Bolilla I

1.1: Noción de Estado y funciones estatales, criterios para su definición: material u orgánico

Noción de estado.- La institucionalización del Estado constituye la culminación de un proceso que se inicia en las principales ciudades italianas durante el siglo XV. Allí aparece la expresión lo stato para designar en general a toda organización jurídico – política y su forma de gobierno, ya fuera que esta última tuviera carácter monárquico o republicano.

Se ha dicho que el estado no es otra cosa que una sociedad políticamente organizada, y no puede haber sociedad sin organización política; la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es ni la sociedad ni el orden político por sí solos, sino su compuesto, de manera que entre Estado y Sociedad no existe ninguna separación real. Según Aristóteles, el Estado constituye una asociación política natural y necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza humana. Tal alianza o asociación es necesaria para la perfección del hombre y no constituye una unión transitoria en búsqueda de un fin individual sino la asociación estable, orgánica y perfecta cuya finalidad es la realización de la virtud y de la felicidad humanas. Santo Tomás incorpora a la concepción cristiana la filosofía aristotélica sobre el Estado dando origen a la escuela que, bajo la designación de “escolástica”. El Estado es la institución necesaria y fundamental que deriva de la naturaleza social del hombre. Su finalidad es establecer el buen orden de la vida y, sin relegar el fin sobrenatural del hombre ni sus condiciones morales, considera que la persona humana no puede alcanzar la perfección si no se supedita a los medios y fines de la comunidad estatal. Por ello, el bien común es en esta filosofía la fuente en la cual deben inspirarse los gobernantes.

Elementos del Estado.- La causa material del Estado está constituida por el pueblo y el territorio. El pueblo no es la suma de individuos indeterminados sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser común; se trata en otros términos de una multitud humana concretada en una Nación.

Los elementos indicados (pueblo y territorio) que conforman la materia del estado, se hallan integrados en una “unión u orden” que es la causa formal del Estado, o principio que informa tales elementos y los transforma en el ser estatal. De ese orden surgen como propios la autoridad y el ordenamiento jurídico positivo.

Se hace necesaria la presencia del poder estatal que encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la acción de la comunidad, que dicte las normas imperativas, ejerciendo la facultad de utilizar la coacción para lograr la aplicación y efectividad de las conductas. Sin ese poder es evidente que la unidad de orden que predica la causa formal no podría subsistir.

Claro que ese orden, causa formal del Estado, precisa ser determinado en el terreno existencial por medio de una organización jurídico-política, cuyos caracteres se regulan en el ordenamiento jurídico básico, que hoy se denomina Constitución. En lo que concierne a la causa final o fin del Estado ella es el bien común. En síntesis, los elementos del Estado son pueblo, territorio y poder.

Funciones estatales.- Las funciones del Estado pueden clasificarse desde un punto de vista material en: administrativa (actividad permanente en el dictado de normas generales obligatorias), legislativa (actividad que consiste en el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional (actividad que se traduce en la decisión de controversias con fuerza de verdad legal). Las tres funciones deben perseguir, primordialmente la realización del bien común, ya sea en forma inmediata o mediata. En el orden de la realidad lo que acontece es que cada uno de los órganos entre los que se distribuye el poder estatal tiene asignada, como dependencia predominante, una de las funciones señaladas, sin que ello obste a la acumulación de funciones materialmente distintas.

Función administrativa.- Desde un punto de vista orgánico, se hallan tendencias que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el PE y los órganos y sujetos que actúan en su esfera. Una segunda tendencia incluye dentro del concepto de Administración las actividades que materialmente no son administrativas (actividad reglamentaria y jurisdiccional), aún cuando reconocen, al mismo tiempo, que la Administración no constituye la única actividad que ejerce el PE, pues también tiene atribuida la función de Gobierno.

Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el criterio material tienen en común el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los Organos Legislativo y Judicial. Los partidarios de la concepción objetiva completan la noción con la referencia al aspecto teleológico que debe perseguir la función administrativa: la atención de los intereses públicos que asume en los propios fines. En consecuencia la función administrativa, en sentido material, puede ser considerada como aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de Derecho Público.

Las funciones legislativa y jurisdiccional en la administración pública.- Aunque no hay respecto de la función legislativa una total uniformidad doctrinaria, el concepto de la actividad de legislación definida como aquella que traduce el dictado de las normas jurídicas, que tienen como característica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situación impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas, es el que cuenta con una explicación más lógica y realista. En este sentido, los diversos Reglamentos que se emiten en el ámbito del PE constituyen el ejercicio de funciones que, desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso aún cuando éstas poseen una jerarquía normativa superior. Pero no solamente el PE tiene reconocida la potestad reglamentaria, pues ésta también es una potestad que, en menor medida, también ejerce el PJ.

A su vez, si se reducen las polémicas en torno al concepto de la función jurisdiccional, definiéndola como la actividad estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal, se advierte que esta función puede ser cumplida en determinadas circunstancias, por órganos que se hallan encuadrados en el PE. Siempre que se respete el equilibrio que traduce la denominada doctrina de la

separación de poderes, instrumentada por la CN, es posible aceptar la existencia de órganos administrativos realizando típicas funciones jurisdiccionales desde el punto de vista material. Si se parte entonces de este enfoque corresponde fijar los límites que rigen la actividad jurisdiccional de la Administración Pública: la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos debe provenir de ley formal; tanto la idoneidad del órgano como la especialización de las causas tienen que estar suficientemente justificadas; los tribunales que integran el PJ deben conservar la atribución final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional. La Corte ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos ha de quedar sujeto a “control judicial suficiente”.

1.2: Concepto de Administración Pública

Mientras que la Administración posee estabilidad, el Gobierno se encuentra sometido generalmente a la mutación política por así imponerlo las reglas del propio sistema republicano. En la Administración Pública se dan todas las características que son propias de una institución, a saber: persigue fines que, si bien pertenecen al bien común, ella los asume como privativos; se halla compuesta por un grupo humano que concurre a una actuación comunitaria, el cual se rige por un estatuto específico, que no se aplica a los integrantes del Gobierno, una tarea perdurable, sus miembros están destinados a seguir en funciones, aún cuando falte el Gobierno, pero no por ello la Administración deja de estar subordinada a éste último; cuenta con un poder organizado que ha sido instituido al servicio de los fines de interés público que objetivamente persigue, poder que permite imponer las decisiones que adopta la institución no sólo a sus componentes.

1.3: El Derecho Administrativo. Definición. Principios Fundamentales. Régimen Exorbitante.

Definición.- Se ha dicho que el Derecho Administrativo enfrenta una auténtica crisis de crecimiento, que hace necesario que su definición tenga la flexibilidad y el dinamismo suficientes para captar la realidad histórica de cada país. Así, no puede considerarse al Derecho Administrativo como el Derecho de la Administración (en sentido orgánico). Este esquema se quiebra por la fuerza de la realidad que admite la transferencia de funciones estatales a entes que no integran la Administración Pública.

Sin desconocer la relatividad que entraña la elección de un criterio, el Derecho Administrativo puede explicarse diciendo que es aquella parte del Derecho Público interno que regula la organización y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Organo Ejecutor y de las entidades jurídicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas públicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del Derecho Privado. Aún cuando no sean personas administrativas.

Principios fundamentales.-

a) Legalidad: El Estado de Derecho significó básicamente un régimen en el cual el Derecho preexiste a la actuación de la Administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico; conjuntamente, los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantidos y existen tribunales independientes para juzgar las contiendas.

b) Subsidiariedad: La quiebra del modelo de “Estado Benefactor” (intervencionismo estatal) originó un movimiento tendiente a limitar las funciones de la Administración Pública, este sistema puede calificarse como “Estado subsidiario”. Este mantiene las reglas del Estado de Derecho, poniendo énfasis en la protección de la iniciativa privada y la libre competencia y, al mismo tiempo, que limita la intervención del Estado como productor o comerciante, no deja de hacerlo en determinados ámbitos de interés social no cubiertos por la actividad privada. El estado no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o concurrente con la actuación privada, en materia de previsión social, salud, educación, etc., cuando estas actividades no resultan cubiertas suficientemente por los particulares. Se opera de este modo la separación entre la titularidad de la regulación de los servicios públicos y la gestión privada a través de distintas figuras concesionales.

Régimen Exorbitante.- El sistema del Derecho Administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo es un producto de la categoría histórica que caracteriza al Derecho Administrativo. El régimen administrativo no implica en todos los casos una situación de desborde o conflicto con el Derecho Privado. Si bien su origen obedece a una situación de exorbitancia donde el Derecho Administrativo era una suerte de derecho especial o de excepción, el crecimiento progresivo de sus instituciones ha contribuido a generar una autonomía que hoy en día resulta indiscutible. La denominación exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario.

1.4: Derecho Público y Derecho Privado: criterios de distinción

La obtención de algún criterio de clasificación, aún con la relatividad que cabe reconocer en esta materia, resulta imprescindible como elemento previo a la noción de Derecho Administrativo, y también, fundamentalmente, por su vigencia en el terreno

de la interpretación y aplicación de las normas, en cuanto, según se trate de una u otra rama, procederán el procedimiento de la analogía o de la subsidiariedad.

Para fundamentar la distinción entre ambas especies de derechos se han formulado una gran cantidad y variedad de concepciones, entre las cuales cabe señalar las tituladas: del interés, de los sujetos, de la naturaleza y de la obligatoriedad o autonomía de reparto.

La teoría del interés sostiene que el Derecho Público es aquel que tiene por objetivo la realización de intereses generales colectivos o sociales, y el Derecho Privado, en cambio, es el que se basa en la regulación de intereses particulares o privados. Sin embargo, existen muchas normas de Derecho Público que tutelan directamente intereses privados.

La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la relación, según que intervenga el Estado o se trate de una relación entre particulares, resulta tan insuficiente e incompleta como la que pretende visualizar el Derecho Público en la utilización del poder de imperium del Estado. En muchos casos, el Estado actúa en el campo del Derecho Privado al realizar actividades comerciales, tal como ocurre con los Bancos oficiales. En segundo lugar, existen numerosas relaciones de Derecho Público donde se halla ausente el imperium estatal, que se rigen por el Derecho Público. De otra parte, el imperium constituye una consecuencia del carácter público de la actividad y no su causa generadora.

De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificación en la idea del reparto autónomo o autoritario o bien, en la contraposición de los conceptos de obligatoriedad y libertad. En esta concepción, el Derecho Público constituye la sección del ordenamiento jurídico que regula los repartos autoritarios y el Derecho Privado, por el contrario, aquel que ordena los repartos autónomos. Este criterio termina por complicar el panorama divisorio, suprime la clasificación del Derecho Público como categoría histórica separada y produce, como consecuencia, la aparición del Derecho Público y Privado, en forma entremezclada, en cada disciplina jurídica. Ello no significa desconocer que en la realidad de estas actividades del Estado aparezcan ambos derechos regulando conjuntamente una relación jurídica, pero tampoco justifica que se lleve el criterio clasificatorio al plano de cada disciplina en particular.

La búsqueda de un criterio uniforme y universal de diferenciación entre los Derechos Público y Privado debe ser abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la lógica sino a una realidad que varía según el predominio de los datos históricos vigentes en cada período determinado. No se trata, entonces, de establecer una clasificación a priori sino de analizar la realidad jurídica concreta en cada caso y la que determine el Derecho Positivo de cada país, según que se considere, en el caso del Derecho Público, la preeminencia del interés del todo social sobre el interés privado, la situación del sujeto estatal y sus fines, como asimismo las relaciones interorgánicas e interadministrativas de los órganos y entes estatales.

La utilidad de la distinción entre los Derechos Público y Privado, aparte de la ya señalada, en cuanto a la interpretación y aplicación normativa, se refleja positivamente en la técnica jurídica que distingue entre: personas de Derecho Público y de Derecho Privado; régimen de los actos administrativos; dominio público y dominio privado; etc.

En los últimos tiempos, se han formulado opiniones contrarias al mantenimiento de la concepción dualista postulando la necesidad de crear un Derecho común que supere la tradicional clasificación.

Bolilla 2

2.1: La persona. Personas Públicas estatales y no estatales.

Según resulta del Art. 30 del Código Civil, el concepto de persona se expresa como todo ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Las personas admiten una primera gran división: personas de existencia visible y personas de existencia ideal. Estas últimas, a su vez, se dividen en personas jurídicas de carácter público y personas de existencia ideal propiamente dichas, o simples asociaciones civiles o religiosas. En consecuencia, conforme a los preceptos del CC, dentro de las personas de existencia ideal, serán personas jurídicas públicas: el estado nacional, las provincias, los municipios, las entidades autárquicas, la Iglesia Católica, las asociaciones, fundaciones, etc.

Personas públicas y estatales.- Los principales criterios de distinción son los siguientes:

a) Creación estatal del ente: se sostiene que los entes públicos son creados por el Estado, en tanto que los privados lo son por los particulares, aún cuando su voluntad requiera ser integrada por el reconocimiento estatal. La excepción a esta regla la constituiría la Iglesia. Este criterio resulta insuficiente, atento la posible existencia de entidades públicas no creadas por el Estado y de entidades privadas creadas por éste.

b) El Fin público: Según este criterio son personas jurídicas públicas las que persiguen un fin público, o de interés público o de utilidad general, en tanto que las personas jurídicas privadas persiguen fines privados, de interés o utilidad particular. Esta postura, si bien resulta también insuficiente dado que hay personas privadas, como las fundaciones, que persiguen fines de interés público, proporciona una pauta importante a los efectos de decidir el encuadramiento del ente.

c) Existencia de prerrogativas de poder público: Conforme con esta tesis, los entes públicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder público, de las cuales no gozan las entidades privadas. Así, por ejemplo, la facultad de recabar contribuciones o de imponer la asociación compulsiva de los miembros de una determinada profesión. Si bien es cierto que el principio señalada tiene aplicación en un gran número de supuestos, el mismo no es absoluto, ya que pueden existir entidades privadas con prerrogativas de poder público y entidades públicas sin esas prerrogativas.

d) El grado de control estatal: La distinción se apoya en el tipo o grado de vigilancia que el Estado ejercite sobre el ente. En razón de la importancia o fuerza de este contralor, la entidad será pública o privada.

Luego del análisis realizado cabe concluir que los distintos criterios expuestos, aunque insuficientes de por sí, suministran importantes elementos de valoración para llegar a caracterizar a una persona jurídica como pública o privada.

Personas públicas estatales y no estatales.- Aunque nuestro CC no reconoció esta forma expresa de clasificación, cabe decir que no la excluye, desde el momento que menciona a la Iglesia entre las personas jurídicas públicas, es decir, a una persona jurídica pública no estatal.

Se ha sostenido que una persona pública ha de ser tenida por persona “estatal”, vale decir, encuadrada en la organización estatal, cuando concurran en forma conjunta o separada, los siguientes elementos: potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total de la actividad; creación directa del ente por el Estado; obligación del ente, para con el Estado, de cumplir sus fines propios; tutela o control del Estado; satisfacer los fines específicos del estado y no fines comerciales o industriales. En realidad el criterio de la finalidad específica del Estado, considerado como opuesto a la actividad industrial o comercial, no puede erigirse en condición sine qua non para atribuir carácter estatal a una entidad.

En nuestra opinión, las personas jurídicas públicas son o no estatales según que pertenezcan o no a los cuadros de la Administración Pública, conforme a las normas vigentes sobre organización administrativa. Será fundamental analizar la naturaleza de las relaciones que ligan a la entidad con la Administración Central y la amplitud de la injerencia de ésta sobre ella. Estas entidades han de ser ineludiblemente de creación estatal, persiguen fines de bien común y, en principio, gozan de ciertas prerrogativas de poder público, además de hallarse sujetas a un control estatal de cierta intensidad.

Las personas públicas no estatales no integran la estructura estatal y no pertenecen a la Administración Pública, pudiendo señalarse como principales características las siguientes: generalmente su creación se efectúa por ley; persiguen fines de interés público; gozan de ciertas prerrogativas de poder público; las autoridades estatales ejercen un contralor intenso sobre su actividad; generalmente su capital o recursos provienen de aportes directos o indirectos de las personas afiliadas o incorporadas a ellas; quienes trabajan en ellas no son empleados públicos; las decisiones que dictan sus órganos no son actos administrativos.

2.2: Teoría del Organo

Esta teoría intenta explicar, en el Derecho Público, la existencia material del Estado, dado que el órgano deriva de la propia constitución de la persona jurídica, integrando su estructura. De ese modo, cuando actúa el órgano es como si actuara la propia persona jurídica, no existiendo vínculos de representación entre ambos. Se basa en la inexistencia de la relación jurídica de representación entre uno y otro en virtud de que ambos son expresión de una misma realidad que es la persona jurídica.

El órgano no actúa en base a un vínculo exterior con la persona jurídica estatal sino que la integra, formando parte de la organización, generándose una relación de tipo institucional, que emana de la propia organización y constitución del Estado o de la persona jurídica pública estatal. La actividad de los órganos y funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

Clasificación de los órganos.-

a) Clasificación según la estructura del órgano: Dentro de este criterio clasificatorio, los órganos se distinguen en mérito a su origen, en órganos constitucionales (previstos por la CN, Presidente, ministros, etc.); y órganos meramente administrativos, que no nacen de la CN sino de normas de inferior jerarquía (Ej. Dirección General de un Ministerio). Según su integración, los órganos se clasifican en unipersonales y pluripersonales, según que tengan como titular a una o a varias personas físicas. El criterio estructural permite clasificar a los órganos en simples y complejos. Se entiende por órgano simple aquel que está integrado por un solo

órgano, ya sea unipersonal o colegiado, en cambio, el órganoc omplejo se caracteriza por hallarse constituido por dos o más órganos, siendo indiferente que sean unipersonales o colegiados.

b) Clasificación según la función que cumple el órgano: órganos activos, que son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos; órganos consultivos, cuya función se cumple a través de actos internos o interorgánicos de asesoramiento a la administración activa; órganos de control, que realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen los órganos activos, el cual puede ser previo o practicarse a posteriori.

2.3: Principios jurídicos de la organización administrativa: la jerarquía

La jerarquía ha sido definida en el siglo pasado como el conjunto de órganos armónicamente subordinados y coordinados aunque en realidad se trata del principio que los reduce a unidad y la reciproca situación en que están los órganos en una entidad. La jerarquía constituye una relación entre órganos de una misma persona jurídica.

Si bien la jerarquía implica siempre una relación, ella se basa en la preexistencia de una serie de órganos, caracterizados por dos figuras típicas de toda organización: la línea y el grado. La línea jerárquica se forma por el conjunto de órganos en sentido vertical, mientras que el grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en dicha línea.

Los principales efectos que se derivan de la relación jerárquica trasuntan para los órganos superiores el reconocimiento de importantes facultades, tales como: dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior, dictando normas de carácter interno, de organización o de actuación y órdenes particulares; vigilar y controlar la actividad de los órganos inferiores; avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del órgano inferior; delegar la facultad de emitir determinados actos que correspondan a su competencia; resolver los conflictos interorgánicos de competencia que se suscitan entre órganos inferiores.

Competencia.- Esta institución se encuentra erigida fundamentalmente para preservar y proteger el cumplimiento de las finalidades públicas o de bien común que la Administración persigue. EN el plano de las organizaciones públicas estatales constituye el principio que predetermina, articula y delimita la función administrativa que desarrollan los órganos y las entidades públicas del Estado con personalidad jurídica. Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida como el conjunto o círculo de atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos públicos estatales o bien con un alcance jurídico más preciso, como la aptitud de obrar o legal de un órgano o ente del Estado.

Con todo existe una diferencia fundamental entre capacidad y competencia, pues, mientras el ejercicio de la primera cae dentro del arbitrio de su titular, el ejercicio de la competencia puede ser obligatorio.

Los caracteres de la competencia son: objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal sobre la base del principio de la especialidad; obligatoria, cuando el órgano no tenga atribuida la libertad de escoger el contenido de la decisión o el momento para dictarla; improrrogable, lo cual se funda en la circunstancia de hallarse establecida en interés público por una norma estatal; irrenunciable, perteneciendo al órgano y no a la persona física que lo integra. Los principios de obligatoriedad e improrrogabilidad han sido recogidos en nuestro país por la ley nacional de procedimientos administrativos.

Hay cuatro tipos de competencia: a) En razón de la materia, su clasificación reposa en la sustancia o naturaleza del acto conforme al Derecho Objetivo que confiere una

serie de atribuciones a los órganos y sujetos estatales para la realización de sus cometidos propios. Rige, en esta cuestión, el principio de especialidad que permite a los órganos y sujetos estatales realizar todos aquellos actos que se encuentren vinculados a los fines que motivaron su creación, es decir, a sus cometidos específicos;

b) En razón del grado o jerarquía, se denomina también vertical y se encuentra vinculada a la jerarquía. La organización administrativa se integra generalmente en base a una estructura piramidal, en cuya cúspide se ubica el órgano superior.

c) En razón de lugar o territorio, se refiere a la determinación de la competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan geográficamente el campo de acción de los órganos y sujetos.

d) En razón del tiempo, se relaciona con el período de duración de la competencia o del plazo o situación a partir del cual ella corresponda prescribiéndose en la CN algunos supuestos, tal como surge del Art. 99.

Delegación.- Como excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia aparece la figura jurídica denomidada delegación. Se trata de una técnica que traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por parte de un órgano que transfiere su ejercicio a otro. Hay dos tipos de delegación: legislativa y administrativa. La primera es totalmente extraña a la relación jerárquica. Se opera cuando el órgano legislativo delega el ejercicio de facultades al Ejecutivo.

La segunda especie de delegación, que puede o no darse en el terreno de la relación jerárquica, admite a su vez dos subespecies: a) delegación interorgánica, consiste en la transferencia de facultades por parte del órgano superior al órgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Como la delegación es un instituto de excepción que crea una competencia nueva en el delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice. En el sistema nacional, al no hallarse prevista la facultad de delegar respecto de los superiores de los órganos descentralizados estos se encuentran sometidos al nivel de delegación que estatuyan los ministros; y b) delegación intersubjetiva.

Suplencia y sustitución.- la diferenciación entre la suplencia y la delegación viene caracterizada por la circunstancia de que en la primera no existe propiamente una transferencia de competencia de un órgano a otro sino que consiste en una modificación de la titularidad del órgano, en razón de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de ejercer la competencia. La suplencia no

repercute en la competencia del órgano cuyo titular no pueda ejercerla. Ella se efectúa en forma automática, siendo total, a diferencia de la delegación, que sólo puede referirse a competencias concretas y requiere una declaración de voluntad del delegante.

La sustitución se funda en las prerrogativas de control que tiene el órgano superior sobre el inferior y procede en supuestos de deficiente administración o abandono de funciones en que incurra el órgano que es sustituido. La sustitución configura una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia siendo necesario que una norma expresa la autorice.

Intervención.- El control represivo que ejercen los superiores jerárquicos puede acarrear que aquellos dispongan la intervención administrativa de unórgano o de una entidad jurídicamente descentralizada. Esta decisión no puede ser arbitraria ni discrecional, debiendo obedecer a causas graves que originen una situación anormal que no sea posible corregir con el empleo de los medios ordinarios y propios del poder jerárquico.

Avocación.- La avocación, que funciona en un plano opuesto a la delegación, es una técnica que hace a la dinámica de toda organización y que, por tanto, asume un carácter transitorio y para actuaciones determinadas. Ella consiste en la asunción por parte del órgano superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que correspondía alas facultades atribuidas al órgano inferior. Su razón de ser radica en la conveniencia de armonizar el principio de la improrrogabilidad con la eficacia y celeridad que debe cracterizar en ciertos casos a la acción administrativa. La avocación procede salvo que una norma expresa disponga lo contrario.

Bolilla 3: La Administración Central

3.1: El Gobierno Federal y la Distribución de la Competencia según la CN.

La separación de poderes determina que el Poder Ejecutivo tenga a su cargo fundamentalmente la función administrativa, si bien también ejerce funciones o actividades legislativas o normativas y jurisdiccionales, su estructura se encuentra preparada esencialmente para el ejercicio de aquella función.

Nuestro país ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la coexistencia de dos órdenes de autoridades y distintas organizaciones administrativas. Cada una de las provincias conserva todo el poder no delegado (Art. 121 de la CN), dándose sus propias instituciones y rigiéndose por ellas.

En la organización administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder Ejecutivo, existen dos estructuras básicas: la Administración central y la Administración descentralizada, ambas bajo la dirección de aquel Poder (Art. 99, Inc. 1°, CN). La Administración descentralizada supone la creación de nuevas entidades con personalidad jurídica propia vinculadas al Poder Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de “control administrativo”.

La CN distribuye el poder del Estado entre la Nación y las provincias. Si nos atenemos al ámbito y al modo como han sido asignadas las atribuciones estatales, ellas pueden clasificarse de la siguiente forma: a) delegadas al gobierno federal; b) conservadas por las provincias; y c) concurrentes, atribuidas a ambos gobiernos.

La competencia que la CN atribuye al gobierno federal se delimita, en general, en razón de materia, lo que no impide que en determinados supuestos se le atribuyan en razón de territorio (Ej. Sobre la Capital Federal sólo la nación tiene competencia y el Art. 75, Inc. 30 dispone que “la Nación ejerce competencia exclusiva sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional) y de las personas.

En lo que concierne a la competencia atribuida a las provincias, en razón de materia se pueden mencionar las siguientes: poderes de gobierno interior (dictar los códigos de fondo, reglamenta la libre navegación de los ríos, etc.); poderes relativos al gobierno exterior (celebra tratados); poderes de guerra (tiene a su cargo la seguridad de las fronteras, declara la guerra y hace la paz, etc.); poderes concernientes a la administración de justicia ( la CN ha organizado un doble sistema de justicia, estableciendo un Poder Judicial nacional y uno provincial, que debe asegurar la administración local de justicia).

3.2: El Poder Ejecutivo Nacional. Jefe de Gabinete. Secretarías y Subsecretarías. Organización burocrática.

Poder Ejecutivo Nacional.- De acuerdo a la CN el Poder Ejecutivo se halla desempeñado por un ciudadano que ostenta el título de Presidente de la Nación Argentina, quien es el Jefe Supremo de la Nación y responsable político de la administración general del país (Art. 87 y 99, Inc. 1°).

Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran expresamente previstas en los distintos incisos del Art. 99 de la CN, aún cuando esta enumeración no es taxativas, ya que la misma se completa con otras disposiciones de la propia CN. En tal sentido, no se requiere norma expresa para asignar funciones al Ejecutivo por cuanto las funciones estatales no asignadas a otros poderes le pertenecen. Dichas atribuciones pueden clasificarse en: a) facultades de gobierno o políticas: adjudicadas pro el Art. 99, Inc. 1°/4°/11° y 15°; b) facultades normativas, contempladas en el Art. 99 Inc. 1°, “para expedir las instrucciones y reglamentos”; c) facultades colegislativas, participa de la actividad tendiente al dictado de leyes por el Congreso, participa de la formación de las leyes, las promulga y hace publicar y, además, tiene el derecho de iniciativa (en circunstancias de excepción dicta decretos de necesidad y urgencia); d) facultades administrativas, le corresponde la titularidad de la función administrativa; e) facultades jurisdiccionales, han sido aceptadas por la Corte a condición de que exista un control judicial posterior suficiente.

En el ejercicio de sus potestades el poder Ejecutivo ejerce tres jefaturas: a) es el Jefe del Estado y como tal representa a la Nación en el ámbito internacional; b) es el Jefe del Gobierno y cabeza de la Administración; c) es el comandante en Jefe de todas las FFAA. La CN atribuye al Poder Ejecutivo el ejercicio de algunas facultades excepcionales, como es la relativa al indulto y conmutación de penas.

Jefe de Gabinete.- La idea de incorporar este órgano a la CN ha surgido de tendencias partidarias del sistema parlamentario que piensan que al atenuar el poder del Presidente se van a superar las crisis políticas.

La vinculación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentra determinada con fórmulas que suponen la existencia de una relación jerárquica entre ambos. Esta relación encuentra apoyo en varias prescripciones constitucionales, a saber: a) la facultad de nombrar y remover discrecionalmente al Jefe de Gabinete; b) el poder de impartirle instrucciones; c) las delegaciones administrativas expresamente previstas. A todo ello se añade la facultad de mando, que lo habilita a impartir indicaciones para resolver sobre determinadas materias en los acuerdos de Gabinete. Un precepto que reconoce dicha jerarquía es también la facultad de supervisar el ejercicio de las funciones que debe cumplir el Jefe de Gabinete.

La atribución al Congreso para remover al Jefe de Gabinete por el voto de la mayoría absoluta de cualquiera de las Cámaras, traduce una atenuación al presidencialismo ya que se trata de un órgano que goza de la confianza del Presidente. Y también, en ese contexto de atenuación se ubica el deber del jefe de Gabinete de concurrir al menos una vez por mes al Congreso para informar sobre la marcha del gobierno. Otro de los aspectos en que se ha atenuado el presidencialismo radica en el procedimiento que ha introducido el Art. 99, Inc. 3°, para que la emisión de los decretos de necesidad y urgencia sea constitucionalmente legítima (aporbación en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, juntamente con el Jefe de Gabinete).

A favor de la configuración de una relación jerárquica entre el Jefe de Gabinete y los Ministros se encuentran las siguientes facultades: a) presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del Presidente; b) hacer recaudar las rentas de la Nación y de ejecutar la ley de presupuesto; c) y la más genérica que le atribuye la de ejercer la administración general del país. En sentido contrario a la existencia de una relación jerárquica, la mayor parte de las normas relativas al Jefe de Gabinete y a sus funciones lo equiparan con los Ministros.

Entre las facultades que el Art. 100 de la CN prescribe que le corresponde ejercer al Jefe de Gabinete, hay algunas que resultan privativas de este funcionario constitucional en cuanto le han sido asignadas de forma exclusiva. Pero mientras en las demás facultades el Presidente siempre puede asumir la competencia a través de la figura de la avocación, en las facultades privativas hay una razón de especialidad que hace que sólo el Jefe de Gabinete sea el órgano con idoneidad constitucional específica para participar con su voluntad en el acto administrativo presidencial o para ejercer la función asignada por la CN. Estas facultades son: presidir las reuniones del Gabinete en ausencia del Presidente,Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso e intervenir y refrendar en el procedimiento previsto para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia.

Ministros.- El Art. 100 dispone que los ministros tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Los ministros no son un cuerpo de consejeros o

un órgano colegiado, sino que cada ministro constituye un órgano diferenciado con individualidad y poderes propios. Estos son nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo

Las atribuciones de cada uno de los ministros difieren de acuerdo con la competencia en razón de la materia que la ley les atribuye. Ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la Administración.

Los actos que dictan los ministros en lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus departamentos no sólo pueden tener eficacia interna, sino que también pueden producir efectos jurídicos directos respecto de terceros, constituyendo actos administrativos. Además de las funciones que tienen acordadas por la CN y por la Ley de Ministerios, el PE puede delegarles sus propias funciones.

Secretarías de Estado y Subsecretarías.- En la línea jerárquica inmediata inferior a los ministors, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de creación de otros órganos, que se denominan secretarías ministeriales y subsecretarías. Su origen es legal y sus competencias se encuentran atribuidas por reglamentos.

Organización burocrática.- Cada una de las ramas de la Administración, si bien tiene una competencia en razón de la materia diferente, tiene órganos que cumplen idénticas funciones: son los llamados órganos de apoyo o instrumentales, tales como las direcciones generales de administración y las oficinas de personal. Estos órganos permiten a los órganos denominados sustantivos ejercer la competencia específica atribuida a cada uno de los ministerios o secretarías de Estado. De acuerdo al grado que ocupan se denominan Dirección Nacional o General los órganos ubicados en el grado inmediato inferior al órgano Ministro, Secretario o Subsecretario; le siguen en la graduación jerárquica los departamentos, divisiones, secciones y oficinas. La creación de órganos y su estructuración se realiza por reglamentos de organización del PE.

3.3: La organización consultiva de carácter jurídico: la Producración General del Tesoro y el Cuerpo de Abogados del Estado.

En el ámbito de la Administración Central y Descentralizada, cuya dirección ejerce el Poder Ejecutivo Nacional, la Procuración del Tesoro de la Nación desempeña la función de asesoramiento jurídico más importante. El Procurador del Tesoro de la Nación es un órgano que, con rango equivalente al de Secretario Ministerial, actúa en la órbita de la Secretaría de Justicia, siendo sus funciones principales: asesorar jurídicamente al PE, ministros, secretarios, subsecretarios y titulares de entidades descentralizadas; es representante del Estado Nacional en juicio, cuando así lo disponga el PE; lleva el control y dirección de todos los juicios en los que el Estado es parte; resuelve los conflictos patrimoniales entre órganos o entes nacionales; asesora, con carácter obligatorio, en los recurso que se interpongan contra actos de ministros o secretarios de la presidencia de la nación; dirige el Cuerpo de Abogados del Estado.

El Cuerpo de Abogados del Estado está integrado por todos los servicios de asesoramiento jurídico del Estado Nacional y de sus entidades descentralizadas. El Jefe del Cuerpo de Abogados del Estado es el Procurador del Tesoro. Los abogados del Cuerpo están obligados a seguir la doctrina o jurisprudencia que emana de los dictámenes de la Procuración, quien posee también competencia para dictaminar en los asuntos cuando sea necesario establecer doctrina uniforme. Los dictámenes de los abogados no son actos administrativos sino actos internos de la Administración, pues no producen efectos jurídicos directos con relación a los particulares. En consecuencia, no pueden ser, en ningún caso, impugnados por los particulares mediante recursos.

3.4: La organización de Control: Ley de Administración Financiera, Sindicatura General de la Nación y Auditoría General de la Nación.

Como toda persona jurídica que posee un patrimonio, el Estado, para poder cumplir con sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las diversas operaciones que efectúa. El patrimonio del Estado se compone del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación y para empresas de utilidad nacional.

En lo relativo a los gastos del Estado, la CN establece que el Congreso fijará anualmente el presupuesto de gastos de la Nación y aprobará o desechará la cuenta de inversión. La realización de procedimientos administrativos con arreglo a los cuales se recaudarán las rentas o se realizarán los gastos y el dictado de actos administrativos; todo ello bajo un régimen de control administrativo. Las normas jurídicas sobre la organización contable del Estado Nacional se hallan establecidas en la CN, en la Ley de Ministerios y en la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.

La reforma constitucional de 1994 prescribe que el control externo del sector público nacional constituye una atribución propia del poder Legislativo, quien debe ejercerla con sustento en los dictámenes emanados de la Auditoría General de la Nación. La AGN circunscribe su competencia al control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización y las demás funciones que la ley le otorgue.

La Ley de Administración Financiera (ley 24.156) constituye una reforma integral de las estructuras y sistemas de la Administración Financiera del Estado. En este sentido, la nueva ley crea dos órganos rectores de los sistemas de control interno y externo que son, respectivamente, la Sindicatura General de la Nación y la Auditoría General de la Nación.

Cuatro son los sistemas que integran la Administración Financiera: presupuestario, de crédito público, de tesorería y de contabilidad. La LAF ha atribuido la dirección de estos sistemas a cuatro órganos rectores: la Oficina nacional de Presupuesto; la Oficina Nacional de Crédito Público; la Tesorería General de la nación y la Contaduría General de la Nación.

De acuerdo a la LAF, la SIGEN ha sido creada como órgano rector de control interno del Poder Ejecutivo Nacional. El sistema de control interno que dirige la SIGEN se completa con unidades de auditoría interna a crearse en cada jurisdicción y en las entidades que dependen del Poder Ejecutivo. Estas unidades, aunque se hallan diseñadas para actuar bajo la dependencia jerárquica de la

autoridad de cada organismo, deben hacerlo bajo la coordinación técnica de la SIGEN. Este órgano de control interno se encuentra a cargo de un funcionario denominado Síndico General de la Nación, cuya designación compete al Poder Ejecutivo.

Bajo la dependencia orgánica del Congreso Nacional, la LAF ha creado una nueva entidad. La Auditoría General de la Nación, con el objeto de atribuirle la función de realizar el control externo de todo el sector público. Empero, esa dependencia no configura una vinculación jerárquica, ya que la propia ley prescribe que se trata de una entidad con personería jurídica propia que posee independencia funcional y financiera. El contenido del control externo que lleva a cabo la AGN guarda simetría con el alcance del control que ejerce la SIGEN, ya que comprende los aspectos presupuestarios, patrimoniales, económicos, financieros, legales y de gestión. El control que realiza la AGN es siempre posterior a la emisión y ejecución de los actos, lo que si bien ha sido criticado por un sector de la doctrina persigue el objetivo de no obstaculizar ni paralizar la actividad administrativa, como acontecía en el sistema derogado. En lo que ataña a su composición, la dirección de la AGN se encuentra a cargo de un órgano colectivo integrado por siete auditores generales quienes duran ocho años en sus funciones, pudiendo ser removidos en caso de inconducta grave.

Defensor del Pueblo.- La reforma constitucional de 1994 ha incorporado la figura del Defensor del Pueblo, en el ámbito del Congreso, como órgano independiente de control, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión consiste en la defensa y protección de los DDHH y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la CN y las leyes frente a las omisiones de la Administración.

El funcionario que ocupa ese cargo, cuya duración es de cinco años, es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras.

3.5: Régimen Municipal y de la Ciudad Autónoma de Bs.As.

Los fines del municipio se circunscriben a la atención de las necesidades colectivas de carácter local utilizando en forma indistinta técnicas de policía fomento como de servicio público, siendo su misión resolver libremente los asuntos de la sociedad local.

Hasta hace relativamente poco tiempo, tanto en la jurisprudencia de la Corte como en la doctrina del Derecho Administrativo se imponía la concepción que consideraba a los municipios como entidades autárquicas, o meras delegaciones del poder provincial. Si bien cabe reconocer que la concepción de la autarquía municipal que fluía de la jurisprudencia era un tanto dogmática, tampoco ha impedido el desarrollo de los poderes tributarios delegados y ni siquiera el ejercicio del poder de policía local en materias como urbanismo, higiene, moralidad, etc. La situación comenzó a cambiar después del fallo de la Corte “Rivademar c/Municipalidad de Rosario” donde se reconoció la llamada autonomía municipal, incluso sobre la base del análisis del Art. 5 de la CN. De todos modos, la obligación institucional que estatuye el Art. 5° está dirigida a las Provincias y no a los Municipios, quienes no pueden invocar, en este punto, derechos preexistentes ni poderes originarios. Por ello, aún después de la reforma constitucional, el planteamiento de la cuestión en términos de autonomía absoluta puede conducir a conclusiones equivocadas, pues el régimen de los municipios siempre dependerá también de lo que establezcan las constituciones de cada provincia y en su caso, de las leyes orgánicas que dicten las legislaturas provinciales. Como los poderes de los municipios se encuentran siempre sometidos al poder constituyente provincial, se trata de una autonomía relativa.

Ciudad de Buenos Aires.- El Art. 129 de la Constitución reformada establece que la Ciudad de Bs.As. debe tener un gobierno autónomo con estas características. La atribución de facultades propias de legislación y jurisdicción y la elección directa de su jefe de gobierno. El poder de ejercer una legislación exclusiva sobre el territorio de la capital de la República se mantiene incólume en cabeza del Congreso. Esto último afirma la tesis del status jurídico especial que posee la ciudad de Bs. As. que se distingue del atribuido por la CN a las provincias, a saber: el mantenimiento de la postestad del Congreso para ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación; la limitación de esa potestad (Art. 129) a la preservación de los intereses del estado nacional; el dictado del Estatuto organizativo se realiza mediante convocatorio del Congreso.

Por ello, la ciudad de Bs.As, mientras sea capital de la república, no ha perdido su naturaleza federal, lo que resulta lógico y razonable en la medida que su territorio alberga nada menos que a los tres poderes y órganos que conforman el llamado gobierno federal. Tampoco hay que perder de vista que ese destino federal, fue condición de la cesión territorial que, en su momento, efectuó la provincia de Bs.As.

Bolilla 4: Descentralización

4.1: Entidades Descentralizadas

Descentralización territorial.- El caso típico de entidad descentralizada territorial lo constituye nuestro sistema de municipios, su competencia no se extiende más allá del territorio que delimita el ámbito geográfico de validez de las normas generales y los actos administrativos que emanan de sus órganos. Las entidades descentralizadas territoriales ostentan por lo común, dentro de la circunscripción en que desenvuelven su accionar, una competencia general para conocer en asuntos administrativos de carácter local.

Descentralización Institucional.-

a) Entidades Autárquicas: son aquellas que se caracterizan por llevar cometidos típicamente administrativos (no industriales ni comerciales) con un régimen esencial de derecho público (Ej. UBA o universidades), lo que no quiere decir que no puedan celebrar contratos con privados. Se separan de la administración central por una cuestión burocrática y muchas veces por la competencia de acuerdo al conocimiento específico del ente. Las crea el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo concurrentemente, salvo que surja expresamente de la C.N. que son facultades exclusivas del Congreso (Ej. UBA y Banco Central). Tienen patrimonio propio y personería jurídica propia. Cumple una finalidad estrictamente estatal. Hay dos tipos de controles, el de legitimidad y el de oportunidad/ mérito y conveniencia. Respecto del primero, el PE siempre podrá ejercer el control, mientras que no podrá ejercer el segundo cuando se trate de órganos creados por el Congreso por mandato expreso de la CN. El contralor de los actos de estas entidades se hace por el sistema de recursos administrativos (recurso de alzada) y, además, la entidad puede ser objeto de un control administrativo de tipo represivo que recibe el nombre de intervención. Estas entidades se clasifican en: a) educación, cultura, ciencia y tecnología: universidades nacionales, consejo nacional de educación, Consejo Nacional de Educación Técnica y el Fondo de Bellas Artes; b) salud pública: Instituto Nacional de Salud Mental, Instituto Nacional de Rehabilitación; c) Vivienda: Caja Federal de Ahorro; d) Economía en general: Banco Central y Banco de la Nación.

b) Empresas del Estado: llamada por algunos también empresa pública, que desarrolla una actividad industrial o comercial con un régimen jurídico entremezclado que combina el derecho público con el derecho privado, según el caso concreto. Nuestra legislación ha previsto también la posibilidad de que las actividades comerciales o industriales puedan a su vez configurar un servicio público (Segba, Entel, YPF, Lotería Nacional). Forman parte de la Administración pública porque precisan de un control más estricto, por brindar un servicio público (obligatoriedad del servicio). Se justifica la intervención del Estado cuando la actividad de los privados sea ineficiente, no se cumpla o no exista, en ese caso se aplica el principio de subsidiariedad. El régimen jurídico que rige es el de derecho público cuando la relación es con el funcionario, y será privado cuando sea con los empleados. Pueden ser creadas por el PE o por el PL indistintamente.

c) Entidades descentralizadas atípicas: Coexisten formas jurídicas intermedias o entidades que ostentan una regulación normativa específica, para la entidad que el estado funda o crea. (Ferrocarriles del Estado).

d) Sociedades del Estado: Cumplen fines industriales y comerciales pero no como fin público, sino para evitar el monopolio, para reestablecer la concurrencia de la economía (ATC) como fin inmediato, procurando a mediano plazo el bien común al igual que las demás entidades. Algunos autores sostienen que siempre que participe el estado de estas entidades, forman parte de la descentralización de la Administración Pública. Cassagne, sin embargo, sostiene que solamente hasta las empresas del estado se pueden considerar parte de la Administración Pública, no siendo el caso de las sociedades del estado. Son controladas por la SIGEN.

Bolilla 5: Las fuentes del Derecho Administrativo

5.1: Las fuentes del Dcho. Administrativo. La Constitución. Legitimidad y Razonabilidad. Tratados Internacionales.

Concepto.- El concepto básico y esencial nos indica que las fuentes son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico.Hay dos tipos de fuentes: a) materiales, aquellos modos que determinan el contenido de las normas jurídicas, con

independencia de los órganos con competencia para producir disposiciones jurídicas; y b) formales, aquellas que dan origen al ordenamiento y que emanan de órganos estatales competentes, a través de un cause formal preestablecido mediante el procedimiento previsto por el derecho administrativo.

Fuentes formales.- Las fuentes formales son: la Constitución, la Ley, los tratados internacionales y los reglamentos.

La Constitución estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo. Por su jerarquía es la fuente más importante de todo el derecho administrativo. La primacía de la CN comprende según su Art. 31 no sólo los principios y normas

constitucionales sino también los tratados y leyes dictadas por el Congreso, como consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema.

Del régimen que instituye la CN surge una serie de principios y reglas que configuran la base del derecho administrativo: a) la concepción del estado como persona jurídica se encuentra implícitamente reconocida en el Art. 35 de la CN, en ese carácter

ejerce potestades y derechos contrae obligaciones, impone deberes y cargas; b) el Art. 99 al prescribir las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo configura una de las fuentes más ricas del Derecho

Administrativo, de esta norma derivan las Jefatura Suprema de la Nación y la Jefatura de Gobierno del cual depende la administración general del país, cuyo responsable político es el Poder Ejecutivo;

c) el Art. 99, Inc. 2 da la potestad al Poder Ejecutivo para dictar reglamentos de Ejecución, también competencia para dictar actos institucionales y actos administrativos (Art. 99, Inc. 4/6/7/10);

d) las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos surgen de los artículos 100 y 107 de la CN;

e) los derechos y garantías de los particulares al Estado, surge de los Art. 14/16/17/19/28 de la CN. El Art. 28 dispone que “los principios garantías y derecho reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Esto nos remite al principio de razonabilidad, lo que es justo, o sea, el estado puede actuar legítimamente pero no excederse violando un derecho individual, como por ejemplo el derecho de propiedad (caso Smith, donde no fue razonable).

Se entiende por ley, en sentido material, todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio. Se entiende por ley, en sentido formal, al acto emanado del órgano legislativo conforme a un procedimiento preestablecido. Los caracteres esenciales de la ley en su sentido material están constituidos por: la generalidad y obligatoriedad.

Hay que tener en cuenta que la ley nacional está por encima de la ley provincial, que la ley posterior deroga ley anterior y que la ley especial deroga ley general. En nuestro ordenamiento jurídico las leyes se clasifican en:

1) Leyes nacionales, dictadas por el Congreso Nacional: a) leyes locales, que rigen sólo en el ámbito de la Capital Federal; b) leyes de derecho común, cuya aplicación se haya a cargo de los jueces locales y nacionales; c) leyes federales, que regulan materia de ese carácter atribuidas al Congreso por la CN, cuya aplicación compete a los jueces federales;

2) Leyes provinciales, que dicta la legislatura de cada provincia sobre materia que les atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicación compete a los jueces provinciales.

El procedimiento legislativo corresponde al Derecho Constitucional que en el orden nacional consta de varias etapas: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación. Al Derecho Administrativo en particular le interesa fundamentalmente las últimas dos. La promulgación está a cargo del Poder Ejecutivo y puede ser expresa o tácita, esto último ocurre cuando no aprueba un proyecto en el término de 10 días hábiles. En cuanto a la publicación, las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que en ella se determine. Si no se designa tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.

Los tratados son acuerdos de voluntad entre los estados o entre un estado y un organismo internacional de carácter público. Sin duda son fuente del derecho, ya que integran el ordenamiento jurídico aplicable a las relaciones entre estados soberanos. El contenido de ciertos tratados puede versar sobre materias que en el derecho interno son reguladas por el derecho administrativo, pero que el derecho internacional público las contempla en cuanto se trata de cuestiones que exceden el ámbito de un solo país (Ej. Tratados de Navegación, Comunicación, etc.). Los tratados en todos los casos deben respetar las disposiciones de la CN cuya supremacía consagra en su Art. 31.

Los tratados son fuentes del derecho administrativo cuando obligan a los órganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o contienen disposiciones de derecho administrativo aplicables en el ámbito interno del país.

Distintas son las teorías a reconocer supremacía de los tratados sobre la CN o de la CN sobre los tratados.

5.2: Otras fuentes. Ppios Grales del Dcho. Equidad. Costumbre. Precedentes Administrativos. Jurisprudencia. Doctrina.

Principios Generales del Derecho.- Son el origen o el fundamento de las normas y participan de la idea básica de principalidad que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del derecho. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas y por ello encierran la concepción del derecho natural. Constituyen el basamento en que se asienta y fundamente el ordenamiento positivo general. Encontrándose en su mayoría contemplados en la CN. Constituyen la causa y la base del ordenamiento y existen con independencia de su reconocimiento legal y jurisprudencial. Cumplen la función de medios de protección tendientes a impedir las arbitrariedades de los poderes públicos. Operan también como límites al poder reglamentario por parte de la administración, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden público administrativo.

Los encontramos también en el Código Civil en su Art. 16, aplicable al derecho administrativo, que nos dice que si una cuestión fuese dudosa se resolverá por los principios generales del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Equidad.- Igualdad o justicia, constituye un principio de interpretación de las leyes o un principio general del derecho que traduce la interpretación objetiva del derecho natural. Acuerda un sentido valorativo o de justicia a las normas, a fin de evitar que la igualdad abstracta de la ley, en su aplicación al caso concreto, se traduzca en desigualdad o injusticia. Se ha afirmado que se trata en definitiva

de un principio general del derecho que no aparece diferente de aquellos que nos inducen a dar a cada uno lo suyo en la proporción que le corresponde y a tratar por igual a los iguales, se trata, en definitiva, de la justicia en el caso concreto.

La costumbre.- La costumbre es el comportamiento constante y uniforme del pueblo, con la convicción de que tal proceder corresponde a una obligación jurídica. Su carácter objetivo está dado por el comportamiento constante y uniforme. Su carácter subjetivo por la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio.

Estas se pueden clasificar en: costumbres secundum legem; praeter legem; y contra legem. En el ámbito del derecho público el valor de la costumbre como fuente resulta indudable, si se tiene en cuenta que el derecho

no puede desconocer la realidad social ni la justicia y que el derecho administrativo se encuentra en plena elaboración.

Precedentes administrativos.- Se trata de conductas o comportamientos constantes a la administración de los cuales puede deducirse un beneficio o daño para los derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado.

El precedente administrativo cuando tiene una aplicación reiterada por parte de los órganos del estado constituye, a nuestro juicio, una fuente del derecho, ya que configura una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en el derecho administrativo..

Jurisprudencia.- Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los órganos que ejercen o realizan la función jurisdiccional. Los jueces u órganos jurisdiccionales crean derechos, ya que los jueces no pueden dejar de juzgar, bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. La jurisprudencia es, por lo común, solo fuente material del derecho.

Doctrina.- Se entiende por doctrina a la opinión o teoría de los tratadistas o juristas del derecho. Su importancia y su influencia es incuestionable en jueces y legisladores. Si bien no es fuente del ordenamiento, porque no crea derecho, se trata de un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia, tanto para la formación, como para la interpretación del sistema jurídico. En el Derecho Administrativo no puede desconocerse la importancia de esta fuente indirecta o mediata del ordenamiento jurídico.

Analogía.- El Art. 16 del C.C. establece que si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley se entenderá a los principios de las leyes análogas, y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho. La referencia que hace esta disposición a la analogía ha determinado que se la considere fuente del derecho.

5.3: Relaciones del derecho privado. Aplicaciones de sus normas.

La desemejanza entre el derecho administrativo y el derecho privado no e apoya en el ámbito subjetivo de aplicación de las normas de uno y otro, sino que se basa fundamentalmente en una profunda y sustancial distinción entre los principios que inspiran ambos ordenamientos, en cuanto a la naturaleza de las relaciones y posición de los sujetos que intervienen en la relación jurídica. En efecto, mientras el derecho privado se inspira en las ideas de autonomía, igualdad y limitación de los poderes jurídicos que el ordenamiento otorga a las personas, el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de equilibrio y justicia, se articula con normas y principios que derivan de la posición preeminente del Estado y de los intereses comunes que él debe proteger y promover.

Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación al mismo de las normas del derecho civil se realiza a través del procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea previa de adaptación a las normas y principios del derecho público. La aplicación del derecho civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse “con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la substancia de esta última disciplina.

Bolilla 6: Reglamentos

6.1: Nociones generales

Definición.- Es el acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales y obligatorias, que regula situaciones objetivas e impersonales. Los reglamentos constituyen fuentes del derecho de la administración pública. Desde el punto de vista cuantitativo, constituyen la fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo, habida cuenta de que no solo son emitidos por el PE, sino que también por los demás órganos y entes que actúan en su esfera.

Naturaleza jurídica.- Respecto de su naturaleza jurídica, la mayor parte de la doctrina considera que se trata de una actividad administrativa, tesis sostenida aún por quienes participan de la concepción objetiva o material sobre la función administrativa.

En nuestro concepto, la actividad reglamentaria traduce una actividad materialmente legislativa o normativa, ya que se trata del dictado de normas jurídicas de carácter general y obligatorias por parte de órganos administrativos que actúan dentro de la esfera de su competencia normativa.

Denominación.- Los reglamentos se denominan también, actos de alcance o contenido general, terminología utilizada por la Ley de Procedimientos Administrativos.

Régimen jurídico.- Los reglamentos se encuentran sujetos a un régimen jurídico peculiar, que los diferencia de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicios y demás reglamentos internos.

Características.- Sus principales características son: a) Constituyen o integran el ordenamiento jurídico; b) para que entren en vigencia deben ser publicados, produciendo efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en ellos se determine, si no designa tiempo producirán efectos después de los ocho días de sancionados (se asemejan a las leyes); c) pueden ser derogados total o parcialmente por la administración en cualquier momento; d) están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad; e) tienen un régimen de protección jurisdiccional propio; f) dado que el reglamento contiene normas de carácter general y el acto administrativo normas individuales o concretas, existe un orden de prelación que determina que el acto administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales que contiene el reglamento (principio de legalidad).

6.2: Clases de reglamentos

Clasificación.- Si se tiene en cuenta el órgano que dicta los reglamentos ellos pueden clasificarse en nacionales o provinciales, presidenciales, ministeriales o provenientes de entes estatales con personería jurídica. En la terminología utilizada en nuestro país, con la palabra decreto se alude a los reglamentos de PE.

Los reglamentos de autoridades subordinadas el PE (ministros, secretarios de Estado, Directores,etc.) y reciben el nombre de resoluciones o disposiciones; pero la terminología jurídica es en todos los casos reglamento, cualquiera sea el órgano o ente estatal que lo produzca.

1) Reglamentos ejecutivos o de ejecución: son los que dicta el PE en ejercicio de facultades constitucionales propias, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y finalidades que se propuso el legislador. Se trata de una actividad normativa secundaria, respecto de la actividad primaria que es la ley. Los reglamentos no pueden alterar el espíritu de la ley. La autoridad competente para reglamentar las leyes, de acuerdo a la CN, es el órgano presidente de la República.

2) Reglamentos autónomos o independientes: Esta clase de reglamentos se haya constituida por aquellas normas generales que dicta el PE y, en general, la administración sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. Se vincula entonces, esencialmente, con la llamada zona de reserva de la administración, cuya titularidad está a cargo del PE. Marienhoff afirma que el reglamento autónomo es dictado por el PE en materias acerca de las cuales tiene competencia exclusiva, de acuerdo a textos o principios constitucionales. Ejemplos de reglamentos autónomos: recurso jerárquico, de licencias para los agentes públicos, procedimientos administrativos, etc.

3) Reglamentos delegados: Se trata de normas generales dictadas por la Administración en base a una autorización del PL, regulando materias de competencia del legislador. Es una actividad de carácter excepcional por parte de la administración. Se han señalado algunas razones que tornan necesaria la existencia de la delegación legislativa (falta de tiempo del Congreso, carácter técnico de los asuntos, carácter imprevisible de algunas materias, etc..). La realidad demuestra que la legislación delegada es una necesidad y que no altera la división de poderes, por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos límites y puede reasumir en todo momento su potestad de legislar. La Corte Suprema dijo: “No existe propiamente delegación sino cuando una autoridad embestida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella; y que, existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al PE o a un cuerpo administrativo, a fin de regular los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero, no puede hacerse, lo segundo es admitido. La reforma constitucional de 1994 contempló expresamente la delegación legislativa en el Art. 76. En dicha disposición, si bien genéricamente se prohíbe la delegación legislativa en el PE, seguidamente se la admite respecto de dos materias determinadas: a) administración; b) emergencia pública. La validez constitucional de esta delegación estará siempre subordinada a que se fije un plazo para su ejercicio y se establezcan las bases de la delegación. Es lo que la Corte denomina “política legislativa”.

4) Decretos de necesidad y urgencia: A partir de la reforma, puede afirmarse que el decreto de necesidad y urgencia, con todas sus ventajar pero también con todos sus riesgos e inconvenientes, ha adquirido carta de ciudadanía constitucional, ya no tiene sentido discutirse su proveniencia. Su validez constitucional encuentra apoyo constitucional en el Art. 99 Inc. 3, en donde faculta al PE a emitir disposiciones de carácter legislativo, cuando se produzcan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites previstos por la CN para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos. La atribución del PE para dictar reglamentos de necesidad y urgencia se configura como una potestad excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva. Las razones que justifican un reglamento de esta especie se caracterizan por: a) una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de

emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado, o grave riesgo social; b) una proporcionalidad adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento; c) la premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir riesgos comunitarios. Necesita, además, el acuerdo general de ministros, ser refrendados por ellos y el Jefe de Gabinete sometido a la comisión bicameral parlamentaria.

Bolilla 7: Acto Administrativo

7.1: Nociones Generales

Concepto.- Según Cassagne “La noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal o no estatal (según comadira) emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante que genera efectos jurídicos individuales directos frente a los administrados, destinatarios del acto”.

- Declaración: subsumimos en el término no sólo una manifestación de voluntad, sino también una declaración de juicio, de valor, de conocimiento, etc. El acto administrativo pertenece a la categoría de los actos jurídicos voluntarios.

- De un órgano del Estado.- Dado que cualquiera de los tres órganos pueden emitir actos administrativos.- En ejercicio de la función materialmente administrativa: porque estamos frente al acto administrativo en sí, si fuera otra función,

no sería un acto administrativo.- Órgano no estatal. - Régimen exorbitante: Se halla constituido por un conjunto de garantías o poderes jurídicos que el ordenamiento le concede al

particular o al administrado como un modo de armonizar el bien común con el interés privado y compensar así los poderes jurídicos atribuidos. Estas garantías pueden subdividirse en: sustantivas (Ar. 28 CN, principio de legalidad, principio de razonabilidad y principio de igualdad); y adjetivas (relacionadas con el proceso: derecho a ser oído, a producir pruebas, a obtener una decisión fundada de la Administración, etc.). Dentro del régimen exorbitante, como potestad del Estado, se presumen legítimos los actos administrativos. O sea, no hay que recurrir a un juez, por el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos.

- Efectos jurídicos individuales y directos: la utilización del criterio material para acotar el concepto de acto administrativo, encuadrándolo en límites precisos, cuyo contenido y contornos obedecen a la homogeneidad de su régimen jurídico, junto a la

esencial finalidad que lo nutre, conduce necesariamente a la separación de aquellos actos admitidos por la Administración en ejercicio de funciones materialmente administrativas (reglamentos). Los actos administrativos en ejercicio de su potestad reglamentaria producen efectos generales, mientras que los actos administrativos tienen efectos individuales. Los efectos son directos porque deben ser inmediatos, sino no pueden ser cuestionados por el Administrado, y además porque tienden a la satisfacción del bien común.

- Respecto de terceros.

7.2: Efectos del acto administrativo, unilateralidad o bilateralidad y alcance individual o general.

Los actos administrativos producen efectos en el plano externo, es decir, frente a los administrados. Lo esencial para tipificar el efecto jurídico causado es que el mismo se produzca en forma directa incidiendo en la relación sustancial con el particular. Por efectos jurídicos directos deben entenderse aquellos que surgen del propio acto, quedando, por tanto, fuera del concepto de acto administrativo los carentes de efectos jurídicos.

En suma, el dato de carácter directo del efecto, ha de vincularse a un destinatario ajeno a la administración por cuya causa solo se concibe la existencia del acto administrativo cuando sus efectos alcanzan la esfera jurídica de los administrados, o terceros afectados por la relación jurídica sustancial que los vincula (personas físicas, jurídicas de carácter privado y personas públicas no estatales).

Unilateralidad o bilateralidad.- La cuestión consiste en demostrar la configuración de una teoría general sobre el acto administrativo aplicable a todas las especies de declaraciones, productoras de efectos jurídicos individuales con relación a los administrados.

Al contrato administrativo se le aplican los principios de la teoría general del acto administrativo con las peculiaridades que hacen a la figura contractual, aplicación que realizan inconscientemente todos los autores que, aún cuando adhieren a la concepción del acto unilateral, al analizar los contratos administrativos aplican a estos últimos las reglas del acto administrativo. En consecuencia, todo contrato celebrado por el Estado, en ejercicio de funciones administrativas, constituye esencialmente un acto jurídico administrativo.

La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto en su formación como en los efectos.

7.3: Los hechos administrativos y las vías de hecho administrativas

Vías de hecho.- La Ley Nacional de Procedimientos administrativos señala en su Art. 9 dos supuestos de vias de hecho: a) el comportamiento material, que sea lesivo de un derecho o garantía constitucional; b) la puesta en ejecución de un acto hallándose pendiente algún recurso administrativo, de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de ejecutoriedad o que, habiéndose resuelto no fuere notificado.

Es evidente, a nuestro juicio, que la lesión que la configura debe implicar un ataque efectivo, un comportamiento material, que como tal sea tangible, no bastando con la lesión potencial o una mera amenaza de sufrir perjuicio.

Hechos administrativos.- Los hechos desempeñan una importante función en el mundo jurídico en cuanto constituyen la causa eficiente que provoca el nacimiento, la modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones.

Los hechos administrativos de carácter subjetivo constituyen una especie de hecho jurídico signado por caracteres propios, habida cuenta de la necesaria presencia de un órgano estatal para que ellos se configuren. Son comportamientos materiales u operaciones que traducen el ejercicio de una actividad física de los órganos administrativos. Las conductas que configuran tales hechos administrativos pueden ser realizadas en cumplimiento de un acto administrativo anterior, e inclusive, hay hechos que permiten discernir la presencia de una voluntad tácita de la administración.

7.4: Requisitos esenciales del acto administrativo

El Art. 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos establece que: “Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: Competencia a) ser dictado por autoridad competente; causa b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable; objeto c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible, debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos; procedimientos d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos; motivación e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el Inc. b del presente artículo; finalidad f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de la normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el sector público nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”.

De acuerdo con el artículo que comentamos, los elementos esenciales del acto administrativo son: competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación y finalidad. A ellos debe agregarse la forma, regulada en el Art. 8.

Algunos comentaristas agregan a estos elementos la voluntad del órgano, sin embargo, según Cassagne es un presupuesto necesario para dictar actos administrativos, pero no integra los elementos esenciales del acto administrativo. La voluntad aparece subsumida en los denominados elementos del acto y la trascendencia de esta distinción se advierte en el problema de la invalidez del acto administrativo, ya que es posible que existan vicios de la voluntad de carácter estrictamente subjetivo, independientemente de los vicios subjetivos que puedan surgir respecto de cada elemento en particular.

Competencia.- Es el elemento subjetivo del acto, pues señala el conjunto de reglas que rigen la actuación y facultades del órgano administrativo. Cabe incluir en la definición no solo la aptitud o el conjunto de atribuciones y facultades que corresponde a un órgano, sino saber si el ente es titular de ellas, esto es, si corresponde a la persona jurídica pública – al ente al que pertenece el órgano – ese conjunto de atribuciones. Esta distinción es importante, pues como bien dice Cassagne, ello sirve para determinar si la incompetencia es por razón del grado – en principio subsanable - o si aquella versa sobre el conjunto de atribuciones del ente, en cuyo caso será imposible su saneamiento. La competencia debe analizarse a la fecha de la sanción del acto administrativo y no a la fecha de la notificación, pues esta cuestión se vincula a la eficacia y aquella a la validez.

Causa.- El empleo de este término se refiere a la serie de antecedentes o razones de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto administrativo. La norma establece que el acto deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. La causa del acto administrativo es la circunstancia de hecho impuesta por la ley para justificar la emisión del acto. Deben aislarse los presupuestos de hecho propuestos por la norma para que el acto pueda y deba ser dictado por la Administración. Deben aislarse los presupuestos de hecho propuestos por la norma para que el acto pueda y deba ser dictado por la Administración. Si el acto administrativo es el ejercicio de una potestad, él solo puede dictarse en función del presupuesto de hecho tipificado. Si el acto administrativo es el ejercicio de una potestad, él solo puede dictarse en función del presupuesto de hecho tipificado por la norma (existencia de una vacante para justificar un nombramiento). Puede ocurrir que exista una situación más compleja o más ambigua, cuya apreciación exija utilizar otros conceptos (de valor o de experiencia), por ejemplo, urgencia, ruina o idoneidad.

Algunos consideran que la causa y el motivo significan una sola y misma cosa. Puede ser que así sea algunas veces, pero no siempre. El motivo se aproxima más al propósito y al fin. Consiste en la razón por la cual la autoridad se decide a dictar el acto. Cuando la atribución es reglada, puede coincidir el motivo con la causa.

Objeto.- El acto administrativo consiste en una declaración y ésta tanto puede ser una decisión, un juicio, un conocimiento o un deseo. El objeto del acto consiste en lo que el acto decide, valora, certifica, registra u opina a través de la declaración pertinente. El objeto comprende: el contenido natural y el contenido implícito, que normalmente no se establece de manera expresa, pues está determinado en la norma. Puede existir un contenido accidental, que la voluntad del agente puede introducir en el acto, siendo cláusulas adicionales a las naturales. Debe ser lícito, así, el objeto no debe ser prohibido por el orden normativo. De acuerdo con la ley debe reunir, además, los caracteres de certeza y posibilidad física y jurídica. Así, el objeto del acto debe ser determinado o determinable, es decir, no debe ser enunciado en forma vaga o ilusoria. Lo contrario importaría introducir toda clase de inseguridades en los actos. La posibilidad jurídica lleva ínsita la noción de licitud. Habrá así imposibilidad jurídica cuando se trata de cosas o de hechos que si bien podrían materialmente existir o realizarse, legalmente ello no es posible. En cuanto a la imposibilidad material, cabe decir que la imposibilidad de hecho puede darse por la falta o inexistencia de: sustrato personal (nombramiento de una persona fallecida);sustrato jurídico (aplicación de una sanción disciplinaria a alguien que no es un funcionario público); sustrato material (la cosa a la que se refiere el acto ha desaparecido).

Procedimientos.- El acto administrativo, antes de su emisión, requiere de ciertos procedimientos. Son los actos de trámite y preparatorios que preceden al acto. Son actos producidos por la propia Administración y en algún caso por el particular. Así, por ejemplo, el nombramiento de un profesor universitario sólo podrá ser dictado después de una serie de actos que componen un procedimiento, llamado a concurso, inscripción, etc. La norma considera un procedimiento esencial el dictamen de un órgano de asesoramiento jurídico cuando el acto pueda afectar derechos subjetivos o intereses legítimos. No obstante el carácter de esencial que se atribuye al dictamen jurídico, su ausencia no determina necesariamente y en todos los casos la nulidad del acto.

Motivación.- La motivación es la explicitación de la causa, esto es, la declaración de cuales son las razones y las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto, y se halla contenida dentro de los considerandos. La motivación es indispensable para poder apreciar si se ha satisfecho la finalidad prevista en la norma que otorga facultades al órgano para emitir el acto. Comprende a la causa del acto y la excede, pues le da una mayor relevancia al obligar a describirla y consignarla en el texto de la decisión.

Aparece como una necesidad tendiente a la inobservancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales. Desde el punto de vista del particular responde a una exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales. Constituye un requisito de la razonabilidad, a partir de la norma existe la obligación genérica de motivar todos los actos administrativos. Excepcionalmente, el vicio de la falta de motivación podrá ser suplido por una motivación ulterior, siempre que ella sea suficientemente desarrollada.

Finalidad.- La finalidad es el bien jurídico perseguido con el dictado del acto, es el resultado previsto legalmente como el correspondiente al tipo de acto dictado. Así, la finalidad del acto que disuelve una manifestación es proteger el orden público. Es harto sabido que la actividad administrativa debe procurar la satisfacción concreta del interés público, del bien común. Esto constituye el fin

del procedimiento, cualquier desviación de esa finalidad lo vicia. En todos los actos administrativos existe una primera y común finalidad, que se va especificando a través de la distribución de competencias dentro de la administración y que determina el objeto o contenido que pueden tener esos actos.

La norma contempla tales recaudos estableciendo que: 1) el acto debe cumplir con la finalidad que inspiró la norma por la que se otorgó competencia al órgano emisor; 2) no puede perseguir otra finalidad que la que corresponda a la causa y objeto del acto; 3) el contenido u objeto del acto tiene que ser adecuadamente proporcional a esa finalidad.

Contratos, permisos y concesiones.- La ley excluye a los contratos administrativos, a los permisos y concesiones de la aplicación de las normas de este título, los que se regirán por sus leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de aquellas.

7.4: Forma

El Art. 8 consigna “El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito: indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.”

Se llama forma del acto administrativo al modo o manera de producirse esa exteriorización. La forma constituye un elemento de certeza del acto y al mismo tiempo una garantía para los particulares. La forma es también esencial para la validez del acto administrativo.

Respecto de los requisitos, el derecho positivo en el orden nacional nombra los siguientes: lugar y fecha de emisión del acto. Que sea expreso, escrito y firmado. A ello debe agregarse la determinación del órgano emisor y la función que ejerce, el sello aclaratorio de firma y la emisión por conducto del instrumento idóneo. Con relación a los requisitos legales, coincidimos con Zelaya en que es un error haber incluido la firma, puesto que es esencial para la existencia del acto más que para cumplir con el requisito de forma. Cuando falta una forma esencial, el acto es nulo.

Por oposición a la escrita tenemos la forma verbal. Es común en la administración interna, por ejemplo, en las ordenes de servicio de un superior a un inferior. En general son actos que se extinguen inmediatamente por el instantáneo cumplimiento del objeto. Otra forma la constituyen los signos o señales. Pueden emanar de un agente de la Administración o de un elemento físico (semáforo). La gama es numerosa, hay que distinguir entre los que exteriorizan el acto administrativo y los que constituyen su notificación. En el primer grupo pueden incluirse los movimientos de brazos del agente de tránsito, en el segundo el letrero indicador de velocidad máxima. No hay duda de que el acto fue ya dictado por autoridad competente y la señal lo notifica. El uso del idioma nacional no está mencionado porque es obvio. Todos los actos deben estar escritos en el idioma nacional.

Según Cassagne la forma cumple con una función diferente que el formalismo en el Derecho Privado, en el derecho administrativo cumple una función de garantía, tanto de los derechos de los particulares como del orden, acierto, justicia y legalidad que deben existir en la actividad administrativa.

Bolilla 8: Otros actos que dicta la Administración Pública

8.1: Actos Interorgánicos

La actividad interorgánica es aquella que vincula dos o más órganos de la Administración integrantes de una misma persona pública estatal. Lo esencial del acto interorgánico es que no produce efectos jurídicos directos con respecto a los administrados, operando sólo en el plano interno de la persona pública estatal, actividad que siempre es jurídica y que se caracteriza por un régimen especial (principio de la unidad de acción).

Las relaciones interorgánicas a que dan origen los actos internos de la administración se clasifican en: a) de colaboración (ej. propuesta); b) de conflicto (ej. cuestiones de competencia); c) de jerarquía (ej. circulares e instrucciones); d) consultivas (ej. dictamen); e) de control.

Este tipo de relación jurídica tiene las particularidades de que no existe el régimen exorbitante, no produce efectos directos respecto de los administrados, no rige en toda su dimensión el carácter de ejecutoriedad, tampoco se aplica el principio de la estabilidad del acto administrativo, son irrecurribles, en principio, ante los tribunales judiciales y tampoco son susceptibles de impugnación (salvo conflictos de competencia, actos de control y actos que afectan los derechos de los agentes públicos).

8.2: Actos Interadministrativos

Por relación jurídica interadministrativa hay que entender a aquella que vincula a dos o más personas públicas estatales, ya se trate del estado en sentido lato (nación o provincia) o de cualquiera de las personas jurídicas públicas estatales que constituyen entidades descentralizadas poseedoras de personalidad jurídica propia.

La característica peculiar de esta clase de relación se desprende de un principio que constituye uno de los pilares de la actuación estatal, vinculándose a la necesidad de respetar la unidad del poder dentro de cada esfera del gobierno.

Si hay conflicto entre dos personas públicas, lo resuelve la procuración del tesoro hasta el monto de $ 50.000. Tampoco generan efectos jurídicos directos frente a los administrados, ni hay un régimen exorbitante.

8.3: Acto Institucional

En su estrecha relación con la organización y subsistencia del Estado como consecuencia de una normativa constitucional expresa, que deja al arbitrio de los órganos legislativos y ejecutivo de gobierno el dictado de los pertinentes actos, al propio tiempo que los sujeta, en principio, a un sistema de contralor político y no judicial.

La característica típica del acto institucional es la circunstancia que constituye un acto que no produce efectos jurídicos directos en la esfera jurídica de los particulares o administrados, operando consecuencias respecto de los órganos del Estado (Ej. Apertura de sesiones del Congreso, intervención federal a las provincias, estado de sitio), todas ellas hacen a la organización y subsistencia del Estado.

La teoría institucional haya su fundamento en la propia CN, su emisión es, en principio, discrecional pudiéndolo dictar tanto el órgano ejecutivo como el Congreso.

8.4: Actos Jurisdiccionales

La concepción objetiva aplicada a las funciones que cumple la Administración Pública, hace posible que esta, excepcionalmente, ejerza funciones de naturaleza jurisdiccional, cuando dirime controversias con fuerza de verdad legal, pero con la posibilidad de que luego sea revisado por el órgano judicial. O sea, se trata del ejercicio excepcional de la función jurisdiccional la que debe llevarse a cabo dentro de los límites que surgen del sistema adoptado por la CN: a) la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos proviene de una ley formal; b) la idoneidad del órgano como la especialización de las causas que se atribuyen a la administración deben hallarse suficientemente justificadas, para tornar razonable y racional el apartamiento del principio general de juzgamiento por el PJ de la actividad administrativa; c) si se otorgan a órganos administrativos funciones de sustancia jurisdiccional en forma exclusiva, sus integrantes deben gozar de garantías que aseguren su independencia de juicio frente a la administración activa, tal como la inamovilidad de sus cargos; d) los tribunales que integran el PJ deben conservar la atribución final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.

8.5: Los actos de objeto privado que dicta la Administración

Las principales consecuencias que se derivan de la admisión de la categoría de los llamados actos civiles de la administración, o actos de objeto privado de la misma son: a) su régimen jurídico excluye las prerrogativas del poder público que traduce la supremacía estatal; b) el objeto del acto se encuentra sometido al derecho privado y a la competencia del derecho público; c) la forma y el fin inmediato que persigue el acto se halla regido por el derecho privado sin perjuicio de la aplicación del derecho administrativo a texto expreso; d) las normas privadas se aplican directamente al régimen del respectivo acto por el procedimiento de subsidiriedad, excluyendo en principio la aplicación analógica, la que procede solamente cuando se trata de integrar una laguna o vacío del régimen; e) en el orden nacional las competencias para conocer las causas que versen sobre estos actos corresponden al fuero civil y comercial de la justicia federal y no al contencioso administrativo.

Bolilla 10: Invalidez Administrativa

10.1: Teoría de la invalidez Administrativa

Clasificación.- Ayuna clasificación acerca de cuyo funcionamiento y efectos no existen discrepancias y ella es la distinción entre nulidad absoluta y relativa. El criterio que la preside se basa en que el vicio o defecto del acto transgreda el orden público, en cuyo caso la nulidad es absoluta, mientras que cuando la nulidad es relativa, ésta sólo incluye a aquellos actos viciados que la ley sanciona en protección de intereses de orden individual.

a) Nulidad absoluta: puede y debe ser pedida por el juez (aún sin petición de parte), cuando aparece manifiesta en el acto; puede ser alegada por cualquier particular que tenga interés en hacerlo, a excepción de quien ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; el Ministerio Público puede pedir su declaración en el solo interés de la moral o de la ley; no es susceptible de confirmación; es imprescriptible.

b) Nulidad relativa: no puede ser declarada por el juez sino a pedido de parte; no la puede alegar el Ministerio Fiscal en el sólo interés de la ley; solo la pueden aducir aquellos en cuyo beneficio se ha establecido por la ley; es subsanable; es susceptible de prescripción.

La segunda clasificación que trae nuestro C.C. es la que distingue entre actos nulos y anulables, y presenta mayores discrepancias de la doctrina. Un sector considera que el acto nulo es aquel que adolece de un defecto patente y notorio, cuya nulidad no depende de juzgamiento, por ser manifiesta. En sentido inverso, cuando para descubrir el vicio fuera necesario realizar una investigación el acto sería anulable o de nulidad no manifiesta. En nuestra opinión, puede sostenerse que el carácter visible o notorio del vicio sólo juega para determinar la posibilidad de que el acto pueda ser extinguido de oficio cuando la nulidad sea absoluta y en lo que realmente descansa el fundamento de la distinción entre actos nulos y anulables es en la naturaleza rígida o fluida de la causal de invalidez. En tal

sentido, se ha sostenido que el acto es nulo porque adolece de una falla rígida determinada, dosificada por la ley, invariable e idéntica en todos los casos. El acto resulta anulable, por el contrario, cuando la causal de invalidez es fluida e indeterminada, variable, e intrínsecamente dependiente de apreciación judicial.

Las nulidades del acto administrativo en la jurisprudencia de la CSJN.- A partir del caso “Los Lagos” se inicia un proceso tendiente a sentar las bases para la construcción de una teoría autónoma de las nulidades del acto administrativo. “Los Lagos”planteó la nulidad de un decreto del PE nacional que en el año 1917 había declarado caducas las ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el dominio. La distinción fundamental entre nulidades absolutas o relativas que la Corte efectuara en este caso aparece reiterada en los precedentes jurisprudenciales posteriores, lo cual no implica adoptar como se ha visto todas las consecuencias que tal categorización tiene en el Derecho Civil.

Clasificación de las nulidades en manifiestas y no manifiestas en el D. Administrativo .- Si el vicio que porta el acto administrativo, surge en forma patente y notoria del mismo, sin necesidad de que deba realizarse una investigación del hecho para comprobar su existencia, la clase de nulidad se denomina manifiesta. Por el contrario, si para arribar a tal resultado, fuere preciso efectuar una indagación de hecho en razón de que el vicio no surge palmariamente del propio acto, la nulidad será no manifiesta. En efecto, en el derecho civil, sirve para determinar cuando un acto que adolece de nulidad absoluta puede ser extinguido de oficio por los jueces. En el derecho administrativo argentino, la categoría de las nulidades manifiestas cumple una función básica en orden al mantenimiento del principio de legalidad, y por ende, representa una eficaz protección contra la ejecución de actos administrativos portadores de vicios notorios, habida cuenta de la existencia de la regla de la ejecutoriedad.

En conclusión, los actos administrativos que adolecen de vicios manifiestos carecen de presunción de legitimidad, circunstancia que, como más adelante se verá, incide de un modo determinante tanto en la suspensión de la ejecución y efectos del acto en sede administrativa o judicial, como respecto de la posibilidad de que la Administración disponga la extinción de un acto que adolece de nulidad absoluta.

Efectos de la declaración de invalidez.- En el Derecho Administrativo existe un conjunto de circunstancias que reclaman una solución autónoma, diferente que en el derecho privado para el problema de los efectos de la declaración de invalidez. Ellas son la facultad que tiene la Administración para crear unilateralmente vínculos obligatorios, la presunción de que siempre actúa de buena fe y el interés público que persigue. Esto nos lleva a sostener la tesis de que en el derecho administrativo todo tipo de nulidad opera, en principio, una vez declarada, efectos retroactivos, ex tunc, tanto con relación a los destinatarios originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas, y ya sea si la escritura del acto resulta unilateral o bilateral en su formación. Tal es el principio. Sin embargo, excepcionalmente la invalidez carecerá de efectos retroactivos en los siguientes supuestos: cuando el administrado o la Administración Pública hubieren ejecutado el acto sin conocer la existencia del vicio; cuando el vicio o defecto no le fuera imputable total o parcialmente a quien se perjudica con la nulidad. Por otra parte, la Administración puede renunciar a la aplicación retroactiva de la invalidez ya que no existe norma o principio que se oponga a dicha posibilidad.

10.2: Vicios del Acto Administrativo en particular

A su vez, de acuerdo con el criterio que considera a la voluntad como un requisito-presupuesto del acto, que juega en un plano distinto a los elementos, el vicio tendrá una configuración diferente según que se afecte la voluntad (en su carácter estrictamente subjetivo) o algunos de los elementos esenciales.

No dejamos de advertir desde luego, que este planteo es estrictamente didáctico, por cuanto la voluntad se halla presente en todos los elementos del acto, de tal manera, que los típicos vicios que la afectan se refieren siempre a uno o a todos los elementos del mismo.

Puede ocurrir, entonces, que si se toma asiladamente un elemento el acto adolezca de un vicio subjetivo. En el primer supuesto, el objeto puede ser lícito en el plano objetivo, pero como la voluntad se halla afectada porque el acto no ha sido efectivamente querido por el órgano emisor, el acto resulta inválido. En el segundo caso, el acto pudo haber sido plenamente querido por el agente, pero el objeto resulta ilícito en su confrontación con el derecho objetivo.

Ello demuestra que, por razones teóricas y metodológicas, resulta más ventajoso escindir los denominados vicios de la voluntad que aparecen en cada elemento, para no tener que formular repeticiones innecesarias, teniendo en cuenta, además, que ellos tienen una problemática propia y singular que los caracteriza y al propio tiempo los diferencia de los vicios que en definitiva se habrán de considerar como propios de los elementos del acto administrativo.

Vicios de la voluntad.- Si la voluntad constituye en definitiva una construcción basada en la voluntad psíquica del agente del cual emana el acto, los vicios o defectos susceptibles de afectar su exteriorización al plano jurídico repercuten sobre la validez del acto.

En el derecho público, al igual que lo que acontece en el derecho privado, los vicios que afectan la expresión de la voluntad son el error, el dolo y la violencia, mientras que la simulación constituye un defecto autónomo del acto administrativo, que por sus características específicas merece ser estudiado a continuación de los vicios de la voluntad. Los vicios de la voluntad presentan una causal de invalidez cuya flexibilidad deja un amplio margen de valoración para el órgano que debe revisar el acto, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos donde la sanción aparece predeterminada y rígida, in susceptible de más o de menos.

a) Voluntad excluida por error esencial .- El error que trata la norma no es el vicio típico de la voluntad, sino un vicio en la declaración y que consiste en indicar un bien en lugar de otro, o en designar una persona en lugar de otra, etc. En tales casos lo que está viciado es la declaración externa del acto. Habría una diferencia entre la voluntad real y la declarada, pero como

hay que juzgarla con arreglo al criterio objetivo del obrar administrativo, aquella debe surgir de otros escritos anteriores que evidencien la discordancia. Así, por ejemplo si del expediente del concurso para cubrir un cargo, surgiere como triunfadora una persona y el acto final designase a otra, estableciendo que se la nombra por haber ganado. La voluntad real era nombrar a aquella, por error se nombró a ésta. Es un error en la formalización de la declaración. Lo que el acto decide no concuerda con los antecedentes. El acto dictado con error esencial significa que carece de causa o que ésta es falsa. La nulidad se debe a una razón objetiva: la carencia de causa.

b) Dolo .- La norma caracteriza a este supuesto como aquel acto que tiene como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos. El alcance que le acuerda la norma nos indica que el vicio está en la causa, por faltar ésta o ser falsa. El fundamento del vicio del dolo es la razón objetiva de la carencia de presupuestos de hecho.

c) Simulación .- Como vimos, la situación revela un fin distinto del aparente; si está en desacuerdo con el principio que debe inspirar el actuar de la Administración es fácilmente reconducible a la amplia y comprensiva figura de la desviación de poder.

d) Violencia física o moral .- Los actos administrativos se manifiestan como el resultado de un procedimiento en el que han intervenido varios órganos; muy difícilmente es la expresión inmediata de la voluntad del sujeto que la suscribe y aparece como autor de la decisión. Por ello, la violencia sobre el agente que obligue a éste a apartarse de los antecedentes repercutirá sobre la causa. Será un acto sin causa. Si el acto es reglado y la violencia hace que el agente dicte un acto distinto del requerido por la ley, habrá violación en el objeto. El único supuesto posible donde la coacción podría tener alguna repercusión sería en el acto dictado en ejercicio de facultades discrecionales. Cuando, según los antecedentes, el agente podía decidir una cosa u otra y se lo coacciona para decidir de determinada manera, estaríamos ante un caso en el que el acto tiene su origen en un hecho delictivo.

Vicios en el elemento subjetivo.-

a) Incompetencia.- En la actualidad, este vicio no ha perdido la trascendencia que tuviera en sus orígenes, ya que la competencia sigue constituyendo el basamento donde se apoya la actuación de los sujetos y órganos administrativos, no obstante que la evolución que se opera posteriormente introduce nuevas y no menos importantes causales de impugnación de los actos administrativos. Para determinar el tipo de invalidez (absoluta o relativa) que afecta a un acto viciado de incompetencia debe acudirse a la clasificación que subdivide la competencia en relación a los aspectos en que ella se presenta y luego, vincular el grado de violación del ordenamiento jurídico con el criterio que preside la principal clasificación de la invalidez, que como ya se ha visto, se basa en la gravedad del vicio. La incompetencia puede ser:

- territorial, si una entidad u órgano estatal excede el ámbito territorial dentro del cual se circunscribe su competencia, tal actuación genera un acto de nulidad absoluta;

- por razón de materia, puede referirse tanto al a circunstancia de que la Administración dicte actos en materias ajenas a su competencia propia, como en el supuesto de que se dicten decisiones en materias que correspondan a otros entes u órganos administrativos. La nulidad del acto es absoluta;

- por razón de grado, cuando el órgano superior dicta un acto que le corresponde al órgano inferior en virtud de su idoneidad específica y viceversa, como cuando el superior efectúa una delegación ilegal el acto se encuentra afectado por incompetencia en razón de grado. La nulidad del acto es relativa, por excepción, en aquellos supuestos en que la avocación o la delegación no estuvieran permitidas por el ordenamiento jurídico, el vicio o defecto configurará una nulidad absoluta.

b) Incapacidad.- Este vicio comprende tanto los casos en que se halla afectada la capacidad de hecho del agente público como la del administrado. Dada la naturaleza de orden público de las normas que estatuyen incapacidades de derecho, su violación genera la nulidad absoluta del pertinente acto.

Vicios que afectan a la causa del acto.- La ausencia de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto, así como la circunstancia de que los mismos fueren falsos, determinan la nulidad absoluta del acto.

Defectos del objeto.- El vicio en el elemento objeto, tradicionalmente denominado violación de la ley configura en principio, una nulidad absoluta, ya que la ilicitud e irrazonabilidad, como la imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad del objeto, son todas circunstancias cuya gravedad afecta el orden público administrativo. En cambio, entendemos, en contra de la mayoría de la doctrina, que la falta de certeza e indeterminación configuran una nulidad relativa, susceptible de ser saneada por la Administración y los particulares en razón de considerar que, en tales casos, no se resienten los principios del orden público administrativo.

Vicios de forma.- En principio, cuando un defecto formal produce una violación apreciable en el ordenamiento jurídico administrativo y su mantenimiento choca con el orden público, se está en presencia de un vicio sobre una forma esencial, sancionado con la nulidad absoluta del acto administrativo.

Vicio de finalidad.- Se denomina desviación del poder. Tal denominación que procede de la cortina y jurisprudencia francesa, ha recibido prácticamente acogida universal, incorporándose al derecho positivo de distintos países.

El fin que el acto persigue configura un requisito que hace a la legalidad del acto y debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico. En principio, se aplica la regla de la especialidad que determina que los órganos o entes administrativos no pueden ir más allá de las normas que disponen sus atribuciones. Por ello, sostenemos que el fin debe enmarcarse en el ordenamiento jurídico dentro de una interpretación dinámica, realista y justa, puesto que somos conscientes de que en muchas ocasiones la aplicación e interpretación de la norma se antepone en el tiempo al dictado de la legislación positiva, que recoge con

mayor permanencia la realidad social, económica y política. Participamos de la opinión que considera que en este caso la sanción que corresponde es la nulidad absoluta del acto en la inteligencia de que la traición al fin que el acto debe perseguir no puede ser saneada, so pena de controvertir principios fundamentales que integran el orden público administrativo.

10.3: Saneamiento o convalidación

Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sanción, en principio, de nulidad relativa, la Administración posee la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisión formal o de fondo respecto de uno o más elementos del acto administrativo. La subsanación del defecto que portaba el acto y su correlativa validez es lo que se designa generalmente en doctrina bajo el nombre de saneamiento o convalidación.

En consecuencia, en materia de saneamiento o convalidación, cuando hubiera carencia normativa se aplican las normas y principios incorporados al CC, realizando las adaptaciones que impone el derecho administrativo por su peculiar naturaleza. Las especies de que se compone el género saneamiento o convalidación son tradicionalmente la ratificación, confirmación y la conversión.

Ratificación.- El acto administrativo viciado de incompetencia en razón del grado, puede ser ratificado por el órgano superior siempre que sean admisibles, en tal supuesto, la avocación y la delegación. Ello es lógico, por una parte, puesto que la entidad de los defectos de incompetencia en razón de la materia y del territorio torna imposible el saneamiento.

Por otra parte, también resulta comprensible la exigencia respecto de la procedencia de la avocación y delegación para que el órgano superior pueda revocar el acto, ya que, en caso contrario, si la avocación no fuere procedente, el acto pertenecería a la competencia exclusiva del inferior, mientras que si la delegación no fuere admisible, la competencia correspondería exclusivamente al superior. La ratificación, que siempre es un acto unilateral, tiene efectos retroactivos.

Confirmación.- Por confirmación del acto se entiende aquella especie de saneamiento por la cual la Administración o el administrado proceden a subsanar el vicio que lo afecta.

De acuerdo a la amplitud del concepto de confirmación se trata de la especie más importante de saneamiento o convalidación del acto administrativo, y hasta casi podría sostenerse, en el plano teórico y metodológico, que ella abarca las otras especies de saneamiento. Sin embargo, bueno es recordar que las otras especies se han impuesto como una necesidad de señalar ciertas características que las tipifican, aunque desde luego nada impide, en el orden lógico, considerar que la ratificación sea una especie particularizada de confirmación, ya que la principal diferencia existente entre ambos institutos es que la confirmación puede efectuarla cualquier órgano, sea superior o inferior, mientras que la ratificación debe ser realizada sólo por el órgano superior con competencia para dictar el acto.

En cuanto a la naturaleza del acto de confirmación, rigen las mismas reglas aplicables a la ratificación en virtud de las similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento que conducen a señalar que, salvo la distinción apuntada (en cuanto a la autoridad que decreta la ratificación y la confirmación, respectivamente), ostentan el mismo régimen jurídico.

Conversión.- Otro de los institutos que hacen posible subsanar la invalidez de un acto administrativo es la conversión, que consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a través del cual se delcara la voluntad de aprovechar los elementos válidos que contenía el acto viciado, integrándolos en otro acto distinto y extinguiendo los elementos y cláusulas afectados de invalidez (absoluta y relativa).

Esta figura que aparece originariamente en el campo del derecho privado no tarda en extenderse al derecho administrativo, donde si bien produce una fisura del principio que consagra la imposibilidad de subsanar un acto afectado de una invalidez erigida en protección del orden público administrativo, tal como es la nulidad absoluta, no ocasiona la quiebra del sistema en virtud de que la transformación del acto se hace aprovechando solo los elementos válidos del mismo y sin violentar el orden público administrativo, importando siempre un carácter excepcional desde el punto de vista de la realidad, ya que no son muchas las situaciones en que se puede apelar al a conversión en la práctica administrativa.

Bolilla 11: Caracteres del Acto Administrativo

11.1: Presunción de Legitimidad

De acuerdo al Art. 12 de la LPA el acto administrativo goza de presunción de legitimidad: su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios a menos que una ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial, e impiden que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá de oficio o a pedido de partes y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

O sea, se presume que es válido y legítimo porque fue dictado con arreglo a derecho, presunción iuris tantum. Cae la presunción si es nulo, que opera hasta que el particular demuestre lo contrario. El acto es exigible y obligatorio para el particular. El particular puede impugnarlo en sede judicial o administrativa para que caiga la presunción.

La presunción de legitimidad constituye un principio del acto administrativo que encuentra su fundamento en la presunción de validez que acompaña a todos los actos estatales, principio en el que se basa, a su vez, el deber del administrado de cumplir los actos administrativos. De no existir tal regla toda la actividad administrativa sería directamente cuestionable.

El derecho positivo argentino en el orden nacional ha consagrado la existencia de la presunción de legitimidad como un principio propio del acto administrativo, y lo mismo acontece en los ordenamientos provinciales.

La principal crítica que se le ha hecho a esta presunción deriva de la incongruencia de sostener que todos los actos administrativos gozan de la misma, pero tal argumentación no sirve a nuestro juicio para negar o criticar el fundamento del principio y su operatividad, por cuanto bastará con negar la presunción de legitimidad en aquellos supuestos en que los vicios surjan patentes y notorios, sin que sea necesario la existencia de este principio, pilar de nuestro régimen jurídico.

La presunción de legitimidad no reviste un carácter absoluto, pues cede ante la aparición de vicios manifiestos en el acto administrativo. En tales casos, el acto administrativo que no posee presunción de legitimidad carece de ejecutoriedad, tornando procedente su suspensión si, no obstante tal circunstancia, la administración insistiere en su cumplimiento.

11.2: Principio de la ejecutoriedad

Si el acto se presume legítimo es exigible y obligatorio respecto del administrado, puede o no coaccionar para hacer cumplir el acto, sin necesidad de recurrir a la justicia por parte de la Administración para hacerlo por el administrado.

El principio de ejecutoriedad consiste en la facultad de los órganos estatales que ejercen dicha función para disponer la realización o cumplimiento del acto sin intervención judicial, dentro de los límites del ordenamiento jurídico.

En cuanto a los fundamentos puede afirmarse que se basa la ejecución forzosa en la necesidad de que las atribuciones del estado, que la legislación ordena que se realicen administrativamente, no estén sujetas a las trabas y dilaciones propias de la intervención de los Tribunales. Reposa en la presunción de legitimidad del acto administrativo, que solo persiguen la satisfacción de necesidades colectivas dentro del ámbito del ordenamiento jurídico. Su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios, a menos que una ley o naturaleza del acto exigiesen la intervención judicial.

Manifestaciones de la ejecución de oficio: 1) la imperatividad, posibilidad genérica de que el acto administrativa produzca efectos inmediatos; 2) coercibilidad; 3) aptitud del acto de ser exigido coactivamente por la Administración. Esta última es la que caracteriza exclusivamente a la ejecución forzosa, que se puede ejercer de diversas formas: a) coerción directa, la administración puede forzar al particular a cumplir el acto: b) coerción indirecta, la administración para lograr el cumplimiento trata de forzar al particular mediante multas, clausuras e inhabilitaciones; c) por parte de la administración con cargo al obligado de cumplir el acto; d) ejecución subsidiaria, la subrogación es un medio específico de la ejecución administrativa, tiene lugar cuando se trata de actos no personalísimos que impliquen un actividad material y fungible realizada por un sujeto distinto del obligado.

La ejecución impropia implica que si bien el acto emana de la administración, su cumplimiento y ejecución compete al órgano judicial.

11.3: Principio de Ejecutividad

En nuestra opinión, la ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la administración para el cumplimiento del acto administrativo, sin intervención judicial, utilizando excepcionalmente la coacción; la ejecutividad, en cambio, se refiere al título del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo aquel acto que, dictado con todos los recaudos que prescriben las normas legales, otorgue el derecho procesal de utilizar el proceso de ejecución. El título ejecutivo del acto administrativo no es pues en nuestro país la regla o el principio, sino la excepción y debe hallarse fundado en norma legal. La administración es quien crea unilateralmente el título ejecutivo, siendo este el rasgo fundamental que caracteriza la ejecutividad del acto administrativo. Ese acto debe tener forma inequívoca y certeza en el objeto y en el sujeto pasivo, de modo que no requiera una previa interpretación de su alcance.

La condición de instrumento público, que excepcionalmente puede tener el acto administrativo, no puede confundirse con la presunción de legitimidad ni con la ejecutividad del mismo. En efecto, la presunción de legitimidad se refiere al acto jurídico administrativo, mientras que la condición de instrumento público hace a la faz instrumental de dicho acto, es decir, al valor probatorio del documento que acredita su existencia, a su autenticidad.

Por el contrario, el carácter de instrumento público hace fundamentalmente al valor probatorio, a la plena fe, de que goza el documento conforme a las normas del C.C. a que nos hemos referido.

La ejecutividad tiene que ver con el título del acto administrativo en el plano procesal, porque determinados actos administrativos configuran un título administrativo que me permite ejecutar el acto mediante un juicio ejecutivo.

11.4: Retroactividad del acto administrativo

El Art. 13 de la LPNA establece “el acto administrativo podrá tener efectos retroactivos siempre que no se lesionaren derechos adquiridos cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al Administrado.”

Dentro de los principios que mantiene la jurisprudencia del Consejo de Estado francés desde el siglo pasado, se halla el referente a la regla de irretroactividad del acto administrativo, considerada un principio general de derecho que desempeña la función de tutelar la seguridad de las relaciones jurídicas. Tal principio también es reconocido por la doctrina nacional.

Sin embargo, la aplicación retroactiva del acto administrativo puede aceptarse en determinadas situaciones jurídicas, asumiendo siempre un carácter excepcional y sin llegar a constituir la regla general en esta materia.

El principio de no retroactividad del acto administrativo constituye una consecuencia de la garantía genérica de no afectación de los derechos constitucionales que se han incorporado al patrimonio del administrado. La irretroactividad del acto administrativo aparece en los otros supuestos impuesta como un principio esencial que hace al equilibrio de las relaciones entre el administrado y la Administración y a la estabilidad de las relaciones jurídicas legítimamente nacidas o extinguidas.

¿En qué consiste la retroactividad? En general, ella se produce cuando los efectos jurídicos de un acto administrativo que se han generado antes de la vigencia del nuevo acto, aparecen reglados por este, ya sea que: a) se vuelva sobre la constitución o extinción de una relación jurídica administrativa ya constituida o extinguida; b) se atribuyan distintos efectos al acto administrativo originario; c) se reconozcan efectos anteriores a un acto sujeto a aprobación.

Los principales casos en que excepcionalmente se admite la retroactividad del acto administrativo, los cuales reposan sobre distintos fundamentos, se refieren a: 1) un primer grupo de actos donde se admite la retroactividad es en aquellos supuestos en que ella se opera a favor del administrado; 2) la revocación por razones de ilegitimidad, en este sentido, podría pensarse que la revocación por razones de ilegitimidad no tiene siempre efectos retroactivos y que es necesario analizar caso por caso, a fin de no incurrir en errores; el fundamento es por demás claro y deriva del sistema de la invalidez administrativa, donde en atención a la finalidad de interés público que persigue la Administración, finalidad social en suma, los efectos de la declaración de invalidez son en principio retroactivos, salvo supuestos de excepción; 3) El saneamiento del acto administrativo, que como se ha visto sólo procede respecto de los actos que adolecen de nulidad relativa; 4) el acto administrativo de aprobación, a través del mismo se confiere retroactividad a los efectos del acto sujeto a tal requisito, ya que se trata de una acto simple de carácter declarativo; 5) la extinción del acto administrativo que dispuso la revocación de un acto que gozaba de estabilidad ya que la propia naturaleza del acto lo exige para su vigencia, que no se concibe sin el reconocimiento retroactivo de los efectos del acto ilegítimamente provocado; 6) cuando una ley de orden público prescriba la retroactividad de determinados actos administrativos siempre que no se afecten derechos patrimoniales ya incorporados a la esfera jurídica del administrado;7) en los supuestos en que la retroactividad haya sido pactada contractualmente siempre que no configure una cláusula abusiva e irrazonable.

11.5: Inactividad Administrativa

El Art. 10 de la LNPA reza: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieren de ella un pronunciamiento concreto, se interpretan como negativa.

Solo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo.Si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el pronunciamiento, este no podrá excederse de 60 días.

Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transurrieren otros 60 días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la Administración”.

Bolilla 12: Extinción del Acto Administrativo

12.1: Concepto de Extinción

La eliminación de los efectos jurídicos del acto administrativo se designa con el término extinción, que comprende a aquellas situaciones en que el acto cesa de operar sus efectos por causas normales o anormales sin que se requiera el dictado de un acto específico. Una parte de la doctrina ha sostenido que es necesario distinguir “la cesación de los efectos” de la extinción del acto administrativo, por cuanto la cesación apareja la idea de algo que ocurre normalmente, de acuerdo a lo previsto de antemano, mientras la extinción se opera por circunstancias que derivan de situaciones surgidas a posteriori. Otro sector se enrola en una corriente restrictiva del concepto al distinguir entre “extinción de los efectos” y “extinción del acto” según que se requiera o no el dictado de otro acto, emitido por un órgano administrativo, legislativo o judicial.

12.2: Causales de extinción en particular

Agotamiento.- En algunos supuestos la existencia del acto cesa sin necesidad de que el órgano estatal emita declaración alguna, es decir, independientemente del órgano que decreta la extinción. Tal es lo que acontece con el agotamiento del acto, que se produce cuando el acto ha sido cumplido produciendo todos sus efectos jurídicos. También se opera la extinción de pleno derecho del acto cuando el mismo no puede cumplirse por una imposibilidad física o jurídica de llevarlo a cabo.

Extinción que depende de la voluntad del administrado.- Otro grupo de situaciones jurídicas en el que se produce la extinción del acto administrativo, se halla constituido por aquellos casos en que la voluntad del administrado desempeña un papel decisivo en la eliminación del acto, o bien, cuando la conformidad del particular constituye un presupuesto esencial para la configuración del acto. Así, la extinción puede operarse tanto a través de la renuncia del administrado, como también en el supuesto de que el particular no aceptara un acto que requiera su asentimiento para su entrada en vigencia.

Extinción dispuesta por la Administración.- Los principales medios de extinción del acto en sede administrativa son:

a) Revocación .- La LNPA prescribe la revocación del acto administrativo por razones de legitimidad separando la extinción del acto irregular (Art. 17) de la revocación del acto regular (Art. 18), la que, en principio, no procede. El Art. 17 de la LNPA considera acto irregular a aquel afectado por una nulidad absoluta, estableciendo la obligación para la Administración Pública de decretar su extinción o sustitución. La reforma introducida al Art. 17 prescribe “Si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”. Finalmente la revocación por ilegitimidad no es viable cuando el derecho subjetivo se ejerció o cumplió de manera inmediata, tal como ocurre con ciertas autorizaciones que otorga la Administración, cuando no generan relaciones de tracto sucesivo. La jurisprudencia de la Corte ha interpretado, correctamente a nuestro juicio que la potestad revocatoria de la Administración debe ceder en los casos en que han surgido del acto administrativo en cuestión derechos subjetivos a favor del particular. Respecto del acto regular, este comprende tanto el acto válido como el que padece una nulidad relativa. En principio, el Art. 18 prescribe la irrevocabilidad del acto administrativo regular que declare derechos subjetivos una vez que haya sido notificado al particular, admitiéndose la revocación excepcional del acto administrativo regular cuando el administrado hubiere conocido el vicio, la revocación lo favorece sin causar perjuicio a terceros, el derecho ha sido otorgado expresa y válidamente a título precario. Cuando una ley posterior al dictado del acto administrativo modifique las condiciones de legalidad del acto que regían hasta ese momento tornándolo ilegítimo, la

Administración puede proceder a revocar el acto siempre que las disposiciones legales que motivan la extinción revistan el carácter de orden público. La revocación por razones de oportunidad aparece como una consecuencia de una modificación de la situación de interés público, tenido en cuenta al dictar el acto, al producirse un cambio en las condiciones de hecho existentes. Su fundamento da origen a la obligación de indemnizar al administrado que haya sufrido el correspondiente menoscabo patrimonial. La revocación por cuestiones de mérito fue cubierta por el Art. 18 que autoriza tal revocación en sede administrativa con la obligación de indemnizar al particular o administrado por los perjuicios que le ocasione.

b) Caducidad .- Se ha impuesto la tesis de considerarla como un medio particular de extinción del acto administrativo, distinto de la revocación, a través del cual se sanciona el incumplimiento de una obligación del particular o administrado. Se trata, pues, de una sanción.

12.3: El principio de la irrevocabilidad. Cosa juzgada administrativa.

Dentro del planteo tradicional sobre la cosa juzgada administrativa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido un conjunto de condiciones necesarias para su configuración a partir del caso “Elena Carmán de Cantón c/ Gobierno Nacional”.

a) Ausencia de norma legal que autorice a la Administración a revocar el acto : se relaciona con la necesidad de que exista una ley que en forma expresa autorice a la Administración a revocar el acto, o bien, que una ley de orden público posterior tornare procedente la revocación del acto administrativo.

b) Que el acto sea unilateral : El reconocimiento de la estabilidad a los actos unilaterales, no significa empero que los contratos carezcan de estabilidad, dado que estos tenían una estabilidad mayor que los actos administrativos unilaterales.

c) Que se trate de un acto individual o concreto : El fundamento de este requisitose basa en la circunstancia de que los actos de alcance general, es decir, los reglamentostienen un régimen jurídico similar al de las leyes, sostener la estabilidad de los reglamentos equivale tanto como postular la inderogabilidad de las leyes.

d) Que el acto provenga de la Administración activa : De aceptarse la posibilidad de que la Administración realice funciones de naturaleza jurisdiccional este requisito parece obvio, pues en tales casos, la Administración Pública no podrá revocar dichas decisiones, pues la estabilidad de los respectivos pronunciamientos se rige por principios similares a la cosa juzgada judicial.

e) Que declare hechos subjetivos : Esto es fundamental debido a que la garantía de estabilidad sólo protege los derechos subjetivos del Administrado.

f) Que cause estado : La cuestión esencial se centra en distinguir el supuesto en que la revocación se decreta a instancias de la Administración, del caso en que la extinción se dispone a raíz de un recurso administrativo interpuesto por el administrado. En el primer supuesto, la Administración no puede en principio revocar el acto una vez notificado, mientras que en el segundo, el acto administrativo recién cobra estabilidad cuando el acto es firme.

g) Que el acto haya sido dictado en ejercicio de las facultades regladas : El derecho administrativo antiguo postulaba que el acto dictado en ejercicio de las facultades discrecionales era esencialmente revocable. Como lo ha afirmado la doctrina, la discrecionalidad nada tiene que ver con la revocación. La realidad demuestra que no existen actos enteramente reglados ni totalmente discrecionales, sino que tales condiciones que reviste la actividad administrativa, según que la actuación del órgano se hallare o no predeterminada por la norma, se dan siempre en forma parcial.

h) Que se trate de un acto regular : La cosa juzgada administrativa desarrollada por la doctrina y seguida por la Corte Suprema alcanzó su recepción normativa a través del Art. 17 de la LNPA, si bien en forma más amplia al extender la protección debida a los derechos de los particulares nacidos de actos administrativos irregulares.

Bolilla 21: Procedimiento Administrativo

21.1: Concepto

El control que se desarrolla en el ámbito de la Administración Pública asume distintas modalidades pero en todos los casos se realiza a través del procedimiento administrativo, es decir, a través de una serie de actos orientados a la realización del control de legitimidad y de oportunidad, mérito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo, de garantía de los administrados.

El procedimiento administrativo constituye, de ese modo, un instrumento de control de la legitimidad y del acierto de los actos en relación al interés público o bien común que es el fin que la Administración persigue.

Tanto el procedimiento administrativo de formación como el de naturaleza recursiva constituyen garantías formales a favor del administrado que le aseguran el ejercicio del poder de reacción frente a los actos perjudiciales a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, permitiéndole conseguir la extinción, modificación o reforma de los actos administrativos lesivos.

21.2: Principios fundamentales del procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo suele contener en los ordenamientos positivos una serie de principios de carácter general que hacen que la actividad administrativa pueda realizarse con eficacia y respetando la debida defensa del status del administrado durante el trámite procesal. La fuente de esos principios es tanto la CN como la ley formal y material. Su aplicación no precisa la reglamentación previa del PE, teniendo tales principios operatividad por sí mismos, y configurando, en la mayoría de los casos, verdaderos deberes para la Administración.

Principio de legitimidad.- El procedimiento administrativo debe respetar y observar el principio de legitimidad, sin cuya presencia la actuación estatal devendría ilegal o injusta. La legitimidad se compone de dos facetas distintas que conjugan armónicamente el proceder del órgano administrativo. Por una parte la legalidad, que procura ajustar el obrar administrativo al ordenamiento jurídico positivo, mediante la limitación o el condicionamiento del poder jurídico del órgano que lleva a cabo la función administrativa. Del otro lado, la legitimidad comprende también la razonabilidad o justicia de la actuación administrativa, en cuanto exige que los actos y conductas estatales posean un contenido justo, razonable y valioso. De este derivan los demás principios que informan la serie de actos que lo configuran.

El principio de verdad material.- A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial, donde el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, en el procedimiento administrativo, el órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado. De esta manera, el acto administrativo resulta independiente de la voluntad de las partes, a la inversa de lo que acontece en el proceso judicial, donde el acuerdo de los litigantes obliga al juez.

Principio de oficialidad.- La Administración Pública tiene el deber de actuar ex officio en la prosecución del interés público, impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo, cualquiera fuere la intervención e impulso que tuvieran los administrados. Del principio de la oficialidad emergen una serie de consecuencias que se proyectan en una ampliación de facultades del órgano administrativo que lleva a cabo la instrucción. Así, el órgano administrativo instructor puede revocar un acto una vez dictado y notificado, de oficio o a pedido de parte, cuando existiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio de ejecución y ordenar la producción de toda clase de medidas de prueba, aún cuando no fueran peticionadas por el administrado. Este principio de oficialidad, expresamente recogido en una norma de la LNPA que deja a salvo, expresamente, el derecho de los interesados a participar de las actuaciones, debiéndose exceptuar de este principio los trámites en los que medie sólo el interés privado del administrado.

Informalismo.- El principio del informalismo tiene a que este pueda lograr, superando los inconvenientes de índole formal, el dictado de una decisión legítima sobre el fondo del asunto, que plantea o peticiona ante la Administración. Como ya se ha visto, la LNPA al establecer este principio permite que se excuse a los interesados de la inobservancia de exigencias formales no esenciales, que puedan cumplir a posteriori. Por aplicación de este principio cualquier duda que se plantee en el curso del procedimiento referida a las exigencias formales debe interpretarse a favor del administrado y de la viabilidad del recurso.

El debido proceso adjetivo.- Como emanación de la garantía de la defensa que consagra el Art. 18 de la CN, se reconoce por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, y desde hace algunos años de las leyes de procedimientos administrativos, el principio denominado del debido proceso adjetivo. El debido proceso adjetivo implica el reconocimiento de tres derechos fundamentales, que garantizan la defensa del administrado durante el transcurso del procedimiento, a saber: derecho a ser oído; derecho a ofrecer y producir pruebas; derecho a una decisión fundada.

Principio de eficacia.- El obrar administrativo requiere de una buena dosis de eficacia para cumplir los fines de interés público que debe alcanzar con su actuación. Tal fuerza de acción se ha transformado en un principio rector del procedimiento administrativo. El principio

de la eficacia, reconocido en el orden nacional, se integra con otros principios que lo complementan, tales como el de celeridad, sencillez y economía en los trámites administrativos que hacen también a la eficiencia de la actuación administrativa.

La afirmación del principio de eficacia y de sus complementos se traduce en el ordenamiento positivo nacional en una serie de facultades y deberes de los órganos superiores y, en general, de los demás órganos administrativos.

Gratuidad.- uno de los rasgos característicos del procedimiento administrativo que un sector de la doctrina eleva a la categoría de principio es el de la gratuidad. Si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma constituye una necesidad si se quiere la participación y el control, sin obstáculos económicos, por parte de los administrados. La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, salvo que una norma expresa imponga el criterio contrario.

21.3: Las partes en el procedimiento administrativo

Capacidad y legitimación.- Toda persona física y jurídica, de carácter público o privado tiene, en principio, aptitud genérica para intervenir en el procedimiento administrativo, en cualquiera de los tipos clasificatorios, como titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y aún, en ciertos casos, de un interés simple.

Cuando una persona tuviere una capacidad de actuar y obrar reconocida por el ordenamiento, dispone, correlativamente, del derecho procesal genérico a ser admitido como parte en el procedimiento. Las reglas que rigen la capacidad de las personas pertenecen al Código Civil, sin perjuicio de su extensión por regulaciones locales del Derecho Administrativo.

Sin embargo, para ser parte en el procedimiento administrativo es menester reunir, además, una aptitud especial que se denomina legitimación. Esa aptitud para ser parte en un procedimiento concreto, que no prejuzga sobre el resultado final de la controversia administrativa, se encuentra representada por la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, como regla general. El interés simple solo excepcionalmente otorga legitimación a quienes lo invoquen para intervenir como parte en el procedimiento administrativo.

La doctrina suele distinguir entre administrado e interesado, considerando que la primera figura es genérica mientras que el interesado ostenta una situación más concreta, sería un administrado cualificado.

Personas públicas estatales.- En principio, las personas públicas estatales que actúan en una misma esfera de gobierno no pueden utilizar el procedimiento administrativo de carácter recursivo para impugnar los actos provenientes de distintas entidades públicas estatales. Su aceptación conspiraría contra el principio de unidad de acción que debe regir en el conjunto de la actividad administrativa. El modo propio en que deben plantearse las diferentes impugnaciones o reclamaciones es la llamada controversia inter-administrativa.

Órganos sin personalidad jurídica.- Si bien los órganos poseen aptitud genérica para intervenir en el procedimiento administrativo mediante notas o presentaciones ante el superior u otro órgano vinculado a la jerarquía, ellos carecen de toda potestad, en principio, para interponer recursos administrativos, aún cuando puedan requerir la realización del control de legitimidad por parte del superior jerárquico del órgano que ha emitido un acto inválido. La impugnación de actos de otro órgano se admite por excepción en los conflictos de competencia y en los actos de control, cuando el mismo es llevado a cabo por órganos ajenos a la relación jerárquica.

Intervención de terceros.- El concepto de tercero en el procedimiento administrativo comprende a todos aquellos que teniendo legitimación para ser tenidos por parte en el procedimiento administrativo no intervienen ni participan en el mismo en tal carácter. La administración está no solo obligada a reconocerles intervención en un recurso promovido por otro administrado sino también el deber de revocar por ilegitimidad los actos dictados sin la participación de un tercero interesado, a efectos de mantener la igualdad entre quienes intervienen en el procedimiento.

Representantes de las partes.- Todo administrado con capacidad para ser parte en el procedimiento administrativo posee la facultad de hacerse representar ante la Administración. Se trata de un derecho que el administrado puede o no usar, respecto de la totalidad de las situaciones o relaciones jurídicas administrativas. En este ámbito no hay, pues, ningún acto, por más personalísimo que fuere, que no pueda ser celebrado mediante representación. La representación cesa por revocación del poder, por renuncia, por muerte o inhabilidad del mandatario o del poderdante.

Patrocinio letrado.- En el orden nacional, el patrocinio letrado en el procedimiento administrativo es ante todo una potestad del administrado quien posee el derecho de ejercitarla. Pero en algunas circunstancias resulta también justificado que la ley imponga la exigencia de actuar con patrocinio letrado con una doble finalidad: en protección del administrado y para evitar planteos jurídicos absurdos que recarguen la actividad de la administración. Sin no obstante el deber de hacerlo presentase un escrito sin la firma del letrado, no se puede declarar inadmisible sin brindar al administrado la posibilidad de corregir la anomalía.

21.4: Plazos

En el procedimiento administrativo el plazo o término alude esencialmente al lapso en el cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento, incluyendo dentro de este concepto el plazo para impugnar en sede administrativa los diversos actos a través de los recursos que instituye el derecho objetivo.

La LNPA estatuye el principio de la obligatoriedad de los plazos, respecto de los administrados y respecto de la administración. Este rigorismo se ve atenuado por los caracteres propios del sistema, a saber: el principio de prorrogabilidad o ampliación de los plazos;

el hecho de que los plazos no revistan carácter perentorio; y el derecho que poseen los interesados para ampliar o mejorar los fundamentos de los recursos interpuestos en cualquier momento, antes de la resolución.

Cómputo.- El comienzo del cómputo se realiza a partir del día siguiente al de la notificación cuando se trata de actos administrativo, mientras que tratándose de reglamentos si este no fija el tiempo en que comienza su vigencia, lo será después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial. El vencimiento de los plazos se opera cuando finaliza el último día hábil del término fijado en cada etapa del procedimiento, admitiendo el plazo de gracia de las dos primeras horas del día hábil siguiente.

La LNPA no se acoge al principio de improrrogabilidad de los plazos, adhiriendo, en cambio, al principio de prorrogabilidad, lo cual debe disponer la Administración antes del vencimiento del plazo, mediante decisión fundada y siempre que no resultaren perjudicados derechos de terceros.

21.5: Estructura del procedimiento administrativo

Iniciación.- De conformidad a lo prescripto en el Art. 3 de la LNPA el procedimiento puede iniciarse de oficio o a petición de parte interesada. La norma del reglamento no precisa los supuestos en que procede la iniciación de oficio ni aquellos en que puede iniciarse a instancia del interesado, lo cual dependerá de la situación subjetiva y circunstancias del caso. Pero si bien tal es el principio general, existen determinados actos administrativos que requieren de una petición previa del administrado para acceder a la medida que le otorga un beneficio.

Efectos.- Iniciado el procedimiento surge el deber de la Administración de impulsar de oficio las actuaciones, lo cual no obstará que también el interesado inste el procedimiento. Los efectos de la iniciación son el orden de tramitación de los expedientes, la suspensión de la prescripción y el comienzo de los plazos para resolver los recursos.

Instrucción.- Como corolario del deber general que tiene la Administración de impulsar de oficio y de los principios de celeridad, el órgano competente procurará: disponer las diligencias que fueran necesarias para evitar nulidades, concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias o medidas de prueba pertinentes, ordenar la comparecencia personal de las partes interesadas, etc.

Vistas.- El derecho administrativo no dispone de la estructura burocrática del derecho procesal, por lo cual consagra como principio el derecho de los interesados a tener pleno acceso a las actuaciones administrativas. La parte interesada su apoderado o letrado patrocinante, podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que, a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico correspondiente, fueren declarados, reservados o secretos mediante decisión fundada. La petición de vista de las actuaciones produce un importante efecto en el procedimiento recursivo cual es la suspensión de los plazos para recurrir durante el plazo en que se le conceda la vista.

Publicidad.- El sistema de publicidad de los diversos actos que emite la administración pública difiere según se trate de actos administrativos, de reglamentos o de actos internos o inter-orgánicos. Mientras los dos primeros poseen un régimen formal, el acto inter-orgánico se caracteriza por la prevalecencia de la libertad formal en materia de publicidad.

La integración formal del acto administrativo concreto de alcance individual requiere para su perfección, que el mismo sea notificado al particular, mediante una publicidad cierta y completa del acto, la cual puede llevarse a cabo mediante diversos medios, en el procedimiento nacional: por acceso directo de la parte interesada al expediente, por presentación espontánea de la parte interesada, por cédula a diligenciarse en forma similar al régimen procesal civil, por telegrama con aviso de entrega, por oficio compuesto como certificado expreso con aviso de recepción, por carta documento, por los medios que indique la autoridad postal y por edictos o radiodifusión.

Respecto de los reglamentos, corren la misma suerte de las demás leyes, la publicación debe llevarse a cabo de manera íntegra en el Boletín Oficial o cualquier otro medio de difusión.

Prueba.- La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud de los hechos que constituyen la causa objetiva de la resolución que se dicte en el procedimiento. Uno de estos principios fundamentales es el de la oficialidad en la impulsión e instrucción del aprueba, según el cual la Administración tiene el deber legal de impulsar el procedimiento, hallándose a su cargo la realización de todas las diligencias y medidas que fueren viables para la averiguación de la verdad material, constituida básicamente por los hechos y actos que constituirán la causa del acto administrativo a dictarse. Lo expuesto no implica, desde luego, desplazar la intervención de los administrados en el procedimiento probatorio.

Luego que se ha procedido a la apertura del período de prueba dejan de aplicarse los principios generales que rigen la carga de la prueba en el Derecho Procesal conforme a los cuales corresponde al actor o a quien alega, la carga probatoria de acreditar los hechos que fundan su pretensión, pues, en el procedimiento administrativo corresponde a la administración la carga de la prueba. En la apreciación, admisión y valoración de la prueba el principio general es que la misma debe ser razonable, sin descartar arbitrariamente las pruebas ofrecidas y producidas en el expediente.

Respecto de la admisión de medios probatorios rige el principio de la amplitud de la prueba, a saber: informes y dictámenes producidos por la Administración, informes de entidades privadas y públicas no estatales, prueba testimonial, confesional, documental, pericial, etc.

Apertura a prueba y alegatos.- Solicitada u ofrecida la prueba por el particular interesado, la administración tiene el deber legal de decretar la apertura a prueba de las actuaciones. Una vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la Administración está obligada a dar vista por el término de diez días a la parte interesada a fin de que presente un alegado sobre la prueba producida pudiendo disponer la producción de nueva prueba en los siguientes casos: para mejor proveer y si ocurriese o llegase a su conocimiento un hecho nuevo.

21.6: Terminación del procedimiento administrativo

La doctrina clasifica a los modos de conclusión del procedimiento administrativo en normales (resolución) y anormales (renuncia y caducidad).

Resolución.- La palabra resolución se usa como equivalente al acto que decide acerca de las cuestiones planteadas en el curso de una actuación administrativa. De acuerdo a la LNPA la resolución expresa debe ajustarse a las reglas del debido proceso adjetivo que marcan la exigencia legal de que ella haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso. Cuando la decisión se dicte en un procedimiento instaurado por el administrado y, particularmente, si éste hubiera interpuesto un recurso contra el acto administrativo no procede la llamada reformatio in peius.

Caducidad.- Uno de los medios anormales de conclusión del procedimiento administrativo es la caducidad de las actuaciones la cual consiste en un acto por cuyo mérito la Administración declara la terminación del procedimiento a causa de la inactividad del trámite imputable al interesado. Transcurridos 60 días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurrieren 30 días más se declarará de oficio la caducidad del procedimiento. La caducidad no se produce de manera automática, es necesario que un acto administrativo expreso lo declare. Tampoco la Administración se encuentra obligada a decretarla, pudiendo subsistir la inactividad del interesado y continuar la tramitación del expediente.

Desistimiento.- Tanto la caducidad como el desistimiento tienen como característica un desplazamiento voluntario de la parte interesada respecto del trámite promovido. Las diferencias versan sobre los efectos de uno y de otro pues mientras el desistimiento del procedimiento mantiene intangibles los derechos del administrado para plantear nuevamente la pretensión, la renuncia impide volver a promover la pretensión e implica una dejación del derecho, el cual no podrá ejercerse en el futuro.

Si hubiera varias partes interesadas, la reglamentación nacional estatuye que el desistimiento o la renuncia de una o alguna de ellas no gravitará sobre las otras, respecto de las cuales proseguirá el expediente. Corresponde destacar que ni el desistimiento del procedimiento ni la renuncia se configuran con la declaración del interesado, requiriéndose en todos los casos el dictado de un acto administrativo expreso que declare clausurado el procedimiento.