Derecho Administrativo-juan Carlos Cassagne

7/29/2019 Derecho Administrativo-juan Carlos Cassagne

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JUAN CARLOS CASSAGNE

DERECHOADMINISTRATIVO

SEXTA EDICIN ACTUALIZADAREIMPRESIN

ABELEDO-PERROTBUENOS AIRESTodos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT S. A. E. e I.La valle 1280 -- 1048 - Buenos Aires -- ArgentinaQueda hecho el depsito que marca la ley 11.723I.S.B.N.: 950-20-1139-2El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultadde disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar sutraduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medioselectrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica ycualquier sistema de almacenamiento d informacin; por consiguiente nadietiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autory del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado ocopiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, exceptoel uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hastamil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del textoindispensables a ese efecto.

Los infractores sern reprimidos con las penas del articulo 172 yconcordantes del Cdigo Penal (arts. 2o, 9o, 10, 71, 72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

En memoria de mi hijo Nicols

iPUBLICACIONES DEL AUTORLibros

La ejecutoriedad del acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buencs Aires,1970, obra distinguida con el primer premio por el Colegio de Abogados de la Ciudadde Buenos Aires en el ao 1971, en el concurso Dr. Manuel Mara Diez.El acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974. De estaobra se public una segunda edicin actualizada en el ao 1978 y una reimpresinen el ao 1981.


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Derecho administrativo, t. I, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,Buenos Aires, 1977, con la colaboracin de los doctores Juan Ramn deEstrada, Mara J. de Prez Corts y Jorge Luis Maiorano.Derecho administrativo, ts. I y II, Abeledo-Perrot, Ia, 2a, 3a, 4a y 5a edicin,Buenos Aires, 1982-1996.

Cuestiones de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1987.Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988.La intervencin administrativa, Abeledo-Perrot, Ia y 2a edicin, BuenosAires, 1992 y 1994. La huelga en los servicios esenciales, Civitas, Madrid, 1993.Estudios de derecho pblico, Depalma, Buenos Aires, 1995.Estudios sobre la reforma constitucional (director), en colaboracin conRodolfo C. Barra, Alberto B. Bianchi, Fabin O. Canda, Armando N. Canosa,Julio R. Comadira, Horacio Creo Bay, Guillermo E. Fanelli Evans, Beltrn^Gambier, Mara Jeanneret de Prez Cortez, Daniel Lago, Jorge Muratorio,Jorge Salomoni, Guido Tawil y Alfredo Vitlo, Depalma, Buenos Aires, 1995.

Artculos de doctrina, comentarios

jurisprudenciales y bibliogrficos

"Condicin y rgimen jurdico de la empresa Ferrocarriles Argentinos",El Derecho, t. 31, pg. 1048.10 JUAN CARLOS CASSAGNE "La inhabilidad del funcionario pblico de las empresas del Estado y lanulidad de los actos violatorios de su rgimen jurdico",El Derecho, t. 33,pg. 640. "Los recargos del artculo 42 de la Ley sobre Procedimiento Impositivo",El Derecho, t. 34, pg. 941.

"Las relaciones interadministrativas",El Derecho, t.

36, pg. 927. "Comentario del Tratado de Derecho Administrativo", t. III, del doctorMiguel S. Marienhoff,Revista de Derecho Administrativo, n 1, pg. 99. "La revocacin del acto administrativo por falta de causa",El Derecho,t. 38, pg. 291. "Las entidades estatales descentralizadas y el carcter pblico o privadode los actos que celebran",La Ley, t. 143, pg. 1172. "El contrato administrativo y su rescisin unilateral",El Derecho, t. 38,pg. 638. "La revocacin de la autorizacin para construir por razones de interspblico",El Derecho, t. 42, pg. 175. "La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos n 19.549",El Derecho,t. 42, pg. 835.f "Sobre el rgimen de impuestos diferidos del decreto 2166/70",El Derecho,t. 42, pg. 865. "La suspensin del acto administrativo como consecuencia de la interposicinde un recurso en sede administrativa",El Derecho, t. 41, pg. 997. "Comentario al Tomo V de Derecho Administrativo", del doctor ManuelMara Diez,Revista de Derecho Administrativo, n 3, pg. 136.


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"Procedencia de la revocacin de un acto administrativo por razones deilegalidad en sede administrativa",Revista de Derecho Administrativo, n 4,pg. 111. "Acerca de la caducidad y prescripcin de los plazos para demandar alEstado nacional",El Derecho, t. 45, pg. 829.

"La licitacin pblica. Seleccin del contratista estatal", de los doctoresBartolom A. Fiorini e Ismael Mata; comentario bibliogrfico,Revista de DerechoAdministrativo, n 5, pg. 149. "Extincin de las concesiones otorgadas para la explotacin de canalesde televisin",El Derecho, t. 51, pg. 973.! "La ilegitimidad originaria de una autorizacin para edificar y la procedenciadel acto administrativo que dispuso su revocacin",El Derecho, t. 49,pg. 283. "Las funciones jurisdiccionales de la administracin",El Derecho, t. 54,pg. 759. "La invalidez del acto administrativo",La Ley, t. 156, pg. 1120.PUBLICACIONES DEL AUTOR 11 "Problemtica y aspectos administrativos de la regionalizacin industrial",La Ley, t. 155, pg. 1096. "Relaciones interorgnicas e interadministrativas",Revista de DerechoAdministrativo, n 6, Buenos Aires, 1974. "Los contratos de la Administracin Pblica (distintas categoras y regmenesjurdicos)",El Derecho, t. 57, pg. 793, reproducido enEstudios de DerechoAdministrativo, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, BuenosAires, 1976,1.1. "Funcin y organizacin de los asesores jurdicos del Estado",El Derecho^.57, pg. 861. "Sobre la condicin de instrumentos pblicos de las actuaciones administrativasy su valor probatorio",El Derecho, t. 63, pg. 899. "La nulidad contractual derivada de la causal de inhabilidad del funcionariopblico",El Derecho, t. 60, pg. 527. "La actuacin estatal a travs de la forma societaria mercantil",El Derecho,t. 69, pg. 853. "Competencia de la justicia federal para entender en acciones promovidaspor una sociedad annima de propiedad estatal",El Derecho, t. 70, pg. 145. "Inmutabilidad del acto administrativo dictado con prescindencia deldictamen jurdico en el procedimiento impositivo",El Derecho, t. 70, pg. 376. "Lineamientos esenciales de la nueva Ley de Expropiaciones",DerechoEmpresario, n 35, ao 1977, pg. 387. "Facultades de la Direccin General Impositiva en materia de anticiposde Impuesto al Valor Agregado",Revista Derecho Fiscal, ao XXVI, n 311,mayo de 1977, pg. 1009.La ley Nacional de Expropiaciones 21.499, edicin Asociacin Argentinade Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1977y La Ley, 1978-C, pg. 1123. "La impugnacin judicial de reglamentos en el orden nacional",La Ley,1979X1, pg. 721. Comentario:Revista de la Universidad, vol. 1, publicacin dispuesta en


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homenaje al profesor Rafael Bielsa, edicin Universidad de Buenos Aires,Buenos Aires, 1979,La Ley, 1980-A, pg. 1132. "Actualizacin de las deudas del Estado en caso de mora en el pago deos certificados de obra pblica",El Derecho, t. 81, pg. 156. "La extensin del concepto de tutela y el control de los actos de las sociedades

del Estado",La Ley, 1978-C, pg. 717. "El rgimen exorbitante y las garantas del administrado",El Derecho,t. 82, pg. 929/ "Principios de derecho administrativo en un fallo de la Corte",El Derecho,t. 83, pg. 444.12 JUAN CARLOS CASSAGNE "Los plazos en el procedimiento administrativo",El Derecho, t. 83,pg. 897. "La revocacin del acto administrativo afectado del vicio de violacin dela ley",El Derecho, t. 86, pg. 264. "La denegatoria del recurso extraordinario fundado en la arbitrariedadde la sentencia y el exceso procesal",La Ley, 1980-B, pg. 503. "Acerca de los actos emitidos por la administracin, reglados por el derechoprivado",El Derecho, t. 89, pg. 849. "Obra pblica: ley 21.392 y la actualizacin monetaria de deudas",ElDerecho, t. 92, pg. 781. "Los poderes o facultades del administrado. Situaciones jurdicas subjetivasde carcter activo",El Derecho, t. 95, pg. 883. ; "En torno a la naturaleza del procedimiento administrativo y sus clasificacionesfundamentales",El Derecho, t. 97, pg. 889. "En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado",El Derecho,t. 99, pg. 937. "La indemnizacin de los perjuicios causados por normas urbansticasque provocan una disminucin del valor del inmueble en el juicio de expropiacin",El Derecho, t. 100, pg. 146. "La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del Derechoadministrativo",El Derecho, t. 100, pg. 986. "Polica y poder de Polica: contenido y medios".Jornadas de DerechoMunicipal, pg. 53, recopilacin de la conferencia pronunciada en las Jornadasde Derecho Municipal, realizadas por la Municipalidad de Morn, juliode 1982. "La nocin de polica y la autorizacin para edificar",Revista de la Universidadde Buenos Aires, vol. 4, ao 1980. "La suspensin del acto en sede administrativa y los efectos de la interposicinde recursos",Acto Administrativo, publicacin de la Universidad delNorte Santo Toms de Aquino, Catlica de Tucumn, 1982. "Inconstitucionalidad de la delegacin de polica societaria en la Provinciade Buenos Aires",Derecho Empresario, n 64, julio de 1979, pg. 865. "Los actos de la Sociedad del Estado C.E.A.M.S.E. y su control en sedeadministrativa",Rgimen de la Administracin Pblica, n 10, Buenos Aires,julio de 1979, pg. 7. "La Ley de Procedimiento Administrativo y el Cdigo Procesal Contencioso-


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Administrativo de la Provincia de La Pampa",La Ley, 1979-D, pg. 828. "El traslado de establecimientos industriales en la provincia de BuenosAires (nota a la ordenanza general 254/79)",Derecho Empresario, noviembrede 1979, pg. 182.PUBLICACIONES DEL AUTOR 13

"La igualdad en la contratacin administrativa",El Derecho, 1.101, pg.899. "La categora de los contratos de objeto privado de las empresas del Estado",El Derecho, t. 102, pg. 233. "La extensin de los beneficios promocionales a las inversiones propiasde la beneficiara",Derecho Empresario, n 74, mayo de 1980, pg. 705. "Concepto, naturaleza y caracteres de las relaciones de promocin industrial",Rgimen de la Administracin Pblica, n 22, Buenos Aires, septiembrede 1980, pg. 7. "La carencia de fecha del acto administrativo de determinacin tributaria",Derecho Fiscal, n 376, 27 de febrero de 1982. "La autorizacin para edificar. Su naturaleza. Efectos sobre la potestadrevocatoria",La Ley, 1982-D, pg. 936. "El amparo por mora de la administracin ante el incumplimiento de undeber legal",Derecho Empresario, n 78, Buenos Aires, 1980, en colaboracincon el doctor Jos Mara Senz Valiente. "El amparo en las provincias",El Derecho, t. 104, pg. 664. "Los consorcios o uniones transitorias de empresas en la contratacinadministrativa",El Derecho, t. 106, pg. 78.7. "Obras Sociales: Instituto de Derecho Pblico. Rectificaciones a queobliga este enfoque",Legislacin del Trabajo, n 317, pg. 407, mayo de 1979,en colaboracin con el doctor Jos Mara Senz Valiente. "La transmisin de derechos personales y reales en el derecho administrativo.Relaciones con el Cdigo Civil",La Ley, 1984-B, pg. 741. "Derecho y planeamiento urbano", por Celso Antonio Bandeira de Mello,Miguel ngel Bercaitz, Juan Carlos Cassagne, Juan E. Duprat, Ral FernndezMilani, Liliana M. Grinberg, Toms Hutchinson, Alberto MendongaPaz, Osvaldo R. Ramacciotti, Augusto L. Reinhold, Emilio Alberto Ringuelet,Edgardo O. Scotti, Vicente Speranza y Odilia E. Surez, Universidad, BuenosAires, 1983. Comentario de Jorge Luis Maiorano,La Ley, 1984-C, pg. 1283. "La Administracin Pblica argentina puede mejorar",La Nacin, 30-VIII-1984. "La seleccin de los funcionarios" (2a y ltima nota),La Nacin, 31-VIIIM984. "Naturaleza administrativa de ciertos contratos celebrados por empresasestatales",El Derecho, t. 110, pg. 610. "Caducidad y prescripcin de la accin contenciosoadministrativa",ElDerecho, t. 111, pg. 348. "Habilitacin de la instancia en el proceso contenciosoadministrativo",El Derecho, t. 111, pg. 535.14 JUAN CARLOS CASSAGNE "La responsabilidad del Estado por daos causados por cambio del derechoobjetivo en la expropiacin irregular",El Derecho, t. 112, pg. 307.


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"Las deudas del Estado y el desagio",La Nacin, 2-VTII-1985. "Privatizacin de empresas estatales: mito o realidad",La Nacin,23/24-LX-1985. "Acto poltico y acto institucional en una accin de amparo promovidapor jueces provinciales",La Ley, 1985-D, pg. 1216.

"El control de la administracin por los jueces",La Nacin, 29-IV-1986. "Privatizacin de empresas", Clarn, 25-111-1986. "Principios de la legislacin urbanstica",La Ley, 1986-B, pg. 1041. "El plazo de caducidad del artculo 25 de la ley 19.549 y su inaplicabilidada los actos unilaterales vinculados a contratos administrativos",El Derecho,t. 118, pg. 377. "La legitimacin activa de los particulares en el proceso contenciosoadministrativo",El Derecho, t. 120, pg. 979. "La racionalizacin administrativa",La Nacin, 12-XII-1986. "Aplicacin del principio de igualdad en materia promocional: el decreto2386/79",Revista de Derecho Empresario, n 71, pg. 401. "La condicin jurdica de las cooperativas prestatarias de servicios pblicos",El Derecho, t. 122, pg. 981. "El plazo de prescripcin para demandar al Estado por los daos y perjuiciosprovocados por un acto invlido",El Derecho, t. 123, pg. 140. "Acerca del sentido y alcance de la autonoma universitaria",El Derecho,t. 124, pg. 870. "La responsabilidad de los funcionarios pblicos",La Nacin, 29-X-1987 yen La Ley, 1989-C, pg. 982. "El amparo en las provincias: su procedencia respecto de actos dictadosdurante el proceso licitatorio",El Derecho, t. 126, pg. 130. "En torno al requisito del artculo 2o, inciso a) de la Ley de Amparo comocondicin de admisibilidad de la accin",El Derecho, t. 126, pg. 927. "Sobre la ejecucin de las sentencias que condenan al Estado a pagar sumasde dinero",El Derecho, t. 128, pg. 920. "Las huelgas en los servicios pblicos",La Nacin, 23-1-1988. "Los juicios contra el Estado",La Nacin, ill-VII-1988. "Economa procesal y derecho de defensa", comentario al fallo 41.092,CNCont. Adm. Fed., "La Plata Cereal C.S.A. c/ Administracin Nacional deAduanas",El Derecho, t. 130, pg. 286. "Una forma de denegacin de justicia",La Nacin, 29-LX-1988. "Reflexiones en torno al sistema de invalidez de los actos administrativos",La Ley, 1988-E, pg. 1103, y Separata de la Academia Nacional de Derehttp :/PUBLICACIONES DEL AUTOR 15cho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,Anticipo de Anales, ao XXXIII, Segundapoca, n 26, 1989. "El Estado, los canales de TV y la radiodifusin",La Nacin, 24-1-1989. "La responsabilidad del Estado por su actividad legtima", comentarioal fallo 41.340, CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 5-VII-1988, "Astilleros HernnCorts, S.A. c/ Estado Nacional,El Derecho, t. 131, pg. 467. "El equilibrio econmico-nanciero el contrato administrativo",Revistade Derecho Administrativo, n 1, mayo-agosto de 1989 y Separata de la Academia


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Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,Anticipo deAnales, ao XXXIII, Segunda poca, n 26. Resea de R.M.G.A. (La Ley, 1991-A, pg. 1137). "Sobre la impugnacin de reglamentos y dems actos de alcance general(en la L.N.RA. y en el R.N.L.P.A.)",El Derecho, t. 131, pg. 911.

"El recurso de revocatoria y la habilitacin de la instancia contenciosoadministrativaen la Provincia de Buenos Aires",El Derecho, t. 133, pg. 228. "La responsabilidad del Estado por omisin", nota al fallo de la SupremaCorte de Justicia de la Provincia de Mendoza,La Ley, 1989-C, pg. 512. "La eleccin del Intendente de la Ciudad de Buenos Aires (dos vas posibles)",La Ley, 1989-D, pg. 1372. "La reforma del Estado",La Nacin, 29-VII-1989. "La constitucionalidad del nuevo signo monetario",La Nacin, 20-VI-1985. "La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudenciade la Corte",El Derecho, t. 114, pg. 215. "La extensin del rgimen del contrato de obra pblica a las empresas ysociedades del Estado", Tribunales, ao II, n 10, Buenos Aires, 1988,y Rgimende la Administracin Pblica, n 125, Buenos Aires, febrero de 1989. "Reflexiones sobre algunas medidas cautelares en materia penal",LaLey, 27 de julio de 1989. "La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial",Revista de Derecho Administrativo, n 3, enero-abril de 1990. Resea deR.M.G.A. (La Ley, 1991-A, pg. 1139). "Huelga en servicios esenciales",La Nacin, 2-VI-1990. "Las huelgas en los servicios pblicos",La Nacin, 4-VII-1990. "Acerca de la conexin y diferencias entre el procedimiento administrativoy el proceso civil",La Ley, 1990-C, pg. 967. "La reglamentacin del derecho de huelga en los servicios esenciales",El Derecho, 1.139, pg. 865 y Separata de la Academia Nacional de Derecho yCiencias Soiles de Buenos Aires,Anticipo de Anales, ao XXXV, Segundapoca, n 28, 1991. "La corrupcin en la administracin pblica",La.Nacin, 14-11-1991.16 JUAN CARLOS CASSAGNE "En torno de las sanciones administrativas y la aplicabilidad de losprincipios del derecho penal",El Derecho, t. 143, pg. 939. "Sobre la fundamentacin y los lmites de la potestad reglamentaria denecesidad y urgencia",La Ley, 1991-E, pg. 1179 y Separata de la AcademiaNacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1991. "La indemnizacin expropiatoria como institucin de derecho pblico",Rgimen de la Administracin Pblica, n 155, Buenos Aires, agosto de 1991,pg. 9. "La desregulacin de actividades dispuesta por el decreto 2284/91",Revistade Derecho Administrativo, n 7/8, Buenos Aires, mayo-diciembre de1991. "La propiedad de los yacimientos de hidrocarburos",El Derecho, t. 145,pg. 857 y Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socialesde Buenos Aires,Anticipo de Anales, ao XXXVI, Segunda poca, n 29, 1991.


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"El Mercado Comn del Sur: Problemas jurdicos y organizativos queplantea su creacin",El Derecho, t. 145, pg. 875. "La transformacin del Estado" (primero y segundo artculo),La Ley,1990-E, pgs. 899 - 1078. "El perfeccionamiento institucional jurdico administrativo del Mercosur",

Rgimen de la Administracin Pblica, n 164, Buenos Aires, mayo de1992, pg. 9. "La legitimacin en el proceso de amparo",Jurisprudencia Argentina,1991-IV-763. "Los escribanos pblicos frente a la desregulacin",La Nacin, 26-LX-1992. "Huelga general, algo inadmisible",La Nacin, 18-X-1992. "Un caso de arbitrariedad y el control de los actos administrativos de lasuniversidades por el Poder Judicial",El Derecho, t. 146, pg. 114. "Las privatizaciones",Prudentia Iuris, Buenos Aires XXIII, enero-jimiode 1990, pg. 37; resea de Mirta Graciela Castro,La Ley, 1992-B, pg. 1339. "El desafo de las privatizaciones",La Nacin, 29-1-1993. "Lmite a la responsabilidad solidaria laboral",La Nacin, 15-VI-1993. "La degradacin del honor",La Prensa, l-VII-1993. "En torno a la nocin de servicio pblico", separata de laRevista Jurdicade Buenos Aires, 1988-11. "Los principios generales del derecho en el derecho administrativo", Separatade la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,Anticipo de Anales, ao XXXII, Segunda poca, n 25, 1988. "Sociedades y empresas del Estado",Elementos del derecho comercial,n 19, Astrea, septiembre de 1988. "La actividad interventora y su incidencia sobre los derechos privados",Separata de laRevista Jurdica de Buenos Aires, 1990-III.PUBLICACIONES DEL AUTOR 17 "La intervencin administrativa", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.Comentario de Jos Mara Cura enLa Ley, 1993-B, pg. 1202. "Efectos de la interposicin de los recursos y la suspensin de los actosadministrativos",El Derecho, t. 153, pg. 994. "Problemtica poltica y administrativa de los municipios",Revista Argentinadel Rgimen de la Administracin Pblica, n."177, ao XV, Buenos Aires,junio 1993. "Sobre la impugnacin de reglamentos y dems actos de alcance general(en la L.N.P.A. y en el R.N.L.P.A.)",Recursos Judiciales, Ediar, Buenos Aires,julio 1993 yEl Derecho, t. 131, pg. 911. "La ciudad de Buenos Aires y la reforma constitucional",La Nacin,3-II-1994. "El derecho de la post-privatizacin (a propsito de las Jornadas sobreRegulacin Econmica organizadas por la Universidad Austral",La Ley, Actualidad,22-11-1994. "El proyecto de Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo",La Nacin,3-VI-1994. "La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuenciasjurdicas",Revista de Derecho Administrativo, n 15/16, Buenos Aires,


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enero-agosto 1994. ! "Los nuevos entes regulatorios",El Derecho, t. 159, pg. 972 yRevistaArgentina de Derecho Administrativo, n 14, pg. 485, Buenos Aires, septiembre-diciembre 1993. "El jefe de Gabinete",Revista Argentina del Rgimen de la Administracin

Pblica {R.A.P.), sobre "Primeras Jornadas Nacionales sobre InstitucionesAdministrativas en la Reforma Constitucional", edicin especial n 194,ao XVII, noviembre de 1994. "El jefe de Gabinete y las facultades del presidente",La Nacin, 29-LX-1994^ "La seguridad jurdica despus de las privatizaciones (Regulacin y serviciospblicos)", Clarn, 6-XI-1994.- "La problemtica municipal", 130 Aos de la Procuracin del Tesoro dela Nacin 1893-1993, La Ley, noviembre 1994, pg. 65.*> "En torno al jefe de Gabinete",La Ley, 1994-E, pg. 1267. "Reflexiones sobre la regulacin econmica y el servido pblico",El Derecho,t. 161, pg. 857. "Los marcos regulatorios en los servicios pblicos y la insercin de latcnica contractual",La Ley, 1994-D, pg. 948. "La problemtica poltica, constitucional y administrativa de los municipiosy su autonoma a la luz de la Constitucin reformada",La Ley, 1995-A,pg. 977.18 JUAN CARLOS CASSAGNE "El Mercosur y las relaciones con el derecho interno",La Ley, 1995-C,pg. 875. "El servicio pblico y las tcnicas concesionales",La Ley, 1995-C, pg.1174, enRevista Argentina de Derecho Administrativo, n 18, pg. 21, BuenosAires, enero-abril 1995, en revista Campus, editada por estudiantes de Derecho,ao II, n VII, agosto 1995 y en libro editado conforme a las "Jornadas Jurdicassobre Servicio Pblico de Electricidad", llevadas a cabo en Buenos Aireslos das 8 y 9 de junio de 1995. "El rol del abogado del Estado",Revista de la Procuracin del Tesoro de laNacin, septiembre-octubre, 1995 (Boletn de actualizacin) yRevista Argentinadel Rgimen de la Administracin Pblica, ao XVIII, n 206, noviembre de1995. "El corretaje inmobiliario. Alcance de las limitaciones a las comisionesinmobiliarias conforme al artculo 77 de la ley 24.441", en colaboracin con elDr. Rafael Carlos Monsegur,El Derecho, t. 163, pg. 1144. "Reflexiones sobre la aplicacin del principio antiregulatorio en el mercadoautomotriz",La Ley, 1995-D, pg. 1319. "Sobre el requisito de lapublicatio y el servicio pblico",La Ley, sesentaaos (Suplemento especial), 15-XI-1995, pg. 37; t. 1995-E, pg. 932. "Sobre la proteccin ambiental",La Ley, t. 1995-E, pg. 1217. "De nuevo sobre la legitimacin para accionar en el amparo", enLa Ley(Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo a cargo del Dr.Agustn Gordillo), t. 1995-E, pg. 469. "El resurgimiento del servicio pblico y su adaptacin en los sistemas de


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economa de mercado (Hacia una nueva concepcin)",Revista Argentina delRgimen de la Administracin Pblica, ao XVIII, n 208, enero de 1996. "El carcter federal de la ciudad de Buenos Aires",La Nacin, 13-1-1996. "Es legal la eleccin simultnea en Capital", Clarn, 27-11-1996. "Los decretos de necesidad y urgencia en la Constitucin reformada", en

Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de BuenosAires,Anticipo de Anales, ao XL, Segunda poca, n 33, Buenos Aires, 1996. "La ley de amparo es positiva", Clarn, 14-V-1996. "Presente y futuro de la regulacin econmica",La Ley, t. 1996-C,pg. 1122. "Sobre la sustantividad del contrato administrativo y su recepcin a travsde la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema",Revista Argentinadel Rgimen de la Administracin Pblica, ao XLX, n 217, octubre 1996y en libro Contratos. Homenaje a Marco Aurelio Risola, Abeledo-Perrot, 14-IV-1997. "Proteccin ambiental en Argentina", revista Gerencia Ambiental, ao3, n 29, pg. 684, Buenos Aires, noviembre 1996. "Una justicia para el Mercosur", Clarn, 13-XII-1996.PUBLICACIONES DEL AUTOR 19 "La transferencia de jueces a la ciudad de Buenos Aires",La Nacin, 16-XII-1996. "El amparo ambiental y la legitimacin para accionar", enLa Ley (Suplementode Jurisprudencia de Derecho Administrativo a cargo del Dr. AgustnGordlo), t. 1997-A, pg. 56. "La apertura a prueba en los llamados recursos judiciales directos",nota a fallo "Banco Regional del Norte Argentino c/Banco Central de la RepblicaArgentina", en LaLey (Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativoa cargo del Dr. Agustn Gordillo), t. 1997-D, pg. 667. "De nuevo sobre los principios generales del derecho en el derecho administrativo",Revista de Derecho Administrativo, n 19/20, pg. 297, Buenos Aires,mayo-diciembre 1995 y en libroEl Derecho Administrativo Argentino,hoy, Jornadas presididas por el Dr. Miguel S. Marienhoff, Ciencias de la Administracin,Divisin Estudios Administrativos, Buenos Aires, septiembre1996. "Sobre la reserva de ley y los reglamentos de necesidad y urgencia en lareforma constitucional",Revista de Derecho Administrativo, n 21/23, pg. 61,Buenos Aires, enero-diciembre 1996. "Sobre el sistema de invalidez y los vicios del acto administrativo (a propsitode Ja doctrina que pretende borrar la distincin entre nulidad y anulabilidad),El Derecho, t. 174, pg. 960. "Los procedimientos de seleccin del contratista estatal",La Ley,t. 1997-E, pg. 1485. "Las transformaciones del derecho administrativo", en el libroDerechoAdministrativo. "I Jornadas Sanjuaninas" en Homenaje al Profesor Dr. MiguelS. Marienhoff, editado por el Foro de Abogados de San Juan, en SanJuan, Argentina, 1997.

Publicaciones en el extranjero


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"Los contratos dla Administracin Pblica",Revista de la AdministracinPblica, n 78, Madrid, 1975, pg. 411. "Las relaciones interadmrnistrativas",Revista Chilena de Derecho, vol. 2,junio-diciembre de 1975. "La transformacin del Estado", enRevista de Derecho Pblico, vol. 1990,

nros. 47-4*8, Santiago de Chile. "Sobre la fundamentacin y los lmites de la potestad reglamentaria de necesidady urgencia en el Derecho argentino",Revista Espaola de Derecho Administrativo,n 73\ Civitas, enero/marzo de 1992. "Las entidades estatales descentralizadas y el carcter pblico o privadode los actos que celebran",Revista de Derecho Pblico, vol. 15, Santiago deChile, 1974.20 JUAN CARLOS CASSAGNE "Comentario del Tratado de Derecho Administrativo", del doctor MiguelS. Marienhoff,Revista de Derecho Pblico, vol. 16, Santiago de Chile, 1974. "Los contratos de la administracin pblica",Anuario de Derecho Pblico,aos 1975-1976, pg. 293. "A autorizaco para construir e o poder revogatorio da administraco",Revista de Direito Administrativo, vol. 135, Ro de Janeiro, 1979. "La nueva Ley de Expropiaciones de la Argentina",Revista Uruguayade Estudios Administrativos, n 1, Montevideo, 1978. "Sobre la condicin de instrumentos pblicos de las actuaciones administrativasy su valor probatorio",Revista de la Facultad de Derecho y CienciasSociales, n 3 y n 4, Montevideo, 1975. "La autorizacin para construir y la potestad revocatoria de la administracin",Rassegna dei Lavori Pubblice, n 2, Roma, 1979. "El rgimen exorbitante y las garantas del administrado",Revista Uruguayade Estudios Administrativos, ao V, n 1, Montevideo, 1981. "Relevancia de la actividad reglamentaria",Primeras Jornadas Rioplatensesde Derecho Administrativo, Montevideo, 1989, pg. 15. "La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial",Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 67, Madrid, 1990, pg. 349. "La transformacin del Estado",Revista de Derecho Pblico, vol. 1990,n 47 y n 48, Santiago de Chile. "El Mercado Comn del Sur:- Problemas jurdicos y organizativos queplantea su creacin",Revista de la Administracin Pblica, n 127, Madrid,enero-abril de 1992, pg. 351. "La huelga en los servicios esenciales", Ed. Cuadernos Civitas, Madrid,1993. Comentario por Olga Snchez Martnez, Facultad de Derecho, Universidadde Cantabria, en Revista de la Administracin Pblica, n 132, Madrid,septiembre-diciembre 1993, pg. 543. "Efectos de la interposicin del recurso y la suspensin de los efectos delos actos administrativos",Revista de Direito Administrativo, octubre/diciembre1993, Ro de Janeiro. "La suspensin de los actos en la sede administrativa y judicial",ProcedimientoAdministrativo, Ponencias del IV Encuentro hispano-argentino sobreDerecho Administrativo. Santiago de Compostela, 15 y 16 de febrero de


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1994. Edicin de la Escola Galega de Administracin Pblica (EGAP). "A substantividade do contrato administrativo e suas principis consequnciasjurdicas",Revista de Direito Administrativo Aplicado, ao 2, marzo1995. Editorial Gnesis, Curitiba, abril 1994."Los tratados de Derecho Administrativo pueden concebirse de diversasformas: Se les puede pedir, ante todo, descripciones de servicios,reglamentaciones, nomenclaturas de textos; esto es legtimo, eincluso til, para cierto pblico. Pero habr de admitirse que junto alas obras de esta concepcin hay un lugar para las que tratan de organizartericamente lo que el Derecho Administrativo contiene desustancia jurdica, y no podr por menos reconocerse que los tratadosde este tipo parecen particularmente convenientes para el derechopblico especializado en las facultades de Derecho".(MAUBICEHAURIOU:Prcis de Droit Administratifetde Droit Public General, en el Prefacio a la3a edicin, Pars, 1897).t

PROLOGO A LA SEXTA EDICIN

El hecho de haberse agotado la anterior edicin nos obliga a sacara la luz una nueva en la que, si bien mantenemos, sustancialmente, ladoctrina expuesta con anterioridad, hemos introducido las actualizacionesque juzgamos imprescindibles para adecuarla a los cambiosoperados, sobre todo, a nivel jurisprudencial.Si bien la obra conserva una orientacin eminentemente doctrinariaen la lnea de pensamiento del maestro Hauriou que extractamosen la portada no podemos dejar de reconocer que el futuro del derechoadministrativo pasa actualmente ms que por la Administracin porla jurisprudencia y por la defensa de los principios fundamentales delderecho pblico contemporneo entre los que cuentan desde el clsicode la divisin de los poderes y consecuente independencia del poder judicialhasta el principio de la tutela judicial efectiva, incorporado a

nuestro ordenamiento constitucional tras la recepcin que de los pactosinternacionales efecta el inciso 22 del artculo 75 de la ConstitucinNacional, reformada en 1994.En otro plano, el imperio de la moral pblica y de la tica profesionalpara el ejercicio de la abogaca por parte de los distintos protagonisthsdel derecho administrativo resulta, hoy da, una exigencia insoslayablede los sectores sanos de la sociedad, para superar la crisis deconfianza que se proyecta sobre las instituciones del Estado, cualquierafuera su signo poltico.De lo contrario corremos el riesgo de tirar por la borda uno de losprocesos de transformacin ms notables que han ocurrido en Argentinaque, aun con sus desviaciones y errores, hay que procurar que semantenga para no retornar al sistema autoritario anterior, en el que

prcticamente toda la economa y la actividad social dependan de lasdecisiones dlos funcionarios de turno.24 JUAN CARLOS CASSAGNE

Por ltimo, y no sin pena, vaya nuestro agradecimiento a NicolsCassagne por la valiosa ayuda que nos prest para la actualizacin deeste tomo, en la inteligencia de que su espritu perdura en nosotros conigual intensidad que las virtudes morales que supo practicar durantesu paso por la vida.JUAN CARLOS CASSAGNE


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Buenos Aires, 14 de julio de 1998.PROLOGO A LA QUINTA EDICINLa sancin de diversas reformas a la Constitucin Nacional en elao 1994 nos obliga a llevar a cabo la actualizacin de las partes deesta obra en que se analizan aquellos preceptos constitucionales quefueron modificados o sustituidos por el poder constituyente.

De otra parte, la incorporacin al plano positivo constitucional deinstituciones que no haban tenido recepcin en nuestra histrica Constitucinde 1853/60 y que venan aplicndose en virtud de un derechoconsuetudinario que muchas veces se apart de los lmites establecidospor la doctrina, reafirma an, en mayor medida, la necesidad de la actualizacinque emprendemos teniendo en cuenta, adems, que la reformaconstitucional ha plasmado nuevas figuras orgnicas y principioscuya gravitacin resulta fundamental en el mbito del derechoadministrativo.En este sentido, como observacin preliminar de conjunto, advertimosque la reforma constitucional no ha variado sustancialmente losprincipios fundamentales que constituyen la base del derecho administrativoargentino cuyo sistema permanece inclume, si bien resulta necesarioadaptarlo, en determinadas instituciones, a las nuevas reglasconstitucionales.Es posible tambin que algunas de las nuevas figuras orgnicasincorporadas a la Constitucin Nacional tengan una vida efmera a"poco que comiencen a relativizarse o convertirse en letra muerta porobra deldesuetudo, tal como aconteci con la institucin del juicio porjurados en la Constitucin de 1853160 y, no obstante habernos pronunciadocontra la necesidad y conveniencia de la reforma constitucionalantes de ahora, no podemos dejar de analizar, en cada caso, las nuevasclusulas que se han incorporado y su proyeccin al derecho administrativo.26 JUAN CELOS CASSAGNEEl tiempo se encarga siempre de confirmar o dejar desactualizadoslos criterios de la doctrina y las mutaciones que introduce el legislador,

aun el constituyente, al ordenamiento. Mientras tanto, cabeaguardar que la interpretacin, verdadero molde del Derecho, se orientepor los carriles de la justicia.Buenos Aires, 2 de enero de 1996.(PREFACIO DE LA PRIMERA EDICINIHace algunos aos emprendimos la tarea de escribir una obra generalde derecho administrativo como fruto de las enseanzas y estudiosque sobre esta materia habamos efectuado. Por causas ajenas anuestra voluntad, que no es del caso relatar aqu, ese propsito se violamentablemente interrumpido.El tiempo pasado desde entonces no ha sido vano y nos ha servidotanto para reafirmar principios como para revisar las concepcionesms importantes formuladas a la luz de la evolucin de las ideas de ladoctrina y de nuestro propio pensamiento.Vamos a resear aqu, a modo de descripcin liminar, algunas delas principales concepciones que formulamos en esta obra, en una suertede visin sinttica que resalte las ideas ms generales que informansu contenido.Una obra general de derecho administrativo debe abordar el desarrolloy la crtica de las principales doctrinas y principios que lo nutren,en el marco de la realidad, sin descuidar el conocimiento de las


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normas de mayor aplicacin en la disciplina. Ello no asegura, empero,por la naturaleza de la tarea emprendida, que quien se asome a sus pginasvaya a encontrar siempre la receta prctica para resolver su problemajurdico ni, menos an, que el profesional o el estudiante tenganque asombrarse siempre ante el tratamiento totalmente original de\cada tema; pensamos que las concepciones del Derecho deben alcanzarla verdad antes que la originalidad, y la justicia, por encima de los criteriosformales.El ejemplo que brinda, en tal sentido, la doctrina francesa actuales francamente admirable, en cuanto marca una tendencia hacia lasntesis lgica de las concepciones que acrecienta la fuerza de convichttp28 JUAN CARLOS CASSAGNEcin que ellas poseen en el orden de la realidad y de la justicia. Yes todavams admirable, si se repara en que todo ese movimiento doctrinario seplasma en un lenguaje medido, claro y sencillo, que contiene, al propiotiempo, ingredientes de gran profundidad y precisin tcnica.IIEl estudio del derecho administrativo despierta en el jurista actualun justificado inters en la medida en que permite observar cmose van construyendo sus normas y principios en un proceso de formacinconstante que desplaza, con cierta celeridad, frmulas que antaose crean inmutables.Su objeto es, bsicamente^ el encuadre jurdico de la organizaciny funciones de la Administracin Pblica (subjetivamente considerada) yel de la actividad administrativa (en sentido material) de los rganos pertenecientesal Poder Judicial y al Parlamento, no siendo improbable que,en una prxima evolucin, comprenda tambin el estudio de la actividadde las personas pblicas no estatales, cuyos actos, si bien no son actos administrativos,pueden hallarse regidos, en gran medida, por regulacionespropias del derecho administrativo.El contenido de su temtica obedece a un criterio real e histricoque procura no confundir la rama jurdica con las distintas institucionesque la nutren; que no define al derecho administrativo por la exclusividad

de una funcin o de los actos de la Administracin Pblica (ensentido subjetivo) sino por su objeto real y por su fin.Es que el derecho administrativo debe ser concebido como una categorahistrica, compuesta de unidades y diversidades, donde al par delas regulaciones propias de cada institucin se alternan por tratarse deun derecho "in fieri"por un lado, la tcnica de la analoga adoptandonormas y principios de otras ramas del Derecho y, por el otro, la llamadaaplicacin supletoria de soluciones normativas provenientes de distintosordenamientos o instituciones del derecho pblico.El derecho administrativo, que se configura entonces como una categorahistrica susceptible de albergar ideas que complementan laconcepcin material u objetiva sobre la funcin administrativa (que essu fuente nutricia predominante), no puede desconocer la jerarqua delos fines respecto de los medios empleados.Por esa causa la idea de poder pblico que tanto atrajo a la doctrinafrancesa que no sigui las aguas de la escuela del servicio pblicono debe contraponerse a los fines de bien comn ni a la realizacinPREFACIO DE LA PRIMERA EDICIN 29de lo justo que proclaman las diferentes especies de justicia, concebidascomo objeto del Derecho. Es que el derecho administrativo sin regulacinpositiva en la mayor parte de sus institucionesse configura,


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principalmente, como un derecho de equidad.Esta idea que Hauriou desenvolviera tan brillantemente en lasdistintas ediciones de su Prcis de Droit Administratifno ha sido mayormenteaplicada en nuestro pas por los rganos encargados de resolverlas controversias suscitadas entre la Administracin Pblica y losparticulares, apegados muchas veces a criterios formalistas que sobre

la base de tcnicas elusivas y construcciones dogmticas establecidas"a priori", niegan el acceso a la jurisdiccin a los portadores de intereseslegtimos.El poder pblico es trascendente en la medida en que contribuye amantener el orden y los valores fundamentales de una comunidad perodebe hallarse institucionalizado, es decir, sometido permanentemente alos lmites y orientaciones que le fijan los fines de bien comn que la AdministracinPblica debe satisfacer, como rgano del Estado, a quiense le han adjudicado como propias las competencias necesarias para larealizacin de actos jurdicos y operaciones materiales.Esa institucionalizacin objetiva de los fines de inters pblico quela Administracin Pblica asume como propios, unida a la circunstanciade que se trata de un grupo humano que realiza una tarea perdurable

y permanente, mediante el ejercicio de un poder organizado al serviciode esos fines, permite sustentar la idea de que ella es unainstitucin diferenciada del Gobierno, cuya principal virtud ha de serla neutralidad o equidistancia con respecto a los intereses polticos departido o sector, en tanto stos se ajusten a los postulados del Estado deDerecho y no pretendan imponer formas jurdicas, econmicas o sociales^reidas con el estilo de vida y creencias que profesa la comunidad.

mEl sistema del derecho administrativo debe articularse dentro de^ un equilibrio permanente entr prerrogativas y garantas, entre autoridad,por un lado, y libertad y propiedad por el otro.Ese equilibrio no implica desconocer que en el proceso administrativoactual se advierta una tendencia al crecimiento de la arbitrariedad

en detrimento de los derechos individuales, en formas ms o menosencubiertas^pero cuyas diversas formas traducen todas ellas un resabiode autoritarismo y de exceso de poder. Es evidente, tambin, que ha30 JUAN CARLOS CASSAGNEagravado ese cuadro el hecho del intervencionismo del Estado en camposreservados antao a la iniciativa individual.El poner freno a estas tendencias nocivas para la salud del cuerposocial es una tarea en la que est empeada la doctrina administrativistaen casi todos los pases que integran la civilizacin occidental.Conectado a los fines de bien comn que el Estado debe satisfacera travs de la actuacin de la Administracin Pblica se encuentra elprincipio de subsidiariedad, que justifica la intervencin del poder pblicoen el orden econmico y social slo en la medida en que los miembros

de la comunidadincluyendo las denominadas entidades intermediascarezcan de la posibilidad de actuar y desenvolverse para elcumplimiento de los fines trascendentes de la persona humana.A este principio que proviene del derecho naturaly que estpresente en el pensamiento de las Encclicas papales, no se le habadado el lugar predominante que debe tener en orden a la justificacinde la injerencia del Estado en campos antao reservados a la iniciativaparticular. Su desconocimiento ha contribuido a que la reaccin contralas tendencias liberales del siglo pasado haya desembocado en el predominio


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de una suerte de socialismo de Estado, donde se frustran lasiniciativas individuales y el hombre se convierte en una pieza del engranajeestatal, del cual espera todo. Pero como el Estado no puede satisfacerlas exigencias de todos los componentes de la comunidad, el sistemaestatista, aun en el modelo occidental, genera una lucha entre losdistintos sectores por el reparto de los bienes y servicios, lo que conduce,a su vez, a una mayor intervencin.Para romper ese crculo vicioso que inevitablemente conducir alEstado colectivista, a la Administracin Pblica no le queda otro caminoque el empleo de las tcnicas de fomento (a fin de generar y estimular larealizacin de actividades privadas en inters de la comunidad) y la utilizacinde todas las formas posibles de colaboracin por parte de los particularesen la prestacin de los servicios pblicos, todo ello combinadocon el ejercicio razonable y prudente del poder de polica.TVMuchas son las concepciones que sostenemos en el curso de estaobra vinculadas a temas trascendentes del derecho pblico tales comola reserva de la ley y del reglamento, el valor de las fuentes del derechoadministrativo, la conexin entre la teora de la personalidad jurdica

del Estado y su responsabilidad por la actividad administrativa, legishttp:/

PREFACIO DE LA PRIMERA EDICIN 31lativa y judicial, sea dicha actividad legtima o no, las situaciones jurdicassubjetivas, la idea de rgimen exorbitante, las concepciones delacto y del contrato administrativo y, especialmente, la posibilidad deque los rganos estatales acten en el campo del derecho privado emitiendoactos y celebrando contratos regidos parcialmente por el derechocivil y comercial.El anlisis de las distintas concepciones que exponemos al respecto,siempre dentro de un enfoque realista del Derecho, excede el objeto de esteprefacio, pese a la gravitacin que algunas de esas ideas puedan tener enel futuro desarrollo del derecho administrativo argentino.En lo que concierne al plan de la obra, se ha distribuido el contenido

de las distintas instituciones del derecho administrativo conforme auna divisin que es bsicamente la tradicional, aun cuando hemos consideradooportuno abordar el tema de la responsabilidad estatal en elttulo en que desarrollamos la teora de la personalidad jurdica delEstado, en la inteligencia de que se trata de un tema de la llamada partegeneral del Derecho Administrativo.De ese modo, el tomo primero tratar los aspectos introductoriosde la disciplina, la teora general de la organizacin administrativa y,particularmente, la organizacin administrativa y la de las empresasestatales; el tomo segundo, cuya aparicin se ha adelantado, comprendela temtica que hace a la configuracin del obrar del Estado, regidopor el derecho administrativo con especial referencia al rgimen jurdicodel acto administrativo, del reglamento y de los dems actos que

dicta la Administracin Pblica completando su contenido con el estudiode los distintos procedimientos y recursos administrativos; a suvez, el tomo tercero abordar lo atinente a la dinmica de la actualizacinadministrativa a travs del estudio de sus instituciones esenciales(servicio pblico, polica y fomento) para pasar luego al estudio de lateora general del contrato administrativo y de los diferentes contratosadministrativos en particular; por ltimo, en el tomo cuarto saldrn aluz, sucesivamente, los estudios relativos a otros temas trascendentesde nuestra disciplina, tales como el dominio pblico y limitaciones a la.propiedad privada en inters pblico, donde trataremos todo lo inherente


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a las restricciones y servidumbres administrativas y al rgimenjurdico-legal de la expropiacin por causa de utilidad pblica.Debemos finalmente sealar que hemos mantenido, en algunos casoscon variantes y, en otros, con el agregado de necesarias actualizacionesy enfoques complementarios, los captulos correspondientes a laprimera edicin del tomo primero, en el que colaboraron los profesores32 JUAN CARLOS CASSAGNE

Juan Ramn de Estrada y Mara del Carmen J. de Prez Corts, aquienes reiteramos nuestro agradecimiento por la valiosa ayuda prestadajuntamente con el Dr. Jorge Luis Maiorano.Esperamos que esta obra sea de alguna utilidad tanto para los estudiantesy profesionales como para los que dedican su vida al estudiodel Derecho, en sus distintas ramas. Con ello pretendemos cumplir conun deber moral que sentimos a raz de ejercer la titularidad de la ctedrauniversitaria en esta trascendente rama del derecho pblico, pidindolea Dios nos d las fuerzas necesarias para continuar y finalizarla tarea emprendida.JUAN CARLOS CASSAGNE

Buenos Aires, 20 de abril de 1982.iTTULO PRIMERO

INTRODUCCINCAPTULO I

EL ESTADO Y LA JUSTICIASUMARIODistintas concepciones acerca del Estado.Teora del Estado.Las causas y los llamados elementos del Estado.Elementos del Estado.La personalidad jurdica del Estado. La cuestin de la

doble personalidad.Derecho pblico y derecho privado:criterios de distincin y consecuencias.La justicia como fin del Estado.Las formas de justicia: justicia legal o general y

justicia particular (distributiva y conmutativa).La justicia social.I

CAPTULO I

EL ESTADO Y LA JUSTICIA1. DISTINTAS CONCEPCIONES ACERCA DEL ESTADO

Las ideas acerca de la configuracin histrica y poltica del Estado

han ido variando a travs del tiempo sin que aparezca, hasta el finalde la Edad Media, un concepto que tradujera, con un alcance general,su expresin jurdica e institucional.En Grecia no hubo propiamente una instrumentacin comprensivade la organizacin jurdica que vinculara a los habitantes con elterritorio, aunque puede reconocerse que la idea de lo que hoy se designacomo Estado se hallaba subyacente dentro del concepto depolis,es decir, la organizacin de la ciudad griega.


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Los romanos tambin carecieron de una conceptualizacin precisadel Estado y, en forma similar a lo acontecido en Grecia, designaronprimero con el nombre de civitas al llamado Estado-Ciudad, utilizandofinalmente la nocin de res publica para aludir a laexistencia de la propia comunidad poltica.

El advenimiento del feudalismo tampoco contribuy a una modificacinsustancial de la concepcin romanista, aplicndose el trminolandcomo equivalente al territorio 1.La institucionalizacin de Estado constituye la culminacin deun proceso que se inicia en las principales ciudades italianas (Florencia,Genova, etc.) durante el siglo xv. All aparece la expresin lostato para designar en general a toda organizacin jurdico-poltica ysu forma de. gobierno, ya fuera que esta ltima tuviera carcter monrquicoo republicano 2.1 MORTATI, Constantino,Istituzioni di Diritto Pubblico, 1.1, pg. 21, Padova, 1969.

2 EnEl Prncipe, Nicols Maquiavelo se afilia a la concepcin general del Estado38 JUAN GARLOS CASSAGNE

Despus de atravesar por interpretaciones que respondan aparticulares circunstancias histricas 3, la consolidacin territorialde los Estados, operada a partir del siglo xvn, junto a la aparicin denumerosos sistemas polticos y filosficos, dio lugar a las ms variadasconcepciones acerca del Estado.Como consecuencia de ello, dentro de la Teora del Estado, diversos

enfoques se han formulado 4; sin embargo el concepto de Estadocomo la perfecta organizacin jurdico-poltica de la comunidad queprocura el bien comn y su consideracin como un objeto real, noidealD, constituye la concepcin con mayor arraigo en el campo de lasdoctrinas que se inspiran en la filosofa cristiana.2. TEORA DEL ESTADO

Si bien el estudio de la Teora del Estado pertenece al terreno dela Ciencia Poltica (o al de la Sociologa, segn algunos), el derechoadministrativo como rama del derecho pblico que estudia primordialmentela organizacin y la actuacin del Estado en sus relacionescon los particulares no puede prescindir de sus aspectos esenciales,en cuanto aqulla significa el punto de apoyatura de sus institucionesy principios, como tambin de la actividad de la Administracin

Pblica.La propia naturaleza de la realidad poltica, constituida por actoshumanos, demuestra que cada Estado posee, en la civilizacin occidental

y cristiana, una singularidad y especificidad que lo diferenciade otro y, al propio tiempo, que existen notas generales quecomo organizacin jurdico-poltica. Sobre la evolucin histrica del concepto de Estado,vase DEL VECCHIO, Jorge,Estado y Derecho, pg. 412 y sigs., trad. del italiano, Madrid,1957.


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3 La expresin esa es empleada en Francia desde el siglo XIII para referir el estamentoo grupo social. Tal era el sentido de la expresin "Estados Generales" que los monarcasfranceses usaron muchas veces como instrumento poltico para restringir los privilegiosde los seores feudales.i Para algunos el Estado constituye una corporacin constituida por el pueblo y dotadade poder de mando (JELLINEK); para otros, se trata de una agrupacin humana establecidaen un territorio donde los ms fuertes prevalecen sobre los ms dbiles (DUGUIT).

5 Kelsen, en cambio, considera que la expresin Estado sirve para referirse a un objetoideal creado por el conocimiento; el sistema normativo (Cfr. KELSEN, Hans, TeoraGeneral del Derecho y del Estado, pg. 255, trad. de E. Garca Mynez, 2a ed., Mxico,1958).

EL ESTADO Y LA JUSTICIA 39permiten hallar un concepto objetivo y concreto del Estado histrico,al presentar elementos y funciones comunes 6.Se ha sostenido que "cualquier organizacin estatal, que es unaordenacin humana, est informada por una determinada visin delmundo y del universo, vigente en ella tambin ms all de sus lmites,animando la civilizacin a la que ese Estado est funcionalizado

junto con otros Estados" 7.Como se ha advertido, la Teora del Estado no representa el conocimientode un Estado singular, sino de un tipo general de Estado,

vlido para todo un grupo de comunidades jurdicamente organizadas

s.El Estado se ha dicho "no es otra cosa que una sociedad polticamenteorganizada, y no puede haber sociedad sin organizacinpoltica; la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es ni la sociedadni el orden poltico por s solos, sino su compuesto, de maneraque entre Estado y Sociedad no existe ninguna separacin real" 9.

Segn Aristteles, el Estado constituye una asociacin polticanatural y necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza humana.Tal alianza o asociacin es necesaria para la perfeccin delhombre y no constituye una unin transitoria en bsqueda de un finindividual sino la asociacin estable, orgnica y perfecta cuya finalidades la realizacin de la virtud y de la felicidad humanas.La caracterstica esencial que distingue al Estado de otras comunidades,de acuerdo con la concepcin aristotlica, es su "autarquao autosuficiencia", en el sentido de que el Estado se halla integradode tal forma que no precisa ni depende de otra comunidad para

la realizacin de sus fines. Sin embargo, a diferencia de Platn, queno acepta la existencia de asociaciones intermedias entre el Estado y6 SAMPAY, Arturo Enrique,Introduccin a la Teora del Estado, pgs. 360-361, BuenosAires, 1964.7 "Nuestra civilizacin se asienta sobre el contenido doctrinario de la vida y enseanzade Jesucristo, estimado como logos del mundo y respuesta a a natural ansia humanade valores, sobre la unidad del gnero humano y sobre la universalidad de la verdad".(Cfr. SAMPAY, Arturo Enrique, ob. cit., pgs. 362-363).8 DABIN, Jean,Doctrina General del Estado, trad. del francs, pgs. 9-10, Mxico,


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1946. i9 SAMPAY, Arturo Enrique, ob. cit., pgs. 374-375, quien al no aceptar la estructuradualista Estado-Sociedad (entendidas como conceptos contrapuestos) seala que "la antagnicapareja Estado-Sociedad oculta, en la sociedad lbil de la poca moderna, la tensinpoltica entre un sector activo de ciudadanos que ejercen el poder poltico y otro sectorque, por no estar directamente vinculado a la actuacin del poder poltico se considera

como Sociedad fuera del Estado y frente a l".40 JUAN CARLOS CASSAGNE

el individuo, Aristteles las admite como organizaciones convenientespara la ordenacin de la convivencia entre los hombres.Todo ello se condensa en la clsica definicin que concibe al Estadocomo "la comunidad perfecta o soberana" 10.La comunidad constituye el gnero prximo de Estado mientrasque el calificativo "soberana o perfecta" permite diferenciarlade otras asociaciones (diferencia especfica), significando la alianzao unin estable, consciente y voluntaria de personas para alcanzar

un fin comnu

. En cambio, lo especfico del Estado reposa en lacualidad de "perfecta o soberana" que posee tal comunidad al bastarsea s misma 12.Santo Toms incorpora a la concepcin cristiana la filosofa aristotlicasobre el Estado dando origen a la escuela que, bajo la designacinde "escolstica", tendr una extraordinaria influencia en Occidentey cuya gravitacin perdura hasta nuestros das. El Estado esla institucin necesaria y fundamental que deriva de la naturalezasocial del hombre. Su finalidad es establecer el buen orden de la viday, sin relegar el fin sobrenatural del hombre ni sus condiciones morales,considera que la persona humana no puede alcanzar la perfeccinsi no se supedita a los medios y fines de la comunidad estatal.Por ello, el bien comn es en esta filosofa la fuente en la cual debeninspirarse los gobernantes, sin perjudicar la condicin y dignidad individualde cada integrante del- Estado.El principio que unifica y otorga coherencia a la organizacin estatales el de la "autoridad", que se mantiene por intermedio del "poder"

13, el cual acta con el fin de asegurar el orden social fundamen-10 ARISTTELES,Poltica, Libro I, Captulo III.11 SAMPAY, Arturo Enrique, ob. cit., pg. 395.12 "Algo es perfecto cuando no es superado en su gnero, vale decir, cuando essupremo

(por eso, desupremitas deriva soberana), desde que no le falta parte alguna de su excelenciay virtud natural". La propiedad de "perfeccin o autosuficiencia (autarkia) delEstado se refiere a la perfeccin o autosuficiencia del hombre, pues ste, comozon politikn,encuentra en el Estado lo suficiente y necesario para vivir bien y alcanzar, por tanto,el fin natural para el que fue creado; y siendo que el grado de suficiencia o autarkiade cada sociedad depende de la suficiencia que proporcione ai hombre para vivir bien, elEstado resulta ser la comunidad perfecta, la superior en su gnero, porque ofrece todaslas suficiencias necesarias para el desarrollo de la naturaleza humana" (Cfr. SAMPAY, ArturoEnrique, ob. cit., pgs. 395-396).


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13 En el curso de la historia se ha designado el trmino "poder" con los vocablospotestas,majestas, imperium, autoridad, dominacin, etc. Se ha dicho que (el texto pertenecea la encclicaPacem in Terris, de S. S. Juan XXIII), "el poder no es fuerza exenta de control,sino la facultad de mandar segn la razn... La convivencia no puede ser ordenada si nola preside una legtima autoridad que salvaguarde la ley y contribuya a la actuacin del

EL ESTADO Y LA JUSTICIA 41

talmente a travs de la ley, que siempre debe ser justa, conforme conla naturaleza y apropiada a las costumbres del pas 14. El poder delEstado no es absoluto, pues se encuentra limitado por la ley natural,no se localiza en un individuo o conjunto de individuos sino en la propiapersonalidad del Estado, donde reside en forma exclusiva 15.3. LAS CAUSAS Y LOS LLAMADOS ELEMENTOS DEL ESTADO

Las causas del ser estatal, considerado como un objeto real,constituyen los principios que explican el ser y condicionan su existencia.Se dividen en intrnsecas o inmanentes (causas material yformal) y extrnsecas o trascendentes (causas eficiente y final).

El principio generador del ser es la causa eficiente que puede serremota o prxima16. La causa eficiente remota o mediata del Estadoes Dios, quien determina su existencia al crear al hombre y dotarlode una naturaleza social que lo lleva a procurar una vida suficiente yordenarse en una comunidad perfecta o soberana. En cambio, la causaeficiente, prxima o inmediata, indica que el Estado es una entidadnatural producto de la industria humana, que obedece a la sociabilidad

natural y que se realiza como una obra de la libertad del hombre,obra de razn y de virtud 17.bien comn en grado suficiente". As, mientras por una parte constituye una capacidad titularizadaen el Estado (capacidad de moral cualitativa), por la otra, es "imperium jurdico",realizndose a travs de los mandatos de la ley y la coaccin en caso de que sta fueranecesaria (cfr. DROMI, Jos Roberto,Instituciones de Derecho Administrativo, pgs.38-39, Buenos Aires, 1973). Vase tambin: DABIN, Jean, oh. cit., pg. 64 y sigs.W TOMASDE AQUINO, Santo, Suma Teolgica (1-2-9,95 a. 3), T. VI, pgs. 169-171, Bibliotecade Autores Cristianos, Madrid, 1956.i5 Sobre el origen del poder resulta particularmente de inters la opinin de Franciscode Surez. Al respecto, Recasens Siches, al glosar la obra de SurezDe legibus ac De legislatore.,expresa: "El origen del Poder Pblico, como todos los poderes, es Dios; mas no demanera inmediata, designando a alguien, ni prefiriendo sta o aquella forma de gobierno,sino en cuanto es autor de la ley natural, la cual exige que en la comunidad poltica existaun poder, y determine que su titular primario es la misma comunidad. De aqu que hayaque reconocer que el Poder Poltico, de modo mediato y en ltimo trmino fluye de Dios.

Pero jams como facultad otorgada a ste y aquel individuo sino como atributo esencial dela comunidad" (cfr. "Estudios de Filosofa del Derecho", enFilosofa del Derecho, de GiorgioDEL VECCHIO, t. II, pg. 80).

16 "Remota s la que constituye la cosa en su esencia con todos sus elementos, prximaes la que.acta esa esencia, existencializada, hic et nunc en una determinada cosa"(cfr. SAMPAY, Arturo Enrique, ob. cit, pg. 403). Igual criterio adopta sustancialmenteDromi (vase DROMI, Jos Roberto, ob. cit, pg. 17 y sigs.).17 Cfr. DROMI, Jos Roberto, ob. cit, pg. 20.

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La causa material del Estado est constituida por el pueblo y elterritorio. El pueblo no es la suma de individuos indeterminados sinola unidad que los aglutina en la idea de un ser comn 18, se trata enotros trminos, de una multitud humana concretada en una Naciny ordenada por la virtus unitiva de un fin 19.

Ese conjunto de personas requiere de un territorio que, al hacer posiblela convivencia estable en un mbito geogrfico comn, determina,junto con el pueblo, la causa material de la existencia del Estado. Tal significacinprimaria del territorio fundamenta a su vez la consideracindel territorio como mbito de validez normativa de un ordenamientoparticular que ha formulado Kelsen20, afirmacin que debe limitarse alcampo de la. dogmtica jurdica y no al de la Ciencia Poltica 21.La regulacin de las relaciones jurdicas que se generan en elmarco del territorio estatal traduce el ejercicio de la soberana delEstado 22 por cuya causa los individuos se hallan sometidos a su poder,

no existiendo, en dicho territorio, en principio, un sometimientotemporal a una autoridad distinta del propio Estado.Los elementos indicados (pueblo y territorio) que conforman lamateria del Estado, se hallan integrados en una "unin u orden" quees la causa formal del Estado, o principio que "informa" tales elementos

23 y los transforma en el ser estatal. De ese orden surgen comopropios la autoridad y el ordenamiento jurdico positivo.La concepcin del poder estatal no ha variado prcticamente laidea romanista que consideraba al imperium como el poder de mansBATTAGLIA, Felice,Estudios de Teora del Estado, trad. del italiano, Madrid, 1966.

19 ARIAS PELLERANO, Francisco, Temas de Ciencia Poltica, pg. 118, Buenos Aires,1970; SAMPAY, Arturo Enrique, ob. cit., pg. 405. Afirma Battaglia que el pueblo "no seagota en elementales vnculos unitarios por los que el querer en cuanto tal constituye unvnculo cualquiera, sino que aparece coloreado y articulado por determinaciones intensasy eficaces. La Nacin representa histricamente su ms rica concrecin, aquella por laque el valor subordina, revaloriza plenamente, cualquier otro factor material, fsico o tnico,o cualquier ambiente cultural, instaurndose en una compleja intimidad de querer,que es sentido de la tradicin y fe operante en el porvenir, en un comn destino. El Estadonacional que se funda en este acto de suprema conciencia por el que todo el pasado se haceintrnseco en el ser presente, fsico y moral, en este acto por el que la conciencia se conduceal querer, querer de todo un pueblo por ser uno en las costumbres y en su misin, como

jlo fue en las glorias y en el genio, es el ms real de los Estados" (BATTAGLIA, Felice, ob. cit, pgs. 48-49).20 KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, pg. 246, 2a ed., Mxico,

1958.21 SAMPAY, Arturo Enrique, ob. cit, pgs. 406-407.22 BlELSA, Rafael,Derecho Administrativo, 1.1, pg. 92 y sigs., Buenos Aires, 1947.23 BlDART CAMPOS, Germn J.,Derecho Poltico, pg. 300 y sigs., 2a ed., Buenos Aires,1972.

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do o supremaca sobre todos los individuos, no obstante los distintossistemas polticos que se han sucedido y las doctrinas que los hansustentado. En tal sentido, puede advertirse que aunque Jellinek se


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refiere al poder del Estado como una capacidad jurdica, termina porsostener que se trata de un "poder omnipotente, de dominacin", quelo distingue de las otras comunidades no estatales 24.Si bien la funcin del orden como causa formal del Estado produceel aglutinamiento e integracin de los elementos materiales que l

contiene, se hace necesaria la presencia del poder estatal que encaucey oriente y, en algunos casos, dirija la accin de la comunidad, quedicte las normas imperativas, ejerciendo la facultad de utilizar lacoaccin para lograr la aplicacin y efectividad de las conductas. Sinese poder es evidente que la unidad de orden que predica la causaformal no puede subsistir 25.Claro que ese orden, causa formal del Estado, precisa ser determinadoen el terreno existencial por medio de una organizacin jurdico-poltica, cuyos caracteres se regulan en el ordenamiento jurdicobsico, que hoy se denomina Constitucin 26.

En lo que concierne a la causa final o fin del Estado ella es elbien comn, razn de ser del Estado. La idea de bien (ontolgicamenteconsiderado) anida la perfeccin en s misma, que debe acompaaral obrar voluntario del hombre singularmente considerado: el bien setorna "comn" cuando los individuos se agrupan y actan el mecanismode la sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades,de las cuales el Estado constituye la comunidad perfecta.Ahora bien, ese concepto natural del bien comn que persigue elEstado es omnicomprensivo y totalizador de toda su actividad que hade hallarse orientada hacia aqul, para proporcionar a los individuos

la condiciones para la plenitud de su vida espiritual y los recursossuficientes para vivir una vida humana digna y completa.La doctrina del bien comn como razn del ser y fin del Estadose encuentra claramente expuesta en las Encclicas papales y de un24 JELLINEK, Georges, Teora General del Estado, pg. 322, Buenos Aires, 1954.25 SAMPAY, Arturo Enrique, ob. cit, pg. 407.26 "La Constitucin, entonces, fija los medios preferidos por un Estado concreto paraalcanzar su fin, siempre concatenado a los fines provenientes de su vocacin, nacida en laraz histrica de donde brot; adapta esta organizacin a los factores intrnsecos procedentesde las caractersticas propias de la poblacin y del territorio; precepta la manerade distribuir-eipoder del Estado y el procedimiento para la determinacin de los sujetosde este poder, con lo que caracteriza la individualidad del Estado concreto, informa su realizacinactual, o sea, le imprime una existencia cualificada" (SAMPAY, Arturo Enrique,ob. cit, pgs. 412-413).

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modo especial, en laPacem in Terris de Juan xxill, en la que se seala:"Todos los individuos y grupos intermedios tienen el deber deprestar su colaboracin personal al bien comn. De donde se sigue laconclusin fundamental de que todos ellos han de acomodar sus interesesa las necesidades de los dems y la de que deben enderezar sus


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prestaciones en bienes o servicios al fin que los gobernantes han establecido,segn normas de justicia y respetando los procedimientosy lmites fijados por el gobierno" 27.De acuerdo a la doctrina que emerge de los documentos papales,no se trata de un bien comn exclusivamente temporal sino que, por

hallarse ntimamente vinculado a la naturaleza humana, comprende atodo hombre, tanto en sus exigencias materiales como espirituales. Porello, en la EncclicaMater et Magistra se estableci que el bien comn"abarca todo un conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanosel desarrollo expedito y pleno de su propia perfeccin" 28.Se trata, en consecuencia, de un criterio amplio y totalizadorque no puede limitarse al bien comn debido a que se traduce la realizacinde la justicia distributiva 29, sino que tambin debe realizarseen las leyes que tienen por objeto disposiciones sobre particulares

30, y fundamentalmente, en la llamada5justicia legal o general.

El bien comn tambin puede alcanzarse por la accin de las llamadascomunidades intermedias en aquellos casos en que sus finesconcurren con los del Estado, sin superponerse con la actividad estatalni pretender hegemona alguna 31.En el panorama de la filosofa del Derecho y de la teora del Estado,existen concepciones extremas sobre el bien comn que contradicenla concepcin cristiana que se ha descripto. As, tomando nadams que el segundo trmino del concepto (la comunin del bien), apa-27 EncclicaPacem in Terris, Biblioteca de Autores Cristianos, pgs. 5 y 225-226.28 Cfr.Pacem in Terris, ob. cit., pg. 227.29 CASARES, Toms D.,La Justicia y el Derecho, pg. 56 y sigs., Buenos Aires, 1945.

30 El criterio se advierte claramente expuesto en la Suma Teolgica de Santo Tomsde Aquino, quien al establecer que toda la ley se ordena al bien comn aun cuando tengapor objeto bienes privados o particulares expresa "El precepto lleva consigo la aplicacinde la ley a aquellas cosas que la ley regula. Y como la (ordenacin al bien comn, que espropio de la ley, es aplicable a fines particulares, tambin bajo este respecto se dan preceptossobre algunas cosas particulares... Pero estos objetos particulares pueden ser ordenadosa un bien comn que es comn no por comunicacin genrica o especfica sino porcomunicacin de finalidad, pues que el bien comn es tambin fin comn" {ob. cit., t. VI,pg. 39).31 Un criterio diferente puede verse en PlEPER, Josef,Justicia y Fortaleza, pg. 115,trad. del alemn, Madrid, 1968, si bien referido al sentido absoluto del concepto.EL ESTADO Y LA JUSTICIA 45

recen dos corrientes tan antagnicas entre s como opuestas a la concepcintradicional. Por una parte, la postura individualista "quepermiten el uso de la frmula tambin a los discpulos de Locke ypone la comunidad del bien en su divisin natural y aritmtica, enpartes iguales y proporcionales, entre todos los miembros singularesde la comunidad" 32. De otro lado, se halla la corriente sociologista odel mito estatal, de inspiracin "hegeliana" que se traduce en la consideracin


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del Estado como nico sujeto del bien, al cual los particularesdeben sacrificarse y dedicarse, sin el derecho de participar ensu distribucin.La concepcin filosfica clsica, que armoniza tambin con lasEncclicas papales, no acepta el individualismo absoluto ni admite

que slo el Estado pueda ser el nico sujeto, porque entonces el biencomn sera el bien de nadie. El bien comn es el que se confiere deun modo general, es aquel en el cual todos participan y que se resuelveen una utilitatem civium y no en el culto del mito estatal33.En definitiva, hay quienes han sostenido que el bien comnequivale a la justicia, indicando una determinada direccin haciaella: "la de tener en cuenta los intereses de todos, no slo los de algunos,o sea, el bien particular" 34.4. ELEMENTOS DEL ESTADO

El tema que concierne a las causas del Estado suele ser enfocado

con una metodologa diferente, reveladora, en la mayor parte de lasveces, de una concepcin filosfica distinta a la que se acaba de exponer.De ese modo, al tratar la teora del Estado, un sector de la doctrinacircunscribe su estudio al de los elementos que lo integran sin atendera su origen ni a su finalidad, reduciendo tales elementos (que no seranotros que determinados componentes de las causas material y formal)al pueblo (o poblacin segn algunos), territorio y poder35.32 Cfr. GRANERIS, Giuseppe, Contribucin tomista a la filosofa del Derecho, pgs.179-180, Eudeba, trad. del italiano, Buenos Aires, 1973.33 Afirma Graneris que "si la primera tendencia llegaba a disipar el bien comn porque,a travs de la divisin igualitaria empujada al infinito, querra hacer de l el bien detodos, la segunda tendencia imita al siervo evanglico que para no perder el talento lo sepulta"

(o. cit., pg. 295).34 GOLDSCHMIDT, Wemer,Introduccin Filosfica al Derecho, 4* ed., pg. 385, BuenosAires, 1973; BiDART CAMPOS, Germn J., ob. cit., pg. 295.35 BENVENUTI, Feliciano,L'Ordinamento Repubblicano, pg. 15 y sigs., Venezia,1975; DIEZ, Manuel Mara,Derecho Administrativo, 1.1, pg. 18 y sigs., Buenos Aires,

46 JUAN CARLOS CASSAGNE5. LA PERSONALIDAD JURDICA DEL ESTADO.LA CUESTIN DE LA DOBLE PERSONALIDAD

Si el Estado como persona moral constituye una realidad 36 sociolgicaes forzoso que, en el orden positivo, se le reconozca una personalidad"jurdica" que le permita actuar en el mundo del Derecho,como titular de derechos y deberes hacia los administrados y los entesque dependen de l.El origen del principio de la personalidad jurdica del Estado 37,no se halla conectado con el individualismo tico de los iusnaturaiistasdel siglo xvil, ni menos con el empirismo individualista que se desarrolldurante el siglo XIX. El hecho de que la nocin de personalidadestatal se haya manifestado como una profunda exigencia delpensamiento del pasado (en el que, al considerar al Derecho como relacin,


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era necesario contraponer a la persona individual la personadel Estado) no permite inferir que dicha personalidad responda auna idea individualista, por cuanto el motivo que la fundamenta notiende a dividir ni a "disociar individualizando, sino ms bien a uniry reasumir sintetizando" 38.

La idea de la personalidad del Estado encuentra sus races en latradicin romanista, que es contraria a la concepcin germnica delmedioevo que conceba al seor como detentador del poder y no comorgano de la comunidad. Su base reside "en el sentido romano del Derechoque concibe la auctotas no como algo que est fuera del ius,sino como expresin del mismo ius"39.En el estado actual de evolucin del derecho pblico puede reconocerseque ha sido aceptada la existencia de la personalidad esta-1963; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 1.1, pg. 67 (nota 3),Buenos Aires, 1965; DEL VECCHIO, Giorgio,Filosofa del Derecho, 9a ed. espaola, Bosch,pg. 423 y sigs., Barcelona, 1969; KELSEN, Hans, ob. cit., pg. 246 y sigs.; BATTAGLIA, Felice,ob. cit., pg. 47 y sigs.; HELLER, Hermann, Teora del Estado, trad. del alemn, pg.163 y sigs., Mxico, 1942..36 La personalidad jurdica se deriva segn Hauriou de la propia realidad de lapersonalidad moral "porque no es sino un retoque y una estilizacin de la personalidadmoral reposando, en consecuencia, sobre el mismo fondo de la realidad" (cfr. HAURIOU,Maurice,La Teora de la Institucin y de la Fundacin, trad. del francs, pg. 75, BuenosAires, 1968).37 BENVENUTI, Feliciano,L'Ordinamento Repubblicano, pgs. 15-17, Venezia, 1975.' 38 BATTAGLIA, Felice, ob. cit., pg. 102, nota 92, in fine.39 BATTAGLIA, Felice, ob. cit., pg. 103.EL ESTADO Y LA JUSTICIA 47

tal, no obstante la gravitacin doctrinaria que en su momento tuvieronalgunos de los sostenedores de la tesis negativa 40.

El Estado ostenta una personalidad jurdica, pero sta reconocecomo sustrato una personalidad preexistente, producto de la realidadsocial. El Estado constituye un sujeto de derecho que se apoya obasa en una personalidad moral.Desde ese punto de vista el Estado ha sido concebido como institucin,mejor dicho, la institucin de las instituciones, que se caracterizapor los siguientes elementos: a) una idea de obra a realizar porun grupo social; b) el poder organizado puesto al servicio de esa ideadirectriz; c) la manifestacin de comunin de los integrantes del gruposocial, tanto en la idea de obra como en los medios a emplear 41.A diferencia de la concepcin institucional, para Kelsen el Estadoconstituye la personificacin del orden jurdico total, considerandoque la persona es la expresin unitaria de un determinado orden normativo

42 y que el Estado es la totalidad del Derecho convertido ensujeto. Llega as esta concepcin a identificar Estado y Derecho comoexpresiones que, en definitiva, designan un mismo objeto.


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Pero, como bien ha sostenido Legaz y Lacambra, el Estado no esnunca, en cuanto tal, objeto de conocimiento jurdico, ya que lo que elconocimiento jurdico capta es solamente el Derecho y no la realidad especficay propia del Estado, que es objeto de una teora diferente 43.Por otra parte, hay que advertir tambin que el reconocimiento

de la personalidad jurdica del Estado no obsta a su actuacin indistintaen el campo del derecho pblico y en el derecho privado (civil ocomercial).La evolucin operada super las doctrinas tradicionales que distinguandos personas en el seno del Estado (la persona jurdica privaday la poltica) como consecuencia del desarrollo de la teora delFisco 44 y la concepcin de la doble personalidad del Estado, pblicay privada, conforme procediera de iure priuato o en el campo del derechoadministrativo 45.40 DUGUIT, Len, Traite de Droit Constitutionnel, 1.1, pg. 524 y sigs., 2a ed., Pars,'1923.4 1 fAURIOU, Maurice, ob. cit., pg. 541 y sigs.42 KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y el Estado, pg. 117 y sigs., trad.Eduardo Garca Mynez, 2a ed., Mxico, 1958.43 LEGAZ y LACAMBRA, Luis,Introduccin a la Ciencia del Derecho, pg. 612, Barcelona,1942. ' c44 GARCA TREVUANO FOS, Jos Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, t. II,pg. 10, Madrid, 1967.4 5 BlELSA, Rafael,Derecho Administrativo, 1.1, pg. 112 y sigs., 4a ed., Buenos Aires,48 JUAN CARLOS CASSAGNE

La personalidad jurdica constituye una cualificacin de la personay la circunstancia de que se acepte la actuacin indistinta en loscampos del derecho pblico y del derecho privado "no tiene nada que

ver con la parcialidad de la personalidad... Por ello, hay que hablarde dos actividades dentro de la personalidad nica del ente Estado (yde los dems entes menores)" 46.En suma, ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esferade actuacin del Estado (en el campo del derecho pblico y el delderecho privado) la personalidad de ste admite desdoblamientos,porque "de la naturaleza de las actividades no se puede concluir fundamentalmenteque haya una dualidad de seres o personas 47 y elloaun cuando se admita que la distinta naturaleza de sus actos debaestar sometida a regmenes tambin diferentes" 48.

De esta manera, ya sea que acte ejercitando sus competenciasde derecho pblico o celebre un acto cuyo objeto se regule por el derechocivil o comercial, el Estado como consecuencia de su personalidadjurdica unitaria ser, en ambos casos, plenamente responsable.1947. Seala Bielsa que cuando el Estado (Nacin, provincia o comuna) dispone de susbienes privados o realiza un acto de administracin de un bien de su dominio (privado),efecta una operacin patrimonial, procede tureprivato y la competencia jurisdiccional,en caso de contienda, es judicial. Pero cuando presta un servicio pblico realiza un acto degestin pblica. El Estado no obra entonces como persona jurdica civil sino como persona


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administrativa, y por ende pblica. La competencia en tal caso, en buenos principios, escontenciosa-administrativa.46 GARCA TREVIJANO FOS, Jos Antonio, ob. cit., t. II, pgs. 5-11-12. Esta postura,anteriormente sustentada por Michoud y Ferrara, es la seguida por la mayora de la doctrinanacional y extranjera. Vase VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn,Derecho Administrativo,t. II, pg. 157 y sigs., Buenos Aires, 1950; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho

Administrativo, 1.1, pg. 362 y sigs., Buenos Aires, 1965; DIEZ, Manuel Mara, ob,

cit., t . 1 , pgs. 68-69; GARCA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNANDEZ, Toms Ramn, Cursode Derecho Administrativo, t.1, pgs. 211-212, Madrid, 1974; ALESS], Renato,Institucionesde Derecho Administrativo, 1.1, pgs. 15-16, trad. del italiano, Barcelona, 1970; DABIN,Jean, ob. cit, pg. 119 y sigs. En contra: SAYAGUES LASO, Enrique.JVaado de Derecho

Administrativo, t. I, pg. 387, Montevideo, 1963; GORDILLO,,Agustn A.,El ActoAdministrativo, pg. 67, Buenos Aires, 1963; FlORINI, Bartolom A.jManual de DerechoAdministrativo, t.1, pg. 277, Buenos Aires, 1968, quienes no admiten la doble actividaddel Estado (en el campo pblico y el privado). Ms adelante nos ocuparemos de refutar estasposturas al tratar las diferencias entre la actividad del Estado parcialmente regladapor el derecho privado y la actividad administrativa, totalmente reglada por el derechopblico.47 DABIN, Jean, 06. cit., pg. 120.48 BIDART CAMPOS, Germn J., ob. cit., pgs. 266-267.

EL ESTADO Y LA JUSTICIA 496. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO:CRITERIOS DE DISTINCIN Y CONSECUENCIAS

La distincin entre el derecho pblico y el derecho privado constituye

todava un problema no resuelto en la teora general del derecho.Contra cualquier intento de sistematizacin conspira la caractersticaesencial de categora histrica que cada uno de esos derechosha posedo y que hace que an hoy existan diferencias sustancialesen punto al contenido de lo pblico y lo privado entre los distintospases, inclusive entre los adscriptos al mundo occidental49.La obtencin de algn criterio de clasificacin resulta imprescindible

como elemento previo a la nocin de derecho administrativo(como rama del derecho pblico interno), y tambin, fundamentalmente,por su vigencia en el terreno de la interpretacin y aplicacinde las normas, en cuanto, segn se trate de una u otra rama, procedernel procedimiento de la analoga 50 o el de la subsidiariedad 0l., La diferenciacin no se justifica por razones exclusivamente didcticastal como lo postula un sector de la doctrina 52 y no obstantehaber sufrido los embates de muchos autores (Kelsen, Duguit, Posadas,etc.) ella ha sobrevivido, a pesar de la insuficiencia lgica de lasconcepciones en que se funda porque responde a una realidad histrica

y social del Estado 53.Para fundamentar la distincin entre ambas especies de derechosse han formulado una gran cantidad y variedad de concepciones,entre las cuales cabe sealar las tituladas: del inters, de los sujetos,de la naturaleza y de la obligatoriedad o autonoma de reparto.^ En Francia por ejemplo el derecho penal es considerado un "derecho privado"porque regula la sancin de ios derechos (cfr. RlPERT, Georges - BOULANGER, Jean, Tratadode Derecho Civil, segn el Tratado de Planiol, 1.1, Parte General, pg. 45, trad. del


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francs, Buenos Aires, 1963).50 ZANOBINI, Guido, Curso de Derecho Administrativo, 1.1, pgs. 34-35, trad. del italiano,Buenos Aires, 1954.51 CASSAGNE, J u an Carlos,El acto administrativo, pgs. 51-52, Buenos Aires, 1974.52 AFTALION, Enrique R. - GARCA OLANO, Fernando,Introduccin al Derecho, 4a ed.,pg. 309, Buenos Aires, 1939. Se ha dicho que "la distincin no responde a una mera necesidaddidctica como lo quera Duguit. Responde, en verdad, a esa realidad histrica y

social del poder del Estado, y a la necesidad de hacer prevalecer, en caso de conflicto, losintereses generales sobre particulares" (cfr. MOUCHET, Carlos - ZORRAQUIN BECU, Ricardo,

Introduccin al Derecho, 2a ed., pg. 280, Buenos Aires, 1956.53 RECASENS SICHES, Luis,Introduccin al Estudio del Derecho, pg. 179,2a ed., Mxico,1972, sostiene que la clasificacin no se encuentra fundamentada sobre ideas de validezintrnseca sino que se apoya en "datos histricos".

50 JUAN CARLOS CASSAGNELa ms tradicional cuya antigedad se remonta al derecho romanoes la teora del inters: el derecho pblico es aquel que tienepor objetivo la realizacin de intereses generales colectivos o sociales,y el derecho privado, en cambio, es el que se basa en la regulacinde intereses particulares o privados. Pero, aparte de que la finalidaddel derecho es siempre en definitiva, la realizacin del inters generalo bien comn, aun cuando regule intereses particulares 54, existenmuchas normas de derecho pblico (proteccin constitucional dela libertad, la propiedad, etc.) que tutelan directamente interesesprivados 5.La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la relacin, segnque intervenga el Estado (derecho pblico) o se trate de una relacinentre particulares (derecho privado)56, resulta tan insuficientee incompleta como la que pretende visualizar el derecho pblico enla utilizacin del poder de imperium del Estado 57. En efecto, en muchoscasos, el Estado acta en el campo del derecho privado al realizaractividades industriales o comerciales, tal como ocurre con lasEmpresas del Estado. En segundo lugar, existen numerosas relacionesde derecho pblico (v.gr., relaciones interadministrativas, actividadesde fomento o promocin, etc.) donde se halla ausente el imperium

estatal, que constituyen normas de derecho pblico, pertenecientesprincipalmente al derecho administrativo. De otra parte, el imperium

sera una consecuencia del carcter pblico de la actividad y nosu causa generadora.Otra de las teoras ms conocidas, generalmente aceptada porlos ius-publicistas, es la que se apoya en los aspectos de subordinacino coordinacin que presentan las normas 58. El derecho pblicosera aquel caracterizado por regir relaciones de subordinacin quetraducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derechoprivado ellas seran de coordinacin, estando los sujetos en una rela-54 ZANOBINI, Guido, 06. cit., pg. 35; VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn,Derecho Administrativo,1.1, pgs. 64-65, Buenos Aires, 1949.55 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, 1.1, pg.


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26, 4a ed., Buenos Aires, 1965.56 En nuestro pas la sostiene GORDILLO, Agustn A.,Introduccin al Derecho Administrativo,2* ed., pg. 147, Buenos Aires, 1966.57 BORDA, Guillermo A., ob. cit., 1.1, pgs. 26-27.58 GARCA MAYNEZ, Eduardo,Introduccin al Derecho, pg. 130, Mxico, 1944; MARIENHOFF,Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, pg. 140, Buenos Aires, 1965,quien reconoce empero que la distincin es incierta e imprecisa (nota 27). Vase tambin

VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, ob. cit.,t. I, pgs. 66-70; FlORINI, Bartolom A.,Manualde Derecho Administrativo, 1.1, pg. 41, Buenos Aires, 1968.

EL ESTADO Y LA JUSTICIA 51cin de igualdad. En el primer supuesto, se dice, "la justicia tomarala forma de justicia distributiva, y en el segundo, de conmutativa"59.Sin embargo, hasta Legaz y Lacambra, que admite este criteriodistintivo, observa que en el derecho privado existen tambin algunasrelaciones de subordinacin (la dependencia del obrero respectodel patrn) y que en el derecho pblico aparecen relaciones de igualdado coordinacin (tratados internacionales)60.

De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificacin enla idea del reparto autnomo o autoritario 61 o bien, en la contraposicinde los conceptos de obligatoriedad y libertad 62. En esta concepcin,el derecho pblico constituye la seccin del ordenamiento jurdicoque regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derechoprivado, por el contrario, aquel que ordena los repartos autnomos(donde los protagonistas del reparto se hallan de acuerdo).Si bien este criterio acusa una mayor precisin que los anteriores,lo cierto es que termina por complicar el panorama divisorio, yaque, en definitiva, suprime la clasificacin del derecho pblico comocategora histrica separada y produce, como consecuencia, la aparicindel derecho pblico y privado, en forma entremezclada, en cadadisciplina jurdica.De aplicarse tal idea a los repartos autnomos del derecho administrativoresultar que los contratos de derecho administrativo estarnregulados por el derecho privado, careciendo de justificacin elrgimen jurdico exorbitante que actualmente ostentan.Ello no significa desconocer que en la realidad de estas actividadesdel Estado aparezcan ambos derechos regulando conjuntamenteuna relacin jurdica 63, pero tampoco justifica llevar el criterio clasificatorioal plano de cada disciplina en particular.^ A igual conclusin se arriba si se analiza la naturaleza de las relacionesinteradministrativas (que vinculan a sujetos estatales) quepertenecen al derecho pblico (administrativo en la especie) dondeno existe, en principio, el reparto autoritario.Tampoco se ajusta a la realidad la concepcin que identifica elderecho pblico con la realizacin de la justicia distributiva y legal oi


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59 BORDA, Guillermo A., ob. cit, 1.1, pg. 26.60 LEGAZ y LACAMBRA, Luis,Introduccin a la Ciencia del Derecho, pg. 313, Barcelona,1942.61 GOLDSCHMIDT, Werner, ob. cit., pgs. 327-329.62 ZANOBINI, Guido, ob. cit.,tI, pg. 36.63 Cfr. GARCA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNANDEZ, Toms Ramn, ob. cit, t. I,pgs. 47 y 252.

52 JUAN CELOS CASSAGNEgeneral, por cuanto la distribucin tambin se realiza a travs de lapersonificacin de entidades de propiedad estatal que actan sometidasal derecho privado en sus relaciones con los particulares (v.gr.,sociedades annimas de participacin estatal mayoritria).La bsqueda de un criterio uniforme y universal,de diferenciacinentre los derechos pblico y privado debe ser abandonada comoobjetivo, en virtud de que no responde a la lgica sino jina realidadhistrica que vara segn el predominio que tengan tj&s corrientesque hemos expuesto, amn de las muchas que existen $bre la materia.

No se trata, entonces, de establecer una clasificacin a priorisino d

Derecho Administrativo-juan Carlos Cassagne

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