Bolilla 23: Control Judicial de la Administracin Pblica

Bolilla 13: Servicio Pblico

13.1: El servicio Pblico - ConceptoPor obra de la doctrina y la jurisprudencia francesa, se fue perfilando una institucin, con un rgimen jurdico peculiar de derecho publico, destinada a regir las actividades de prestacin tendientes a satisfacer necesidades de inters general (necesidad colectiva) que asumi el estado y que este paso a prestar, a partir del siglo pasado, en forma directa o indirecta.

En Argentina, en principio fueron prestados por los particulares hasta la segunda guerra mundial, en la que el estado estatiz los servicios, en la dcada del 90 los servicios fueron privatizados.

El servicio publico, se circunscribe a una parte de la actividad del estado quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya fuera a travs de la figura de la concesin o por otros medios jurdicos como la gestin concertada, el permiso, etc.

Esas actividades, cuando son prestadas por los particulares, se encuentran regidas por un rgimen que es el comn de la funcin administrativa, instituido para asegurar la continuidad, igualdad, regularidad y obligatoriedad de las prestaciones que satisfacen primordiales necesidades pblicas. Se halla sujeto a las potestades de esta y a la fiscalizacin o control de la actividad que presta.

La adopcin del criterio para caracterizar la nocin de servicio pblico, implica en que se traduce en una actividad distinta a la regida por el derecho privado, importando la declaracin como pblica de una determinada funcin (publicatio). No hay interdiccin alguna de principio para que los particulares presten materialmente los servicios pblicos, no solo a titulo propio sino como colaboradores de la administracin publica.

La circunstancia de decidir que una determinada actividad constituya un servicio publico propio significa encuadrarlo en el mbito del derecho administrativo, cuya titularidad a partir de la publicatio, pasa al estado, no pudiendo los particulares ejercerlo jure propio. Esa titularidad no es ejercida a titulo de dueo sino como titular de la regulacin.

La idea objetiva del servicio pblico se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio pblico propio a saber:

a) La declaracin legislativa que una actividad de prestacin configura un servicio pblico (publicatio)

b) Las notas que perfilan los caracteres de su rgimen jurdico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de poder pblico).

Todo servicio pblico (ya sea propio o impropio) consiste en una prestacin obligatoria y concreta, de naturaleza econmica/ social, que satisface una necesidad bsica y directa del habitante (correos, transporte, electricidad, etc.).

Servicio pblico propio, se limita a los que presta el estado directa o indirectamente (por concesin o atribucin legislativa).

Ante la insuficiencia de la iniciativa privada, el estado suele realizar tambin, en concurrencia con los particulares, actividades de inters pblico, de titularidad privada (enseanza, salud pblica).

El acto de creacin del servicio pblico debe ser llevado a cabo mediante una ley del respectivo parlamento (nacional o provincial).

En la constitucin nacional el principio es que salvo las potestades que hubieran sido atribuidas a la nacin o las que surjan de un modo implcito, la competencia para crear servicio pblicos corresponde a las provincias por tratarse de una atribucin inherente que ellas conservan. Sin embargo, pertenecern a la competencia federal o nacional, cuando se trate de los distintos incisos del articulo 75 (servicio de correos, ferrocarriles, etc.).

La potestad de crear o modificar las reglas generales organizatorias de los servicios pblicos pertenece al rgano del cual emanaron tales reglas. En lo que se refiere a la supresin del servicio pblico se requiere una ley formal.

13.2: ClasificacinEsencial: agua , electricidad

No esencial: bibliotecas, teatros, museos

Propios: los que estn en cabeza del estado, los puede prestar el estado , o bien los puede delegar en particulares.

Impropios: los brinda el particular a travs de las licencias o permisos (Ej: taxis, farmacias, etc).

Obligatorios: son los que el particular tiene que recibir obligatoriamente (Ej: alumbrado, barrido y limpieza).

Facultativos: el particular no tiene la obligacin de recibir si o si (Ej: telecomunicaciones)

Es importante aclarar que la salud y educacin no son servicios pblicos , lo que si tienen es un inters general.

13.3: Principios fundamentalesPrincipio de continuidad.- El modo de asegurar que la prestacin se haga efectiva es la regla de la continuidad. Segn este principio, el servicio pblico ha de prestarse sin interrupciones, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad fsica de la actividad pues solo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la necesidad. (Extincin de incendios).

La continuidad del servicio pblico se protege por dos medios:

Por la posibilidad de que la administracin proceda a la ejecucin directa del servicio cuando este sea prestado por los particulares.

Sobre la base de que, en principio la huelga se encuentra limitada por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos. Se ha instituido el arbitraje obligatorio como un modo de solucionar los conflictos colectivos que puedan solucionar la suspensin, paralizacin y negacin de los servicios pblicos esenciales.

Las huelgas perjudican, directa o indirectamente, a todos los habitantes en su condicin de proveedores, usuarios, consumidores, etc. impedidos de trasladarse de un lugar a otro, comunicarse o atenderse en un establecimiento sanitario. El ejercicio de huelga se encuentra, siempre condicionado o limitado por el bien comn que debe marcar a travs de la legislacin, la lnea divisoria entre su legtimo ejercicio y abuso del derecho. La normativa legal o reglamentaria debera estatuir un sistema de prestaciones mnimas para la prestacin de los servicios esenciales y un rgimen sancionatorio, que garantice contra el abuso en el ejercicio del derecho de huelga y la alteracin de la continuidad de los servicios.

Principio de regularidad.- La regularidad se refiere a la prestacin del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato de concesin, bien puede ocurrir que dicha prestacin se lleve a cabo de manera continua pero irregular. Por este motivo, el trabajo a reglamento que practican determinados sindicatos (que consiste en una interpretacin literal o rigurosa de ciertas normas o en interpretarlas de mala fe) configura una afectacin al principio de la regularidad.

Principio de Igualdad.- La igualdad juega como una garanta para los usuarios del servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les dispense igual tratamiento, jurdico y econmico, sin efectuar discriminaciones. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que percibe el prestatario. La igualdad no debe considerarse conculcada cuando se pactan precios diferentes en funcin de la magnitud de las prestaciones, lo que suele ocurrir en el servicio de energa elctrica ( el caso de condiciones especiales a empresas que consumen grandes cantidades de energa elctrica).

Principio de obligatoriedad.- Se refiere al derecho que poseen los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el estado o la prestataria) su realizacin efectiva.

13.4: Sistemas de gestin de los servicios pblicosLas diferentes formas de gestin interesan al derecho administrativo por tres razones:

La condicin jurdica del prestatario.

Las relaciones en entre los prestatarios particulares y el estado.

El derecho de los usuarios a reclamar las prestaciones.

Conforme al principio de la subsidiariedad, existe una regla general que determina que la prestacin de los servicios pblicos debe ser efectuada por los particulares, justificndose la asuncin de la gestin directa por el estado solamente cuando la iniciativa privada revele desinters, insuficiencia o ineficacia.

Gestin directa.- Puede prestarse en alguno de los siguientes modos: empresa sin personalidad jurdica propia; persona pblica estatal o entidad descentralizada, incluidas las empresas del estado; Sociedad del estado; sociedad annoma de participacin mayoritaria estatal; sociedad de economa mixta o sociedad annima comn

Gestin indirecta.- El estado sin relegar sus potestades ni renunciar a su titularidad le encomienda a un particular, la prestacin de un servicio pblico. Puede ser bajo la concesin, permiso y hasta la locacin.

Naturaleza de las relaciones jurdicas.- La relacin entre un concesionario privado de servicios pblicos y el usuario se rige, en principio, por el derecho privado, sin perjuicio que corresponda al derecho administrativo todo lo atinente a la reglamentacin del servicio.

La admisin de los particulares al servicio pblico.- El derecho de ser admitido como usuario del servicio pblico, es corolario del principio de igualdad, segn el cual, la prestacin debe ser garantizada a todos los habitantes que se encuentren en situaciones de igualdad de condiciones. Al conseguir la admisin al servicio pblico, el particular pasa a ser titular de un verdadero derecho subjetivo a la prestacin, cuya exigibilidad puede pretender ante la administracin o la justicia, segn la clase de relacin que lo vincule al prestatario y de acuerdo a cada servicio

En cuanto a las tarifas, esta siempre debe ser proporcional al gasto realizado y adems retroactiva

13.5: Los entes regulatorios y privatizacionesEl fenmeno de la privatizacin, al abarcar la transferencia al sector privado de la gestin de los servicios pblicos que antes prestaban empresas estatales, ha generado la correlativa necesidad de regular esas actividades para proteger debidamente los intereses de la comunidad.

Los entes regulatorios (gas, electricidad y agua) han sido creados por sus respectivas leyes, la comisin nacional de telecomunicaciones (telfono) fue creado por un decreto del poder ejecutivo nacional; en este ltimo caso se trata de entidades autrquicas.

Los entes regulatorios constituyen entidades autrquicas que actan en el marco de la organizacin administrativa del estado, hallndose al poder de tutela del ejecutivo, o ministros, o secretarios segn el caso. Persiguen fines estatales, poseen recursos asignados o un patrimonio de afectacin para el cumplimiento de las finalidades que se le asignan, se aplica el control estatuido al sector pblico, se puede interponer el recurso de alzada.

Entre los objetivos que se han atribuido a los entes regulatorios se destacan el relacionado con la promocin de la competencia, la defensa del mercado y las libertades econmicas de las personas vinculadas a la prestacin de los servicios pblicos junto a la justicia y razonabilidad de las tarifas.

Naturaleza de la competencia.- los entes regulatorios no poseen competencia para actuar fuera del marco de especialidad que les reconocen las normas atributivas de competencia. Esta regla opera como una de las garantas fundamentales del derecho administrativo en cuanto representa el principal lmite jurdico puesto a la sobreactuacin de los entes y rganos administrativos. De transgredirse esta regla, el acto resultante se ver afectado de invalidez.

Conforme al principio de la especialidad el mbito de actuacin del rgano administrativo se encuentra previamente acotado por la norma y no puede ser extendido por la mera voluntad del agente pblico. Este principio comprende, aquellas facultades atribuidas en forma expresa y aquellas inherentes que surjan directamente de los fines objetivos prescriptos en el acto normativo de creacin del ente.

A los entes les est vedado la imposicin de cargas o gravmenes no previstos en los pliegos o en las clusulas del contrato de concesin, como tambin de obligaciones a cargo de usuarios o terceros, la asuncin de competencias que corresponden a otros poderes del estado, el establecimiento de tasas, etc.

Potestades de los entes regulatorios.- Toda potestad consiste en un poder jurdico que acta siempre en beneficio de terceros. Este poder en el caso de la administracin debe ser siempre a favor de la comunidad. Las potestades derivan, necesariamente, del ordenamiento jurdico que las delimita y acota.

Toda potestad produce una modificacin o cambio que repercute sobre los particulares y en la medida que pueda generar cargas, obligaciones, o actos de gravamen, requiere como fundamento de la competencia habilitante, la existencia de una norma expresa de atribucin.

Las potestades que el ordenamiento consagra en cabeza de los entes regulatorios poseen distinta naturaleza y extensin. Abarca desde las clsicas potestades administrativas vinculadas con la fiscalizacin de los servicios y el cumplimiento de las condiciones fijadas en los contratos de concesin o licencias, etc.

Los rganos directivos.- La direccin y administracin se hallan a cargo de organismos colegiados que reciben el nombre de directorios. Las personas fsicas que desempean la titularidad se encuentran sometidas al rgimen de incompatibilidad de la funcin pblica. La designacin de los miembros de los directorios de los entes regulatorios solo pueden recaer en personas con antecedentes tcnicos y profesionales en la materia. Tienen independencia funcional, la principal garanta es la estabilidad o inamovilidad de los directivos. La estabilidad, tambin se encuentra relacionada con la facultad de remocin y nunca es absoluta.

Bolilla 14: Poder de Polica14.1: Concepto, fundamentos y lmites constitucionales. Polica Administrativa y Poder de Polica. mbito local y nacional.

Concepto.- El estudio del Poder de Polica se circunscribe al estudio de las diferentes tcnicas de limitacin de los derechos privados por razones de inters pblico pues, como es sabido, actualmente, no existe una delimitacin estricta de aquellas materias que antao restringan la intervencin estatal a reducidos mbitos (seguridad, salubridad y moral). De ese modo, un concepto que operaba como vlvula de cierre del poder estatal aparece superado por la propia realidad que refleja la extensin de la potestad del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados bajo nuevos ttulos de intervencin, aunque siempre con la finalidad de satisfacer una finalidad inherente al bien comn.

Estas ideas no pretenden ignorar que la base de nuestro sistema constitucional en esta materia se asienta en el reconocimiento y subsistencia previa de los derechos de libertad, propiedad e igualdad que prescribe la CN a favor de todos los habitantes y que las limitaciones de estos derechos no pueden alterar al principio de razonabilidad ni la esfera reservada a las acciones privadas de los hombres.

Es necesario abordar el examen de las tcnicas de limitacin de los derechos privados por causa de inters pblico, sistematizadas por el Derecho Administrativo de este siglo, cuya subsistencia (con los lmites y garantas del caso) resulta fundamental, en determinadas ocasiones, para asegurar la plena compatibilidad entre el ejercicio de los derechos personales o individuales y el bien comn, tal como lo demuestra la experiencia de lo acontecido en el derecho comparado.

Actos de gravamen y actos favorables.- La incidencia de la actuacin estatal en la posicin jurdica de los particulares o administrados puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, la actividad de la Administracin o del Congreso puede consistir tanto en la creacin ex novo de derechos, facultades o poderes que hasta entonces el administrado no tena, como en la supresin de las limitaciones que afectaban su ejercicio o su alcance. Este tipo de actos que la doctrina clsica englobaba bajo la figura genrica de fomento configuran siempre una ampliacin de la esfera jurdica de los destinatarios privados y se contrapone a la categora de los actos desfavorables o de gravamen, que traducen un poder estatal de limitacin, imposicin o extincin de los derechos individuales por causa de inters pblico.

Con la salvedad de la revocacin por razones de mrito y oportunidad los derechos emergentes de este tipo de actos se incorporan definitivamente al patrimonio de los administrados, hallndose protegidos por la garanta del Art. 17 de la CN y por el principio de irrevocabilidad de los actos administrativos prescripto por el Art. 17 de la LNPA.

No basta con sealar que la categora de actos favorables comprende tanto las concesiones, aprobaciones, autorizaciones, como las que, en rigor, entraan tambin limitaciones, declaraciones de exenciones, subvenciones y subsidios.

Los actos de gravamen que inciden negativamente en la posicin de las personas y que van desde la limitacin de los derechos y la delimitacin de sus contenidos hasta las llamadas potestades ablatorias pasando por las prestaciones forzosas, la imposicin de deberes y sanciones.

Distincin entre Poder de Polica y Polica Administrativa.- Mientras la llamada polica administrativa se traduce, fundamentalmente, en el dictado de actos concretos, el poder normativo de la Administracin requiere siempre de una ley, careciendo sta de la potestad de dictar normas generales sin una cobertura legal expresa, determinada y circunscripta en razn de la materia. Al lado de aqulla, existe otra actividad de limitacin, extincin, etc. de derechos privados que se manifiesta a travs del poder de legislacin mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y el contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles con los derechos de otros o con los fines de inters pblico que persigue la comunidad. En este ltimo supuesto se habla de Poder de Polica, an cuando, por lo comn, esta denominacin se reserva entre nosotros a cierto tipo de actividad reglamentaria de los derechos individuales que realiza el Congreso.

Lmites de la actividad estatal frente a los derechos individuales.- La actividad del Estado que impone limitaciones a los derechos individuales precisa encuadrarse en una serie de principios y reglas de derecho que condicionan su obrar, tanto la Administracin como el Congreso no disponen de un poder limitado y deben ajustar sus actos al llamado principio de razonabilidad. Tambin est vedado penetrar en el mbito reservado a las acciones privadas de los hombres que no sean violatorias de la moral pblica, principio este que, en definitiva, hace a la dignidad de la persona.

En lo esencial, existen tres tipos o especies de conductas que despojan de razn suficiente a la pertinente actuacin estatal, a saber: a) irrazonabilidad en los fines perseguidos que se apartan de lo preceptuado en las normas de habilitacin o de los principios generales del derecho; b) desproporcin entre el objeto de la medida de polica y los fines perseguidos; c) exceso de limitacin o de punicin; d) violacin de la igualdad al introducirse en las normas o en los actos respectivos un factor de discriminacin que atribuye que atribuye a algunos situaciones de ventajas o de gravamen que no se conceden a otras personas que se encuentran en similares condiciones objetivas.

Tal resulta, de ordinario, el principal lmite que se contrapone al ejercicio del llamado Poder de Polica. Sin embargo, no hay que olvidar otros lmites que enmarcan la legitimidad del actuar del Estado: la competencia objetiva (verdadero lmite a la aptitud del rgano o ente administrativo) y la finalidad (que orienta la actuacin estatal, que no es otro que la prosecucin del bien comn temporal o inters pblico. Su justificacin racional reposa en el principio de subsidiariedad o suplencia, correspondiendo al Estado intervenir slo en caso de que las respectivas tareas de los particulares se desempeen en forma defectuosa o resulten insuficientes para la comunidad).

La tcnica especfica de limitacin de derechos privados por razones de inters pblico.-

a) Limitaciones al ejercicio de los derechos.- La orientacin doctrinaria actual reserva, el tipo de la limitacin administrativa para referirse a las actuaciones cuya incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del particular ni su capacidad jurdica sino que acta, con exclusividad, sobre las condiciones inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar su contenido normal. Fundamentalmente, en nuestro derecho, existen tres clases de limitaciones que, sin afectar el contenido normal del derecho, vienen a comprimir su ejercicio. La primera, se produce cuando existiendo una permisin libre de derecho se condiciona su ejercicio mediante una autorizacin administrativa. Otro tipo de limitaciones se configura en aquellas circunstancias en que, hallndose la respectiva actividad bajo una prohibicin relativa , la norma legal o reglamentaria admite la posibilidad de que, excepcionalmente, para usos concretos o perodos determinados la Administracin pueda levantar la referida prohibicin. En este caso, a diferencia del anterior no hay derecho subjetivo que preexiste al acto de excepcin, por cuya causa la proteccin jurisdiccional del respectivo inters legtimo es menor circunscribindose bsicamente, a una garanta contra la violacin del principio de igualdad. Por ltimo, estn aquellos supuestos vinculados a la necesidad de informar a la Administracin ciertos hechos o circunstancias o el ejercicio mismo del derecho, a efectos de facilitar el contralor por parte de los rganos administrativos. La imposicin del deber personal se efecta al titular del derecho y no a todos los ciudadanos, por lo que tambin hay que incluir esta categora entre las especies de limitaciones.

b) Delimitaciones al contenido normal de derechos privados.- La figura de la limitacin opera sobre el ejercicio de los derechos, la delimitacin acta directamente sobre el contenido normal del derecho, definiendo al mbito de lo lcito y recortando los poderes jurdicos del titular cuyo derecho no se reputa preexistente. (Ejemplos: edificar ms all de cierta altura, vender ms de un cupo determinado). Hasta la atribucin de derechos mediante la tcnica de la concesin o la calificacin de ciertos bienes como el dominio del estado, no obstante que su utilidad ltima sea privada.

c) Indemnizacin por daos provocados.- En principio, por el carcter relativo que poseen los derechos conforme al sistema constitucional y a condicin de que no se desnaturalice ni se afecte la esencia del derecho o se limite de tal modo su ejercicio que este sea incompatible con la naturaleza del inters o derecho del particular, las limitaciones no son indemnizables. Hacen excepcin a esta regla los daos provocados por la ejecucin del acto administrativo que la impone o cuando el ataque que se infiera al derecho de propiedad sea sustancial.

Limitaciones al derecho de propiedad en inters pblico (restricciones y servidumbres).- El rgimen de las limitaciones administrativas se proyecta, tambin, sobre la propiedad privada donde, en nuestro ordenamiento, se utilizan las tcnicas de la mera restriccin y de la servidumbre.

Mientras la figura de la restriccin administrativa se ajusta al concepto de limitacin que venimos usando en la medida que fije los lmites al ejercicio normal del derecho de propiedad, la servidumbre se acerca ms al de las delimitaciones al implicar un desmembramiento del dominio a favor de terceros. Sin embargo, la diferencia con la delimitacin est dada porque esta ltima define o recorta el contenido del derecho sin que se generen derechos a favor de otros particulares o administrados.

Las restricciones administrativas, al incidir solamente en el ejercicio normal del derecho de propiedad con el objeto de hacerlo compatible con el inters pblico, obligan al propietario a cumplirlas sin que este pueda reclamar indemnizacin alguna, pues se considera, en cierta manera, que ellas son inseparables del dominio privado. En cambio, las servidumbres administrativas aparejan, por principio, la obligacin de indemnizar a quien resulte afectado por su imposicin.

La distribucin constitucional de competencias relativa a la accin interventora del Estado.- La cuestin inherente a la distribucin constitucional de competencias entre el Estado y las Provincias en materia de la accin interventora de los poderes pblicos ha sido tradicionalmente enfocada desde la ptica del llamado poder de polica.

Nuestra CN, al establecer la estructura del estado Federal, no hace un mero reparto de competencias sino que articula un sistema bajo el cual la autonomas provinciales pueden desenvolverse, sistema que guarda, en este punto, un a sustancial analoga con el estatuido en la CN de los EEUU.

El principio de supremaca de la legislacin federal o nacional que aparece potenciado con la reserva de facultades exclusivas, expresamente enumeradas, la cabeza del Congreso Nacional representa una importante limitacin al poder dispositivo de las autonomas provinciales y se encuentra asegurado por el precepto que consagra el Art. 126 de la CN, que veda a las provincias el ejercicio del poder delegado a la Nacin. El sistema se cierra con la clusula que estatuye que las constituciones de provincia debe ajustarse al sistema y a los principios de la CN cuyo gobierno federal, garantiza el goce y ejercicio de las instituciones provinciales. En esa funcin de garanta se funda el principio de prelacin de la ley nacional sobre la ley provincial.

Hay dos clases de poderes que deben jugar funcionalizados con los atribuidos o delgados expresamente al gobierno federal. En primer lugar, se encuentra la clusula del Art. 75 Inc. 32, cuyo funcionamiento constitucional no ha sido muchas veces correctamente inadvertido, que prescribe una delegacin genrica a favor del Congreso para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitucin al gobierno de la Nacin Argentina. Esta clusula se refiere a los llamados poderes implcitos del Congreso que son aquellos que surgen por implicancia o extensin de las competencias expresamente atribuidas. El otro tipo de poderes son los poderes inherentes o resultantes que derivan de las competencias propias de la naturaleza y fines de un rgano o institucin determinada como son los que dimanan de la llamada Zona de Reserva de la Administracin.

Finalmente, las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal.

Y si bien como lo reconoce Bianchi el sistema de la CN es claro, la Corte ha establecido los lmites entre los poderes federales y provinciales pudiendo sealarse entre los poderes que han quedado bajo la reserva exclusiva de las Provincias los que conciernen: a) el dictado de sus propias constituciones y el establecimiento de sus respectivos regmenes municipales: b) la administracin de la justicia local y los cdigos de procedimientos; c) las instituciones de Derecho Pblico interno, como el poder de polica local.

En otros casos, como en materia de educacin primaria, fomento y facultades impositivas los poderes provinciales son concurrentes pero su ejercicio no debe resultar incompatible con el de poderes federales de idntica naturaleza dado que si esto ocurriera, prevalecera siempre la legislacin del Congreso Nacional, en mrito a la clusula de supremaca contenida en el Art. 31 de la CN.

14.2: Medios de polica y poder de policaAutorizacin y permiso.- Si bien la autorizacin administrativa constituye en alguna medida un acto de ampliacin de la esfera jurdica del particular que la obtiene, ella cobra su verdadero sentido si se la considera como una verdadera limitacin a la esfera de los derechos de libertad y propiedad.

Tanto la autorizacin como el permiso o la licencia, significan la facultad que se atribuye a alguien para hacer alguna cosa.

Para captar la problemtica que en la actualidad plantean las figuras de la autorizacin y del permiso, resulta necesario discernir una diferenciacin jurdica entre ambos conceptos.

La idea comn sobre la cual reposan ambos conceptos es la de un acto administrativo que levanta una condicin puesta al ejercicio de una actividad privada. La distensin viene dada, en cambio, por la circunstancia de que mientras en la autorizacin la respectiva actividad no est prohibida, habiendo muchas veces un sujeto que posee un derecho preexistente, cuyo ejercicio se halla subordinado al cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes o reglamentos, en el permiso se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al particular, que configura una excepcin a una prohibicin impuesta por una norma de polica en forma preventiva.

En este ltimo caso, la Administracin Pblica tiene el deber de comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no afecta el inters pblico o bien comn.

Hay diferentes clases de autorizaciones:

a) Autorizaciones regladas o discrecionales.- Frente a un pedido del Administrado tendiente a obtener el levantamiento de una condicin puesta al ejercicio de un derecho, la administracin puede hallarse obligada a otorgar la pertinente autorizacin, o bien, puede disponer de poderes discrecionales en punto tanto a la oportunidad de emitir el respectivo acto como a su contenido y extensin. En el primer supuesto, se trata de una actividad reglada, donde el comportamiento esencial de la Administracin est predeterminado, an cuando pueda haber detalles accesorios donde puede existir un cierto margen de discrecionalidad. La autorizacin tendr carcter reglado cuando se condicione el ejercicio de un derecho preexistente, por la sencilla razn de que de admitirse la hiptesis de una potestad discrecional ello equivaldra a la frustracin de tal derecho. La discrecionalidad configura un supuesto de remisin legal, en cuanto a la norma remite a una valoracin administrativa que atribuye a la Administracin la opcin de elegir entre distintas soluciones igualmente justas. En el otorgamiento de la autorizacin el poder discrecional ha de ejercerse sin violar los lmites sustanciales y formales establecidos por el ordenamiento jurdico, siendo uno de los principales la adecuacin o compatibilidad con el inters pblico o bien comn.

b) Autorizaciones por operacin y autorizaciones de funcionamiento.- Segn se trate de levantar una condicin puesta para el ejercicio de un derecho que se vincula a una operacin determinada, o bien de un derecho relativo al desarrollo de una actividad sucesiva cuya vigencia se prolonga mientras dure la actividad que ha sido objeto de la autorizacin. En las autorizaciones por operacin la potestad de la Administracin se agota con el dictado del acto no dando origen a ningn vnculo posterior con el Administrado, salvo que ello haya sido especialmente prescrito. En cambio, en las autorizaciones de funcionamiento hay una vinculacin permanente con la administracin, con el fin de tutelar el inters pblico, admitindose la posibilidad de modificar el contenido de la autorizacin para adaptarlo, en forma constante, a dicha finalidad, durante todo el tiempo en que se realice la actividad autorizada. En tales supuestos llega hasta admitirse la potestad revocatoria siempre que se hallan agotado todas las posibilidades de correccin y adaptacin de la actividad autorizada a las nuevas circunstancias y a las nuevas normas.

c) Autorizaciones simples y operativas.- Se distingues las otorgadas en ejercicio de una norma de naturaleza policial, de aquellas otras donde la administracin pblica procura orientar o encausar la actividad privada hacia la realizacin de planes, programas o proyectos regionales o sectoriales previamente definidos.

d) Autorizaciones personales o reales.- Esta clasificacin tiene en cuenta el inters personal o real, que constituye el ncleo central de la autorizacin. Si esta ha sido otorgada en atencin a las condiciones personales que debe reunir el beneficiario, es dable concluir que ella est permanentemente subordinada al cumplimiento de las cualidades personales del titular de la autorizacin. En virtud de su propia naturaleza tienen una duracin determinada. Las reales no tienen limitacin ni prohibicin que pueda restringir la libre transmisibilidad de la autorizacin, sin perjuicio de la posibilidad de que le ordenamiento imponga al administrado la carga o el deber de informar cuando ocurra la transferencia en su titularidad.

Concesin y licencia.- En un sentido opuesto a la tcnica autorizatoria se encuentra la tcnica concesional que puede originar, a su vez, relaciones contractuales o meramente bilaterales. An dentro de la tcnica concesional, la figura de la licencia no trasunta una vinculacin contractual, ni la idea de monopolio o exclusividad total o parcial de un servicio, ni tampoco las clsicas clusulas de reversin o de rescate que son propias de la concesin.

A diferencia de la autorizacin no puede superponerse aqu la configuracin de derechos preexistentes ya que el derecho del licenciatario constituye un derecho ex novo, que nace con el acto administrativo de otorgamiento, lo que hace que la licencia sea siempre, al igual que la concesin, constitutiva de derechos y no declarativa como es, en cambio, la autorizacin.

Cargas pblicas: prestaciones personales y reales.- Entre las medidas de gravamen se encuentran las prestaciones forzosas que pueden imponer las leyes, con carcter general, en inters de la nacin o para satisfacer indispensables necesidades pblicas, comnmente denominadas cargas pblicas. Se clasifican en personales y reales segn que la prestacin se refiera a un servicio de carcter personal, o bien, a la entrega de una cosa.

Las cargas pblicas personales requieren en la mayor parte de las veces de un acto administrativo de determinacin del sujeto particular obligado a cumplirla (Ej. servicio militar obligatorio y presidente de mesa electoral).

Las prestaciones obligatorias de carcter real pueden ser tributarias o extratributarias. Los supuestos de prestaciones forzosas reales extratributarias no son comunes en nuestro derecho. La doctrina ha subrayado la necesidad de que la imposicin de cargas pblicas cumpla una serie de requisitos a saber: a) principio de legalidad formal, b) el principio de la igualdad que supone la generalidad de la prestacin forzosa con fundamento en lo prescripto en el Art. 16 de la CN que proclama que la igualdad es la base de los impuestos y las cargas pblicas, c) su transitoriedad o duracin temporaria.

Adems, como caracteres de la carga pblica y con particular referencia a la prestacin personal cabe mencionar su intransferibilidad, el carcter gratuito que reviste y la necesidad de que exista correspondencia con un servicio cierto y determinado, requisito este ltimo que resulta esencial para apreciar la certeza que debe tener el acto administrativo de alcance individual que especifica la carga pblica para que su objeto sea legtimo. Todo ello sin perjuicio de que la prestacin impuesta no se funde en una ley arbitraria o irrazonable.

Imposicin de deberes en sentido estricto.- En el caso de los deberes administrativos los particulares no tienen ante s como en el supuesto de la obligacin a un sujeto que pueda reclamarles directamente la ejecucin de su deber sino que estarn ante un poder que acta en garanta del cumplimiento efectivo del deber, mediante la aplicacin de sanciones.

A su vez, existen diversas clases de deberes. Por de pronto, se encuentran aquellos impuestos por reglamentar, en la medida en que exista una ley formal que habilite a dictarlos y con los debidos lmites constitucionales. Los requisitos que conciernen a la legitimidad de estos deberes impuestos por va reglamentaria corresponden a la teora del reglamento al igual que su impugnacin en sede jurisdiccional que se deduce conforme a normas especficas. En segundo lugar, se hallan deberes legales o reglamentarios, cuya fiscalizacin compete a la Administracin, a fin de que cumpla el deber impuesto por la norma.

Orden.- La orden es una manifestacin eventual de la Administracin que relativiza la libertad del ciudadano. Las ordenes pueden ser individuales o generales, no debiendo asimilarse esta ltima a los reglamentos con los que no obstante tener en comn el hecho de referirse a un conjunto indeterminado de personas difieren en que tienen por objeto una situacin concreta y no permanente, es decir, que no integran el nombramiento jurdico.

Las ordenes tambin se clasifican, en punto a su funcionalidad en preventivas, directivas y represivas. Las ordenes preventivas estn destinadas a evitar peligros, perjuicios o simplemente riesgos en la realizacin de actividades privadas.

En el campo de la intervencin econmica asumen gran importancia las llamadas rdenes directivas que procuran, de cierta manera, encauzar las actividades privadas dentro de determinados planes y objetivos.

Ciertas rdenes poseen una naturaleza represiva en cuanto procuran eliminar una situacin contraria al inters pblico o ilegal ya producida o sus efectos y pueden en ciertos supuestos, tener contenido sancionatorio en cuyo uso revisten la condicin de actos mixtos.

14.3: Sanciones Administrativas y PenalesAdministrativas y penales.- En la doctrina se ha tratado de distinguir el ilcito penal, tanto del ilcito civil como del administrativo, sobre la base de que la diferencia se encuentra en la vulneracin del ordenamiento que resulta infringido en cada caso. Pero, la clave para resolver este problema no pasa por esa conclusin, bastante elemental por cierto, en razn de que el ordenamiento administrativo acta como centro de confluencia de diferentes especies de sanciones. As, mientras existe un tipo de sancin que tiene por objeto la retribucin del dao o perjuicio que se causa al Estado, de naturaleza eminentemente patrimonial, al lado de sta la Administracin pone en marcha mecanismos represivos y preventivos que tienden a sancionar tanto el incumplimiento del deber de los particulares de contribuir o colaborar con la administracin, como las infracciones al orden pblico, cuya proteccin la ley confiere primariamente a la Administracin. Estas ltimas constituyen sanciones penales administrativas, por su evidente sustancia punitiva y la circunstancia.

Las sanciones Administrativas.- En la doctrina se ha tratado de distinguir el ilcito penal, tanto del ilcito civil como del administrativo, sobre la base de que la diferencia se encuentra en la vulneracin del ordenamiento que resulta infringido en cada caso.

Pero, la clave para resolver este problema no pasa por esa conclusin, bastante elemental por cierto, en razn de que el ordenamiento administrativo acta como centro de confluencia de diferentes especies de sanciones. As, mientras existe un tipo de sancin que tiene por objeto la retribucin del dao o perjuicio que se causa al Estado, de naturaleza eminentemente patrimonial, al lado de sta la Administracin pone en marcha mecanismos represivos y preventivos que tienden a sancionar tanto el incumplimiento del deber de los particulares de contribuir o colaborar con la Administracin como las infracciones al orden pblico, cuya proteccin la ley confiere primariamente a la Administracin. Estas ltimas constituyen sanciones penales administrativas, por su evidente sustancia punitiva y la circunstancia de regirse parcialmente por las normas y principios del Derecho Administrativo.

Las sanciones penales administrativas se pueden clasificar conforme a la materia en que se imponen y as existen desde las sanciones de polica general y especial hasta las sanciones de naturaleza tributaria, cuyo estudio se ha independizado actualmente del derecho penal administrativo, an cuando su naturaleza punitiva torna aplicables una serie de principios penales, especialmente los que emergen de las disposiciones generales del Cdigo Penal.

Distincin entre delitos contravencionales o faltas (derecho penal administrativo).- Existe una distincin cualitativa entre delitos judiciales e infracciones administrativas, determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base de que, mientras en los primeros el contenido material del injusto se encuentra en el dao, concreto y mensurable, inferido a un bien jurdico, en las infracciones o contravenciones administrativas se trata de la violacin del deber de obediencia o de colaboracin por parte de los particulares con la Administracin Pblica, afectando solamente a intereses de tipo administrativo.

Por lo general, se ha admitido siempre la posibilidad de que la Administracin aplique las llamadas penas contravencionales. Ahora bien, es evidente que el derecho penal administrativo no configura una disciplina autnoma. Si las contravenciones o faltas poseen naturaleza penal, su diferencia con los delitos constituye, en principio, una cuestin de grado y, por tanto, cuantitativa, siendo aplicables en materia contravencional y en los llamados delitos administrativos, las reglas y principios que prescribe el Cdigo penal, mxime cuando para estos ltimos existe una disposicin del ordenamiento que as lo estatuye. La administracin tiene la atribucin de aplicar penas, al menos en una suerte de primera instancia y sujeta siempre a revisin judicial.

Principios del derecho penal aplicables en materia contravencional.- La unidad del derecho represivo y las garantas nsitas en el Estado de Derecho conducen a la aplicabilidad a las contravenciones de los principios propios del derecho penal sustantivo. Si bien la mayor parte de esos principios provienen directamente del Cdigo Penal, su base radica en los preceptos y garantas constitucionales, tanto nominadas como innominadas. A saber: a) El principio de legalidad, emanado de la clusula constitucional que instituye la garanta de la defensa, este principio prescribe que toda pena debe fundarse en ley. Del principio de legalidad derivan trascendentes principios del derecho penal sustantivo; b) la regla de tipicidad, una de las principales garantas que poseen los ciudadanos y las personas en general se halla configurada por el principio de tipicidad consistente en la exigencia de que las conductas punibles se encuentren descriptas o delimitadas por una norma legal; c) la culpabilidad en las contravenciones, una consecuencia importante derivada de la aplicacin de las reglas prescriptas en el Cdigo Penal es la vigencia del principio nulla pena sine culpa en materia contravencional; d) interdiccin de la analoga, frente al vaco normativo que pueda ofrecer al ordenamiento penal sancionatorio no existe la posibilidad de acudir a la analoga en perjuicio del administrado, lo cual no es bice para que pueda operar a su favor mediante la extensin de normas que se refieren a circunstancias desincriminatorias, atenuantes o causales de extincin de las penas; e) irretroactividad en materia penal y la aplicacin de la ley ms benigna; f) la presuncin de inocencia y sus proyecciones; g) el exceso de punicin, de otra parte, la sancin penal administrativa ha de respetar el principio de proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y la conducta del agente, sobre la base de la regla de razonabilidad cuya valoracin debe responder a la realizacin del bien jurdico tutelado y su significado social, que configura la finalidad perseguida por la ley; h) principio ne bis in idem; i) la prescripcin de las acciones y los ilcitos penales administrativos.

Distintas clases de sanciones penales- administrativas.- Las penas que puede disponer la Administracin se clasifican por su modo de aplicacin en principales o accesorias, paralelas, alternativas y conjuntas. Otra clasificacin finca el distingo en la lesin producida a los bienes jurdicos que se afectan con la aplicacin de las sanciones penales, en cuanto ellas puedan implicar la privacin de libertad, la disminucin del patrimonio y an su prdida o la suspensin del ejercicio de determinados derechos personales o sociales.

a) La pena de multa: es la sancin quizs ms utilizada en el campo contravencional, habindosela considerado como la pena tpica en esta materia. Consiste en una obligacin de dar sumas de dinero cuyo pago impone la Administracin por la violacin de una norma de polica, poseyendo naturaleza penal slo cuando persigue una finalidad preventiva y/ o represiva. Si bien la pena de multa es susceptible de afectar significativamente el patrimonio de una persona, esa lesin patrimonial no puede ser confiscatoria, toda vez que el instituto de la confiscacin general de bienes ha sido objeto de una prohibicin expresa.

b) La prisin y el arresto: La prisin y el arresto son penas de idntica naturaleza que afectan la libertad ambulatoria y que slo difieren en punto a la posibilidad de exigirle al condenado a una pena de prisin algn trabajo obligatorio, lo que no se justifica en el mero arresto cuya duracin suele ser menor que la pena de prisin.

c) Inhabilitacin: otra figura sancionatoria que viene a limitar la autonoma personal, aunque con otro alcance que las penas privativas de la libertad, es la denominada inhabilitacin, que incide sobre la autonoma para realizar las propias actividades que vena ejerciendo el autor de una falta o contravencin. Existen diferentes clases de inhabilitacin variando su rgimen en tanto ellas comporten una limitacin general o especial de derechos, o bien, su duracin sea perpetua o temporal.

d) Otras penas: admonestacin, clausura, retiro de la personera jurdica, decomiso y caducidad.

Extincin de las sanciones penales de polica administrativa.- Como principio general rigen en materia de extincin de sanciones de naturaleza penal que impone la Administracin Pblica las reglas y principios prescriptos en el Cdigo Penal. Las penas se extinguen por la muerte del infractor, la amnista y la prescripcin. A estas causales cabe aadirle otras provenientes del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo, que interfiere en este mbito con su propia regulacin como, por ejemplo, cuando mediante el dictado de un acto administrativo se extinguen los efectos de las sanciones penales como consecuencia de una revocacin dispuesta por razones de ilegitimidad.

14.4: Tcnica de actos favorables

Como se ha sealado precedentemente mediante la tcnica de los actos favorables la accin interventora de la Administracin viene a producir una suerte de ampliacin del status jurdico del particular. Estos actos han sido estudiados bajo la categora genrica del fomento, a la que se aplican los principios de la teora general del acto administrativo o del contrato administrativo, segn los casos.

El fomento, tanto como la polica y el servicio pblico, caracterizan la intervencin subsidiaria del Estado, tratndose de una actividad estatal que ampla los derechos de las personas fsicas o jurdicas, tcnica que puede extenderse tambin a las entidades estatales, ya fuere que tengan condicin jurdica pblica o privada.

En cambio, la polica es una tpica forma de intervencin estatal que limita los derechos individuales con el fin de hacerlos compatibles con el bien comn o inters general. Todo el rgimen de la polica administrativa se halla influido por el hecho de tratarse de una actividad de limitacin, que concilia el inters particular con el bien comn.

Difiere tambin el fomento del servicio pblico en la naturaleza y en los fines y, consecuentemente, en el rgimen jurdico que acompaa la realidad que transmite este cometido estatal. En efecto, mientras el servicio pblico se concibe objetivamente con una actividad prestacional interferente, donde surge la necesidad, continuidad, etc. de la prestacin, el fomento aparece como una ayuda, un estmulo, tendiente a que los particulares puedan realizar sus propias finalidades comerciales o industriales.

La utilizacin de la tcnica de fomento, implica la aplicacin adecuada del principio de la subsidiariedad, en cuanto el Estado, frente a una situacin de insuficiencia de la iniciativa particular o cuerpos intermedios, estimula la realizacin de las actividades faltantes, en lugar de realizarlas por su propia cuenta.

Medios de fomento.- La doctrina se ha ocupado de clasificar los medios a que acude el Estado para estimular la realizacin de actividades privadas por razones inherentes al inters pblico.

Entre los medios que tienden a estimular la actuacin de los particulares en un determinado sentido se encuentran los denominados honorficos cuyo sentido acaso ms trascendente consiste en generar el perfeccionamiento individual de quien alcanz la distincin, el premio, la condecoracin o la ms alta calificacin en un examen, cuyo fundamento radica en el beneficio social que ello reporta.

Los medios de fomento tambin pueden revestir naturaleza econmica ya sea que consistan en prestaciones in natura o materiales, o en ventajas financieras o dinerarias. Estos ltimos, pueden ser directos como los anticipos o los prstamos, primas, subsidios, subvenciones y reintegros o reembolsos aduaneros, o bien, indirectos como las exenciones y desgravaciones impositivas o la admisin temporal de mercaderas exentas de derechos de importacin para su elaboracin con destino a la exportacin , donde no se opera ningn desplazamiento patrimonial por parte de la Administracin.

En ese cuadro clasificatorio la doctrina suele distinguir respectivamente el subsidio, la prima y la subvencin. El primero, consiste en un desembolso dinerario peridico fundado en la ley o en un contrato administrativo que genera un derecho subjetivo a su percepcin mientras que la prima carece de dicha periodicidad. A su vez se ha sostenido que la prima se diferencia de la subvencin en que el otorgamiento de esta ltima resulta discrecional y no genera derecho subjetivo en cabeza del particular subvencionado.

Fomento de las industrias.- La tcnica de estimulacin que traduce el fomento comprende tanto medidas orientadas a proteger determinadas actividades como a aquellas encaminadas a promoverlas. Promocin y proteccin son, pues, dos formas distintas de realizar el fomento, que coexiste muchas veces en un rgimen jurdico unitario.

De este modo, el fomento de las industrias puede abarcar tanto medidas de promocin como aquellas ventajas que encuadran en el concepto de proteccin industrial.

La promocin o proteccin de la industria no implica el fomento de toda la actividad econmica, la cual, en la mayor parte de los pases occidentales, suele tener regmenes positivos propios en el ordenamiento jurdico de cada actividad.

De ese modo, el concepto de actividad industrial se convierte en el presupuesto bsico objetivo para el acceso a los beneficios de fomento. En tal sentido, la idea de transformacin en su forma o esencia de materias primas o materiales, en nuevos productos, por medio de un proceso inducido, mediante la aplicacin de tcnicas de produccin uniformes, configura el eje de lo que se entiende por actividad industrial.

Bolilla 15: contratos de la administracin pblica.

15.1: Contratos de la administracin pblicaEn el contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, la Administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante, de realizacin inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectndose en su rgimen sustantivo. Esa finalidad pblica, y no la competencia jurisdiccional, es lo que define y tipifica la institucin del contrato administrativo con rasgos peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil entre particulares como del regido parcialmente por el derecho civil, an cuando este ltimo se celebre dentro de la llamada zona comn de la contratacin administrativa. O sea, siempre que el contrato que celebre la Administracin persiga la comisin de los fines inherentes al Estado y su satisfaccin en forma directa va a quedar encuadrado dentro del contrato administrativo.

En un plano diferente, aunque no necesariamente opuesto, se encuentra la concepcin que formula Marienhoff, para quien los contratos que celebra la administracin, posee carcter administrativo en virtud de dos criterios principales: a) por razn de su objeto; y b) an cuando no fueren administrativos por su objeto, cuando contengan clusulas exorbitantes expresas del derecho privado (esta concepcin es bsicamente de naturaleza finalista).

El contrato de la Administracin desde el punto de vista del sujeto administrativo incluye diferentes categoras: a) contratos administrativos; b) contratos parcialmente regidos por el Derecho Privado, cuyo grado de aplicacin depende del tipo y rgimen jurdico de cada contrato; c) contratos interadministrativos, cuyas caractersticas diferenciales no excluyen los puntos de conexin ni las notas que resultan comunes a todos lo contratos que celebra el Estado.

Mairal dice que es simple determinar un contrato administrativo, ya que es el estado el nico que puede llevar a cabo ese contrato. No es necesario llamarlo contrato administrativo, porque es una funcin inherente a la Administracin. (Ej: contrato que conseciona la explotacin de una autopista, solamente el estado es el que puede celebrar ese contrato). Cassagne, por otro lado, est a favor de la figura del contrato administrativo.

El contrato administrativo es asimilable a un contrato de adhesin, el cocontratante no puede negociar nada.

Contratos de la Administracin regidos parcialmente por el derecho privado.- La discrepancia surge en punto al reconocimiento de este tipo de contratos como categora jurdica diferenciada, ya sea que se lo llame contratos mixtos o privados de la Administracin. Donde la competencia y, en principio, la forma, se hayan regidos por el derecho administrativo, y el objeto por el Derecho Civil y Comercial.

En nuestro pas, la Administracin Pblica sola acudir a esta clase de contrataciones cuando realizaba una actividad industrial o comercial, tal como suceda con las denominadas empresas del Estado.

15.2: Clasificacin de los contratos

Se clasifican en:

a) Contratos de colaboracin.- Lo fundamental en este contrato es la prestacin que debe el particular al Estado, es decir, la transformacin del contratista privado en un colaborador de la funcin administrativa. De ello se deriva que estos contratos tengan un rigorismo mayor que los contratos de atribucin, donde lo esencial es la prestacin del estado, mientras que la del contratista se caracteriza por ser la contrapartida de las ventajas que obtiene el Estado. En materia de interpretacin de las clusulas del contrato puede hallarse tambin otra caracterstica diferencial, donde la interpretacin que prevalece, en principio, y en caso de duda, es aquella que favorece a la Administracin, por naturaleza de la actividad que se ha contratado (EJ. servicio pblico y obra pblica).

b) Contratos de atribucin.- La caracterstica de estos contratos es que lo esencial es la prestacin del Estado, y en materia de interpretacin en el supuesto de existir una duda razonable en cuanto a su interpretacin ella debe resolverse a favor del inters del contratista.

Segn su tipicidad pueden ser clasificados en:

a) Tpicos.- En la Argentina, el contrato de obra pblica constituye un contrato administrativo tpico, en cuanto tiene una regulacin legal, basada en la ley y las partes (Estado y contratista) solo pueden introducir aquellas clusulas que no modifiquen la sustancia de dicha regulacin legal.

b) Atpicos.- Cuando se carece de una disciplina normativa para regular el contrato, este ser atpico, por ms que tuviera asignada una nominacin jurdica por la ley (Ej. contrato de concesin de uso de un bien dominical).

Otra clasificacin posible es:

a) Nominados e Innominados (idem tpico y atpico).- Esta clasificacin, cuyos orgenes histricos se remontan al derecho romano, tiene en cuenta la nominacin jurdica del contrato, con prescindencia del hecho de que l est sometido o no a una legislacin especfica. De esta manera, existen en nuestro derecho administrativo contratos nominados tpicos, como el contrato de suministro, y contratos nominados atpicos, que carecen de disciplina legal que los regule, como el contrato de concesin de servicio pblico.

Bolilla 16: Contratos administrativos

16.1: Seleccin del cocontratante de la administracin. Diferentes procedimientos de seleccinEl organismo contratante elaborar un pliego de bases y condiciones particulares definitivo, conforme con los criterios tcnicos, econmicos y jurdicos que a su juicio correspondan, teniendo en cuenta las opiniones vertidas por los interesados en la medida en que considere pertinentes a los fines de obtener un mejor resultado de la contratacin y preservando los principios de igualdad entre interesados, de promocin de la concurrencia, de la competencia, de la trasparencia, de la tica.

Los pliegos, debern prever la posibilidad de presentar ofertas parciales por parte de las micro, pequeas y medianas empresas.

Los pliegos, debern ser exhibidos en forma obligatoria en carteleras o carpetas ubicadas en lugares visibles del organismo contratante, debern ser difundidos en Internet (oficina nacional de contrataciones dependiente de la secretaria de hacienda del ministerio de economa). Esta publicacin no debe entenderse como sustitutiva de la publicidad a efectuar en el boletn oficial.

De acuerdo al monto de la licitacin o concurso diferirn la cantidad de das a publicarse en el boletn oficial y diario s de mayor circulacin en el pas.

Se enviarn comunicaciones a las asociaciones que nuclean a los productores, fabricantes comerciantes del rubro y a las asociaciones locales del lugar donde deban efectuarse las provisiones, para su difusin entre los interesados. Tambin podrn cursarse invitaciones a firmas que sean proveedoras habituales del organismo o que su importancia, se considere conveniente que conozcan la convocatoria.

Requisitos de los anuncios:

Norme del organismo contratante.

Tipo, objeto y nmero de la contratacin.

Nmero de expediente.

Bases de la contratacin, si la hubiere.

Lugar, da y hora donde pueden retirarse o consultarse los pliegos.

Costo de la impresin del pliego, si correspondiese.

Lugar, da y hora de la presentacin de las ofertas y del acto de la apertura.

En los procedimientos de contratacin directa, se debern cursar invitaciones por medio fehaciente a un mnimo de tres proveedores habituales del Estado.

Capacidad para contratar.- Podrn contratar con el Estado Nacional todas las personas fsicas o jurdicas con capacidad para obligarse y que no se encuentren inhabilitadas.

No estn habilitadas: a) personas fsicas o jurdicas suspendidas o inhabilitadas; b) agentes y funcionarios del Estado y las empresas en las cuales aquellos tuvieren una participacin suficiente para formar la voluntad social; c) los fallidos, interdictos y concursados; d) los condenados por delitos dolosos; e) las personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad o Administracin; f) las personas fsicas o jurdicas que no hubieren cumplidos con sus obligaciones impositivas o previsionales.

16.2: Licitacin pblica- contratacin directa- concurso remate

La seleccin del proveedor o cocontratante podr realizarse de acuerdo con los siguientes procedimientos: a) licitacin o concurso; b) contratacin directa; c) subasta o remate pblico.

La eleccin del procedimiento de seleccin, as como las modalidades del llamado, estarn determinadas por una o ms de las siguientes circunstancias, sin perjuicio de otras no previstas expresamente: a) en lo que respecta a la economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicacin de los recursos pblicos; b) caractersticas de los bienes o servicios a contratar; c) monto estimado del contrato; d) condiciones de comercializacin y configuracin del mercado; e) razones de urgencia o emergencia. En todos los casos se deber utilizar el procedimiento ms apropiado y conveniente, en funcin de los intereses pblicos acarreando su incumplimiento la responsabilidad de los funcionarios intervinientes.

Monto estimado de los contratos.- Hasta $ 75.000 se utiliza la contratacin directa. Entre $ 75.000 y $ 300.000 corresponde licitacin o concurso privado y ms de $ 300.000 la licitacin o concurso pblico.

Criterio de seleccin.- La adjudicacin deber realizarse a favor de la oferta ms conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y dems condiciones de la oferta.

Cuando se trate de la compra de un bien o de la contratacin de un servicio estandarizado o uno de uso comn, se entender, en principio, por oferta ms conveniente aquella de menor precio.

Contratacin directa.- Hay contratacin directa cuando la contratacin no exceda de la suma de $ 75.000.

La declaracin sobre el carcter secreto de una contratacin ser facultad excepcional e indelegable del poder ejecutivo y solo podr fundarse en razones de seguridad o defensa nacional.

La urgencia deber responder a circunstancias objetivas y su magnitud deber ser tal que impida la realizacin de otro procedimiento de seleccin en tiempo oportuno.

Cuando una licitacin haya resultado desierta o no se hubiesen presentado en la misma ofertas admisibles podr formularse un nuevo llamado con modificacin de los pliegos de bases y condiciones particulares. Si esta licitacin tambin resultare desierta o fracasare podr realizarse la contratacin directa utilizando el pliego del segundo llamado.

Cuando la contratacin se fundamente en la exclusividad, esta disposicin deber quedar documentada y demostrada en el expediente. La marca no constituye de por s causal de exclusividad salvo que no haya sustitutos convenientes.

Licitaciones y concursos.- La licitacin se realizar cuando el criterio de seleccin del cocontratante recaiga primordialmente en factores econmicos. El procedimiento de concurso se har cuando el criterio de seleccin del cocontratante recaiga en factores no econmicos, tales como la capacidad tcnico-cientfica, condiciones econmico-financieras, culturales o artsticas, segn corresponda.

Clases de licitaciones y concursos.-

a) Pblicos o privados: La licitacin o concurso es pblico cuando el llamado a participar est dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse, sin perjuicio del cumplimiento de los dems requisitos que exija el pliego de bases y condiciones particulares y el de generales. La licitacin o concurso es privado cuando se invita a participar a una determinada cantidad de posibles oferentes y ser procedente cuando el monto estimado de la contratacin no exceda el mnimo establecido para la licitacin o concurso pblico.

b) De etapa nica o mltiple: la licitacin o concurso es de etapa nica cuando la comparacin de las ofertas y de las calidades de los oferentes se realiza en un mismo acto. Ser de etapa mltiple cuando el alto grado de complejidad del objeto del contrato o las caractersticas especficas de la prestacin lo justifiquen, la licitacin el concurso, entonces, podrn instrumentarse bajo la clase de etapa mltiple. Se realizan en dos o ms fases la evaluacin y comparacin de las calidades de los oferentes, los antecedentes empresariales y tcnicos, la capacidad econmico-financiera, las garantas, las caractersticas de la prestacin y el anlisis de los componentes econmicos de las ofertas, mediante preselecciones sucesivas. En el caso en que se utilice esta variante, la recepcin de los sobres respectivos ser simultnea para todos los oferentes.

c) Nacionales o Internacionales: Ser nacional cuando la convocatoria est dirigida a interesados y oferentes cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se encuentre en el pas. Ser internacional cuando por las caractersticas del objeto o la complejidad de la prestacin la convocatoria se extienda a interesados y oferentes del extranjero.

d) Concurso de proyectos integrales: Podr realizarse cuando la jurisdiccin o entidad no hubiera determinado detalladamente en el llamado las especificaciones del objeto del contrato. La jurisdiccin o entidad deber cumplir con los siguientes requisitos: a) consignar previamente los factores que habrn de considerarse para la evaluacin de las propuestas; b) efectuar la seleccin del cocontratante, tanto en funcin de la conveniencia tcnica, de la propuesta como de su precio.

Bolilla 17: Efectos y Ejecucin de los Contratos Administrativos

17.1: Efectos

El derecho Administrativo postula la posibilidad de que los efectos de los contratos se extiendan a terceros que pueden hallarse vinculados o no con su objeto lo que implica otra consecuencia del carcter flexible y abierto que caracteriza la figura convencional en el campo del Derecho Pblico.

Los casos ms notables que revelan la aplicacin de este principio suelen presentarse en la concesin de servicios pblicos y en la de obra pblica, en cuyo mbito de relacines pueden nacer, recprocamente, derechos, obligaciones y cargas, en cabeza de terceros que no son parte en la relacin contractual.

El contrato administrativo que lo concibe como una unidad, incluyendo las llamadas clusulas reglamentarias dentro del rgimen exorbitante que caracteriza al contrato administrativo.

SI el Estado posee el poder de crear vnculos obligatorios en forma unilateral a travs de un acto administrativo en la medida admitida por el ordenamiento no hay razn para que on pueda hacerlo a travs de una clusula contractual dirigida a terceros.

De otra parte, es tambin cierto que ese poder o facultad del Estado para proyectar los efectos de los contratos hacia terceros conel acuerdo del contratante encuentran su fundamento en la finalidad de beneficio o inters pblico que persigue todo contrato administrativo, ya sea en forma inmediata como inmediata.

Efectos de la presentacin de la oferta.- La presentacin de la oferta significar de parte del oferente el pleno conocimiento y aceptacin de las clusulas que rigen el llamado a contratacin. Los oferentes debern mantener las ofertas por el trmino que se fije en el pliego, contado a partir de la fecha del acto de apertura.

En el lugar, da y hora determinados para celebrar el acto, se proceder a abrir las ofertas en presencia de los funcionarios de la dependencia designados. Cuando la importancia de la contratacin as lo justifique, el titular del organismo convocante podr requerir la presencia de un escribano de la Escribana General del Gobierno de la Nacin.

17.2: OfertaCausales de Inadmisibilidad.- Ser declarada inadmisible la oferta en los siguientes supuestos: a) que no estuviere firmada por el oferente o su representante legal; b) que estuviere escrita con lpiz; c) que careciera de la garanta exigida o no se presentaren las muestras del pliego; d) que fuera formulada por personas inhabilitadas o suspendidas para contratar con el estado nacional; e) que contuviere condicionamientos; f) que tuviere raspaduras, enmiendas o interlneas en el precio, cantidad, plazo de entrega o alguna otra parte que hiciere a la esencia del contrato y no estuvieren debidamente salvadas.

Desempate de ofertas.- En caso de igualdad de precios la adjudicacin recaer en la oferta presentada por una pequea y mediana empresa. De mantenerse la igualdad, se solicitar a los respectivos oferentes, formulen una mejora de precios.

El silencio por parte del oferente invitado a mejorar se considerar como que mantiene su oferta. De subsistir el empate se proceder al sorteo pblico de las ofertas empatadas.

Adjudicacin.- La adjudicacin ser resuelta en forma fundada por la autoridad competente para aprobar la contratacin y ser notificada fehacientemente al adjudicatario y al resto de los oferentes. Los recursos que se deduzcan contra el acto de adjudicacin se regirn por lo dispuesto en la LNPA.

17.3: Ejecucin

Los adjudicatarios cumplirn la prestacin en la forma, plazo o fecha, lugar y dems condiciones establecidas. Los plazos de entrega se computarn en das corridos a partir del da siguiente a la fecha de recepcin de la orden de compra, o de la apertura del respectivo crdito documentario cuando se hubiera convenido esa forma de pago.

Inspecciones.- Cuando la contratacin tuviere por objeto la adquisicin de bienes a manufacturar, los proveedores facilitarn al organismo contratante el libre acceso a sus locales de produccin.

Recepcin provisional.- La recepcin de las mercaderas tendr carcter provisional y los recibos o remitos que se firmen quedarn sujetos a la recepcin definitiva. Las facturas sern presentadas una vez recibida la conformidad definitiva de la recepcin.

El hecho del prncipe.- Naci para corregir las consecuencias de aquellas intervenciones de los poderes pblicos que tuvieran por efecto afectar, con medidas generales, las condiciones jurdicas o de hecho conforme a las cuales el contratista ejecuta su contrato; el hecho del prncipe concierne a medidas que no tienen por objeto realizar directamente la prerrogativa modificatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea ms oneroso. Se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual.

Por ese motivo, se ha sostenido que debe tratarse de medidas de carcter general, que adopte el Estado, sean legtimas o no (lo que puede incidir en la extensin del resarcimiento). Poco importa, pues, si la medida general proviene o no de la Administracin contratante, del rgano legislativo pertinente o de otra entidad estatal con personalidad jurdica encuadrada en dicha administracin, ya que en todos estos supuestos se consuma un rea administrativa por una medida general que torna aplicable los principios que rigen en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Para que el contratista pueda invocar el hecho del prncipe para obtener el reajuste del contrato afectado por un alea de esa naturaleza, se requiera la medida general: a) que sea de ndole econmica o financiera; b) que provoque una excesiva onerosidad sobreviniente; c) que sea imprevista y que exceda el alea normal de todo contrato; d) que exista una relacin de causalidad entre la medida y la alteracin y la ecuacin del contrato; e) que el dao sea cierto y especial.

Teora de la imprevisin.- La teora de la imprevisin tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviniente en la prestacin a cargo de una de las partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato. Las condiciones que regulan su procedencia son: 1) una excesiva onerosidad en una prestacin del contrato; 2) que ella sea sobreviniente; 3) que se trate de un alea econmica y no administrativa; 4) que sea imprevista y de carcter extraordinario y ajeno a la voluntad del contratista; 5) no haber suspendido el contratista la ejecucin del contrato; 6) que se opere un trastorno o quebranto en la ecuacin econmico financiera del contrato con motivo del hecho determinante del alea econmica.

La aplicacin de la teora de la imprevisin puede ser invocada tanto por el contratista como por la Administracin, y no se traduce en una compensacin integral sino en una ayuda por la cual se distribuye el alea econmica entre ambos para la continuacin del contrato. En el derecho Administrativo, donde la resolucin contractual est ms limitada que en el civil, el principal efecto de esta teora radica en la revisin del contrato.

Prerrogativas de la Administracin Pblica.- Facultad de la administracin: los organismos contratantes podrn dejar sin efecto el procedimiento de contratacin en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnizacin alguna a favor de los interesados u oferentes.

a) Poderes de direccin y control: Los rganos administrativos conservan como potestad irrenunciable en el mbito propio de la ejecucin del contrato administrativo para impulsar ordenar, verificar y controlar su cumplimiento efectivo, la que debe surgir en forma expresa del ordenamiento o de las clusulas de cada contrato. Se incluye tambin el poder sancionatorio que se rige por las reglas generales de las sanciones administrativas. El ejercicio de estos poderes se encuentra acotado por el principio de la razonabilidad que impone la preservacin de la autonoma tcnica y empresaria del contratista, no obstante la amplitud con que se suelen prescribir en los distintos regmenes contractuales.

b) Prerrogativa de ejecucin directa: el poder de ejecucin directa del contrato comprende lgicamente, la sustitucin (al menos provisional) del contratante. La ley autoriza a la Administracin a emplear su fuerza ejecutoria para poner en prctica el acto administrativo (y por extensin al contrato) por sus propios medios, salvo el supuesto de que la ley o la naturaleza del acto exigieran la intervencin judicial. El acto administrativo que decida la sustitucin del contratista, aparte de que necesariamente ha de tener una causa legtima, debe hallarse suficientemente motivado y ser precedido de una intimacin para cubrir su derecho de defensa. Debe tratarse de un grado de incumplimiento que altere con culpa grave el objeto y la finalidad esencial perseguida por el contrato y siempre que resulte imprescindible ejecutar las prestaciones contractuales ya que de lo contrario lo que corresponde es que la administracin resuelva el contrato y proceda a seleccionar un nuevo contratista.

Bolilla 18: Extincin

18.1: TiposFinaliza el contrato administrativo por el cumplimiento del objeto, del plazo, caso fortuito o fuerza mayor, revocacin o rescisin y por rescate de la Administracin.

Caso fortuito o fuerza mayor.- Las penalidades establecidas no sern aplicadas cuando el incumplimiento de la obligacin provenga de caso fortuito o de fuerza mayor debidamente documentado por el interesado y aceptado por el organismo licitante.

Revocacin o rescisin sin culpa del proveedor.- Cuando la Administracin Pblica revoque o rescinda un contrato por causas no imputables al proveedor, este ltimo tendr derecho a que se le reconozcan los gastos en que probare haber incurrido con motivo del contrato. No se har lugar a reclamo alguno por lucro cesante.

Revocacin o rescisin con culpa del proveedor.- Vencido el plazo de cumplimiento del contrato o de su prorroga, sin que los bienes fueren entregados o prestados los servicios de conformidad, la Administracin Pblica deber declarar rescindido el contrato sin necesidad de interpelacin judicial o extrajudicial, con prdida de la garanta de cumplimiento del contrato, sin perjuicio de ser responsable el proveedor por los daos y perjuicios que sufriere la Administracin.

Rescate.- El rescate es una facultad que posee la Administracin cuando la actividad es realizada por un privado y la Administracin reasume ese rol o funcin.

El contrato no puede ser transferido ni cedido por el adjudicatario sin la previa autorizacin fundada de la autoridad competente. Si as se hiciere se podr dar por rescindido de pleno derecho.

El rescate slo procede en aquellos contratos en que sea posible jurdicamente dicha reasuncin de la gestin ya que existen, en determinados ordenamientos clusulas que lo prohben expresa o implcitamente.

Las modalidades que asume el rescate son bsicamente dos: legal y contractual. Dada la analoga existente entre la figura del rescate y la expropiacin por utilidad pblica conduce a exigir en todos los supuestos (excepto que el rescate hubiese sido pactado en el contrato) la sancin de una ley que disponga expresamente la asuncin de la titularidad del servicio pblico por parte del Estado.

El alcance de la indemnizacin debida al contratista debe ser integral, es decir, comprensiva del valor objetivo del contrato y de todos los daos (incluido el lucro cesante) que sean una consecuencia inmediata del rescate.

Caducidad.- Se trata de un tpico medio de resolucin o rescisin unilateral que dispone la Administracin frente al incumplimiento de alguna obligacin esencial por parte del concesionario con el fin de preservar el servicio pblico o la explotacin de una obra pblica, segn sea el caso.

Se encuentra prevista en el ordenamiento administrativo vigente en el orden nacional para el acto administrativo unilateral y nada impide extenderla al contrato administrativo.

Cabe excluir de la caducidad el incumplimiento de obligaciones accesorias que no constituyen el objeto central del contrato de concesin (Ej. el incumplimiento de la obligacin de informar o de presentar determinada documentacin peridicamente).

Anulacin.- La declaracin se da cuando la administracin se encontrare habilitada para declarar la invalidez en sede administrativa (los contratos que adolecen de nulidad absoluta) ella no precisa acudir a los jueces para decretar la nulidad del respectivo contrato, lo que opera por s y ante s. El sistema de la LNPA prescribe la regla de la estabilidad de los actos administrativos (con mayor razn los contratos), sin embargo la administracin solo podr impedir su subsistencia y efectos mediante declaracin judicial de nulidad, lo que supone una declaracin previa de lesividad mediante el dictado de un acto administrativo pertinente; esto se da ya que los contratos generan siempre derechos subjetivos que se estn cumpliendo.

18.2: Contiendas: la competencia judicialBolilla 19: Responsabilidad del estado

19.1: Responsabilidad del estado: evolucin, fundamentosSi bien el cdigo civil trata sobre la responsabilidad de las personas jurdicas, la materia de la responsabilidad del estado por su actuacin en el mbito del derecho pblico pertenece al derecho administrativo, que en principio es local o provincial. Pero esta circunstancia, no veda el recurso a la analoga , como mtodo de interpretacin vlido, tambin en el derecho pblico, ni la posibilidad de que algunas prescripciones contenidas en el cdigo civil puedan aplicarse, adems, tanto la nacin, en cuanto persona jurdica, como a las dems personas pblicas estatales de carcter nacional.

Recin en el siglo XIX se lleg a reconocer la responsabilidad del estado, cuando actuaba en ejercicio de sus prerrogativas de poder pblico.

El absolutismo, consolid la irresponsabilidad estatal, al sostener que el monarca o rey no poda causar perjuicios, sobre la base de la idea de soberana.

La justicia y el progreso de la ciencia jurdica no podran permitir por ms tiempo el mantenimiento de un principio tan lesivo a los derechos del hombre, en cuanto que sin el reconocimiento de la responsabilidad del estado carecan de sentido las garantas que los ordenamientos constitucionales o supremos de cada pas estatuan, precisamente, para la proteccin de tales derechos.

En el siglo actual al llamado estado social de derecho o estado de justicia, procura armonizar los derechos de los miembros de la comunidad con el inters general o bien comn, de modo que cuando un particular tenga que sacrificar su derecho individual por el bien de aquella, o soportar una carga pblica especial, sea objeto de una justa reparacin, se trate de actividad legtima o de una falta de servicio que lo afecte en su patrimonio.

A partir del caso Blanco (1873) se perfil una concepcin publicista sobre la responsabilidad del estado montada sobre la distincin entre falta de servicio y falta personal, que desemboc en el abandono de la nocin de culpa, como presupuesto inexcusable de la responsabilidad de la persona jurdica Estado, para hacerlo responsable siempre por la ejecucin irregular o defectuosa de la funcin administrativa, cuando ello ocasione perjuicios a los administrados. Puede decirse que esta concepcin se basa en la responsabilidad del estado por actos y hechos administrativos se apoya en la idea de falta, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso de la funcin administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relacin a la culpa del agente sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la funcin (el servicio) y al dao causado al administrado (intervenciones no justificadas, ilegalidades, funcionamiento defectuoso, inacciones injustificadas, retrasos, etc.)

Progresivamente se fue ampliando el mbito de la responsabilidad del estado, que se fundamentan en:

La expropiacin por causa de utilidad pblica

El sacrificio especial

La igualdad entre las cargas pblicas

El enriquecimiento sin causa

Los derechos adquiridos

El riesgo

Los principios del estado de derecho

Principio de la restitucin proveniente de un deber impuesto por la justicia distributiva

la lesin antijurdica resarcible.

19.2: Clasificacin de la responsabilidad patrimonial del estadoLa reparacin que debe satisfacer el estado cuando fuera declarado responsable por la realizacin de un acto o hecho daoso al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de un contrato puede obedecer a una relacin del derecho civil o de derecho administrativo.

Cuando los danos provengan de la actuacin del estado en el campo del derecho civil o mercantil, la responsabilidad se rige segn las reglas del derecho privado que en nuestro pas se hallan en el cdigo civil. Se trata de una responsabilidad directa, basada principalmente en la nocin de culpa, segn se trate de responsabilidad contractual o extracontractual.

En cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad fuera de la actuacin estatal dentro del campo de la funcin administrativa, la reparacin se regir por los principios del derecho pblico. A esta clase de responsabilidad la denominamos de derecho administrativo y ella puede, a su vez, subdividirse en varias especies y subclasificaciones.

Especies de responsabilidad: Contractual, extracontractual.- La divisin de la responsabilidad en dos grandes especies, contractual y extracontractual, que tiene un gran arraigo en el derecho civil, tambin puede formularse en el derecho administrativo. La distincin no esta en la fuente de la responsabilidad sino que en el hecho de aplicarse la responsabilidad a un vnculo contractual o extracontractual.

Tampoco toda la responsabilidad extracontractual tiene idntica naturaleza y rgimen jurdico, debiendo distinguirse los supuestos en que la actuacin del estado sea ilegtima, de acuerdo otros casos en que se trate de actuaciones legtimas.

Desde luego que este concepto de ilegitimidad - que comprende tanto la ilegalidad objetiva como la irrazonabilidad o injusticia - , sino la de incumplimiento irregular de la funcin administrativa, el funcionamiento defectuoso del servicio, juzgado de acuerdo a las leyes y reglamentos administrativos. Este funcionamiento defectuoso puede configurarse por accin u omisin del estado, aunque no exista norma expresa, debe existir un deber jurdico que consagre la garanta o la obligacin de obrar del estado en determinado sentido. En tales casos las responsabilidad debe ser integral, no es justo obligar a los administrados que soporten todas las consecuencias perjudiciales de la actividad ilegtima del estado.

Las cosas cambian cuando se trata de daos causados por una actuacin estatal que se reputa legitima, en tal caso el deber de los administrados de soportar sacrificios patrimoniales por razones de inters pblico o bien comn, es justo que la reparacin deba limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los danos que sean consecuencia directa e inmediata de la actuacin estatal, con exclusin del lucro cesante, de las circunstancias personales y de las ganancias hipotticas.

La indemnizacin tiene que ser integral en los supuestos de responsabilidad del estado por actividad ilegtima, ya que es el modo de compensar un sacrificio impuesto por una actuacin que el administrado no est obligado a soportar y cuyo dao no se origina en una razn de utilidad pblica, sino en el ejercicio irregular de la funcin administrativa.

Responsabilidad extracontractual.-

- Responsabilidad extracontractual proveniente de la actividad ilegtima del estado.-

Corresponde distinguir en la actuacin ilegtima del estado dos mbitos de responsabilidad estatal, segn que el dao provocado al patrimonio del particular provenga de la funcin administrativa o de la legislativa o normativa, conforme a la concepcin material u objetiva, lo que implica desplazar el criterio orgnico.

Para que se configure la responsabilidad del estado por actos y hechos administrativos ilegtimos en el mbito extracontractual es menester la ocurrencia de ciertos presupuestos que condicionan esa responsabilidad:

A. La imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un rgano del estado en ejercicio u ocasin de sus funciones.

B. La falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la constitucin, la ley o el reglamento o por el cumplimiento defectuoso del servicio, sea el incumplimiento derivado de una accin u omisin.

C. La existencia de un dao cierto en los derechos del administrado.

D. La conexin causal entre el hecho o acto administrativo y el dao ocasionado al particular.

El Presupuesto (A) lo constituye la imputabilidad material del acto o hecho a un rgano del estado. Se trata de una imputacin objetiva. La administracin ser responsable por los hechos ejecutados por un funcionario pblico demente cuando su actuacin genere una falta de servicio y tambin lo ser an cuando no pudiera individualizarse el responsable, siempre que pueda atribuirse materialmente el acto o el hecho a la actuacin de un rgano del estado en ejercicio u ocasin de las funciones.

El estado responder siempre que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del estado por la constitucin, la ley o el reglamento o, simplemente, por el funcionamiento irregular del servicio.

El presupuesto (B) exige afianzar la justicia, a travs de la restitucin que procede para restablecer la igualdad alterada por el dao ocasionado al particular por un acto o hecho administrativo.

El presupuesto (C) se refiere a la existencia de un dao o perjuicio en el patrimonio del administrado constituye tambin un presupuesto esencial para determinar la responsabilidad del estado:

Este puede ser actual o futuro, pero tiene que ser cierto, lo cual excluye a los danos eventuales.

Debe hallarse individualizado, no afectando por igual a todos los administrados.

El derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un inters legtimo, debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero, que comprende tanto el dao moral como el patrimonial.

El presupuesto (D) es la relacin de causalidad que debe existir entre el hecho o el acto administrativo y el dao causado al particular. Determinar si las consecuencias daosas de ese hecho derivan necesariamente de estos u obedecen a otra causa. Hay causalidad, an cuando no se hubieren podido individualizar al autor del hecho, ya que lo importante no es el reproche moral o culpa del agente.

Responsabilidad del estado por actos normativos o legislativos declarados ilegtimos por sentencia judicial.-El alto tribunal ha reconocido la responsabilidad estatal por los perjuicios provocados por leyes o decretos que se declararon inconstitucionales, y el mismo criterio ha seguido respecto de reglamentos considerados ilegtimos. La responsabilidad por los danos causados por la actividad reglamentaria ilegtima, puede provenir de una transgresin constitucional, e una violacin de la ley que es una causa eficiente, o de un vicio de ilegitimidad que transgrede el ordenamiento administrativo general.

En todos estos casos el estado debe responder cuando exista una sentencia judicial firme que declare la ilegitimidad de la respectiva ley o reglamento, rigiendo los requisitos establecidos como presupuesto de la responsabilidad estatal por acto y hecho administrativo en punto al dao resarcible.

La restitucin: el criterio para establecer la medida de la indemnizacin.- En principio, todo comportamiento ilegtimo de los rganos del estado en ejercicio de la funcin administrativa y legislativa o normativa (en sentido material) que provoca danos al particular, engendra la obligacin de restablecer la igualdad. Esa obligacin se lleva a cabo a travs de un acto de restitucin que consiste bsicamente en la igualacin de las cosas aun cuando se est obligado a reparar tambin segn la condicin de las personas y de acuerdo a las circunstancias.

El particular puede pretender que la restitucin consista en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si ello no fuera posible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero.

Deben resarcirse integralmente los daos, actuales o futuros, siempre que sean ciertos y no eventuales. La indemnizacin debe ser integral y comprende todos los perjuicios patrimoniales (dao emergente y lucro cesante), como el dao moral, cuando este fuera precedente. En el caso de acreditrsela existencia de dolo cometido por un rgano del estado, la indemnizacin debe comprender tambin los danos provenientes de las consecuencias causales cuando ellas debieron producirse segn las miras del autor del hecho o acto administrativo, solo que en tal caso, se tratar de una falta personal del funcionario. El plazo de prescripcin de la accin es de 2 aos.

- Responsabilidad extracontractual del estado proveniente de su actuacin legtima.

Presupuestos de la responsabilidad por hechos y actos administrativos legtimos.

A. La imputabilidad