERICANA. RETROSPECTIVA,

PERSPECTIVA Y PROSPECTIVA

Juan Pablo PamPillo baliño*esCUela libre de dereCho

méxiCo

* Abogado egresado con honores de la Escuela Libre de Derecho. Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Presidente de la Red Internacional de Juristas para la Integración Americana (www.rijia.org). Ha sido profesor visitante y congresista en diversas instituciones académicas de México, Estados Unidos, Italia, Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador, entre otras. E-mail: [email protected] agradecer y felicitar a la revista Jurídicas de la Universidad de Caldas, a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la misma y, desde luego, al distinguido, admirado y estimado Dr. Javier Gonzaga Valencia Hernández, Editor de la revista, por haberme invitado a participar como Editor invitado de este número monográfico dedicado al derecho y a la integración latinoamericana; monográfico, donde me resulta particularmente grato presentar también esta modesta contribución que se suma a las de otros destacados colegas que han tenido a bien acompañarme en este periplo académico. A todos ellos, también, vaya desde estas líneas mi agradecimiento.

RESUMEN

Este artículo plantea la importancia de la integración regional para el derecho dentro del contexto de la ‘glocalización’, explorando las características del derecho de la integración y del nuevo ius commune principalmente en Europa y en América; presentando un balance y una perspectiva de las principales propuestas, mecanismos y proyectos de la integración americana desde el siglo XIX hasta hoy en día.

PALAbRAS CLAvE: integración regional, glocalización, derecho de la integración, nuevo ius commune, teoría del derecho.

Juan Pablo Pampillo Baliño

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LEGAL LATIN AMERICAN INTEGRATION. RETROSPECTIVE, PERSPECTIVE AND FORECAST

ABSTRACT

This article discusses the importance of regional integration for the Law in the context of ‘glocalization’, exploring the characteristics of integration Law and the new Ius Commune mainly in Europe and in America, presenting a balance and perspective of the most significant proposals, mechanisms and projects of the American Integration, from the nineteenth century to our days.

KEy wORDS: regional integration, glocalization, integration law, new ius commune, theory of law.

La integración jurídica latinoamericana. Retrospectiva, perspectiva y prospectiva


INTRODUCCIÓN

El derecho internacional cooperativo y de la integración que articula diversas relaciones existentes entre los Estados, bloques y subregiones del hemisferio, así como la misma integración jurídica y el nuevo derecho común, constituye uno de los temas más importantes para la ciencia jurídica de este tiempo en especial para los juristas americanos (Pampillo, 2012, 2013).

Se trata de nuevos paradigmas que están empezando a articular el pluralismo jurídico del hemisferio y que también podrían configurar las bases epistemológicas que vertebren una nueva ciencia jurídica continental.

La experiencia de la Unión Europea ―arquitectura institucional, sistema de fuentes jurídicas y metodología de interpretación― ha configurado un nuevo “derecho bisagra” que está empezando a permear en diversos organismos, Estados e instituciones americanas.

Aunque los primeros proyectos e iniciativas de integración regional americana pueden remontarse al siglo XVIII, lo cierto es que el actual proceso de integración parte de la segunda mitad del siglo XX y ha tenido diversas proyecciones geográficas y culturales que van desde el hispanoamericanismo hasta el panamericanismo pasando por diversas instancias de carácter latinoamericano, centroamericano y caribeñas.

No obstante y a diferencia del proceso europeo que se ha desenvuelto progresivamente extendiendo su alcance geográfico y cultural, así como profundizando y estrechando cada vez más la integración ―desde lo económico hasta lo político e internacional pasando por lo social y lo cultural―, en América la evolución ha sido más bien errática.

Así se han conformado diversos órganos e instituciones heterogéneas y yuxtapuestas sobre las cuales debe hacerse una reflexión de conjunto a efectos de promover sinergias y evitar duplicidades, indicando a la vez las pautas para la prosecución y culminación del proceso de integración, así como para el desarrollo de un nuevo derecho común que siente las bases de un ordenamiento jurídico supranacional que forme parte de los derechos de los países de la región.

La reflexión sobre los órganos, mecanismos e instrumentos de la integración regional, así como sobre el nuevo derecho común que necesitará conformarse, constituyen dos asignaturas fundamentales que están pendientes a la espera de que la ciencia jurídica se ocupe de ellas.


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DERECHO DE LA INTEGRACIÓN Y DERECHO COMÚN

La importancia específica de la integración jurídica deriva en primer lugar de la trascendencia de los procesos económicos, políticos, sociales y culturales de la ‘globalización’1.

Efectivamente, al menos desde finales de la guerra fría, las relaciones internacionales dejaron de regirse por el “modelo bipolar” sin que el mismo fuera sustituido por el “unilateralismo hegemónico” que algunos vaticinaban sino por un nuevo “sistema multipolar” que ha propiciado la conformación de bloques regionales2. Sin embargo la conformación de bloques regionales no responde solamente al fenómeno de la globalización sino, más bien, al doble proceso de la ‘glocalización’ (globalización + localismos)3.

La “aldea global” de Marshall McLuhan pone de relieve la otra cara de la moneda, es decir, el resurgimiento de los localismos como una reacción de las comunidades intraestatales ―regiones históricas, comunidades autonómicas, pueblos indígenas, tribus, ciudades, etcétera― que fueron engullidas por el Estado moderno y que con su debilitamiento han encontrado mayores espacios de autoafirmación en el contexto de la globalización reivindicando sus mercados locales, pero también su cultura, sus formas de organización política y desde luego su derecho.

1 La bibliografía sobre la globalización y sus diversos aspectos económicos, políticos, sociales y jurídicos es prácticamente inabarcable. En un intento de orientar al lector interesado, cabe referirlo a los siguientes autores: Arnaud (2000), Bhagwati (2005), Bauman (2006), Beck (1998), Carbonell y Vázquez (2001), de Sousa Santos (2009), Stiglitz (2002).2 Fue así como surgieron los primeros bloques regionales como “un segmento mundial unido por un conjunto común de objetivos, basados en nexos de tipo geográfico, social, cultural, económico y político, que presentan una estructura formal constituida por convenios intergubernamentales” (Mols, 1997, p. 37). Dichos bloques asumieron, a su vez, diversos niveles de compromiso respecto de la intensidad de su integración. Así, según diversos estudiosos, tenemos un “modelo embrionario” como fue el de la integración africana que dio origen a la Comunidad Económica de Estados de África Central (CEEAC), a la Conferencia para la Coordinación del Desarrollo del África Austral (SADCC), a la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC), a la Zona de Comercio Preferencial de África Austral y Oriental (PTA) y a la Comunidad Económica del África del Oeste (CEDEAO), así como a la Asociación Sudasiática para la Cooperación Regional (SAARC). En segundo lugar se aprecia un bloque de “integración tenue” en el cual podrían ubicarse el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el Acuerdo de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC), la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) y la Unión Aduanera del África Austral (SACU). En tercer lugar se mencionan las “integraciones de vigor medio” como serían la Comunidad Andina, el Mercado Común Centroamericano y el MERCOSUR. Finalmente, como realización más completa de los esquemas de integración regional, tendríamos la “integración de compromiso superior” representada desde luego por la Unión Europea (Midón, 1998). Desde luego que la ubicación de los diversos esquemas de integración de la anterior tipología es objetable, sin embargo ofrece un panorama general útil para quienes se acercan por primera vez al tema. Por otro lado, cabe destacar que al menos desde hace unos diez años ha venido también planteándose la posibilidad de una integración no regional, es decir, desvinculada de la continuidad geográfica ―y también histórica, social y cultural― como es emblemáticamente el caso de los países BRICS, si bien es cierto que la misma puede encontrarse parcialmente preconizada en el proyecto APEC que surge en la década del 90 también ha tomado nueva forma transcontinental en el más reciente Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (TTP) de 2005.3 El término ‘glocalización’ se acuña, hacia la década de 1980, por Ulrich Beck y Roland Robertson (Carbonell, 2003, p. 3).



La importancia del derecho de la integración también se aprecia en el declive de la dogmática que nació de la codificación nacionalista del siglo XIX puesto que ha desdibujado la “imagen piramidal” de un sistema legal territorialista, monista, sistemático y jerarquizado, que está siendo sustituido por un nuevo ordenamiento jurídico plural donde se entrecruzan, a la manera de “redes horizontales colaborativas”, normas, reglas y principios supranacionales, internacionales, estatales e intraestatales.

Por su parte, el derecho de la integración se encuentra también vertebrando a las demás disciplinas jurídicas especializadas; en el ámbito europeo se habla desde hace varios años de un derecho constitucional comunitario, de un derecho privado ―civil y mercantil― comunitario, de un derecho penal, medioambiental, cultural, entre otros, de naturaleza comunitaria; es decir, de un nuevo derecho de índole colaborativo y armonizador que está articulando a las ramas tradicionales a la ciencia jurídica y cuya producción ha experimentado un aumento progresivo en los últimos años (García, 2007; Pérez Bustamante, 2008).

Adicionalmente, el derecho de la integración y el derecho común se han conformado de manera flexible y casuista a través de una destacada intervención de la judicatura y de la ciencia jurídica que le han devuelto la centralidad a la interpretación jurídica.

Los orígenes del derecho de la integración se encuentran en el proceso de integración económica, social, política y cultural europea, así como en la estructura institucional a través de la cual se ha venido configurando desde la década de 1950 (Pampillo, 2012, 2012)4.

Dicho derecho de la integración se estructuró de acuerdo a ciertos principios fundamentales, dentro de los cuales destacan: (i) los que gobiernan las relaciones entre el derecho comunitario y los derechos nacionales (competencia, subsidiariedad, proporcionalidad, colaboración, seguridad jurídica y responsabilidad) y (ii) los propiamente intrínsecos del derecho comunitario (aplicación inmediata, efecto directo, supremacía e interpretación concurrente).

Un aspecto sumamente interesante del derecho comunitario se encuentra en los “principios generales comunes” creados por el Tribunal de Luxemburgo5.

4 En general, sobre el proceso de integración europea, la estructura institucional de la Unión Europea y el derecho comunitario pueden verse los siguientes autores: García (2007), Borchardt (2000), Isaac (2000), López Garrido (2005) y Truyol (1992).5 Sobre el Tribunal y la reelaboración jurisprudencial de los principios generales comunes, además de la literatura general anteriormente recomendada, pueden consultarse con provecho las obras de los siguientes autores: Papadopoulou (1996), Nieva Fenoll (1998) y Rodríguez Iglesias y Castillo de la Torre (2003).


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Los anteriores principios son el resultado del empleo de los métodos interpretativo, sistemático, teleológico, concurrente, comparado y progresivo que han dotado al derecho comunitario de un dinamismo dialéctico que, según la expresión de von Bogdandy (2011, p. 3), ha creado un auténtico “espacio jurídico europeo” que conforma una especie de nuevo ius europaeum.

Finalmente, por lo que respecta al nuevo derecho común europeo, cabe destacar que los principios que durante los últimos treinta años ha venido desarrollando la doctrina han facilitando la enseñanza del derecho y a la vez también procuran una orientación práctica que permite que puedan ser utilizados como derecho supletorio.

Entre las iniciativas más importantes que se inscriben dentro del anterior esfuerzo académico pueden citarse, junto con otras, los Principles of European Contract Law (Comisión Lando); el Study Group on a European Civil Code (Proyecto von Bar); el anteproyecto de Código Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi o Grupo de Pavía) y el Proyecto de Trento o Common Core of European Private Law6.

Más recientemente, destacan los que se han traducido en el marco común de referencia para el derecho contractual europeo (Schulze, 2008).

Dicho nuevo derecho común, además de haber reivindicado un nuevo espacio para la ciencia jurídica, está contribuyendo a brindarle un poderoso soporte epistemológico al derecho europeo sirviendo igualmente de orientación y contrapeso a la actividad jurídica de las instituciones comunitarias.

PASADO Y PRESENTE DE LA INTEGRACIÓN AMERICANA

Desde una perspectiva histórica, el proceso de integración jurídica americana se ha desarrollado a través de las siguientes fases: propuestas de articulación de los reinos hispanoamericanos (finales del siglo XVIII y principios del XIX); utopías y primeros proyectos iberoamericanos (primeros dos tercios del siglo XIX); proyectos panamericanistas (finales del siglo XIX hasta hoy en día); proyectos latinoamericanos (1950-1980 hasta hoy en día); fragmentación subregional del continente (1960-1990 hasta hoy en día) y entre América Latina y el Pacífico (desde 1990)7.

La primera etapa supuso, ante todo, la estructuración del espacio geográfico hispanoamericano y su posterior unificación cultural; la cual fue obra de la Monarquía universal española, siendo en realidad el primer antecedente de la integración americana, formando ella misma parte de un proyecto supranacional

6 En extenso sobre cada uno de estos grupos su historia, objetivos, métodos de trabajo y resultados puede consultarse al doctrinante Cámara Lapuente (2003).7 Otra propuesta de periodización puede verse en Oropeza (2010, p. 19).



muchísimo más ambicioso vinculado, por un lado, con el Sacro Imperio Romano Germánico y, por el otro, con la Iglesia católica8.

El segundo período, relativo a las utopías y proyectos iberoamericanos, supone en primer lugar el proceso de emancipación de América; así como el contexto dentro del cual se plantean, entre otras iniciativas, la Carta de Jamaica de 1815, la Declaración de Angostura y el Congreso Anfictiónico de Panamá promovidos por Simón Bolívar; siendo las más conocidas de entre muchas otras propuestas entre ellas las debidas al Precursor Francisco de Miranda.

A las anteriores utopías siguieron múltiples acuerdos, tratados y congresos, cuyas repercusiones fueron sin embargo bastante limitadas9.

Todas las iniciativas de dicha época fueron un intento de proyectar una América unida contra la realidad de los hechos, que durante todo el siglo XIX tendía más bien hacia la disgregación por varias razones10.

Debe observarse dentro de este período, desde el último tercio del siglo XIX, junto con la identidad iberoamericana ―presente hasta nuestros días―, el desarrollo de una nueva personalidad cultural específicamente latinoamericana a la que posteriormente habría de sumarse la aportación característica de la región del Caribe11.

8 Entre la vasta literatura sobre el particular pueden verse entre otras las obras de los siguientes autores: de Icaza (2008), Pérez Prendes (1989). Más en general sobre la historia de América, entre las muchas obras escritas sobre el particular, ver los siguientes autores que muestran diversas perspectivas geográficas e históricas: Amores (2006), Chevalier (2005), Halperin (2008), Lucena (2010). Específicamente sobre los proyectos de articulación de los reinos hispanoamericanos véase también a Escandón (2008). Durante esta primera fase hubo algunos intentos para conformar una Comunidad Hispanoamericana de Naciones tal como lo fue, por ejemplo, el Dictamen Reservado presentado en 1783 por el Conde de Aranda, el proyecto de Congreso General de Fray Melchor de Talamantes o la propuesta presentada por Michelena y Ramos Arizpe en las Cortes Españolas de 1821. Lamentablemente, la ceguera de las autoridades peninsulares impidió la formación de un Commonwealth Ibérico como el que después sería logrado por Inglaterra respecto a sus antiguas colonias.9 Desde el “Pacto de Familia” propuesto por el mexicano Lucas Alamán hasta la propuesta del chileno Francisco Bilbao de establecer un Congreso Federal de las Repúblicas de Latinoamérica pasando por la Unión Continental de Comercio que en su momento impulsó el argentino Juan Bautista Alberdi (Oropeza, 2010).10 En primer lugar, por cuanto desde la época colonial, los reinos ultramarinos no tenían relaciones entre sí sino únicamente con la metrópoli. En segundo lugar, la coyuntura de 1808 ―invasión napoleónica a España― que sirvió de pretexto para el inicio de la mayor parte de las independencias no fue un acontecimiento que cohesionara a la sociedad colonial, sino que más bien se dividió en las facciones peninsular y criolla. Además, la organización política de los nuevos Estados trajo consigo una serie de disputas internas entre monarquistas y republicanos, centralistas y federalistas, católicos y reformistas, conservadores y liberales, que se prolongaron durante toda la centuria, dando lugar a una serie de guerras civiles que sumieron a todos los países de la región en un divisionismo interno que hacía poco propicia la unidad iberoamericana. Peor aún, con motivo de las emancipaciones y de la ulterior desmembración de algunos países ―como Centroamérica y la Gran Colombia― se produjeron una serie de conflictos motivados por diferencias respecto de los límites territoriales.11 Por lo que respecta al Caribe, la independencia y el actual colonialismo de los países que lo conforman, las propuestas de integración como la del intelectual portorriqueño Emeterio Betances, o los proyectos del cubano José Martí, del haitiano Antenor Firmin, del portorriqueño Eugenio María de Hostos y de los dominicanos Gregorio Luperón, Pedro Bonoy, Américo Lugo y otros (de la Serna, 1993).


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Lo fundamental de esta etapa de proyectos iberoamericanos consiste en que, a pesar del fracaso de las diversas iniciativas y proyectos, se conformó una identidad histórica y cultural que ha conseguido sobrevivir hasta hoy en día y que subyace todavía detrás de diversos esquemas y proyectos de integración vigentes.

La tercera fase, vigente hasta estos días, es la correspondiente a los proyectos panamericanistas; la cual tuvo como antecedentes a la Doctrina Monroe de 1823 y cuya principal realización fue la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA), en Bogotá, en 1948 (Manger, 1960; van Wynen y Thomas, 1968).

Sin embargo, cabe subrayar que la OEA se fundó en el marco de la confrontación político militar este-oeste propia de la guerra fría que dio lugar al sistema bipolar de aquéllos años; por esta razón, dentro del seno de la organización, adquirieron un peso desproporcionado los Estados Unidos; en los que a pesar de la igualdad formal entre Estados miembros prevalece el principio de “la mayoría de uno”, convirtiendo al organismo en un foro hegemónico útil para convalidar una política intervencionista, contraria al derecho internacional.

A pesar de que a finales de la década de los 80 se advierte un viraje positivo en el sentido de que al interior de la OEA se discuten los asuntos hemisféricos con mayor autonomía, pluralismo y representatividad, promoviéndose, igualmente, de manera adecuada, el respeto de los derechos humanos, el desarrollo sustentable y la consolidación de la democracia en los países de la región, lo cierto es que todavía sigue lastrando el pesado fardo de su anterior descrédito y hoy en día el contrapeso de la Comunicad de Estados Latinoamericanos y del Caribe (CELAC).

La cuarta etapa ―que se proyecta como las anteriores hasta hoy en día― es la relativa al proceso de integración económica latinoamericana, que tiene sus orígenes en las propuestas de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) hacia la década de los 50 y encuentra su principal hito en la conformación de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), con el Tratado de Montevideo de 1960, cuyo fracaso constituye a la vez el puente hacia la siguiente etapa de fragmentación subregional del continente (Oropeza, 2010; Gurrieri, 1983).

El fracaso de la ALALC fue resultado de la reiterada flexibilización de sus compromisos, así como la falta de una estructura institucional suficiente, y de la falta de visión y compromiso de las economías más desarrolladas ―Argentina, Brasil y México― que condujeron a que a finales de la década de los 60 varios países, encabezados por el Grupo Andino, decidieran buscar por sí mismos esquemas más eficaces de integración. La ALALC fue sustituida por la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), a la que a partir de 1978 vino a sumarse el Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA) como foro de consulta y coordinación.



Llegamos así a la quinta fase histórica del proceso de integración en el continente americano, la fragmentación subregional ―también vigente hoy en día― que ha dado lugar a la conformación de un complejo entramado de bloques subregionales muchas veces yuxtapuestos y empalmados entre sí.

Dichos bloques son, en orden de aparición, Centroamérica, el Caribe, los Andes, el Cono Sur e Iberoamérica. A dichas subregiones latinoamericanas debe sumarse también el Área de Libre Comercio Norteamericana12.

En cada una de estas subregiones fueron estableciéndose, respectivamente, zonas de libre comercio, uniones aduaneras, foros de cooperación intergubernamental y organismos con algunas características supranacionales entre los que se destacan el Sistema de Integración Centroamericana (SICA)13, el Mercado Común del Caribe (CARICOM)14, la Comunidad Andina de Naciones (CAN)15, el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR)16, incluidas las Cumbres Iberoamericanas (del Arenal, 2005). Dentro del anterior contexto subregional se encuentra también ―según ya se adelantó― el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) de 199417.

Finalmente la última etapa de la integración americana, que se proyecta igualmente hasta estos días, es la que ha venido oscilando ―desde la década del 90― entre el relanzamiento de los proyectos regionales latinoamericanos (ALBA y CELAC) y el giro que ha venido produciéndose hacia el Océano Pacífico y que ha conducido al desarrollo de nuevos vínculos con países del este asiático (APEC, TTP), así como a la conformación de vínculos puramente americanos determinados por el Océano Pacífico (Alianza del Pacífico).

En virtud de la anterior exposición se advierte que en la actualidad coexisten, de manera traslapada, múltiples instancias ―más de 50 tratados y de 90 acuerdos sectoriales, sin contar con los tratados de libre comercio― con alcances geográficos y culturales distintos (iberoamericanos, latinoamericanos, norteamericanos, caribeños, centroamericanos, andinos, sudamericanos, transpacíficos, etcétera) que se han traducido en diversos esquemas de colaboración, que van desde meros foros de coordinación política hasta mercados comunes pasando por zonas de libre

12 Sobre la posibilidad de articular los anteriores esquemas a través de una integración latinoamericana considerando las anteriores subregiones, así como la hegemonía regional que ejercen México y Brasil ver el ensayo de Luis Maira “América Latina: el reto de una integración distinta en el Siglo XXI” en Oropeza (2010).13 Sobre esta integración subregional, visitar la página Web oficial del SICA: http://www.sica.int/.14 Sobre esta integración, visitar la página Web oficial del CARICOM: http://www.caricom.org/ y de la AEC www.acs-aec.org/.15 Sobre esta integración regional, visitar la página Web oficial de la CAN: http://www.comunidadandina.org/.16 Sobre esta integración regional, visitar las páginas Web oficiales del MERCOSUR: http://www.MERCOSUR.int/ y de UNASUR: http://www.unasursg.org/.17 Sobre esta integración, visitar la página Web oficial: http://www.nafta-sec-alena.org/.


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comercio y uniones aduaneras funcionando bajo la lógica intergubernamental; aunque también algunos ―particularmente SICA y CAN― se desenvuelven, en parte, según los principios de la supranacionalidad18.

EL PORVENIR DE LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA

De cara al futuro de la integración americana, la primera reflexión que plantea tanto el repaso del proceso histórico como la consideración del conjunto de los principales organismos y foros de la integración, es que su laberíntica estructura, que conforma un intrincado y entrecruzado sistema de organismos y tratados heterogéneos y yuxtapuestos, no puede ser eficiente, dando lugar a inevitables duplicidades, traslapes y hasta contradicciones que generan una serie de desperdicios que podrían evitarse con una adecuada planeación.

Dicho balance preliminar es todavía más preocupante si consideramos la brecha entre el discurso y los hechos, entre los proyectos y su concreción, entre los compromisos y su flexibilización, que nos permiten entender el por qué la integración no ha terminado de consolidarse en el hemisferio americano.

Para dimensionar las cosas vale la pena contrastar el porcentaje del comercio intrarregional europeo del 75 % o del asiático que supera el 50 % con el 18 % que representa el total del comercio interno dentro de la subregión latinoamericana.

Las anteriores cifras permiten dimensionar la medida del desperdicio y de la oportunidad19. Pero, para calibrar la magnitud ello, bastaría considerar que con la sola integración subregional latinoamericana y del Caribe se daría lugar a la formación de la tercera potencia económica a nivel mundial después de la Unión Europea y los Estados Unidos, la tercera potencia en materia de energía eléctrica y el mayor productor de alimentos del mundo. Lo anterior sin contar la riqueza petrolera de trece países ―entre los que destacan Venezuela, Brasil y México― a la que tendría que sumarse la riqueza minera de Chile (cobre), Perú (plata) y de Bolivia, Brasil, Argentina y México (minería de conjunto), así como las magníficas llanuras para el cultivo y la ganadería, las extensas costas para la pesca y la inmensa biodiversidad del continente.

18 Sobre los orígenes y desarrollo de las diversas estructuras de la integración americana pueden consultarse las obras de los siguientes autores: Gómez-Palacio (2006), Grien (1994), Kaplan (2002), Witker y Oropeza (2004), Puyana (2003), Villafuerte y Leyva (2006). Sobre la integración americana en general pueden verse las obras de los siguientes autores: Dávila (2002), Häberle y Kotzur (2003), Pacheco Martínez (2002), Witker (2004).19 Datos tomados de las páginas oficiales de ALADI, CEPAL, OCDE, OMC y SELA: www.aladi.org, www.eclac.cl, www.wto.org, www.oecd.org, y www.sela.org, en las cuales se pueden encontrar numerosos documentos de trabajo que contienen información valiosa sobre el particular.



A la anterior riqueza material habría que sumarle el hecho de que, desde un punto de vista geográfico, América Latina ―y específicamente Iberoamérica―es la mayor continuidad histórico-cultural del mundo; en la que más allá de su riqueza policromática ―plurinacional, pluriétnica y pluricultural― constituye la región más homogénea de cuántas aspiran a la integración regional basada en la continuidad histórica, cultural, lingüística y religiosa.

No obstante, lo anterior, debe reconocerse como un aspecto positivo el que durante los últimos años han venido madurando en la región diversos esquemas de integración ―Andes, Caribe, Centroamérica y Sudamérica― que ya han desarrollado una incipiente cultura en materia de funcionamiento de estructuras institucionales regionales y de aplicación de un derecho comunitario, de naturaleza embrionaria, que ha venido conviviendo con los derechos nacionales de los Estados parte de los mismos.

Desde un punto de vista geopolítico, económico y estratégico, la región latinoamericana cuenta con seis actores fundamentales: los cuatro esquemas de integración antemencionados ―Andes, Caribe, Centroamérica y Sudamérica― y dos potencias emergentes, Brasil y México (Maira, 2010).

Las primeras son anillos subregionales concéntricos, que bien podrían articularse en un proyecto multinivel de integración hemisférico que tendría que pasar de forma inevitable por un necesario acuerdo estratégico entre Brasil y México.

Ahora bien, la integración americana necesitaría establecer ―como muestra la experiencia europea― una serie de prerrequisitos que pueden incluirse como condición necesaria para la participación en los mecanismos de integración regionales; dichos requisitos deben abarcar, por lo menos, los siguientes aspectos: (i) extender y consolidar la democracia; (ii) fortalecer el Estado de derecho garantizando el respeto de los derechos humanos y (iii) promover una economía abierta y equilibrada que, además, reduzca la intolerable desigualdad y la pobreza en la región mediante la creación de fondos compensatorios.

Es decir que cualquier integración profunda requiere de un piso económico, social, político y jurídico común, y dicho bloque tiene que ser necesariamente obligatorio y exigible, sin que pueda pretextarse su incumplimiento invocando los principios de soberanía y de no injerencia o vetarse mediante la exigencia de un consenso unánime.

La voluntad fundacional de una auténtica comunidad de Estados, requiere de un mínimum de cesión de soberanía y de la creación de un orden jurídico supranacional obligatorio.


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Para ello se necesita, a su vez, de la creación de una instancia supranacional que requiere más que declaraciones de un Tratado Internacional Constitutivo y obligatorio en sus términos, que desarrolle por lo menos los siguientes puntos: la creación de una comunidad como organismo de derecho internacional dotada de personalidad jurídica, patrimonio propio y fuentes de financiamiento; la sujeción de la comunidad al derecho internacional y en especial a los derechos humanos, misma que deberá ser garantizada a través de los mecanismos judiciales internos de los Estados parte y de un Tribunal de Justicia; el reconocimiento de las libertades básicas en materia de integración económica tales como la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales; la consolidación de un mercado común basado en la apertura económica de los Estados parte, orientada por los principios de crecimiento sostenible y no inflacionario; la instrumentación de políticas específicas en materia de competitividad y competencia económica, regulando tanto la reducción y supresión de aranceles como la desaparición de barreras no arancelarias; el diseño de medidas de ajuste estructural para compensar los desequilibrios económicos y sociales en las subregiones menos desarrolladas; el desarrollo de políticas comunes en materia laboral y de prestación de servicios; la previsión de la posibilidad de, llegado el momento, profundizar el mercado común con la adopción de una unidad monetaria; la aproximación entre los ordenamientos jurídicos nacionales especialmente en materia comercial, privada y de conflictos de leyes y jurisdicciones; la búsqueda de mecanismos de cooperación en materia judicial, policial y migratoria; el desarrollo de políticas de control de fronteras exteriores y de las condiciones para la circulación a lo largo de la región de los habitantes de los países de la comunidad; la previsión de los mecanismos para el diseño de una política exterior y de seguridad común; la articulación de una política de promoción educativa, científica y cultural común y la colaboración de las administraciones públicas y de las administraciones de justicia nacionales como delegadas de la administración y de la judicatura comunitaria.

Por último, cabe decir que la conformación de un derecho comunitario (ius communitatis) americano requerirá también de la armonización de los derechos propios (iura propia) de la región (bloques, países y regiones) por lo que, eventualmente, habrá de generar el surgimiento de un derecho común (ius commune) propio de los países del continente.

Sin embargo tanto la conformación de un derecho comunitario como la creación de un derecho común, tendientes a facilitar el libre flujo de los factores de la producción ―bienes, servicios, personas y capitales― en un marco jurídico de libertad, igualdad y seguridad que propicie la unidad en la diversidad para el mejoramiento de la calidad de vida, la garantía de los derechos humanos, la consolidación de la democracia participativa y la economía abierta, competitiva, sustentable e incluyente, requerirán una serie de esfuerzos que deben ser desarrollados por la comunidad jurídica americana científica y forense.



CONCLUSIONES

Es cierto que en lo inmediato no se vislumbran las condiciones económicas y políticas que propicien una auténtica profundización de la integración americana. Sin embargo, creo que la comunidad jurídica del hemisferio no debe desatender el consejo que le ha dado recientemente Häberle: “es preciso llevar a cabo todo lo necesario para que un continente como América Latina, con su riqueza multiétnica y multicultural, se reafirme también en la era de la globalización” (2003, p. 3).

En el mismo sentido Jürgen Samtleben y Jan Peter Schmidt coinciden con mi tesis de que, ante la falta de condiciones económicas y voluntad política, la integración americana puede y debe orientarse en primer lugar a través de la doctrina y la jurisprudencia20. Ahora bien, los retos que dicha integración supone desde un punto de vista jurídico recomiendan la “investigación científica” y la “colaboración académica” por parte de los estudiosos de la región.

El esfuerzo que supone la conformación de un ius commune americano parece, a primera vista, inabarcable; máxime si consideramos el número de 35 países que actualmente pertenecen a la OEA, respecto de los cuales habría que estudiar su tradición jurídica histórica y sus elementos comunes actuales, cuestión tanto más compleja si se consideran algunas distancias entre los sistemas del common law y del civil law, así como algunos prejuicios que proceden de sus diferencias (Sánchez, 2006).

No obstante, la experiencia europea ha probado que esto es posible y que los resultados son de una utilidad extraordinaria21.

Recordemos, por ejemplo, los Principles of European Contract Law de la Comisión Lando que comenzó a trabajar en 1980 o bien ―entre los muchos otros trabajos― la interesante cartografía jurídica de coincidencias y diferencias jurídicas desarrollada por el Grupo de Trento o del Common Core of European Law y el marco común de referencia del derecho contractual europeo (Luchetti y Petrucci, 2006)22.

20 Sus trabajos e investigación sobre la integración jurídica americana pueden verse en la página Web del Instituto Max Planck de Derecho Internacional Privado y Comparado de Hamburgo, donde el primero fue Director hasta 2002 del Proyecto de Integración Americana y el segundo es actualmente investigador de la Unidad para América Latina de dicho instituto.21 Zimmermann (2010) ha insistido recientemente como las instituciones, procedimientos, valores, conceptos y reglas jurídicas del common law pertenecen a nuestra tradición jurídica occidental y acaso son más cercanas respecto de sus ordenamientos si se consideran las distancias que median, por ejemplo, entre los códigos paradigmáticos, el Code de 1804 y el BGB de 1900.22 Considérese igualmente como una iniciativa similar a la anterior el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos, elaborado por la Academia de Privatistas Europeos bajo la batuta del jurista italiano Giuseppe Gandolfi; en el que participaron destacados romanistas, historiadores del derecho, juristas y comparatistas como el propio Gandolfi, Trabucchi, de los Mozos y Wieacker, por solo mencionar algunos (García Cantero, 1995). En fin, por solo citar un tercer proyecto, conviene mencionar uno realmente distinto a los demás y único en su género emprendido por el Grupo de Trento o del Common Core of European Law. Este grupo de trabajo se ha propuesto “desenterrar el núcleo común” del derecho europeo, buscando confeccionar un “mapa geográfico fidedigno del derecho privado europeo”, conformando para ello una especie de “cartografía jurídica” a partir de la identificación de problemas, soluciones e instituciones, con base en cuestionarios, sobre el derecho (leyes, reglamentos, sentencias, doctrina) de todos los países europeos (Cámara Lapuente, 2003).


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Desde luego que los anteriores trabajos requieren, por su magnitud y complejidad, de la colaboración interdisciplinaria, de la clara definición de metas y objetivos y de la distribución racional del trabajo.

Sin embargo son esfuerzos que en nuestro tiempo, además de ser practicables y utilísimos, están devolviéndole a la academia y a los juristas privados el ius faciendui iuris o capacidad de proponer y crear derecho que caracterizó a los momentos estelares de la tradición jurídica como derecho de juristas23.

Así las cosas, y a manera de corolario, puede concluirse que más allá del relativo escepticismo que con razón genera en algunos estudiosos el errático proceso de integración americana durante los últimos dos siglos, se trata de un tema de actualidad con grandes proyecciones para el futuro inmediato y mediato con una enorme viabilidad geográfica, cultural y económica y con las más extraordinarias proyecciones en el ámbito jurídico donde, además, el papel que puede y debe desarrollar la doctrina jurídica ―y, en general, la sociedad civil― es fundamental para configurar espacios, comunidades, gobiernos y derechos más justos capaces de promover una mejor convivencia y de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la región americana.

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23 En este sentido, y en relación precisamente con la unificación jurídica americana, a partir del derecho romano, Guzmán Brito (2006) observa que “el absolutismo legislativo de los modernos estados, ha impedido a los juristas desarrollar aquella misma labor que sus antepasados de gremio realizaron en tiempos anteriores” realidad frente a la cual, la armonización jurídica puede “lograr que los juristas asuman el papel de ser los verdaderos depositarios del ius faciendi iuris a través de su actividad privada de estudiosos cuyas conclusiones sean recibidas selectivamente por quien tiene el poder de establecer formalmente lo jurídico” (p. 180 y 181). De igual forma, en Europa, von Bogdandy: “no todos compartirán esta afirmación categórica acerca de la primacía de la teoría sobre la práctica, pero muy pocos negarán que los profesores juegan un papel clave en los ordenamientos jurídicos, al menos en los de los Estados Miembros de la Unión Europea […] esta ciencia no se limita a describir, sino que también configura contenidos” (2011, p. 7).



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RESUMEN

El presente artículo busca analizar la conformación institucional necesaria para la consolidación de un mercado común y qué ocurre con el MERCOSUR (propuesta de integración regional creada inicialmente por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay en 1991) cuyos avances y retrocesos generan un gran impacto en la política regional latinoamericana. Serán examinados los presupuestos jurídicos para la institucionalidad de un mercado común desde el punto de vista teórico y utilizándose como método de contraposición la experiencia de integración existente en la Unión Europea y su modelo basado en la supranacionalidad. La metodología utilizada es histórica e inductiva.


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Recibido el 14 de noviembre de 2014Aprobado el 12 de diciembre de 2014

EL MERCOSUR Y LA CONFORMACIÓN DE UN MERCADO

COMÚN: ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS

INSTITUCIONALES NECESARIOS PARA LA CONSOLIDACIÓN DE

LA INTEGRACIÓN*

Jamile berGamascHine mata diz**Universidad Federal de minas

gerais

PALAbRAS CLAvE: MERCOSUR, institucionalidad, mercado común.

* Este trabajo es el resultado de las investigaciones realizadas por la autora en el marco del proyecto: “Aspectos socio-políticos de la alta institucionalización de las organizaciones intergubernamentales MERCOSUR y UNASUR”, financiado por la Fundación de Apoyo a la Investigación del Estado de Minas Gerais (FAPEMIG). Agradecimientos a Clarissa Ribeiro por sus contribuciones a la versión final de este trabajo.** Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Minas Gerais, Brasil. Docente de la Universidad de Itaúna, Brasil. Cátedratica Jean Monnet de Derecho UFMG. Doctora en Derecho Comunitario por la Universidad de Alcalá y Master en Instituciones y Políticas de la Unión Europea por la Universidad Camilo José Cela, Madrid. Asesora del SAT (Secretaria del MERCOSUR), Montevideo (período: 2008-2009). E-mail: [email protected].

ISSN 1794-2918


El MERCOSUR y la conformación de un mercado común...


MERCOSUR AND THE ESTABLISHMENT OF COMMON MARKET: AN ANALYSIS OF INSTITUTIONAL CONDITIONS NEEDED FOR THE CONSOLIDATION OF THE INTEGRATION

ABSTRACT

This paper aims to analyze the institutional structure necessary for the consolidation of a common market, and what happens with MERCOSUR (the regional integration process that was initially created by Argentina, Brazil, Paraguay and Uruguay in 1991) whose advances and setbacks have great impact on Latin American regional policy. The legal assumptions for the institutionalization of a common market, from a theoretical point of view will be examined using as contrast method the existing experience of integration within the European Union and its model based on supranationality. The methodology used is historical and inductive.

KEy wORDS: MERCOSUR, institutionality, common market.

Jamile Bergamaschine Mata Diz

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INTRODUCCIÓN

Este artículo tiene como objetivo examinar cómo la teoría vinculada a los procesos de las instituciones de integración regional ―bajo aspectos sociológicos y jurídicos― afecta a la construcción de un sistema institucional para el MERCOSUR; a partir de la referencia que se encuentra en la adopción supranacional como es el caso de la Unión Europea. En este sentido se determinarán los presupuestos necesarios para el apoyo institucional de un proyecto de integración que tiene como objetivo alcanzar la etapa de las condiciones comunes de mercado. De este modo se analiza, en primer lugar, la definición de la institucionalidad como marco para la creación de instituciones autónomas las cuales permiten que la toma de decisiones en la integración regional esté basada en los intereses de la comunidad de las Naciones que la componen. Posteriormente se realiza un análisis crítico a partir de la comparación del proceso europeo en cuanto a la creación de mecanismos específicos para establecer instituciones de integración; finalmente, se efectúa un examen de cómo la elección del intergubernamentalismo ante la supranacionalidad afecta el proceso sudamericano.

La metodología del artículo se centrará en las principales cuestiones expuestas para la investigación interdisciplinaria, en la cual se presenten elementos de la integración regional, sobre todo en vista del carácter específico y único del análisis de un sistema institucional que se caracteriza por un tipo particular de relación interestatal, como es el caso del MERCOSUR. En este sentido hay que utilizar métodos para el análisis de la construcción y evolución de instituciones compartidas a través del establecimiento de sistemas de decisión conjunta. Los métodos inductivos e históricos establecerán los supuestos y prácticas conceptuales aplicadas a la cuestión del marco institucional del proceso de creación de la propia asociación interestatal de América del Sur.

¿CÓMO PUEDE DEFINIRSE UN PROCESO DE INTEGRACIÓN REGIONAL A PARTIR DE SUS

INSTITUCIONES?

Antes de adentrarnos en el examen de las distintas teorías y modelos relativos a la institucionalidad en los procesos de integración se debe, de modo resumido, establecer cuáles son las premisas necesarias para llegar a una definición de instituciones. A tal efecto se puede citar a Cohen (2012), quien identifica cuatro requisitos mínimos que las instituciones interregionales deben cumplir para la ejecución de las tareas para las cuales fueron creadas:

la adaptabilidad que significa sobre todo asumir con flexibilidad las nuevas tareas o bien descartar aquellas que pierden importancia […] Se refiere a la



necesidad de que las instituciones incorporen constantemente nuevos cuadros capaces de aportar nuevos conocimientos y concepciones; la autonomía que significa la capacidad de aglutinar las presiones alrededor de los objetivos de la institución mediante la formación de coaliciones que apoyan la realización de dichos objetivos. Una de las manifestaciones de la autonomía de la institución se encuentra en su financiamiento, pues una institución dependiente casi exclusivamente de una sola fuente de financiamiento verá su autonomía coartada y reducida a márgenes muy limitadas. (p. 112-114)

Los demás requisitos para el autor supracitado son: (i) la complejidad relacionada con el cumplimiento de los objetivos dado que estos son muy simples, ya que habrá el riesgo de que la institución desaparezca en cuanto se finalicen los trabajos propuestos inicialmente; (ii) la coordinación entre los distintos ámbitos de integración (nacional, regional y supranacional); y, finalmente, (iii) la participación que deberá tener en cuenta los grupos sociales como garantes de la legitimidad de la propia institución.

También se puede citar a North (2009), para quien:

las instituciones son las reglas de juego en una sociedad o, más formalmente, son las limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana. Por consiguiente, estructuran incentivos en el intercambio humano, sea político, social o económico. El cambio institucional conforma el modo en que las sociedades evolucionan a lo largo del tiempo, por lo cual es la clave para entender el cambio histórico. (p. 191)

Es con base en estas definiciones que especificaremos la institucionalidad presente en el MERCOSUR; sin ánimo, se debe advertir al lector, de agotar un tema de tamaña relevancia y profundidad. Así que buscaremos en estas líneas fijar los principales aspectos de una materia que demanda más reflexiones las cuales en este tipo de trabajo no se pueden presentar.

La estructura orgánica mercosureña creada por el Tratado de Asunción (TA) y afianzada por el Protocolo de Ouro Preto (POP) está basada, esencialmente, en la intergubernamentalidad; donde los Estados ejercen una influencia preponderante en el proceso de toma de decisiones. Al instituir los órganos relativos a la conformación de un proceso integrador, como lo es el MERCOSUR, se puede observar que la ‘cautela’ de los diseñadores del Cono Sur prevaleció sobre las necesidades reales que podrían resultar en un nivel óptimo, desde el punto de vista institucional, a la hora de formular un sistema verdaderamente supranacional.

Así, la teoría de la organicidad fue puesta de manifiesto durante los debates que procedieron la firma del TA; mientras que la posición brasileña, defensora de mecanismos intergubernamentales, fue finalmente decisiva para que se adoptase una estructura tal como es aplicada hoy en día. Pese a ello, los demás países tampoco hicieron grandes esfuerzos para implantar un sistema de carácter supranacional.


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En el caso de Argentina, su interés en resguardar las ventajas comerciales del proceso de integración y garantizar su acceso privilegiado al mercado brasileño han sido dos de los elementos fundamentales en la definición de su posición en el MERCOSUR. Estos elementos, sumados al interés de mantener la libertad de acción del gobierno argentino en otras iniciativas diplomáticas o comerciales de interés unilateral, fundamentaron la preferencia por una estructura intergubernamental. Para Brasil la integración subregional ofreció la oportunidad de recuperar protagonismo a nivel regional y de perfilarse a largo plazo como global player, sin comprometer sus márgenes de acción individual.

Por tanto, al constituirse el MERCOSUR, los países optaron por adoptar una estructura flexible ―intergubernamental― con bajo grado de estructuración que no pusiera en peligro la libertad de acción de los gobiernos nacionales ni implicase cesión de competencias. En cambio, la posición de Paraguay y de Uruguay ha sido afectada por su condición de socios menores y por la necesidad de garantizar un acceso a los mercados de Argentina y Brasil.

A la luz del impacto que en Uruguay han tenido los problemas económicos de Argentina y Brasil, y del interés en limitar la unilateralidad relativa de estos en la toma de decisiones, Uruguay en particular ha adoptado una posición intermediaria en el ámbito institucional apoyando una reforma que introduzca algunos elementos de supranacionalidad. En el caso paraguayo, en cambio, las dificultades políticas internas han limitado la formulación de una postura contundente en el terreno institucional1.

La intergubernamentalidad aplicada al MERCOSUR

La intergubernamentalidad puede ser considerada como un concepto vinculado al derecho internacional clásico basado, esencialmente, en el proceso de toma de decisiones; configurado, en general, bajo el consenso y en conexión con el derecho de veto unipersonal2. En contraposición a la supranacionalidad, un proceso intergubernamental no supone la creación de instituciones supraestatales sino que determina la fijación de mínimos denominadores comunes establecidos por los Estados partes; todo, en un esquema de coordinación limitada.

1 El comportamiento cauteloso de los miembros, que puede llegar a ser considerado en cierto punto aceptable en un primer momento contribuyó, de cierto modo, al estancamiento del proceso mercosureño; el cual fue corroborado por la firma del POP que mantuvo el mismo sistema adoptado por el TA. Conforme es manifestado por Peña (2001), el período posfirma del POP estuvo enmarcado por los problemas institucionales puesto que “es ist dies eine Periode, in der institutionelle Mängel ebenso offenbar wurden wie die schlechte Qualität der Spielregeln und die zunehmende Schwächung der wirtschaftlichen Präferenzen sowie der Gemeinschaftsdisziplin; alles Elemente, deren Stabilität bei dieser Art freiwilliger Integrationsprozesse souveräner Nationen wesentlich ist” (p. 12). 2 “El diseño de cooperación intergubernamental presenta las siguientes características: 1) los órganos están compuestos por representantes de los gobiernos; 2) sólo los gobiernos se vinculan entre sí, creándose mutuamente derechos y obligaciones a través de la sanción de normas; 3) las decisiones adoptadas deben ser implementadas por los gobiernos” (Floreal González, 1999, p. 92).



De este modo la intergubernamentalidad condiciona el proceso integrador desde la perspectiva de la toma de decisiones o del ejercicio del poder, pero no condiciona el ámbito normativo o económico, aunque pueda tener cierta influencia sobre la producción normativa del proceso. Como tal, el MERCOSUR y sus órganos actúan a través del método intergubernamental; pero la característica del derecho que lo compone, bien como los aspectos teleológicos de su creación, nos pone ante una situación distinta ubicada entre la supranacionalidad y la mera cooperación interestatal.

La elección del esquema intergubernamental puede analizarse, conforme lo expone Medeiros (2008), bajo una perspectiva neoinstitucionalista en la que:

o Mercosul parece poder ser compreendido dentro de uma visão dita de second movement, ou seja, como um fenômeno simultaneamente tributário de um path dependence, de uma escolha racional e de elementos cognitivos que permeiam o entendimento da sociedade civil. O intergovernamentalismo exacerbado deve-se a um apego histórico, mas recente, ao exercício da soberania conquistada após os processos de descolonização no primeiro quartel do século XIX, e a uma quase ausência de conflitos bélicos de porte que pudessem ter estimulado os Estados-nação do cone Sul, como foi o caso na Europa, a admitir com menos reticência limitações de soberania. (p. 58)

La supranacionalidad, conforme ya hemos analizado en trabajos anteriores (Mata Diz, 2007), puede considerarse como “el calificativo que define los nuevos entes jurídico-políticos nacidos de una proceso de integración, y puede ser considerada como una categoría legal empírica, por su adecuación a la realidad de un momento histórico dado” (Savid-Bas, 1999, p. 323). Así, la supranacionalidad puede ser entendida a partir de dos enfoques.

Orgánico o institucional. Determinado a partir de la creación de un sustrato institucional que conlleve al reparto de las competencias o, en grado superior, al reparto del poder originario manifestado por la soberanía estatal. En dicho contexto, la supranacionalidad podría ser entendida como la agrupación de tres elementos esenciales según la perspectiva diseñada por Pescatore (1975, p. 25ss.), a saber: determinación de finalidades y acciones comunes para los Estados, adoptadas por los países que expresen la voluntad de subordinar los intereses nacionales y la jerarquía nacional de valores; un sistema orgánico que tenga poderes efectivos para la realización de las finalidades admitidas por los Estados, con un centro de poder que dicte normas de carácter obligatorio y que comprometa a los participantes del proceso, además de contar con un tribunal jurisdiccional que vigile el cumplimiento de las decisiones; un centro de decisión con autonomía, competente para determinar todo el proceso decisorio, caracterizado por la adopción por mayoría.


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La supranacionalidad, desde la perspectiva orgánica, supone un esfuerzo de los Estados hacia la creación de un sistema que privilegie el ‘compartir’ las decisiones mediante la elaboración de esquemas que establezcan políticas originadas de instituciones que no son meramente reflejos de las actuaciones estatales.

Normativo. A partir de un marco referencial dado por el orden jurídico el cual se vinculará a los requisitos de la aplicabilidad inmediata, resultando el efecto directo y la primacía de las normas supraestatales sobre las nacionales. Como bien manifiesta Alterini (1995):

cuando las decisiones de un órgano comprometen a los Estados miembros; cuando las normas de derecho emanadas de esos órganos deben ser respetadas por los Estados y cuando las decisiones jurisdiccionales que interpretan las normas comunitarias deben ser acatadas tanto por los Estados integrados como por los individuos o entes residentes en dichos Estados ejecutantes de la sentencia comunitaria, se puede decir que existen elementos suficientes para puntualizar la supranacionalidad de las decisiones. (p. 848)

Así, una vez creadas las instituciones comunes, a partir de la delegación del ejercicio de ciertas competencias estatales soberanas del Estado a dichas instituciones, las mismas deben tener los poderes necesarios para obligar a los Estados a establecer un orden jurídico que sea capaz de aplicar, ejecutar y controlar la debida observancia por parte de las propias instituciones y por los órganos nacionales.

Ahora bien, vale resaltar que un proceso de integración no se hace de modo linear ni tampoco sigue las premisas teóricas formuladas por los estudiosos del tema. Es más, un proceso de integración puede comportar, muchas veces, Estados con alto grado de asimetrías; además puede determinar un camino propio y, en la mayoría de los casos, no vinculado a ningún tipo de modelo o esquema.

No obstante, y a título meramente metodológico, se puede ‘revelar’ de algún modo cuáles son los supuestos que, en mayor o menor grado, se aplican a este o aquel proceso de integración; de modo que se pueda llegar a una clasificación del mismo, sin que eso signifique ‘encasillar’ o ‘encorsetar’ la integración en modelos puramente teóricos. A tal efecto, es notorio que en la Unión Europea prevalece un sistema institucional y normativo de carácter supranacional; pudiéndose afirmar, incluso, que la formulación de la supranacionalidad normativa fue ampliamente desarrollada por el Tribunal de Justicia de la entonces Comunidad Europea.

La organización institucional de la Unión Europea como referencia de un esquema supranacional

No cabe duda de que las instituciones comunitarias conforman un sistema jurídico y político peculiar, con atribuciones establecidas en los tratados constitutivos y demás actos del derecho derivado; instituciones integradas por personas nacionales



de todos los Estados miembros, con una fuerte carga de autonomía administrativa y financiera, que cuentan con un importante ‘soporte’ dado por los demás órganos de la unión. Aunque un análisis riguroso de la utilización terminológica de institución pueda conllevar a la paradoja de que, en la Unión Europea no existen instituciones basadas en el modelo clásico estatal siendo su creación fruto de una nueva experiencia sin paradigmas en el mundo contemporáneo, no se pueda definirla bajo los conceptos descritos por la doctrina internacional clásica. Algunos autores no aceptan el término institución por entender que estas no se adaptan a la fórmula establecida por la doctrina cuando tratan de la separación de poderes dentro de un Estado3. Sin embargo, la formación del proyecto de integración europeo tiene dos aspectos novedosos que no pueden ser menospreciados: la dimensión de la supranacionalidad y la transferencia de competencias a entes ajenos al modelo tradicional.

Esta ruptura permite utilizar el término institución para un sistema que conforma y asevera, por sí mismo, la integración de distintos países bajo una estructura cuatripartita4 jurídicamente determinada por los tratados firmados por los países miembros. El hecho de que siga existiendo una parcela importante de poder en las manos de los Estados no inválida la importancia de las competencias otorgadas a las instituciones comunitarias. Por el contrario sirve como fundamento racional para la utilización del término y para establecer un nuevo concepto que, por la andadura del proceso europeo, debe aplicarse a las instituciones comunitarias.

En este contexto, la creación de las instituciones comunitarias, con un método de separación de poderes totalmente distinto de los existentes hasta entonces, más que una apuesta hacia el futuro (Isaac, 2000; Alonso García, 1994), ha sido el resultado de la legitimidad que se querría conferir al proceso de formación de un espacio común en Europa. El cuatripartismo no debe ser encarado como un intento de hacer de la unión un súper Estado, sino de dotarla de instituciones capaces de transformar la utopía integradora en realidad. El reparto de poderes comunitarios no se puede, naturalmente, corresponder con la división de poderes elaborada por Montesquieu dada la naturaleza que la Unión Europea ostenta5. ¿Cómo se procedería a la defensa de los intereses comunitarios si no hubiese sido creada la Comisión o sin la labor del Tribunal de Justicia? Recordemos que en 1951, año de

3 En general, los autores que entienden la formación de la UE como un tipo de organización internacional son justamente los que defienden que no existe instituciones comunitarias tal como manifiesta Peláez Marón: “pero en una organización internacional, por muy evolucionada que sea dentro de los tipos de su especie, no caben instituciones propiamente dichas, ya que sus competencias siguen siendo de atribución; se trata del puro y simple ejercicio de una función cuya titularidad está todavía lejos de haberse transferido y que sigue correspondiendo a las instituciones del Estado […] Es claro que, en la medida en que la Unión Europea no es un Estado federal, estas instituciones no son tales, sino órganos en el más exacto y vigente sentido del término” (2000, p. 74ss.).4 El término cuatripartito debe entenderse como ‘multipartito’ al englobar instituciones comunes basadas en un reparto convencional de poderes y atribuciones.5 Al analizar la naturaleza jurídica de la Comunidad, Molina del Pozo (2002) manifiesta con excelente claridad la característica novedosa de la experiencia europea y la necesidad de no “encasillarse a la Comunidad dentro del ámbito exclusivo de ninguno de los modelos conocidos” (p. 185).


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la firma del Tratado de París, no se esperaba llegar al grado de integración que se tiene en la actualidad y mucho menos se pretendía instituir un Estado federal.

La aplicación de un método cuatripartito determinado en el Tratado de Roma6 fue resultado justamente de la singular formación del proceso europeo el cual, enfatizamos una y otra vez, no tiene parangón con ningún otro y como tal no cabe hacer comparaciones con los sistemas clásicos de separación de poderes.

Aunque no pretendemos en este apartado tratar la naturaleza jurídica de la unión, es necesario subrayar que la formación del sistema institucional comunitario determinó la interpretación de cuál sería la juridicidad del proyecto común europeo. De hecho, al instaurar instituciones que no se amoldaban a las organizaciones ya existentes, se puso de relieve que la comunidad poseía una naturaleza atípica e híbrida conformada por la supranacionalidad y por la atribución de competencia fuera del ámbito estatal. Claro está que la determinación de un cuadro institucional implica la adopción de un derecho propio, con ejecutabilidad y control (tanto jurisdiccional como administrativo y financiero). El cuatripartismo comunitario asignó a la comunidad la característica peculiar que desde entonces sigue presente hasta el momento.

Durante mucho tiempo se discutió cuáles serían los órganos y cuáles serían las verdaderas instituciones. La sentencia Costa contra ENEL dictaminada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (asunto 6/64, Rec. 1141 de 15.07.1964) representó una contribución decisiva para el reconocimiento de los elementos que componen el sistema institucional comunitario. Algunos esperaban que la fusión de las comunidades en una unión económica y monetaria llevara, definitivamente, hacia la construcción de un sistema tripartito donde se reforzaría el poder del parlamento, se transformaría el Consejo en una institución supranacional y se fortalecería el papel de la Comisión como verdadera administración supranacional.

Determinados los aspectos definitivos para la consideración de las instituciones se planteaba la siguiente pregunta: ¿cómo se lograría la distinción entre los órganos y las instituciones? Esta cuestión fue definitivamente solucionada por el legislador comunitario cuando este estableció que son instituciones el Consejo Europeo, el Consejo (de la Unión), la Comisión, el Parlamento, el Tribunal Jurisdiccional, el Tribunal de Cuentas y el Banco Central Europeo (art. 13, Tratado de Lisboa). Esta es la base del sistema institucional común y como tal deben ser los responsables para la realización de las funciones asignadas por el derecho comunitario general. A los

6 Comentando la originalidad de la estructura cuadripartita, Dewost (1979) subraya que: “tout en lui empruntant certains de ses éléments, les auteurs des traités lui ont résolument tourné de dos pour répondre au problème spécifique qui leur était posé: l’organisation des pouvoirs au sein d’une Communauté, qui échappe aussi bien au modèle classique de la fédération qu’à celui de l’organisation intergouvernementale traditionnelle, puisqu’elle est caractérisée par des transferts de souveraineté partiels et progressifs. Ceci explique, d’une part la structure quadripartite retenue, d’autre part une distributions des fonctions différente de celle que connaît une structure étatique classique” (p. 2). También es imprescindible la lectura de Pescatore (1978).



órganos se les da funciones específicas, coherentes con el objetivo de la UE, pero sin la autonomía y funcionalidad dada a las instituciones.

Para fijar el grado de autonomía y la delimitación precisa de las competencias dadas a las instituciones por los Estados miembros se hizo necesario formular sendos principios conductores de la competencia de la UE principalmente en lo que se refiere a la competencia interna y al reparto de poderes comunitarios. El diseño de los principios sobre la competencia permitirá inferir, aunque implícitamente, la distinción entre la autonomía y las competencias fijadas para las instituciones y las funciones ejercidas por los diferentes órganos. El Tratado de Lisboa no describe detalladamente las clases de competencia que serán ejercidas por la UE7, pero en su texto podemos encontrar los principios generales en materia de atribución de poderes. Dichos principios son:

1. Principio de atribución. Es inherente a la naturaleza de la propia comunidad cuya atribución de poderes debe estar vinculada a la existencia de instituciones específicas para cada una de las competencias determinadas. Al establecer los límites a los cuales la UE debe adscribirse el Tratado de Lisboa, así como los demás instrumentos fundacionales, fija precisamente el principio de atribución; elemento que deberá guiar las instituciones hacia los objetivos comunitarios. La actividad institucional de la comunidad tiene dos límites globales: la atribución expresa de poder de los Estados miembros a las instituciones y la consecución de los propósitos instaurados por los tratados8. En las conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Edimburgo de 1992 se adoptó un comunicado sobre la aplicación global de dichos principios donde se expuso que los límites determinados por el derecho comunitario (tanto originario como derivado) no pueden ser sobrepasados con lo cual el legislador debe precisar, con bastante cautela, cuáles son las verdaderas competencias comunitarias que pueden ejercerse por las instituciones. El Tratado de Lisboa conllevó al reconocimiento, de manera definitiva, de la subsidiariedad9 como elemento responsable para delimitar las acciones a aplicarse por las instituciones comunitarias en el ejercicio de las competencias que les sean otorgadas.

2. Principio del equilibrio institucional. Si, por un lado, el principio de atribución significa la distinción entre las competencias supranacionales y las competencias internas; por otro el principio del equilibrio institucional, elaborado por la construcción pretoriana del TJCE, determina que las competencias que son dadas a una institución no pueden ser menospreciadas por las demás; es decir, los actos fijados por una institución no pueden suponer la violación de un poder atribuido a otra. El respeto a la competencia ejercida por cada una de las instituciones implica,

7 Ver el art. 13.2 y 13.3 del Tratado de Lisboa que remite al Tratado de Funcionamiento de la UE.8 “La especialidad de las competencias de la CE está determinada también por la existencia de un objetivo esencial que orienta y condiciona a todos los demás, así como a la actuación de las instituciones” (Girón Larrucea, 2002, p. 106).9 Ver art. 5 y Protocolo N. 02 sobre la aplicación de la proporcionalidad y subsidiariedad.


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a su vez, el respeto a las propias disposiciones de los tratados. No se puede decir que el equilibrio institucional se asienta en el sistema de pesos y frenos de la doctrina clásica de la separación de poderes, ya que en el derecho de la UE no existe una división de poderes rigurosamente considerada. No obstante, se puede vislumbrar la importancia de este principio como regulador de la tensión que puede generar la ausencia de una división nítida de poderes10. La falta de mayor claridad en cuanto a la distribución de competencias entre las instituciones también puede ser un campo fértil para incrementar la confusión creada por el orden comunitario. Es en este campo que el principio del equilibrio tiene más aplicación debido a que, en conjunto con la cláusula de poderes implícitos, es el principal mecanismo dispuesto en el Tratado de Lisboa (art. 168) para la solución de controversias relacionadas con la competencia de las instituciones. Para la utilización de dicha combinación se debe poner en tela de juicio las disposiciones relativas a la atribución de poder insertas en el texto de los tratados fundacionales. En efecto, en la sentencia de 7 de julio de 1992 (asunto C-295 de 1990), el TJCE determina que hay casos muy específicos en los que se puede encontrar la cláusula de los poderes implícitos por lo que el equilibrio institucional debe ser garantizado por la actuación consciente y segura de las propias instituciones comunitarias.

3. Principio de cooperación leal interinstitucional. Más que un principio explicitado en el artículo 4.3 del Tratado de Lisboa, la cooperación interinstitucional determina los acuerdos interinstitucionales fijados por las instituciones para completar las lagunas existentes en los tratados permitiendo llegar a un consenso sobre la materia. La discusión sobre este principio está basada principalmente en su carácter obligatorio o simplemente sugestivo; es decir, las instituciones están realmente obligadas a realizar acuerdos para suplir alguna laguna de las normas o, incluso, pueden utilizar los acuerdos interinstitucionales según lo estipulado por las normas comunitarias. En numerosas ocasiones el TJCE se inclinó por la posición de obligatoriedad para la aplicación del principio de cooperación como un deber que vincula a las instituciones en el marco del diálogo institucional11. Establecido el aspecto obligatorio del principio, resta saber la naturaleza jurídica del mismo (Navarro, 1995). ¿Es un compromiso político con fuerza jurídica vinculante o es un acto político de carácter meramente consultivo?

Dada las observaciones sobre la obligatoriedad de la cooperación compartimos la opinión de Jacque (1991), para quien este principio es un compromiso político con efecto vinculante para las partes el cual conlleva al cumplimiento formal y

10 Jacqué (2004) subraya que el principio del equilibrio institucional debe ser considerado como un mecanismo de distribución de poderes, pues es la “manifestation of the rule that institutions have to act within limited their competences […] The distribution of the powers between the institutions reflects the place that the authors of the treaties wanted to grant to each one of them in the exercise of the missions that they entrusted to the Community” (p. 383-384).11 Ver sentencia TJCE, asunto 204 de 1986, Grecia contra Consejo, 27.09.1986.



material por parte de las instituciones que le suscriben12. En palabras del autor un compromiso político no es un compromiso sin valor sino un compromiso cuya ruptura no puede ser sancionada en el plano jurídico, sino político. El valor jurídico del principio pasa, por tanto, por la aplicación, en caso de incumplimiento, de una represalia política que las instituciones siempre quieren evitar.

LA INTERGUBERNAMENTALIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA INTEGRACIÓN EN EL CONO SUR: ¿EL DISEÑO

INSTITUCIONAL IMPOSIBILITA LA CONSOLIDACIÓN DEL MERCADO COMÚN?

En el caso del MERCOSUR la intergubernamentalidad, tal y como analizamos anteriormente, es la nota predominante para determinar la naturaleza institucional del mismo. El TA dispone un conjunto de atribuciones conferidas a órganos decisorios, sin ningún rasgo de supranacionalidad. El objetivo de crear un gran mercado común, como ha sido expresado por el TA, solo se logra por la fijación de un recurso basado en un doble mecanismo conectado por vínculos estrechamente interdependientes: por una parte, estableciendo un conjunto de obligaciones entre los Estados comprometidos; y, por otra, creando un conjunto de instituciones nuevas, comunes e independientes de los Estados miembros, con la asignación de las competencias obligatorias para velar por el cumplimiento de las obligaciones de estos13.

¿Puede un mercado común abstenerse de la formulación de normas sobre las competencias de los órganos? Es decir, ¿se puede lograr el mercado común sin un conjunto específico de atribuciones, dadas en general a órganos supraestatales, que tengan a su vez autonomía e imparcialidad para tomar las decisiones necesarias? En la UE, mediante la adopción de los tratados fundacionales, se ha consagrado el principio de subsidiariedad; entendido como un elemento condicionante para la actuación de las instituciones comunitarias a partir de la compatibilidad de la atribución de competencias entre estas y los Estados miembros.

12 En realidad, dicho principio tiene dos cauces distintos: la obligación de garantizar el alcance y la eficacia de las normas del TCE y el deber de no realizar ningún tipo de actuación que pueda ser contraria a los objetivos de los tratados o que impida el desarrollo del proceso de integración comunitario según se puede extraer de varias sentencias del TJCE especialmente de la sentencia TJCE asunto 173 de 1973, Comisión-Italia, 7.2.1973, Rec. 1988, entre otros. 13 En el sentido de que la utilización de técnicas de reparto de competencias entre los diversos niveles estatales es necesaria para llegar a un sistema común; recomendamos la lectura de Muñoz Machado (1986).


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El MERCOSUR, por el contrario, al elegir una formación intergubernamental14, no ha repartido las competencias necesarias para el fortalecimiento institucional del ‘bloque’; acarreando un grave déficit jurídico al poner las atribuciones en manos de los Estados miembros y por consiguiente carente de cualesquiera característica supranacional.

El rol diseñado por el TA sobre las competencias de los órganos decisorios revela la fragilidad del sistema adoptado, al tiempo que manifiesta el aspecto comercial del proceso de integración del Cono Sur. ¿Cuál sería la mejor solución para una estructura eminentemente intergubernamental, con ausencia expresa de supranacionalidad, pero con instrumentos fundacionales que aspiran a la constitución de un mercado común?

Entendemos que, a pesar de la falta de instancias supranacionales, se podría adoptar un marco referencial único de competencias dentro de una tipología jurídica que resultase, en un futuro, en la concreción de la supranacionalidad. Sería ‘forzar’ los órganos intergubernamentales a adoptar aspectos supranacionales, de modo que se pudiera llegar al mercado común.

No se puede olvidar, tampoco, el problema planteado por la internalización de la norma a los ordenamientos jurídicos internos. No basta, por tanto, la adopción de las competencias sino que se hace necesario garantizar la vigencia y aplicación de las normas dictaminadas por los órganos decisorios en los Estados partes. Así, habría que contemplar las competencias en un instrumento de derecho originario que determinase la aplicación inmediata de la norma originaria a los sistemas jurídicos nacionales, además de una institución que velase por la legalidad y el cumplimiento de las normas. Nos encontramos en un punto estático teniendo en cuenta las controversias generadas, principalmente, por la Constitución de Brasil. ¿Cómo llegar a una solución favorable al MERCOSUR sin fijar un instrumento jurídico de obligatoria observancia que, sin duda, sería motivo para nuevas discrepancias? Un método diferenciado podría ser la adopción de un conjunto de competencias limitadas15, diferenciadas por el grado de importancia, encuadradas en una tipología general de competencias compartidas, pero con necesaria trasposición a los ordenamientos internos mediante el criterio de la finalidad y no de la forma.

14 “La base intergubernamental y política que predomina en todos los niveles del funcionamiento sustantivo del MERCOSUR hace que se amplíe la visión sectorialista con la que se encaran los asuntos de la integración. Visión ésta que en muchas ocasiones es más parcial conforme el ámbito, tiene un menor nivel decisorio y solo tiene por cometido construir una propuesta técnica. Este factor ha sido un obstáculo de naturaleza institucional que se sumó a los otros ya mencionados para explicar el estado actual del proceso integracionista. Es necesario desarrollar otra visión global que atienda a un interés general de la región, no para sustituir el ámbito político de los gobiernos, que en última instancia será el determinante y soberano de toda decisión, sino para dejar madurar y actuar una estructura que tenga como objetivo el desarrollo de la integración regional y que elabore, en interacción con los gobiernos y sectores privados, las mejores opciones técnicas disponibles para la región” (Secretaría del MERCOSUR, 2004, p. 56). 15 Para Ventura (2002): “las instituciones del MERCOSUR podrían aplicar la teoría de los actos implícitos, de modo a dotarse de medios necesarios a la realización de sus funciones. No sería el caso de imitar el derecho comunitario, sino sencillamente utilizar una facultad atribuida a las organizaciones internacionales en general” (p. 105). Traducción por parte del autor.



Asimismo, la intergubernamentalidad no es el principal problema que debe ser afrontado por los países mercosureños16, basta recordar que el Consejo de la UE también posee rasgos intergubernamentales. El mayor obstáculo a ser resuelto es la cuestión de la toma de decisiones que, en conjunto, con la intergubernamentalidad, provoca un movimiento discontinuo de avance-retroceso.

A pesar de las críticas realizadas a la construcción de la institucionalidad del MERCOSUR, según hemos analizado, ha habido también logros importantes que deben señalarse tal como la creación del Parlamento, del Tribunal Permanente de Revisión y del Fondo de convergencia. Sin embargo, antes de estudiar la importancia de cada uno de ellos, haremos primeramente una breve descripción de la evolución institucional del MERCOSUR.

¿Presenta la institucionalidad actual las condiciones necesarias para la puesta en marcha de un mercado común?17

El TA, a pesar de prever los elementos necesarios para la concreción del mercado, no logró construir una estructura institucional que garantizase el cumplimiento y la aplicación de las normas derivadas de los órganos mercosureños. En dicho contexto la ausencia de supranacionalidad ha tenido como consecuencia la imposibilidad de determinar y fijar un sistema jurídico específico que viniese a dotar al proceso de integración y, por consiguiente, a sus miembros de una fuerza obligatoria y vinculante.

Es por ello que se manifiesta una carencia institucional en la subregión puesto que el tratado originario del Cono Sur previó la formación de un mercado común pero no estableció las instituciones, las normas ni tampoco el ámbito material de actuación de los Estados miembros, dentro de ese proceso de integración.Es más, aunque el TA adoptó objetivos tan complejos como la UE no ha fijado una estructura institucional de carácter supranacional. En dicho sentido podremos constatar, por un lado, que la mayoría de los autores subrayan que la creación de instituciones supranacionales es un aspecto casi imprescindible para lograr un mercado común; no siendo esencial cuando se refiere a la zona de libre comercio o a la unión aduanera. Tal afirmación es también confirmada por la doctrina mayoritaria, que considera la supranacionalidad como el principal aspecto que distingue la cooperación de la integración.

16 “Lo verdaderamente importante para el proceso de producción de reglas no es si se trata de procedimientos ‘intergubernamentales’ o ‘supranacionales’, sino cuán establecidos y creíbles son los procedimientos existentes. Los progresos registrados en el proceso de integración europeo, por ejemplo, no han sido el resultado de la existencia de órganos ‘supranacionales’, sino la consecuencia de decisiones políticas nacionales de cumplir normas producidas bajo determinados procedimientos (algunos supranacionales y otros intergubernamentales)” (Bouzas, 2002, p. ).17 En trabajos anteriores habíamos desarrollado precisamente el vínculo que debe de existir entre la institucionalidad y la finalidad del proceso de integración mercosureño de lograr un mercado común; ver Mata Diz (2011).


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Por otro lado, hay autores que afirman que la institucionalidad actual es suficiente para la etapa en la cual se encuentra el MERCOSUR; es decir, una unión aduanera incompleta. Así lo manifiesta Almeida:

la opción de los países miembros del MERCOSUR por estructuras del tipo intergubernamental, sometidas a la unanimidad, puede ser considerada como la más adecuada en la etapa actual del proceso integracionista en escala subregional, en la que ni la abolición de las trabas a la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, ni la institución efectiva de un arancel común [...] parecen requerir mecanismos y procedimientos supranacionales. (1999, p. 256-257)

En el mismo sentido se manifiesta Bouzas (2001) al afirmar que,

en el caso del MERCOSUR lo que se requiere no son órganos ‘supranacionales’ (que muy probablemente serían irrelevantes), sino mecanismos para la definición y puesta en práctica de reglas que aseguren la credibilidad y la eficacia del proceso, lo que remite necesariamente a la creación de condiciones internas para que eso sea posible. Por otra parte, también sería deseable mejorar la calidad y el apoyo técnico de que gozan los órganos intergubernamentales de toma de decisiones a través de la creación de una instancia técnica independiente. (p. 201)

Ahora bien, lo que se discute en verdad no es solamente si los órganos que existen hoy en día en el proceso mercosureño son o no suficientes sino cuáles son las instituciones que deberán crearse para lograr un mercado común tal y como lo estableció el TA. Hoy en día hay aproximadamente trescientos ‘órganos’ si computamos todas las reuniones, grupos de trabajo, subgrupos, foros, grupos ad hoc, comisiones, subcomisiones, entre otros. No obstante, lo que se cuestiona es la calidad institucional de ellos; es decir, ¿ostentan estos órganos la capacidad decisoria, las atribuciones necesarias y los mecanismos de aplicación inherentes a la concreción del mercado común?

De hecho, se puede decir que el TA ha establecido un procedimiento embrionario, confirmado por el Protocolo de Ouro Preto18, que puede llegar a convertirse en un sistema institucional supranacional? Los objetivos expuestos en el referido tratado no dejan lugar a duda sobre la intención de los signatarios de conformar un mercado común por lo que se hace imperativo adoptar una estructura que soporte el proceso de toma de decisiones, la elaboración de normas y el efectivo cumplimento de estas. ¿Es realmente necesario, en nombre del rigor científico, menospreciar el camino desarrollado por los Estados, y negar al TA un carácter de supranacional? Entendemos que no se puede negar que había, al menos en la pretensión inicial de los firmantes del tratado constitutivo del ‘bloque’, un cierto compromiso con la puesta en marcha de un proyecto de integración realmente sólido para el MERCOSUR.

18 “El Protocolo de Ouro Preto mantiene la naturaleza intergubernamental de todo el esquema institucional [...] Es decir que se esfuerza en aclarar que los Estados miembros no han aceptado que sean instituciones supranacionales las que orienten, dirijan, conduzcan o intenten el desafío de concretar los objetivos del Tratado” (López Lecube, 1998, p. 161).



La institucionalización definitiva del Cono Sur sería una acción natural y gradual, que sería realizada cuando los miembros consiguiesen cumplir los demás objetivos descritos en el documento originario del proceso suramericano19. Es justamente en este punto que nos encontramos ante una encrucijada de carácter teórico y práctico. ¿Se puede construir un sistema jurídico eficiente sin instituciones suficientemente consolidadas, que afiancen el proceso integrador? O, por el contrario, ¿primero hay que construir una estructura para que después se pueda alcanzar un orden normativo común o, por lo menos, parcialmente comunitarizado? Claro está que sin un sistema institucional que garantice la correcta creación, aplicación y ejecución de las normas, estas siquiera podrían existir.

Una vez más nos remitimos al escenario de la UE donde el Tratado de Roma preveía ya instancias supranacionales, reafirmadas posteriormente por la labor jurisprudencial. Ante la ausencia manifiesta de instituciones supranacionales del TA podemos encontrar el ‘intento’ de lograr un sistema que conlleve a los países miembros a adoptar, en el futuro, instancias supranacionales comunitarias20. Igualmente, el TA hace mención explícita e inequívoca al mercado común y a pesar de no desarrollar los mecanismos necesarios para la consecución del mismo, no cierra la puerta a la elaboración de esquemas que avancen hacia la supranacionalidad como en los demás acuerdos esencialmente mercantiles existentes (como, por ejemplo, el NAFTA).

Además, la posibilidad de firmar acuerdos internacionales con otros sistemas de integración o cooperación (como es el caso del Acuerdo Marco de Cooperación UE-MERCOSUR de 1995) constituye una confirmación de la supranacionalidad deseada por los idealizadores del proyecto mercosureño, reconocido igualmente por la adopción de la personalidad jurídica a través del POP21.

Una cuestión que ha sido objeto de constante atención por parte de diversos estudiosos se refiere a la capacidad decisoria de los poderes ejecutivos, tal y como ya se señaló anteriormente, quienes han acaparado todo y cualquier intento de delegación de poderes a órganos supraestatales. De este modo se puede constatar,

19 “La integración es un proceso y como tal se hace por etapas. Definido el objetivo final, cual es el mercado común o la comunidad, se puede arribar a ella de distintas maneras, y más o menos rápido. El legislador establece faros, límites, que guían este proceso mediante los principios referidos. De ello deducimos que no puede haber saltos abruptos que produzcan desequilibrios en las economías de los Estados Partes y que toda medida debe perseguir el objetivo final, pero sin provocar las crisis de los grandes cambios” (Lorenzetti, 1998, p. 1264). Ver también Mata Diz (2000, p. 218-222), donde se alertaba la necesidad de caminar, de manera continuada y definitiva, hacia la creación de instituciones supranacionales.20 Creemos que sería posible aplicar, en principio, la supranacionalidad orgánica limitada, es decir, a través de la construcción de un Tribunal Comunitario y de un Parlamento que pudiesen impulsar el proceso hacia la consecución del mercado común.21 Posición también defendida por Durán Martínez (1995). Para Ruiz Díaz (1997): “si bien en el estado actual de evolución del MERCOSUR sus órganos no tienen representatividad diferente de la representación estatal o independencia funcional, característica orgánica de la supranacionalidad, aquél ha sido dotado de personalidad jurídica internacional y sus órganos de un amplio campo de competencias implícitas” (p. 501).


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una disfuncionalidad importante, vinculada fuertemente con la cuestión del ‘déficit democrático’ del proceso de integración […] es la concentración de poder en los Poderes Ejecutivos y, específicamente, en algunas agencias de los Estados Partes, lo que genera un ‘cuello de botella’ que bloquea la profundización del proceso, particularmente en sus dimensiones no económicas o comerciales. (Caetano, Vázquez y Ventura, 2009, p. 45)

Obviamente un proceso que se basa predominantemente en la intergubernamentalidad y que carece de instituciones independientes y con poder decisorio tendrá que sostenerse, indudablemente, en los órganos nacionales vinculados al poder ejecutivo; estableciendo una institucionalidad volcada en los intereses nacionales y no comunitarios, con lo cual no se logra alcanzar la etapa de mercado común al carecer de la capacidad decisoria necesaria para tal.

Finalmente, aunque los idealizadores del mercado común del Sur no hayan logrado construir un sistema institucional plenamente supranacional, creemos que será un paso decisivo que los gobiernos nacionales tendrán que dar bajo pena de que el MERCOSUR se quede definitivamente relegado u olvidado. El desarrollo del sistema depende principalmente de la voluntad política de los países miembros, pero también podrá avanzar hacia la consecución de los objetivos iniciales si se consigue dotar a los órganos de mayor poder decisorio. Ha sido importante, en dicho sentido, la creación del Tribunal Arbitral Permanente por el Protocolo de Olivos, la transformación de la Comisión Parlamentaria en Parlamento con atribuciones definidas y la puesta en marcha de un sistema para atenuar las asimetrías consubstanciadas en el Fondo de Convergencia Estructural; órganos que, según hemos comentado anteriormente, vienen a proporcionar una renovación, aunque no ideal y mucho menos determinante, para la evolución institucional del proceso integrador.

CONSIDERACIONES FINALES

No fueron pocos los investigadores que llevaran a cabo la labor de realizar una agenda institucional para el MERCOSUR que colmase las brechas derivadas de los tratados fundacionales. Es más, el tema de la institucionalidad ha sido abordado abundantemente por la doctrina especializada y siempre se ha puesto de manifiesto la necesidad de que los Estados emprendan mayores esfuerzos hacia la construcción del mercado común.

El “déficit de institucionalidad” del MERCOSUR se ha convertido en el primer obstáculo para el completo desarrollo de esta iniciativa regional y de su inserción plena en la escena internacional. La actual situación vivida por esta iniciativa se debe a la confluencia de tres factores: (i) las condiciones ‘ambientales’ del proceso de integración y la situación interna de los países, (ii) la metodología o ‘técnica’



de la integración empleada y (iii) al esquema orgánico adoptado por el POP. Estos tres factores tienen en sus raíces las dificultades de convergencia política existente entre los países del bloque que, por razones de desconfianza mutua, al evitar medidas que exijan transferencia del ejercicio de su soberanía, acaban por priorizar su autonomía dificultando el desarrollo institucional.

Es muy importante tener en cuenta que la medida de comparación con las instituciones de la Unión Europea no son indicios de una opinión por parte de la autora centrada en el seguimiento de un modelo. Sin duda la Unión Europea pasará como la referencia de un proyecto integracionista que tuvo éxito, aunque con retrocesos; no obstante, la crítica es clara y cada caso debe adoptar el marco institucional que mejor se adapte a la finalidad y perspectivas reflexivas para el desarrollo de la integración.

Sin embargo, el punto central de la discusión es: la creación de un mercado común presupone la armonización no solo de las tarifas comunes, pero también de las políticas y normas entre los países miembros. Esta armonización, a su vez, no puede ser lograda sin que los países adopten una postura más flexible con relación a la cesión de partes del ejercicio de la soberanía a instituciones comunes. En este sentido una revisión de las posiciones de los Estados y de sus ideales regionales se hace necesaria pues los problemas relativos a la ausencia de instituciones comunitarias revelan, a la vez, la carencia de una estrategia política de integración definida. Es decir: a los Estados del MERCOSUR no se les obliga que sigan al modelo supranacional comunitario europeo, pero es importante tener en cuenta que si el objetivo del proceso de integración es la conformación de un mercado común entonces es necesario que se establezca una unidad interestatal fundamentada en un reparto de competencias hacia entes supranacionales cuyas atribuciones estén debidamente fijadas en las normas originarias y sean respetadas tanto interna como externamente a fin de lograr la armonización antes mencionada.

En conclusión: el desafío del MERCOSUR no se refiere solamente a la creación de instituciones, sino al reconocimiento de cuál tipo de integración se debe adoptar; es decir qué sistema de integración se debe tener para que los ciudadanos, destinatarios finales del proceso de integración, puedan tener una mejor calidad de vida en todos los aspectos.

Podríamos construir una agenda institucional para el MERCOSUR, tal y como hicimos en trabajos anteriores (Mata Diz, 2011), pero sin la voluntad política de los Estados partes ―quienes en definitiva ostentan el poder necesario para participar de un proceso asociativo― no se podrá lograr ninguna transformación en la institucionalidad actual del bloque. Asimismo, esa voluntad debería trabajar como una fuerza centrípeta y aglutinadora (y no de modo fragmentado tal y como sucede actualmente) corroborando los ideales propuestos por los países miembros al crear el propio MERCOSUR.


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RESUMEN

El presente artículo se propone fundamentar que la Confederación de Estados es la estructura supraestatal que favorece la homogenización institucional de la integración latinoamericana y caribeña, garantizando la realización de los contenidos normativos del proceso. Para llegar a realizar una propuesta estructural se parte de los fundamentos teóricos e históricos, la sistematización de su marco institucional y normativo.

PALAbRAS CLAvE: integración, confederación, América Latina, CELAC.

ISSN 1794-2918


Pita, V. y Madrigal, O.V. (2014). La CELAC, estructura y contenidos del cambio regional. Revista Jurídicas, 11 (2), 50-67.


LA CELAC, ESTRUCTURA Y

CONTENIDOS DEL CAMBIO REGIONAL

vladimir Pita simón*olGa victoria madriGal álvarez**

Universidad de holgUín

CUba

* Licenciado en Derecho, Universidad de Oriente (Santiago de Cuba, 2004). Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de la Habana, 2014). Docente de Filosofía del Derecho y Sociología del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Holguín, Cuba. E-mail: [email protected].** Licenciada en Derecho, Universidad de Holguín (2014). Docente de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Holguín, Cuba. E-mail: [email protected]


La CELAC, estructura y contenidos del cambio regional


CELAC, STRUCTURE AND CONTENTS OF REGIONAL CHANGE

ABSTRACT

This article has the purpose of founding how the State Confederation is the supra-state structure that favors the institutional homogenization for the Latin-American and Caribbean integration thus guaranteeing the fulfilling of the normative contents of the process. To get to perform a structural proposal, it is necessary to begin from theoretical and historical foundations and the systematization of its institutional and normative framework.

KEy wORDS: integration, confederation, Latin-American, CELAC.

Vladimir Pita Simón y Olga Victoria Madrigal Álvarez

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INTRODUCCIÓN

La creación de la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC) aporta elementos de alta novedad al proceso de integración latinoamericana y caribeña, siendo un complejo proceso geopolítico que tiene como telón de fondo un imperativo civilizatorio que ha pautado la evolución institucional del continente desde los momentos iniciales de la Independencia.

El derecho comunitario juega un rol fundamental en la prefiguración de un modelo que sistematice una serie de esquemas que muestran propuestas de interés y cuya experiencia puede ser aprovechada en función de replantear un marco institucional más sólido para la integración, junto a los propios elementos unificadores ya presentes en las Naciones latinoamericanas.

No se desconoce en el presente artículo el reto que implica una significativa subregionalización a lo que se suma la presencia de viejas rivalidades entre Naciones del continente, las posiciones conservadoras de algunas élites del poder, los nacionalismos exacerbados y la existencia de patrones culturales ajenos a los valores de solidaridad, colaboración y cooperación, necesarios para el éxito del proyecto.

HITOS FUNDACIONALES DE LA COMUNIDAD DE ESTADOS LATINOAMERICANOS Y CARIBEÑOS (CELAC)

El proceso de convergencia que dio paso a la CELAC, fruto de las propuestas de México y Brasil, abarca el acervo histórico y normativo del Grupo de Río1 y de la I Cumbre de América Latina y el Caribe sobre Integración y Desarrollo (CALC).En 2008 el gobierno mexicano manifestó oficialmente su interés por conformar una Unión Latinoamericana y del Caribe (ULC) en el marco de las reuniones de los coordinadores de trabajo del Grupo de Río, ratificándolo en 2009.

La pretensión era que el nuevo foro se constituyera en un espacio de diálogo y concertación política a partir de las seis funciones que desempeña el Grupo de Río: (i) diálogo y concertación política; (ii) interlocución con otros actores; (iii) concertación de posiciones comunes en foros internacionales; (iv) impulso a la agenda latinoamericana y caribeña en foros globales; (v) posicionamiento de América Latina y el Caribe ante acontecimientos relevantes y (vi) convergencia de mecanismos subregionales de integración. Se buscaba la constitución de un “espacio privilegiado para la consulta, coordinación y concertación política de América Latina y el Caribe” a partir de la más amplia representatividad, por medio

1 En la Cumbre del Grupo de Río en Turkeyen (2007), el presidente de México, Felipe Calderón, expresó su interés en constituir una comunidad de Naciones latinoamericanas y caribeñas.



de una membrecía incluyente que aportara suficiente legitimidad a sus acuerdos. Como potencial actor internacional debería orientarse hacia un diálogo encaminado al mejoramiento de la situación política, social y económica internacionales.

Gracias a la iniciativa del gobierno de Luiz Inácio Lula da Silva se celebra la I Cumbre de América Latina y el Caribe sobre Integración y Desarrollo (CALC), enmarcada dentro del propósito de lograr un mayor nivel de autonomía de América Latina y el Caribe. Con la celebración de la CALC los jefes de Estado y de gobierno de la región se sentaban por primera vez a hablar en una cumbre propia sin la presencia de intereses extrarregionales. La I Cumbre CALC tuvo lugar entre los días 16 y 17 de 2008 en Costa de Sauípe, Bahía, Brasil y a ella asistieron delegaciones de los 33 países latinoamericanos y caribeños.

En noviembre de 2009 los ministros y ministras de relaciones exteriores de Latinoamérica y el Caribe se dieron cita en Montego Bay, Jamaica, con el fin de redactar el Plan de Acción de la CALC y así poder implementar los compromisos asumidos por las y los jefes de Estado y de gobierno en Salvador de Bahía y plasmados en la Declaración de Bahía2.

Entre los días 22 y 23 de febrero del mismo año se realizó en la Riviera Maya la Cumbre de la Unidad con miras a crear un organismo que incluyera a todos los Estados latinoamericanos y caribeños para que conjugara la propuesta de México y Brasil; así, se decidió realizar en febrero de 2010 la II Cumbre CALC y la XXI Cumbre del Grupo de Río cuya principal derivación quedó plasmada en la Declaración de la Unidad: el acurdo de crear la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC), oficializándose así el interés de todos los países de Latinoamérica y el Caribe de contar con un espacio regional propio.

2 Allí se concordaron una decena de áreas de acción, desde lo político a temas referidos a cambio climático y desastres naturales, así como iniciativas en cada una de ellas tales como: 1. Promover el diálogo en cuatro grandes áreas: económico-comercial, productiva, social e institucional y cultural. 2. Promover el diálogo amplio, concluir las reformas para el incremento del poder de voz y voto de los países en desarrollo en el FMI y el Banco Mundial, establecer mecanismos de comunicación y coordinación entre las autoridades monetarias; dar continuidad al Grupo de Trabajo Financiero de Alto Nivel; estimular el comercio intrarregional; maximizar esfuerzos para concluir la Ronda de Doha. 3. Celebrar reuniones regionales sobre temas como integración, infraestructura, diversificación sobre recursos energéticos y uso de energía renovable, conservación, biocombustibles, fuentes de energía menos contaminantes, entre otros. Además, de fomentar un intercambio entre las iniciativas regionales de integración energética de América del Sur con las de América Central y el Caribe. 4. Priorizar la integración de infraestructura y el desarrollo en áreas como el transporte y los servicios aéreos; el transporte y los servicios marítimos; las tecnologías de la información y la comunicación; el intercambio entre subregiones, la integración fronteriza. Asimismo, fomentar un intercambio entre los mecanismos regionales vinculados con la integración en infraestructura física. 5. Intercambio de experiencias, mayor complementariedad y cooperación entre organizaciones internacionales y regionales para que los recursos se apliquen de forma eficiente, trabajar hacia el cumplimiento de los ODM sobre erradicación del hambre y la pobreza. 6. Intercambio de experiencias, coordinación regional, desarrollar un programa regional orientado a aumentar la productividad en el sector agropecuario. 7. Determinar la agenda a tratar en la III Reunión Regional de Mecanismos Internacionales de Asistencia Humanitaria de América Latina y el Caribe 2010. 8. Plantear puntos a discutir en el Foro de Medio Ambiente.


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En esta cumbre se llegó al consenso con respecto a elementos esenciales para la vida de la nueva organización. Uno de los pilares sería la salvaguardia y consolidación de los valores democráticos, sus instituciones y el Estado de derecho, así como el amplio respeto a los derechos humanos.

En aras de afianzar y desarrollar los valores y principios expuestos, el trabajo de la CELAC se basaría en una serie de conceptos operativos con el objetivo de viabilizar los propósitos planteados y la conservación de los valores que se impulsan. Estos conceptos operativos son: la solidaridad, la inclusión social, la equidad e igualdad de oportunidades, la complementariedad, la flexibilidad, la participación voluntaria, la pluralidad y la diversidad3.

En la Declaración de Cancún, documento suscrito en el marco de esta cumbre, los jefes y jefas de Estado acordaron la creación de un plan de trabajo que enmarcara ámbitos y líneas de acción de carácter prioritario tales como la cooperación entre los mecanismos regionales y subregionales de la integración; los asuntos económicos (crisis financiera internacional, comercio, energía, integración física e infraestructura, ciencia y tecnología); desarrollo social (programas sociales y erradicación del hambre y la pobreza, seguridad alimentaria y nutricional, educación, salud y servicios públicos, cultura); migración (género); desarrollo sostenible (cambio climático); desastres naturales; derechos humanos; asuntos de seguridad (problema mundial de las drogas, terrorismo); cooperación Sur-Sur (se acordó incorporar también el Plan de acción de Montego Bay para profundizar en lo que denominaron la agenda latinoamericana y caribeña). Además de la Declaración de la Unidad y la Declaración de Cancún los mandatarios y mandatarias suscribieron una serie de declaraciones y comunicados especiales relacionados con los temas recogidos en el plan de trabajo fruto de esta reunión.

Un momento definitorio fue la celebración los días 2 y 3 de diciembre de 2011 de la Cumbre de Caracas, mientras en el marco de la misma sesionó la XXII Cumbre de Grupo de Río y la III Cumbre de América Latina y el Caribe sobre Integración y Desarrollo; asimismo, se ratificaron los acuerdos de la Cumbre de Cancún y se puso en funcionamiento la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños.

3 Basados en estos elementos los mandatarios y mandatarias reunidos en la Cumbre de la Unidad se propusieron los siguientes fines al constituir la CELAC: impulsar la integración regional con miras a la promoción del desarrollo sostenible; promover la concertación política, el impulso a la agenda latinoamericana y caribeña en foros globales, y un mejor posicionamiento de América Latina y el Caribe ante acontecimientos relevantes del ámbito internacional; fomentar los procesos de diálogo con otros Estados, grupos de países y organizaciones regionales para fortalecer la presencia de la región en el escenario internacional; promover la comunicación, la cooperación, la articulación, la coordinación, la complementariedad, y la sinergia entre gobiernos e instituciones subregionales; incrementar la capacidad de la región para desarrollar esquemas concretos de diálogo y cooperación internacional para el desarrollo dentro de la región como con los Estados y los actores internacionales; fortalecer la cooperación en temas, de acuerdo a los mandatos establecidos en la declaración de Salvador de Bahía, así como el plan de acción de Montego Bay y otros documentos que puedan incorporarse con base al más amplio espíritu de integración; promover la implementación de mecanismos propios de solución pacífica de controversias.Otro de los temas en que se logró consenso fue en el hecho de que la CELAC asumiría el legado del Grupo de Río y de la CALC.



En esta primera cumbre unificada de la CALC y el Grupo de Río, ambas instituciones desaparecerían al dar paso a la CELAC; convirtiéndose esta en heredera de los acuerdos y consensos alcanzados por dichas organizaciones. Así, en la Declaración de Caracas se ratificaron los principios de la Declaración de Cancún y se agregaron algunos otros, siendo los principios plasmados en la declaración de la cumbre fundacional de la CELAC los siguientes: el respeto al derecho internacional, la solución pacífica de controversias, la prohibición del uso y de la amenaza del uso de la fuerza, el respeto a la autodeterminación, el respeto a la soberanía, el respeto a la identidad territorial, la injerencia entre asuntos internos de cada país, la protección y promoción de todos los derechos humanos y de la democracia4.

El Plan de Acción de Caracas incluye diez grandes áreas temáticas a partir de las cuales propone más de cincuenta acciones5. Para el funcionamiento de la nueva organización se establecieron procedimientos y se estructuraron órganos de decisión6.

La Cumbre de Jefes y Jefas de Estado y de Gobierno es el principal órgano político que representa a América Latina y el Caribe. Puede tener reuniones ordinarias y extraordinarias. Estas últimas se efectúan en consulta con los Estados miembros por parte de la Secretaría Pro-Témpore.

La Presidencia Pro-Témpore podrá convocar a la Cumbre y a reuniones extraordinarias en consulta con la Troika. Es la instancia máxima de la CELAC y sus responsabilidades son: designar al país y quién ejercerá la Secretaria Pro-Témpore del mecanismo; definir las directrices y lineamientos políticos, así como establecer prioridades, estrategias y planes de acción para alcanzar los objetivos de la CELAC; adoptar los mecanismos políticos y estrategias para la relación con terceros, Estados y organismos globales, regionales y subregionales; aprobar las modificaciones a los procedimientos y promover la participación ciudadana en la CELAC.

La Reunión de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores realiza dos reuniones anuales; aunque puede reunirse de forma extraordinaria, si fuese necesario, a solicitud de un Estado miembro. Posee amplias atribuciones organizadas en torno a las siguientes áreas: adoptar resoluciones y emitir pronunciamientos; coordinar

4 En la declaración también se dedican tres párrafos sobre el desarrollo sostenible de la región, la necesidad de profundizar la cooperación y la implementación de políticas sociales y fortalecer y consolidar las complementariedades económicas y la cooperación Sur-Sur. En este sentido, se pude destacar que lo que se busca perfilar es lo que hemos denominado la emergencia de un nuevo paradigma de desarrollo latinoamericano.5 Para el conjunto, los temas en torno a los cuales está organizado son: crisis financiera internacional y nueva arquitectura financiera; complementariedad y cooperación entre los mecanismos regionales y subregionales de integración; energía; infraestructura para la integración física del transporte, las telecomunicaciones y la integración fronteriza; desarrollo social y erradicación del hambre y la pobreza; medio ambiente; asistencia humanitaria; protección al migrante; cultura y tecnología de información y comunicaciones.6 Así, se establecieron seis niveles de decisión para esta nueva comunidad: la Cumbre de Jefes y Jefas de Estado y de Gobierno; Reunión de Ministros y Ministras de Relaciones Exteriores; Presidencia Pro-Témpore; Reunión de Coordinadores Nacionales; Reuniones especializadas; la Troika.


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posiciones comunes e implementar lineamientos políticos y estrategias; definir la conformación de grupos de trabajo y formas de abordar diferentes temas, así como realizar seguimientos de los cursos de acción; preparar las cumbres de jefes y jefas de Estado. Y, en ese caso, proponer normativas de la CELAC y las modificaciones a las mismas.

La Presidencia Pro-Témpore, definida en la Cumbre de Caracas dentro de un periodo anual en los cuatro años iniciales de la CELAC, se ejercerá por lapsos anuales. Es el órgano de apoyo institucional de carácter técnico-administrativo de la CELAC y sus principales funciones están encaminadas a: presidir las distintas cumbres y reuniones del mecanismo, también constituirse en la Secretaría de Actas de dichas reuniones; convocar y preparar las distintas reuniones; dar continuidad y seguimiento a los trabajos de la comunidad y preparar un plan de trabajo bienal; dar seguimiento a los acuerdos de trabajo alcanzados; documentar, registrar y organizar los documentos y mensajes oficiales, así como del acervo histórico del Grupo de Río y la CALC y mantener y desarrollar la página electrónica de la CELAC.

Cada país acredita un coordinador nacional titular, así como los alternos que se consideren necesarios. La Reunión de Coordinadores Nacionales de la CELAC se reúne ordinariamente dos veces al año, ante cada reunión de Ministros de Relaciones Exteriores, también de forma extraordinaria cuando así se requiere. Por norma estas reuniones se efectúan en el país que ejerza la presidencia Pro-Témpore, aunque en consulta con los Estados miembros se puede decidir otra sede. Las principales atribuciones y funciones son las siguientes: coordinar a nivel nacional los temas de unidad, diálogo y concertación política; constituirse en la instancias de enlace y coordinación; implementar las decisiones de los mecanismos superiores de la CELAC; elaborar proyectos de declaración, decisiones y resoluciones; dar seguimiento a los distintos procesos y decisiones; formar grupos de trabajo para cumplir con los mandatos y preparar las reuniones de los cancilleres.

Las reuniones especializadas, siempre convocadas por la Secretaría Pro-Témpore, atienden áreas priorizadas y de interés con funcionarios de alto nivel con suficiente capacidad de decisión para el cumplimiento de los objetivos de la CELAC. Estas reuniones estarán en concordancia con el plan de acción bienal. Sus resultados se informan en la Reunión de Coordinadores Nacionales. También podrán establecerse reuniones de carácter técnico preparatorias de estas reuniones especializadas.

La Troika estaría conformada por representantes y la Presidencia Pro-Témpore (la anterior y la que la sucederá); tiene, además, la potestad de apoyar o rechazar declaraciones previstas en el marco del denominado “Mecanismo de Consulta Urgente”: ante una situación de excepcionalidad, la Presidencia Pro-Témpore



podrá presentar ante la Troika un documento a ser tratado de carácter urgente por el conjunto de los países. Ante esta eventualidad la Troika podrá aprobar o rechazar su tratamiento7.

Entre el 27 y el 28 de enero de 2013 se llevó a cabo en Santiago de Chile la I Cumbre de la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños; y entre el 28 y 29 de enero de 2014 se desarrolló en La Habana, Cuba, la II Cumbre de la CELAC. En ambos casos se ratificaron como pilares de la organización los valores y principios expuestos en la Declaración de la Cumbre de la Unidad de América Latina y el Caribe, adoptada en la Riviera Maya, Cancún, México, el 23 de febrero de 2010; y en la Declaración de Caracas, fruto de la Cumbre de Caracas, Venezuela, celebrada entre el 2 y 3 de diciembre de 20118.

En los últimos años se destacan una serie de acciones conjuntas. En enero del 2013 se celebró en Santiago de Chile la Cumbre CELAC-Unión Europea en la que se apreció como una Europa en crisis llegó a la cumbre con una nueva lógica; con una visión más abierta a observar las experiencias exitosas de América Latina.

En junio de 2013 los representantes de la Troika más Haití, como referente de las naciones caribeñas, viajaron a Rusia con el objetivo de promover el acercamiento y la construcción de un espacio de diálogo común; con este hecho, se evidencia el espíritu a seguir por la CELAC en su vinculación internacional. Asimismo, acercamientos consolidados en el 2014 en el marco de la Cumbre de los BRICS celebrada en Río de Janeiro.

DESAFÍOS LATENTES Y POSIBLES SOLUCIONES

Se aspira a que la CELAC constituya más que un foro de concertación política, que se concrete como la instancia superior de coordinación latinoamericana y caribeña en los más disímiles asuntos. Sobre la base de la progresiva construcción de un espacio donde la región definirá su futuro, partiendo de una soberanía colectiva,

7 En sentido general las decisiones se toman por consenso en todas las instancias y se reflejan por escrito y bajo distintos formatos como declaraciones, decisiones, comunicados conjuntos y resoluciones especiales o cualquier otro documento que se determine de común acuerdo. Todas las decisiones poseen el carácter de acuerdos políticos y constituyen mandatos.8 También se adoptó un “Plan de Acción”, que constituye un lineamiento para la construcción de una agenda de trabajo común a nivel regional. El Plan de Acción de Santiago es un documento con instrucciones y recomendaciones específicas que proviene de las reuniones efectuadas durante el año 2012 y que tiene capítulos especiales sobre las siguientes materias: infraestructura para la integración física del transporte, las telecomunicaciones y la integración fronteriza; hacienda y finanzas; desarrollo social; medio ambiente; energía; cultura; asistencia humanitaria y desastres naturales en América Latina y el Caribe; ciencia, tecnología e innovación; migraciones; desarrollo productivo; preferencia arancelaria latinoamericana y del Caribe; combate a la drogadicción; mecanismos regionales y subregionales de integración. Por su parte, en el Plan de Acción de la Habana las materias en torno a las cuales versa el plan de la CELAC 2014 son: seguridad alimentaria, nutrición y erradicación del hambre y la pobreza; agricultura familiar; educación; cultura y diálogo entre culturas; ciencia, tecnología e innovación; desarrollo productivo e industrial; infraestructura; finanzas; preferencia arancelaria latinoamericana y del Caribe; energía y medio ambiente.


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este organismo debe consolidar su capacidad de ser no solo un interlocutor sino también un actor destacado respecto a temas globales.

Son varios los factores que conspiran contra esto. Primeramente hay que tener en cuenta la gran heterogeneidad social y económica que presentan los 33 países integrantes de la CELAC, además de las propias diferencias culturales y jurídicas. Este hecho no pude ser pasada por alto, por lo que para hacer viable la integración es necesario el establecimiento de una serie de requisitos previos que deben satisfacerse para ingresar a la comunidad: (i) extender y consolidar la democracia; (ii) fortalecer el Estado de derecho garantizando el respeto a los derechos humanos; (iii) promover una economía social abierta y equilibrada, que además reduzca la desigualdad y la pobreza en la región mediante la creación de fondos compensatorios.

La integración profunda requiere que los gobiernos de la región identifiquen una base de intereses convergentes; es decir un piso económico, social, político y jurídico común. El cual debe ser necesariamente obligatorio y exigible, sin que su incumplimiento pueda pretextarse con los principios de soberanía y de no injerencia o vetarse mediante la exigencia de un consenso unánime.

En el aspecto operativo, los excesos de reuniones, la proliferación de declaraciones puramente semánticas, de planes de acciones y programas de trabajo mayormente incumplidos, así como la flexibilización de los acuerdos sobre los cuales no existe un auténtico compromiso de cumplimiento, son frustraciones que han acompañado el desarrollo de la CELAC desde su creación; la superación de las mismas radica en la identificación de unos pocos objetivos de largo aliento y proyectos estratégicos factibles en el marco geográfico tan extenso y diverso de su membrecía y que a la vez puedan ser de gran impacto para el desarrollo sostenible de la región.

La integración económica, social y política, requiere previamente ir acercando los intereses particulares de los Estados parte hasta conformar intereses auténticamente comunes. El avance de la CELAC en la integración económica depende también de que esta sea capaz de identificar, dentro del ámbito regional, bienes y recursos que puedan ir propiciando un acercamiento de intereses. En este sentido la gran diversidad y riqueza del continente permitirá optar de entre un amplio menú de posibilidades, que irían desde aquéllos bienes y servicios propios del sector primario (materia primas, agricultura, pesca extracción de metales) hasta los comprendidos por los recientemente propuestos―sectores cuaternarios (información y conocimiento) y quinario (cultura, entretenimiento, educación, arte), pasando por los tradicionales sectores secundarios (industria, por ejemplo, petrolera) o terciario (servicios como el turismo).

Hoy en día, a la agenda de América Latina y el Caribe se le presenta como un gran reto la solución eficaz de una serie de asuntos prioritarios, como son aquellos



relacionados con la seguridad y la justicia, relegados en los planes de acción. Dentro de estos temas se encuentra la corrupción, la violencia delictiva y el narcotráfico, la consolidación efectiva de la democracia y la garantía del respeto a los derechos humanos, entre otros.

Desde un punto de vista meramente jurídico hay que detenerse en el hecho de que la naturaleza jurídica de la CELAC es, intencionadamente, indeterminada y ambigua. Comenzó como un mero espacio para la integración y hoy es un foro unificado, un mecanismo regional de integración y un mecanismo de concertación política y cooperación representativo de la región. Sin embargo, no puede hablarse aún de un organismo internacional con personalidad jurídica propia.

El hecho de que la CELAC todavía no haya alcanzado personalidad jurídica propia es una situación que, aunque atípica, sucede con cierta frecuencia en la práctica internacional; los procesos fundacionales de los organismos toman cierto tiempo y dependen de una voluntad política multilateral que no siempre se concreta inmediatamente. La constitución de la CELAC requiere de un documento que uniforme el contenido de todas las declaraciones, comunicados y estatutos de funcionamiento; un documento que, además, sea obligatorio en su cumplimiento para los Estados miembros.

Por su parte, el diseño institucional de la CELAC presenta carencias organizativas. Sin dejarse llevar por las excesivas estructuras burocráticas, la CELAC apuesta por un grado de institucionalización bajo, conformando un “multilateralismo pro témpore, sin una secretaría permanente con poder efectivo y con recursos propios (dotación presupuestal, personal propio), que preserve alguna dosis de supranacionalidad y que permita crear una memoria institucional” (Legler, 2010, p. 4).

El resto de la estructura institucional (cumbres, reuniones de ministros, especialistas, coordinadores nacionales y Troika) posee todavía un bajo nivel organizativo, prevaleciendo la ambigüedad en la delimitación del alcance de cada uno de sus órganos, provocando que las competencias de los mismos se entrecrucen. Se carece de la materialización del principio de colaboración, además de que no posee identidad y representatividad consolidadas lo que dificulta el logro de los objetivos trazados.

Las competencias y determinaciones de su estructura ―de acuerdo con el Procedimiento para el funcionamiento orgánico de la CELAC― y los acuerdos deben tomarse, en todas la instancias, “por consenso”. Por su parte la conformación y funcionamiento de una estructura regional de integración, así como la dinámica misma del derecho comunitario, revolucionan la lógica intergubernamental del consenso y se rigen por una dinámica supranacional que supone una auténtica cesión de soberanía, al igual que la diferenciación de las decisiones que deben tomarse por consenso de aquéllas otras que admitan la votación mayoritaria;


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así como dentro de estas últimas las que requieran de una mayoría calificada o reforzada, de una mayoría absoluta o puedan adoptarse por una mayoría simple.

LA CONFEDERACIÓN DE ESTADOS COMO HORIZONTE INSTITUCIONAL DE LA CELAC

La voluntad fundacional de una auténtica comunidad de Estados requiere de un mínimo de cesión de soberanía y de la creación de un orden jurídico supranacional obligatorio. El diseño confederal en la región podría facilitar el enfrentamiento de los retos de una integración profunda que provea a los Estados partes de una instancia política y permita dotar paulatinamente a esta unión de una plataforma jurídica, en el tránsito hacia modelos más avanzados de integración, según las singularidades de la región.

De acuerdo a la teoría política contemporánea, la confederación es entendida como una unión permanente de Estados soberanos con fines de acción común; generalmente asuntos de índole mayor como la defensa, las políticas migratorias, la creación de una moneda común, la lucha contra la pobreza, la integración social, entre otros. Se origina mediante pactos escritos, que luego son formalizados a través de normas o leyes específicas.

Julio Fernández Bulté (2005) señala que la confederación no se subordina a un supraestado y que la unidad de la confederación es esencialmente para los fines de la representación internacional, de las consecuencias y organización militar, y, por supuesto, a los fines económicos.

Aunque con algunos detractores, buena parte de la doctrina admite la teoría de que esta institución no es más que el resultado de un pacto de naturaleza internacional que busca agrupar en torno a un órgano representativo común a un conjunto de Estados para poder ofrecer así garantías relativas a la defensa de intereses colectivos fundamentalmente políticos, económicos y militares9.

La confederación es una estructura con cierta permanencia donde, en calidad de sujetos soberanos, concurren los Estados sin que se produzca ningún tipo de mella en esta condición; aunque la propia dinámica de las relaciones interestatales precisa en estos días de la cesión de determinadas competencias para lograr así los

9 En este caso se hace referencia a dos posiciones fundamentales: por un lado, los que admiten que el instrumento generador de la confederación puede ser de carácter constitucional o político y, por otro, en una considerable parte de los ejemplos estudiados, los que confieren carácter de tratado, convenio o pacto internacional al acto por el que se forma la confederación. La tendencia aquí defendida responde a la posibilidad de creación de las confederaciones a través de un instrumento convencional internacional, que es lo que interesa a los efectos de su configuración en los marcos de la integración regional.



fines comunes por los que se crea este modelo10. Por su parte los Estados miembros tienen reservado el derecho de anular ciertos actos adoptados por sus órganos centrales, así como el de separarse de la estructura confederal11.

Aunque su personalidad jurídica independiente resulta bastante discutida, la propia experiencia histórica y el análisis de las tendencias actuales en el proceso de internacionalización han validado la posibilidad de considerar a esta institución como un sujeto del derecho internacional público.

Dentro de estos particulares se encuentra el hecho de que al confederarse los Estados no pierden ni ceden el derecho a su estricta y absoluta autodeterminación, lo que se complementa con la idea de que no existe una autonomía estatal en la confederación sino una soberanía plena en sus miembros; pudiendo estos, como ya se ha indicado, separarse con absoluta libertad de esta estructura; demostrando la inexistencia de una uniformidad institucional necesaria entre las entidades confederadas y la unidad mayor o de mecanismos de preservación de la integridad.

Es perentorio plantear la necesidad de fundamentación desde bases jurídico-institucionales de la integración regional, a través del modelo confederal, como la fórmula más apropiada para encauzar dicho proceso en nuestra área geográfica, bajo una institucionalidad adecuada, con capacidad para tomar decisiones de alcance general, con valor de normas jurídicas imperativas y de la determinación de los espacios de regulación normativa que atiendan a los beneficios recíprocos, permitiendo compartir las cargas que todo esquema integracionista comparte.

La implementación del modelo confederal en la CELAC deberá asentarse en los principios de sencillez y operatividad, al igual que en su dimensión jurídica debe preservar la soberanía y la territorialidad como los rasgos más importantes de estos

10 Se habla de “cierta permanencia” porque en la doctrina existe una dualidad de criterios en este sentido; algunos autores abogan por el carácter temporal y otros por el carácter permanente de la Confederación de Estados; predominando, en este caso, la experiencia histórica de los procesos político-jurídicos desarrollados bajo la perspectiva confederal. Probablemente este haya sido el principal argumento de defensa por aquellos que suponen que la confederación no puede aspirar a más que una simple estructura temporal, que por su ‘fragilidad’ sostiene una “inevitable lucha contra el tiempo”. La unión de determinados Estados para la consecución de algunos fines comunes pudiese dejar de tener sentido una vez que tales móviles se cumplieran o, por el contrario, fuera imposible lograr lo que el acuerdo establecía; dos hipótesis que refuerzan la idea de temporalidad de las confederaciones. También se sitúan en posiciones equidistantes los que sostienen que la confederación es la premisa en la construcción de un Estado federal y en consonancia con que ello solo juega un papel transitorio, debiendo ceder finalmente ante esta forma territorial de Estado que tiende a la unificación más allá de la simple reunión de Estados que caracteriza a las confederaciones desde algunos prismas teóricos. En fin, sobre esta dualidad de criterios, y frente a las necesidades reales de la integración regional, la confederación posibilitaría con su existencia temporal sentar los fundamentos políticos y jurídicos de una posterior y más extensa unión con otro carácter ―inclusive, supranacional―; por ello la categoría que debería atenderse más que su temporalidad o perpetuidad sería la de su estabilidad, requisito esencial a vencer en el examen de rigor para aspirar a servir como un paso a esquemas superiores en la integración.11 Como característica singular y distintiva, con respecto a otras formas del Estado compuesto como el Estado federal, se añaden, por un lado, el derecho de nulificación y, por otro, el derecho de secesión. En el primero de los supuestos se trata de que “todos los miembros gozan de la facultad de analizar y declarar la nulidad de las leyes que rigen la confederación, cuando entiendan que ellas afectan su propia soberanía”, mientras que por el segundo de estos derechos “cualquiera de los Estados componentes puede siempre separarse de la confederación”.


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Estados, garantizando la representación de los intereses comunes sobre la base del reconocimiento de su plena subjetividad internacional. Precisaría también de un replanteamiento de su horizonte institucional, así como de la construcción progresiva de un ordenamiento jurídico propio desde la formalización de su documento constitutivo hasta la regulación normativa posterior, sistemática y general, de las relaciones que en su contexto se desarrollen, teniendo en cuenta el justo valor entre la dimensión política de esta institución y su valor jurídico.

En el caso particular del marco institucional, la organización y funcionamiento de la CELAC todavía requiere de mucho trabajo para hacerla operativa desde el punto de vista integracionista y compatible con el modelo confederal; en aras de zanjar estos inconvenientes, presentamos la siguiente propuesta en la que redefinimos la estructura institucional de esta comunidad de Estados.

Consejo de Jefas y Jefes de Estado. Sería el órgano supremo de la CELAC y estaría compuesto por los diferentes jefes de los Estados afiliados; posee el poder de adoptar decisiones sobre cuestiones muy amplias como los principios y asuntos fundamentales de la institución; encargado de establecer orientaciones y debate como los planteamientos políticos y el plan de acción, promoviendo los procesos de integración latinoamericanos y caribeños, velando por la implementación de medidas que permitan llegar a los mismos. Posee la facultad de convocar a reuniones ministeriales sectoriales, crear consejos a nivel ministerial y decidir sobre propuestas presentadas por el Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores. Para llevar a cabo sus funciones se reúnen una vez al año, no obstante pueden ser convocadas sesiones extraordinarias en caso necesario a solicitud de un jefe de Estado miembro una vez que se haya interpuesto una petición ante la Presidencia Pro-tempore, la cual, para su aprobación, debe contar con el consenso de todos los Estados miembros. Las decisiones de este órgano son adoptadas por consenso.

Consejo de Jefas y Jefes de Gobierno. Coordina la cooperación de los órganos de poder ejecutivo de los Estados miembros en los ámbitos económicos, sociales y otros de interés común. Sus miembros son los jefes de gobierno de los Estados, la presidencia de este órgano es rotativa por orden alfabético y se reúnen dos veces al año; siendo posible la convocatoria de sesiones extraordinarias por iniciativa de un Estado miembro. Las decisiones son tomadas por consenso y en caso necesario está facultado para crear órganos auxiliares ad hoc, temporales o permanentes.

Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores. Es el órgano encargado de asegurar la cooperación en el ámbito de las actividades exteriores de los Estados miembros. Adopta decisiones en el período que separa las cumbres de los jefes de Estado y las reuniones de los jefes de gobierno, bajo la autoridad de estos, por lo que entre las funciones centrales de este consejo se encuentran las de permitir el desarrollo de las decisiones tomadas por el Consejo de Jefas y Jefes de Estado y



el Consejo de Jefas y Jefes de Gobierno. Esto se logra por medio de la aprobación de resoluciones que implementan las decisiones; propone también proyectos de decisiones para que sean tomadas por el Consejo de Jefas y Jefes de Estado y el Consejo de Jefas y Jefes de Gobierno. Implementa lineamientos políticos respecto a terceros y aprueba resoluciones y reglamentos de carácter institucional sobre temas de su competencia. Las reuniones del Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores se llevaran a cabo cada seis meses como máximo; existiendo la posibilidad de que la Presidencia Pro-tempore autorice reuniones extraordinarias, siempre que sean requeridas, por lo menos a petición del cincuenta por ciento de los Estados miembros.

Comité Consultivo de Coordinación. Este es el órgano ejecutivo y coordinador del proceso tiene carácter permanente y es el encargado de asegurar el funcionamiento ejecutivo, administrativo y de coordinación de la CELAC. Organiza las actividades de los consejos y demás órganos de la comunidad, además prepara los documentos de las reuniones. Elabora y hace presupuestos sobre cuestiones de cooperación y desarrollo de las relaciones socioeconómicas de los Estados miembros.

Asamblea Interparlamentaria. Este sería el órgano consultivo de representación popular de la región con competencias colegislativas; espacio propicio para abordar cuestiones de cooperación parlamentaria y desarrollar propuestas de las cámaras de los Estados miembros. De conformarse, se lograría que la normativa americana surgiera del acuerdo entre los intereses políticos de los países miembros, de la comunidad de Estados y de la ciudadanía de la región. A este respecto y para facilitar la constitución de dicho órgano podría aprovecharse e incorporar la estructura del Parlamento Latinoamericano (PARLATINO).

Tribunal de Justicia. Garantiza la ejecución de los compromisos y responsabilidades asumidas por los Estados miembros. Entre sus funciones también se encontrarían las de interpretar y desarrollar el derecho de la comunidad tanto el creado internacionalmente por los tratados y declaraciones fundacionales como el que eventualmente sea establecido por su estructura institucional. El tribual actuaría conforme a un estatuto y reglamento internos adoptados por el Consejo de Jefes de Estado.

Eventualmente también sería necesaria la conformación de un Consejo Jurídico Consultivo que, subordinado a la Asamblea Interparlamentaria, llevaría a cabo actividades legislativas y se encargaría de la revisión de las propuestas normativas para asegurar su conformidad con el derecho comunitario y su compatibilidad con los derechos nacionales.

Por su parte con la finalidad de cumplir a cabalidad, de manera directa, focalizada y especializada los fines propuestos por la CELAC en la Declaración de Caracas también se propone la creación de una serie de Consejos Ministeriales que, de alguna manera, indican las prioridades en las cuales se ha centrado el bloque. Veamos.


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Consejo Latinoamericano y Caribeño de Economía y Finanzas. Esta es una instancia dedicada al diálogo, la reflexión, la consulta y la cooperación en materia económica y finanzas en el marco de la CELAC, que persigue el fortalecimiento de la arquitectura económica y financiera regional y el fomento de la integración regional en materia de inversión y cooperación financiera con miras a asegurar la estabilidad en esta área mediante la progresiva adopción de los estándares, principios y mejores prácticas internacionales promoviendo el uso de mecanismos existentes y la cooperación técnica en materia económico-financiera, así como desarrollando nuevas estrategias y herramientas que contribuyan al desarrollo sostenible de las economías, la equidad, la inclusión social y soberanía de los pueblos. Estaría conformado por las ministras y ministros del área de economía y finanzas de los Estados miembros de la CELAC.

Consejo Latinoamericano y Caribeño de Defensa. La creación de este consejo responde a la necesidad de fortalecer la estabilidad en la región sin la intervención de las manipulaciones e intereses norteamericanos, su conformación no posee un ánimo militarista sino de consenso entre los diferentes órganos de defensa de los Estados miembros; su finalidad sería la de convertirse en un órgano de consulta, cooperación y coordinación en materia de defensa propicio para el intercambio de información y experiencias.

Consejo de Salud Latinoamericano y Caribeño. Es el órgano de consenso y de consulta de la CELAC en materia de salud y posee como objetivo general que la región Latinoamericana y Caribeña se consolide como un espacio de integración en materia de salud. Lo cual contribuya a la salud gratuita para todos y al desarrollo partiendo siempre del principio de que es un derecho fundamental del ser humano que involucra solidaridad, complementariedad, respeto a la diversidad e interculturalidad; todo esto dentro del marco institucional de la CELAC. Está integrado por las ministras y ministros de salud de cada uno de los Estados miembros de la comunidad.

Consejo Energético de Latinoamérica y el Caribe. Con la creación de este consejo se busca promover el desarrollo y la aplicación de políticas que garanticen el acceso y un suministro de energía socialmente incluyente, confiable, sostenible y competitivo; además de ser respetuoso con el medio ambiente y con los marcos jurídicos y normativos de los países de la comunidad. Incentivar una utilización eficiente de fuentes renovables, no renovables y no convencionales de energía de forma equilibrada, con la debida consideración de las necesidades y circunstancias particulares de cada país. Está conformado por los ministros del ramo de los Estados miembros.

Consejo Latinoamericano y Caribeño para la Protección del Medio Ambiente y los Recursos Naturales en la Región. El trabajo realizado por los miembros que componen este consejo está encaminado a fortalecer la cooperación, coordinación,



diálogo, convergencia, articulación, armonización y complementación de las políticas públicas nacionales en materia ambiental; así como la generación e implementación de planes, políticas y programas regionales para enfrentar problemas comunes en áreas prioritarias tales como el desarrollo sostenible, cooperación ambiental y erradicación de la pobreza, con base a la equidad y responsabilidades comunes pero diferenciadas y capacidades respectivas en lo que se refiere al cambio climático. Está integrado por las ministras y ministros de medio ambiente de cada uno de los Estados miembros de la comunidad.

Consejo Latinoamericano y Caribeño de Ciencia, Tecnología e Innovación. Esta instancia política está destinada a fomentar el desarrollo de la ciencia, la tecnología y la innovación, la transferencia tecnológica y la cooperación regional en estas áreas, identificando sinergias con relación a las políticas públicas de promoción en las mismas. Incentivar nuevas formas de interacción entre los gobiernos, la academia y el sector productivo, apoyando la posible expansión de proyectos ya existentes en los mecanismos regionales y subregionales de integración y promoviendo iniciativas conjuntas en temas de interés común. Asimismo, fomentar la formación de recursos humanos con énfasis en ingeniería y ciencias básicas a través del intercambio regional. Estaría conformado por las ministras y ministros del ramo correspondiente de cada uno de los Estados miembros de la CELAC.

Consejo Latinoamericano y Caribeño de Educación y Cultura. Este consejo está destinado a definir, concertar y promover políticas con la finalidad de coadyuvar desde las áreas de la educación y la cultura al proyecto integrador de la CELAC; potenciar el papel de la educación y la cultura en todos sus niveles entre los sectores prioritarios para la comunidad, en su objetivo de promover el desarrollo social de América Latina y el Caribe; así como avanzar en la integración cultural de la región, trabajando conjuntamente por la protección del patrimonio y la promoción y la difusión de la diversidad de expresiones culturales que caracterizan las identidades latinoamericanas y caribeñas; así como promover a todos los niveles la cultura a favor del crecimiento económico, la erradicación de la pobreza, el desarrollo sostenible, la generación de empleos y la integración latinoamericana y caribeña. Como principios de su actuación están: la integración regional, equidad e inclusión social, equidad de género, participación ciudadana, calidad y cobertura educativa, transparencia y divulgación, diálogo y solidaridad, entre otros. Estaría compuesto por los ministros de educación y cultura de los Estados que conforman la comunidad.

Consejo Latinoamericano y Caribeño de Infraestructura y Planeamiento. Este consejo está definido como una instancia de discusión política y estratégica a partir de la consulta, evaluación, cooperación, planificación y coordinación de esfuerzos, articulando programas y proyectos que permitan la implementación de la integración de la infraestructura regional de los países miembros de la CELAC y la superación de la brecha de la infraestructura actual de América Latina y el Caribe;


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a fin de avanzar hacia un crecimiento complementario, recíproco y sostenible que promueva el desarrollo social, reduzca la pobreza, aumente la competitividad e impulse una mayor integración regional. Está integrado por las ministras y ministros de cada ramo en las áreas de infraestructura y planeamiento o sus equivalentes en los Estados miembros de la CELAC.

Consejo Latinoamericano y Caribeño de Desarrollo Social. Es este consejo una instancia de diálogo, reflexión, coordinación y cooperación, sobre desarrollo social y humano integral. Tiene como objetivos generales promover mecanismos de cooperación solidaria en políticas sociales de manera participativa y consensuada; contribuir al establecimiento de condiciones óptimas para el desarrollo de sociedades más justas, participativas, solidarias y democráticas. Está conformado por las ministras y ministros en el área social o sus equivalentes de cada uno de los Estados miembros de la CELAC.

Consejo Latinoamericano y Caribeño sobre el Problema Mundial de las Drogas. Este consejo no sería más que una instancia permanente de la CELAC cuyo trabajo se centraría en el enfrentamiento al problema mundial de las drogas proponiendo estrategias, planes y mecanismos de cooperación y coordinación, que permitan construir una identidad latinoamericana y caribeña para combatir el flagelo de las drogas; promoviendo la articulación de posiciones de consenso en foros multilaterales en materia de estupefacientes. Se conformaría por las ministras y ministros del área que diseña los planes para luchar en contra de las drogas de cada uno de los Estados miembros de la CELAC, trabajando en mesas especializadas.

A MODO DE CONCLUSIÓN

La estructura institucional que actualmente presenta la CELAC es una estructura que muestra rasgos de debilidad, lo cual presupone una posición de desventaja en las condiciones para su desarrollo y funcionamiento frente a otros esquemas de integración vigentes en la región que si disponen de estructuras más sólidas y consolidadas, lo que menoscaba la eficacia y efectividad de sus realizaciones.

La Confederación de Estados y la integración regional poseen una serie de puntos de convergencia que posibilitan habilitar el diseño confederal en la región para enfrentar los retos de una integración profunda. A pesar de que hoy en día la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC) se presenta como el espacio más propicio para lograr la consolidación de la integración latinoamericana y caribeña, aún precisa de una serie de cambios para lograr la implementación del modelo confederacional. Dentro de estos cambios se encuentra el replanteamiento del horizonte institucional que no solo traería como consecuencia la compatibilidad de la CELAC con el modelo confederal, sino que lograría hacerla más operativa;



además, se estaría dando el primer paso para que esta se posicione como el eslabón superior en el proceso de construcción de la nueva arquitectura del multilateralismo latinoamericano y caribeño convirtiéndose en una organización internacional capaz de representar a Latinoamérica y el Caribe en cualquier foro internacional dejando de ser un simple espacio de concertación política.


Fernández Bulté, J. (2005). Teoría del Estado y el derecho. La Habana, Cuba: Editorial Félix Varela.Legler, T. (2010). Multilateralism and regional governance in the Americas. Latin American Multilateralism:

New Directions. Vancouver, Canada: Canadian Foundation for the Americas (FOCAL).Pampillo, J.P. (2013). La Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC), un hito en la

integración jurídica americana. Ciudad de México, México: Centro de Investigación e Informática Jurídica de la Escuela Libre de Derecho de México.

* Este artículo es el resultado del proyecto de investigación “Efectos institucionales de los Tratados de Libre Comercio y Bilaterales de inversión” llevado a cabo por el “Grupo de Negocios, Economía y Finanzas” de la Escuela Internacional de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de La Sabana, financiado por la misma universidad identificado con el número EICEA-78-2013.** Autor corresponsal del artículo. Ph.D. en Derecho de la Universidad de Warwick. Profesor Asociado de la Universidad de La Sabana. E-mail:[email protected].*** Candidata a Ph.D. en Derecho Internacional y Economía de la Universidad de Bocconi, Italia. Profesora Asistente de la Universidad de La Sabana. E-mail:[email protected].

RESUMEN

El objetivo de este artículo es identificar los posibles desafíos que tendrá que enfrentar la Alianza del Pacífico en materia de políticas de competencia económica. Para ello se toma el caso del modelo de política de competencia de la Unión Europea, donde se consolida un mercado único dentro de un Acuerdo de Comercio Regional analizado a partir de la teoría de la integración regional.Entre las conclusiones del artículo se destaca que la Alianza del Pacífico no solo es un esfuerzo de integración comercial, sino que también aborda objetivos sociales y políticos. Sin embargo, la Alianza del Pacífico se encuentra en una etapa inicial con respecto a su estructura institucional y se espera que se produzcan mayores avances que le permitan hacer frente a las diferentes problemáticas de la integración regional, así como en el área de la competencia.

ISSN 1794-2918


Thoene, U. y Gaitán, L. (2014). Derecho y política de la competencia en el contexto regional: experiencias de la Unión Europea para la Alianza del Pacífico. Revista Jurídicas, 11 (2), 68-87.


DERECHO Y POLÍTICA DE LA

COMPETENCIA EN EL CONTEXTO

REGIONAL: EXPERIENCIAS

DE LA UNIÓN EUROPEA PARA

LA ALIANZA DEL PACÍFICO*

ulf tHoene**loly aylú Gaitán-Guerrero***

Universidad de la sabana

Colombia

Los países miembros deberán ajustar sus normas y disposiciones sociopolíticas y legales teniendo en cuenta la etapa actual de desarrollo en la que se encuentran sus economías.

PALAbRAS CLAvE: regionalismo, política de Competencia, Alianza del Pacífico, Unión Europea, Acuerdos de Comercio Regionales, integración regional.


Derecho y política de la competencia en el contexto regional...


LAW AND COMPETITION POLICY IN THE REGIONAL CONTEXT: EUROPEAN UNION EXPERIENCES FOR THE PACIFIC ALLIANCE

ABSTRACT

The objective of this article is to identify possible challenges the Pacific Alliance will have to face in terms of economic competition policy. To this end, the case of the competition policy model of the European Union, which consolidates a single market within a Regional Trade Agreement analyzed from the regional integration theory, is taken. Among the conclusions in the article it is important ot highlight that the Pacific Alliance is not only a trade integration efffort, but also addresses social and political objectives. However, the Pacific Alliance is still in its initial stages in terms of its institutional structure and greater progress is expected for it to be able to face the diverse problems of regionalism, as well as in the competition area. Member countries will need to adjust their sociopolitical and legal regulations and stipulations taking into account the current developmental stage of their economies.

KEy wORDS: regionalism, competition policy, Pacific Alliance, European Union, Regional Trade Agreements, regional integration.

Ulf Thoene y Loly Aylú Gaitán-Guerrero

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INTRODUCCIÓN

El aumento en el número de Acuerdos de Comercio Regional (ACR) y la participación de casi todos los países en por lo menos uno de ellos, es un avance en términos de la profundización de las relaciones internacionales (Schiff and Winters, 2003, p. 20). Este avance muestra un mayor grado de compromiso y consolidación de esfuerzos entre Estados con características comunes para lograr el objetivo de una liberalización gradual y positiva del comercio a un nivel intermedio entre lo nacional y lo global; es decir, el regional. Es así como la integración regional y la política de competencia conforman un dueto inseparable en la búsqueda de una liberalización comercial con asignación eficiente de recursos que facilite la generación de bienestar entre los consumidores y mayor competitividad en un mercado único regional. Sin embargo la formulación de principios políticos ajustados a las condiciones económicas, políticas y culturales de los países que forman un ACR, en especial de aquellos en desarrollo, sigue constituyéndose como un desafío (Bakhoum, 2012, p. 1).

La política de competencia se puede entender como aquella diseñada por las agencias regulatorias de entidades gubernamentales con el fin de preservar mercados de productos funcionales y que previenen o corrigen comportamientos anticompetitivos para el beneficio de los consumidores. Este artículo no tiene la intención de discutir las distintas perspectivas y argumentos en torno al origen y desarrollo de la política de competencia y sus principales vertientes provenientes de Estados Unidos y Europa; tampoco busca analizar la política de competencia a nivel multilateral ni conectándola a los objetivos de la Organización Mundial del Comercio (Uruena, 2006, p. 55). Lo que se propone es la construcción de una nueva mirada a la política de competencia dentro del marco de un acuerdo emergente de integración regional que busca objetivos políticos, económicos y sociales tales como el aumento de la competencia entre empresas y la protección de los intereses de los consumidores en una región.

Es importante resaltar que la integración regional que se ha dado en el caso de la Unión Europea (UE) ha involucrado tomas de decisión por parte de los actuales 28 gobiernos de los Estados miembros y de instituciones supranacionales, como la Comisión Europea, las cuales se han conformado a lo largo del tiempo. Varios países miembros de la UE comparten, incluso, una moneda común que tiene como uno de sus objetivos el aumento de la transparencia de precios y de la competitividad. En contraste la Alianza del Pacífico (AP) con 4 Estados, como una iniciativa de integración regional reciente, se caracteriza por ser impulsada por las decisiones autónomas de los Estados miembros y por la inexistencia de entidades supranacionales. No obstante, ambos proyectos de integración regional cuentan con estrictos requisitos de pertenencia y disciplina normativa los cuales se van perfeccionando.



Proponemos iniciar el debate a partir de las actividades de las empresas con origen en los diversos Estados miembros y su consecuente regulación e incorporación en la política de competencia la cual deberá derivarse de esta nueva iniciativa de integración regional ―la AP― considerando que en la actualidad avanza en diversos temas y elementos de integración como son los aranceles, el libre movimiento de personas, la cooperación para el desarrollo en temas educativos y la formalización de encuentros entre los ministros de los Estados.

Como resultado, el presente trabajo busca analizar el estado actual del nuevo ACR en Latinoamérica y explorar su posible política de competencia como instrumento para alcanzar el mercado único en la AP. Para ello se articula la teoría de la integración regional, que explica la dinámica de la alineación política, económica y social de varios Estados dentro de un área geográfica, con el caso del modelo de política de competencia en la Unión Europea. El análisis de la política de competencia en la integración regional se presenta desde un enfoque de política multinivel junto a su consecuente pluralidad de actores. Este sistema es clave en el desarrollo de la política económica y la integración del mercado que se esperan como resultado del esfuerzo del regionalismo.

La tesis de este documento se elabora en cuatro secciones incluyendo la presente introducción. En la segunda sección se presenta un recuento acerca de la teoría del regionalismo y se discuten diversas perspectivas sobre la integración regional para incorporar la necesidad de diseñar e implementar una política de competencia no solo por parte de los Estados-Nación, sino por parte de una posible y futura gobernanza supranacional dentro del regionalismo. La tercera parte describe la estructura legal e institucional de la política de la competencia para el caso de la UE. Finalmente, la cuarta parte se concentra en explorar y determinar el futuro y los posibles desafíos que la AP deberá enfrentar para lograr un mercado con eficiente asignación de recursos mediante un sistema de política de competencia ajustado a las características y necesidades de los países miembros.

TEORÍAS DEL REGIONALISMO

Con el marco normativo de los ACR, un creciente número de países ha elaborado leyes y políticas de competencia tanto a nivel nacional como regional. Esta tendencia se origina a partir del consenso entre analistas y académicos acerca de la importancia de la regionalización de políticas de competencia en países en desarrollo para mejorar la aplicación y cumplimiento de estas políticas públicas, fortalecer el escenario institucional y tener mayor control sobre la competencia en las nuevas áreas del libre comercio (Bakhoum, 2012, p. 1). A pesar de esto, en la literatura académica, existen pocos estudios vinculando el regionalismo y la política de competencia sobre todo respecto a países en desarrollo o mercados emergentes.


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Este artículo se enmarca dentro de la teoría del regionalismo. Para ello, a continuación, se discuten diversas conceptualizaciones sobre la integración regional/regionalismo y se presenta un recuento de la teoría del regionalismo para finalmente conectarla con la política de competencia en el caso de la UE. Estas conceptualizaciones se refieren a elementos políticos de toma de decisiones, de interacción económica y social de espacios regionales y, por ende, a arreglos institucionales y supranacionales.

No es de sorprenderse que los países que comparten una región tienden naturalmente a tener similitudes, intercambios y ciertos objetivos en común (Ferrer, 2006, p. 13). Por lo que el concepto de integración regional ha ido evolucionando y existen tantas conceptualizaciones como académicos desde múltiples perspectivas.

Por un lado es sinónimo de la integración política, explicada por Lindberg, el proceso por el cual las Naciones renuncian al deseo y habilidad de diseñar e implementar una política nacional y exterior de manera independiente por lo que, en cambio, optan por tomar decisiones conjuntas o delegar el proceso de toma de decisiones a nuevos órganos centrales (1963, p. 6, itálica en original). Es probable que esta dinámica regional tenga un impacto en áreas de toma de decisión política que solían ser exclusivas del Estado-Nación y ahora se vean afectadas por los crecientes niveles de intercambio económico a nivel regional.

Por otro lado, la teoría del regionalismo también se puede definir como “la creación y mantenimiento de patrones de interacción intensos y diversificados entre unidades previamente autónomas. Estos patrones pueden ser de naturaleza económica, social, política: todas las definiciones de integración política implican mayores niveles de interacción económica y social” (Wallace, 1990, p. 9, itálica en original). Empresas, organizaciones de la sociedad civil y gobiernos constituyen este grupo de patrones. Asimismo, la integración regional involucra la transferencia de soberanía del nivel Estado-Nación a los niveles supranacionales (Rittberger and Schimmelpfennig, 2005, p. 20). En el caso europeo esto ha conllevado a procesos de profundización y expansión de la institucionalización supranacional (Rittberger and Schimmelpfennig, 2005, p. 19), mientras que con respecto al futuro de la AP estos procesos están aún por definirse.

De forma similar, el regionalismo se puede definir como,

el conjunto de ideas que promueven un espacio social o geográfico, como el proyecto regional el cual usualmente se asocia con un programa de política […] y estrategia el cual conduce al establecimiento de instituciones. El regionalismo vincula a los agentes a un proyecto regional específico el cual está claramente definido espacial o socialmente, pero no en el tiempo. (Hveem, 2006, p. 72, itálica en original)



Por su parte Hettne (2006, p. 136) identifica el comercio, desarrollo y seguridad como dimensiones del regionalismo. Otra definición considera el regionalismo como un “proyecto liderado por los Estados diseñado para reorganizar un particular espacio regional siguiendo ciertas líneas políticas y económicas […] el cual se construye […] por la acción humana colectiva” (Gamble and Payne, 1996, p. 2 y 17). El regionalismo también se refiere a las decisiones políticas diseñadas a impulsar la creación de mercados transfronterizos como una “respuesta internacional a los retos nacionales” (Mols, 1993, p. 51). Esto implica que consideraciones sobre la política de competencia juegan un papel clave en la evolución de la integración regional, ya que los intereses del sector privado y de los consumidores se trasladan al nivel regional a lo largo del tiempo.

Por otra parte, el estudio de la integración regional se puede separar en una primera y segunda ola (Söderbaum, 2003, p. 3). La primera ola del regionalismo se refiere a los esquemas regionales creados al finalizar la Segunda Guerra Mundial, los cuales eran de carácter proteccionista y por ello se consideraban regionalismos cerrados. La segunda ola del regionalismo, se caracterizó por esquemas más abiertos que buscaban integrar cierto grupo regional a la economía política global (Spindler, 2002, p. 3). Con base en lo anterior las motivaciones en el regionalismo de la primera y segunda ola difieren en términos históricos, así como también en factores políticos y económicos tanto exógenos como endógenos. Siendo así la segunda ola o nuevo regionalismo no es meramente el restablecimiento de un conjunto de antiguos supuestos sino que, más bien, se debe ver a la luz del fenómeno de la globalización (Hurrell, 1995, p. 54). Incluso, los teóricos se enfrentaron en lo que Caporaso (1998, p. 343) denominó “la problemática del caso único” presentada por la UE a falta de otro proyecto regionalista exitoso.

Los recientes ACR suscritos a nivel mundial, en especial aquellos que involucran países en desarrollo, evidencian un aumento en la incorporación de capítulos de políticas de competencia regionales. De hecho, la mayoría de estas políticas imitan el modelo de competencia regional de la UE al ser indudablemente el ejemplo más avanzado de una exitosa aplicación de política de competencia a nivel regional (Botta, 2011, p. 1-4).

Intergubernamentalismo y supranacionalismo

El estudio de la integración regional ha impulsado diversas teorías buscando entender la naturaleza y condición del crecimiento de la integración. Rittberger y Schimmelpfennig (2005, p. 22) afirman que las dos líneas teóricas, el intergubernamentalismo y el supranacionalismo, han dominado el debate de la integración. El neofuncionalismo, el cual se posicionó como el prototipo del supranacionalismo, fue la teoría dominante durante los inicios de la teoría de la integración regional; mientras que el intergubernamentalismo surgió a mediados de la década del sesenta. A continuación se profundiza acerca de estas dos líneas teóricas.


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Académicos tales como Haas (1958), Lindberg (1963) y Schmitter (1969) eran proponentes del neofuncionalismo; mientras que Hoffman (1966) abogaba por el intergubernamentalismo. A mediados de los años ochenta, partiendo de las teorías dominantes, surgieron las siguientes ramas teóricas: el institucionalismo supranacional, representado por académicos como Sandholtz y Stone Sweet (1998) y la teoría del intergubernamentalismo liberal postulado por Moravcsik (1998).

La naturaleza del proceso de integración es el principal punto de controversia entre la perspectiva supranacional e intergubernamental. Los supranacionalistas consideran el proceso como ‘transformador’ y ‘autoperpetuo’, mientras que los intergubernamentalistas enfatizan el control del Estado-Nación sobre la integración (Rittberger and Schimmelpfennig, 2005, p. 23). Los neofuncionalistas habían afirmado que el sistema internacional no se mantiene anárquico y se puede transformar por medio de la institucionalización (Rittberger and Schimmelpfennig, 2005, p. 31) enfatizando la importancia de instituciones supranacionales para poder gestionar, moldear y asegurar los procesos de integración (Spindler, 2005, p. 29).

El neofuncionalismo fue muy influyente en el “desarrollo de las teorías de la integración europea” (Hurrell, 1995, p. 59); no obstante, su popularidad se redujo a mediados de la década del sesenta y tuvo un segundo aire desde mediados de los años ochenta (Spindler, 2005, p. 33). Sin embargo, el neofuncionalismo sostiene que “el continuo papel de las instituciones” tiene mayor fuerza explicativa en la creación de un proyecto regional “que de los factores” que impulsan la creación del mismo (Hurrell, 1995, p. 60). Así, entonces, bajo esta perspectiva, es central el tema del orden político “más allá del Estado-Nación” (Haas, 1964) por lo que el Estado se considera más “complejo de lo que los realistas [sugieren]” (Bache, George and Bulmer, 2006, p. 9).

El neofuncionalismo es pluralista, lo que implica que los grupos de interés transnacionales y no los Estados son los actores clave en el proceso de integración (Rittberger and Schimmelpfennig, 2005, p. 34), ya que se piensa que un proceso de cooperación en temas internacionales conduce a la integración política (Hurrell, 1995, p. 59) y por ello “se vuelve autosostenible” (George, 1996, p. 28-29).

Por consiguiente, la cooperación en un área se extiende a otra y de esta manera la integración se profundiza y se expande. De hecho, “la creación de un mercado común regional es el camino más rápido a la integración regional” (Haas, 1970, p. 616). Al neofuncionalismo se le cuestiona su carácter “demasiado determinista”, por hacer falsas proyecciones acerca de la dirección de la integración europea y por “[subestimar] la capacidad de adaptación de los Estados-Nación” en particular en áreas de “alta política” (Hurrell, 1995, p. 60).



Surge entonces en oposición a la anterior teoría el intergubernamentalismo, el cual afirma que “la integración se ve impulsada por los intereses y acciones de los Estados-Nación” (Hix, 2005, p. 15), donde las relaciones políticas toman la forma de negociaciones entre gobiernos nacionales. Por tanto, la UE es “considerada como un régimen internacional para la coordinación política” (Moravcsik, 1993, p. 480) y como la integración regional que solo puede prosperar “siempre y cuando los gobiernos [estén] preparados para permitirla avanzar” (Bache, George and Bulmer, 2006, p. 13). Para los intergubernamentalistas, la integración se enfoca principalmente en temas de baja política como la política económica; mientras que en áreas de alta política, como son las relaciones internacionales y de seguridad, se mantienen por fuera del proceso de integración (Rittberger and Schimmelpfennig, 2005, p. 27). Según Moravcsik “la integración europea ejemplifica una moderna forma de política de poder perseguida pacíficamente por Estados democráticos y por razones principalmente económicas” (1998, p. 5).

Con respecto a la pérdida de la autonomía estatal se puede argumentar que el proceso de integración ha resultado en mayores pérdidas para los Estados miembros más grandes que para los más pequeños (Rittberger and Schimmelpfennig, 2005, p. 27). Sin embargo, los intergubernamentalistas no proveen razones adicionales para el mayor desarrollo de la integración (Malamud, 2003, p. 60).

Respecto a la exitosa implementación de la política de competencia se puede resaltar que el conflicto entre las propuestas teóricas de los intergubernamentalistas y los supranacionalistas afecta profundamente el diseño de las reglas de juego que gobiernan las actividades de las empresas y la protección de los intereses de los consumidores en procesos de integración económica. En otras palabras, un proyecto de integración regional siempre e inevitablemente fluctúa entre el poder de los gobiernos de los Estados miembros y formas de gobernanza regional; es decir instituciones gubernamentales a nivel supranacional.

Para terminar, recientemente, se han desarrollado marcos constructivistas para explicar la integración regional (Christiansen, Jørgensen and Wiener, 2001). Los constructivistas “resaltan la dependencia de la cohesión regional en un sentido de comunidad duradero y estable fundamentado en la receptividad mutua, confianza y niveles altos de ‘interdependencia cognitiva’” (Hurrell, 1995, p. 64, itálica en original). El constructivismo enfatiza que los intereses de los diversos actores partícipes en proyectos regionales no están dados exógenamente, ni tampoco son estáticos; emergen y cambian junto con el regionalismo; además resalta el impacto de ciertas culturas políticas, discursos, entre otros, sobre la construcción social de los intereses (Wunderlich, 2013, p. 38). Tanto en la UE como en la AP uno de los ejes de cohesión ha girado en torno a principios políticos-democráticos y el compromiso ante un sistema de mercado libre y capitalista como forma de organización social.


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POLÍTICA DE COMPETENCIA EN LA UNIÓN EUROPEA

El esfuerzo para lograr el objetivo de la integración regional tiene, entre otros, diversos retos institucionales y legales para los países parte de los ACR. El sistema institucional diseñado en el marco del regionalismo es diverso en su funcionamiento, estructura, Estado de derecho y cumplimiento como resultado de las características locales de los países miembros y el grado de profundidad de la integración. Los reglamentos y especificaciones desarrollados por cada Estado miembro de un ACR se convierten en un gran desafío durante la etapa de armonización o, por lo menos, estandarización de las diversas disposiciones normativas en el proceso de integración. Para el caso de la UE, esta solía ser la principal preocupación cuando un país manifestaba su interés de adherirse al acuerdo; sin embargo, con el fin de servir al objetivo de un mercado común a través de la política de competencia en el proceso de integración regional, la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se encargaron de analizar y dirimir controversias como resultado de la diversidad de normas de los Estados miembros. Así, la ley de competencia en la UE es prácticamente la única que ha organizado y desarrollado políticas centrales en la zona de libre comercio (Lowenfeld, 2008, p. 459). Para el caso de la AP la controversia en cuanto a sistemas de gobernanza supranacional ha sido mínima como consecuencia de una menor necesidad de concertación, el reducido número de países miembros y el énfasis en la autonomía en la toma de decisiones de los gobiernos.

Nivel legal

Teniendo en cuenta los antecedentes del marco legal con relación a la competencia en la UE se destaca que, en las primeras etapas de integración, en concreto “desde el Tratado de Roma [1957], la política de competencia se ha visto como un elemento esencial del proceso de integración europea” (Martin, 2001a, p. 125). El proceso de la integración del mercado europeo que llevó a la creación del mercado interno ha sido acompañado por decisiones de política de la competencia a nivel regional en la UE. Tales decisiones han demostrado ir más allá de las fronteras del Estado-Nación individual, afectando también la política interna de los Estados miembros.

Posteriormente la Ley Única Europea (o Single European Act ―SEA―) de 1986, le dio un especial énfasis a la Comisión Europea en su rol para ejercer un liderazgo político eficaz entre los Estados miembros (Sandholtz and Zysman, 1989, p. 96) e introdujo, además, el diseño de lo que sería el mercado único europeo para ser finalizado en 1992. Eliminar los obstáculos a los intercambios económicos superando las fronteras de los Estados miembros “era uno de los objetivos junto con el de incrementar al mismo tiempo la rivalidad e impulsar el crecimiento económico en el camino a promover la integración económica de la región” (Martin, 2001b, p. 223). Lo anterior teniendo en cuenta que “la presión para el



mercado único vino de las más grandes empresas industriales en Europa, que no eran sólo europeas, sino se constituían como jugadores globales” (George, 1996, p. 36). Esto sugiere que el rol de las empresas en la AP puede conllevar a presiones similares hacia una integración más profunda en el futuro.

Los actos de legislación que hacen parte del Tratado de la Unión Europea forman el bloque principal de la política de competencia en la región. De hecho, la Dirección General de Competencia en la Comisión es la institución responsable de la aplicación de la ley y las políticas de competencia en la UE; asimismo, emite directivas y reglamentos sobre el tema (Sauter and Langer, 2007, p. 245). La institución aun mas supranacional con poderes sobre la política de competencia es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (o ECJ por sus siglas en inglés), que actúa como el “arbitro final de la serie de normas” (Sauter and Langer, 2007, p. 245). No obstante es la Comisión la que tiene el mayor poder al investigar, decidir y hacer cumplir los ordenamientos legales y políticas relativas a la competencia constituyéndose en el mejor ejemplo de cómo la integración europea se ha llevado a cabo a través de una dinámica de regulación burocrática autónoma y con total poder, utilizando el orden legal supranacional (Wallace and Wallace, 2000, p. 116). En el caso de la AP no existen hasta el momento este tipo de entes políticos.

Respecto a las normativas rectoras de la política de la competencia en la UE se encuentra el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE ―TFUE― (antiguo art. 81) que constituye el principal mecanismo para el control de acuerdos anticompetitivos y que restringe prácticas que prevengan, restrinjan o distorsionen la libre competencia a menos que la Comisión conceda una excepción ante dicha práctica (Craig and de Búrca, 2003, p. 937). Lo anterior muestra el poder supranacional que tiene la Comisión sobre los órganos nacionales, al conceder excepciones a acuerdos donde los beneficios sobrepasen los posibles efectos de anticompetencia en el mercado. Con respecto a la AP, frente a la ausencia de una política de competencia común, es posible especular que las empresas podrían asumir un rol protagónico y llenar este vacío sacando ventaja de la falta de coordinación institucional y normativa. También es importante pensar en una futura asociación de empresas con sedes principales en los países de la AP que podrían funcionar como grupos de presión (Schneider, 2004) o como actores parte de la futura agenda de política de competencia regional.

El segundo set de políticas dirigidas a la regulación de la competencia se encuentra definido en el artículo 102 del TFUE (antiguo art. 82). Este se enfoca en el fenómeno de la posición dominante que depende principalmente de la cuota que posee cada firma en el mercado y las prácticas abusivas susceptibles de ser sancionadas que se deriven de esta posición. Por otra parte la Regulación sobre Fusiones de 1989, que fue posteriormente reformulada a comienzos de 2004, incluye las directrices necesarias para la evaluación de fusiones horizontales mejorando así las investigaciones que se inician en las cortes y en las diferentes autoridades nacionales que hacen parte de la Red Europea de Competencia.


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La totalidad de normativas que constituyen la política de competencia en la UE hacen parte de la legislación de cada Estado miembro. De su efectivo cumplimiento se encarga tanto la Comisión a nivel comunitario como las Autoridades Nacionales de Competencia a nivel individual para cada Estado de la UE (Motta, 2004, p. 31). La Comisión desempeña un papel central en la evolución de la política de competencia, ya que los Estados miembros desplazan parcialmente cierto grado de autonomía política al nivel supranacional esperando así la “equidad en la competencia interna” (Winter, 1997, p. 905).

La integración en un mercado único europeo se constituyó como el objetivo de superar el estado adverso de “mercados nacionales, segmentados, pequeños, susceptibles de ser dominados por unos pocos productores nacionales, operando a escala subnacional y explotando considerablemente su monopolio del poder” (Venables and Winters, 2004, p. 91). De esta forma, la política de integración de los mercados se ha orientado a que las empresas puedan competir eficazmente en otros mercados nacionales y permitir la expansión de aquéllas relativamente eficientes (Venables and Winters, 2004, p. 91). Esta coordinación e integración ha consolidado a la UE como el más grande mercado y bloque regional del mundo.

El marco jurídico común en la UE debió establecerse debido a la diversidad e inexistencia, algunas veces, de tradiciones jurídicas nacionales y enfoques en la formulación de políticas económicas ―fusión y antimonopolio― de los distintos Estados miembros. Este marco legal comunitario se caracteriza por la directa aplicación de sus disposiciones y coexistencia con las legislaciones nacionales (Motta, 2004, p. 9). La existencia de potenciales conflictos entre las jurisdicciones nacionales con respecto a la política de competencia necesita una política común (Pelkmans, 2001, p. 225) susceptible de ser reformulada. En la AP la resolución de conflictos se lleva a cabo en un nivel intergubernamental durante reuniones periódicas entre los gobiernos de los Estados miembros.

Nivel de política

Tsoukalis (1997, p. 90) argumenta que la política de competencia se ha desarrollado como una de las políticas comunitarias más importantes y también como una relevante fuente de poder para la Comisión vis-à-vis las empresas privadas y los gobiernos nacionales. Por otra parte, es importante resaltar que en la estructura constitucional de la UE, la Comisión retoma el papel de “guardián y defensor de la idea europea” (Veneables and Winters, 2004, p. 81); que en el contexto de la política de competencia significa esencialmente una mayor integración del mercado.

A nivel de diseño de política pública en la UE, el derecho de la competencia puede ser identificado y clasificado en tres objetivos de política principales. El primero y más teórico, está constituido por aquellos objetivos básicos de la ley



de competencia que consisten en: libertad económica, integración del mercado y eficiencia, dirigidos a la maximización del bienestar de los consumidores y alcance de la óptima asignación de recursos. El segundo destaca otras políticas de régimen comunitario como el empleo, la política industrial, la política ambiental y la protección del consumidor. El tercer objetivo del derecho de la competencia en la UE es facilitar la creación de un mercado europeo único y prevenir todas las acciones que frustren el camino a dicho objetivo (Craig and de Búrca, 2003, p. 937). Según Monti (2002) dentro de este objetivo se han identificado sectores con características específicas que la Comisión ha determinado como bloques de excepción entre los cuales se encuentra el transporte marítimo, la distribución de vehículos y el área de seguros.

El balance esperado entre los factores de política pública a nivel nacional y la integración de estos en un mercado común ha encontrado dificultades en el caso de la UE. Es por ello que la construcción de las diferentes categorías mencionadas anteriormente puede contribuir a mejorar la estructura jerárquica en la toma de decisiones en política de competencia dentro de las diferentes instituciones de la UE.

La política de competencia en la UE ha tenido el doble objetivo de mejorar el rendimiento del mercado y garantizar la competencia entre las empresas mediante la eliminación de las prácticas monopólicas por un lado y promover el objetivo político de la integración del mercado por otro. Motta (2004, p. 30) define la política de competencia como el conjunto de las políticas y leyes que garantizan que la competencia en el mercado no se limite al punto de reducir el bienestar económico.

Con el tiempo, una parte importante del proceso de integración económica de la UE ha sido la incorporación de las políticas nacionales de competencia que son consistentes con el enfoque del tratado. Sin embargo, la ampliación significativa de la UE con respecto al número de Estados miembros después del año 2004 generó uno de los mayores procesos de liberalización económica de mercados a nivel mundial (Martin, 2001a, p. 129). Es previsible que el plan de expansión en el caso de la AP incluya procesos de alineación con países afines como Panamá o Costa Rica.

Parece inevitable delegar la toma de decisiones y el poder de ejecución de la política de competencia a un nivel inferior dentro de la estructura multinivel, por ejemplo, al nivel del Estado-Nación. Esta transición en la estructura de regulación de la competencia requiere, sin embargo, “que el cumplimiento a nivel de Estado miembro sea uniforme y consistente” (Martin, 2001a, p. 129).

Al presentarse los principios fundamentales del sistema actual de la política de competencia de la UE se observa que están dirigidos a la lucha contra la colusión,


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el antimonopolio, el control de fusiones y ayudas estatales. En el análisis de las prácticas de la UE se advierte el deseo de algunos actores de política a nivel nacional y supranacional de avanzar por un proyecto cada vez más integrado e interconectado del cual la economía hace parte naturalmente del proceso. Por tanto, la política de competencia en la UE no está motivada únicamente por razones económicas ―eficiencia― sino por implicaciones de orden político y legal.

Para concluir, hoy en día la UE es una entidad cuyo modo de gestión política y económica se puede describir como multinivel; es decir, la gobernanza es ejercida tanto por las instituciones supranacionales (Comisión Europea, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Parlamento Europeo) e intergubernamentales (Consejo de la Unión Europea) que han demostrado ser los jugadores dominantes al contribuir con la elaboración y cumplimiento de las decisiones, así como con el establecimiento de las normativas legales relativas a la política de competencia en toda la UE.

LA ALIANZA DEL PACÍFICO

Las organizaciones regionales en América Latina reflejan diferentes tipos de integración y representan modelos divergentes de cooperación regional. Esta diversidad se puede caracterizar como “regionalismo modular” (Gardini, 2013) o “geometría variable” (Nolte and Wehner, 2013, p. 2); lo cual implica que los Estados miembros tienen la opción de cooperar con diferentes socios para lograr objetivos comunes mientras, al mismo tiempo, mantienen la opción de dejar el proyecto. La ventaja de este tipo de modelo de integración regional es que cada país puede escoger el conjunto de organizaciones regionales que mejor satisface sus intereses (Nolte and Wehner, 2013, p. 2).

No obstante, este regionalismo modular presenta importantes retos en términos de libre competencia. En un Tratado de Libre Comercio (TLC), las reglas de origen requieren que un bien contenga una proporción mínima de partes y componentes producidos en uno de los Estados miembros. Debido a esto reglas de origen que se cruzan o traslapan plantean problemas para las empresas con cadenas de suministro internacionales, ya que es difícil lograr que una cadena llene los requerimientos de varias reglas de origen. De esta manera, las reglas balcanizan las cadenas de suministro y obstaculizan la industrialización (Baldwin and Thornton, 2010, p. xii).

El bloque regional Alianza del Pacífico (AP) conformado por Chile, Colombia, México y Perú, los cuales se caracterizan por tener vertientes en el Océano Pacífico, optó por una relación pragmática estructurada alrededor de diversos TLC con Estados Unidos, la Unión Europea y Asía-Pacífico dándole a este último un énfasis especial (Ramírez, 2013). Según Baldwin y Thornton (2010, p. 16), los TLC de Asia, junto con los TLC de África, evidencian ser los más divergentes en el mundo en términos de sus reglas de origen; lo que podría presentarle serios retos a la AP.



Adicionalmente, la AP eliminó el 92 % de todos los aranceles en el 2013 y progresivamente levantará el restante 8 % (Nolte and Wehner, 2013, p. 1). Lo anterior está en línea con las reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC), las cuales establecen que un TLC debe cubrir todo el comercio y los aranceles preferenciales deben tender a cero luego de un periodo razonable (Baldwin and Thornton, 2010, p. 12). No obstante, la liberalización, “resulta ser ficción en la medida en que todos esos productos estaban liberados con Perú y Chile desde el 2003, y con México desde el 2004, salvo el sector automotor, que se liberó posteriormente, alrededor del 2011” (Mejía López, 2014).

La AP también ha causado revuelo a nivel mundial y regional tanto por su posición económica como por reavivar el regionalismo abierto de los años 90. En términos económicos, la AP es la estrella naciente al ser la octava economía y la octava exportadora del mundo. Asimismo, representa el 37 % del PIB latinoamericano, concentra 50 % del comercio total de la región y atrae el 45 % de la inversión extranjera directa de América Latina y el Caribe (Alianza del Pacífico, 2013). En términos políticos, ha originado visiones disidentes en especial provenientes de la izquierda latinoamericana. Los oponentes de la AP aseveran que es una herramienta de la hegemonía norteamericana y tildan al bloque regional como una alianza político-militar bajo la fachada de una alianza económica (Nolte and Wehner, 2013, p. 4).

La AP coexiste y difiere de otros grupos regionales tales como la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR), Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América-Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP), Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC), Mercado Común del Sur (MERCOSUR). Mientras que UNASUR, ALBA, CELAC y MERCOSUR ven el regionalismo e integración como herramientas para combatir la globalización, la AP los ve como vínculos críticos a los flujos globales (Ramírez, 2013). De hecho, MERCOSUR persigue una iniciativa de integración más proteccionista y a favor de la industria regional. También es notorio la rapidez con la que la AP ha avanzado versus otras iniciativas (García, 2013).

Adicionalmente, se pueden identificar tres tipos de proyectos regionales en América Latina. El primero consiste en proyectos con un importante énfasis en la integración impulsada por el comercio (AP y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte ―TLCAN―). En el segundo tipo se encuentran los proyectos híbridos que combinan objetivos comerciales y políticos (UNASUR, Sistema de Integración Centroamericana ―SICA―, MERCOSUR, Comunidad Andina―CAN―). Por último, proyectos que enfatizan los aspectos sociales y políticos de la integración impulsados por ideas con base en doctrinas de izquierda y, por ende, con una fuerte intervención estatal en la economía (ALBA-TCP) (Nolte and Wehner, 2013, p. 3).


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Futuro y desafíos en política de competencia

Se sabe que la liberalización del comercio tiende a agudizar el entorno competitivo dentro y entre países. Por consiguiente el principal objetivo de las reglas de competencia es prevenir el comportamiento anticompetitivo controlando la colusión, fusiones y abuso de la posición dominante (Bilal and Olarreaga, 1998, p. 4-5). Sin embargo, ¿qué implicaciones tendrá a nivel legal esta coexistencia y diferencias en modelos y reglas? La AP deberá preparase para las problemáticas que seguramente surgirán alrededor de cómo los TLC y la OMC interactúan por fuera de los límites de la provisión de la liberalización del comercio discriminatoria de la OMC, así como superposiciones entre la OMC y TLC versus superposiciones entre diferentes TLC. Por ejemplo, como interactuarán los TLC entre los Estados Unidos y Chile y la UE y Chile (Baldwin and Thornton, 2010, p. 24).

La AP tiene una estructura institucional reducida. El Acuerdo Macro establece al Consejo de Ministros conformado por los ministros de relaciones exteriores de los países miembros como el cuerpo principal del bloque. Este Consejo se reúne una vez al año y sus decisiones son adoptadas de manera unánime. Desde el 1 de enero de 2014 México tiene la presidencia. Las actividades a nivel técnico tienen lugar por medio del Grupo de Alto Nivel y grupos de trabajo técnicos. Se creó un Consejo Empresarial el cual promueve el diálogo entre los gobiernos y el sector empresarial, así como una comisión de Seguimiento Parlamentaria al Acuerdo de la Alianza del Pacífico que tiene como función monitorear el trabajo de la AP y el desarrollo de la legislación pertinente. Vale la pena resaltar que, a la fecha, la AP está negociando un régimen para la resolución de conflictos con relación a las decisiones del Consejo de Ministros (Tvevad, 2014, p. 7-9).

En materia de competencia este será uno de los principales desafíos de la AP, el de lograr diseñar una autoridad de carácter independiente junto con instituciones confiables que puedan hacer revisión judicial de las disposiciones sobre competencia de los Estados miembros (Fox, 2012, p. 5). La vigilancia y cumplimiento de las disposiciones sobre competencia deberá ser centralizada y estar legitimada en dicha entidad supranacional, independiente y sin sesgo alguno.

Siguiendo a Ibarra, “[e]n el marco de los esquemas de integración, las políticas de competencia comercial se deben subordinar a la consecución de los objetivos comunes de los países que hacen parte del acuerdo” (1993, p. 46). De hecho, la AP ha dado pasos extraordinarios y eficientes para avanzar en los temas de libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas. Son indudables sus esfuerzos por aprovechar la integración de las economías con el fin de aumentar la productividad y competitividad y trasladar sus ganancias al desarrollo social. Los cuatro países de la AP ya tienen conectadas sus economías por medio de sendos TLC de modo que los nuevos compromisos tendrán como función profundizar, a través de las vertientes bursátiles y de cooperación, la apertura mutua que ya disfruta (García, 2013).



En el tema de movilidad de personas, por ejemplo, los países miembros eliminaron los requisitos de visado entre sí, se creó un fondo común de becas para fomentar la movilidad académica y se ha impulsado la apertura de embajadas compartidas. Además la AP ha dado pasos acrecentados en términos de una política de competencia regional, ya que “el acuerdo establece no solo reglas claras y oportunidades concretas para los bienes, sino también para los servicios y las inversiones” (Amat, 2014). Asimismo, la AP creó el Mercado Integrado Latinoamericano (MILA) en 2011 combinando las bolsas de valores de los cuatro países (en realidad la bolsa de valores de México todavía no forma parte, pero intentara hacerlo pronto). Adicionalmente, las agencias de promoción de exportaciones de cada país (ProChile, Proexport Colombia, ProMéxico y PromPerú) acordaron compartir oficinas, información, experiencia, proyectos sectoriales y conjuntamente ofrecer productos y servicios en eventos internacionales (Ramírez, 2013).

La AP muestra potencial; no obstante, su éxito dependerá tanto del compromiso de los países miembros como de su habilidad de adaptarse y aprender de otras experiencias regionales. Baldwin y Thornton (2010, p. 33) recomiendan seguir los pasos de la UE e implementar la acumulación diagonal donde sea posible. Previenen que esta solución requiere que todos los países interesados deben firmar TLC con las mismas reglas de origen. Sin embargo, sin esa precondición existe, la acumulación impulsa los flujos comerciales al facilitarles a las empresas conseguir bienes intermedios provenientes de fuentes más eficientes y económicas. También queda por verse cuánto incrementará el comercio entre los Estados miembros de la AP dado que, según cifras de 2013, el comercio entre los cuatro países ha sido limitado (Tvevad, 2014, p. 12).

A su vez el crecimiento del comercio dentro de la AP se puede ver inhibido por la ausencia de complementariedades entre los Estados miembros porque, por un lado, Chile, Perú, y en menor grado Colombia, son economías principalmente exportadoras de materia prima y commodities; mientras que, por otro, México es una economía manufacturera. Las distancias geográficas y la infraestructura de transporte inadecuada podrían obstaculizar los flujos comerciales. Debido a que el comercio de bienes entre los miembros de la AP ya ha sido en su mayoría liberalizado, los beneficios de la AP en términos de la libre circulación de servicios y capital podrían ser más importantes que el crecimiento del comercio intrarregional de bienes. Su éxito seguramente dependerá de la creación de una agenda política compartida, análoga a la establecida por la UE (Tvevad, 2014, p. 12-13).

No obstante, siguiendo a Fox (2012), los países en desarrollo deberán ajustar sus normas a sus economías en la etapa de desarrollo en la que se encuentren. Difícilmente los Estados miembros de un ACR inician su camino de integración con el mismo nivel de desarrollo en términos tanto económicos como institucionales. Es por ello que a pesar de su diversidad en estos campos, el ideal de integración


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se consolida bajo una base de mínimo común denominador de características suficientes para llevar con éxito el ajuste legal e institucional que demanda un ACR, por ejemplo, para el caso de la política de competencia.

CONCLUSIONES

No existen dudas acerca de la importancia de consolidar una política de competencia consistente y única dentro de la AP. El mercado interno requiere de la promoción de una competencia efectiva en la asignación de recursos. Sin embargo, no será motivo de sorpresa encontrar a mediano plazo múltiples intereses políticos y económicos que confluyan tanto con intereses nacionales como con las futuras instituciones supranacionales y que a la vez perseguirán una integración más profunda que la actual. Como resultado el fortalecimiento de la política de competencia dependerá, en gran parte, de las controversias que se presenten entre Estados miembros y la solución que resulte de ellas.

La estructura de la política de competencia se espera que sea de gobierno multinivel como en el caso de la UE. Sin embargo, y retomando la experiencia de la UE, se deberá prestar atención a la inevitable como indeseable duplicación de esfuerzos entre el sistema de gobierno supranacional y las entidades de los Estados miembros. Para ello es importante definir claramente las respectivas funciones, actividades y límites de cada actor parte de la red de política de competencia dentro de la AP. Como consecuencia, la AP puede seguir el modelo de la UE sin ser este último exclusivo en su especie.

Los países miembros de la AP al ser economías emergentes y, por ende, países en vía de desarrollo pueden tomar como línea base la experiencia de integración de la UE y enriquecerla al transformar y ajustar algunos de sus elementos sobre temas específicos; pero no depender únicamente de dicho modelo de estructura institucional y derecho comunitario. Vale la pena indagar otros modelos de competencia buscando contribuir a la construcción de un sistema más sui géneris para el área de competencia en la AP.

El reto de regular la competencia a nivel regional en la AP será todavía mayor para los países miembros, quienes en la actualidad experimentan desafíos en este tema al interior de sus mercados. Por ejemplo, desde ya, se pueden prever conflictos entre los distintos niveles de gobernanza de actores que formarán parte del sistema de política de competencia entre los que se encuentran los Estados-Nación, futuras instituciones o reuniones de ministros que regularán este tema y consumidores representados en grupos de interés. Aunque la AP tiene un propósito más liberal, económicamente hablando, y limitado que la Unión Europea, los Estados miembros tienen que hacer frente con los efectos indirectos de la integración y el intercambio especialmente respecto a iniciativas políticas adaptadas a la situación económica, política y cultural de estos.



La agenda y el debate alrededor de la política de competencia en la AP deberá ser inclusiva con el sector privado, invitando a representantes de gremios a ser parte en la construcción del marco regulatorio. Así, la empresa privada al obtener un papel más activo en la definición de la política de competencia tendrá el posible ánimo de involucrarse en otros temas que afectan indirectamente el desarrollo de sus actividades. Los retos de mayor atención serán aquellos relacionados con la pobreza e inequidad, en donde el rol de la empresa podrá alinearse con la responsabilidad social y sostenibilidad empresarial.

Por lo anterior, este artículo se ha propuesto incentivar el debate en este tema e invitar a investigadores a trabajar sobre teorías y datos empíricos para el nuevo diálogo que se abre con la Alianza del Pacífico y el giro hacia la región de Asia. En este esfuerzo, el modelo de la UE, las teorías del regionalismo y el desarrollo del área del Pacífico entre América Latina y Asia serán temas centrales de discusión.


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RESUMEN

El artículo reflexiona sobre los resultados de investigación acerca de la relación entre autonomía local, coordinación interinstitucional y desarrollo sectorial en zonas de conurbación en la frontera colombo-venezolana ybrasileño-argentina, las cuales se han desenvuelto al margen de los marcos regulatorios de la CAN y el MERCOSUR. La investigación se centró en estudiar a través de entrevistas y encuestas la percepción de los directivos y funcionarios de las cámaras de comercio, entidades de planeación público-privada y cámaras de turismo de las zonas estudiadas. En efecto, se identifica una estrecha relación entre autonomía y coordinación local por medio del apoyo del Estado central en un marco de descentralización y autonomía estadual. Esta relación se rompe bajo gobiernos centralizadores y autoritarios como ocurre en Venezuela. Finalmente, la cooperación transfronteriza cuando se alcanza se consigue en sectores específicos como el turismo a través de la coordinación interinstitucional de modelos institucionales complementarios de naturaleza local y público-privada.


Jiménez, C.M. (2014). Autonomía local y coordinación interinstitucional en zonas de frontera. Revista Jurídicas, 11 (2), 88-109.


AUTONOMÍA LOCAL Y COORDINACIÓN

INTERINSTITUCIONAL EN ZONAS DE

FRONTERA*carlos manuel Jiménez aGuilar**

Universidad de la sabana

Colombia

* Este artículo de reflexión se desprende del proyecto de tesis para optar al grado de Doctor en Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de Colombia.** Politólogo, Magíster en Historia y candidato a Doctor en Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de Colombia. Docente Asistente de la Escuela Internacional de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de La Sabana. E-mail: [email protected].

ISSN 1794-2918

PALAbRAS CLAvE: coordinación local, desarrollo sectorial, cooperación interinstitucional, gobernanza turística.


Autonomía local y coordinación interinstitucional en zonas de frontera


LOCAL AUTONOMY AND INTERINSTITUTIONAL COORDINATION IN BORDER AREAS

ABSTRACT

This article reflects upon the research results about the relationship between local autonomy, interinstitutional coordination, and sectorial development in conurbation zones at the Colombo-Venezuelan and Argentine-Brazilian borders, which have grown apart from CAN and MERCOSUR regulatory frameworks. The research was centered in the study through interviews and surveys, the perception of managers and civil servants in chambers of commerce,public-private planning entities, and tourism boards in the areas under study. A close relationship between autonomy and local coordination by means of the support of the centralized State support within a framework of decentralization and state autonomy is identified. This relationship breaks under centralized and authoritarian State governments as it happens in Venezuela. Finally, when cross-border cooperation is achieved, it occurs in specific sectors, such a tourism, through interinstitutional coordination of complementary institutional models at the local and public-private levels.

KEy wORDS: local coordination, sectorial development, interinstitutional cooperation, tourism governance.

Carlos Manuel Jiménez Aguilar

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INTRODUCCIÓN

Las dinámicas transfronterizas de integración económica y política en el subcontinente se hallan enmarcadas en los acuerdos y resultados alcanzados por los marcos subregionales de integración en cabeza de la Comunidad Andina (CAN) y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR). Recientemente, sus diferentes agendas e iniciativas institucionales a través de mecanismos como la Zona de Integración Fronteriza (ZIF) o el Fondo de Convergencia Estructural del MERCOSUR (FOCEM) han estado signadas por la parálisis de estas y el estancamiento institucional de ambos marcos subregionales de integración. En este contexto las dinámicas naturales de frontera caracterizadas por el intercambio de bienes, personas y servicios han quedado a la deriva ante la falta de mecanismos de regulación transfronterizos y de normativas subregionales consolidadas. No obstante, sus dinámicas regionales y locales de planeación, gobierno y gobernanza local han seguido su curso definiendo nuevas trayectorias de gestión y desarrollo muy vinculadas a las disposiciones y políticas de sus gobiernos centrales en alianza con los actores locales alcanzando algunos acuerdos de tipo transfronterizo. En este sentido la dinámica fronteriza se ha reducido a un plano estrictamente económico a través de los flujos comerciales binacionales que siguen atravesando las fronteras, a pesar de las caídas en sus montos y las incertidumbres institucionales, marginando las dinámicas de coordinación interinstitucional a un ámbito local.

En esta dirección la gran mayoría de trabajos sobre la CAN se han centrado en el análisis estrictamente institucional de los instrumentos y acuerdos implementados; así como en los desfases, ritmos propios y autonomía relativa entre el nivel nacional y las zonas de frontera marginadas del poder central (Ramírez, 2002 y 2006; Otalvora, 2003; Bustamante y Caraballo, 2005; Ramírez y Cárdenas, 2006; Vieira, 2008).

Por su parte, a nivel del MERCOSUR, la literatura sobre el tema ha identificado la integración fronteriza en el marco de la institucionalidad democrática de este articulada a una solida institucionalidad predominantemente brasileña que ha promovido la participación, planeación e integración a través de una cohesionada red de comisiones, consejos e instancias de tipo local y nacional (Pereira da Silva, 2012). Otros trabajos de tipo investigativo elaborados por la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), el Centro Studi di Politica Internazionale (CeSPI) y el Instituto Ítalo-Latino Americano (IILA), los cuales han contado con el apoyo de entidades del gobierno nacional y local de los países del MERCOSUR, han identificado en la integración fronteriza una estrategia política central para el desarrollo económico y social en un contexto de consolidación de la gobernabilidad democrática y la reducción de asimetrías con un marcado énfasis en las potencialidades económico-territoriales y en las respuestas de los gobiernos subnacionales de frontera a través de procesos de descentralización, gobernanza local, cohesión social y participación política (Rhi-Sausi y Oddone, 2009 y 2010; Oddone, 2013).



En suma, no hay trabajos comparativos que analicen dinámicas institucionales locales de coordinación horizontal y vertical en fronteras social y económicamente dinámicas a nivel suramericano. El análisis comparado de estas estrategias de gobierno local en medio de la crisis de la CAN, originada por el retiro de Venezuela en mayo de 2006 y agravada con la crisis binacional del 2009, así como por la relativa parálisis de muchos de los programas y acuerdos implementados por el MERCOSUR, es central en la comprensión de las dinámicas institucionales de frontera a la sombra de acuerdos operativos de regulación transfronteriza. En esta dirección, la pregunta central de reflexión que se plantea es, ¿cuál ha sido la relación entre autonomía local y coordinación interinstitucional en zonas de frontera al margen de sus marcos subregionales de integración?

El trabajo de investigación está centrado en dos zonas de frontera caracterizadas por su densidad demográfica, desarrollo urbano, presencia local de actores públicos y privados e interacción binacional tanto en la CAN como en el MERCOSUR. En primer lugar, la frontera colombo-venezolana en las ciudades de Cúcuta (departamento Norte de Santander) y Ureña, San Antonio y San Cristóbal (Estado Táchira); y segundo, en la frontera brasileña-argentina en las ciudades de Foz de Iguazú (Estado de Paraná) y Puerto Iguazú (Provincia de Misiones).

La investigación es resultado de un trabajo de campo realizado en la frontera colombo-venezolana en el mes de diciembre de 2012 y en la frontera brasileña-argentina en el mes de julio de 2013. En estas localidades se entrevistaron y encuestaron a los funcionarios de las secretarías de turismo, directivos gremiales, directivos de cámaras de turismo, representantes de universidades vinculadas con proyectos de investigación sectorial y entidades público-privadas de planeación local. Este estudio sobre gobernanza local se encuentra inmerso en una red mayor de coordinación público-privada de naturaleza intersectorial y territorial, por esta razón fueron involucrados otros actores y entidades públicas y público-privadas de planeación local y regional como las cámaras de comercio y consejos de desarrollo socioeconómico principalmente en el caso colombiano y brasileño donde estas entidades se encuentran más integradas y desarrolladas específicamente en el caso brasileño.

El trabajo de campo se estructuró a partir de 55 entrevistas semiestructuradas y 40 encuestas en escala de Likert y binomiales para estimar las frecuencias y los promedios de respuesta. La búsqueda de información se centró en la dinámica de coordinación público-privada priorizando algunas dimensiones teóricas como visión regional, liderazgo, capital social y coordinación. La información estadística aportada por las encuestas complementó la información cualitativa de las entrevistas realizadas a actores estratégicos de la red involucrados en la concepción, gestión y coordinación local de tipo sectorial e intersectorial, así como en la planeación local del desarrollo socioeconómico de las diferentes ciudades.


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El estudio sobre la capacidad de la red que buscaba identificar los niveles percibidos de liderazgo local, capital social y visión regional, se abordó a través de encuestas y entrevistas con los actores principales de la red. Por su parte el análisis de la coordinación que buscaba diagramar las relaciones y la intensidad de la coordinación local acudió a la información aportada por las mismas encuestas, ajustando la metodología de los diamantes de flujo (Alonso et al., 2009; Carrasco, 2009) a una investigación centrada en entidades de planeación sectorial e intersectorial de naturaleza público-privada. Los resultados de las encuestas, así como los fragmentos de las entrevistas transcritas, no aparecen explícitamente en el texto por motivos de límites en la extensión del artículo y por simplificación de la argumentación.

El eje de la investigación fueron las entidades público-privadas de planeación y las entidades de turismo de naturaleza mixta, insertadas en una red de actores locales, regionales y nacionales, que a partir de su articulación y consolidación local han generado dinámicas y relaciones de coordinación interinstitucional de tipo local y transfronterizo. La atención y elección de este tipo de entidades frente a las secretarías u oficinas de planeación estrictamente públicas, responde a un interés de investigación centrado en la institucionalidad estrictamente público-privada y en su dinámica de coordinación con otros actores y entidades buscando obtener la percepción que los actores público-privados han tenido de sus pares.

Frontera colombo-venezolana: Cúcuta, Ureña, San Antonio y San Cristóbal.Fuente: Google Earth.



Triple frontera: Foz de Iguazú, Puerto Iguazú y Ciudad del Este.Fuente: Google Earth.

El trabajo de investigación asume la gobernanza y la autonomía local como pilares centrales de la gestión administrativa y la consolidación local y transfronteriza de redes de coordinación interinstitucional. Esta relación entre autonomía local y coordinación interinstitucional es un eje central en la literatura sobre integración regional y en los análisis sobre gobernanza y desarrollo territorial, pues asume que los actores públicos y privados articulados localmente en dinámicas administrativas autónomas se involucran con sus pares institucionales más allá de sus fronteras administrativas en redes de coordinación interinstitucional y sectorial.

GOBERNANZA LOCAL, PILAR DE LA INTEGRACIÓN Y EL DESARROLLO REGIONAL

Las primeras teorías sobre la integración económica y política han buscado distanciarse del papel hegemónico del Estado como coordinador exclusivo de la interacción social, identificando un sistema social universal que pudiera separarse del plano de la política y las ideologías para generar una cooperación técnica de tipo funcional (Mitrany, 1933).

Por su parte el neofuncionalismo de Ernst Haas si bien se centraba en el proceso de formación de comunidades políticas entre Estados soberanos ―muy influenciado por la experiencia integracionista europea― ponía un énfasis especial en el rol de los partidos políticos, comerciantes, sindicatos y gremios empresariales dentro del proceso de integración a través de procesos de desbordamiento o spillover


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los cuales operaban en un plano predominantemente sectorial por medio de la integración económica (Hass, 1958).

A su vez, enfoques como el transaccionalismo de Karl Deutsch (1968) identificaban en la integración económica el ámbito de mayores beneficios y mayor especialización en la búsqueda de ventajas para cada región. En esta línea, otro tipo de aproximaciones como el globalismo y la interdependencia planteaban una visión de las relaciones internacionales más allá de las visiones estadocéntricas e incluía una amplia red de actores sociales y económicos (Nye and Keohane, 1971).

En medio de este debate, planteado de manera predominante por académicos anglosajones, el aporte estrictamente europeo vendrá a través de la conceptualización de la gobernanza y en principio de la llamada gobernanza multinivel como sistema de negociación continua a través de varios niveles territoriales interconectados en sociedades que han establecido mecanismos de control y coordinación por fuera del Estado (Hooghe and Marks, 2001; Schneider, 2004). En un sistema de esta naturaleza el Estado es horizontal y verticalmente segmentado y su rol cambia desde la asignación de autoridad desde arriba, al rol de un activador o socio estratégico (Kohler-Koch and Rittberger, 2006; Mayntz and Scharp, 1995).

En este sentido la existencia del orden en las políticas no se concibe como algo impuesto desde arriba, sino en la emergencia de las negociaciones de las partes afectadas (Kooiman, 2004). Así la reciprocidad y la interdependencia, no la competencia, definen las relaciones en red; caracterizadas por un ajuste mutuo y la resolución de problemas complejos por múltiples actores públicos y privados bajo un mayor grado de coordinación horizontal y vertical (Rhodes, 1996; Kooiman, 2004; Brenner, 2003; Kohler-Koch, 2004).

En esta dirección, la capacidad de gobernanza de un territorio pone de relieve la posibilidad de integrar consensuadamente intereses de distintos colectivos involucrados en el desarrollo de estrategias y políticas locales a través de la cooperación interinstitucional, la creación de coaliciones y la expansión de redes territoriales como eje central de análisis (Le Galès, 1998; Pike, 2011). En este punto, el capital social aparece como un factor determinante en la coordinación y fluidez de la gobernanza favoreciendo la acción colectiva y la conducta cooperativa bajo un sistema compartido de valores, normas y confianza (Copus, 2008; Farr, 2004).

En suma, se ha concebido la gobernanza democrática como una dimensión emergente y dominante en el modo de gobernar más allá de la dimensión relacional y gerencial para erigirse como una nueva forma de gobernar, es decir un cambio de paradigma. En gobernanza la relación del gobierno con la ciudadanía es la de un organizador colectivo, promotor y articulador de una respuesta conjunta de la sociedad a los retos que esta misma se plantea. Su finalidad es la colaboración entre el gobierno y la sociedad civil en orden a la regulación de los asuntos



colectivos con criterios de interés público, buscando la construcción compartida del desarrollo humano en un territorio (Pascual, 2008; Innerarity, 2006).

Finalmente, a la luz del debate teórico sobre integración y desarrollo regional, la gobernanza emerge como una plataforma de coordinación local central en el análisis de las dinámicas de integración y desarrollo lideradas por actores públicos y privados bajo marcos administrativos de naturaleza federal o descentralizada. En este sentido, la coordinación interinstitucional entre entidades de planeación local o entidades sectoriales a nivel de las zonas de frontera se derivaría de redes de gobernanza arraigadas localmente bajo marcos administrativos de tipo federal o descentralizado.

Diferencias y tensiones fronterizas en medio de la integración y la crisis binacional

El distanciamiento en la relación binacional colombo-venezolana ha sido el resultado de una serie de hechos que han rezagado progresivamente y de manera duradera la dinámica intrafronteriza. La crisis binacional, evidenciada por el retiro unilateral de Venezuela de la CAN en mayo de 2006, marcó un punto de inflexión en el deterioro de las relaciones que si bien venía de años atrás y se remontaba inmediatamente al caso Rodrigo Granda en enero de 2005, impuso un manto de duda sobre la institucionalidad de la zona de frontera. Aunque el marco normativo de la CAN siguió operando hasta abril de 2011, gracias a disposiciones normativas del bloque regional, una de sus víctimas más notables fue la parálisis del proyecto Zona de Integración Fronteriza (ZIF)1 el cual había sido aprobado en la primera mitad del año 2006 y para entonces se encontraba en proceso de reglamentación.

En esta dirección, se anticipaba un resquebrajamiento en la relación binacional a raíz de dos lecturas diferenciadas e incompatibles en un plano político e ideológico sobre el rol y la coordinación de actores públicos y privados dentro de la red local de gobernanza y su involucramiento en proyectos de desarrollo social. La dinámica local de coordinación público-privada se afianzó de manera relativa en el departamento Norte de Santander en torno al liderazgo de la Cámara de Comercio y el énfasis institucional y discursivo hacia la consolidación de la gobernanza y la competitividad. Por el contrario, en el Estado Táchira, en Venezuela, el deterioro de las redes de gobernanza ha sido progresivo y se ha estancado alrededor de un modelo autoritario, estadocéntrico y antiempresarial.

En este contexto aparecieron las primeras divergencias y fracasos de algunos de los proyectos más estratégicos en el marco de implementación de la ZIF, los cuales paradójicamente surgieron en un entorno de fortalecimiento institucional de entidades e iniciativas que buscaban regular las relaciones de frontera y que

1 Esta iniciativa que se remonta a la década de los 90 bajo el liderazgo de las autoridades y corporaciones locales de frontera, inicia una etapa definitiva en su estudio y formalización con el artículo 6º de la Decisión 501 de la CAN acerca de su definición y delimitación.


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fueron estimulados por un creciente optimismo de los principales actores públicos y privados de Táchira frente a las relaciones binacionales. Este clima de optimismo fue transitorio y rápidamente sucumbió a un entorno de creciente politización y pérdida de autonomía administrativa del Estado frente a la administración central del Partido Socialista de Venezuela en la ciudad de Caracas. En efecto, la disminución de la autonomía administrativa del Estado afectó a las iniciativas institucionales que la administración regional venía proponiendo para llevar adelante los procesos de integración y el desarrollo en la zona de frontera.

Esta parálisis administrativa del Estado Táchira afectó la planeación y gestión de proyectos binacionales y se hizo extensiva a la institucionalidad pública del Estado bajo el mandato del gobernador César Pérez Vivas, quien estuvo en su cargo desde noviembre de 2008 hasta diciembre de 2012. De hecho al interior de la estructura administrativa de la gobernación se encontraron casos como el de la Oficina de Actividades de Desarrollo Económico que, a pesar de disponer de un espacio con equipos y un par de funcionarios en el edifico de la gobernación, reconocían cómo las incertidumbres y limitaciones administrativas de la oficina habían llegado a paralizar sus funciones y su capacidad operativa. Así como las limitaciones constitucionales y administrativas que vinieron a afectar la gestión y proyección de las actividades adelantadas por la Oficina de Relaciones Internacionales.

Esta recentralización del poder, en contravía de la autonomía administrativa del Estado Táchira, vino a distorsionar aún más un modelo de alianza público-privada frente a un modelo de planeación del desarrollo social y económico en cabeza del Estado central; el cual ha buscado desmontar la institucionalidad gremial y limitar la iniciativa privada de manera progresiva y selectiva, además de restringir la capacidad y autonomía administrativa de Táchira para gestionar las relaciones binacionales de frontera y consolidar mecanismos de regulación fronterizos en el marco de la CAN.

Uno de los fracasos más notables que puso en evidencia las vulnerabilidades en la gestión transfronteriza de la ZIF, y una divergencia conceptual infranqueable frente a la centralidad del modelo público-privado de desarrollo local, aconteció a mediados de 2006 con el proyecto clúster azucarero (Bustamante y Sánchez, 2008)2 en la frontera colombo-venezolana. Este proyecto fronterizo, en el que trabajaron conjuntamente entidades de ambos países, surgió como una iniciativa del grupo empresarial colombiano Comercializadora Internacional de Azucares y Mieles

2 “El proyecto clúster azucarero se deriva del estudio y propuesta del Regimen para el Sector Azúcar en la ZIF Tachira-Norte de Santander, en cumplimiento del proyecto aprobado según decreto 399 de la Gobernacion del Estado Tachira del 11 de mayo de 2006. El estudio buscaba dar respuesta a interrogantes como cuál es la capacidad real y potencial de produccion del sector azucar en la zona, qué tipo de vinculaciones y cooperaciones se generan dentro y fuera del sector y de la ZIF, cuál es la capacidad real de generacion de empleo directa e indirecta, actual y potencial, cuáles son las las estrategias y politicas empresariales y del Estado que impulsan o inhiben el desarrollo del sector, si son las faltas de coordinación intergubernamentales, primordiales para el desarrollo del sector azucar en la zona y, finalmenete, cuál sería el tipo de regimen apropiado para su desarrollo dentro de la ZIF”.



S.A. (CIAMSA) a través de la compra de la Central Azucarero del Táchira (CAZTA) ubicada en la frontera venezolana, en el marco de la ZIF; este proyecto para entonces acababa de ser aprobado por ambas cancillerías y estaba únicamente a la espera de su implementación. El proyecto fue jalonado por el sector empresarial, contó con el apoyo y liderazgo de la gobernación y recibió la asesoría y acompañamiento del Centro de Estudios de Fronteras e Integración de la Universidad de los Andes de Táchira. En medio de la expectativa por la aprobación de la ZIF, sumado al apoyo empresarial colombiano y el liderazgo de la gobernación de Táchira, el proyecto era bastante viable y atractivo para los directivos de CAZTA. La expectativa de inversión de una empresa colombiana como CAZTA en la frontera venezolana se originaba para entonces en las expectativas sobre la ZIF como mecanismo regulador de las inversiones fronterizas bajo el respaldo de la CAN. No obstante al proyecto se le atravesaron muy rápidamente diferentes dificultades como una antigua ley orgánica desconocida hasta entontes, que expresamente señalaba la imposibilidad de instalar empresas extranjeras en las zonas de frontera, lo cual contrariaba la normativa andina y los proyectos de integración binacional. Finalmente, la empresa fue expropiada y sus directivos salieron de la región en condiciones poco claras.

El distanciamiento de Táchira frente al modelo de gobernanza de Norte de Santander

El distanciamiento en las relaciones fronterizas colombo-venezolanas se ha consolidado por medio de la implementación de dos modelos de gobierno y coordinación local entre actores públicos y privados, sumado a las crecientes tensiones políticas locales y binacionales. Este distanciamiento puede analizarse a través del papel que las cámaras de industria y comercio en las ciudades de Cúcuta, Ureña, San Antonio y San Cristóbal han desempeñado en los últimos años, así como su involucramiento con los actores públicos y los procesos de desarrollo local. Las cámaras de comercio como entidades multisectoriales, ya sean privadas como acontece en Venezuela o bien público-privadas como es el caso colombiano, son centrales dentro del proceso de evaluación y análisis de la gobernanza local.

El caso venezolano se ha caracterizado, en primer lugar, por un limitado activismo y un bajo nivel de coordinación entre el sector público y privado. Esta descoordinación se origina en principio en la naturaleza institucional de las cámaras de industria y comercio en Venezuela, sumado a su marginamiento de la órbita pública local y nacional en una sociedad donde las órbitas de gestión tanto de lo público como de lo privado han estado enmarcadas en crecientes niveles de independencia a raíz del poder del Estado venezolano, la renta petrolera y el modelo económico implementado por el chavismo. En segundo lugar la tensión política entre el oficialismo de Caracas y la oposición en el Estado Táchira, desde el año 2008 hasta finales del 2012, restringió tanto la autonomía política local como el clima de coordinación público-privado.


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En Colombia, a diferencia de Venezuela, las cámaras de comercio son público-privadas y al ejercer la función del registro mercantil todos los comerciantes y sus agentes están obligados por ley a afiliarse a esta entidad. La cámara a la vez presta servicios de registro público, solución de controversias, servicios empresariales, promoción de la competitividad, valor compartido de las empresas y desarrollo de la articulación público-privada para el mejoramiento del entorno. Por su parte, en Venezuela, las cámaras de comercio no desempeñan el mismo rol ni están sujetas al mismo arreglo institucional.

Las alianzas público-privadas en Venezuela no pasan institucionalmente a través de las cámaras de industria y comercio y sus federaciones gremiales debido a que estas, además de estar constituidas bajo un régimen privado y no mixto, padecen hoy en día del aislamiento y la arbitrariedad gubernamental. En este contexto, se ha venido estableciendo una diferencia entre la concepción del modelo de gestión pública y desarrollo venezolano frente al colombiano. En la frontera venezolana se encuentra un escenario de planificación y gestión económico, dominado por dos tipos de escenarios: un modelo de planificación central y asistencial en cabeza de la gobernación del Estado y una dinámica autónoma y espontánea del sector privado que ha buscado acomodarse y desarrollar sus negocios en un contexto de incertidumbre y antagonismo entre el sector privado y público.

Grafica 1. Modelo local de desarrollo de Táchira.Fuente: elaboración propia por parte del autor.



En definitiva, el peso del centralismo y la planeación pública desconectada de las dinámicas productivas e intereses del sector privado han dado lugar a una dinámica de desarrollo local bajo la dirección y el control exclusivo del Estado afectando así la gobernanza local y transfronteriza. La verticalidad de la dinámica de desarrollo top-down terminó paralizando los mecanismos de regulación de la frontera y limitando la visión e intereses de élites locales que apostaban por un modelo de gobernanza local y transfronteriza.

En medio de esta dinámica desligada de la institucionalidad gremial, y conceptualmente desconectada de las iniciativas e intereses del sector privado, la gobernanza local ha languidecido en los últimos años a punto de casi desaparecer de la dinámica societal de la frontera venezolana.

La tendencia hacia la gobernanza local en Norte de Santander y el arraigo de la cooperación transfronteriza en el sector turístico

En la ciudad de Cúcuta, la Cámara de Comercio se ha venido consolidando como un actor preponderante de la gobernanza local. En Norte de Santander bajo la coordinación del gobierno nacional, el gobierno local y el sector privado, se estableció la Comisión Regional de Competitividad3 convertida desde su creación en el año 2006 en un espacio institucional de concertación entre actores públicos, privados y la academia para definir y gestionar las necesidades estratégicas de la región en materia de productividad y competitividad.

El papel de la Cámara de Comercio de Cúcuta ha sido central en el planeamiento, coordinación y ejecución de muchos de los proyectos centrales que la administracion departamental y municipal ha vislumbrado y emprendido en pro del desarrollo regional. En este sentido la cámara, además de su alianza natural con el sector público municipal y departamental, ha establecido alianzas con entidades privadas como Fundación Ecopetrol para el Desarrollo Regional (FUNDESCAT), la Corporación Mixta de Turismo o la Asociación de Carboneros de Cúcuta y Norte de Santander (ASOCARBON), con quienes ha trabajado conjuntamente gestionado iniciativas y coincidiendo frente a otras de manera independiente, incrementando sus niveles de coordinación interinstitucional. En cuanto a los proyectos gestionados por la cámara algunos de ellos se originaron en el gobierno nacional en los que participó como operadora regional; otros fueron concebidos a partir de redes de cooperación técnica internacional donde la cámara coordinó actividades con gremios y actores locales; mientras que otros se originaron en iniciativas locales

3 En cuanto a su arquitectura institucional la Comisión Regional de Competitividad es la instancia análoga a la Comisión Nacional de Competitividad la cual se encuentra integrada por un Comité Ejecutivo conformado por el gobernador, el alcalde, el presidente de la Cámara de Comercio y un representante del sector privado. Por su parte, el Comité Técnico esta conformado por los equipos técnicos de la gobernación, la alcaldía, la Cámara de Comercio y el sector privado. Finalmente, la Secretaría Técnica estará a cargo de la Cámara de Comercio local la cual convoca a las reuniones, prepara las actas, elabora documentos de soporte y hace seguimiento a la agenda local.


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y han venido buscando aliados internaciones, asesorías y acompañamiento con entidades del gobierno central y entidades internacionales4.

Gráfica 2. El modelo local de desarrollo de Norte De Santander.Fuente: elaboración propia por parte del autor.

4 Entre los principales proyectos adelantados por la Cámara en el periodo 2005-2012 están: (i) “Proyecto alianzas productivas” (2005-2010), propuesta empresarial y política originada en una iniciativa del gobierno nacional y el BID orientada a la construcción de nuevas relaciones económicas y sociales de pequeños productores agropecuarios, donde la Cámara participó como gestora regional llevando a cabo el proceso de evaluación de perfiles, estudios, monitoreo y seguimiento de proyectos; (ii) “Proyecto reconversión social laboral” (2006-2008), el proyecto se concibió en el marco de un convenio interinstitucional entre la Cámara de Comercio y Ecopetrol contando con el asesoramiento de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social). La Cámara asumió la gerencia regional a lo largo de todos los departamentos fronterizos con Venezuela (Vichada, Arauca, Guainía, Guajira y Norte de Santander). El proyecto ofrecía a los pimpineros (contrabandistas de gasolina) del área metropolitana capacitaciones para formarse en un oficio semicalificado, formular un plan de negocios, mejorar la posibilidad de asociatividad y acceder a recursos de microcrédito; (iii) “Proyecto CESO FICITEC” (2006-2012), el proyecto fue concebido como un programa de cooperación descentralizada, junto a una ONG canadiense y una fundación privada del Banco de la República, para traer expertos voluntarios en los diferentes sectores económicos de la región, para asesorar a las empresas en la mejora de sus procesos productivos. La Cámara coordina la identificación de necesidades sectoriales y adelanta labores operativas; (iv) “Programa mujeres ECCO emprendedoras colombianas por la competitividad” (2009-2013), el programa busca encauzar el emprendimiento de mujeres empresarias a través de proyectos viables y sostenibles, con el apoyo del BID, ofreciendo acompañamiento y consultoría especializada a empresas que ya estén en funcionamiento y cumplan con un perfil. El programa se concibió en un nivel regional liderado por la Cámara de Comercio de Bucaramanga como organismo ejecutor y la Cámara de Comercio de Cúcuta como aliado estratégico, junto a las Cámaras de comercio de Barrancabermeja y Cartagena; (v) “Proyecto clúster de servicios médicos (2012-2013)”, es el proyecto más reciente en el que la Cámara ha venido coordinando la iniciativa del gremio, buscando establecer un clúster de servicios médicos en la región. A través del proyecto se han logrado establecer alianzas estratégicas duraderas con la alcaldía y la gobernación, las cuales han estado comprometidas con el sector y el desarrollo de la iniciativa estrictamente privada.



El liderazgo de la cámara se inscribe en medio de una convergencia de fuerzas top-down y bottom-up5 que sostienen la aún incipiente red de gobernanza local. Este entorno institucional de inversiones, asociaciones, coordinaciones y redes es muy sensible a los bruscos cambios institucionales que pueden alterar sus ya incipientes dinámicas de coordinación como se observa en el caso de Táchira. No obstante, a pesar de las crecientes diferencias en la concepción del modelo local de desarrollo que paralizaron la ZIF y afectaron la dinámica binacional de frontera, se ha consolidado en torno al sector turístico una dinámica de cooperación interinstitucional y desarrollo sectorial de tipo transfronterizo. Este acercamiento se ha dado gracias a la coordinación interinstitucional de las dos principales entidades turísticas de la frontera, la primera de naturaleza público-privada ―la Corporación Mixta de Norte de Santander― y la segunda de naturaleza pública ―la Corporación Tachirense de Turismo (COTATUR) en el Estado Táchira―. Esta coordinación interinstitucional entre dos entidades circunscritas a dos sistemas de coordinación local diferenciados y sometidos a tensiones que han afectado la interacción y la regulación fronteriza, es uno de los hallazgos más importantes de esta investigación.

El sector turístico es un sector que ha demostrado su capacidad para establecer redes locales de cooperación público-privadas tanto en Norte de Santander como en el Táchira y generar alianzas duraderas y estrategias de coordinación interinstitucional de tipo transfronterizo. Esta coordinación y cooperación interinstitucional es aún más reveladora por tratarse de una entidad estrictamente privada en Cúcuta y pública en San Cristóbal, en una de las zonas fronterizas más afectadas por la polarización política en América del Sur.

En consecuencia, a través de la coordinación interinstitucional de entidades homólogas, el sector turístico ha logrado crear un marco de coordinación autónomo e interdependiente caracterizado por consultas mutuas, apoyo interinstitucional, programación conjunta y apertura de sus sistemas de información. Bajo este marco de cooperación y coordinación interinstitucional se han podido llevar acabo algunos proyectos en conjunto principalmente en temas de promoción, capacitación y comercialización, que, aunque no son completamente compartidos ni integrados, sí establecen una tendencia clara hacia la cooperación e integración sectorial en un plano transfronterizo. En efecto, la articulación entre intereses públicos y privados se ha convertido en un eje central de la planeación en ambas corporaciones que si bien con diferentes alineaciones entre lo privado y lo público, lo local y lo central, son igualmente favorables y propicias a las redes de gobernanza local.

Esta dinámica sectorial de tipo transfronterizo es común a ambas fronteras estudiadas y ha arraigado tanto en la frontera colombo-venezolana como en la

5 Fuerzas de arriba hacia abajo (top-down) dirigidas de manera predominante por el Estado central y de abajo hacia arriba (bottom-up) dirigidas por diferentes actores locales bajo una dinámica de tipo más endógena.


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frontera brasileña-argentina en torno al Parque Natural Iguazú. En este último caso, a través de una dinámica de coordinación interinstitucional que ha gravitado sobre el modelo de gobernanza turística brasileña, se ha replicado en la frontera argentina una dinámica de gobernanza similar en torno al sector turístico con algunos alcances transfronterizos.

Gobernanza y desarrollo turístico en Foz de Iguazú

La dinámica regional de la frontera brasileña-argentina se estructura en gran parte a través de los servicios turísticos vinculados al complejo natural Cataratas del Iguazú en el límite de la provincia de Misiones-Argentina y el Estado de Paraná-Brasil6. La gestión y el desarrollo del destino se han sostenido sobre una estructurada red de gobernanza turística en ambos lados de la frontera siguiendo el patrón de coordinación brasileño. Bajo esta dinámica de cooperación interinstitucional se ha desarrollado un modelo de gobernanza local de alcance transfronterizo caracterizado por su autonomía local, dependencias estratégicas y redes interinstitucionales.

El desarrollo institucional y territorial del modelo de gobernanza turística en Foz de Iguazú ha alcanzado un nivel de planeación a través de la dinámica relacional público-privada del Consejo Municipal de Turismo (COMTUR) y la estructuración pública del distrito turístico. Este modelo ha sido definido por sus funcionarios como un modelo de gestión integrada el cual convoca a todos los actores públicos y privados, directos e indirectamente relacionados con el sector. El consejo opera como un órgano asesor, deliberante y supervisor en la planeación conjunta del sector, siendo una interface entre el sector privado y la prefectura. No obstante la planeación está legal e institucionalmente en cabeza de la Secretaría Municipal de Turismo quien asume toda la labor de divulgación y promoción del destino, así como la estructuración integral del distrito. En este sentido la secretaría gestiona desde el gobierno local todos los servicios complementarios de educación, salud, obras y seguridad que se encuentran relacionados con el desarrollo del distrito turístico.

Bajo este modelo de gobernanza relacional y democrático todas las fuerzas vivas que integran el sector promueven y estructuran sus programas y proyectos a través de un mecanismo de gestión público-privada que es refrendado popularmente donde convergen el COMTUR, la Secretaría de Turismo y la Conferencia Municipal de Turismo. De este modo, se validan y legitiman democráticamente sus decisiones y se consigue una planeación consensuada del sector. Este mecanismo de validación

6 El complejo natural binacional Cataratas del Iguazú en la frontera brasileña-argentina recibió en el año 2012 más de 1’300000 visitantes. En el parque se encuentran más de 185 mil hectáreas de arbusto atlántico, 150 especies de animales y 900 tipos de aves, conformado por 275 saltos de agua de los cuales más del 80 % se encuentran del lado argentino. El destino turístico cuenta con tres aeropuertos internacionales y dispone del tercer parque hotelero más grande de Brasil, con más de 260 establecimientos y algunas ofertas dentro de los más altos niveles de exigencia internacional.



democrática se concibe institucionalmente por medio de la Conferencia Municipal de Turismo; de la cual el COMTUR recibe más de quinientas iniciativas y propuestas que surgen de una gran reunión que se realiza cada dos años con todos los delegados y representantes de las asociaciones de barrios, escuelas, entidades religiosas, empresas y conferencias populares para que la población, que no está organizada, participe con sus propuestas y críticas en la definición del modelo de desarrollo turístico. A partir del trabajo de estas conferencias, los delegados electos popularmente elevan al Consejo de Turismo sugerencias y opiniones que son recogidas en un documento que es presentado ante la Secretaría de Turismo.

Gráfica 3. COMTUR.Fuente: elaboración propia por parte del autor.

La capacidad y coordinación alcanzada por la red de gobernanza turística en Foz de Iguazú se expresa a través de la densa red de actores y la intermediación alcanzada entre sectores públicos, privados y civiles consiguiendo la planeación conjunta y el desarrollo relacional del sector por medio del COMTUR. No obstante


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el desarrollo del modelo aunque tiene como condición necesaria su autogestión local, como lo advierte la teoría, esta no es suficiente; pues la convergente dinámica de relaciones top-down y bottom-up es una condición estructurante del sector en la frontera brasileña.

La base local del COMTUR es densa, mayoritaria y estructurada bajo una pauta bottom-up como acontece en la financiación del distrito por medio de una red local de actores privados integrados en el Iguassu Convention & Visitors Bureau (ICVIB)7 y el Fondo Iguazú que administra un tourism tax de todos los ingresos al parque. Sin embargo la coordinación vertical top-down ha sido determinante en el desarrollo del distrito turístico a través del estratégico financiamiento y apoyo federal en divulgación, promoción y estructuración del destino por parte de la empresa ITAIPU Binacional8; la cual está ubicada a las afueras de la ciudad de Foz de Iguazú.

En este entorno de coordinación horizontal y vertical emerge a nivel local un modelo de gobernanza en el que la mayoría de actores comparten una visión regional altamente consolidada sobre el futuro de la región, así como altos niveles de capital social indispensables para garantizar la convergencia institucional, la estabilidad de las alianzas y la proyección compartida de objetivos. Finalmente, a partir de los resultados obtenidos en la aplicación de las encuestas en Foz de Iguazú, un actor central en la configuración de las redes de gobernanza por medio de sus estrechas relaciones con la prefectura es la universidad local.

La gobernanza turística en Puerto Iguazú similitudes y diferencias

La ciudad de Puerto Iguazú en Argentina, la cual no supera los 50000 habitantes, depende económicamente del sector turístico y de los servicios que se han venido desarrollando recientemente en torno al Parque Natural Iguazú. A comienzos de los años 90 el panorama era muy diferente, ya que la ciudad estaba volcada hacia el comercio a raíz de las expectativas que el MERCOSUR abría en la región. Para entonces, el complejo natural era subutilizado y no existía una conciencia sobre su potencial ni sobre el lugar que el Parque Natural podía llegar a tener en el desarrollo futuro de la región y mucho menos sobre el modelo de coordinación público-privado que entraría a operar siguiendo la pauta de gobernanza de Foz de Iguazú.

7 El ICVIB es una asociación con sede en Foz de Iguazú sostenida por empresas privadas que agrupan a más de 140 asociados: hotelería, gastronomía, casinos, restaurantes, empresas organizadores de eventos y comercios. Tiene asociados en Puerto Iguazú-Argentina y Ciudad del Este-Paraguay, así como asociados fuera de Iguazú en San Pablo y Curitiba en Brasil. El ICVIB tiene una alianza muy fuerte con ITAIPU Binacional y con la Secretaría de Turismo para organizar eventos en el exterior, atraer visitantes, dar a conocer el destino y sus infraestructuras y vender el destino a los organizadores de eventos.8 ITAIPU Binacional es la empresa hidroeléctrica más grande del mundo en generación de energía, surge como entidad binacional a raíz de un tratado binacional entre Brasil y Paraguay los cuales desempañan la dirección de la entidad.



El viraje hacia el turismo se dio en medio de los limitados resultados comerciales del MERCOSUR y ha sido liderado por las iniciativas y compromisos del sector privado hacia la consolidación institucional y económica del turismo como motor de desarrollo regional. Al igual que el caso brasileño, aunque con diferencias importantes, la asociatividad privada y la gobernanza han sido pilares centrales en la reciente configuración del modelo turístico a partir de iniciativas formuladas al interior de las cámaras de comercio que luego fueron elevadas al poder público local bajo un arreglo institucional muy diferente al brasileño; aunque contando con su apoyo y siguiendo su modelo.

En el caso argentino la concepción y gestión del modelo a nivel transfronterizo se afianzó a través de la postulación binacional en el concurso de la VII Maravilla Natural organizado por la New Open World Corporation. Bajo este escenario a mediados del año 2006 las entidades y asociaciones de ambos países trabajaron en conjunto en publicidad, estrategias, redes sociales y diferentes iniciativas, buscando la gestión y comercialización del parque como un destino común para aprovechar sus interrelaciones naturales, físicas e institucionales.

Este proceso transfronterizo, liderado por entidades brasileñas a partir de su experiencia institucional, estuvo simultáneamente apoyado en la consolidación de un renovado asociativismo gremial en Puerto Iguazú a través de la Asociación Hotelera, Gastronómica y Afines de Iguazú (AHGAI) y el desarrollo de algunas experiencias de cooperación interinstitucional que dieron origen en la frontera a entidades público-privadas como el Iguazú Turismo Ente Municipal (ITUREM) y a asociaciones de carácter más privado como Conventions and Bureau (CIB); inspiradas en el modelo brasileño del Conventions and Visitors Bureau (CVIB).

La creación del ITUREM ha sido central en la consolidación de una pauta de gobernanza local en la planeación y gestión del sector turístico en Iguazú. La entidad cuenta con un 51 % de participación pública y un 49 % de participación privada, su dirección y planeación son públicas en cabeza de la municipalidad; por su parte, el sector privado a través de 7 directores defienden los intereses de la empresa privada. El ITUREM se encarga de ejecutar la política turística impartida desde el municipio buscando promocionar el destino, formular proyectos de información y marketing turístico, asistencia a ferias y congresos, así como la consolidación de nuevas ofertas turísticas. A mediados de 2013 se trabajó en la formulación de un sistema integrado de información turística que incluía capacitación, promoción, sostenibilidad y un sistema de comunicaciones que no logró concluirse por razones de oposición política.


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Gráfica 4. ITUREM.Fuente: elaboración propia por parte del autor.

En este escenario el modelo de gobernanza argentino se ha gestado siguiendo el modelo brasileño, buscando emular su experiencia y reconocida dinámica institucional. No obstante, sus características y diferencias son notables. El modelo de coordinación público-privada, que se ha desarrollado en torno al sector turístico en la frontera argentina, tiene una tutela pública mucho más visible puesto que el Ministerio de Turismo Nacional en Buenos Aires y sus diferentes asociaciones federales y provinciales tienen mayor injerencia y control burocrático en la planeación y gestión del sector. Por el contario, el caso brasileño gracias a su fuerte asociativismo privado y equilibrada coordinación institucional de su red local ha conseguido mayor autonomía frente a los poderes públicos locales y estaduales y ha alcanzado un nivel de interacción mucho más fluido con el poder federal a raíz de la presencia de ITAIPU Binacional en la ciudad.



En efecto el modelo de gobernanza de Puerto Iguazú al estar sometido a una mayor tutela pública enmarcada en disposiciones verticales de política federal, provincial y local de tipo top-down, se enmarca en una dinámica mucho más politizada y burocratizada que su par brasileño. Esta dependencia se ha expresado en una mayor influencia pública en la definición de la política turística del ITUREM, así como en la consecución de recursos y avales para iniciativas sectoriales como la definición de la estrategia de marketing del Parque Natural, generando mayores tensiones entre el sector público y el privado que las percibidas en Foz de Iguazú.

Así pues, a pesar de una aparente comunicación interinstitucional y de haber logrado grandes avances en una gestión compartida del destino y conseguido crear un entorno institucional a partir de una pauta relativamente común de gobernanza local, la ausencia de un foro más formalizado de encuentro y las diferencias que se empeñan en acentuar la línea fronteriza han impedido formalizar o institucionalizar un sistema de gobernanza turístico a nivel de la frontera. Esta resistencia, a una mayor cooperación interinstitucional, no se resuelve con la adopción formal de modelos de gobernanza aparentemente similares; pues sobre ella subyacen un conjunto de capacidades y mecanismos de coordinación que surgen de condensaciones institucionales particulares entre lo local y lo nacional, que no son trasladables ni replicables de una frontera a otra.

CONCLUSIONES

En conclusión, el estudio encuentra que existe una estrecha relación entre la autonomía local y la coordinación interinstitucional. Esta coordinación interinstitucional se presenta en un plano intersectorial y sectorial por lo que solo en el segundo caso, a través del sector turístico, ha logrado rebasar el plano local para alcanzar un plano transfronterizo. Así pues, la autonomía local alcanzada y ejercida por entidades público-privadas como las cámaras de comercio y las cámaras de turismo ha sido esencial en la consolidación de redes de coordinación interinstitucional tanto a nivel intersectorial como sectorial. Esta relación entre autonomía y coordinación local se rompe cuando la autonomía local se suprime ante el centralismo y la concentración de poder en las instancias del gobierno central como ha venido sucediendo en la frontera venezolana.

Por su parte el principio de la autonomía si bien es necesario para garantizar dinámicas de coordinación local no es suficiente, ya que la condensación de fuerzas de tipo top-down y bottom-up es necesaria y complementaria para las redes locales de coordinación; siempre bajo un patrón de política nacional articulado a lo local, donde el Estado central juega un papel estratégico en el diseño y fortalecimiento de la autonomía local.


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Finalmente, estas dinámicas de coordinación horizontal y vertical se han gestado a la sombra de las iniciativas y los marcos subregionales de integración que en estas zonas de frontera han desempeñado un papel muy secundario, ya sea en el caso de la ZIF o recientemente del Acuerdo de Alcance Parcial que bajo la normativa de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) entró a operar en octubre de 2012 para remplazar a la CAN; o bien del MERCOSUR, el cual no ha tenido mayor relevancia en la frontera brasileño-argentina ni ha acompañado la consolidación del sector turístico en la frontera estudiada. Así, la coordinación interinstitucional alcanzada por el sector turístico ha estado determinada por la compatibilidad y complementariedad de sus políticas sectoriales bajo marcos administrativos que han gozado de una autonomía relativa y no por normativas subregionales o acuerdos binacionales.

No obstante, la consolidación de redes de gobernanza transfronterizas en un plano sectorial no se resuelve a través de la simple adopción de modelos e iniciativas de gestión turística; pues ante la ausencia de foros más formalizados y principalmente ante las persistentes diferencias de capacidades y redes de coordinación horizontal y vertical arraigadas localmente, la trasferencia de modelos de una frontera a otra no se consigue mecánicamente.


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RESUMO

A atual investigação orienta-se pelo método dedutivo, parte de temas gerais para realizar uma breve análise de questões históricas, jurídicas e sociais referentes ao princípio da autonomia da vontade com o objetivo de entender como as diretrizes volitivas atuam e são aplicadas no âmbito do direito internacional privado diante do processo de Integração no MERCOSUL. Aportes doutrinários e legais, de jurisdições internas e internacionais são apresentados como embasamentos das questões abordadas.

PALAvRAS ChAvE: autonomia da vontade, integração, MERCOSUL.


de Siqueira, J.P. (2014). Processo de integração no MERCOSUL: atuação da autonomia da vontade nos contratos internacionais de consumo. Revista Jurídicas, 11 (2), 110-128.


PROCESSO DE INTEGRAÇÃO NO

MERCOSUL: ATUAÇÃO DA AUTONOMIA

DA VONTADE NOS CONTRATOS

INTERNACIONAIS DE CONSUMO

João Paulo s. de siqueira*Universidad CatóliCa de

PernambUCo

brasil

* Graduado en Derecho por la Universidad Católica de Pernambuco (Brasil), Especialista en Derecho del Estado por la Universidad Anhanguera (Brasil), Maestrante en Consumo y Desarrollo Social por la Universidad Federal Rural de Pernambuco (Brasil), Alumno Regular de los cursos para el Doctorado en Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). E-mail: [email protected].

ISSN 1794-2918


Processo de integração no MERCOSUL...


THE MERCOSUR INTEGRATION PROCESS: PERFORMANCE OF THE AUTONOMY OF WILL IN THE CONSUMPTION INTERNATIONAL CONTRACTS

ABSTRACT

The current research is guided by the deductive method, starting with general topics in order to carry out a brief analysis of historical, legal and social issues relating to the autonomy of will principle, with the aim to understand how the will guidelines work and are applied in the Private International Law area facing the MERCOSUR integration process. Doctrinal and legal contributions of domestic and international jurisdiction are presented as a base for the issues addressed.

KEy wORDS: autonomy of will, integration, MERCOSUR.

João Paulo S. de Siqueira

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EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EN EL MERCOSUR: ACTUACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSUMO

RESUMEN

La presente investigación es orientada por el método deductivo comenzando con temas generales para realizar un breve análisis de cuestiones históricas, jurídicas y sociales referentes al principio de la autonomía de la voluntad con el objetivo de entender como las directrices volitivas actúan en el ámbito del derecho internacional privado frente al proceso de integración en el MERCOSUR. Los aportes doctrinales y legales, de jurisdicciones internas e internacionales, son presentados como embasamientos de las cuestiones abordadas.

PALAbRAS CLAvE: autonomía de la voluntad, integración, MERCOSUR.



INTRODUÇÃO

Tema que suscita e alimenta debates jurídicos, filosóficos e sociológicos é a questão da autonomia da vontade e sua origem, atuação, alcance e limites. Inicialmente foi tratada apenas nos negócios jurídicos civis e internos, mas diante da evolução humana ―entenda-se como evolução social, industrial, econômica, comercial e tecnológica― que proporcionou o intercâmbio entre povos de diferentes nacionalidades, a autonomia da vontade passa também a ser foco de análise e estudos no âmbito internacional.

Além da questão principiológica, elemento que também é centro de debates é o contrato, instrumento jurídico, social, dialético e negocial que ultrapassou a esfera interna civilista e hoje é legado também do direito internacional, sendo o contrato internacional um elemento fundamental e imprescindível na esfera econômica e negocial transnacional.

Diante dessas perspectivas, torna-se evidente que o direito e seus institutos e princípios estão em constante processo de interação, construção, mutação e evolução, e é esse panorama que regerá o presente estudo, que é conduzido pelo método dedutivo, inicialmente abordando questões gerais sobre o princípio da autonomia da vontade para depois tratar de pontos específicos, de como essas diretrizes ultrapassam e transcendem a esfera civilista interna e alcançam as negociações internacionais.

Por questões de viabilidade e objetividade, essa temática será vinculada à esfera do MERCOSUL e seu processo de integração, atividade que, de maneira inicial, pode ser entendido como um fenômeno que complementa as ideias e conceitos do direito internacional e abarca os temas da soberania e da ordem jurídica transnacional.

O estudo mostra-se relevante uma vez que, embasado nos pilares de interdisciplinaridade e complementação de saberes, aborda temas diversos e amplos que, atuando juntos, são fundamentais para o entendimento e concretização das contratações internacionais na América do Sul.

Entende-se que diante da relevância e complexidade das temáticas abordadas, será realizada uma breve exposição de questões históricas e conceituais do direito internacional privado, que servirão de base, sustentação e orientação para as demais análises.

O artigo apresenta capítulos específicos sobre direito internacional privado, autonomia da vontade, teoria contratual consumeirista e integração no MERCOSUL para realizar a interação desses conhecimentos. Evidente que, com a realização deste sucinto trabalho, não se pretende dar uma resposta definitiva aos temas tratados, objetiva-se somente apresentar uma contribuição ao saber jurídico.


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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, BREVES NOÇÕES

Na antiguidade, não havia a noção de direito internacional, de normas que regessem as relações entres povos distintos, mesmo que existam registros de que no Egito antigo, na dinastia de Amenófis III (1500 a. C.), alguns acordos1 de comércio foram firmados com os babilônicos e hititas mas, ainda, sem a perspectiva de regulamentação legal.

Inicialmente, no Império Romano, os estrangeiros não possuíam direitos, em muitas situações eram tratados como coisas, o desenvolvimento do ius gentium trouxe alguma modificação desse panorama, mas o fato que proporcionou uma alteração significativa nesse aspecto foi o espírito conquistador e imperialista dos romanos.

O principado, fase de maior poderio militar e de muitas conquistas, teve como resultado a expansão territorial e consequentemente um maior contato com povos de culturas e comportamentos diversos, para manter a ordem e a união foi preciso estender a cidadania romana aos povos dominados, é a certeza que o grande império não era apenas dos cidadãos romanos, mas sim da humanidade.

A consequência dessa maior abrangência dos preceitos jurídicos foi a aplicação do direito também a esses povos, era a “vulgarização do direito romano”, processo de expansão, disseminação e aplicação das diretrizes jurídicas aos povos conquistados, mas importante lembrar que essa maior interação com os dominados não gera uma influência unilateral, ou seja, não é apenas o ius romanum que é imposto aos novos povos, mas também as normas e preceitos legais vigentes nas novas terras interagem e influenciam os romanos.

É nesse período que nasce a ideia de personalidade das leis, pela qual cada indivíduo era julgado pelas leis de sua tribo, de sua nação, ou seja, mesmo com essa “interação jurídica”, não se pode, ainda, falar em direito internacional, uma vez que os estrangeiros não participavam de maneira efetiva da vida jurídica e administrativa, apesar do intercâmbio normativo, predominava de maneira absoluta a ideia de territorialidade das leis, ou seja, os conflitos surgidos eram dirimidos pela lei vigente em cada região.

O declínio do Império Romano possibilitou as invasões dos povos bárbaros2 e consequentemente um maior intercâmbio entre idiomas, culturas e normatizações distintas, esse contexto proporcionou o surgimento do sistema feudal e da servidão.

1 Entendo que nessa fase histórica ainda não podemos utilizar o termo ‘tratado’ com toda sua carga normativa para denotar as relações comerciais existentes.2 Importante o esclarecimento que o termo ‘bárbaro’ era utilizado para denominar todos os povos não romanos, era uma nomenclatura utilizada para classificar os estrangeiros.



Com o fortalecimento dos ideais medievais, ganham força na Europa os princípios e ditames religiosos, o direito passa a ser baseado em preceitos cristãos e teológicos. As normas jurídicas são submetidas aos evangelhos e aos textos sagrados, emerge a figura dos eclesiásticos como ‘juristas’, os únicos capazes de interpretar e aplicar as leis divinas, além da figura do senhor feudal, que assumiu o papel de legislador, admitindo em suas terras apenas a vigência de suas normatizações, é a imposição da ideia de territorialidade legislativa, o ius soli.

Mas como toda sociedade, em qualquer época, está em processo de transformação e evolução, o mundo feudal e medieval também passou por inúmeras mudanças políticas, ideológicas, econômicas e jurídicas. Por volta do ano mil, ocorreu um êxodo rural de grandes proporções, os servos passaram a dedicar-se ao artesanato e ao comércio, formando assim uma nova classe social, a burguesia.

A ascensão da classe burguesa, os intercâmbios comerciais e as ideias de liberdade e livre comércio propiciaram uma radical mudança no pensamento da época, o ser humano passa a ser visto como sujeito de direitos, o contrato, mesmo que ainda distante do entendimento civilista romano, começa a ser utilizado como um instrumento viável à aquisição de riquezas, e o trabalho, e não mais as terras, torna-se um fator social de poder.

Diante dessa nova conjuntura social e ideológica, os preceitos canônicos e feudais não podiam mais dar respostas adequadas à nova realidade, o direito precisava ser reinventado ou resgatado para conseguir atuar de forma efetiva na nova sociedade que surgia. É sob esse prisma que ocorre a restauração da tradição jurídica romana, que apresenta instrumentos teóricos e práticos mais adequados às novas necessidades sociais.

É nesse contexto que o estudo, a restauração e a recomposição dos ideais jurídicos romanos ganham força. Por volta do ano de 1100, o monge Irnério, professor de gramática e dialética da Universidade de Bolonha começa a estudar o digesto, fazendo notas explicativas sobre os textos. Foi o criador da escola dos glosadores, que foi assim chamada porque as notas elaboradas eram denominadas glosas, termo grego que significa “breve explicação de uma palavra difícil”.

Em realidade, esse estudo não era realizado de maneira isolada e autônoma, essas notas e apontamentos eram mais que meras explicações textuais, gramaticais, semânticas ou interpretativas, representavam uma adaptação, uma atualização dos textos romanos à nova realidade social.

Expoente da escola dos glosadores foi Acursio, que ao realizar a interpretação da lei primeira do Código de Justiniano elaborou a Glosa Magna defendendo a viabilidade e necessidade da aplicação extraterritorial do direito, trouxe assim a ideia inicial dos preceitos do direito internacional (Rolim, 2002, p. 70).


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Outra importante corrente de pensamento que tem íntima ligação com o direito internacional privado foi a escola dos Pós-glosadores ou dos Comentaristas, seus membros pontuaram duras críticas ao método anterior, pois entendiam que as notas ou glosas eram demasiadamente analíticas, defendiam uma nova forma de estudar e interpretar os preceitos jurídicos, para eles, essa leitura deveria ser realizada através de longos comentários comparativos e mais profundos, as ‘comentarias’ eram uma longa e detalhada análise de um caso concreto, com a apresentação de possíveis soluções para os conflitos.

A escola dos comentaristas teve como um de seus mais importantes pensadores Bártolo de Saxofenato, considerado por alguns o pai do direito internacional privado, por ter sido o fundador da escola estatutária italiana, que juntamente com os sistemas francês, espanhol, inglês e alemão deu uma fundamental contribuição na disciplina jurídica internacionalista.

Um dos mais importantes aportes doutrinários apresentados pelo sistema estatutário italiano foi a determinação de qual legislação seria aplicável em eventuais litígios que trouxessem questões internacionais, foram apresentadas quatro possibilidades:

• Litígios envolvendo bens imóveis: deveriam ser regidos pela lei onde estivesse localizada a coisa;

• Casos de sucessão: submissão às normas vigentes no lugar de domicílio do falecido, porém as formalidades na sucessão eram regidas pelas determinações do lugar de elaboração do ato;

• Contratos e seus efeitos: conforme o lugar da celebração (para as obrigações) e da execução (em casos de mora e negligência);

• Delitos: regidos pela lei do lugar de cometimento do ato.

Importante lembrar que essas indicações doutrinárias apresentadas pelas escolas estatutárias, incluindo a italiana, não têm valor normativo ou impositivo, apresentam muitas vezes divergências entre elas, porém tiveram um papel importante no florescimento e amadurecimento das questões internacionalistas, pois apresentaram, mesmo que de maneira simplista, uma tentativa de solução para os litígios envolvendo questões extra nacionais.

Outro relevante aporte doutrinário foi apresentado por Friedrich Karl von Savigny (1980), que apresentou a ideia de universalismo, de um direito universalmente aplicável, procurou dar harmonia às decisões, propôs a aplicação da lei nacional ou a estrangeira mais conectada, mais próxima com a relação jurídica e humana, quando essa relação envolver mais de um ordenamento jurídico.



É o entendimento que deve haver a busca de qual lei, qual normatização está mais apta a reger e efetivamente dirimir qualquer conflito surgido, de acordo com seu pensamento, isso só pode ocorrer quando se busca a “localização da sede da relação em causa”, que nada mais é que o domicílio das partes envolvidas na relação, em suma, para Savigny (1980), o domicílio é por excelência o elemento de conexão das legislações e ordenamentos aptos a regerem eventuais conflitos.

Todos esses questionamentos e proposições foram mostrados para chegar a um ponto complexo da investigação, qual seja a conceituação, ou tentativa de conceituar o direito internacional privado, diz-se isso porque há a consciência da importância, responsabilidade e dificuldade em estabelecer um conceito que abarque todo o alcance e objetivos da disciplina.

O direito internacional privado pode ser conceituado como um ramo do direito que trata das relações jurídicas privadas que apresentem elementos estranhos ao direito local e que necessitem de uma regulamentação sobre leis e jurisdição competentes para regerem tais relações.

Ao dizer que é uma área do direito que trata das relações jurídicas privadas, esclareço que são essas relações as que abarcam diretamente um particular em seus interesses jurídicos pessoais, sejam eles negociais financeiros ou familiares, diferentemente das relações que envolvem Estados e demais órgãos ou sujeitos de direito internacional, que são tratados e orientados pelo direito internacional público.

São objetos da disciplina o estudo, a análise e a apresentação de soluções a relações jurídicas internacionais caracterizadas pela presença de um elemento externo, que vai além de um ordenamento jurídico nacional, fator que pode ser oculto ou ostensivo. O primeiro caracteriza-se pela necessidade de uma maior análise sobre seus atos constitutivos e fatores internos para ser efetivamente demarcado, já os segundos são evidentes e se mostram claros na relação jurídica em si, sem necessitarem de maiores indagações.

No que se refere ao seu poder normativo, importante esclarecer que o direito internacional privado é um direito positivo e não meramente indicativo ou supletório como defendem alguns doutrinadores, uma vez que é constituído por um conjunto de normas internas e internacionais que regulam e regulamentam a matéria.

Diante do foco do presente trabalho, que tem como objetivo priorizar as questões referentes ao MERCOSUL, apresentam-se como convenções mais relevantes a essa matéria os Tratados de Montevidéu, Código de Bustamante e o Protocolo de Buenos Aires.


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Importante discussão doutrinária acerca das fontes do direito internacional privado trata de como interagem e atuam essas normas internas e internacionais. A teoria dualista defende a existência de duas ordens jurídicas autônomas, independentes e com campos de atuação e vigência distintos, o direito internacional e interno só podem comunicar-se em casos específicos de incorporação e recepção da normatização estrangeira por determinado Estado.

Já a teoria monista apresenta uma proposição que, ao nosso entendimento, é mais coerente e acertada, trata o direito como um sistema unitário e amplo, capaz de comportar os preceitos internos e internacionais, onde ambas as normatizações interagem de maneira a formar um ordenamento único.

É preciso esclarecer que ao afirmar que há aqui uma adesão à linha de pensamento desta corrente, não se adentra com maiores especificidades nas questões de hierarquia entre as normas, tema que deve ser estabelecido por cada ordenamento, apenas não podemos aceitar que existam dois sistemas jurídicos paralelos, independentes e praticamente incomunicáveis, que necessitam de um rigoroso processo formal de recepção e incorporação para atuarem de maneira conjunta na ordenação e resolução dos conflitos humanos.

Ao defender este entendimento, não se propõe uma incorporação automática ou supralegal de tratados internacionais aos ordenamentos jurídicos de cada Estado, mas penso que não podemos, até mesmo por questões de segurança jurídica, aceitar que fontes do direito internas e internacionais devam ser tratadas de maneira incomunicável, uma vez que vivemos sob a regência das ideias de complementaridade e interdisciplinaridade.

Expondo um pouco mais de teorização, traz-se à discussão a teoria sistêmica de Luhmann, que apresenta uma nova perspectiva epistemológica, qual seja, as noções de sistema e entorno, caracteriza a sociedade como um sistema autopoiético, autorreferente e recíproco composto de comunicações com sentido, nessa concepção, o ser humano não faz parte do sistema social, sendo integrante apenas do entorno da sociedade, que transforma-se, evolui e valida-se através da circularidade, pelos processos de diferenciações, surge dessa forma os subsistemas sociais como o direito, a economia, a política, dentre outros.

O desenvolvimento desses subsistemas ocorre de maneira autônoma, porém não independente, ou seja, eles têm capacidade de formulação e modificação de seus conteúdos, mas sempre interagindo entre si, é uma linha de pensamento congruente com o que estabelece o Teorema de Gödel que afirma: “Não existe sistema formal de conhecimento que contenha em si mesmo a sua norma de não contradição” (Gehlen, 2005, p. 49), ou seja, os subsistemas, em especial o Direito, são autônomos em seus conteúdos, porém sempre interativos e dependentes dos demais, e esse amadurecimento e desenvolvimento ocorrem também por meio do



Direito positivado, através da generalização congruente de expectativas, sejam elas sociais ou jurídicas.

Apesar da complexidade e da alta abstração das perspectivas apresentadas por Luhmann (Cárcova, 2012), são fundamentais as suas formulações para as questões aqui tratadas, pois afirma que as normatizações (sejam elas internas ou estrangeiras) são elementos interativos e importantes no desenvolvimento do subsistema do direito, reforça o entendimento que as fontes do direito internacional privado nacionais ou internacionais devem agir e coexistir para a construção de um direito mais amplo e apto a dar as respostas solicitadas pela sociedade, sendo assim, é indesejado o posicionamento da teoria dualista que prega uma rigidez e separação entre as fontes jurídicas do direito internacional privado.

Sob o panorama do continente americano, os principais esforços para a criação de uma codificação e unificação de princípios e normas regentes das relações internacionais, merecem destaque: o Congresso Sul americano de Montevidéu, que representou a primeira intenção concreta de elaboração de uma codificação do direito internacional privado, a sexta Conferência Pan-americana de Havana, que sancionou efetivamente o Código de Direito Internacional Privado (Código de Bustamante), o Protocolo de Buenos Aires que regula as relações contratuais entre particulares, além das Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIP), celebradas periodicamente desde 1975 e que tratam de temas diversos como contratos internacionais, cartas rogatórias, arbitragem internacional, conflitos de leis, sentenças estrangeiras, entre vários outros.

Diante dessa breve exposição, é possível estabelecer como finalidades fundamentais do direito internacional privado a proteção do indivíduo em suas relações e deslocamentos3 em diferentes territórios estrangeiros, acarretando como consequência a proteção dos interesses nacionais.

AUTONOMIA DA VONTADE

A ideia de vontade foi profundamente analisada nas questões relativas ao direito subjetivo, várias teorias foram apresentadas com o intuito de conceituá-lo e justificá-lo. Uma das mais importantes noções a respeito da natureza do direito subjetivo é a teoria da vontade, formulada inicialmente por pensadores da escola

3 Trato aqui não apenas dos deslocamentos físicos, nos quais os indivíduos corporalmente movimentam-se de um lugar a outro (leia-se de uma nação a outra), mas também dos deslocamentos cibernéticos, que apresentam-se na forma de contratos eletrônicos, nos quais ocorre o contato, a negociação, a contratação virtual com pessoas de todo o mundo, que geram a criação de negócios jurídicos, que necessitam de regulamentação jurídica, principalmente no que se refere a problemática de fixação do lugar de celebração e execução desses contratos.


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dos pandectistas4, especialmente Savigny e Windscheid, afirmaram que o direito subjetivo é o poder e o domínio da vontade, estabelecida e protegida pelas normas objetivas, é o entendimento do direito subjetivo como a vontade juridicamente protegida. Nas palavras de Savigny:

O direito subjetivo é um poder da vontade. Nos limites desse poder, a vontade do individuo reina, e reina do consentimento de todos [...] Cada relação jurídica nos aparece como uma relação de pessoa para pessoa, determinada por uma regra de Direito, e esta regra determinante dá a cada individuo um campo no qual sua vontade reina independente de qualquer outra vontade estranha. (como citado em Araújo, 2010, p. 128)

Diante dessa citação, fica evidente que ao descrever as relações jurídicas, defendendo a primazia e importância da vontade, o pensador alemão refere-se a esse poder ou faculdade como o direito individual em si, ou seja, o direito no sentido subjetivo. É a noção que o ordenamento jurídico, expressado por regras heterônomas e imposto, oferece, possibilita e confere a cada individuo uma esfera em que sua vontade atua independente e autônoma a qualquer vontade alheia e imposta.

Diante dessas questões, surge um questionamento relevante: em que consiste o princípio da autonomia da vontade? Rui Barbosa afirma: “Pouca importância, dão, em geral, os nossos publicistas às questões de princípios. Mas os princípios são tudo. Os interesses materiais da nação movem-se de redor deles, ou por melhor dizermos, dentro neles” (como citado em Souza, 2011, p. 247) dessa maneira, embora apresentem um alto grau de generalidade, os princípios dão validade, sustentação e fundamentação para o entendimento, construção, interpretação e aplicação do saber jurídico.

A teoria clássica da autonomia da vontade afirmava que a obrigação contratual tem como principal fonte e fundamento a vontade das partes contratantes como elemento central da relação jurídica, tendo o Estado e consequentemente a lei um papel meramente complementar a expressão desse ato volitivo.

Dessa maneira, está claro que, no ordenamento positivo interno, autonomia da vontade significa que as partes podem fixar livremente o conteúdo de suas contratações, criando ‘lei’ entre elas, porém submetidas aos regramentos e diretrizes impostos pela lei e a ordem pública. Mas a questão central aqui abordada é a autonomia da vontade na esfera do direito internacional privado, dessa maneira, afirma Édouard Claparède:

4 Importante debate trata da questão do momento do surgimento do termo “direito subjetivo”, parte da doutrina defende que ele é fruto dos pandectistas, embora o termo ‘pandectas’ seja a denominação grega ao Digesto de Justiniano e que mesmo existindo nos textos jurídicos romanos termos específicos para tratar do direito objetivo (normas agendi) e do direito subjetivo (facultas agendi), a tentativa de encontrar no ius romanum elementos claros e determinantes da existência efetiva do entendimento do direito subjetivo, merece cuidado, pois como afirma Michel Villey: “os textos em que os romanistas clássicos encontraram exemplos de direito subjetivo continham, na verdade, direito sobre uma coisa, e não atributo do sujeito, uma liberdade de agir” (1990, p. 78).



Parece-me que aquilo que caracteriza verdadeiramente a vontade e a distingue das demais atividades intelectuais é a presença de um conflito, conflito entre tendências e entre diversas possibilidades, e, por consequência, tem como objeto a eleição da possibilidade mais coerente diante das demais. (como citado em del Olmo, 2010, p. 146)

Afirma que a vontade é uma atividade intelectual apta e voltada para a resolução de um conflito, é o elemento de escolha entre diversas possibilidades, é sob essa perspectiva que funda-se a autonomia da vontade no âmbito do direito internacional privado, consiste numa liberdade concedida às partes contratantes de escolherem o sistema jurídico apto a regular o contrato, é a faculdade concedida aos indivíduos de exercerem suas vontades com o objetivo de escolha e determinação de qual lei será aplicável em certas relações jurídicas de âmbito internacional.

Tal princípio é expressão da autonomia, convenção e liberalidade das partes contratantes, não pode ser imposto por questões alheias ao querer dos interessados, que podem inclusive optar por não exercerem essa prerrogativa por motivos diversos como: não terem interesse na questão, pelo conhecimento e aceitação da lei aplicável ao caso, por não chegarem a um acordo, impossibilidade de eleição pela proibição do ordenamento jurídico, dentre outras causas.

Apesar da clareza e obviedade em sua vigência e necessidade, existe uma discussão doutrinária sobre a existência e validade da autonomia da vontade. As teses que defendem e afirmam a importância desse princípio fundam-se na ideia que seria ele um direito individual, inerente a natureza humana, sendo uma prerrogativa vital, natural e independente das normas jurídicas, além de apresentar-se como uma necessidade e exigência nas contratações internacionais.

Já a parcela minoritária da doutrina que nega a existência e validade do princípio apoia-se na ideia que o contrato não pode ser a origem de escolha da lei aplicável à negociação, não devendo confundi-lo com a mera liberdade de estipulações, indo além ao afirmar que a vontade individual nunca pode superar, ou sequer aproximar-se das determinações legais impostas pelo Estado.

Merece respeito a doutrina que nega a existência e validade da autonomia da vontade, porém tenho posicionamento totalmente oposto, na sociedade que vivemos não podemos negar a importância de tal princípio, que se apresenta como elemento essencial às negociações internas e internacionais, sendo uma prática regulamentada e cada dia mais aceita e utilizada nas relações humanas.

Claro que não é mais tratada de forma absoluta e intocável como na época do individualismo jurídico do século XIX, sofre hoje restrições da ordem pública em razão de novas práticas comerciais, interferência estatal nas relações privadas, pelas diretrizes apresentadas pelo processo de constitucionalização do direito privado, entre outras.


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Dessa maneira, é prudente e coerente apresentar limitações5 a sua atuação e aplicação, porém é uma atitude exagerada a postura de negar a existência e importância da autonomia da vontade, tanto na esfera civilista interna como no âmbito internacional.

De maneira diversa a esse entendimento, o Tratado de Direito Civil Internacional de Montevidéu de 1889 não regula de maneira expressa o princípio da autonomia da vontade, nem a ideia de liberdade de contratação na esfera internacional, posicionamento seguido por seu protocolo adicional firmado em 1940, que vai mais além, e em seu artigo quinto rechaça de maneira expressa a aplicação do princípio.

No entanto, essa postura de negação a autonomia da vontade perdeu força e modificou-se, principalmente a partir de sua participação na Conferência de Haia em 1985, quando o Uruguai posicionou-se favoravelmente ao princípio, passando a alinhar-se com os que o aceitavam plenamente.

Muito relevantes para o entendimento dessa questão foram as Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIP), em especial a CIDIP IV que estabeleceu bases e propostas de estudos sobre a aplicação da autonomia da vontade e a CIDIP V, que tratou do direito aplicável aos contratos internacionais, ambas aceitam, confirmam e protegem de maneira expressa a possibilidade de escolha, pelas partes, da lei que deverá reger as relações e dirimir eventuais conflitos surgidos.

A legislação argentina não apresenta nenhuma determinação expressa sobre a aplicação do princípio da autonomia da vontade nas contratações internacionais, porém a doutrina majoritária defende que, por analogia, devem ser utilizadas as determinações do artigo 1.197 do Código Civil para dirimir possíveis questões sobre o tema.

Importante salientar que mesmo ainda não havendo uma diretriz legal sobre a questão, é inegável que a Argentina aceita e reconhece o princípio da autonomia da vontade, tanto pela doutrina como pela Suprema Corte da Nação, sendo essa a tendência mundial, a ratificação por parte dos Estados da possibilidade de eleição da lei a ser aplicada nas contratações internacionais. Divergências e incertezas que ainda perduram sobre o tema serão esclarecidas quando for promulgado e entrar em vigor o Código de Direito Internacional Privado, ainda em fase de projeto.

5 As principais limitações apresentadas pelos doutrinadores para a ampla utilização da autonomia da vontade nas negociações internacionais referem-se a sua aplicação em matérias tratadas por leis imperativas, uma vez que se a vontade das partes se sobrepusesse a essas normatizações, tiraria delas o caráter obrigacional. São elas: fraude a lei, tempo de eleição, internacionalidade objetiva, etc.



CONTRATOS INTERNACIONAIS DE CONSUMO

O nascimento do contrato não se apresenta de uma forma nítida e pontual, confunde-se com a evolução do homem e com o desenvolvimento social e econômico, pois o ato de contratar, assim como o direito, são criados e modificados pelas necessidades e anseios humanos, pela realidade social.

Para Savigny: “Contrato é a união de mais de um indivíduo para uma declaração de vontade em consenso, através da qual se define a relação jurídica entre estes” (como citado em Marques, 2006, p. 38). É uma conceituação aparentemente simples, mas que apresenta os elementos básicos da concepção tradicional de contrato, quais sejam: pluralidade de indivíduos, declaração de vontade e relação jurídica.

É fundamental que o contrato seja entendido como um negócio jurídico, ou seja, declaração de vontade6 com o intuito de produzir efeitos e estabelecer uma relação jurídica, assim como afirma Sílvio Venosa: “Quando existe por parte do homem a intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, estamos diante do negócio jurídico” (2010, p. 372).

Desta maneira, diante do direito e da sociedade atual, pode-se conceituar o contrato como um negócio jurídico resultante de um acordo de vontades, que produz efeitos jurídicos obrigacionais e patrimoniais e que se sujeita as diretrizes impostas pelo Estado por meio de seu poder legislador.

Em relação aos contratos internacionais, os principais requisitos e elementos objetivos que atribuem internacionalidade a uma contratação são: quando o domicílio, residência habitual ou estabelecimento de uma das partes encontrar-se em país diverso ao do outro contratante, casos em que a contratação superar os limites judiciais, econômicos e territoriais nacionais, nos casos em que a negociação tiver contatos objetivos entre mais de um país e quando, em algum momento, a prestação contratual ultrapassar as fronteiras nacionais.

A caracterização dos contratos internacionais de consumo vai além desses elementos de internacionalidade, apresenta em um de seus polos a figura do consumidor ou usuário, requisito que o torna um contrato especial e com características, proteção e alcance diferenciados.

No âmbito da integração social e legislativa, tanto a União Europeia quanto o MERCOSUL trabalham no sentido de apresentarem uma definição jurídica

6 O Código Civil argentino estabelece em seu artigo 915 que: “la declaración de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley”, ao elencar as formas de expressão da vontade individual, estabelece a relevância desse elemento para formação do negócio jurídico.


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uniforme da noção de consumidor, porém o que hoje vigora é a liberdade de cada legislação em estabelecer seus conceitos e disposições. Essa tentativa de elaborar uma normatização padronizada objetiva proporcionar uma maior proteção ao consumidor, uma vez que não poderá ser apresentada uma legislação que disponha e estabeleça direitos menos protetivos.

Com exceção da Venezuela7, todas as legislações internas dos países membros do MERCOSUL conceituam consumidor como a pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza um produto ou serviço como destinatário final.

Em relação ao MERCOSUL, existe uma série de resoluções que tratam da questão, além de acordos internacionais referentes aos contratos internacionais, como o Protocolo de Buenos Aires que trata de questões relativas a Jurisdição Internacional em matéria contratual e o Protocolo de Santa Maria, instrumento que versa sobre Jurisdição Internacional em matéria de relações de consumo, este último ainda não está em vigor, pois depende da aprovação integral do regulamento comum do MERCOSUL para defesa do consumidor, fato que ainda não ocorreu.

O comitê técnico do MERCOSUL que trata das questões consumeiristas internacionais, em reuniões realizadas no Rio de Janeiro em 2010 e em Montevidéu em 2011 estabeleceu um projeto de acordo sobre o direito aplicável aos contratos internacionais de consumo.

Esse dispositivo pretende definir critérios e pontos de conexão para o estabelecimento de qual legislação será aplicada para resolução de cada caso. Consiste numa lista de possibilidades e classificações que determinarão qual ordenamento jurídico estará apto e autorizado a dirimir possíveis conflitos, apresenta critérios pessoais como domicílio do consumidor e sede do estabelecimento do provedor ou fornecedor, e parâmetros referentes aos atos como lugar de celebração ou lugar de execução do contrato.

Outro passo em direção a organização e uniformização de entendimentos sobre a questão contratual e consumeirista no âmbito internacional foi a realização da CIDIP VII, na qual foi elaborada uma lista com quatro temas básicos a serem tratados, quais sejam: comércio eletrônico, jurisdição internacional, responsabilidade extracontratual e proteção ao consumidor.

Este último sendo objeto de um compromisso entre as autoridades dos países membros do bloco, no sentido de trabalharem de maneira efetiva para criação de uma harmonização legal progressiva em suas legislações a esse respeito.

7 A legislação civil da Venezuela não admite a possibilidade da figura da pessoa jurídica ser considerada consumidor.



PROCESSO DE INTEGRAÇÃO

Sabe-se que, no âmbito científico, há a consciência que todos os ramos do saber estão inseridos num processo de interdisciplinaridade e interdependência, atuando juntos na construção ampla do conhecimento científico, nas relações humanas, sociais e internacionais, essa interação e solidariedade também vigoram.

É sob essa perspectiva que deve ser analisado o processo de integração entre as nações que, de maneira inicial, pode ser entendido como um movimento uniforme e convergente realizado pelos Estados com o objetivo de alcançarem uma harmonização ou unificação sejam elas jurídicas, legais, econômicas, sociais, fiscais ou culturais.

Esse processo de integração supranacional é regido e orientado por normas e diretrizes que são estabelecidas pelo Direito de Integração, que atua diretamente no conceito e na ideia de soberania, acarreta uma cessão ou delegação desse poder soberano em favor da supranacionalidade, da interação e cooperação mútua entre as nações.

Dessa maneira, fica claro que a integração é um processo coletivo, baseado na interdependência, é a construção de um todo pelas partes oferecidas por cada Estado, e ocorre tanto em escala global como em subsistemas regionais, com demarcações geográficas mais limitadas.

Esse processo pode ocorrer de maneira formal ou não, a integração formal é aquela fundada e baseada em acordos estabelecidos entre os países membros, são criadas por tratados (ou outros documentos) que estabelecem as estruturas orgânicas e institucionais que regerão os objetivos daquele grupo, é o caso do MERCOSUL, da União Europeia, o NAFTA, o Grupo Andino, entre outros. Já a integração não formal surge não de documentos instituídos pelos Estados membros, mas por afinidades culturais e sociais, é a união baseada na tradição e na semelhança de hábitos e costumes, como exemplo cito o bloco dos países asiáticos.

Suas principais características são: a busca de objetivos convergentes e previamente estabelecidos, interdependência entre seus membros, interação constante, comprometimento mútuo entre os participantes e pluridimensionalidade (busca de seus objetivos em inúmeros aspectos).

Tratando especificamente do MERCOSUL, foi estatuído em 1991 pelo Tratado de Assunção, sendo estabelecido em seu preâmbulo que sua finalidade primordial é proporcionar uma melhoria na qualidade de vida dos habitantes da área integrada, estabelece também os meios a serem utilizados para a realização dessa finalidade maior, que são: modernização das economias dos países membros, promoção do desenvolvimento cientifico e tecnológico e ampliação da oferta de bens, serviços e tecnologias.


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O modelo integrativo adotado pelo bloco é o mercado comum, como determina sua sigla MERCOSUL, que significa Mercado Comum do Sul, objetivo estabelecido em seu Tratado de fundação e ratificado pelo Protocolo de Ouro Preto em 1994, como documento adicional ao Tratado de Assunção que estabelece estrutura institucional do bloco.

O objetivo da criação de um mercado comum não se limita meramente ao fim de barreiras aduaneiras e fiscais, vai mais além, almeja promover a livre e efetiva circulação de pessoas, mercadorias, bens, serviços e capitais e também a criação de órgãos regionais entre seus membros, objetivando a coordenação das ações de maneira conjunta e organizada. No caso do MERCOSUL, seus órgãos são intergovernamentais, não tendo a característica de supranacionalidade.

Perante o atual panorama sobre o tema, o MERCOSUL ainda não alcançou o patamar de um mercado comum efetivo, está em processo de construção desse objetivo, apresenta hoje a forma de uma união aduaneira imperfeita ou incompleta.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante dessa breve exposição sobre questões históricas, principiológicas, sociais, econômicas e jurídicas, é adequada a indagação de como atua a figura da autonomia da vontade nos contratos internacionais de consumo.

É pacífico que ainda há um longo caminho a ser percorrido pelo MERCOSUL na busca do efetivo estabelecimento de diretrizes concretas para a harmonização doutrinária e jurídica acerca da lei aplicável aos contratos internacionais, estando a questão submetida à regulamentação interna de cada Estado membro.

Mas não é por isso que devemos esquecer ou diminuir a importância das ideias e perspectivas apresentadas pelo princípio da autonomia da vontade que, diante da atual realidade, sofre restrições e não pode mais ser tratado de maneira absoluta e irrestrita, mas continua apresentando-se como elemento fundamental na construção, regência e validade das relações negociais modernas.

Importante salientar que essa restrição a utilização do referido princípio, mostra-se pelas limitações impostas pela ordem pública e por questões de orientação protecionista e social, especialmente em relação aos contratos internacionais de consumo, em que exista a figura do consumidor.

Nesses casos, a efetivação da autonomia da vontade deve ser tratada com cuidado, uma vez que ela só tem vigência e validade quando há a paridade e equivalência econômica e jurídica entre as partes contratantes, fato que normalmente não



ocorre nas relações consumeiristas8, especialmente nas contratações realizadas pela internet, nessas situações, o papel do direito vai além da regência de comportamentos, objetiva evitar que as contratações internacionais e principalmente cibernéticas materializem-se num domínio, numa opressão, numa exploração e numa imposição de poderosos sobre os cidadãos comuns.

Para finalizar, é abordado um tema importante e que serve de base, orientação e complementação para as questões tratadas, a lex mercatoria, que em linhas gerais pode ser entendida como os usos e costumes das relações comerciais internacionais, é o conjunto de princípios, regras, diretrizes e instituições, construídos por diversas fontes, apresentando-se como normas transnacionais que dão embasamento e sustentação tanto às estruturas legais quanto aos atos internacionais de comércio.

Ainda perante a ideia de interdisciplinaridade e interação de saberes e conhecimentos, perspectiva utilizada desde o início deste breve artigo, a lex mercatoria não possui as características de independência e autonomia, mostra-se como um ordenamento interativo e interdependente, tanto com as legislações internas de cada Estado como com as práticas comerciais e econômicas.

Dessa maneira, frente à questão da autonomia da vontade nos contratos internacionais de consumo, principalmente os firmados pela Internet, ela pode ser chamada de lex informática, apresentando-se como um instrumento capaz de oferecer subsídios principiológicos e interpretativos para as questões que envolvam a contratação e a aplicação da autonomia da vontade nos contratos internacionais de consumo, principalmente os realizados no mundo virtual.

Sendo assim, deve haver a consolidação e fortalecimento do referido princípio como elemento e critério dirigente e norteador na regulação dos contratos internacionais, respeitando suas limitações e utilizando-se das proposições e embasamentos oferecidos pela lex mercatoria em suas plurais perspectivas, pois só assim poderemos tratar a autonomia da vontade em todo o seu esplendor e alcance.

8 É importante termos a consciência que essa ideia de hipossuficiência não pode ser analisada de maneira absoluta e irrestrita, pois, em inúmeros casos, existe sim a paridade nas relações consumeiristas, indo além, em determinadas situações, o consumidor é que está em situação de superioridade econômica, social ou jurídica.


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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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* Artículo resultado de investigación, vinculado al proyecto de extensión y responsabilidad social CTI: “Estado actual e implicaciones del acceso regular a los medicamentos: un análisis crítico a partir de las políticas farmacéuticas”.** Abogado de la Universidad del Rosario y Máster en Derecho de la Universidad de Génova, Italia. Investigador en formación doctoral de la Universidad de Barcelona. E-mail: [email protected].

RESUMEN

El presente artículo tiene como objetivo destacar la problemática de las prácticas de extensión o prolongación de los derechos de exclusividad sobre los medicamentos, llevadas a cabo por la industria farmacéutica, una vez el término de protección vía patente está por finalizar. A través de tres escenarios se pone de manifiesto las implicaciones de este fenómeno, destacándose la necesidad de involucrar activamente al Estado para garantizar así unas condiciones equitativas de acceso a los medicamentos.

PALAbRAS CLAvE: comercialización de medicamentos, desigualdades en la salud, equidad en el acceso, ética, políticas públicas de salud, propiedad intelectual de productos, procesos farmacéuticos.

ISSN 1794-2918


Vargas-Chaves, I. (2014). Análisis ético e implicaciones de la prolongación de los derechos de exclusividad sobre las invenciones farmacéuticas. Revista Jurídicas, 11 (2), 129-147.


ANÁLISIS ÉTICO E IMPLICACIONES DE

LA PROLONGACIÓN DE LOS DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD

SOBRE LAS INVENCIONES

FARMACÉUTICAS*

iván varGas-cHaves**Universidad de barCelona

esPaña


Iván Vargas-Chaves

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ETHICAL ANALYSIS AND IMPLICATIONS OF EXTENSION OF EXCLUSIVE RIGHTS ON PHARMACEUTICAL INVENTIONS

ABSTRACT

This article aims to highlight the problems of extension practices of the exclusive rights on medicines carried out by the pharmaceutical industry when the patent protection is going to expire. Using three scenarios, the implications of such phenomena are explained, emphasizing on the need to actively involve the State in order to ensure equitable access conditions to medicines.

KEy wORDS: commercialization of medicines, health inequalities, equity in access, ethics, health public policy, intellectual property of products, pharmaceutical process.

Análisis ético e implicaciones de la prolongación de los derechos...


INTRODUCCIÓN

En el ámbito farmacéutico los procesos de industrialización impulsados desde el capitalismo cognitivo suelen aprovecharse del poder de negociación que tienen a través de los países desarrollados para imponer sus intereses, resquebrajando el equilibrio entre incentivos y función social. Esto, de acuerdo a Fumagalli (2010, p. 321), se da como un fenómeno asociado al proceso de ampliación del concepto de bien común extendido a los bienes de utilidad pública como lo es, en este caso, el acceso a los medicamentos; hoy en día, sometido a la liberalización y privatización.

Parece oportuno indicar, de antemano, que el derecho al acceso a los medicamentos encuentra su origen en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de 12 de octubre de 2005 como un eje de acción del derecho a la salud, en los términos del artículo 14, dentro de la lucha contra las injusticias sociales como la pobreza extrema o la exclusión social.

A la problemática planteada se suma la concentración de la producción y comercialización de los medicamentos en los países del Norte donde se abarca el 90 % de la producción mundial de medicamentos y el 97 % de las actividades de I+D (EFPIA, 2002, p. 29), así como el 79,04 % de los ingresos en 2012. Cifra que se obtiene al restar los datos reportados ese mismo año (EFPIA, 2013, p. 14) por los mercados de África, Australia, Latinoamérica y Asia, excluyendo los datos reportados por Japón del porcentaje total de ingresos por ventas.

Para lograr poner la balanza a su favor, la industria farmacéutica ha buscado a la vez extender de un modo desmedido sus derechos de patente (Daniels, 2008, p. 339; Gibson, 2009) sin importar si ello supone el desahucio de cientos de millones de pacientes que no tienen la disponibilidad económica para adquirir medicamentos, al igual que desbordar los ―pocos― sistemas de salud pública en el mundo que aún logran subsidiar el costo de los medicamentos.

Lo anterior en un contexto en el que la estabilización de precios que se da desde el mercado de los medicamentos genéricos se encuentra muy cerca de desaparecer; pues tal y como lo analizaremos a través del presente artículo los derechos de exclusividad sobre los medicamentos siguen su rumbo para arraigarse en las políticas públicas de globalización e integración comercial regional, estando cada vez más cerca de alcanzar una considerable prolongación o extensión.

En este mismo escenario los laboratorios suelen llevar a cabo prácticas cuestionadas desde la óptica de la bioética (Ballantyne, 2010, p. 26) tales como el uso de formularios para prescribir medicamentos; las muestras médicas de carácter no comercial que le son facilitadas a médicos y pacientes; o la financiación de protocolos de investigación, en tanto se afecta la transparencia de los resultados (Halabe-Cherem y García-Procel, 2006, p. 439).

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Sin olvidar, entre otros, los regalos e incentivos entregados a los médicos (Figueiras, Caamaño and Gestal-Otero, 1997, p. 297); así como el patrocinio a los congresos de especialidades médicas, en donde los laboratorios asumen ―a manera de recompensa― los gastos de desplazamiento e instalación de gran parte de los médicos asistentes (Jara, 2011, p. 30). Esta es una realidad que no debe perderse de vista por todas las implicaciones existentes tras el hecho de que la inversión en mercadeo de un medicamento se destaque notablemente de la I+D+i.

Algunas de estas implicaciones, que convienen destacarse, tienen su punto de partida en el poder decisorio que poseen los médicos de recetar uno u otro medicamento; lo que, alentados por las cuestionables estrategias de mercado de los laboratorios, opten por decantarse por uno u otro en función de la efectividad de esta tendencia. Tendencia que no puede explicarse de otra forma, que con la premura que tiene la industria por recuperar la inversión efectuada en un medicamento sin medir sus consecuencias.

Se trata de una premura que se manifiesta no solo en el afán de comercialización y prolongación de los derechos sino, en general, en todas las etapas de desarrollo del producto. De ahí que nos encontremos, principalmente, con los denominados efectos adversos causados por los defectos de diseño en los medicamentos (Petr, 1994) como consecuencia de un insuficiente análisis de las causas que el consumo del mismo trae a mediano y largo plazo en los pacientes o, lo que es lo mismo, por no realizar un análisis riguroso que evidencie que la seguridad del diseño no es inferior a la seguridad esperada legítima y razonablemente por el paciente.

No obstante, la intención del presente artículo no es la de detenernos en este escenario sino la de esbozar algunos de los más destacados contextos de extensión de los derechos de exclusividad de las invenciones farmacéuticas, extensión que antepone los intereses particulares a un interés general supremo. Puntualmente nos referimos a tres, a saber: los segundos usos, los certificados complementarios y, por último, la obstaculización y exclusividad frente a las licencias obligatorias.

Adicionalmente, es preciso aclarar que no se remitirá metodológicamente a la extensión de los derechos de patente como tal; pues esto sería incorrecto en la medida en que, tras cumplir su ciclo de protección, esta caduca dejando al medicamento en el contexto de dominio público como una justa retribución que hace el titular a la sociedad; esto, de la misma manera que sucede en el caso de los derechos patrimoniales de autor.

A la par de la estructura propuesta, queremos enfatizar que el interés general supremo nace del derecho al acceso regular a los medicamentos; aunque se admite que el sistema de patentes tiene como finalidad la retribución del esfuerzo intelectual y económico en el desarrollo de una invención farmacéutica, también exige que tras la retribución dicha invención cumpla su fin social al quedar a disposición de la sociedad.



En efecto, es por este panorama que el medicamento cuenta con un destacado lugar como prioridad en las agendas de los gobiernos (Borrell, 2003, p. 1); posicionándose como un eje homogeneizador en la regulación de distintos países como, por ejemplo, ocurrió con los compromisos adquiridos por los Estados miembros de la Unión Europea tras su adhesión progresiva al Convenio de Múnich sobre la Patente Europea (Lobo, 1988, p. 9). Momento a partir del cual los titulares de derechos sobre los productos químicos y farmacéuticos pueden aspirar a equipararlas con cualquier otra invención susceptible de ser patentada, adquiriendo derechos exclusivos de explotación temporal que en otrora eran inexistentes.

No en vano, en este caso puntual, tampoco hay que desconocer el hecho de que la presión de la industria farmacéutica ejercida sobre los países menos desarrollados en dicho continente (Brazell, 2002, p. 156) les había llevado a implementar no solo la protección de los productos farmacéuticos sino a introducir la pipeline protection (patent), como un mecanismo sui generis de patente de transición, la cual les permitía a aquellos solicitantes que no obtuviesen la patente por la vía del producto contar con un respaldo para explotar su invención a partir de un registro previo.

Por todo esto nos aferramos al planteamiento de que la patente es, y debe seguir siendo, el único estímulo válido para la industria farmacéutica y no los mecanismos de perpetuación de los derechos exclusivos sobre las invenciones farmacéuticas acompañados por una permisividad silenciosa por parte de los gobiernos; esto, se ha traducido al día de hoy en el colapso parcial o total de los regímenes subsidiados y contributivos en materia de salud (Restrepo, Delgado, Reyes y Holguín, 2014, p. 15) los cuales muchas veces no pueden hacer frente a los elevados costes en la prolongación de la exclusividad para comercializar un medicamento.

De ahí que de antemano se advierta que no se admitirán como válidos los tres escenarios que a continuación se analizarán y que se presentan ya sea por la incapacidad de recuperar la inversión sobre un medicamento o por querer llevar el denominado ―por Fumagalli (2010)― capitalismo cognitivo hasta sus extremos en respuesta al interés de los shareholders de esta industria. Por el contrario, esta realidad debe ser por sí misma un aliciente para que se enfoquen sus esfuerzos en innovar y desarrollar nuevas invenciones.

EL PROBLEMA DE LOS SEGUNDOS USOS EN LAS INVENCIONES FARMACÉUTICAS

Sin duda alguna la vía más conocida para la extensión de los derechos de exclusividad se da con la búsqueda de nuevos usos para el medicamento y con la posterior solicitud de una nueva protección vía patente; desconociéndose, como bien lo señala Ortega-Gómez (2011, p. 132), la incidencia negativa que ello puede

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representar en la capacidad de los países con un índice medio o bajo de desarrollo para importar o fabricar medicamentos genéricos en su territorio.

Al día de hoy, con la implementación de los Acuerdos ADPIC-plus, ya se ha reconocido las patentes de nuevo uso y de nuevo método como ocurre en el caso de los acuerdos celebrados entre Estados Unidos con Marruecos y Corea del Sur. En el ámbito comunitario-europeo, las patentes de nuevo uso fueron admitidas a partir del Convenio de Múnich sobre la Patente Europea (p. 143). En la práctica, este escenario admite la patentabilidad de un segundo uso para un medicamento cuya protección estaba ya amparada un su uso originario.

En Colombia el debate se dio a partir de la patente de segundo uso asignada inicialmente al citrato de sildenafilo, principio activo del viagra, y que posteriormente fue revocada de oficio por la Oficina de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio (Resoluciones 00112 de 18 de enero de 2000 y 10169 de 16 de mayo de 2000). Esta decisión fue ratificada por el Consejo de Estado, en tanto se consideró que era un acto que no reunía ninguno de los requisitos de protección de la patente, de conformidad con el artículo 21 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN.

En tal sentido, para el Consejo de Estado, no cabía ni siquiera el estudio de los requisitos de patentabilidad del segundo uso para un invento ya patentado por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio; pues el hecho de haber sido considerado para un segundo uso afectaba per se indefectiblemente la novedad frente a las normas comunitarias-andinas y el Acuerdo ADPIC (Consejo de Estado, Radicado No. 6608 de 2008).

Y es que si bien los países firmantes del Acuerdo ADPIC están obligados a emitir patentes que cobijen productos y procedimientos farmacéuticos, no lo están en posteriores y nuevos usos terapéuticos de sustancias ya existentes en el mercado. De ahí que mientras en las legislaciones de Argentina y Brasil los segundos usos no se protegen; en países como Cuba, Chile, España o Estados Unidos, entre otros (Rodríguez, 2011, p. 128), estos son un objetivo prioritario en la obtención de soluciones técnicas patentables.

El problema yace en que al aceptarse un nuevo término de protección, como ocurrió en el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Marruecos (art. 15.9.2), el margen que tendría la industria farmacéutica sería ilimitado respecto a la explotación económica para el medicamento puesto que el registro sería renovable tantas veces como el titular lo decida, ya que la búsqueda de nuevas aplicaciones teóricas para un principio activo no le representarían mayor dificultad.

No cabe la menor duda de que las consecuencias de esta prórroga indefinida resultarían nefastas para los países cuyos habitantes no pueden aspirar a iniciar o



culminar un tratamiento o cura. En este sentido, remitiéndonos a Bergel (2006), es preciso comprender que con la limitación temporal de la exclusividad en el caso de las patentes los medicamentos “sufren una continua erosión de relativa inelasticidad precio-demanda, resultante de la discriminación notable de diferenciación de los productos, una vez que los medicamentos genéricos lanzados son iguales a los productos invocados, desviando la concurrencia para el precio” (p. 127).

Por lo demás, incluso, cabría en este supuesto afirmar que la patente farmacéutica estaría al mismo nivel que un signo distintivo en lo ateniente a la perpetuidad de la protección; con la diferencia de la enorme utilidad social que tiene la caducidad de una patente frente al fin social de menor envergadura que tiene la perennidad de los signos distintivos al proteger al consumidor en el ámbito de las marcas de un riesgo de confusión con otros productos o servicios en un mismo mercado relevante.

A la luz de lo anteriormente dicho, se ha evidenciado la directa relación entre la reducción del precio de los medicamentos y el número de pacientes que acceden a los mismos; tal y como da cuenta de ello el informe publicado en 2005 por la Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual del Reino Unido en atención al caso de Uganda y la regulación del precio de tipo de terapia compuesta de antirretrovirales, cuyo costo inicialmente ascendía a los 6000 dólares al año por persona para un estimado de 1000 pacientes tratados. Con la reducción de precios, a una décima parte de este valor, el número de pacientes que fueron tratados se multiplicó por cincuenta (CIPR, 2005, p. 122).

Otra figura prevista, en el ámbito del comercio internacional, es la compensación por demoras injustificadas en el otorgamiento de las patentes a través de la extensión del tiempo de protección. De este modo, retomando el análisis del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Marruecos, cuando el trámite del otorgamiento de la patente tarde más de cinco años desde el momento de la fecha de solicitud o de tres años desde el examen de la patente se considerará que es una demora injustificada por lo cual habilitaría un tiempo adicional para la explotación de la invención farmacéutica.

Así que únicamente cabría analizar si una eventual negligencia de la administración pública rompería la justa compensación a la cual tendría derecho un titular de su invención farmacéutica y si en realidad una extensión del período de protección equilibraría los daños causados por la demora injustificada (Gómez-Velasco, 2003, p. 21); esto es, si la disposición negociada por Marruecos y Estados Unidos es una solución propia de un mercado eficiente.

Un último aspecto a reseñar lo encontramos en la reformulación de la invención farmacéutica por intermedio de pequeñas mejoras, una maniobra que se quiso introducir en 2006 en la India (Pogge, 2010, p. 397; Ecks, 2008, p. 165) por medio del denominado evergreening; práctica consistente en realizar reformas

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secundarias del compuesto de un medicamento bajo patente, impidiendo con ello que se produzcan genéricos a partir de este y obligando a los pacientes a adquirirlo al mismo valor elevado en comparación al medicamento cuya patente estaba por caducar.

En dicho país Novartis elevó ante las autoridades de propiedad industrial una solicitud para registrar una nueva fórmula del medicamento Glivec, utilizado para el tratamiento del cáncer. Ante el rechazo de esta solicitud se presentó un litigio entre la multinacional y el Estado, el cual se alargó por casi ocho años y en el que el Tribunal Supremo de la India desestimó las pretensiones del demandante.

La razón principal que llevó al Tribunal a tomar esta decisión, residió en que la solicitud no se refería a una nueva creación como tal; siendo apenas una modificación menor de la molécula Imatinib y no una innovación médica susceptible de ser protegida; así como lo son las nuevas moléculas que, a pesar de ya ser conocidas, han logrado mejoras sustanciales en el tratamiento o cura de enfermedades.

Hasta este punto, desde la academia, debe hacerse un llamado de atención a los negociadores de tratados de libre comercio de los países con un índice medio o bajo de desarrollo para que se prevea alguno de estos escenarios y para que realicen de la mano de sus organismos de planeación económica una evaluación previa sobre la conveniencia de acatar alguna de estas figuras.

Para ello es necesario llevar a cabo un estudio a profundidad sobre los impactos sociales y económicos tanto en los sistemas de salud como en los ciudadanos, quienes estarían expuestos a la privación del acceso a los medicamentos, toda vez que no podrían asumir los elevados costos de estos bajo exclusividad de comercialización por un tiempo extendido e incluso indeterminado.

Parece oportuno advertir que esta inequidad solo puede ser afrontada a partir de la construcción de un nuevo paradigma ético, el cual involucre una actitud tanto activa del Estado como socialmente responsable de parte de la industria farmacéutica; pero ante todo, una consciencia de parte de la comunidad internacional y especialmente de los países desarrollados hacia la fijación de un rumbo político y económico que tenga por norte la equidad y la justicia social.

En efecto, la ética en el marco de los acuerdos comerciales entre países desarrollados y países con un menor nivel de desarrollo supone que los primeros asumen una postura donde se imponen obligaciones; mientras que en todo momento son conscientes de la situación de desventaja en la que se encuentran los segundos.

Una realidad que no escapa en el ámbito de las invenciones farmacéuticas a la hora de homogeneizar el régimen de protección, desconociendo que cada Estado tiene sus propias necesidades y que al tomar esta postura aventajada se están lesionando



intereses que deben situarse por encima de cualquier expectativa económica. No en vano, para el propio Stiglitz (2008, p. 130), la globalización ha traído consigo un incumplimiento reiterado de los principios éticos básicos.

LA COMPLEMENTARIEDAD DE LA PROTECCIÓN ¿O DE LA PROLONGACIÓN?

En cuanto a los certificados complementarios de protección estamos frente a otra figura extensiva de los derechos de exclusividad sobre las invenciones farmacéuticas. Estos certificados entran en vigencia una vez la exclusividad finaliza, otorgándole al titular un espectro muy similar de protección que la patente de base; aunque por un menor tiempo. Dependiendo de cada legislación hay una serie de exigencias (Suñol, 2006, p. 1868), algunas de ellas estandarizadas como la autorización previa de comercialización.

Como se puede apreciar, en un primer plano, es un valioso instrumento para la industria farmacéutica el añadir protección a los medicamentos genéricos por un tiempo adicional (Segura, 1988: p. 19). Es de asumir, por ende, que la protección añadida no va a permitir un acceso generalizado a aquellos medicamentos que debieron quedar en el dominio público y que cumplieron con el ciclo de exclusividad; el cual le debió haber permitido a la industria recuperar su inversión y obtener sus correspondientes beneficios.

Pero más allá de si se debe o no discutir acerca de la idoneidad de dicho certificado, lo que en realidad nos ocupa es determinar el impacto negativo en la salud pública tanto en los sistemas subsidiados por el mismo Estado como aquellos donde los pacientes son los que incurren con los gastos de su tratamiento.

En ambos casos, resulta innegable el valor que para la sociedad tienen las versiones genéricas de los medicamentos; a razón de que en ellas se cimienta el fin social de las patentes y se materializa el derecho a un nivel de vida adecuado, del cual hace parte el derecho a la salud, en los términos del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Por otra parte resulta paradójico ver cómo una entidad de orden público, como lo es una agencia de control de medicamentos, puede llegar a trabajar en favor de intereses privados en tanto que los titulares de las invenciones farmacéuticas no se ocuparían de demandar ante las instancias judiciales una infracción al objeto del registro. En lo relativo a este punto, en el Acuerdo ADPIC no hay ninguna mención a la protección por doble vía: patentes y registros complementarios; además, en el preámbulo, se puede encontrar un reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual como derechos privados, lo cual implica que el titular es el que debe asumir la defensa de sus derechos y no una autoridad de orden público.

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Así, si bien resulta preocupante esta sobreprotección, también es preciso resaltar que el actual sistema de patentes no está diseñado para proteger una invención por los años efectivos puesto que esta finalmente sale a la luz ―en términos jurídicos― unos años después de la fecha de solicitud del registro, teniendo los titulares un tiempo residual para su explotación.

En algunos casos, el coste de investigación y desarrollo no podrá amortizarse como consecuencia del actual diseño del sistema. Quizás así, y solo así, podrían ser justificables los certificados complementarios.

En todo caso, basta con entender que los medicamentos no son un producto de consumo convencional y que al mismo tiempo no están sujetos en igual condición de competencia como, por ejemplo, un electrodoméstico o un automóvil; son, en realidad, un producto que al ser adquirido no cuenta con una motivación mayor por parte del paciente que la de mejorar sus condiciones de vida.

Así, desde la óptica de la bioética, las diferencias entre el mercado de los medicamentos y otros mercados nos llevan a fenómenos tales como el desequilibrio de información, la escasa competencia o el ánimo de lucro relacionado a un bien jurídicamente protegido como lo es la salud colectiva. Esto, justifica ampliamente la intervención del Estado como un garante de dicho bien (Bergel, 2006, p. 126).

Inclusive la decisión sobre qué medicamento adquirir recae en el médico que prescribe una receta quien de antemano se encuentra con una industria volcada hacia él a través del escenario de las cuestionables prácticas de mercadeo, referido en el apartado introductorio, y que muchas veces incluyen programas de actualización médica y de visitadores médicos ávidos de persuadirle para que recete una determinada línea farmacológica o una determinada marca de laboratorio (Gómez, Latorre y Nel, 2007, p. 28; Rubio y Cordón, 2013, p. 135-136).

Es por esto, que el mercado farmacéutico tiene un espectro de acción mucho más amplio que cualquier otro dado que se puede recuperar la inversión realizada en un período relativamente menor que otras industrias. De hecho el sistema internacional de patentes le otorga a cualquier registrante un plus adicional, al permitirle el registro simultaneo de nuevas invenciones a través de instrumentos y acuerdos internacionales tales como el Sistema Internacional de Patentes.

De esta manera debe entenderse que todas las condiciones se dan para que, en la mayoría de los casos, la industria logre el retorno de su esfuerzo económico e intelectual en los países desarrollados; cuyos mercados se rigen por unas funciones de demanda inelásticas o de mayor tamaño (Curcio, 2008, p. 2373), obteniendo además una justa ganancia sin necesidad de recurrir a mecanismos extensivos de sus derechos.



LICENCIAS OBLIGATORIAS: ENTRE LA EXCLUSIVIDAD DE LOS DATOS Y LA OBSTACULIZACIÓN

Desarrollar una invención farmacéutica susceptible de comercializarse supone no solo la inversión en la investigación y desarrollo, sino también costos adicionales que deben asumir los laboratorios. Uno de ellos es la generación de datos clínicos que respalden la seguridad y eficacia del medicamento; donde se calcula en total que, en promedio, la inversión por medicamento logra ascender fácilmente a más de 800 millones de dólares (Dimasi, Hansen and Grabowski, 2003, p. 166 y 180) luego de la etapa preclínica (Jaramillo, Restrepo y Latorre, 2003, p. 33).

Una vez que la exclusividad de la invención farmacéutica con la patente finaliza y antes de que se produzcan las primeras versiones genéricas, los laboratorios que las producen únicamente deberán demostrar que estos son bioequivalentes; sin la necesidad de aportar los datos clínicos aportados previamente. Por lo demás, las agencias estatales reguladoras de medicamentos suelen utilizar los datos clínicos del titular para el posterior registro de cada genérico, aligerando de esta manera su introducción en los mercados locales.

El artículo 39.3 del Acuerdo ADPIC establece que:

los Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal.

Esto implica que la protección asociada a los datos de prueba depende de si las agencias estatales de regulación de cada país deciden imponer, o no, la obligación de presentarlos.

Al tenor de lo expuesto los laboratorios que lograsen registrar exitosamente los datos de prueba quedarían habilitados para impedir que los laboratorios de genéricos los utilicen, forzándolos a generar unos propios; e incluso podrían, de la misma manera, oponerse a que las agencias reguladoras remitan los datos a otras entidades públicas.

¿Qué pasaría, entonces, si la entidad encargada de evaluar la seguridad de un medicamento no pudiera acceder a los datos clínicos? ¿Se garantizaría el derecho a la salud, y conexamente el derecho a la vida, de los pacientes que consuman un medicamento no evaluado adecuadamente?

Dichas inquietudes, como es de esperarse, reposan especialmente en los países donde sus habitantes no pueden pagar los elevados costos de un medicamento que ya gozó de la protección vía patente; y que no en vano continuaría distribuyéndose

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en el mercado sin la competencia que le reporta un medicamento que demostró tener igual efecto y condiciones de seguridad que el original.

Desde el marco que proporciona la bioética también es preocupante el hecho de que con la realización de las pruebas para obtener datos los laboratorios cuenten con un número importante de pacientes-voluntarios, los cuales participan de los estudios al recibir las dosis establecidas (Frenk, 2001, p. 123-148; Ballantyne, 2010, p. 30). La razón, es que a muchos de ellos les serán suministrados placebos para constatar qué tan eficaz es el medicamento; con lo cual muchos podrían fallecer innecesariamente, sin tan solo haber recibido una dosis efectiva de un tratamiento experimental que potencialmente hubiese sido su cura.

Esto, sin perjuicio de la procedencia ética del uso de placebos en los ensayos clínicos controlados en los países con un índice medio o bajo de desarrollo; a sabiendas que estos ensayos son considerados no éticos en los países desarrollados; especialmente cuando se investiga sobre los medicamentos que se comercializarán con un alto costo y que por lo tanto no serán un tratamiento estándar en la población estudiada (Villaseñor y Piraval, 2003, p. 65).

Un último problema de la exclusividad de los datos estaría en el bloqueo de las licencias obligatorias, pues aun con la autorización para producir un medicamento en su versión genérica los laboratorios deberían contar adicionalmente con el registro de los datos por parte de la agencia local de regulación.

En este sentido no debe pasarse por alto que las licencias obligatorias posibilitan que un medicamento bajo el término de protección de la patente pueda producirse como genérico o importarse sin necesidad de la autorización del titular que, no obstante, deberá recibir una justa compensación. La decisión de invocar esta figura suele recaer en los gobiernos dependiendo de las circunstancias, por ejemplo: una emergencia sanitaria podría ser emitida para garantizar de esta manera el cumplimiento del derecho a la salud.

No deja, por ende, de ser cuestionable el supuesto probable que se presentaría en tanto los laboratorios a través de los certificados complementarios de protección podrían llegar a impedir que estos sean emitidos a través de las agencias de regulación puesto que estarían facultados a oponerse a la elaboración y comercialización de los medicamentos bajo licencia obligatoria. Por tal motivo, los laboratorios de genéricos tendrían que esperar a que caduque el tiempo de protección por esta vía.

Con base en esto es posible observar, por un lado, cómo la licencia obligatoria puede eventualmente constituirse en una herramienta para fomentar la libre competencia (Peter y Robert, 2008, p. 5) y controlar los precios abusivos (Molina, González y Carbajal, 2008, p. 496-503) facilitando un acceso esencial y regular a los medicamentos en situaciones especiales; y, por otra, entender cómo pueden



quedar abiertas las puertas para que las autoridades estatales lleguen a situarse a favor de unos intereses privados en detrimento del interés público.

Ahora bien, para analizar la obstaculización de las licencias obligatorias, es conveniente remitirnos al caso Kaletra en Colombia. Kaletra, fue un medicamento producido y comercializado por Abbott Laboratories como tratamiento para el VIH y cuyo precio llegaba a ser tres veces mayor que en los países vecinos, causando un grave problema de salud pública; aparte del problema que en sí mismo se genero por el acceso al medicamento, su elevado costo llevó a que el sistema de salud financiado por el Estado colombiano gastara más dinero del que debía gastar en los pacientes a los cuales suministraba dicho medicamento.

De hecho las entidades promotoras de salud del sector privado retrasaban la entrega de este medicamento a sus usuarios, quienes debían recurrir al amparo constitucional vía acción de tutela para exigir el derecho de acceso al medicamento perdiendo valioso tiempo de recuperación.

En abril de 2008 varias organizaciones civiles solicitaron una licencia obligatoria para producir medicamentos genéricos en Colombia a partir de la fórmula patentada del medicamento. Debido a la negativa de Abbott Laboratories en otorgarla (Umbasia, 2010), queriendo extender sus derechos ante una figura que fue diseñada para salvaguardar el derecho a la salud, fue elevada la petición a las autoridades colombianas en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social.

Las razones que justificaban tal petición se enmarcaban en el alto precio del medicamento, lo cual generaba en los usuarios de las EPS privadas una negativa constante en el suministro y en las de EPS de carácter público una carga injustificada en los costos.

Esta problemática influyó sin duda alguna en la declaración de emergencia financiera en 2010 del Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado por la Ley 100 de 1993, con las consecuencias negativas que esto trajo sobre las expectativas de los ciudadanos, el sector asegurador e incluso los prestadores de servicios de salud; aumentado la incertidumbre sobre la viabilidad institucional y económica del sistema de salud colombiano (Ramírez-Moreno, 2010, p. 124).

A partir de aquí, en la literatura bioética, se ha sostenido que el Estado es el encargado de asumir la responsabilidad complementaria del conjunto de funciones básicas en el ámbito farmacéutico (Bergel, 2006, p. 125), así, además de elaborar las políticas de financiamiento de medicamentos, debe velar por el cumplimiento de las acciones tendientes a garantizarlas, debe establecer normas profesionales y fomentar el uso racional de los medicamentos, entre otras acciones. Se trata de unos mínimos de los cuales debe hacerse cargo el Estado (Velásquez, 2004, p. 31-32).

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Sobre este caso puntual la estimación que se hizo del ahorro que hubiera tenido el Estado colombiano al ajustarse su precio era de once millones de dólares por año (Maybarduk y Weissman, 2008, p. 2). Por lo demás, para la fecha en Colombia, casi mil trescientos pacientes con VIH consumían este medicamento (Urueña, Salazar, Ojeda y Mantilla, 2014, p. 58).

A pesar de la orden emitida por la Comisión Nacional de Precios de Medicamento, Abbott Laboratories se negó a otorgar la licencia; cobijándose en una reducción moderada de precios, pues estos se redujeron de 3443 a 1591 dólares por paciente al año en el caso del canal comercial de distribución y de 3296 a 1067 en el valor que pagaban las EPS públicas al laboratorio (Correa, 2009). Este caso fue llevado a la vía jurisdiccional, donde se decidió que este laboratorio no estaba obligado a otorgar la mencionada licencia obligatoria.

Dentro de este proceso fue decisivo el concepto emitido por el Ministerio de la Protección Social, autor de la Resolución 1444 de 8 de mayo del 2009 donde consta que a su juicio no existen “motivos para declarar que el acceso al medicamento fuera un asunto de interés público toda vez que el mismo estaba incluido en el POS y que los problemas de uso inapropiado y de barreras en su entrega eran de índole administrativo” (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 27 de septiembre de 2012).

Ciñéndonos a los derechos desconocidos por esta sentencia se debe citar, en primer lugar, el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 13 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre; además, del fin social e interés general de los derechos de propiedad intelectual; y, por último, el interés general cuya órbita en este sentido ha sido delimitada por la jurisprudencia constitucional como aquel que responde a un conjunto de necesidades humanas y al que el juego de las libertades no atiende de manera adecuada (Corte Constitucional, sentencia C-337 de 1999).

Esto se explica en la escasa importancia dada al impacto que la citada sentencia tendría en los cientos de pacientes, así como de la indiferencia por el sistema de financiamiento de medicamentos (Andia, 2011, p. 98-99) pues más allá de ser un asunto administrativo es una exigencia apenas razonable para solventar dicha situación donde el interés general habría de primar ante todo.

No en vano, e indistintamente del desafortunado sentido de esta sentencia, lo que hizo relevante el caso Kaletra fue la posterior decisión del Estado colombiano de estructurar una serie de políticas necesarias para estandarizar los precios de los medicamentos bajo patente en condiciones favorables. Así, además de un Comité de Verificación que fue creado posteriormente, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos profirió la Circular 06 de 2013 en la que estableció los topes del precio de venta al público de Kaletra; los cuales fueron acompasados con los de los otros países de la región.



Este asunto se zanjaría con la promulgación de la Ley 972 de 2005, reglamentaria de las mejoras de atención a la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas ―especialmente el VIH― en la que hallamos en su artículo primero el estatus asignado a esta enfermedad al declararla de interés y prioridad nacional.

Por lo que al pretender enmarcar la solicitud de licencia obligatoria como un problema de índole administrativo, lo que se hizo fue adornar un fallo más que contrario a la salud y a la vida misma de los pacientes.

A MANERA DE REFLEXIÓN FINAL

Sin perjuicio de lo antedicho recalcamos la idea planteada al inicio de este artículo, en relación al revestimiento del derecho al acceso a los medicamentos como un un eje de acción del derecho a la salud. De ahí que, para que se pueda hablar de una tutela eficaz de este derecho por parte del Estado, deben converger en las políticas públicas una serie de requisitos que acertadamente son recogidos por Bergel (2006, p. 124-125) en cinco supuestos, a saber: que el acceso sea oportuno, con calidad, a un costo razonable, informado y efectivo.

Así, en primer lugar, el acceso a los medicamentos debe ser oportuno; esto es, a tiempo para que los efectos terapéuticos actúen pertinentemente sobre la afección o afecciones del paciente. Debe ser un acceso de calidad, garantizado por el Estado a través de la realización de estrictos controles en la fase de producción y, en el mismo sentido, en la fase de comercialización, implementando cadenas de suministro que faciliten la constante distribución de los medicamentos en todas las zonas geográficas y en un estado adecuado de conservación.

El costo razonable como supuesto de acceso está estrechamente relacionado con que las condiciones de vida de los pacientes no se vean afectadas por un elevado precio en los medicamentos. A su vez, el acceso informado guarda una estrecha relación con el uso racional y los efectos adversos que deben ser indicados a fin de permitirles tomar una decisión ajustada a una información veraz y oportuna. Y, por último, el acceso efectivo el cual se asocia con la certeza de que un medicamento cumplirá el fin para el cuál fue prescrito. Sin embargo, quizás, la mejor forma para entender el problema de la desigualdad en el acceso regular a los medicamentos es ver el contraste dado por el impresionante crecimiento de la industria farmacéutica (EFPIA, 2013) a través de la exclusividad de sus invenciones y la mejora de las expectativas de vida de los países desarrollados frente a los países con un índice medio o bajo de desarrollo.

Efectivamente, basta con analizar cómo esta industria ha logrado duplicar su valor a partir de 1985 (EFPIA, 2000) y a lo largo de toda la década de los noventa (Barrutia y Zabalo, 2004, p. 5), convirtiéndose en uno de los negocios más rentables.

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Para ilustrar este punto, en un estudio llevado a cabo por Strub-Wourgaft (2013, p. e371), se demostró que de un grupo de trescientos treinta y seis nuevos medicamentos aprobados entre los años 2000 a 2011 únicamente cuatro estaban dirigidos al tratamiento de las enfermedades olvidadas: tres de ellos para la malaria y el cuarto para las enfermedades diarreicas.

En consonancia, si bien es verdad que las patentes son el estímulo idóneo para la investigación de nuevos medicamentos, es también cierto que la industria farmacéutica está sometida a los imperativos del mercado como acertadamente lo indica Velásquez (2000, p. 38) quien además pone en evidencia la reprochable falta de interés de los países desarrollados por ocuparse de las enfermedades del resto de países.

Lo cierto de todo esto es que mientras tal realidad acontece, y cientos de millones de pacientes de países menos desarrollados fallecen al no haber logrado acceder a un tratamiento o cura en igualdad de condiciones que los pacientes de los países desarrollados, la industria farmacéutica continúa insistiendo en prolongar los derechos de exclusividad sobre los medicamentos a través de distintos mecanismos, algunos aquí abordados, agravando aún más este panorama.

Si bien esto resulta cuestionable desde una óptica ética, se hace un énfasis en que los llamados a hacer frente a tal problemática son los gobiernos; los cuales, además de tener la potestad de intervenir activamente en el mercado farmacéutico, pueden replantear sus políticas públicas con miras a intensificar la investigación propia y el desarrollo de nuevos fármacos a través de universidades, institutos estatales de investigación o alianzas con la industria.

Asimismo por medio de diversos incentivos se pueden estimular los canales de distribución para que se abastezcan de laboratorios locales, permitiendo que estos crezcan, logrando desarrollar fármacos para tratar las enfermedades propias. En resumen, son tres posibles vías en las cuales los gobiernos tendrían un margen de maniobra para mejorar notablemente la cobertura a través del acceso a nuevos medicamentos.

Con los casos y escenarios reseñados, el propósito de este artículo es el de dejar sentadas las bases de una discusión que debe profundizarse en aras de redimensionar el rol de la industria farmacéutica en la sociedad. A tal fin, creó que más allá de que pueda ser constreñida a desarrollar nuevos medicamentos que no le resultan rentables, es posible desarrollar acciones de responsabilidad social que concentren sus esfuerzos, por ejemplo, en formar y capacitar investigadores en países con un índice medio o bajo de desarrollo para que lleven a cabo labores de I+D+i en enfermedades propias; sin que ello necesariamente signifique facilitarles un know how que a largo plazo les pueda perjudicar.



Los aportes de este artículo cumplen solo con una función descriptiva, incluso en lo correspondiente al deber ser de las actuaciones del Estado en relación al acceso a los medicamentos. Al respecto, es posible consultar mi punto de vista en Vargas-Chaves (2015, p. 169-193). No debe tampoco pasarse por alto que las sugerencias aquí propuestas contienen un simple valor intuitivo “y que para validar las mismas de una forma más robusta sería necesario contar con el andamiaje empírico formal correspondiente” adoptando en este sentido la terminología de Iannello (2013, p. 289) al hacer un llamado de atención a la academia para estudiar toda esta problemática con la profundidad que lo merece.


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RESUMEN

El presente artículo de investigación analiza los principios de primacía y eficacia directa del derecho comunitario. Con este propósito, se realiza una breve conceptualización de cada principio desde la perspectiva del derecho comunitario europeo y andino, se señalan sus principales características, así como las decisiones judiciales que les dieron sustento. Posteriormente, la investigación se centra en un breve análisis del caso COMCEL contra ETB (Colombia) a través del cual se puede observar la aplicación de los principios que forman parte del sustento teórico de esta investigación. Por último, se presentan las conclusiones más relevantes del estudio.

PALAbRAS CLAvE: principio de primacía, principio de eficacia directa, derecho comunitario andino, derecho comunitario europeo, acción de incumplimiento.


Cubillos, A., Pachón, J.S., López-Cárdenas, C.M. (2014). Los principios de primacía y eficacia directa del derecho comunitario andino: conceptualización, desarrollo y aplicación. Revista Jurídicas, 11 (2), 148-169.


LOS PRINCIPIOS DE PRIMACÍA Y EFICACIA

DIRECTA DEL DERECHO COMUNITARIO

ANDINO: CONCEPTUALIZACIÓN,

DESARROLLO Y APLICACIÓN*

andrea cubillos Hernández**Juan sebastián PacHón Guerrero***

carlos mauricio lóPez-cárdenas****Universidad del rosario

* La presente investigación es resultado de un proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado de la línea de investigación de tendencias y perspectivas del derecho administrativo del grupo de investigación “Derecho público” de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.** Abogada y estudiante de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Actualmente trabaja como abogada asociada de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uria. E-mail: [email protected], [email protected].*** Abogado y estudiante de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Actualmente trabaja como abogado en la Superintendecia de Industria y Comercio. E-mail: [email protected].**** Abogado y Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, Magíster en Derecho Internacional de la Universidad Complutense de Madrid donde actualmente es estudiante del doctorado en Derecho. Docente de carrera académica e investigador del grupo “Derecho público” de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. E-mail: [email protected], [email protected].

ISSN 1794-2918


Los principios de primacía y eficacia directa del derecho comunitario andino...


THE PRINCIPLES OF SUPREMACY AND DIRECT EFFECTIVENESS OF ANDEAN COMMUNITY LAW: CONCEPTUALIZATION, DEVELOPMENT AND IMPLEMENTATION

ABSTRACT

This research article analyses the principles of supremacy and direct effectiveness of community law. Within this purpose, a brief conceptualization of each principle under the European and Andean community law is pointed out highlighting their main characteristics as well as judicial decisions that supported them. Later on, the research focuses on a brief analysis of the Comcel vs. ETB (Colombia) case through which the application of the principles that make part of the theoretical support of this research can be observed. Lastly, the relevant conclusions of the research are presented.

KEy wORDS: principle of supremacy, principle of direct effectiveness, Andean Community Law, European Community Law, action for breach.

Andrea Cubillos Hernández, Juan Sebastián Pachón Guerrero y Carlos Mauricio López-Cárdenas

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El orden jurídico que emerge de la integración con nuevos conceptos, mecanismos e instituciones va consolidándose e imponiendo una forma muy dinámica en las relaciones internacionales, dando cada vez más espacio a la aplicación de normas adoptadas bajo una concepción supranacional. (Secretaría de la Comunidad Andina, 2000)

INTRODUCCIÓN

Cualquier proceso de integración regional plantea una serie de exigencias jurídicas enteramente nuevas que tienen repercusión en el ámbito constitucional interno de cada uno de los Estados miembros de la organización de integración. Por un lado, se establece que una de las implicaciones deriva en que la organización supranacional toma decisiones que son vinculantes para los Estados parte; por otro, se consagra que las decisiones emitidas por los órganos de la organización supranacional se realizan con base en competencias que inicialmente pertenecían a los órganos de derecho interno de los Estados, pero que por diversos intereses comunes fueron cedidas a la organización supranacional (Brewer Carías, 2003, p. 101).

Es por esto que resulta de vital importancia estudiar los principios de primacía del derecho comunitario y eficacia directa, génesis que pauta un lineamiento de estructuración para una debida articulación de la organización ante la cual los Estados miembros ceden de manera expresa algunas de sus competencias. Este es el fundamento que permite la debida interacción entre los ordenamientos jurídicos internos de los Estados y la organización supranacional. En otras palabras, estos principios permiten que las decisiones emitidas por los órganos de la organización supranacional sean vinculantes para todos los Estados miembros.

No obstante, lo anterior, resulta discutible entender el grado de incidencia y vinculación que tienen las decisiones del órgano supranacional en los ordenamientos internos de los Estados; pues, por un lado, tenemos la soberanía propia de estos y las competencias de sus instituciones; mientras que, por el otro, se manifiesta la aplicación de las decisiones emitidas por la organización con base en las competencias cedidas. Así se confrontan los distintos grados de jurisdicciones, poderes, autoridades, dominios y disposiciones tanto de los Estados miembros como de la organización en una fascinante pugna de la cual el único resultado admisible es el avance y el progreso de las sociedades.

Expuesto esto los principios que le dan sustento al derecho comunitario resultan ser los factores fundamentales en la arquitectura del sistema (Sáchica, 1991, p. 35) lo que los lleva a adquirir una triple identidad jurídica, a saber: en un primer sentido son normas jurídicas fundantes del resto del ordenamiento jurídico, desde un segundo significado son tomados como pautas orientadoras que se consagran dentro del sistema legal de un Estado y se entienden en una tercera definición



como aquellos conceptos orientadores de la labor interpretativa de los operadores jurídicos (Talavera, 2003, p. 65).

Así, una vez constituida la organización supranacional, la aplicación de principios generales comunes del derecho comunitario a la forma de interacción entre esta y los Estados miembros hace posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue creada la organización supranacional. No obstante, aunque la articulación parece sencilla, la realidad jurídica y política de cada Estado parte dificulta su aplicación a tal punto que situaciones sencillas terminan generando serios problemas interpretativos en las jurisdicciones internas.

Por consiguiente el objetivo del presente artículo, a través del uso de la metodología descriptiva, consiste en analizar los principios de primacía y eficacia directa del derecho comunitario y realizar un breve análisis de su aplicación en uno de los casos más importantes que ha conocido la jurisdicción colombiana. Para llevar a cabo este estudio, la estructura del artículo está compuesta en tres partes, a saber: en la primera se hace referencia al concepto de la primacía del derecho comunitario con lo cual se formula una idea general sobre su noción, características e importancia en el sistema de articulación entre las jurisdicciones comunitaria y nacional. En la segunda parte se estudia el principio de eficacia directa, que permite que el derecho comunitario establezca derechos y obligaciones tanto a los Estados miembros como a los particulares y, por ende, genere inquietudes a la hora de aplicar sus normas. En este sentido en esta sección se hace referencia a su concepto, características y formas y en cómo se ha implementado en los sistemas de derecho comunitario europeo y andino. Acto seguido, como tercera parte, se realiza el estudio del caso COMCEL contra ETB fallado recientemente por la jurisdicción colombiana; a través del cual se puede observar la aplicación de los mencionados principios, evidenciando la interacción de un ordenamiento jurídico nacional con el derecho comunitario. Finalmente, para resumir lo estudiado, se abordarán como resultado las respectivas conclusiones.

EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA EN EL DERECHO COMUNITARIO

Conceptualización

El concepto de primacía se entiende como aquel “complejo de normas jurídicas que disciplinan las comunidades de Estados y sus relaciones jurídicas con otros sujetos de derecho dando así un sistema jurídico institucional, nuevo, autónomo y especial” (Ulate, 2003, p. 153).


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Este sistema presenta como principal característica la de derivarse de los tratados de integración entre Estados, a partir de los cuales nace un sujeto u organismo de integración con vida propia, con la facultad de emitir una normativa a la que deben de sujetarse tanto los Estados miembros como sus ciudadanos (Giammattei, 1999, p. 20). Estas normas jurídicas, por consiguiente, son aceptadas por los sistemas jurídicos de los Estados parte formando así un orden jurídico único común que se constituye en los soportes estructurales de la organización supranacional (Dromi, Ekmekdjian y Rivera, 1995, p. 161).

Es así como el principio de primacía del derecho comunitario se entiende como el enunciado normativo que surge como resultado de las potestades cedidas por los Estados a la organización comunitaria. Con base en dichas competencias la organización supranacional puede generar normas jurídicas vinculantes para responder a los intereses comunes de los Estados (Ponce de León, 2001, p. 47; Fernández de Casadevante, 2012, p. 249; Lenaerts and Nuffel, 2010, p. 755; Saenz de Santamaria, 1999, p. 459; Fairhurst, 1999, p. 185). De ahí que resulte admisible establecer que el principio de primacía se asimila a la prevalencia de lo estipulado en el derecho de la integración sobre el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros (Honrubia y Vilá, 2011, p. 146-146).

De manera que el principio de primacía del derecho comunitario se sustenta en el concepto de soberanía que, aunque reside primigeniamente en los Estados de forma inalienable e imprescriptible (Nuques y Velásquez, 2009, p 32), es transferida mediante un acto unilateral y uniforme a una organización supranacional para el fortalecimiento de la confianza regional y enfrentar de una manera más efectiva los mayores problemas comunes a la luz del derecho internacional (Bou Franch y Vallterra, 2010, p. 157; Honrubia, 2011, p. 120). Es entonces como se determina que la soberanía es ese todo que dota de congruencia lógica al sistema de carácter supranacional.

La supranacionalidad vista desde el enfoque del principio de primacía consiste en la transferencia de competencias de los diferentes Estados a una organización que adquiere autonomía en materia jurídica, a la que se dota de poder normativo con capacidad de producir efectos jurídicos vinculantes de manera automática y uniforme en los ordenamientos internos de los Estados miembros, primando sobre las disposiciones nacionales. Es por ello que los Estados renuncian a competencias soberanas en la búsqueda de objetivos comunes que representen un mayor bienestar para sus sociedades (Ponce de León, 2001, p. 48).

En consecuencia, la potestad de adoptar normas establecidas por el derecho comunitario genera un fenómeno muy original puesto que en principio durante cierto tiempo la materia es regulada por una norma interna hasta el momento en que la comunidad en uso de su propio poder ―gracias a las competencias otorgadas― la regula. Por tanto, la prevalencia de una disposición sobre otra es automática



y se deduce de la naturaleza y el alcance; es decir, de esa fuerza autónoma e independiente de la nueva normativa comunitaria destinada a primar (Ponce de León, 2001, p. 161; Catalano y Scarpa, 1988, p. 93).

Características del principio de primacía

Dando alcance al principio de primacía del derecho comunitario es preciso señalar que uno de sus elementos característicos establece que este es de carácter absoluto, ya que implica una limitación definitiva de los Estados sobre sus derechos soberanos; es por ello que no es posible que prevalezca un acto unilateral ―unilateral acts of States― ulterior propio de uno de los Estados miembros, el cual sea incompatible con la noción de comunidad.

Igualmente se establece que el principio de primacía es de carácter directo bajo el entendido de que las decisiones creadas en la organización supranacional deben ser acogidas por todas las entidades, instituciones y órganos tanto del derecho comunitario como de los Estados miembros (Sáchica, 1991, p. 10).

Relacionado directamente con esto, la agilidad de su aplicación en los Estados se considera una característica consecuencial; toda vez que busca facilitar las metas propuestas de manera más expedita al priorizar las normas del derecho comunitario sobre las normas propias de los ordenamientos jurídicos de los Estados (Galinsoga, 2009, p. 138). En este sentido priorizar una norma comunitaria sobre una norma de derecho interno tanto anterior como posterior, refleja otra de las características esenciales de este principio, es decir, el denominado doble efecto puesto que por un lado hace inaplicable desde su entrada en vigor toda disposición nacional existente que contraríe el derecho comunitario (ultraactividad) y por otro impide la existencia de nuevos actos legislativos que sean incompatibles con las normas de la comunidad (rige hacia el futuro) (Fernández de Casadevante, 2012, p. 253).

Por último, tenemos la noción de ordenador donde la primacía es un criterio orientador que conlleva a un mismo cause a todas las normas jurídicas del derecho comunitario y las de los Estados miembros (Fernández Tomás, 2009, p. 289); lo cual se constituye en un rasgo uniformador entre las normas comunitarias y las normas de derecho interno de los Estados (Galinsoga, 2009, p. 323). Tan es así que, con base en la aplicación de este principio, toda norma que no sea viable en el contexto de la integración no es válida ni en el derecho comunitario ni en los ordenamientos jurídicos nacionales (García Ureta, 2008, p. 32).

Orígenes del principio de primacía: el impacto del derecho comunitario europeo

En el derecho comunitario europeo, el principio de primacía no surgió del derecho inscrito en los tratados ―derecho originario― sino de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ―derecho derivado― que lo


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anunció por primera vez en el renombrado caso Costa contra ENEL (Asunto No. 6/64, 15 de julio de 1964).

En este caso el ciudadano italiano Flaminio Costa, quien poseía acciones de una compañía eléctrica, se opuso a la nacionalización del sector eléctrico en Italia. Su oposición llego a tal sentido que se negó a pagar la factura de energía eléctrica en señal de protesta, por lo que fue demandado por la nueva empresa estatal de electricidad (ENEL). Ante la demanda, el señor Costa argumentó que la nacionalización de la industria eléctrica violaba el Tratado de Roma y la Constitución italiana.

Al conocer el asunto el Tribunal Constitucional italiano señaló que cuando existía un conflicto entre dos leyes, usando los criterios de la hermenéutica jurídica clásica, debía prevalecer la norma posterior sobre la anterior; motivo por el cual el Tratado de Roma que se incorporó en la legislación italiana en 1958 no podía prevalecer sobre la ley de nacionalización de electricidad promulgada en 1962.

Sin embargo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a través de un pronunciamiento prejudicial solicitado por el Tribunal Constitucional italiano, estableció que en consideración a que la fuerza vinculante del derecho comunitario no podía variar de un Estado a otro en efecto o en razón a las legislaciones internas era necesario que los Estados miembros no tuvieran la posibilidad de sustraerse de sus obligaciones por medio de una ley ulterior.

En consecuencia el Tribunal determinó que el derecho comunitario europeo al ser una fuente autónoma de derecho, por su carácter especial y original, no podía ser anulado por una norma interna; toda vez que se pondría en peligro los objetivos de la integración. Así se estableció que las normas del derecho comunitario primaban sobre aquellas de los derechos internos.

En este sentido, la carga argumental se basó principalmente en: (i) la aplicabilidad inmediata y directa de las normas comunitarias sería letra muerta si un Estado pudiera sustraerse a ella por medio de un acto legislativo oponible a los textos comunitarios (Guy, 2000, p. 257; Alegre, 1994, p. 112); (ii) que los Estados limitaron autónomamente sus derechos soberanos y le atribuyeron competencias a la organización internacional de integración para que esta las asumiera, lo cual impide la adopción válida de nuevos actos legislativos nacionales y (iii) que para garantizar la uniformidad y efectividad del derecho comunitario es necesario su unidad (Guy, 2000, p. 257).

Con base en ello, la citada sentencia estableció que el derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En este sentido, el derecho comunitario europeo tiene primacía sobre los derechos nacionales trayendo como consecuencia que si una norma nacional



es contraría a una disposición comunitaria, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea y suspender la aplicación de la norma nacional (Iglesias, 1995, p. 167; Bou Franch, 2010, p. 35; Beneyto, 2005, p. 381; García, 2012, p. 254).

Por tanto, para el derecho comunitario europeo no cabe oponer el derecho nacional al derecho comunitario. Así lo manifestó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 11 de diciembre de 1973 (Asunto 120/73, Lorenz, p. 23; Asunto 122/73, Nordsee, p. 30) en las que afirmó que la obligación que tienen los Estados miembros de asegurar los derechos reconocidos por el derecho comunitario, exige que todas las autoridades garanticen su ejecución en especial aquellas instituciones de los Estados de carácter judicial.

En efecto, a modo de conclusión, se puede afirmar que el principio de primacía del derecho comunitario europeo debe ser considerado como una condición esencial de su existencia (Catalano, 1988, p. 96; Mangas, 2011, p. 390). El orden jurídico comunitario, por tanto, prevalece en su integridad sobre los órdenes jurídicos nacionales de forma tal que su naturaleza no solo confirma su superioridad (Iglesias, 1995, p. 173), sino que impide que los Estados puedan alegar dificultades o disposiciones internas para abstraerse de su cumplimiento (Fernández de Casadevante, 2012, p. 252).

El principio de primacía en el derecho comunitario andino

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en diversas decisiones ha señalado que el principio de primacía del derecho comunitario también surte efectos en el proceso de integración andina. Así, en la sentencia de 10 de junio de 1987, se refirió al proceso de la integración como “una manifestación de la soberanía conjunta y compartida de los países miembros, por lo que no puede ser desconocido y tampoco alterado por ninguno de ellos, mucho menos por sus órganos de gobierno” (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Caso Nulidad Decisión 252 de la Junta, 10 de junio de 1987, Jurisprudencia, 1984-1988, p. 95).

En otra sentencia de la misma fecha, el Tribunal señaló que:

el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los Órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de la integración que se cumple en una comunidad de derecho cual es la constituida en el Pacto Andino. (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Caso Nulidad Decisión 253 de la Junta, 10 de junio de 1987, Jurisprudencia, 1984-1988, p. 103)


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En el mismo año, en una decisión de 3 de diciembre de 1987 dictada con motivo de la interpretación de la Decisión 85 de la Comisión, el tribunal señaló que era “necesario puntualizar que el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internacionales o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista” (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sentencia de interpretación prejudicial de 03 de diciembre de 1987, caso 01-IP-87, Jurisprudencia, 1984-1988, p. 90).

Este criterio ha sido reiterado en una gran parte de las sentencias sobre interpretaciones prejudiciales1, en las cuales el tribunal ha sostenido que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es de aplicación obligatoria para todos los miembros de la organización. Así el derecho comunitario andino cuenta con identidad y autonomía propia, lo que le permite prevalecer sobre los ordenamientos jurídicos nacionales, de tal forma que los Estados parte no pueden oponerse a él a través de medidas legislativas o actos jurídicos unilaterales.

Bajo este criterio el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina precisó, por ejemplo, en su sentencia de 25 de mayo de 1988, que las reglas internas de los Estados quedan desplazadas por la normativa comunitaria en aquellos casos en los cuales se ha transferido la competencia2. Para realizar esta afirmación, el Tribunal ha considerado que el principio de primacía del derecho comunitario es común a las organizaciones internacionales de integración; por lo que dentro de su argumentación jurídica ha empleado el renombrado caso Costa contra ENEL del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para explicar la forma en cómo debe ser interpretado este principio (Suárez, 2001, p. 429; Brewer Carías, 2003, p. 115).

Esta circunstancia permitió que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, desde sus primeras decisiones, se decantara por el fenómeno del desplazamiento que las normas comunitarias realizan frente a la norma interna de los distintos ordenamientos jurídicos; así, en la decisión de interpretación prejudicial contenida en el proceso No. 1-IP-87 de 3 de diciembre de 1987, señaló que “las normas comunitarias están investidas de un principio esencial, el cual es la preeminencia, por el cual prevalecen sobre las normas internas, las cuales serán aplicables en caso de contradicción con las comunitarias”.

De acuerdo con esto, la característica de la prevalencia o aplicación preferencial del derecho comunitario andino ―principio de primacía― sobre las normas nacionales de los países miembros implica que estos no pueden oponer disposiciones internas

1 Caso ROPATEX, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (29-IP-95); caso SCHEIK, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 20 de enero de 1997. Todas las sentencias aprobadas el 08 de noviembre de 1996 (Jurisprudencia, 1984-1988, p. 140-141).2 Sentencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sobre el caso 2IP-88 de 25 de mayo de 1988 (Jurisprudencia, 1984-1988, p. 140-141).



que contradigan u obstaculicen la aplicación y efectividad de la norma comunitaria (Sáchica, 1991, p. 35); así pues, en caso de conflicto entre la norma nacional y la andina, prevalecerá esta última (Ponce de León, 2001, p. 63).

EL PRINCIPIO DE EFICACIA DIRECTA EN EL DERECHO COMUNITARIO

Conceptualización

Un canal básico de comunicación entre el derecho comunitario y los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros se encuentra en la facultad de invocar ante los órganos judiciales locales aquellas disposiciones que cumplan con ciertos atributos consistentes en ser claras, precisas e incondicionales (Palacio, 2000, p. 41). Por tal motivo la idea de que los ciudadanos de los Estados miembros pueden invocar derechos subjetivos con el fin de que el juez local los proteja, se ha concebido como una ‘presunción’ en virtud de la cual la norma comunitaria goza de un régimen de aplicabilidad directa.

En este escenario el derecho comunitario no solo genera obligaciones para los Estados miembros, sino también derechos para los particulares quienes tienen la capacidad de invocar directamente normas comunitarias ante las jurisdicciones nacionales sin necesidad de que los Estados tengan que emplear mecanismos de trasposición para la inserción de la norma comunitaria en los ordenamientos jurídicos internos (García, 2012, p. 221; Mangas, 2011, p. 365).

El principio de eficacia directa se sustenta bajo la idea del “fenómeno de fusión o incorporación que afecta la autonomía de los entes integrados, mediante una homogenización o amalgama, en una entidad nueva y distinta, sustitutiva de la pluralidad antecedente” (Sáchica, 1991, 110); en otras palabras la autonomía cedida por los Estados a la organización de integración, es lo que le da el carácter de vinculante y aplicable al interior de los Estados miembros (Giammattei, 1999, p. 109).

Así las cosas,

el derecho comunitario no solo se integra en el ordenamiento interno de manera automática, sino que además está dotado de la fuerza suficiente para generar efectos inmediatos en la esfera de los particulares, es decir, de hacer nacer para ellos derechos subjetivos y obligaciones, tanto en las relaciones que mantienen con otros particulares como con las administraciones de los Estados. (Iglesias, 1995, p. 162)


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Es en este sentido que la eficacia directa de una norma comunitaria puede ser de carácter vertical consistente en la aplicabilidad y exigibilidad de las normas por parte de los particulares frente a los poderes públicos ―efecto directo vertical; pero también puede ser de carácter horizontal cuando se aplica a las relaciones entre particulares, lo que significa que un particular puede prevalerse por una norma comunitaria frente a otro particular ―efecto directo horizontal― (Mangas, 2011, p. 368).

De forma tal que las normas comunitarias se convierten en fuente inmediata de derechos y obligaciones para todos aquellos a los que afectan, ya se trate de Estados miembros o de particulares quienes son parte en las relaciones jurídicas sometidas al derecho comunitario. Este principio implica en consecuencia la posibilidad que tienen los particulares de pedir a los operadores judiciales y en general a las autoridades del Estado parte la aplicación directa de la normativa proferida por los órganos de la organización de integración (Pampillo, 2012, p. 78).

Así pues, este principio significa que las normas dictadas por los organismos comunitarios son operativas per se en el derecho interno siempre y cuando se garantice que (i) la aplicación es de carácter inmediato, (ii) que la disposición del derecho comunitario sea directa y (iii) que respecto a su ejecución esta sea totalmente exigible; tanto así que puede ser aplicada a los jueces nacionales y en general a las autoridades estatales (Dromi, Ekmekdjian y Rivera, 1995, p. 164).

Es entonces como el principio de eficacia directa alude a aquellas normas aplicables de manera inminente, las cuales producen por sí mismas derechos y obligaciones para las personas físicas o jurídicas de los Estados miembros; los cuales pueden hacerlas valer ante las autoridades nacionales (Alcaide y Casado, 2008, p. 240). En otras palabras, “este principio consiste en la susceptibilidad de que las disposiciones comunitarias sean invocadas por los particulares ante los órganos jurisdiccionales estatales propios” (Pampillo, 2012, p. 78) bajo la idea de coherencia de la actuación de los entes estatales y la distribución adecuada de cargas y beneficios en el proceso de integración (Sáchica, 1991, p. 35).

Características de las normas con eficacia directa

Es preciso resaltar que no todas las normas comunitarias gozan de la posibilidad de aplicación directa, de lo anterior se dice que las normas que gozan de eficacia directa tienen las siguientes características:

i) es necesario que la norma sea clara y concreta, es decir, que sea efectivamente imperativa; ii) Que sea completa y jurídicamente perfecta, sin necesidad de ningún otro elemento para su aplicación. En el derecho comunitario una norma es perfecta cuando no está subordina en su ejecución o en sus efectos a la intervención de acto alguno, sea de instituciones comunitarias o de Estados miembros; iii) Que sea incondicional, esto es, que no sea sujeta a término o



reserva de ninguna especie, pues si su efectividad depende del acontecimiento de un evento, no debe ser tomada en cuenta. (Guy, 2000, p. 97; Mangas, 2011, p. 367)

No obstante este efecto del derecho comunitario no opera de la misma manera respecto a las distintas categorías normativas que lo integran debiendo considerarse por separado los tratados comunitarios, los actos de las instituciones dirigidos a los particulares y a los Estados y el derecho surgido de los compromisos internacionales como consecuencia de la integración (Hartley, 2007, p. 234).

De acuerdo con lo anterior se explica porque, por ejemplo, no todas las normas de los tratados comunitarios gozan de la misma fuerza de aplicación directa en razón a que (i) hay disposiciones de aplicabilidad directa e incondicionada que generan derechos y obligaciones entre particulares y Estados que pueden ser invocadas directamente ante las autoridades jurisdiccionales; (ii) otras disposiciones, por su parte, tienen aplicabilidad directa en menor medida o con ciertas limitaciones o restricciones v. gr. derecho de establecimiento; (iii) mientras que pueden identificarse otra serie de normas que por su propio carácter no permiten crear derechos a favor de los particulares (Dromi, 1995, p. 164). Por tanto, la efectividad del principio se encuentra condicionada a la descripción material de la norma comunitaria sobre la cual se quiere generar una obligación o un derecho.

Orígenes del principio de eficacia directa: el impacto del derecho comunitario europeo

El principio de eficacia directa fue consagrado por primera vez en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de Febrero de 1963 correspondiente al caso Van Gend-Loos (Asunto 26/62). En este asunto, la empresa transportadora NV Algemene Transporten Expeditie Onderneming van Gend en Loos (en adelante Van Gend en Loos) realizó la importación de urea-formaldehído de Alemania Occidental a los Países Bajos. El conflicto se originó sobre el monto a pagar por parte de la empresa a las autoridades aduaneras holandesas, toda vez que no se tenía certeza si la normativa tributaria a aplicar era la del derecho comunitario europeo o la del Estado holandés.

La empresa Van Gend en Loos afirmaba que el arancel de importación debía respetar el artículo 12 del Tratado de la Comunidad Europea que establecía un porcentaje aduanero correspondiente al 3 % del precio del bien. Por su parte, la Administración Tributaria Holandesa señalaba que el porcentaje según su nuevo estatuto aduanero tenía el derecho de entrada del 8 % del producto a importar.

Una vez que el caso fue conocido por las autoridades judiciales holandesas, fue remitido al Tribunal de Justicia para su interpretación prejudicial. Allí se le solicitó al Tribunal que se pronunciara acerca de la aplicación directa del artículo 12 del


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Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, a cuyo tenor los Estados miembros se abstenían de establecer entre sí menos derechos de aduana de importación o exportación ―o exactamente de efecto equivalente― y de incrementar los que se estaban aplicando en sus relaciones comerciales recíprocas; como en dicho precepto no se aludía a los particulares, el gobierno holandés sostenía que los destinatarios únicos de esta prohibición eran los Estados miembros y no los particulares, por lo que deducían que la normativa carecía de efecto directo.

Así las cosas, el Tribunal de Justicia señaló que por la naturaleza que implica lo pactado en el Tratado de la Comunidad Europea, la organización comunitaria constituye un nuevo ordenamiento jurídico en el cual los Estados han cedido su soberanía en la búsqueda de un beneficio común. Por tanto, la obligatoriedad de la aplicación de su normativa no solo se circunscribe a los Estados miembros sino también a las personas ―naturales y jurídicas― de los Estados parte; aunque sea en un ámbito más restringido.

De esta forma, el Tribunal llegó a la conclusión de que los Estados han reconocido al derecho comunitario como una autoridad susceptible de ser convocada ante las jurisdicciones nacionales y como consecuencia el derecho comunitario, independientemente de la legislación de los Estados miembros, al igual que ha creado cargas a los particulares, también está destinado a concebir derechos en su patrimonio jurídico.

En efecto, las decisiones de la organización son aptas para conferir a los particulares derechos que las jurisdicciones nacionales tienen la obligación de proteger (Mangas, 2011, p. 366); aspecto que se encuentra en armonía con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1971 (Asunto 43/71), donde señaló que la normativa comunitaria engendra derechos y obligaciones con aplicabilidad inmediata en el derecho interno (McCormick, 2002, p. 67).

Por lo que el derecho comunitario europeo, indistintamente de la legislación de los Estados miembros, origina no solo obligaciones para los particulares sino también es capaz de crear derechos que son parte de su patrimonio jurídico (Mengozzi, 2000, p. 150) y que pueden ser recurribles no solo ante los órganos jurisdiccionales de la organización sino también ante los órganos jurisdiccionales nacionales ya sea por los propios Estados o por los propios particulares (Alcaide, 2008, p. 239).

El principio de eficacia directa en el derecho comunitario andino

Desde la perspectiva del derecho comunitario andino las normas comunitarias están investidas de un principio esencial, a saber: la eficacia directa; acto que se produce tan pronto las decisiones y las resoluciones son publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (Ponce de León, 2001, p. 60).



Teniendo en cuenta esto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha desarrollado el principio de eficacia directa tomando en consideración las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Suárez, 2001, p. 424) al señalar que:

ha de tenerse en cuenta además que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de la integración que se cumple en una comunidad de Derecho, cual es la constituida en el Pacto Andino. (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sentencia de 10 de junio de 1987, proceso 2-N-86)

Desde este punto de vista, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha expresado su posición respecto de la aplicación del principio de eficacia directa en materia de asuntos sustantivos y procesales argumentando que:

si por ejemplo se tratase de una solicitud de patente presentada con anterioridad a la vigencia de la norma comunitaria, incursa de conformidad con esta última en una causal de exclusión de la patentabilidad no prevista en la ley preexistente, la autoridad competente estará obligada a negarla en aplicación del derecho comunitario. (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sentencia de 25 de mayo de 1988, proceso 1-IP-88)

Esto implica que el derecho secundario andino no requiere, por regla general, de procedimientos internos de recepción por parte de los Estados miembros; toda vez que solo se demandará su incorporación al derecho nacional cuando expresa y excepcionalmente la misma norma secundaria así lo disponga. Por lo que las normas serán directamente aplicables desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena y su ejecución se efectuará directamente y por mérito propio (Ponce de León, 2001, p. 64).

Consecuencia jurídica de ello es el efecto directo reconocido en las normas secundarias andinas sobre los derechos nacionales, donde se habilita a los ciudadanos para solicitar a los jueces nacionales que en asuntos sometidos a su conocimiento apliquen la norma supranacional que les reconoce derechos y las cuales son directamente aplicables (Talavera, 2003, p. 72; Ponce de León, 2001, p. 61).


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LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO COMUNITARIO ANDINO EN LA PRÁCTICA: EL CASO COMCEL CONTRA ETB

Contextualización del caso

En 1998 la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. (en adelante ETB) suscribió una serie de contratos para el acceso, uso e interconexión de la red móvil celular y la red de telefonía pública fija con COMCEL3; estos contratos se sujetaron a la regulación vigente.

Para dicha fecha, por cada minuto de llamada que saliera de una línea de ETB a un celular COMCEL, la empresa ETB debía pagarle cerca de 65 pesos. En 2001 la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRT), ente encargado de regular el sector, profirió la Resolución 463 de 2001 por medio de la cual estableció nuevas opciones de cobro; con lo cual el cargo podía llegar a los 253 pesos. Una vez proferida la nueva reglamentación COMCEL le solicitó a ETB un mayor valor por el acceso, uso e interconexión de la red móvil, mientras que la ETB exigió respetar las clausulas establecidas contractualmente.

En razón de este desacuerdo, el 15 de diciembre de 2006, los tribunales de arbitramento que fueron conformados para solucionar el conflicto accedieron a las pretensiones de COMCEL declarando que la ETB debía pagar el cargo de acceso máximo por minuto4. En contra de esta decisión la ETB interpuso el recurso extraordinario de anulación el cual, mediante providencia de 27 de marzo de 2008 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, fue declarado infundado bajo el argumento de que no fueron acreditadas dentro del proceso las causales de anulación.

El recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Una vez agotados los recursos en el orden interno, la ETB presentó una acción de incumplimiento en contra de la República de Colombia ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina argumentando que los tribunales de arbitramento habían omitido dar aplicación a las normas andinas relacionadas con los conflictos de interconexión. Según esta normativa los tribunales de arbitramento no eran competentes para conocer de los conflictos de interconexión, toda vez que dicha competencia era exclusiva de la autoridad de telecomunicaciones de cada país. La ETB indicó, además, que el Consejo de Estado había omitido solicitar la respectiva interpretación prejudicial en el trámite del recurso extraordinario de anulación; motivo por el cual se violaba la reglamentación comunitaria.

3 Los contratos también fueron suscritos con las empresas Occidente y Caribe Celular S.A., OCCEL y Caribe Celular S.A., CELCARIBE, las cuales fueron absorbidas por COMCEL.4 Las sumas económicas que los tres tribunales arbitrales condenaron a pagar a ETB fueron: $32’021.416.748 a COMCEL, $38’033.759.715 a OCCEL y $17’108.441.548 a CELCARIBE.



En la contestación de la demanda el Estado colombiano por conducto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo señaló al respecto que no existía una norma originaria o derivada de la Comunidad Andina que estableciera que el arbitramento era una competencia transferida del orden nacional al comunitario, razón por la cual no había motivo para interpretar el conflicto a la luz de las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

Bajo esta carga argumental el Tribunal de Justicia profirió su sentencia el 26 de agosto de 2011, donde le dio la razón a ETB bajo el argumento de que las temáticas de interconexión

constituyen normas supranacionales, de efecto directo y aplicación inmediata que prevalecen sobre cualquier otra normativa nacional, razón por la cual dichas normas debieron aplicarse por el Tribunal Arbitral para la resolución de fondo del proceso interno, solicitando la interpretación prejudicial al Tribunal Comunitario. (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sentencia de 26 de agosto de 2011, proceso 03-AI-2010)

Por lo que el Tribunal señaló que el Consejo de Estado debió comportarse como un juez comunitario y velar por la validez y la eficacia del ordenamiento jurídico andino; motivo por el cual solicitó que se tomaran las medidas que fueran necesarias para remediar la situación.

Posteriormente, el Tribunal de Justicia mediante decisión aclaratoria de 15 de noviembre de 2011 solicitada por el Estado colombiano precisó que el Consejo de Estado debía: (i) dejar sin efecto las providencias que resolvieron el recurso de anulación; (ii) solicitar la interpretación prejudicial consultando si los tribunales arbitrales tienen la obligación de solicitar la interpretación prejudicial en los asuntos sometidos a su competencia y que se relacionen con la normativa comunitaria y (iii) aplicar la sentencia del Tribunal de Justicia tomando sus pautas rectoras como interpretación prejudicial. Adicionalmente, señaló que de acuerdo con el artículo 111 del Estatuto del Tribunal, los países miembros que incumplan la normativa comunitaria se encuentran obligados a adoptar dentro de los noventa días siguientes a la notificación de la sentencia todas las medidas que se estimen convenientes para el adecuado cumplimiento de lo solicitado.

Con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado la Sala Plena del Consejo de Estado mediante providencias de 9 de febrero, 19 de abril y 30 de mayo de 2012, decidió realizar una serie de actuaciones previas e incorporar todos los documentos dentro del proceso con el fin de contar con mayor información para decidir; toda vez que no existe un procedimiento que determine la forma en cómo deben cumplirse las decisiones adoptadas por el tribunal comunitario.

Debido a que había transcurrido el tiempo para acreditar el cumplimiento de lo ordenado, el 18 de julio de 2012, el Tribunal de Justicia profirió una nueva decisión


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donde formuló el cargo de incumplimiento contra la República de Colombia y concluyó que para dar cumplimiento a lo ordenado el Consejo de Estado debía (i) “declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que surgió la obligación para el Consejo de Estado de solicitar la interpretación prejudicial”;(ii) tomar la sentencia de 26 de agosto de 2011 como la interpretación prejudicial que fija el sentido y alcance del proceso y (iii) “anular los laudos arbitrales y, como efecto, devolver el asunto al Tribunal de Arbitramento que debió solicitar la consulta prejudicial, para que, de conformidad con los mecanismos procesales aplicables subsane su omisión y emita un nuevo laudo, acogiendo, para tal fin, la providencia que expida en su momento el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.

Así, el 9 de agosto del 2012, el Consejo de Estado mediantes tres providencias decidió dejar sin efectos las dos sentencias de 27 de marzo de 2008 y la de 21 de mayo de 2008 que declararon infundado el recurso extraordinario de anulación y en su lugar declaró la nulidad de los laudos arbitrales proferidos el 15 de diciembre de 2006, ordenando a COMCEL a devolver las sumas pagadas por la ETB como consecuencia de las condenas falladas por los tribunales de arbitramento.

El inicio de nuevas controversias

Frente a la nueva decisión proferida por el Consejo de Estado COMCEL formuló varias solicitudes de adición, aclaración, complementación y enmienda, en las cuales básicamente señaló que la sentencia del Tribunal de Justicia no podía obligarlo por cuanto no había participado del proceso que origino la controversia; asimismo, señaló que al no ser una autoridad pública, la sentencia proferida en el marco del procedimiento de incumplimiento tan solo vinculaba al Consejo de Estado que era la entidad judicial que no había solicitado la interpretación prejudicial.

De forma paralela, COMCEL interpuso una acción de tutela alegando la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia señalando que no contaba con un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de 9 de agosto de 2012. En respuesta el Consejo de Estado, mediante providencia de 28 de febrero de 2013, negó el amparo solicitado al considerar que la sociedad tutelante no logró probar la existencia de un perjuicio irremediable o un riesgo grave e inminente.

Por su parte, en marzo de 2013, la ETB inició un proceso ejecutivo contra COMCEL solicitándole la devolución del dinero que había pagado en su debido momento. Frente a esta situación COMCEL constituyó una garantía por 300 mil millones de pesos para evitar el embargo de sus activos y demostrar judicialmente que la orden del Consejo de Estado consiste en reiniciar los procedimientos arbitrales.



Así, se constituyeron, nuevamente, tres tribunales arbitrales relacionados con esta controversia. El primer tribunal, el 14 de octubre de 2014, luego de revisar la normativa comunitaria y la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia, se declaró incompetente para resolver el conflicto y trasladó el caso a la Comisión de Regulación de Comunicaciones. El segundo tribunal, por su parte, profirió su laudo el 23 de octubre de 2014 en el cual no solo se declaró competente para conocer del asunto sino que ordenó a ETB pagarle a COMCEL una cifra equivalente a 53437 millones de pesos. El tercer tribunal de arbitramento, aún no ha resuelto el conflicto.

En este sentido lo más probable es que respecto al segundo laudo arbitral la ETB solicite su nulidad, lo que llevaría a que el Consejo de Estado tenga que requerir una interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia para resolver la situación. Así, aunque las tensiones entre el derecho comunitario y la legislación interna colombiana parecieran ser irreconciliables, lo verdaderamente válido de este proceso consiste en la armonización a través del sistema judicial de la normativa comunitaria respecto de la legislación nacional.

La efectividad del sistema de derecho comunitario a través de sus principios

Como se puede observar, la solución de la controversia COMCEL contra ETB necesariamente gira en torno a los principios de primacía y eficacia directa del derecho comunitario andino. Así pues, si no se predicara que el derecho comunitario andino tiene primacía sobre la legislación interna del Estado colombiano no podría generarse la necesaria armonía entre los sistemas jurídicos; lo cual redundaría en la falta de confianza, la carencia de una tutela judicial efectiva y la ausencia de certidumbre de la normativa común.

No obstante, como se aprecia en el caso bajo estudio, el Consejo de Estado y, en general, las autoridades judiciales, han venido reconociendo a través de situaciones de carácter conflictivo que en las situaciones donde entran en pugna el derecho interno con el común debe prevalecer el segundo en razón a los compromisos internacionales que ha asumido el Estado y a la ausencia de competencia por parte de los organismos nacionales para regular una materia que fue transferida a la organización supranacional.

Del mismo modo, la aplicación del principio de eficacia directa del derecho comunitario permite que los particulares tengan la posibilidad de solicitarle a las autoridades judiciales que asuman la defensa del sistema de derecho común al mismo tiempo que la inobservancia de esta faceta conlleva a que los afectados tengan la posibilidad de hacer uso de los instrumentos y procedimientos para que se declare su incumplimiento.


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En otras palabras, los principios de primacía y eficacia directa se interrelacionan de manera directa e intrínseca para permitir que el derecho comunitario andino tenga la efectividad que requiere la armonización de diferentes sistemas jurídicos. Por tanto, las controversias que se susciten no deben verse como situaciones problemáticas para la construcción de un sistema de derecho común sino como una oportunidad para poner a prueba la construcción dogmática y jurídica que encierra el derecho de la integración.

CONCLUSIONES

El derecho comunitario y los principios que lo desarrollan como el principio de primacía y eficacia directa no generan de manera directa o indirecta un obstáculo a la integración sino que, por el contrario, permiten la posibilidad de establecer competencias claras que evitan la colisión de normas entre los ordenamientos jurídicos interno y comunitario (Insignares, 2007, p. 304). A pesar de lo anterior, “la primacía del Derecho Comunitario, admitida sin reserva por todos los Estados miembros, no impide que al relacionar el derecho comunitario con el interno se produzcan tensiones” (Iglesias, 1995, p. 171).

Estas tenciones, que son normales mientras se armonizan los respectivos ordenamientos, en todo caso, deberán ser resueltas a favor de la jurisdicción comunitaria dado su carácter prevalente sobre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros quienes voluntariamente cedieron sus competencias. Así, si un Estado miembro decide asumir una serie de medidas unilaterales, la única forma de asegurar la confianza que dio lugar a la creación de la organización y evitar menoscabar los cimientos de la comunidad será darle alcance a la norma comunitaria sobre la norma interna (Louis, 1995, p. 156; Mangas y Liñan, 2011, p. 115).

Por lo que se establece que:

el ordenamiento jurídico producto del poder normativo de las instituciones propias de las organizaciones internacionales de integración es supremo ante las normas de los Estados miembros. En consecuencia, ante un conflicto entre dos normas, una interna y otra comunitaria, se deberá darle preeminencia a esta última. Esto se debe a que la jurisprudencia de los tribunales de las organizaciones internacionales de integración ha afirmado que las actuaciones, materializadas en normas, imputables a uno de los Estados miembros no pueden obstaculizar la efectividad de las normas comunitarias, puesto que si pudieran hacerlo sería difícil o imposible lograr los fines para los que estableció la organización. (Montoya, 2009, p. 10)

En ese orden de ideas, de conformidad con lo anterior, la primacía aparece como una consecuencia de la necesidad de integración; esto con el fin de ahondar



sus vínculos comerciales, económicos, políticos y sociales. De forma tal que la importancia de esta prerrogativa es enorme en el progreso del sistema jurídico de la comunidad, toda vez que permite que las diferentes jurisdicciones puedan superar de manera adecuada las dificultades del proceso adaptación y armonización entre el derecho comunitario y el de los Estados miembros (Dromi, 1995, p. 161).

Del mismo modo el principio de efecto directo supone básicamente la aptitud de las normas comunitarias para crear, sin necesidad de ningún complemento normativo de derecho interno, situaciones jurídicas subjetivas (Figueroa, 1998, p. 391). En este sentido, la norma comunitaria es susceptible de crear por ella misma derechos y obligaciones para los particulares (Sobrino, 2002, p. 130).

Por tanto, “en combinación con el principio de supremacía, el efecto directo comporta la inaplicación de oficio por parte de las jurisdicciones nacionales de toda norma interna que resulte contraria” (Figueroa, 1998, p. 391). Así, los destinatarios de la norma comunitaria no solo son los Estados sino también los particulares quienes pueden invocarlo ante sus jurisdicciones con el propósito de que se le aplique sobre su legislación interna.

En definitiva, las disposiciones del derecho comunitario son fuente inmediata de derechos y obligaciones para todos aquellos a quienes afectan ya se trate de Estados miembros o de particulares que son parte en las relaciones jurídicas sometidas al derecho comunitario. Así pues, cuando el juez, en el marco de su competencia, tiene conocimiento de un asunto en el cual se encuentran en pugna normas de derecho interno y comunitarias, debe examinar el proceso a luz de los principios que estructuran el sistema y se verá obligado a salvaguardar los derechos conferidos a los particulares por el derecho comunitario (Torres et al., 2006, p. 36).


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Recibido el 16 de octubre de 2014Aprobado el 24 de noviembre de 2014

DISPUTA Y CONFLICTO

CULTURAL EN EL ESPACIO JUDICIAL:

EL CASO DE UNA MUJER INDÍGENA

mylene valenzuela reyes*Universidad de Chile

* Académica-Docente de la Universidad Central de Chile. Directora de la Clínica Jurídica de la Universidad Central de Chile. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Magíster en Derechos Fundamentales de la Universidad Carlos III de Madrid, España. E-mail: [email protected].

ISSN 1794-2918

RESUMEN

El proceso de integración americana enfrenta los desafíos de conciliar la globalización, los localismos y los derechos específicos de diversos grupos que han emergido como sujetos internacionales tales como los pueblos indígenas y las mujeres. Esto impone a los Estados un conjunto de obligaciones dirigidas a proteger contra las violaciones de los derechos humanos en especial a la función judicial que debe poner en ejercicio los estándares de derechos, normas y principios jurídicos garantizando “las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna”1, En el caso de Gabriela Blas, una pastora aymara castigada por el sistema penal chileno, se evidenció la disputa y conflicto entre “la tradición jurídica occidental” y “la nueva dogmática jurídica” del ius americano por el respeto a las diferencias. El Estado faltando a su deber de debida diligencia

1 Ver Sección 1, Finalidad. Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (2008).

y cuidado ignoró las construcciones internacionales en torno al género e interculturalidad, ambas recepcionadas en la dogmática y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como expresiones de un Estado democrático y culturalmente diverso; exigencias de una verdadera integración.

PALAbRAS CLAvE: integración, diversidad, mujer indígena, jurisprudencia.


Disputa y conflicto cultural en el espacio judicial: el caso de una mujer indígena


DISPUTES AND CULTURAL CONFLICT IN THE JUDICIAL ARENA: THE CASE OF AN INDIGENOUS WOMAN

ABSTRACT

The integration process in America faces the challenges of reconciling globalization, localisms and the specific rights of diverse groups emerging as international subjects, such as indigenous peoples and women. This imposes on States a set of obligations designed to protect against violation of human rights, especially from a legal standpoint which should put in exercise the standards of rights, norms and legal principles thus guaranteeing “the effective access to justice of people in vulnerability condition without discrimination”. In The case of Gabriela Blas, an Aymaran pastor convicted by the Chilean criminal system, the dispute and conflict between the “Western legal tradition” and “the new legal dogma” of an American ius for respect for difference was evident. The State, failing in its duty of due diligence and care, ignored the international constructs around gender and interculturality, both accepted into the dogma and jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights as expressions of a democratic and culturally diverse State, minimum demands for a true integration.

KEy wORDS: integration, diversity, indigenous woman, jurisprudence.

Mylene Valenzuela Reyes

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INTRODUCCIÓN

La exclusión social2 y política, la dominación histórica de mujeres e indígenas es un hecho incuestionable3 de carácter estructural y multidimensional que no puede ser soslayado en los idearios de la integración. Implica asumir una nueva dogmática jurídica que reconozca la pluralidad de derechos existentes valorando las diferencias e identidades propias, que sea capaz de conjugar los desafíos de la globalización y el respeto a los localismos, poniendo fin al paradigma legalista estatalista y territorialista (Pampillo, 2012, p. 124)4. El ius americano debe tener presente la existencia de categorías sociales y jurídicas de ordenamientos y prácticas nacionales y locales que riñen con los principios de igualdad y no discriminación, afectando a las personas más vulnerabilizadas de la sociedad y asentándose a través de prejuicios y estereotipos. Así, sobre “la mujer” recaen concepciones patriarcales y estereotipos de género, en “lo indígena” la exclusión y discriminación es consecuencia de las políticas hegemónicas fruto de la racionalidad occidental europea cuyos pensadores y teóricos conscientes de los patrones de dominación sustentaron como Locke que América era “una tierra desocupada”; mientras que Kant, representativo del humanismo europeo, desarrolló lo que podría ser la teoría más sistemática de la raza y la jerarquía racial anterior al siglo XIX; visión que a juicio de McCarthy (2005) aún persiste en “las políticas raciales e instituciones políticas de toda la era moderna como herencia de siglos de opresión” (p. 11)5.

De esta forma los principios fundantes del derecho y la cultura occidental se impusieron a las sociedades indígenas de América a través de incursiones militares donde las mujeres eran botines de guerra; sacrificadas, como indica Rabinovich (2006, p. 224), ante el poder del vencedor. La sujeción traumática de los primeros habitantes operó imbricadamente desde lo social y lo jurídico, discriminación de facto y de jure que se vio reforzada y justificada por los prejuicios de una sociedad ‘blanca’ vencedora que estereotipó a los indígenas y a su cultura como algo inferior, sinónimo de retraso, obstáculo a la civilización y progreso6, cuestión que hasta estos días impera como justificación de megaproyectos instalados en territorios indígenas; visión que fue asumida e institucionalizada en las políticas

2 Ver definición de exclusión social en Tezanos (2001, p. 77).3 Para ampliar este tema ver a Stavenhagen (2003).4 Este autor advierte que los procesos de integración ponen en entredicho los paradigmas de la codificación nacionalista del siglo XIX y del positivismo legalista del siglo XX siendo sustituidos por un orden jurídico plural donde se entrecruzan a la manera de redes horizontales colaborativas normas, reglas, principios supranacionales, internacionales, estatales, intraestatales, los cuales conforman una nueva dogmática jurídica.5 Como señala este autor, desde la década de los sesenta, la raza recobró una relevancia significativa en el campo de las ciencias sociales. En la filosofía política el proceso apenas comienza a pesar de que las evidencias del racismo han teñido los discursos, las prácticas y “las instituciones políticas a lo largo de toda la era moderna y que las políticas raciales persisten aún hoy como herencia de siglos de opresión” (McCarthy, 2005, p. 11).6 Prueba de ello es lo consignado en el Decreto con Fuerza de Ley 266 de 20 de mayo de 1931, que señala en uno de sus considerando: “el ideal que en esta materia debe perseguirse es el de someter a los indígenas al régimen legal que impera en el resto del país, única manera de incorporarlos plenamente a la civilización y de obtener que las tierras que ocupan gocen de los beneficios del crédito y sean debidamente trabajadas y cultivadas”.



oficiales del Estado e incluso en instrumentos internacionales específicos sobre derechos indígenas, que llegaron a suponer que los pueblos indígenas y tribales eran sociedades temporarias destinadas a desaparecer con la ‘modernidad’7.

Al contrario de estas posturas existen intentos por recuperar la razonabilidad y devolver al derecho su potencial de oposición y emancipación: nos referimos a los movimientos feministas e indígenas dirigidos a lograr la igualdad substancial entre los sexos8, proscribir la discriminación en todas sus formas9, garantizar la diversidad en su dimensión colectiva e individual, cuestionando el etnocentrismo cultural y jurídico del Estado y la idea de Nación única, reconociendo la existencia de una ciudadanía multicultural10.

Con base en ello los proyectos existentes y las iniciativas futuras de consolidación de integración deberían incorporar la perspectiva de género y el enfoque cultural en las políticas, acuerdos y normas que impulsan, al igual que en sus estructuras de funcionamiento. En este sentido se destaca el tratado creado por la UNASUR, que incluye entre sus objetivos específicos (artículo 3, letra ‘o’) “la promoción de la diversidad cultural, las expresiones de la memoria, conocimientos y saberes de los pueblos de la región, para el fortalecimiento de sus identidades” (UNASUR, 2008).

En este contexto es indispensable recordar que el marco jurídico común de actuación de la región se encuentra dado por los derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha jugado un rol central en la evolución de los derechos de las mujeres e indígenas, irrumpiendo de manera significativa en el orden dogmático positivista y estableciendo, por ejemplo, que los derechos humanos conllevan a obligaciones erga omnes que se deben cumplir bajo toda circunstancia y respecto a toda persona11 reconociendo a la vez la ancestralidad de las tierras indígenas12, el derecho a la consulta como derecho fundamental y aplicando las teorías de género en sus fallos. Criterios que deberían ser adoptados por los jueces en el orden nacional y local, que tienen el deber de ejercer un control de convencionalidad, a través del cual deben hacer prevalecer tanto las normas de la Convención Americana sobre el derecho interno como la interpretación que de la misma ha hecho la propia Corte.

7 Nos referimos al Convenio 107 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo de 1957, revisado y sustituido por el Convenio 169 de la OIT; como reflejo de las tesis desarrollistas de la época llevó al Consejo de Administración de la OIT, a través de una Comisión de Expertos, a concluir que el “enfoque integracionista del Convenio estaba obsoleto y que su aplicación era prejudicial en el mundo moderno”.8 Véase el trabajo de Facio Alda (2009).9 Consultar la definición contenida en el artículo 1º de la Convención sobre todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW).10 Véase el trabajo reciente de Kymlicka (2009) y de Sousa Santos (2009).11 Consultar Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso masacre de Mapiripán contra Colombia (2005).12 Sobre el tema de la ancestralidad de las tierras indígenas ver las sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua (2001) y caso comunidad indígena Yakye Axa contra Paraguay (2005).


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CONFLICTO Y ANTAGONISMO DE DOS CULTURAS: EL CASO DE GABRIELA BLAS

En el espacio judicial indefectiblemente se enfrentan las visiones y paradigmas de la “tradición jurídica occidental” caracterizada por un positivismo formalista y “la nueva dogmática jurídica” que reconoce los derechos de la diversidad como una expresión del pluralismo cultural y jurídico en un contexto de globalización de los derechos y resurgimiento de las reivindicaciones localistas.

Los tribunales de justicia, componente estructural del derecho, son los llamados a dirimir conflictos individuales y colectivos; algunos de ellos de gran impacto social, conflictos estructurales o socialmente extendidos, entre los cuales se encuentran los proyectos libertarios de las mujeres y de los pueblos indígenas. Lo anterior ha llevado en la última década a volver la mirada hacia lo que de Sousa Santos (2009, p. 492-505) ha denominado como la judicialización de la política o expansión del poder judicial y a identificarlos como un elemento esencial de la democracia participativa.

Las discusiones y alcances antemencionados quedan de manifiesto en un caso penal que afectó a Gabriela Blas Blas, pastora de origen aymara. A partir del examen de la sentencia del segundo juicio del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica13 se reflexionará fundamentalmente en las visiones imperantes en los principales actores intervinientes; en un juicio en torno al género, la cultura, la discriminación y el rol de la judicatura.

El interés en este caso surge luego de la lectura de dos periódicos de circulación nacional que difundían el indulto presidencial concedido a Gabriela. El primero de ellos tenía como titular, en letras destacadas, “Gabriela Blas inicia su proceso de reinserción social tras casi cinco años de cárcel”; a reglón seguido se consignaba: “pastora aimara indultada ya tiene trabajo de jornada completa en una empresa de aseo”. Luego señalaba: “la mujer realiza limpieza en oficinas luego de ser contratada por una firma privada, tras una gestión del Sernam14 y la Gobernación de Arica. Gana sobre el salario mínimo y aspira a dedicarse a los tejidos en el futuro”15.

Entretanto el segundo medio de comunicación reseñaba lo siguiente:

“Me siento feliz”. Fue la frase que pronunció en voz baja Gabriela Blas (29), pastora aimara que recibió un indulto presidencial y luego uno general, lo que le permitió salir en libertad ayer de la Cárcel de Acha, tras cinco años de presidio por

13 Nos referimos a la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica de fecha 11 de octubre de 2010.14 Servicio Nacional de la Mujer.15 Diario El Mercurio (2012).



abandono de su hijo Eloy, de tres años, en la estancia Caicone, a 240 kilómetros de Arica, en 2007. El menor murió16.

Estos textos sugieren que las autoridades políticas habrían concedido de manera altruista a una pastora su libertad y la oportunidad de lograr su reinserción social17. Esto último debido al nuevo trabajo a tiempo completo en una empresa de servicios de aseo con un salario mayor al mínimo legal, cambiándole la suerte y convirtiéndose en el futuro en una microempresaria de los tejidos; todo ello, a pesar de la muerte de un menor.

Antecedentes generales del caso

Desde nuestra propia visión, y a partir de lo narrado en el proceso, podemos extraer los siguientes hechos: el día 18 de julio de 2007 Gabriela Blas Blas realizaba sus labores de pastoreo en las cercanías de la estancia Caicone, sector altiplánico, trabajaba por cuenta ajena, recibía por ello $3000 pesos al día, va en busca de dos animales que se alejan, su pérdida significaría la devolución de $24000018. Antes de partir extiende el aguayo y deja a su hijo de 3 años abrigado y seguro, cuando regresa no lo encuentra piensa que el niño se fue a su casa como lo había hecho en otras ocasiones y luego de su infructuosa búsqueda ese día hasta las 21:00 horas y en la mañana del día siguiente hasta el mediodía concurre a la tenencia policial en la que da diversas versiones de lo ocurrido y es detenida ilegalmente durante 6 días19, formalizada por el delito de abandono de menor en lugar solitario y como resultado la muerte, así queda en prisión preventiva durante 5 meses en condición de aislamiento. Es sometida y formalizada por la justicia penal. La sentencia del primer juicio oral (abril de 2010) determina que Gabriela del Carmen Blas Blas era culpable del delito de abandono (se la condena a 10 años) e inocente de los delitos de incesto y de obstrucción a la investigación20. Frente a estos resultados la defensa entabló un recurso de nulidad por infracción de garantías constitucionales y fundamentación insuficiente. La Corte Suprema remitió el recurso a la Corte de Arica, quien en agosto de 2010 anula parcialmente

16 Diario La Tercera (2012).17 Una versión más acabada de los hechos la podemos encontrar en CIPER, espacio de investigación periodística. Recuperado de http://ciperchile.cl/2012/06/01/la-historia-no-contada-de-la-pastora-aymara-condenada-por-extraviar-a-su-hijo/. Además, véase reportaje: http://cronicasperiodisticas.wordpress.com/2010/10/17/la-pastora-acorralada/.18 Este valor es equivalente a US$ 440.19 Testimonio de Juan Eduardo Alvarado Veliz, cabo primero de carabineros de dotación de la SIP, el cual afirmó que “la relación entre Carabineros y los lugareños es buena, pormenorizando que él es casado con una mujer aimara, por lo que su relación con la etnia es muy particular, se encuentra integrado a ella […] Reconoce que Gabriela se quedó en carabineros por 6 días, porque no tenía donde ir; no le comentó Gabriela que tuviera temor de ir donde su familia”. Sentencia (2010), parte V, punto I (8), relativa a prueba testimonial presentada por el Ministerio Público.20 La primera sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica se pronuncia el día 15 de abril de 2010. Se presenta recurso de nulidad ante la Corte Suprema, Sala Segunda, 19 de julio de 2010. Número de Recurso: 3295/2010. El Estado declara inadmisible el recurso de nulidad en cuanto al primer capítulo del art. 373 (a). Remite antecedentes a la Corte de Apelaciones de Arica para que se pronuncie respecto al segundo capítulo de dicha causal. La segunda sentencia del Tribunal Oral en lo Penal se pronuncia el día 10 de octubre del año 2010 (Resolución No. 24989).


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la sentencia. En un segundo juicio la acusada fue nuevamente condenada, esta vez a la pena de 12 años. Mientras estaba en prisión preventiva a la espera del juicio, su hija fue declarada susceptible de adopción (2008). Finalmente, en mayo de 2012, se le otorga un indulto particular habiendo cumplido 5 años de manera efectiva el castigo impuesto; posteriormente, por aplicación de la Ley 20.588, se le dio un indulto general que comenzó a aplicarse en junio de 2012.

Discriminación en el espacio judicial: reconstrucción de los hechos e ideologías en juego

La justicia no es neutra, así lo demuestran las posiciones tan encontradas e ideologizadas21 que se advierten en la lectura de las piezas del proceso del caso Blas. Al efecto, se pueden identificar dos visiones antagónicas de los hechos.La primera de ellas la llamaremos “visión del Estado”22 representada fundamentalmente por los sentenciadores, el Ministerio Público, los peritos y la policía; la otra la denominaremos “visión cultural” en manos de la Defensoría Penal Pública, la imputada y los peritos aymaras23. A partir de ellas se puede comprender

21 Ver al respecto las reflexiones de Del Percio (2010) sobre la ideología.22 Esta visión se manifiesta en el considerando 9° párrafo penúltimo de la sentencia del Segundo Juicio Oral: “conforme lo autoriza el artículo 297 del Código Procesal Penal, sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, permiten al tribunal establecer, más allá de toda duda razonable, el siguiente hecho: El día 18 de julio de 2007, la acusada se trasladó hasta la Estancia Caicone, ubicada a una distancia aproximada de 17 kilómetros del caserío de Alcérreca, en la Comuna de General Lagos, en el sector del altiplano, llevando consigo a su hijo de 3 años Domingo Blas Blas, el que se encontraba bajo su cuidado. En las circunstancias antes señaladas, en la posición de garante que la acusada detentaba respecto del menor Domingo Blas Blas, y entre los días 18 al 23 de julio de 2007, con pleno conocimiento de las relaciones que la ligaban con el menor y de las características geográficas y climáticas de la zona, de la cual la acusada es oriunda, abandonó a la víctima en los alrededores de Estancia Caicone, lugar donde no existen más pobladores, siendo las localidades de Alcérreca y Humapalca los centros poblados más próximos, sin velar por el cuidado del menor, ni por su alimentación o abrigo necesarios para su supervivencia, conociendo perfectamente las consecuencias que dicho abandono generaría en su hijo, esto es, que ocasionaría su muerte, siendo encontrado el cuerpo del menor el día 2 de diciembre de 2008 en el sector denominado Palcopampa, distante aproximadamente a 12 kilómetros del caserío Caicone. El menor Domingo Blas Blas falleció en una fecha cercana al día del abandono por su madre, producto de éste, siendo relevantes en este resultado mortal las condiciones climáticas, geográficas y de aislamiento de la zona donde ocurrió el abandono”.23 Haciendo uso de su derecho a guardar silencio Gabriela Blas no declaró en el juicio por lo que el testimonio de Inés Flores, facilitadora intercultural de la Defensoría Penal Pública, será considerado como el relato que ella hubiera hecho: “GBB, es una mujer aymara de 27 años, pastora […] ella tiene tres hijos: Ricardo, Domingo y Claudia; Explica, que por un patrón cultural se ve privada de oportunidad de estudiar cursando hasta 6to básico; vive hasta los 16 años en fondo Huaylas y Alcerreca, a esa edad sufre una agresión sexual, y queda embarazada, lo que le trae un conflicto, ella enfrenta un proceso penal en la ciudad, lo que fue un proceso fuerte, el niño nace con una deformación en las caderas por lo que requiere tratamiento, lo que lleva a Gabriela a entregar al niño a su hermano Víctor, ella apoya en un tiempo este cuidado, pero luego debe volver al Fondo a cuidar a su madre que está enferma, ella ayuda económicamente al niño y lo visita; el 2003 empieza a trabajar como ayudante de cocina en Zapahuira enamorándose de Eloy; luego nace su hija Claudia fruto de su relación con su hermano. En cuanto a los hechos, indica que Gabriela refiere que el 17 de julio, Cirilo Silvestre la va a buscar y le pide que efectué labores de pastoreo, ella hace los tramites necesario para dejar a su hijo con su madre y hermana, lo que no fue posible; pastorea hasta el 23, ese día salen a pastorear, aproximadamente a las 4 o 5 de la tarde, se da cuenta que se están quedando atrás dos animales, extiende el aguayo y deja a su hijo en un lugar seguro, cuando regresa no lo encuentra piensa que el niño se fue a la casa, lo busca a hasta las 9 de la noche, decide volver a la estancia, se levanta y empieza a buscarlo nuevamente de 8 a 12 del día, sigue las huellas que van a Tacora, y se va a Alcerrecea y se encuentra con su compadre Pedro Taucanea, quien le dice que avise a carabineros quedando detenida”. Sentencia (2010), análisis pericial II.3 de Inés Flores Huanca.



las diversas interpretaciones existentes. Así lo que para unos es extravió de un niño, para otros será abandono y negligencia24.

Para una visión sin los lentes del enfoque de género, una conducta será errática o mentirosa; mientras que para aquel que ve a través de ellos dicha conducta podrá ser explicada como sujeción, miedo, consecuencia de la violencia sexual y discriminación y no los deseos intencionados de obstruir a la justicia; una mirada con los lentes de la diversidad será capaz de comprender que la concepción sobre el hábitat es parte de la cosmovisión de un pueblo; por tal motivo un lugar como el altiplano no puede ser conceptualizado como un lugar abandonado, solitario o peligroso, concepción no indígena que nos recuerda a la teoría de la res nullius que permitió la apropiación de las tierras indígenas a los Estados latinoamericanos.

De lo analizado hasta ahora podemos afirmar que la visión que se impone es la consecuencia de la dominación de un sistema etnocéntrico que no es capaz de reconocer la existencia de ‘otros’ diferentes a él. Resulta muy clarificador lo expresado por de Sousa Santos (2009, p. 57), quien nos advierte que los hechos del caso son reconstruidos por la burocracia por medio de formas de comunicación y estrategias de toma de decisiones autoritarias a través de procedimientos regularizados y estándares normativos desconocidos, atemorizantes y ajenos para el común de los ciudadanos. En el caso de estudio, la burocracia no fue capaz de superar la mirada sobre “una imputada que abandonó a un niño de tres años en un lugar solitario” y ver a la persona, mujer, con una cosmovisión e historia propia, que a los 16 años fue violentada sexualmente teniendo como consecuencia el nacimiento de uno de sus tres hijos, así como la experiencia de un proceso penal como víctima de violación.

Consideraciones de género

El enfoque de género permite la observación y reflexión sobre las relaciones sociales y culturalmente construidas entre hombres y mujeres25. Este marco de análisis se ha incorporado tanto en las políticas públicas como en la justicia (justicia de género o género en la justicia) lo cual ha permitido sostener a la Comisión y a la Corte Interamericana ―en casos como María da Penha contra Brasil26, González y otras

24 Es significativo las conclusiones a que arribó la Corte de Apelaciones de Arica al anular el fallo en comentó en su considerando 8º. “Como puede apreciarse en el fallo impugnado, de las dos versiones en juego, a saber: el “abandono” sostenido por el ente acusador y el “extravío” afirmado por la acusada y su defensa, el tribunal ha optado por la primera y para ello sólo se ha tenido en consideración las impresiones que en su conciencia han dejado los dichos de los funcionarios policiales, respecto de la conducta mantenida por la imputada durante la pesquisa. Esa es la razón que se aporta para sustentar el juicio emitido y ella debe ser ahora controlada bajo los parámetros de la sana crítica, teniendo siempre en consideración la exigencia epistemológica contenida en el artículo 340, inciso 1°, del Código Procesal Penal, esto es, convicción más allá de toda duda razonable”.25 El género se refiere a las diferencias y relaciones construidas socialmente entre mujeres y hombres que varían por situación, contexto y tiempo. El enfoque de género facilita el entendimiento de otras variables interrelacionadas.26 Caso 12.051, 16 de abril de 2001. La CIDH emitió Informe final No. 54/01. No se remite a la Corte Interamericana.


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contra México (campo algodonero)27, penal Miguel Castro Castro contra Perú28― lo imprescindible que es realizar un análisis de género en las sentencias y diferenciar, por ejemplo, la gravedad de un determinado delito29 en razón de las especiales condiciones que tienen hombres y mujeres; así como velar para que las autoridades y agentes estatales se abstengan de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer como lo prescribe la Convención Belem do Pará30.

Tratándose de mujeres indígenas los jueces deben realizar el análisis de género reconociendo las diferencias culturales de cada pueblo como queda manifiesto en algunos fallos de la Corte Interamericana; todo ello, en consideración al rol y significación de la mujer en las culturas indígenas31.

En el caso de Gabriela el Tribunal no tuvo presente las consideraciones mencionadas ni los estándares de instrumentos internacionales, incluida las Reglas de Brasilia32. Por el contrario, de la lectura de las declaraciones consignadas por los intervinientes en el juicio, se puede advertir el perfil que se fue construyendo de la imputada con base en los siguientes estereotipos:

(a) madre anómala, errática y negligente: para los sentenciadores independientemente del origen étnico una madre no mantiene múltiples versiones cuando se ha perdido un hijo, no quería encontrarlo33.

(b) Sugestionable y mentirosa: por ello habría dado múltiples versiones, aun cuando considere que los hombres son superiores a las mujeres no explica la razón por la cual les miente a los funcionarios de carabineros.

27 Corte IDH, caso González y otras (“Campo algodonero”) contra México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009, serie C No. 205. 28 En este fallo, explícitamente el juez Cançado Trindade en su voto razonado expuso: “el presente caso no puede ser adecuadamente examinado sin un análisis de género. Recuérdese que, como paso inicial, la Convención de Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer CEDAW, por sus siglas en inglés (1979) avanzó una visión holística de la temática, abordando los derechos de la mujer en todas las áreas de la vida y en todas las situaciones (inclusive, agregaría yo a la luz del cas d’espèce, en la privación de la libertad); la Convención clama por la modificación de patrones socio-culturales de conducta (artículo 5), y destaca el principio de la igualdad y no discriminación, principio este que la Corte IDH ya determinó, en su Igualdad y No Discriminación trascendental Opinión Consultiva No. 18 (de 17/09/2003) sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, que pertenece al dominio del jus cogens (Párrs. 97-111)”. Caso Miguel Castro Castro contra Perú (Corte IDH, 2006, p. 17).29 En este caso se señaló que: “q) [n]o existe tortura que no tome en cuenta el género de la víctima. No existe […] tortura ‘neutral’ […]. Aún cuando una forma de tortura no sea ‘específica’ para la mujer […] sus efectos si tendrán especifi[ci]dades propias en la mujer”.30 “292. […] además de la protección que otorga el artículo 5 de la Convención Americana, es preciso señalar que el artículo 7 de la Convención de Belem do Pará señala expresamente que los Estados deben velar porque las autoridades y agentes estatales se abstengan de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer”. Caso Penal Miguel Castro Castro contra Perú (Corte IDH, 2006, párr. 292).31 Nos referimos a: Masacre Plan de Sánchez contra Guatemala (Corte IDH, 2004, párr. 49); Masacre de las Dos Erres contra Guatemala (Corte IDH, 2009, párr. 139); Rosendo Cantú contra México (Corte IDH, 2010, párr. 123); Masacres de Río Negro contra Guatemala (Corte IDH, 2012, párr. 139).32 Nos referimos especialmente a la Regla No. 8 relativa al ‘género’.33 La sentencia señala: “llama la atención que no presente alteración emocional en relación a sus hijos, ya lo esperable es que estuviera afectada emocionalmente, es poco empática, fría y cautelosa, su coeficiente intelectual es normal”.



(c) Poco empática, fría y cautelosa, pero de coeficiente intelectual normal34.

(e) De moralidad y sexualidad cuestionables35.

(f) Una persona integrada socialmente, no deprivada culturalmente, que sabía lo que hacía.

Consideraciones culturales

Uno de los desafíos que tiene que enfrentar la justicia regional es contar con una justicia que reconozca y valore la diversidad, lo que incluye el reconocimiento de los derechos propios y la profundización de las relaciones entre las diversas culturas que habitan América. La interculturalidad supone por lo menos tres principios: la igualdad36, la diversidad y la interacción positiva en un escenario donde la diferencia es una exigencia de la democracia producto de la “política del reconocimiento”37.

Desde el paraguas de los derechos humanos, y los avances dirigidos a evidenciar la interseccionalidad38 de estos, se pone de relieve la necesidad de reconocer las especificidades propias y los factores de desigualdad presentes en cada situación particular, ya sea a nivel individual y colectivo, desde una perspectiva estructural y política. Esto implica aspectos normativos de carácter imperativo para los Estados y sus agentes, poner en juego diversos instrumentos internacionales de carácter general y específico vinculados a las condiciones presentes en la situación concreta, por ejemplo: aquellas relativas al género, la raza, la edad, la cultura39.

34 Es importante resaltar que la primera sentencia del Juicio Oral consignó expresamente que: “conforme a estos dichos, estos sentenciadores pueden dar por acreditada una conducta anómala para una madre, independiente de su origen étnico, puesto que los propios peritos de la defensa, el Sr. Alejandro Supanta Cayo y la Sra. Inés Flores Huanca al referirse a las diversas conductas que dentro de la comunidad son aceptables, en nada difiere en este punto con cualquier otra cultura, esto es, el cuidado que una madre debe brindar a sus hijos” (considerando noveno).35 La segunda sentencia del TOP en referencia a las declaraciones de la perito forense del Servicio Médico legal que evaluó a Gabriela Blas (agosto, 2007) habría señalado: “tuvo tres hijos, el mayor Ricardo a quien entregó en tuición a su hermano Víctor; a Domingo, quien era hijo de un trabajador de Quiborax, al que veía una vez a la semana, hasta que la sorprendió pinchando con un boliviano y no la volvió a ver; posteriormente el año 2005, mientras trabajaba en la empacadora de Azapa, se embarazó y tuvo una niña la que quedó internada en Conin”. Punto V. II. Prueba pericial (4).36 Nos referimos a una igualdad de trato, basada en criterios de razonabilidad justificada, que haga posible la existencia de una igualdad real y no meramente formal. “No es el derecho a ser igual a los demás sino a ser tratado igual que los demás. Exige abandonar la igualdad como un algo abstracto por un concepto de generalidad concreta, que permite concluir con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos distintos. Con este concepto se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-530 de 1930 y C-079 de 1999).37 Término empleado por Taylor; Iris Young utiliza el de “ciudadanía diferenciada”. Estos autores y otros como Will Kymlicka, Ronald Dworkin, Joseph Raz, abogan por el reconocimiento político de las minorías culturales o nacionales.38 Cabe tener presente que este concepto lo introduce Kimberlé Crenshaw en la Conferencia Mundial contra el racismo en Sudáfrica (2007).39 Nos referimos a: Declaración sobre Diversidad Cultural de la UNESCO (2001); la Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (2003); Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966); la Convención de los Derechos del Niño (1989); el Convenio 169 de la OIT (1989) y la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas (2007).


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Por otra parte el reconocimiento de la diversidad supone aspectos factuales, “lo que es”, lo que se da en la realidad, en un determinado espacio y momento. Ambos elementos suponen la “promoción sistemática y gradual de espacios y procesos de interacción positiva que vayan generalizando relaciones de confianza, reconocimiento mutuo, comunicación efectiva, diálogo y debate, aprendizaje e intercambio, regulación pacífica del conflicto, cooperación y convivencia” (Observatorio de las Migraciones, 2007, p. 5).

En el caso de Gabriela Blas los elementos culturales se desconocieron para dar cabida a una supuesta neutralidad y objetividad científica40. De ahí que se soslayaran, por ejemplo, las concepciones propias de la cultura aymara relativas al espacio territorial41; normas tradicionales que establecen la posición que ocupa la mujer en la sociedad andina y el valor del trabajo. Por otro lado, el examen y pronunciamiento de la aplicación del Convenio 169 de la OIT no tuvo presente las orientaciones que ha entregado la Comisión de Expertos42 sobre el sentido y alcance de sus normas, no consultó la jurisprudencia y doctrina existente, no aplicó los instrumentos relativos a la diversidad cultural y el género. Lo que contravino las recomendaciones internacionales dirigidas a reconocer el derecho indígena, a tomar medidas en consulta con los pueblos indígenas, a fin de abrir los sistemas judiciales a los conceptos y costumbres jurídicas indígenas. En cambio, los sentenciadores señalaron que el artículo 8 del Convenio 169 de la OIT solo exigía considerar las costumbres mas no fallar conforme a ellas43. Como se ha sostenido estas afirmaciones contradicen las orientaciones mencionadas, al igual que las disposiciones del ius cogens (principios del derecho internacional perentorias) contenidas en la Declaración de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas las cuales remarcan los derechos colectivos de estos pueblo en especial a su libre determinación. En virtud de esto último, la definición de derecho consuetudinario

40 “Cabe relacionar con lo expuesto por Johnny Espinoza Soto, quien específicamente, dio cuenta que Gabriela Blas no está fuera de la cultura, que ella es una mujer inteligente, con estudios hasta sexto año básico, quien se desempeñó en diversos trabajos, pormenorizando que para llegar a esta conclusión utilizó test que entregan información de la persona en abstracto en forma independiente de la etnia, prescindiendo de la cultura de la persona periciada”. Vistos décimo tercero. Segunda Sentencia TOP, 2010.41 El fallo concibe al altiplano como un lugar solitario y riesgoso como queda claro en los siguientes términos del considerando undécimo de la sentencia: “riesgos los que obviamente existen en cualquier lugar solitario como lo es el altiplano chileno, pretender lo contrario en un lugar en el que no sólo existen accidentes geográficos, sino que además aves de rapiña y fauna como zorros y pumas”.42 En el caso del Convenio 169 de la OIT, el art. 22.43 En este sentido parece significativo las conclusiones que la sentencia extrae de la interpretación de las normas del Convenio 169 de la OIT relativas a la aplicación de la costumbre indígena en las que lejos de aplicar su espíritu hace aplicables las normas civiles para probar la costumbre, según la ley chilena. Al respecto la sentencia señala: “así las cosas el artículo 8 del Convenio 169 señala que al aplicar el derecho a los pueblos originarios deberán tomarse en consideración sus costumbres o derecho consuetudinario, pero no establece que se juzgará con base a esas costumbres, sino que se tomarán en consideración. Por otra parte, el derecho de la costumbre, es decir, aquel derecho que se integra en virtud de la repetición constante en el tiempo y en el espacio de determinadas prácticas, con la convicción que se está actuando en el cumplimiento de una obligación legal. Por tal motivo, para que se configure la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina son unánimes en exigir la concurrencia de dos elementos: 1) el objetivo integrado por la repetición de la misma conducta en forma inveterada (inveterata consuetudo) y otro subjetivo el que consiste en la convicción que se está actuando jurídicamente en concreto, por obligación (opinio juris)” Considerando décimo cuarto.



o derecho indígena debe ser realizada por los propios pueblos indígenas dado que ellos mismos son los que tienen el derecho de definir su propia identidad44, así como las instituciones jurídicas que le son propias entre ellas su derecho45.

Otra cuestión vital en materia de justicia penal indígena es la relativa al orden probatorio. En la justicia interamericana la amplitud de producción de pruebas permite reconstruir el complejo escenario de la discriminación y violencia que afecta a las mujeres46 e indígenas. Por su parte, en el juicio a Gabriela Blas la defensa no pudo traspasar las barreras culturales de los intervinientes. No fue capaz de probar la situación que viven las mujeres aymaras, la discriminación estructural que sufren en la sociedad chilena, su falta de acceso a la justicia, la violencia y discriminación múltiple que afectaba a Gabriela. Es más, los testimonios de los peritos y testigos de la defensa fueron descontextualizados por los sentenciadores con el fin de justificar la decisión adoptada47.

Un ejemplo de lo anterior fue lo periciado por Inés Flores, quien sostuvo durante todo el proceso que es un hecho que para las mujeres aymara la interrogación de un hombre “es una intimidación sicológica, porque ellas aprenden el respeto a los hombres, el hombre manda, a la mujer debe interrogarla otra mujer, por lo que una mujer al ser interrogada por un hombre debe asentir a lo que él dice”. Esto explicaría culturalmente las diversas versiones realizadas ante la policía, hombres, chilenos, representantes de la autoridad; todo ello, en un contexto de violencia sistemática sufrida durante toda su existencia48.

No obstante, lo anterior, la sentencia estima que, “esto no explicaría la razón por la que Gabriela Blas les miente a los funcionarios de carabineros que toman la

44 La Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas reconoce el derecho a determinar su propia identidad o pertenencia (art. 33.1, 8, 9, 5).45 La declaración citada reconoce a los indígenas derechos en una doble dimensión como personas individuales y como pueblo (art. 2, 8.2, 9, 14.2, 15.2, 16.1, 17.3, 21.1, 22.2, 24.1, 29.1, 46.3).46 Es notable los diversos antecedentes que ha utilizado la Corte Interamericana para fundamentar sus resoluciones en materias de género. Se recomienda el examen de la sentencia de la Corte IDH (2009), caso González y otras contra México (campo algodonero).47 La pericia de Inés Flores, señaló el considerando décimo tercero de la sentencia, “abarcó la competencia intercultural de Gabriela Blas, punto en que la defensa se esforzó por mostrar a la acusada como una mujer indígena totalmente fuera de la cultura “occidental”, quien dejó a su hijo mientras fue a buscar a los animales, ello conforme lo que debía hacer según sus patrones culturales aimaras, aserto que no se compadece con los dichos de Cirilo Silvestre y Isabel Flores, ambos pertenecientes a la cultura aimara […] El primero, que recalcó que de perdérsele animales a Gabriela nada le pasaría, no había sanción, expresando que primero está la familia que los animales y que a los niños no se les deja solos, expresando que se pueden perder y partir sin rumbo ni con la actitud de Fortunato Valencia, pastor aimara quien dejó solos a los animales que pastoreaba y fue a dar cuenta a los carabineros del hallazgo del cadáver del niño, expresando que lo hizo porque era algo importante […] y Alejandro Supanta explicó que se los dejaba en una lomita, para mirarlos y no perderlos de vista; de lo que se deduce que cuando Gabriela Blas Blas dejó a su hijo solo en un lugar solitario no estaba cumpliendo la costumbre aimara, más aún cuando se trataba de un niño de corta edad que era llevado por primera vez a pastorear”.48 Recordemos que ella es detenida ilegalmente durante varios días en el recinto policial, a lo que hay que añadir el trauma sufrido por la violación sexual y la violencia que sufrió en el contexto del proceso penal por este delito de parte del sistema de administración de justicia.


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denuncia, quienes no la obligaron a denunciar la desaparición de su hijo, sino que recogen su versión como víctima”49.

La exclusión, el maltrato institucionalizado y la falta de acceso a la justicia en la sociedad nacional, fue algo que se desconoció. Tampoco se indagó la posición de subordinación de Gabriela, integrante de una cultura donde no “es fácil hablar de derechos en contextos donde las mujeres han crecido bajo la idea de que no pueden tomar decisiones”50. A diferencia de ello las consideraciones culturales giraron en torno a determinar si Gabriela tenía o no “deprivación cultural”, condición que se pericia como elemento clave para determinar si era o no culpable. La centralidad en este caso no fue la existencia de factores culturales que explicaran la conducta de la imputada sino la integración a la cultura chilena manifestada en signos como haber sostenido relaciones con varios camioneros, interponer una demanda laboral, tener un carnet de salud o la utilización de toallas higiénicas51. A juicio nuestro estas aseveraciones simbolizan la desvaloración más patente de la condición de mujer indígena de Gabriela tanto por el contenido del mensaje como por la forma en que se presentan las argumentaciones y consideraciones fundantes del fallo.

49 Es muy significativo el siguiente párrafo: “otro punto, de interés para la defensa fue el de restarle validez a los dichos de Gabriela Blas a sus múltiples versiones, primeramente porque Gabriela Blas, sería sugestionable, y que por ello habría dado múltiples versiones, la cual según Inés Flores Huanca al ser interrogada por varones, sufrió una agresión, lo que la haría asentir a cualquier cosa que le dijera una persona del sexo masculino, puesto que para ella los hombres son superiores a las mujeres, dichos que no explican la razón por la que Gabriela Blas les miente a los funcionarios de carabineros que toman la denuncia, quienes no la obligaron a denunciar la desaparición de su hijo, sino que recogen su versión como víctima”. Considerando décimo tercero. Sentencia Tribunal Oral en lo Penal, 2010.50 Ellas sienten que “están bajo la vigilancia de sus hombres, y subordinadas a sus deseos y los de sus familias; eso es lo que revelan las historias que las mujeres cuentan cuando se sienten en confianza y con ganas de compartir. Más aún cuando el contexto comunitario refuerza esos valores en aras de un discurso de la armonía, que para muchas mujeres significa tener que aceptar los roles previstos, y para muchas otras se trata simplemente de costumbres que van de sí y no se cuestionan. Es también cierto que hay muchas otras esferas de la vida donde las mujeres juegan un rol fundamental en el espacio comunitario y familiar; sea en su papel de parteras, de matronas, de curanderas, de sabias, y acompañando a su pareja en las distintas actividades rituales colectivas y familiares. Sin duda estos papeles son centrales para valorar a las mujeres, y deben de contemplarse para evitar construir una visión sesgada de los roles de género en comunidad” (Sieder y Sierra, 2011, p. 16).51 Se colige esto en el siguiente párrafo: “dichos que hay que relacionar con lo expuesto por la siquiatra Claudia Valenzuela quien al realizar una pericia a la acusada, expresó que ella está orientada en tiempo y espacio, agregando algunos datos de la vida de Gabriela Blas, que dan cuenta de su relación con el medio, tales como, que trabajó en una empacadora de tomates en Azapa, donde estuvo 9 meses, también que se desempeñó en un restaurante en Zapahuira, donde sostuvo relaciones de pareja con los camioneros que pasaban por el restaurante como Eloy García; (el cual reconoció la existencia de esta relación al carabinero Troncoso), que Gabriela formuló un reclamo por el no pago de cotizaciones en el Juzgado del trabajo donde demandó a su ex empleadora, tramites que no podría haber efectuado una persona con deprivación cultural, punto que analizó especialmente el perito Espinoza Soto, recalcando que este no es el caso de Gabriela; en este mismo sentido, el Comisario Juan Carrasco dio cuenta que pidió cooperación a un sicólogo institucional para entender lo que Gabriela percibía y se analizó su estado de sociabilización, por su parte, Ángel Parraguez dio cuenta que estuvo en el interior de la vivienda que ocupaba Gabriela Blas, observando prendas femeninas y documentación en el lugar, tales como toallas higiénicas y su carnet de Fonasa, especie y documentos no propios para quien se dice sufrir de deprivación cultural, de tal entidad que no pudo representarse que el hecho de dejar solo a un niño en un lugar solitario, que ella bien conocía podría acarrearle la muerte, la misma que efectúa la denuncia 28 horas después de la desaparición del niño y no lo hizo en la localidad policial más próxima”.



ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

A partir de la reconstrucción de los hechos se puede sostener que el discurso jurídico operó como una ideología excluyente, un acto comunicativo de dominación a través del cual se determinó la culpabilidad de una mujer perteneciente a una cultura cuya comprensión de la vida, del tiempo, espacialidad, relaciones de autoridad, percepción de sí misma, son andinos de origen aymara. Por el contrario el ejercicio del poder se asentó sobre una supuesta universalidad de valores y modelos identitarios occidentales desde los cuales se juzgó, se moralizó y se castigó a una mujer cuyo perfil se fue construyendo en el transcurso del proceso y que resultó fundamental a la hora de ser juzgada.

Por otra parte, Chile no cuenta con estudios o investigaciones sobre derecho propio indígena. Otra cuestión importante que cabe plantearse en los juicios en los que participan los indígenas son los instrumentos que se utilizan para realizar pericias, la calidad de los peritos que las efectúan no tienen la experticie cultural y no cuentan con los instrumentos o herramientas científicas específicas que puedan traducir desde la cultura indígena ―en este caso aymara― los hechos del caso.

Los peritos deben contar con la especialización y conocimientos que los autoricen a emitir informes de casos ―como el analizado donde estaba en juego la libertad de una mujer, indígena, objeto de maltrato infantil, explotación y abuso sexual de manera reiterada―. En este ámbito los peritajes culturales son altamente complejos, ya que de lo que se trata es de traducir al tribunal otra cultura. De ahí que en países como Guatemala los operadores de justicia cuentan con normas y orientaciones de actuación fundadas en el reconocimiento de la diversidad y pluralismo cultural, lo cual “permite proveer datos importantes del contexto social en que se desenvuelve el caso y aporta las pruebas sobre un hecho o conducta que proviene de parámetros culturales distintos”52; lo que no aconteció en el caso objeto de estudio53.

También podemos sostener que no operaron las normas deontológicas y prohibiciones para los peritos, testigos y demás personas que intervienen en los juicios, de abstenerse de proferir juicios o deslizar comentarios que afecten la vida

52 Ver Guía sobre peritajes culturales del Instituto de la Defensa Penal Pública de Guatemala.53 “Al contra examen, reitera los delitos ya señalados, rectifica que el informe señalaba obstrucción a la investigación; ella llegó como imputada […] reconoce que intentó aplicar los test proyectivos que señala el defensor; afirmó que no tiene cursos de post grado sobre dichos test; reconoce que la periciada se manifestó sin ansiedad, pero en su conclusión aparece que tiene ansiedad encubierta, lo que explica por cuanto la ansiedad no era observable; los dibujos no fueron incorporados en el informe, ni la conclusión sujeta a un par evaluador; reconoce que Gabriela es una mujer indígena; que él no posee estudios de multiculturalidad; la sugestividad puede venir de estructuras internas, para él la sugestividad se relaciona con la posibilidad de ser influenciado por terceros a cambiar una opinión sin posibilidad de elegir; no podría responder si los factores culturales inciden en la sugestionalidad, no es antropólogo, no ha estudiado el tema; el test de veracidad de relato a su entender no tiene valor en adultos, además él no solicita diligencias cumple un cometido; reconoce que en el no consigno la lectura de derechos en el peritaje”. Declaración del psicólogo que evaluó la personalidad y capacidad intelectual de Gabriela del Carmen Blas en el contexto de un delito de obstrucción a la justicia.


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privada o el bienestar psicológico de las personas sobre las cuales deponen o perician tal como lo ha prescrito el Estatuto de Roma54. Todo esto nos trae a la palestra la reflexión en torno a la relación entre el derecho y la ciencia. De Sousa Santos (2009, p. 35) afirma que en ocasiones resulta sencillo pasar de la ciencia al derecho y viceversa dentro de las mismas instituciones, esto ha resultado pernicioso para las mujeres las cuales a menudo han sido ‘ubicadas’ en alguno o ambos ámbitos como “locas en el ático” o como ‘prostitutas’ bajo las mismas presuposiciones sexistas y de clase tanto de la ciencia como del derecho. Asimismo, se ha demostrado que “los privilegios profesionales derivados del conocimiento científico legitiman las decisiones en al cuales los juicios científicos se desplazan hasta convertirse en juicios normativos” (p. 36). De esta forma la racionalidad tecno-científica permite llenar las brechas de credibilidad otorgando fundamento a las propias ideologías.

Como advertimos el Estado a través de sus agentes omitieron deberes esenciales durante la investigación entre ellos: aplicar la exclusión de estándares internacionales contenidos en instrumentos específicos y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; enfoques y consideraciones de género, culturales y sociales que se encontraban presentes en el caso. No tuvieron presente, por ejemplo, la violencia sufrida durante la búsqueda de su hijo (privación de la libertad durante 6 días en dependencias policiales55), las “formas múltiples o agravadas de discriminación” que la afectaron, no se garantizaron los derechos al idioma y a la traducción cultural (facilitador intercultural como asesor del tribunal), interacción positiva (existencia de adscripciones permanentes: ‘errática’, “mala madre”).

De esta forma es posible afirmar que Gabriela Blas fue discriminada durante el desarrollo de su proceso dado que fue condenada sin los resguardos necesarios que exigen los principios y normas internacionales lo cual se advierte, entre otras cosas, en lo siguiente:

(i) no se aplicaron mecanismos o metodologías de carácter objetivo dirigidas a identificar los hechos, que fueron establecidos principalmente a partir de los relatos policiales, se formuló y permitió la emisión de juicios y apreciaciones estereotipadas, prejuiciadas y, por tanto, parcializadas sobre la vida y moralidad de Gabriela56.

54 Al respecto es importante confrontar el artículo 68 del Estatuto de Roma, que establece una serie de normas sobre protección de las víctimas y los testigos aplicables en estos casos.55 Testimonio de Juan Eduardo Alvarado Veliz, cabo primero de carabineros de dotación de la SIP, el cual afirmó que “la relación entre carabineros y los lugareños es buena, pormenorizando que él es casado con una mujer aimara, por lo que su relación con la etnia es muy particular, se encuentra integrado a ella […] Reconoce que Gabriela se quedó en carabineros por 6 días, porque no tenía donde ir; no le comentó Gabriela que tuviera temor de ir donde su familia”.56 Precisamente, los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial adoptados en 2002 recomiendan “que los jueces sean conscientes de la diversidad social y de las diferencias asociadas a los orígenes, sobre todo raciales; que se abstengan en sus palabras y actos de toda parcialidad basada en el origen racial o de otra índole de las personas o grupos; que se opongan a que sus subordinados y los abogados manifiesten prejuicios o adopten un comportamiento discriminatorio contra una persona o grupo de personas” (E/CN.4/2003/65).



(ii) Inexistencia de protección especial en razón de sus condiciones de vulnerabilidad en razón de la marginación social, económica, discriminación racial y violencia sexual e institucional.

(iii) Las actitudes y actuaciones de los intervinientes como fiscales, jueces, peritos, policías, no respetaron las exigencias de la interculturalidad o los derechos del multiculturalismo; idea guiada y constreñida por los principios de la libertad e igualdad. Aun más, reprodujeron lo que algunos autores denominan como un pensamiento ‘hegemónico’ de aquellos que, al pensar a “los otros”, acaban indirectamente pensándose a sí mismos (espejo identitario)57.

La ausencia de ponderación de las consideraciones culturales y de género permite afirmar que los relatos que se desplegaron durante el juicio por parte de la defensa, fueran los que fueran, no serían creíbles sino desde la propia lógica y comprensión de aquellos que juzgaban; para quienes fueron suficientes las impresiones dejadas por el relato de los funcionarios policiales durante la búsqueda del niño para calificar los hechos como ‘abandono’ y no como extravío.

Por último, cabe señalar que resulta imprescindible destacar el rol que debe jugar el derecho en la consecución de una democracia más inclusiva y pluralista, la función de garante de los tribunales de justicia y la necesidad de actuar conforme a los principios y normas del derecho internacional de los derechos humanos y al reconocimiento de los “otros derechos” entre ellos los derechos de las mujeres y de los pueblos indígenas; presupuesto necesario para lograr una verdadera integración americana sustentada en los principios de pleno respeto a la común historia que nos une y a las diferencias culturales que nos enriquecen como región.


de Sousa Santos, B. (2009). Sociología crítica. Para un nuevo sentido común del derecho. Madrid, España: Editorial Trotta/Ilsa.

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57 Para profundizar en este tema ver a Sayad (1991).


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Tezanos, J. (2001). La sociedad dividida. Estructuras de clase y desigualdades en las sociedades tecnológicas. Madrid, España: Biblioteca Nueva.

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AUTORES JURÍDICAS

Jamile Bergamaschine Mata Diz. Doctora en Derecho Comunitario. Universidad Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, Brasil. Correo Electrónico: [email protected]

Andrea Cubillos Hernández. Magíster en Derecho Administrativo. Prietocarrizosa. Bogotá, Colombia. Correo Electrónico: [email protected]

Loly Aylú Gaitán-Guerrero. Doctora en Derecho Internacional y Economía. Universidad de La Sabana. Bogotá, Colombia. Correo Electrónico: [email protected]

Carlos Manuel Jiménez Aguilar. Candidato a Doctor en Estudios Políticos y Relaciones Internacionales. Universidad de La Sabana. Bogotá, Colombia. Correo Electrónico: [email protected]

Carlos Mauricio López Cárdenas. Candidato a Doctor en Derecho. Universidad del Rosario. Bogotá, Colombia. Correo Electrónico: [email protected]

Olga Victoria Madrigal Álvarez. Licenciada en Derecho. Universidad de Holguín. La Habana, Cuba. Correo Electrónico: [email protected]

Juan Sebastián Pachón Guerrero. Magíster en Derecho Administrativo. Constructora Bolívar S.A. Bogotá, Colombia. Correo Electrónico: [email protected]

Juan Pablo Pampillo Baliño. Doctor en Derecho. Escuela Libre de Derecho. Ciudad de México, México. Correo Electrónico: [email protected]

Vladimir Pita Simón. Doctor en Ciencias Jurídicas. Universidad de Holguín. La Habana, Cuba. Correo Electrónico: [email protected]

João Paulo Siqueira. Candidato a Doctor en Derecho Civil. Universidad Católica de Pernambuco. Pernambuco, Brasil. Correo Electrónico: [email protected]

Ulf Thoene. Doctor en Derecho. Universidad de La Sabana. Bogotá, Colombia. Correo Electrónico: [email protected]

Iván Vargas-Chaves. Candidato a Doctor en Derecho. Universidad del Rosario. Bogotá, Colombia. Correo Electrónico: [email protected]

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NORMAS EDITORIALES

El autor que desee enviar artículos para consideración por parte del comité editorial de nuestra publicación deberá:

1. Enviar el artículo al correo electrónico de la revista: [email protected]. El artículo debe cumplir con una de las categorías propuestas por Publindex para artículos científicos (para mayor información ver políticas éticas de la revista), en el asunto del correo indicarse el tipo de artículo.

2. El artículo debe estar en formato Word. De igual forma debe incluir: título del artículo, autor o autores y dirección del contacto (correo electrónico y dirección postal). Es indispensable indicar cuál autor se encargará de recibir y enviar la correspondencia o de lo contrario se asumirá que el primer autor se hará cargo de tal función. El texto debe estar digitado a espacio y medio, letra arial, tamaño 12. Al interior del artículo especificar los datos centrales del autor o autores, lo cual debe incluir: escolaridad máxima, la filiación institucional, ciudad, Estado o departamento, país y el correo electrónico (institucional) y ORCID.

3. La remisión del artículo debe ir acompañada de la hoja de vida de cada uno de los autores (ver formato) y de la carta de cesión de derechos firmada por todos los autores (ver formato).

4. Escribir el artículo con una extensión máxima de 7000 palabras, el cual debe ir precedido de un breve resumen analítico (objetivo, metodología, resultados y conclusiones) del trabajo en castellano y en inglés que no sobrepase las 150 palabras. Inmediatamente después de este resumen deben ir de cuatro a seis palabras clave para identificar las principales temáticas abordadas.

5. Redactar las críticas y reseñas de libros con una extensión máxima de 10 hojas (folios o cuartillas tamaño carta), la cual debe ir precedida de los nombres, apellidos y profesión de quien realiza la crítica o reseña, así como de los elementos bibliográficos completos (nombres y apellidos del autor, título completo del libro, número de edición, ciudad de publicación, editorial, año de publicación).

6. Entregar artículos inéditos. Si se trata de un artículo traducido se debe indicar con claridad las fuentes y procedencia del texto original, así como los respectivos permisos para la publicación.

7. Enviar los gráficos, mapas y fotografías en una resolución mínima de 266 dpi en formato jpg o gif. Junto a los cuadros deben ir los anexos al artículo, indicando el lugar donde se pondrán dentro del texto. Todos estos recursos se deben enumerar consecutivamente en numeración arábiga e indicar con claridad la(s) fuente(s)

189

correspondiente(s). En las tablas se deben usar únicamente líneas horizontales de acuerdo a las normas APA sexta edición.

8. Citar las fuentes bibliográficas, menores a 40 palabras, dentro del texto del siguiente modo: (autor, año, página). Ejemplo: (Muñoz, 1996, p. 30). Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos ―recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después―.

9. Las notas al pie de página numeradas en orden consecutivo se utilizaran solo para aclaraciones, comentarios, discusiones, envíos por parte del autor y deben ir en su correspondiente página, con el fin de facilitar al lector el seguimiento de la lectura del texto.

10. Las referencias bibliográficas se harán con base en las normas APA, sexta edición. Recuerde que todas deben de llevar sangría francesa. Así:

Libro:

Apellido, Iniciales nombre del autor. (Año). Título del libro. Lugar de publicación: Editorial.

Alexy, R. (2007). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Libro con editor:

Apellido, Iniciales nombre del autor (Ed.). (Año). Título. Ciudad, País: Editorial.

Ramos Pascua, J.A. y Rodilla González, M.Á. (Eds.). (2006). El positivismo jurídico a examen. Salamanca, España: Universidad de Salamanca.

Capítulo de libro:

Apellido, Iniciales nombre del autor. (Año). Título del capítulo. En Iniciales nombre del editor o compilador. Apellido. (Ed.) o (Comp.), Título del libro (pp. xx-xx). Lugar de publicación: Editorial.

Ávila, R. (2011). El derecho de la naturaleza: fundamentos. En A. Acosta y E. Martínez (Comp.). La naturaleza con derechos. De la filosofía a la política (pp. 173-238). Quito, Ecuador: Abya Yala.

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Artículo revista:

Apellido, Iniciales nombre del autor. (Año). Título artículo. Nombre de la revista, volumen (número), pp-pp.

Noguera, P. y Valencia, J. (2008). Ambientalizar el derecho en el contexto de un pensamiento logocéntrico. Revista Jurídicas, 2 (5), 27-44.

Artículo con DOI:

Apellido, Iniciales nombre del autor. (Año). Título del artículo. Nombre de la revista, volumen (número), pp-pp. doi: xx.xxxxxxx.

Turner, B.S. (1990). Outline of a Theory of Citizenship. Sociology, 2 (24), 189-217. doi: 10.1177/0038038590024002002.

Artículo de periódico:

Apellido, Iniciales nombre del autor. (Fecha). Título artículo. Nombre del periódico, pp-pp.

Salgar, A. (28 de marzo de 2014). El desacato a la CIDH es muy preocupante. El Espectador, 2-2.

Tesis de grado o posgrado:

Apellido, Iniciales nombre del autor. (Año). Título de la tesis (Tesis de pregrado, maestría o doctoral). Nombre de la institución, lugar.

Álamos, F. (1992). Maltrato infantil en la familia: tratamiento y prevención (tesis de pregrado). Pontificia Universidad Católica de Chile, Chile.

Online:

Apellido, Iniciales nombre del autor. (Fecha). Título del artículo. Recuperado de (URL).

Ministerio del Interior y de Justicia. (2004). Informe sobre el proceso de consulta previa al pueblo indígena Uwa para el proyecto exploratorio Sirirí y Catleya. Recuperado de http://www.observatorioetnicocecoin.org.co/files/Informfinal.pdf.

Jurisprudencia:

Corte Constitucional. Sentencia T-693 de 2011. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt

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11. Para mayor información comunicarse con:Javier Gonzaga Valencia Hernández.Editor Revista JurídicasE-mail: [email protected] de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Caldas Sede Palogrande Segundo Piso. Carrera 23, número 58-65, Manizales. Teléfono: 8862720. Ext. 21154.

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POLÍTICAS ÉTICAS DE LA REVISTA

Propósito

El propósito de la Revista Jurídicas es constituirse en un espacio para el tránsito, el encuentro y el debate de los conocimientos y de las preguntas surgidas en procesos investigativos a partir del derecho en el contexto de lo social y de esta manera nutrir los procesos formativos de pre y posgrado, la formulación de proyectos sociales y el ciclo del conocimiento desde la producción hasta la apropiación social del mismo. La Revista como producto derivado del Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales (CIS) y del Grupo Estudios Jurídicos y Sociojurídicos de la Universidad de Caldas, tiene como principal finalidad promover y visibilizar la investigación jurídica y sociojurídica, así como el desarrollo del pensamiento jurídico en el país y en el mundo a través de la vinculación a redes de trabajo local, nacional e internacional.

Publicación y autoría

La Revista Jurídicas es una publicación que circula semestralmente en el ámbito nacional e internacional. Recibe artículos en inglés, portugués y español sobre investigaciones originales e inéditas que contribuyan al avance del conocimiento y a la discusión académico-científica en el Derecho, las Ciencias Sociales y Humanidades. A su vez, es un espacio donde académicos, estudiantes de derecho de pre y posgrado, docentes e investigadores, profesionales y funcionarios públicos pueden publicar artículos de investigación, reflexión o revisión, particularmente en las áreas de: acceso a la justicia; cultura, derecho e inclusión social; derecho y medio ambiente; estudios constitucionales; estudios políticos; estudios políticos regionales; estudios de administración pública; geopolítica y estudios críticos del derecho; entre otros.

La Revista Jurídicas no acepta material previamente publicado; por tanto, todo artículo postulado debe ser original e inédito. Asimismo, mientras el artículo se encuentra en proceso de evaluación los autores se comprometen a no presentar el artículo a cualquier otra revista o publicación. Los autores son responsables de obtener los oportunos permisos para reproducir parcialmente material (texto, tablas o figuras) de otras publicaciones y de citar su procedencia correctamente. Las colaboraciones que aparecen aquí no reflejan necesariamente el pensamiento de la Revista ni del Comité Editorial, se publican bajo responsabilidad de los autores.

Igualmente si el autor de un artículo desea incluirlo posteriormente en otra publicación, la revista donde se publique deberá señalar claramente los datos de la publicación original, previa autorización solicitada al Editor de la revista.

193

Por su parte la Revista se reserva los derechos de impresión, reproducción total o parcial del material, así como el de aceptarlo o rechazarlo. Además, se reserva el derecho de hacer cualquier modificación editorial que estime conveniente. En tal caso, el autor recibirá por escrito recomendaciones de los evaluadores. Si las acepta, deberá entregar el artículo con los ajustes sugeridos dentro de las fechas fijadas por la Revista para garantizar su publicación.

Proceso de revisión por pares doble ciego

Cada uno de los artículos recibidos es sometido a un proceso de revisión y selección. En una primera etapa se evalúa la originalidad y pertinencia del artículo por parte del Comité Editorial, posteriormente es sometido a una evaluación tipo doble ciego a cargo de uno o dos árbitros de igual o superior nivel educativo que el autor o los autores quienes conceptuaran sobre su calidad científica, estructura, fundamentación, manejo de fuentes, rigor conceptual y metodológico, suficiencia del dominio de la literatura sobre el tema, actualidad y contribución al área del conocimiento, organización y articulación de las secciones, calidad y claridad de la redacción, correspondencia entre el título y el resumen con el contenido del artículo, al igual que la clasificación del artículo según la percepción del evaluador.

En el proceso de evaluación se exige el anonimato tanto de los autores como de los evaluadores. De igual manera, esta evaluación será informada al autor del artículo vía correo electrónico, con la finalidad de que realice los ajustes necesarios que hayan solicitado los evaluadores. Ante la recepción del artículo con las correcciones realizadas, el Editor de la Revista verificará el acatamiento de las sugerencias de los evaluadores y analizará las justificaciones de aquellas que no se hayan tenido en cuenta. Una vez aprobada esta fase, el artículo será enviado a los evaluadores para su dictamen final; de nuevo, se remitirá al autor para realizar los ajustes a que hubiere lugar. Durante los meses siguientes al envío del texto, el autor será notificado del resultado de los procesos de evaluación.

Ante desacuerdo con la evaluación realizada por los pares evaluadores, el o los autores tendrán la posibilidad de apelar de manera argumentada ante el Editor de la Revista y el Comité Editorial que tomarán las medidas pertinentes, las cuales serán informadas al autor vía correo electrónico.

Política de autoría

La Revista solo recibe artículos con un máximo de tres autores. En la lista de autores firmantes deben figurar únicamente aquellas personas que han contribuido intelectualmente al desarrollo del trabajo. Haber ayudado en la recolección de datos o haber participado en alguna técnica no son, por sí mismos, criterios suficientes para figurar como autor. En general, para figurar como autor se deben cumplir los siguientes requisitos:

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• Haber participado en la concepción y realización del trabajo que ha dado como resultado al artículo en cuestión.

• Haber participado en la redacción del texto y en las posibles revisiones del mismo.

• Haber aprobado la versión que finalmente va a ser publicada.

La Revista declina cualquier responsabilidad sobre posibles conflictos de intereses derivados de la autoría de los trabajos que se publican.

La Revista Jurídicas se adhiere a los lineamientos del COPE: Code of Conduct (http://publicationethics.org/files/u2/New_Code.pdf).

Conflicto de Intereses

La Revista espera que los autores declaren cualquier asociación comercial que pueda suponer un conflicto de intereses en conexión con el artículo remitido. También deberán aclarar la fuente de financiación de la investigación a partir de la cual se escribió el artículo.

Derechos de Autor

Se remitirá junto al artículo el formato “Declaración de compromiso de los autores” respectivamente firmado por cada uno de ellos, en donde se especifica que el documento es inédito, de su autoría y que se respetan los derechos de propiedad intelectual de terceros, que el artículo no se ha presentado simultáneamente para publicación en otra revista y que se obtuvieron los permisos necesarios para reproducir cualquier material protegido por derechos de reproducción. Los juicios y opiniones expresados en los artículos y comunicaciones publicados en la revista son del autor(es) y no del Comité Editorial.

Derechos de publicación

Si un documento es aceptado para su publicación, los derechos de impresión y de reproducción por cualquier forma y medio son de la Universidad de Caldas, aunque se atenderá a cualquier petición razonable por el autor para obtener el permiso de reproducción de sus contribuciones.

Normas éticas internacionales

Cuando sea pertinente, se incluirá una explicación sobre los procedimientos seguidos en la investigación a fin de garantizar el cumplimiento de los principios y normas éticas de la Declaración de Helsinki de 1975 y posteriores revisiones.

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Política de acceso abierto

Esta revista provee acceso libre a su contenido a través de su página Web(http://juridicas.ucaldas.edu.co/) bajo el principio de que hacer disponible gratuitamente investigación al público apoya a un mayor intercambio de conocimiento global.

Los contenidos web de la Revista se distribuyen bajo una licencia Creative Commons de Atribución (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/). Esta licencia permite a otros distribuir, mezclar, ajustar y construir a partir de su obra, incluso con fines comerciales, siempre que le sea reconocida la autoría de la creación original.

Declaración de privacidad

La Revista Jurídicas autoriza la fotocopia de artículos y textos para fines académicos o internos de las instituciones, con la debida citación de la fuente. Los nombres y direcciones de correos introducidos en esta revista se usarán exclusivamente para los fines declarados por ella y no estarán disponibles para ningún otro propósito u otra persona.

Sistema DOI

Los artículos de la Revista se adhieren al sistema DOI, por medio del cual se establece una infraestructura técnica y social para el registro y uso de identificadores para su uso en las redes digitales.

196

EDITORIAL GUIDELINES

The authors wishing to submit articles for consideration by the editorial board of our publication shall:

1. Send the article to the journal e-mail: [email protected] The article must meet one of the categories proposed by Publindex for scientific papers (for further information see ethical policies of the journal). The type of article must be indicated in the subject section of the e-mail.

2. The article must be submitted in Word format. Similarly it should include: title, author or authors and contact address (email and postal address). It is essential to indicate which author will be responsible for receiving and sending correspondence or otherwise it will be assumed that the first author will take over that function. The text must be space and a half typed and, 12-point Arial font. Core data of the author or authors should be specified inside the article which must include: professional education, institutional affiliation, city, state or province, country and email (institutional), and ORCID (http://orcid.org/).

3. The Article reference must be accompanied by the curriculum vitae of each of the authors (see format) and the copyright release form signed by all authors (see format).

4. The article must be 25 sheets maximum (letter size sheets or quartos), which must be preceded by a brief abstract (objectives, methodology, results and conclusions) of the work in Spanish and English, not exceeding 150 words. Immediately after this abstract four to six key words must be included to identify the main issues under discussion.

5. Write the reviews and book reviews with a maximum of 10 sheets (letter size sheets or quartos) which must be preceded by the names, surnames and profession of the person making the review or book review, as well as complete bibliographical data (author’s name and surname, full title of the book, edition number, place of publication, publisher, year of publication).

6. Provide unpublished articles. If it is a translated article the sources and origin of the original text as well as the respective permits for publication should be indicated clearly.

7. Send graphs, maps and photographs to a 266 dpi resolution in jpg or gif format. Next to the tables, the article annexes must be attached indicating the place where they will be inserted in the text. All these resources should be numbered consecutively in Arabic numerals and indicate clearly the corresponding source(s).

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Only horizontal lines should be used in the tables according to APA format sixth edition.

8. Cite bibliographical sources, less than 40 words within the text as follows: (author, year, and page). Example: (Muñoz, 1996, p. 30). Citations having more than 40 words are written aside from the text, indented, unquoted and without using italics. At the end of the citation the period must be placed before the data ―remember that for citations less than 40 words the period goes after―.

9. Footnotes, numbered sequentially, will be used only for clarification, comments, discussions and references by the author and should go in the corresponding page in order to facilitate the reader following of the text.

10. References are made based on APA norms, Sixth Edition. Remember that all must have hanging indentation. So:

Book:

Last name, Author’s name initials. (Year). Title of the book. Publication place: Publishing house.

Alexy, R. (2007). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Book with an Editor:

Last Name, Author’s name initials (Ed). (Year). Title. City, country: Publishing house.

Ramos Pascua, J.A. y Rodilla González, M.Á. (Eds.). (2006). El positivismo jurídico a examen. Salamanca, España: Universidad de Salamanca.

Book Chapter:

Last name, Author’s name initials. (Year). Chapter Title. Initials of the editor or Publisher name. Last name. (Ed) or (Comp), Title of the book (pp. xx-xx). Place of Publication: Publishing house.

Ávila, R. (2011). El derecho de la naturaleza: fundamentos. En A. Acosta y E. Martínez (Comp.). La naturaleza con derechos. De la filosofía a la política (pp. 173-238). Quito, Ecuador: Abya Yala.

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Journal article:

Last name, Author’s name initials. (Year). Article Title. Name of Journal, volume (number), pp-pp.

Noguera, P. y Valencia, J. (2008). Ambientalizar el derecho en el contexto de un pensamiento logocéntrico. Revista Jurídicas, 2 (5), 27-44.

Article with DOI:

Last name, Author’s name initials. (Year). Title of Article. Name of Journal, volume (number), pp-pp. doi: xx.xxxxxxx.

Turner, B.S. (1990). Outline of a Theory of Citizenship. Sociology, 2 (24), 189-217. doi: 10.1177/0038038590024002002.

Newspaper Article:

Last name, Author’s name initials (Date). Title of Article. Name of Newspaper pp-pp.

Salgar, A. (28 de marzo de 2014). El desacato a la CIDH es muy preocupante. El Espectador, 2-2.

Graduate or Undergraduate Thesis:

Last name, Author’s name initials (Year). Title of Thesis (Undergraduate, Master’s or Doctoral Thesis). Name of Institution, place.

Álamos, F. (1992). Maltrato infantil en la familia: tratamiento y prevención (tesis de pregrado). Pontificia Universidad Católica de Chile, Chile.

Online:

Last name, Author’s name initials (Year). Title of Article. Taken from (URL).

Ministerio del Interior y de Justicia. (2004). Informe sobre el proceso de consulta previa al pueblo indígena Uwa para el proyecto exploratorio Sirirí y Catleya. Recuperado de http://www.observatorioetnicocecoin.org.co/files/Informfinal.pdf.

Jurisprudence:Constitutional Court. Sentence T-693 of 2011. Judge Speaker: Jorge Ignacio Pretelt

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For more information contact:Javier Gonzaga Valencia Hernández.Editor Jurídicas JournalE-mail: [email protected] Progam, Law and Social Sciences Faculty, Universidad de Caldas Palogrande Campus , Second Floor. Carrera 23, número 58-65, Manizales. Telephone: 8862720. Ext. 21154.

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JOURNAL ETHICS POLICY

Purpose The purpose of Jurídicas (Law) Journal is to become a transit, encounter and debate space of knowledge and questions rising from the investigative processes from the Law in the social context and thus nurture the undergraduate and graduate learning processes, the development of social projects and the learning cycle from its production to its social appropriation. As a byproduct of the Center for Legal Research and Social Policy (CIS for its initials in Spanish) and the Legal and Socio-Legal Studies Group at Universidad de Caldas, the journal main purpose is to promote and make visible legal and socio-legal research as well as the development of legal thought in the country and the world through local, national and international networks linking.

Publication and authorship

Jurídicas Journal is published semiannually circulating nationally and internationally. Articles in English, Portuguese and Spanish on original and unpublished research that contribute to the advancement of knowledge and academic-scientific discussion in Law, Social Sciences and the Humanities are received. In turn, it is a place where academics, undergraduate and graduate Law students, professors and researchers, and professionals and public servants can publish research, reflection and review articles, particularly in the areas such as: Access to justice; culture, law and social inclusion; Law and environment; constitutional studies; political studies; regional political studies; public administration studies; geopolitics and critical studies in Law among others.

Jurídicas Journal does not accept previously published material. Therefore all postulated articles must be original and unpublished. In turn, while the article is being evaluated, authors commit not to submit the article to any other journal or publication. Authors are responsible for obtaining the appropriate permissions to partially reproduce material (text, tables or figures) from other publications and citing the source correctly. The collaborations that appear in Jurídicas do not necessarily reflect the thought of the Journal and are published under the authors’ responsibility.

Likewise, if the author of an article would like to include it in another publication later, the journal in which it will be published shall clearly identify the data of the original publication, previous requested authorization to the journal editors.

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For its part, the Journal, reserves printing rights total or partial reproduction of the material as well as to accept or reject the article. It also reserves the right to make any editorial changes it deems appropriate. In this case, the author will receive written recommendations of the evaluators. If accepted, the author will deliver the article with suggested adjustments within the dates fixed by the journal to guarantee its publication.

Double-blind peer review process

Each of the articles received is subjected to a process of review and selection. In a first step the originality and relevance of the article is evaluated by the Editorial Committee. Then the article is subjected to a double-blind evaluation type by one or two referees of equal or higher level of education than the author or authors, who will judge on scientific quality, structure, foundation, source management, conceptual and methodological rigor, sufficiency of knowledge of literature on the subject, timeliness and contribution to the field of knowledge, organization and articulation of the sections, quality and clarity of writing, correspondence between the title and the abstract with the article content, as well as the classification of the article as perceived by the evaluator.

In the evaluation process the anonymity of both the authors and evaluators are required. Similarly, this evaluation will be reported to the author of the article via email, in order to make the necessary adjustments requested by the evaluators. Upon receipt of the article with the corrections made, the Editor of the Journal will verify compliance with the suggestions of the evaluators and analyze the justifications for those that are not taken into account. Once approved this phase, the article will be sent to the evaluators for final judgment; again, it is sent to the author for adjustments that might arise. During the months following the dispatch of the text, the author will be notified of the outcome of the evaluation process.

Given disagreement with the assessment by peer evaluators, the author or authors will have the opportunity to appeal in an argumentative way before the Editor of the Journal and the Editorial Committee will take appropriate measures, which will be reported to the author via email.

Policy authoring

The journal only receives articles with up to three authors. Only those authors who have contributed intellectually to the development of the work must be included in the list of signing authors. Having helped in data collection or having participated in a technique are not, by themselves, sufficient criteria for authorship. In general, in order to be listed as an author the following requirements must be met:

202

• Have participated in the design and implementation of the work that has resulted in the article in question.

• Have participated in drafting the text and in any of its revisions.

• Have approved the version that will eventually be published.

The Journal accepts no responsibility for any disputes regarding the authorship of the works published.

Jurídicas Journal adheres to the guidelines of COPE: Code of Conduct (http://publicationethics.org/files/u2/New_Code.pdf).

Conflict of interests The Journal expects authors to declare any commercial association that might pose a conflict of interest in connection with the submitted article. They should also clarify the source of funding for research from which the article was written.

Copyright

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