Seleccion Del Contratista Cassagne Cadm

7/18/2019 Seleccion Del Contratista Cassagne Cadm

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DERECHO ADMINISTRATIVO II

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CAPTULO II - LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN DEL CONTRATISTAESTATAL Y LA ADJUDICACIN DEL CONTRATO

1203/102901. PRINCIPIOS Y VALORES EN JUEGO EN LA CONTRATACIN

ADMINISTRATIVA

La Administracin, al seleccionar a sus contratistas, lo hace segn un procedimientopreestablecido en las leyes y reglamentos administratios! La determinacin del grado delibertad "ue tiene para optar por un cauce #ormal u otro constituye una cuestin asa$debatida, en la "ue con#luyen posturas doctrinarias y %urisprudenciales no siemprecoincidentes!

&s as' "ue la interpretacin acerca de si e(iste o no el principio de libre eleccin o

contratacin )er nota 1*en esta materia ha su#rido ariaciones pues, aun cuando no sepuede desconocer "ue, en el inicio del +erecho Administratio, ella #ue la idea dominante,tampoco hay "ue ignorar "ue en la posterior eolucin de la disciplina, surgi la regla segnla cual, la licitacin, espec'#icamente la denominada pblica, pas a constituir un

principio inherente a toda contratacin administratia )er nota 2*!

&n nuestro pa's, la %urisprudencia de la orte -uprema se inclin, siguiendo a .arienho##,en el conocido caso .eridiano, por la postura "ue restringe la aplicacin de a"uel

principio a los casos en "ue el ordenamiento positio lo prescriba en #orma ta(atia )ernota 3*! .ientras en la causa -chmidt )er nota *nuestro Alto ribunal sostuo "ue elcarcter #ormal de la licitacin con#iguraba un procedimiento de garant'a para el inter4s

pblico cuyo incumplimiento, cuando ella estaba impuesta por un mandato legal oconstitucional, generaba la nulidad absoluta, la doctrina e(puesta en el caso .eridianoresulta ms amplia y categrica al apuntar "ue a falta de una norma expresa que exija lalicitacin pblica para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamentolegal, debe estarse por la validez del acto)consid! 95*!

&s cierto "ue si bien la libertad de contratacin del &stado no puede limitarse por laanalog'a )er nota 6*, ni tampoco surgir en #orma impl'cita )er nota 7*, la e(igencia delicitacin pblica con#igurada como una regla inherente al ordenamiento cuando apareceimpuesta por ciertos principios generales del +erecho como los principios de concurrencia yde igualdad! -i bien el principio de concurrencia posee una %erar"u'a superior no es menoscierto "ue, aun desde una posicin anti#ormalista, la igualdad ha de respetarse tanto en el

acceso )er nota *a la contratacin administratia como durante la e%ecucin del contrato)er nota 8*!

&n este sentido, en el marco del contrato administratio con#luyen simultneamenterelaciones de contribucin, de distribucin y de conmutacin )"ue, en de#initia, constituyenlas clsicas especies de la %usticia*! -i por un lado, las relaciones de %usticia general ersansobre todas las potestades del &stado y los deberes y cargas "ue 4ste impone en laAdministracin durante la e%ecucin del contrato, por el otro, las relaciones de distribuciny de conmutacin tienen por ob%eto una relacin ms particular! ero en suma, ambasapuntan a lo debido por el &stado, ya tengan por ob%eto los bienes o cosas "ue distribuye laAdministracin, o bien, los bene#icios "ue obtiene el contratista en la conmutacin

oluntaria, en la "ue la igualdad se reali$a de ob%eto a ob%eto, en proporcin a la cosa!1203/10300

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a* &l principio de concurrencia

recisamente, lo debido por el &stado en una relacin de %usticia distributia, siempre "uesea posible lograr la concurrencia de o#ertas o cuando se trata de contratacionesstandardode productos #ungibles, conduce a la obserancia por parte de la Administracin del

procedimiento de licitacin pblica u otro similar )!gr! concurso, licitacin, etc!* auncuando no hubiera te(to e(preso "ue lo prescriba! +e esta manera, el mbito del principiode libre contratacin "ueda limitado :en l'neas generales: a los supuestos en "ue noresulta iable ni coneniente la concurrencia )e%!; caso de un #abricante nico o e(clusio* ya los casos de e(tincin o #racaso de una licitacin pblica!

&sta tesis encuentra apoyo no slo en el principio de igualdad "ue proclaman los art'culos17


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Al respecto, no slo la decisin de contratar ha de estar su#icientemente motiada )art! 5, L!=!!A!* sino "ue debern cumplirse los procedimientos esenciales y

sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico , adems detener "ue ser precedida de un dictamen %ur'dico preio )art! 5 ,L!=!!A!*!

&n cuanto a los re"uisitos espec'#icos "ue predeterminan la legalidad del procedimientocorresponde se?alar "ue todo contrato "ue celebre la Administracin ha de contar con la

pertinente autori$acin o cr4dito legal presupuestario! &sto es as', siempre "ue el respectiocontrato impli"ue un gasto )"ue puede o no #igurar en el plan de inersiones* y, en talsentido, la e(igencia de una partida presupuestaria preia "ue autorice el respectio gastoen el presupuesto armoni$a con lo preceptuado en el art'culo 6


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mayor rigorismo #ormal, respetando siempre la concurrencia e igualdad )e%!; licitacinpriada o pblica*!

&n principio, este procedimiento de seleccin del contratista ha sido espec'#icamentereglado por el ordenamiento positio para supuestos tales como monto escaso, ra$ones de

urgencia, resera o secreto del &stado, artistas o #abricantes especiali$ados, marcas opriilegios, nico #abricante o endedor, licitacin desierta o con o#ertas inadmisibles,compras y locaciones "ue sea menester e#ectuar en el e(tran%ero, notoria escase$ de los

bienes a ad"uirir en el mercado local, enta de productos perecederos, reparacin deeh'culos y motores, compra de semoientes y contratos entre entidades pblicas )er nota16*!

Ahora bien, en determinados supuestos :como antes se indic: la Administracin seencuentra obligada a recabar o#ertas a tres casas del ramo )er nota 17*rigiendo, en estoscasos, los principios de in#ormalismo e igualdad, con sus proyecciones %ur'dicas en el

procedimiento administratio de seleccin!

+octrina "ue cita a la resenteA&o! T'&(o T%a *%c+a-eara, @uan ! La seleccin del

prestador priado de unsericio pblico

CONTRATOADMINISTRATIVO ,En %n%!a()

2001

-eara, @uan ! La seleccin delprestador priado de unsericio pblico

CONTRATOSADMINISTRATIVOS ,Ena!"c&(a!)

2001

-ei%as, Babriela La responsabilidadprecontractual de laadministracin pblica

CONTRATOADMINISTRATIVO ,En %n%!a()

2002

-ei%as, Babriela La responsabilidadprecontractual de la

administracin pblica

DA/OS Y PERJUICIOS 2002

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2) La ("c"ac"#n 0("ca %( conc&!3o-("c"ac"#n

La seleccin del contratante priado encuentra, en la licitacin pblica, el cauce generalde la contratacin administratia "ue se con#igura, bsicamente, como un procedimiento)er nota 1*por el cual mediante una conocatoria o llamado a los eentuales interesados

para "ue #ormulen sus propuestas con arreglo a un pliego de condiciones, la Administracinproceda a elegir o aceptar la "ue resulte ms coneniente!

-e trata de un g4nero "ue comprende arias especies las cuales tienen en comn la

limitacin de la discrecionalidad sobre la base de los principios de publicidad, concurrenciae igualdad )er nota 18*! As', la seleccin puede llearse a cabo; )i* en #uncin del precio uotras condiciones econmicas, )ii* por un sistema "ue atribuya distinto punta%e a losantecedentes y a la o#erta econmica )er nota 19*, o bien )iii* por el procedimiento llamadode doble sobre donde, en el primero de ellos, se presentan los antecedentes t4cnicos,empresarios, etc4tera, y, en el segundo, la propuesta econmica! &ste ltimo procedimiento,seguido en nuestro pa's en la mayor'a de las priati$aciones de los sericios pblicos, sedenominaba tambi4n, en el derecho espa?ol, concurso subasta)er nota 20*e implica unmayor grado de transparencia #rente a otros, "ue se prestan a combinaciones tendientesmuchas eces a #aorecer a determinado o#erente!

1203/103704) La ("c"ac"#n !"5a$a


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La principal di#erencia entre la licitacin pblica y la licitacin priada radica en "ue en estaltima no se procede a #ormular un llamado o conocatoria a los interesados sino "ue, en talcaso, la Administracin decide initar a determinadas personas a #in de "ue #ormulen o#ertasen base a un pliego de condiciones preiamente elaborado! &n todos los dems actos del

procedimiento de seleccin de una licitacin priada se aplican los principios y normas "ue

rigen la licitacin pblica )er nota 21*, cuya aplicacin se llea a cabo en #orma supletorialo cual, a su e$, permite distinguir este medio de elegir el contratista de la llamadacontratacin directa!

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6) E( conc&!3o 0("co

uando la seleccin del contratante priado se resuela teniendo en cuenta,primordialmente, los antecedentes de la persona a contratar, la #igura t'pica es eldenominado concurso pblico, "ue permite elegir a "uien rene la me%or aptitud t4cnica,cient'#ica, cultural o art'stica e inclusie, econmicoC#inanciera! &sta #igura rige para las

relaciones o contratos intuitu personaey su procedimiento es el mismo "ue disciplina lalicitacin pblica!

&n el orden nacional, el procedimiento de concurso pblico constituye la regla paracontratar sericios de consultor'a )er nota 22*, como tambi4n para las designaciones de

pro#esores de las uniersidades estatales )er nota 23*!

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7) Conc&!3o $% !o8%co3 "n%!a(%3

La Ley de De#orma del &stado, al modi#icar la ley 1620 EF"ue rige la concesin de obra

pblica )er nota 2*, introdu%o el procedimiento de concurso de proyectos integralesmediante el cual la seleccin se origina en una iniciatia priada preia "ue elabora elinteresado en contratar con la Administracin! La presentacin de esta iniciatia priadae"uiale al pliego de condiciones )er nota 26*y abre un procedimiento espec'#ico "uecomien$a con la declaracin de inter4s pblico de dicha iniciatia )er nota 27*!

+eclarada una iniciatia de inter4s pblico, la Administracin puede llamar a licitacinpblica, o bien, aplicar el procedimiento de concursos integrales, en el "ue ser parte elautor de la iniciatia! &n este ltimo supuesto, se conoca mediante anuncios a la

presentacin de proyectos integrales, los "ue debern contener una s'ntesis de la iniciatia y#i%ar el d'a, hora y lugar en "ue se proceder a la apertura de los sobres!

-i no se presenta una o#erta ms coneniente se ad%udica el concurso al autor de lainiciatia, "uien cuenta con una pre#erencia en caso de presentarse proyectos msenta%osos por los otros participantes! &sta pre#erencia se circunscribe a un llamado ame%orar las o#ertas y a la posibilidad de ad%udicarle el concurso si las o#ertas #ueren dee"uialente coneniencia )er nota 2*!

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9) R%a% 0("co

&sta #igura, tambi4n denominada subasta, di#iere de la licitacin pblica en cuanto se

reali$a, preia conocatoria al pblico en general debidamente publicitada, una pu%a parao#recer el me%or precio para la Administracin! recisamente, esta pu%a "ue se produce entrelos concurrentes a la subasta y "ue no #inali$a hasta no tener ms postores "ue la ltima

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o#erta, constituye una de las principales di#erencias con el procedimiento de la licitacin! &ncambio, si la subasta se reali$a con la recepcin de o#ertas ba%o sobre obiando la pu%a, el

procedimiento se aseme%a al de la licitacin pblica!

&l remate pblico, para la enta o compra de bienes en pblico, se encuentra reglamentado

en el orden nacional )er nota 28*y en diersas onstituciones de nuestras proincias )ernota 29*!

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:) V%na $% acc"on%3 %n o(3a3 8 %!ca$o3

La calidad de accionista de una sociedad annima permite "ue el &stado utilice elprocedimiento de o#erta pblica para la enta de sus pa"uetes accionarios en las bolsas ymercados del pa's! As' lo prescribe la Ley de De#orma del &stado )er nota 30*, obiando el

procedimiento de la licitacin pblica, lo cual se %usti#ica en irtud de la transparencia ypublicidad "ue caracteri$a a este procedimiento!

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;) S&"n"3!o o !%(%5a"%no $% !%c"o3

&sta nuea modalidad de contratacin ha sido prescripta en el orden nacional a partir de199 y tiene por ob%eto la agili$acin del procedimiento de compras de la Administracinmediante la recepcin de dis"uetes "ue entregan los consultados lo cual permite #ormar una

base de datos "ue despu4s hace posible ad"uirir directamente en #uncin de los precios msenta%osos "ue se hayan in#ormado )er nota 31*! &ste procedimiento se %usti#ica para lacontratacin de productos standard, de escasa energadura econmica )e%!; papeler'a ytiles de o#icina* y a la par de "ue es mucho ms gil "ue la contratacin directa permite

obtener los me%ores precios del mercado, en lo "ue constituye una reglamentacin delprincipio de libertad de contratacin o libre eleccin!

)nota 1* &ste principio ha sido sostenido en nuestro pa's particularmente a partir de la obra del maestro.AD&=GHII )0ratado de 4erec5o 3dministrativo, ! CA, nro! 72 A, Juenos Aires, 199, pgs! 72 ysigs!*K 4ase tambi4n -AABMN- LA-H, &nri"ue, 6a 6icitacin 7blica, .onteideo, 198, pg! 6!)nota 2* J&L-A, Da#ael,4erec5o 3dministrativo, ! , Juenos Aires, 1966, pgs! 172C173!)nota 3* .eridiano -!!A! c/Administracin Beneral de uertos, 2C


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)nota 13*


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*a((o3 "n E>%n3o

+octrina "ue cita a la resenteA&o! T'&(o T%a *%c+aAmmirato, Aurelio L! C Bei%o,

&rnesto C r'poli,

mo discutir la

e(igencia de garant'aspara la impugnacinadministratia de los

pliegos de bases ycondiciones, en los

procedimientos deseleccin del coCcontratante del &stado

CONTRATO

ADMINISTRATIVO ,En %n%!a()

2002

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a* &l pliego de bases y condiciones! -u peculiar naturale$a %ur'dica! .odi#icabilidad

A partir de la e(istencia del cr4dito legal, la Administracin se halla #acultada para iniciar las

distintas etapas de la licitacin siendo, una de las primeras, la elaboracin de los pliegos decondiciones "ue serirn de base para la con#eccin de las propuestas!

&ste proceso, inicialmente, tiene carcter interno aun cuando genera luego la posibilidad deproducir relaciones #uera de la Administracin, despu4s de su publicacin!

Los pliegos de las licitaciones y concursos pblicos contienen un con%unto de prescripciones"ue comprenden desde reglas de procedimiento, re"uisitos t4cnicos y #inancieros de laso#ertas, criterios de seleccin hasta clusulas de naturale$a contractual "ue regirn la #uturarelacin con el ad%udicatario! or ello, se ha dicho "ue las distintas clases de pliegos puedereconducirse, en realidad a dos; a* de contenido legal o %ur'dico y b* las condiciones

t4cnicas )er nota 1*!&n doctrina, se ha debatido sobre su naturale$a %ur'dica teniendo esta cuestin grantrascendencia a la hora tanto de interpretar el poder de modi#icacin o derogacin "ue

posee la Administracin hasta el r4gimen "ue regula su impugnacin! &n tal sentido, e(istendos concepciones opuestas ya "ue mientras, por una parte, un sector de la doctrina lesatribuye naturale$a contractual )er nota 2*otro postula su carcter normatio )er nota 3*o reglamentario, en cuanto a los pliegos de condiciones generales )er nota *! =o se puededesconocer "ue en ambas concepciones anida una ra$n parcial aun"ue, en el #ondo, norescatan la peculiar condicin %ur'dica ariable y progresia "ue reisten los pliegos decondiciones!

La ariabilidad de su carcter %ur'dico no depende del arbitrio del #uncionario sino "ueposee una naturale$a "ue a cambiando progresiamente en cada etapa del proceso deseleccin y durante la e%ecucin del contrato )er nota 6*! &n e#ecto, como ya se indic,antes de la publicidad los pliegos no operan e#ectos %ur'dicos directos en la es#era de los

particulares interesados, por lo "ue permanecen como actos internos de la Administracin!ero una e$ "ue han cobrado publicidad :en el caso de la licitacin pblica a tra4s de la

publicacin: los pliegos asumen una condicin normatia o reglamentaria plena, hasta elmomento de la presentacin de las o#ertas )como tales pueden ser derogados, sustituidos omodi#icados sin mengua del principio de igualdad*! A partir de all' y hasta la ad%udicacin,los pliegos no pierden su carcter normatio o reglamentario aun"ue ba%o un r4gimen

peculiar "ue, en principio, e(cluye la posibilidad de modi#icar las reglas de %uego sobre las

cuales los o#erentes #ormularon sus propuestas, salo para permitir la subsanacin derecaudos #ormales!

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Al producirse la ad%udicacin y durante toda la etapa de e%ecucin, los pliegos integran larelacin contractual, aun"ue su inalterabilidad se relatii$a por el principio de mutabilidadconsensuada )por ra$ones ob%etias de inter4s pblico, cambio de circunstancias, etc!* acondicin de "ue ello igualmente hubiera ocurrido cual"uiera hubiera sido el o#erente!

&l carcter reglamentario "ue cabe atribuir al pliego durante el procedimiento de seleccinno puede contradecirse con el argumento de "ue, #inalmente, sus prescripciones pasarn aser parte integrante del contrato administratio pues una situacin similar se produce conlos contratos ciiles, "ue se integran con las normas imperatias y supletorias del digoiil, las "ue no pierden por ello su peculiar naturale$a materialmente legislatia!

ero, por otro lado, al incorporarse los pliegos al contrato no rige el principio de autonom'ade la oluntad propio de los contratos ciiles "ue pueden ser modi#icados en cual"uiermomento por acuerdo de partes! &n e#ecto, no obstante, "ue su inalterabilidad sea relatia,no son susceptibles, en principio, de modi#icacin, salo las causales de e(cepcin "ueadmite el derecho administratio! &s 4sta una importante di#erencia "ue se da entre loscontratos priados y los contratos administratios "ue por s' sola %usti#ica la con#iguracinde una categor'a di#erenciada y el r4gimen t'pico "ue la acompa?a!

&n la %urisprudencia de la orte -uprema de @usticia de la =acin se ha puntuali$ado elcarcter reglamentario de los pliegos se?alndose "ue;

&l establecimiento en los procesos de seleccin, ya sean concursales o licitatorios, denormas inculadas a la comparacin de o#erentes o concursantes, no resultan meras#ormalidades susceptibles de ser obiadas o de ser cumplidas de manera impl'cita oindirecta! or el contrario, se trata de normas contenidas en un reglamento administratio"ue tienden a homogenei$ar los criterios de ealuacin, permitiendo as' tanto el control delegalidad por parte de la Administracin, como el resguardo de los propios derechos de los

participantes, "ue tambi4n re"uieren de datos ob%etios a esos e#ectos! -e trata, ende#initia, de garanti$ar los principios de publicidad :conocimiento de las ra$ones tenidasen cuenta por la Administracin:, competencia :pu%ar con#orme a los mismos criterios deseleccin: e igualdad :trato a todos los concursantes o#erentes sin discriminacin ni

pre#erencias sub%etias:, principios 4stos esenciales a todo procedimiento administratiode seleccin, y emanado de las garant'as del debido proceso y de igualdad consagradas porlos art'culos 18


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administratio, donde dicho anuncio constituye una de las etapas del proceso de #ormacinde la oluntad administratia )er nota 8*!

&n consecuencia, esa initacin a presentar o#ertas no obliga a la Administracin a celebrarel contrato, aun en los supuestos de #ormularse la initacin a personas determinadas, como

ocurre en el procedimiento de la licitacin priada!&l llamado a licitacin pblica debe ser ob%eto de publicacin y as' lo prescriben di#erentesordenamientos tanto nacionales )er nota 9*como proinciales )er nota 10*, e(igencia "uetiene por #in preserar el principio de libre concurrencia y de igualdad de acceso a lacontratacin administratia!

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c* La presentacin de o#ertas! -ituacin %ur'dica del o#erente

-e ha dicho "ue la propuesta u o#erta constituye una instancia del procedimiento de

seleccin cuyo re#le%o es el derecho a ser admitido como licitador y, al propio tiempo, unaaut4ntica o#erta de contrato )er nota 11*! &n cuanto a la situacin %ur'dica del o#erente ladoctrina oscila entre atribuirle la titularidad de un inter4s leg'timo en todos los casos o unacombinacin de situaciones %ur'dicas sub%etias segn la presencia de un inter4s sustancial o#ormal )garant'a de legalidad* y, #inalmente, se ha abierto una corriente )a partir de la tesis#ormulada por Jarra* "ue propicia la uni#icacin de la distincin )er nota 12*!

+e todos modos, es eidente "ue, cual"uiera sea la posicin "ue se adopte, se trata depoderes %ur'dicos con#eridos por el ordenamiento para la proteccin de situaciones %ur'dicasindiiduales, ariando su grado de proteccin en cuanto a su inculacin con la accin de#ondo o sustancial! &n ese sentido, es eidente "ue :por e%emplo: el o#erente comotitular de un inter4s leg'timo no est legitimado para demandar la ad%udicacin ni la

celebracin o cumplimiento del contrato, sin per%uicio de la posibilidad de impugnara"uellos actos de la autoridad licitante "ue agraien la legalidad y ra$onabilidad del

procedimiento y el principio de igualdad )garant'a de legalidad*!

&n cambio, el o#erente "ue cumple con todos los re"uisitos sub%etios, ob%etios y #ormalesestablecidos en los pliegos posee un erdadero derecho sub%etio a ser admitido al

procedimiento de seleccin )er nota 13*ya "ue, en tal caso, la pretensin procesal coincidecon su inter4s sustancial y concreto "ue se traduce en un acto "ue sub%etiamente slo a 4lle concierne y en el "ue su inter4s representa algo ms "ue una garant'a #ormal! &n cambio,la situacin %ur'dica del o#erente di#iere cuando acta e%erciendo una potestad pblica dede#ensa gen4rica de legalidad )en base, por cierto, a la eentualidad de "ue se cristalice el

derecho subyacente a ser ad%udicatario* situacin "ue se da :por e%emplo: al impugnaruna circular emitida dentro del procedimiento licitatorio por el licitante "ue iola elprincipio de igualdad, bene#iciando a un solo licitador! &n este ltimo supuesto, la situacin%ur'dica sub%etia del o#erente se singulari$a a tra4s de la titularidad de un inter4s leg'timo,no obstante "ue pueda isuali$arse la presencia de un derecho sub%etio subyacente!

Pna e$ operada la ad%udicacin, el o#erente seleccionado posee un derecho sub%etio alcontrato pero, es eidente, "ue si no se emite el acto administratio en "ue culmina el

proceso de seleccin )con independencia del per#eccionamiento contractual* a tra4s de laad%udicacin en legal #orma, no ad"uiere el derecho a ser contratista si ese acto no seconsuma, por ms "ue pudiera demostrar "ue su propuesta sea la ms coneniente )er nota

1*! or lo comn, esta distincin se re#le%a en el tipo o especie de responsabilidad )laiolacin del inter4s leg'timo slo genera una responsabilidad precontractual* y en laausencia de titularidad para promoer acciones de cumplimiento contractual!

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Hcurre, en estos supuestos, "ue tanto la admisin al procedimiento de seleccin como elcumplimiento del contrato representan la culminacin de su pretensin sustancial, en cadacaso, mientras "ue las impugnaciones "ue se #ormulan dentro del procedimiento deseleccin con#iguran medios de de#ensa #ormales, "ue hacen a las garant'as de legalidadestablecidas en proteccin del eentual derecho a ser ad%udicatario!

ero, a partir de la ad%udicacin, tanto el ad%udicatario como los eentuales impugnantesposeen un erdadero derecho sub%etio, por ms "ue la %urisprudencia no haya acertado ana encontrar mecanismos "ue, superando la mera declaracin de inalide$ de la ad%udicacin)"ue implica el retorno a una etapa inde#inida*, permitan "ue el %ue$ ordene a laAdministracin "ue ad%udi"ue a "uien legalmente corresponda!

&n cuanto a la presentacin de las o#ertas )en el lugar y t4rmino indicado en el pliego* sibien se ha sostenido "ue se trata de una nica etapa procesal con el de apertura de lossobres )er nota 16*, resulta procedente, en irtud del principio del in#ormalismo, laadmisin de o#ertas por 'a postal u otro medio t4cnico "ue, emitidas antes, puedan abrirsecon posterioridad, sin "ue ello obste a la igualdad de trato en el proceso licitatorio! &n estesentido, la coincidencia entre el acto de presentacin de o#ertas y su apertura no e(cluyecual"uier otro medio de presentacin "ue permita abrir los sobres en esa instancia del

procedimiento!

1* .antenimiento de las o#ertas; garant'a

A di#erencia de lo "ue acontece en el derecho priado, donde rige el principio segn el cualtoda propuesta de contrato puede ser retirada antes de su aceptacin sin incurrir enresponsabilidad, en el derecho administratio e(iste una regla opuesta )er nota 17*!on#orme a ella, los o#erentes tienen la obligacin de mantener sus o#ertas por el pla$odeterminado )er nota 1*en los pliegos o en los reglamentos de contrataciones!

La #uncin de asegurar el cumplimiento de esa obligacin por parte de los o#erentes, seopera mediante el establecimiento de una garant'a de o#erta, "ue cubre toda laresponsabilidad del proponente )er nota 18*en el supuesto de "ue este ltimo desista de su

propuesta! or lo dems, la Administracin posee siempre el derecho a de%ar sin e#ecto elllamado a conocatoria sin responsabilidad de su parte!

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2* nmodi#icabilidad de las o#ertas; su carcter relatio

+urante muchos a?os se sostuo el principio de la inmodi#icabilidad de las o#ertas como una

regla absoluta, a#'n a la naturale$a #ormalista "ue se atribu'a a todo el procedimiento decontrataciones!

&n la actualidad, se e(tiende el principio del in#ormalismo, propio del procedimientoadministratio, a todo el procedimiento de seleccin y e%ecucin de los contratos "uecelebra la Administracin blica )er nota 19*, el cual, dado "ue se trata de un principio de

base legal )er nota 20*, aplicable directamente a todos los procedimientos administratios,no plantea dudas acerca de su igencia y consecuente aplicabilidad, en armon'a con otros

principios de la contratacin administratia )concurrencia e igualdad*!

or tales circunstancias, hay "ue admitir el cambio o subsanacin de las o#ertas por aspectoso detalles #ormales "ue no impli"uen su modi#icacin sustancial dado "ue, en tales casos, se

priilegia la posibilidad de "ue la Administracin obtenga adecuadas alternatias deseleccin mediante una mayor concurrencia y, al propio tiempo, el principio de igualdad!or otra parte, la modi#icabilidad de las o#ertas puede surgir a posterioride la ad%udicacin

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a ra'$ de un cambio de circunstancias "ue plantee la necesidad de adaptar o rea%ustar elcontrato y mantener el e"uilibrio de las prestaciones inicialmente comprometidas, siempre"ue tal cambio hubiese ocurrido igualmente con cual"uiera de los o#erentes!

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or ese motio, resulta imprescindible establecer en el pliego de Jases y ondicionesBenerales el sistema y el procedimiento "ue regir para la ad%udicacin de la o#erta, tanto engarant'a del principio de concurrencia como del de igualdad! &n la prctica administratiaiene imponi4ndose, por su mayor automatismo y transparencia, el sistema del doble sobre,

propio de la #igura denominada concursoAlicitacin, en el "ue la administracin en el

primer sobre no slo e(amina los antecedentes generales del o#erente sino los espec'#icos dela contratacin lo cual, combinado con un sistema de punta%e m'nimo "ue permita eliminar alos "ue no alcan$an a cumplir los re"uisitos indispensables, permite "ue todos los o#erenteselegidos se encuentren en las mismas condiciones, para o#ertar el precio, en el segundosobre!

Ahora bien, tratndose de enta de bienes del &stado )er nota 29*o priati$aciones deempresas, la ad%udicacin ha de e#ectuarse, por principio, a la propuesta "ue o#re$ca el

precio ms alto, lo "ue implica la inersin de la regla general, lo cual se #unda en ladi#erencia de ob%eto y #ines "ue, en tales casos, persigue la Administracin al procurar laobtencin de mayores ingresos!

ero, en todos los casos )obras pblicas, suministros, entas, concesiones o licencias, etc!*,el criterio de o#erta ms coneniente, "ue preside la seleccin, traduce un concepto

%ur'dico indeterminado )er nota 30*susceptible de la ms amplia reisin %udicial en puntoa la legalidad y ra$onabilidad de la comparacin! &ste anlisis "ue, por lo comn, reali$auna comisin de pread%udicacin, no constituye una actiidad discrecional )er nota 31*sino reglada "ue coloca a la Administracin #rente al inequvoco y claro camino de elegirlo que la norma propone)er nota 32*!

+esde luego, la determinacin de la o#erta ms coneniente tiene "ue e#ectuarse con arregloa las clusulas del liego de Jases y ondiciones Benerales "ue rige la licitacin )er nota33*, no obstante lo cual precisa cumplir siempre con el re"uisito de la motiacin,

debi4ndose e(presar el criterio ob%etio y real )er nota 3*"ue permiti seleccionar lapropuesta en cada caso!

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1* La pread%udicacin

&n ciertas contrataciones suele preerse, como parte de una etapa preparatoria de ladecisin de ad%udicar el contrato a la o#erta ms coneniente, la interencin de unacomisin de pread%udicacin, cuya tarea consiste en comparar y ponderar las distintas

propuestas presentadas en la licitacin )er nota 36*! &n la doctrina )er nota 37*y en la%urisprudencia administratia )er nota 3*e(iste, en general, acuerdo en "ue se trata de una

actiidad no inculante, interna y proisional )er nota 38*aun"ue, en algunos casos, seadmita la posibilidad de "ue el particular puede impugnar la pread%udicacin )er nota 39*!+e todas maneras, ello depender de los e#ectos "ue el respectio r4gimen o pliego decondiciones atribuyan al acto de pread%udicacin, ya "ue si 4l prooca la e(clusin de#initiade o#ertas es eidente "ue se conierte en un acto administratio por el carcter directo desus e#ectos en relacin con los terceros participantes de la licitacin, aun cuando, respectodel o#erente, care$ca de #acultades para e(igir la ad%udicacin )er nota 0*y el consecuente

per#eccionamiento del contrato!

)nota 1* JADDA, Dodol#o arlos, op- cit-, ! , pg! 9!)nota 2* .AD&=GHII, .iguel -!, 0ratado de 4erec5o 3dministrativo,! CA, Juenos Aires, nro! 73a*, pg! 211K DH&GD-&= + A..ADAA, B!, B 9ontrati della 7ubblica 3mministrazione , ! , Jolonia,

197, pg! 10!)nota 3* IHD=, Jartolom4 C .AA, smael, 6icitacin 7blica- =eleccin del 9ontratista Estatal,Juenos Aires, 192, pg! 80K JADDA, Dodol#o arlos, op- cit-, ! , pg! 87!

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)nota * AJA+ G&D=A=+H, @os4 Luis, liego de condiciones, pg! 30 en el libro 9ontratos7blicos, producto del rimer ongreso nternacional de +erecho Administratio, .endo$a, 1980K sostiene"ue los pliegos de condiciones no tienen naturale$a reglamentaria ya "ue poseen una connotacin ob%etiadirecta con relacin a cada contrato y su aprobacin es un acto particular y concreto!)nota 6* J&DVAW, .iguel Xngel, 0eora Ceneral de los 9ontratos 3dministrativos , Juenos Aires,1980, pg! 330, e(puso en su momento una tesis compatible con la "ue propugnamos en el te(to al

atribuirle a los pliegos una naturale$a comple%a!)nota 7*


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hasta su ad%udicacin #inal! Asimismo, en un dictamen posterior de la rocuracin del esoro se sostuo"ue; !!!la opinin ertida por la omisin de read%udicacin consiste en un conse%o "ue da la autoridaddecisoria, luego de haber alorado las o#ertas y por tanto, un asesoramiento o recomendacin, tendiente a lame%or in#ormacin del rgano "ue deber resoler en de#initia, el "ue puede apartarse o no de esaaloracin, dada su #alta de carcter inculante )con#!?-3-7-,nro! 187, pgs! 201 y sigs!*!)nota 38* .AD&=GHII, .iguel -!, 0ratado de 4erec5o 3dministrativo, ! CA, Juenos Aires, pg!

2!)nota 39* IA=&LL &


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A, Juenos Aires, pgs! 271C272K .H, I! I!,?gimen 6egal de las :bras 7blicas, Juenos Aires, 1977, pg!109!)nota * Art! 95, inc! #*, LH!)nota 6* 4ict!menes de la 7rocuracin del 0esoro de la acin, ! 170, pg! 72!)nota 7* on#! JADDA, Dodol#o arlos, op- cit-, pg! 78!)nota * JADDA, Dodol#o arlos, op- cit-, ! , pgs! 760C762!

J&!"3!&$%nc"a =&% c"a a (a P!%3%n%T!"&na( *%c+a Pa!%3 T%a 8 S&%a! =ac! ont! Adm! Ied! 29/11/2000 Administracin de

ar"ues =acionales !LLao LLao Golding-!A! s/ contratoadministratio /ausa;8!297/9

*a((o3 "n E>%n3o

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7. PER*ECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO&l tema del per#eccionamiento del contrato presenta algunas peculiaridades en el derechoadministratio pues los principios proenientes del digo iil deben articularse con losreg'menes contractuales "ue contienen prescripciones espec'#icas! omo regla general, elcontrato se per#ecciona con el acuerdo o #usin de oluntades )er nota 1*, aun"ue estaregla a a tener una aplicacin relatia en el derecho administratio "ue, por lo comn,acota el margen de libertad #ormal de los contratantes no slo en el proceso de seleccinsino en el per#eccionamiento del 'nculo contractual!

La cuestin cobra trascendencia en la medida en "ue, hasta ocurrir el per#eccionamiento delcontrato, la administracin puede de%ar sin e#ecto el proceso de seleccin, sin per%uicio de laresponsabilidad precontractual "ue se le pudiera imputar! Deci4n a partir del

per#eccionamiento del acuerdo de oluntades es "ue nacen propiamente los derechos yobligaciones del contrato y de la Administracin y, por ende, la responsabilidad contractualen caso de incumplimiento!

+e acuerdo a "ue cada clase de contrato suele ariar la #orma del per#eccionamientopudi4ndose e(igir desde una ley o decreto "ue lo aprueben hasta la #irma de un contratoredactado para el caso, como re"uisito de #orma esencial, con#orme lo prescribe la Ley deHbras blicas )er nota 2*! A su e$, el per#eccionamiento del contrato de suministrocontiene reglas espec'#icas encontrndose regulado en el inciso 80 del Deglamento deontrataciones del &stado )reglamentacin al art! 71 del dec!Cley 2336/67* "ue dispone;

&l contrato se per#ecciona con la ad%udicacin e#ectuada por la autoridad competentedentro del pla$o de mantenimiento de la propuesta, segn lo dispuesto por el inciso 71 y lacomunicacin a "ue se re#iere el inciso 81]!

or su parte, el inciso 81 establece, en su primer prra#o, "ue;

La ad%udicacin ser comunicada al interesado en #orma #ehaciente dentro de los d'as deacordada, mediante orden de compra o enta!!!!

&n consecuencia el contrato de suministro se per#ecciona a tra4s de la noti#icacin de laad%udicacin ms un re"uisito adicional consistente en la emisin de la correspondiente

orden de compra o enta, "ue tambi4n deba serle noti#icada o comunicada!

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La orden de compra contiene las estipulaciones bsicas de la contratacin y en especial; la#orma de pago establecidaK pla$o #i%ado para la apertura de la correspondiente carta decr4dito si se hubiere estipulado esa #orma de pagoK lugar, #orma y pla$o de entrega )er nota3*!

&n cual"uier caso, la orden de compra es un re"uisito "ue se adiciona a la comunicacin dela ad%udicacin, ella constituye un acto administratio, por s' mismo, "ue per#ecciona elacuerdo de oluntades! +e ese modo, la sola ad%udicacin, aun"ue #uere noti#icada, no esidnea para producir el per#eccionamiento ni, por ende, para e(igir la emisin de la orden decompra, sin per%uicio de la responsabilidad precontractual en "ue incurra, en tal caso, laAdministracin!

)nota 1* .AD&=GHII, .iguel -!, 0ratado de 4erec5o 3dministrativo,! CA, Juenos Aires, nro! 720,pg! 16!

)nota 2* Art! 26 EF, ley 1307!

)nota 3* on#! Deglamento de las contrataciones del &stado, inc! 82 de la reglamentacin al art! 71 de laLey de ontabilidad, o sea del dec!Cley 2336/67!

*ALLO

e(tos ompletos

Iallo in e(tenso

)! =ac! ont! Adm! Ied!, sala 6U, 29/11/2000 C Administracin de ar"ues =acionales !LLao LLao Golding -!A! s/ contrato administratio /ausa; 8!297/9*!

2U =-A=A!C Juenos Aires, noiembre 29 de 2000!C ^-e a%usta a derecho la sentenciaapelada_

&l +r! Ballegos Iedriani di%o;

! Yue por sentencia de #s! 126/136 la %ue$ de la instancia anterior hi$o lugar a la demandapromoida por la Administracin =acional de ar"ues =acionales y conden a la #irma LlaoLlao Golding -!A! a abonarle la suma de P`- 2!80!000 en la #orma prescripta en el

considerando O, con ms las costas del %uicio!A #s! 137 apel la parte demandada, "uien e(pres agraios a #s! 1/162, los "ue #ueroncontestados por la Administracin =acional de ar"ues =acionales a #s! 167/172!

! Yue en su e(presin de agraios e(presa la demandada; ]lante mi parte, en #ormaliminar la improponibilidad e inadmisibilidad de la demanda por no mediar coherencia

%ur'dica entre los presupuestos de hecho "ue inoca la Administracin de ar"ues=acionales y el #undamento y alcance de la pretensin e%ercida en el %uicio, "ue no es otrade la del cumplimiento del contrato suscripto como consecuencia de la licitacin pblicaconocada para la enta del hotel Llao Llao]!

Yue a #s! 1 e(presa; ]on el impactante pero elusio #undamento de "ue el pliego debases y condiciones es lo "ue tiene primac'a )agrego yo "ue con carcter gen4rico* para

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interpretar todo lo relatio al negocio %ur'dico celebrado entre las partes, la %ue$ cierra loso%os a una realidad "ue irrumpe con una ob%etiidad y concrecin indisimulable, cual es lae(istencia de un espec'#ico contrato "ue es, nada ms ni nada menos, el antecedente en el"ue se cimienta la pretensin de cobro intentada por el organismo del &stado! &n estosobrados no se est demandando el cumplimiento del ]pliego] Cpor mucho alor "ue 4ste

tengaC sino de un contrato #irmado en su consecuencia, "ue en su concepcin literal oideolgica no es congruente con lo contemplado en el mentado pliego, tendr o no, "ue serde%ado sin e#ectoK pero no puede prescindirse de 4l con el #cil y dogmtico recurso dea#irmar "ue un acto temporalmente anterior dice algo distinto del posterior "ue CinsistoC

bien puede ser aclaratorio, interpretatio, modi#icatorio y no necesariamente errneo!!!A#uer$a de ser insistente reiterar4 una e$ ms "ue no puede el magistrado de la anteriorinstancia resoler derechamente una demanda de cumplimiento de contrato prescindiendode 4ste Cel contratoC y remiti4ndose a un antecedente "ue, aun inculatorio para las partesdi#erir'a en su contenido o alcance de las obligaciones estipuladas en a"u4l]!

! Yue, a los #ines de precisar las cuestiones en anlisis corresponde remitirse a lo

e(puesto por la %ue$ a #s! 128 ta! y siguiente donde se a#irma; ]-urge del e(pte!administratio )380/93* "ue la Administracin de ar"ues =acionales adirti la disparidadentre lo concertado y lo abonado por Llao Llao Golding] y el error incurrido, instandoCdesde ese momentoC el debido cumplimiento del contrato! &l 7//1993 el Janco entralin#orma a la Administracin de ar"ues =acionales la aprobacin #inal en conersin de lasobligaciones de la deuda pblica e(terna por un monto total e"uialente a P`- 12!80!000entregada por capital e intereses! &l 10/6/1993 la +ireccin de Administracin delorganismo estatal re#iere la disparidad e(istente entre la obligacin asumida por ]Llao LlaoGolding -!A!] y los t'tulos de la deuda e(terna entregados al Janco entral en concepto de

precio adicional! on#orme a ello la Asesor'a @ur'dica ordena recabar in#ormacin al Jancoentral )dictamen 376 del 1/7/1993* el 20//1993 Cen respuesta a lo solicitado por la

parte endedoraC el Janco entral in#orma "ue ha recibido un t'tulo por P`- 10!000!000,alor nominal con ms los intereses deengados e impagos hasta la #echa de conersin, porun total de P`- 12!80!000 aclarando "ue el importe del precio adicional se?alado surgedel te(to del contrato de trans#erencia! &l 28/6/1997 ]Llao Llao Golding -!A!] tomaconocimiento de la nota eniada por la Administracin =acional de ar"ues =acionales)#echada el 1/6/1997* con el ob%eto de ]e#ectuar por #ormal reclamo del saldo impago enconcepto de precio adicional, en t'tulos de la deuda pblica e(terna por la suma P`-2!80!000 Calor nominalC con ms los intereses corridos, "ue a la #echa se encuentra

pendiente de cancelacin de acuerdo a los t4rminos contenidos en el liego de Jases yondiciones de la licitacin, la o#erta de compra original y la escritura traslatia de dominiosuscripta oportunamente]!

A #s! 130 agrega la %ue$; el pliego de condiciones "ue rigi la licitacin 001/1990 estableciCen relacin al precio originalC ]"ue los o#erentes debern o#ertar el monto, e(presado en sualor nominal, "ue o#recen pagar por encima del precio base en dlares mediante la entregaa la Administracin de ar"ues =acionales de t'tulos de la deuda e(terna argentina soberanaacreditada por el Janco entral, segn detalles y modalidades consignadas en el ane(o

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