SENT TEXTO LIBRE

Euskal Autonomia Erkidegoko JustiziaAdministrazioaren Ofizio Papera

Papel de Oficio de la Administración de Justicia en laComunidad Autónoma del País Vasco

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de SanSebastián-DonostiaAdministrazioarekiko Auzietako 1 Zk. Ko Epaitegia

Procedimiento Ordinario 31-2014

SENTENCIA Nº 255/2016

En San Sebastián, a 23 de diciembre de 2016.

Vistos por mí, D. Gonzalo Pérez Sanz, Magistrado-Juezdel Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de SanSebastián, los presentes autos de Procedimiento Ordinario31-2014 seguidos ante este Juzgado a instancia de laMancomunidad de San Marcos, de Debabarrena, D. ArcadioBenitez Dávila, D. Ricardo Garate Zubiaurre, D. IosebaArrizabalaga Mendicute, D. Denis Itxas González y D. IgorIturain Ibarguren, contra el Consorcio de Residuos deGuipúzcoa y GHKSAU, representados y asistidos por losprofesionales que puede verse en acta, interviniendo comointeresadas Dª. Amaia Azkue, D. Imanol Azpiroz, D. RubenAlberdi, D. Ainhoa Ugalde, D. Iñaki Errazkin, D. AzeariSumakila, Dª. Ainhoa Intxaurrandieta, D. Unai Iraola, Dª.Leire Etxaniz, Dª. Ainhoa Iraola, Dª. Amaia Guruzeta, Dª.Leire Egaña, Dª. Inmaculada Beristain, TolosakoMankomunitatea, Urola Erdiko Mankomunitatea, Urola KostakoMankomunitatea, Sasieta Mankomunitatea y DebagoienaMankomunitatea, sobre contratación administrativa,apareciendo como recurrido el Acuerdo de la AsambleaGeneral del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa y de laJunta General de la Sociedad GHK adoptado en sesiónextraordinaria urgente de 25 de noviembre de 2013, relativoa la Resolución del Contrato suscrito entre GHKSAU y la UTEFCCSA Y OTROS para la construcción, puesta en marcha yexplotación del Centro de Gestión de Residuos de GuipúzcoaCGRG, dicto esta Sentencia en virtud de las facultades queme son dadas por la Constitución Española.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Las actuaciones arriba referenciadas seiniciaron en virtud de recurso contencioso administrativocontra la resolución antedicha, interesando larepresentación de los recurrentes que se dictare Sentenciapor la que, con estimación íntegra de la demanda, sedeclarare:



a). La nulidad de pleno derecho del Acurdo deGuipuzkoako Hondakinen Kudeaketa y del Consorcio deResiduos de Guipúzcoa de 25 de noviembre de 2013ratificando la resolución del contrato acordada el 13 denoviembre de 2013 entre GHK y la UTE en relación alcontrato de 12 de mayo de 2011 por haberse dictado porórgano manifiestamente incompetente por razón de la materiaconforme a lo dispuesto en el artículo 62.1.b de la Ley30.1992 en relación con el artículo 9.3 de la Norma Foral6.2005, de 12 de julio, sobre Organización Institucional,Gobierno y Administración del Territorio Histórico deGuipúzcoa y la Norma Foral 7.2008, de 23 de diciembre, porla que se aprueba el Documento de Progreso 2008-2016 delPIGRUG 2002-2016.

b). Subsidiariamente, no conformidad a derecho delreferido acuerdo por vulneración de las DirectivasEuropeas, especialmente la Directiva 2008.98.CE delParlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008sobre los residuos y por la que se derogan determinadasDirectivas así como de la Norma Foral 7.2008, de 23 dediciembre, por la que se aprueba el Documento de Progreso2002-2008 del Pigrug 2002 2016 y del Plan TerritorialSectorial de Infraestructuras de Residuos de Guipúzcoa.

c). Subsidiariamente, la no conformidad a derecho delreferido acuerdo de resolución contractual suscrito el 13de noviembre de 2013 por GHK y la UTE ratificado por laJunta General de GHK por ausencia de interés general quejustifique la resolución.

Segundo. Tramitado el procedimiento con lacontestación de la demandada e interesados, practicadaprueba y tras formularse conclusiones, quedaron lasactuaciones vistas para Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. En síntesis, se acciona por la parterecurrente frente a dos acuerdos:

a) Acuerdo de la Asamblea General del Consorcio deResiduos de Guipúzcoa de 25.11.2013 que aprueba elAcuerdo de 13.11.2013 de Resolución del Contratoentre GHK y la UTE FCCSA SBSL AYUSA CMSA HZIAG parala construcción puesta en marcha y explotación delCentro de Gestión DE Residuos de Guipúzcoa CGRG.



b) Acuerdo y de la Junta General de la Sociedad GHKadoptado en sesión extraordinaria urgente de 25 denoviembre de 2013 por el que se aprobó eldesistimiento en el procedimiento de revisión deoficio iniciado en relación a una presunta nulidaddel acuerdo de GHK SAU de 16.7.2010 por el que seaprobaba el expediente de contratación del contratomixto del CGRG.

Indica la parte recurrente que la impugnación fuesimultánea porque ambas decisiones: paralización de la obradel CGRG por acuerdo entre GHK y la UTE y el desistimientodel consorcio sobre la revisión de oficio del expediente decontratación adjudicado a la UTE por presunto vicio denulidad se adoptó conjuntamente. Ello tras pretender desdemayo de 2011 los gestores del Consorcio y GHK paralizar laejecución de la incineradora, desde la toma de posesión desus cargos. Se resuelve el contrato ya que el informe delCOJUA sobre la revisión de oficio iba a ser desfavorable:por eso se resuelve el contrato y se desiste paralelamentedel procedimiento de revisión. Pero en todo caso, el meollode la Litis esta en la impugnación del acuerdo deResolución del Contrato de infraestructura del CGRG, ya queel expediente de revisión de oficio del expediente decontratación carece de fundamento.

Ambos acuerdos pretendían paralizar la construcción ypuesta en marcha del CGRG, conocido como Incineradora,dejando sin efecto la infraestructura más relevante de laNorma Foral 7.2008 por el que las Juntas Generales deGuipúzcoa aprobaron el Documento de Progreso: actualizacióndel Plan Integral de Gestión de Residuos de GuipúzcoaPIGRUG: decantándose finalmente por la resolución delcontrato suscrito con la UTE de mutuo acuerdo.

Describe seguidamente la parte recurrente los hitosmás importantes del proceso refiriendo la regulación de laNorma Foral 7.2008 y como distingue dos tipos en la gestiónde residuos: gestión en baja: actuaciones einfraestructuras asociadas a la gestión de residuos entreel generador, ciudadano y la planta de tratamiento oestación de transferencia en su caso; gestión en alta:actuaciones e infraestructuras asociadas a la gestión deresiduos llevada a cabo entre la red en baja y laeliminación de los residuos últimos en vertedero.

Órganos competentes para la gestión de residuos enGuipúzcoa, sin perjuicio de la competencia de las JuntasGenerales conforme a la Norma Foral 6.2005 son lasadministraciones con competencia originaria Ayuntamientos,Mancomunidades y DFG; pero también las entidadesconstituidas para la ejecución y desarrollo del PIGRUG:Consorcio de Residuos de Guipúzcoa y Sociedad MercantilGHK, SAU. Ayuntamientos y Mancomunidades se ocupan de la



gestión en baja; DFG de la planificación territorial eimpulso de acciones de prevención; tras el convenio entreDFG y Mancomunidades, se constituye el Consorcio deResiduos de Guipúzcoa y su medio instrumental de gestión,GHK: ambas gestionan las decisiones e iniciativas adoptadasen la Norma Foral 7.2008 para dar solución integral alproblema de la gestión de residuos en alta: Documento deProgreso 2008-2016 del PIGRUG. Véanse Estatutos deConsorcio y de GHK.

En este sentido, la incineradora CGRG se planificaba ydesarrollaba como infraestructura principal de la red enalta del PIGRUG 2002-2016, Documento de Progreso 2008 2016,aprobado por las Juntas Generales: Norma Foral para planque tenía por objeto la gestión de residuos en todo elterritorio de Guipúzcoa. El Documento de Progreso ya hablade la Planta de Valorización Energética: pieza de cierredel sistema de gestión diseñado en el PIGRUG y quesustituye a los vertederos de residuos no peligrosos que enla actualidad acogen los residuos urbanos recogidos en masaen Guipúzcoa.

Tras consensos, se habla del CGRG en los altos deZubieta; aprobada la ordenación territorial sectorialestructural la Ingeniería contratada elabora elanteproyecto de CGRG con planta de pretratamiento BiológicoMecánico en cabecera de una planta de ValorizaciónEnergética mediante incineración y una Planta deTratamiento y Maduración de Escorias a cola con otrasinstalaciones auxiliares de menor relevancia. Hay DIA y AAIdel GOVA para el referido proyecto de CGRG en abril de2010.

Debiendo recordar que el marco normativo lo integra laNorma Foral 7.2008.

En este contexto el Consorcio de Residuos de Guipúzcoaacuerda gestionar el servicio de gestión de residuos atraves de una sociedad mercantil unipersonal participadaexclusivamente por el Consorcio, GHK SAU, y Consorcio yGHKfirman un convenio marco de encomienda de gestión, queintegra para el consorcio el instrumento para el control yfiscalización de las actuaciones de GHK.

Tras la encomienda, GHK inicia el expediente decontratación del contrato mixto para la redacción delproyecto, dirección facultativa, ejecución de las obras deconstrucción, puesta en marcha y explotación del CGRG,adjudicando el contrato a la UTE FCCASA y otras el16.3.2011. En octubre de 2011 GHK aprueba el ProyectoBásico Definitivo elaborado por la adjudicataria. A partirde ese momento, los actuales gestores únicamente pretendendeshacer todo lo hecho y paralizar la construcción delCGRG, pero sin modificar por el cauce procedimental



oportuno las soluciones de gestión integral de residuoscontenidas en la Norma Foral 7.2008.

Tras las elecciones de mayo de 2011, se recompone elConsorcio y también GHKSAU y la primera decisión que seadopta es dejar en suspenso la aprobación del proyectodefinitivo y utilizar el plazo de supervisión paraanalizarlo nuevamente. A su vez, se adoptan comodecisiones: por el Consorcio, sin competencia, autorizar aGHKSAU para suspender la obra por plazo no superior a 6meses: causa sobrevenida porque en la gestión en baja habíanuevos modelos que permitían cumplir el objetivo de basuracero. Ahora bien, esa decisión de suspenso de la ejecucióndebía haberse sometido a las Juntas Generales.

A su vez, se emite informe sobre posible nulidad delcontratos de asistencia técnica al CGRG y se inician por elConsorcio expedientes de revisión de oficio de esosexpediente de contratación.

También se consideran existentes irregularidades en latramitación de la DIA y AAI, asi como en la licitación, lospliegos y la adjudicación del contrato mixto para laredacción del proyecto, dirección de obra, ejecución de laconstrucción, puesta en marcha y explotación del CGRG.

Por su parte, hay informe de Catedrático de DerechoAdministrativo sobre las causas de invalidez en el Acuerdodel GHK de 16 de julio de 2010 que aprueba el expediente decontratación del contrato mixto del CGRG. Iniciándoseconforme a ese informe expediente de revisión de oficio,que luego ha sido desistido.

Asimismo, el 13.11.2013 GHKSAU y la UTE acuerdanresolver el contrato mixto que les vinculaba por mutuoacuerdo debiendo GHKSAU abonar a la UTE 8.190.000 euros deindemnización, más 2.810.000 euros por gastos generados.

Hay un informe jurídico sobre la resolución y eldesistimiento, per el mismo es posterior a esos acuerdos:informe de 19.11.2013, acuerdos de 13.11.2013.

Por su parte, la construcción el CGRG estaba y sigueestando prevista como infraestructra necesaria eimprescindible para la gestión de residuos en Guipúzcoa,PIGRUG y Norma Foral 7.2008, Documento de Progreso y PlanTerritorial Sectorial de Infraestructuras de ResiduosUrbanos de Guipúzcoa: normativa foral supramunicipal deobligado cumplimiento habiéndose constituido el Consorciode Residuos de Guipúzcoa y GHKSAU precisamente paradesarrollar y ejecutar dicha normativa.

Respecto de la Infraestructura de la Planta deValorización Energética Incineradora, las facultades del



Consorcio y de GHKSAU se limitan al diseño construcción ygestión, resultando que sus actuaciones se han producido encontra de sus estatutos suspendiendo la acuerdo deaprobación del Proyecto Básico Definitivo, el contratomixto de CGRG, contrato de asistencia técnica, etc…iniciado la revisión de oficio de los contratos deasistencia de ingeniería de CGRG etc, Resolviendofinalmente GHKSAU en contra de lo dispuesto en la NormaForal 7.2008 y en sus propios Estatutos el contrato mixtopor mutuo acuerdo con la UTE.

Expone la demanda los principios del PIGRUG 2002 2016y el Documento de Progreso 2008 2016 aprobado por la NormaForal 7.2008; siendo que la construcción de la Planta deValorización Energética, Incineradora, se acordó en el año2002al aprobarse el PIGRUG. Este PIGRUG dividía elhorizonte temporal 2002 2016 en subperiodos: 2002 2006 20072009 2010 2016, adoptándose en 2007 y 2008 las decisionesinstitucionales más importantes para materializar el PlanIntegral: convenio de colaboración para definir el futurode la gestión de residuos urbanos de Guipúzcoa entre DFG,Ayuntamiento de Donostia San Sebastián y Mancomunidades deDebagoiena, Debabarrena, San Marcos, Sasieta, Urola ErdiaUrola Kosta y Tolosaaldea; y Norma Foral 7.2008, documentode progreso 2008 2016 del Pigrug 2002 2016. Siendo esteúltimo la pieza fundamental del sistema de gestión deresiduos que se ha diseñado y desarrollado en Guipúzcoa, aldefinir el modelo de gestión en Guipúzcoa, sistemaorganizativo, administrativo e institucional que llevaríasu ejecución y sistema económico financiero quegarantizaría la viabilidad económica del plan.

A su vez, para materializar las determinaciones delPIGRUG y construir la Incineradora, los suscribientes delconvenio de Colaboración constituían el Consorcio deResiduos de Guipúzcoa para gestionar en alta los RU de losentes consorciados, siendo su objetivo diseñar, construir yponer en marcha la Planta Incineración con RecuperaciónEnergética. Sin capacidad en el consorcio para cuestionarla necesidad y pertinencia de que el Territorio Históricode Guipúzcoa se dote de esa infraestructura, pues ellocorresponde a las Juntas Generales al aprobar los PlanesSectoriales; siendo que en el Documento de Progreso delPigrug se prevee la construcción de una incineradora comopieza fundamental de cierre de la gestión de residuos enGuipúzcoa garantizando el vertido cero de residuosprimarios.

La necesidad y la obligatoriedad de construir laincineradora viene atribuida por la NF, correspondiendo alConsorcio intervenir en el diseño de la planta, redaccióndel proyecto de construcción y dimensionamiento, respetandolos planteamientos básicos del convenio de colaboración de2007.



Sobre GHKSAU, carece de competencia alguna decisoriapara sortear la obligatoriedad de construcción de laIncineradora que le viene jerárquicamente impuesta. Sololas Juntas Generales pueden pronunciarse sobre la necesidade idoneidad de la Planta de Incineración, conforme a laNorma Foral 7.2008. Consorcio y GHKSAU son meros ejecutoresde esa NF.

A su vez, sobre los órganos sociales que componen GHK,la Junta General de Accionistas y el Consejo deAdministración son los órganos que rigen y administran lasociedad, siendo el Consorcio único accionista. Resultandoque los acuerdos de la Sociedad GHKSAU se adoptanpreviamente en el seno de la Asamblea del Consorcio, deforma que el acuerdo de la Asamblea del Consorcio setraslada a GHK por el representante del Consorciolegalmente apoderado a tal fin a través de acta de decisióndel socio único de GHK que adopta así su propio acuerdo. Elsocio único, en este caso el Consorcio tenía que estarfacultado y tener competencia para adoptar el acuerdo quetraslada a GHK, lo que en nuestro supuesto no ocurrió.

Por su parte, tiene gran relevancia indicar queconforme a lo establecido en la Norma Foral 7.2008 deaprobación del Documento de Progreso del Pigrug, lasdistintas entidades con competencia en materia de gestiónde residuos realizaron actuaciones necesarias para laconstrucción y puesta en marcha de la planta deincineración con recuperación energética: firma deconvenios, proyectos para obtener DIA AAI, aprobación delPlan Territorial Sectorial Infraestructuras de Residuos deGuipúzcoa, Anteproyecto del CGRG, expedientes deexpropiación de terrenos en Eskuzitzeta y acondicionamientode los mismos, etc… actuaciones que han supuesto más de23.000.000 de euros a las arcas públicas, siendo que laresolución contractual convierte en inservibles la mayoríade los gastos realzados, sin haberse analizado suincidencia en la decisión de resolver el contrato.

Tras el oportuno procedimiento, el 16.3.2011 seadjudicó el contrato a la UTE de FCCSA y otras, firmándoseel 12.5.2011, aprobándose el Proyecto Básico Definitivo porel Consejo de Administración de GHK el 13.10.2011,suspendiéndolo el 20.10.2013, fecha que coincide con elcambio en el Consejo de Administración de GHK. Todo ello enbase a escritos de Alcaldes de varios municipios ymancomunidades en los que se argumentaba que se iban apotenciar las recogidas selectivas; decidiendo GHK poneresos extremos en conocimiento de la DFG, contestando elDiputado General que era razonable y responsable iniciar unproceso de reevaluación de las necesidades deinfraestructuras de gestión de residuos en alta deGuipúzcoa.



El letrado asesor del Consorcio y la Secretariainformaron de que el acuerdo previo del planificador eranecesario y requisito para que el consorcio acordaraautorizar a GHK a suspender la ejecución de lainfraestructura, pese a ello, considerando relevantes losescritos de los alcaldes y los presidentes de algunasmancomunidades, considerando el interés público, asi comolos pronunciamientos del Diputado Foral de DesarrolloSostenible el Consorcio autorizó a GHK a suspender loscontratos ligados al CGRG.

Ahora bien esos motivos no eran justificados por ya enDocumento de Progreso analizaba los distintos métodos derecogida selectiva y el concepto de basura cero, con lo quelas manifestaciones de Alcaldes y Presidentes deMancomunidades no añadían nada nuevo, siendo órganocompetente para la planificación sectorial las JuntasGenerales, correspondiendo a esa institución la decisión dereevaluar las necesidades de infraestructuras de gestión deresiduos.

Resultando a mayor abundamiento que el sistema quedefendían esos alcaldes y presidentes de mancomunidad no seha podido imponer en muchos municipios por el rechazo delos vecinos.

Suspendidos los contratos relacionados con el CGRG, elConsorcio y GHK iniciaron después varias vías para dejarlosdefinitivamente sin efecto: procedimientos de revisión deoficio. Que sin embargo se informaron por el COJUAindicando que no procedía la revisión de oficio.

Finalmente se emitió informe sobre la viabilidad delCGRG y el 13.11.2013 GHK y la UTE firmaron el acuerdo deresolución del contrato por mutuo acuerdo, dejando sinefecto el proyecto y la construcción del CGRG de Zubietapor mutuo acuerdo. Siendo que ese CGRG es proyecto cuyaejecución esta prevista en base al interés público en laNorma Foral 7.2008 y solo el órgano competente para aprobary modificar la Norma Foral puede dejar sin efecto elcontenido de la misma. Se pacta indemnización de GHK a laUTE en el 3% de la parte no ejecutada de la construcción6.690.000 euros, 3% de los cinco primeros años deexplotación de las plantas proyectadas, 1.500.000 euros ypor gastos generados a la UTE, 2.810.000 euros, IVAexcluido en todos esos conceptos. Sumas que no tieneninformes explicativos. A su vez, en la resolución se imponeal consorcio la obligación de desistir del expediente derevisión y de que la Junta General de Accionistas de GHKratifique el acuerdo. Tras la resolución se emite informejurídico justificando el acuerdo resolutorio. El 25 denoviembre de 2013 se celebra sesión extraordinaria de laAsamblea General del Consorcio de la Junta General de GHK



en las que se aprueban los acuerdos objeto del presenteprocedimiento. Para celebrar esa Junta se acude aconvocatoria urgente, se reduce la documentación a examinarpor los asambleístas, no se entrega el informe jurídicopreceptivo previo a la toma de decisión, etc… careciendolos asambleístas del Consorcio de la información técnica,jurídica y económica necesarias para la formalización de lavoluntad del órgano de gobierno.

Sostiene el recurrente que la resolución se ha basadoen dos informes emitidos en octubre de 2013: actualizaciónde viabilidad del CGRG a datos de octubre de 2013; yanálisis actualizado del Documento de Progreso 2008 2016Pigrug 2002 2016, elaborado por la Ingeniería Altair;rechazándose por la recurrente la prognosis y lasconclusiones que alcanza.

En la fundamentación jurídica refiere la parterecurrente la nulidad del Acuerdo de 25.11.2013 por habersedictado por órgano manifiestamente incompetente por razónde la materia. Se ratifica la resolución del contrato parala construcción, puesta en marcha y explotación del CGRGentre GHK y la UTE FCCSA y otras.

Sin embargo, salvo que la resolución viniere dada porel incumplimiento de las obligaciones contractuales decarácter civil por parte de la UTE, ni Consorcio ni GHKostentan facultades para convirtiéndose en adalides delinterés público dejar sin efecto nada más y nada menos queel proyecto y la construcción del CGRG, pues al serinfraestructura necesaria para la gestión en ala de losresiduos de Guipúzcoa, ello viene impuesto en la NormaForal y esta previsto en el PTS, no pudiendo cuestionar ladecisión previa adoptada en sede institucional de JuntasGenerales de que el Territorio Histórico de Guipúzcoa sedote de dicha infraestructura como pilar o eje fundamentaldel Documento de Progreso Pigrug.

Además, tampoco en el Consorcio y en GHK se adoptó ladecisión válidamente.

El Consorcio de Residuos es accionista único de GHK;su Junta General esta constituida por la Asamblea delpropio Consorcio y para cómputo de votos en la Junta seestima que el acuerdo adoptado válidamente en el seno de laAsamblea del Consorcio representa el 100 % del capitalsocial de forma unitaria, constituyendo por ello acuerdounánime por estar respaldado por el accionista único de lasociedad. No constando que la Asamblea General delConsorcio adoptara el acuerdo previamente a la JuntaGeneral de GHK. Siendo que la resolución no la aprueba laJunta General de GHK sino la Asamblea General delConsorcio, como deriva del hecho de que hubieredeliberación y votación ya que de haber sido un acuerdo de



la Junta General, debería haberse recogido un acta dedecisiones del socio único del GHK la Asamblea General delConsorcio.

Pero es que en todo caso el CGRG y la necesidad de laPlanta de Valorización Energética como infraestructuracentral del modelo de residuos adoptado en el TerritorioHistórico de Guipúzcoa se establece en el Plan Integral deGestión de Residuos Urbanos de Guipúzcoa 2002 2016.Posteriormente se dispone que las Juntas Generales son lascompetentes para aprobar los Planes Extraordinariossectoriales que afectan a todo el territorio, Norma Foral6.2005. Asumiendo esa competencia las Juntas Generales queaprueban el modelo de gestión de residuos urbanos para todaGuipúzcoa por Norma Foral.

De existir razones de interés público, las mimascorresponde valorarlas a las Juntas Generales por ser elórgano competente para actualizar las previsiones delPIGRUG. Resultando que la Norma Foral sigue en los mismostérminos que estaba en 2008.

A su vez, considera infringidas también el recurrentepor el acto impugnado la Directiva Europea 2008 98 ce y deConsejo 19.11.2008 sobre residuos; asi como la Norma Foral7.2008 de 23 de diciembre que aprueba el Documento deProgreso 2002 2008 del Pigrug 2002 2016 y del PlanTerritorial Sectorial de Infraestructuras de Residuos deGuipúzcoa.

La resolución contractual suscrita por GHK y la UTEtiene por objeto dejar sin efecto la construcción del CGRGmodificando el modelo de gestión de residuos aprobado porla Norma Foral, eliminando de dicho sistema de gestión lainfraestructura más relevante y necesaria para cumplir lasDirectivas europeas. Acabando con el modelo integral degestión de residuos planificado.

Por último, sostiene la parte recurrente que no hayinterés general que justifique la resolución.

Por todo ello, se sostiene la necesaria estimación dela demanda.

GHKSAU contesta a la demanda refiriendo laplanificación sectorial en materia de residuos reguladorasde las instalaciones que han de ejecutarse efectivamente yla planificación territorial de las mismas en el TerritorioHistórico de Guipúzcoa: Plan Integral de Gestión deResiduos Urbanos de Guipúzcoa 2002 2006 PIGRUG; Documentode Progreso del PIGRUG DdP; Plan Territorial Sectorial deInfraestructuras de Residuos Urbanos de Guipúzcoa.



El Consorcio de Residuos de Guipúzcoa sirve comoherramienta para que la DFG y las Mancomunidades deResiduos de Guipúzcoa unificaran esfuerzos en la gestión ygeneración de infraestructuras de tratamiento de residuos,atribuyéndole facultades para la ubicación, diseño,construcción y explotación de la planta de incineración conrecuperación energética e instalaciones asociadas, lasplantas de compostaje y o biometanización y las estacionesde transferencia de residuos urbanos, asi como para eltransporte de tales residuos hasta los centros detratamiento. Ver artículo 7 de los Estatutos.

Por otro lado, esta el convenio marco entre elConsorcio y GHK Sau para la definición de la Encomienda deGestión en Alta de Residuos de Guipuzcoa de 2010 2020, porel que el Consorcio encomienda a la sociedad GHKSAU elencargo de realizar en su propio nombre y por cuenta deaquel dicho servicio de gestión, que se desarrollará en laforma y con las condiciones determinadas por el consorcioconforme al citado convenio marco y por encomiendasulteriores. En particular, se le concede a GHK SAU elconjunto de actividades necesarias o convenientes para lafinanciación, creación y explotación de lasinfraestructuras previstas en el PIGRUG 2002 2016.Señalando que cada una de las actuaciones debe ser objetode un convenio específico en el que se determinarán lascondiciones de la encomienda de gestión cuyo contenidomínimo se regula en la cláusula 16 del citado conveniomarco. El convenio o encargo específico sobre el contratomixto para la ejecución del CGRG no se aprobó, es decir, noexiste el preceptivo convenio específico previsto en elconvenio marco en relación al objeto del contrato mixto.

Alude la demandada a la contratación de lasIngenierías RESA E IBH: contrato para Asistencia Técnica enla Ingeniería del CGRG; A la redacción de anteproyecto CGRGpor RESA y dimensionamiento del CGRG con base en lasprevisiones del DdP desarrolladas con información propia.Asi como a las advertencias de IBH sobre eldimensionamiento de la incineradora, notas técnicas de IBHy email advirtiendo sobre el dimensionamiento.

Seguidamente se alude a la licitación del contratomixto, aprobación de pliegos y contenido de los mismos enlo que al pleito respecta. También a la financiación delCGRG modelo financiero, caso base. Y a la adjudicación decontrato mixto a la UTE FCCSA y otros el 16.3.2011.ejecución del contrato mixto con abono del 1% a la firmadel contrato 1% a la entrega y aceptación del proyectobásico definitivo.

También se alude a la suspensión del contrato mixtorespaldada en que en un futuro inmediato se preveía reducirla cantidad de residuos generados para incinerar. Y a como



la Ingeniería Altair a encargo de la DFG redactó undocumento en el que se analizaba la caracterización de lafracción resto en el territorio. Solicitud de arbitraje porla UT CGRG para la resolución del contrato mixto. Al iniciodel expediente de revisión de oficio de la licitación delcontrato mixto para el CGRG. Al análisis actualizado delDdP 2008 2016 elaborado por Altair. Al informe delinterventor, viabilidad del CGRG en octubre de 2013. Yfinalmente a la resolución del contrato mixto por mutuoacuerdo, desistimiento de la revisión y arbitraje; conindemnización del 3% del CGRG 6.690.000 euros y del 3 % delpresupuesto para explotación durante 5 años 1.500.000 eurosy gastos generales de la UTE 2.810.000 euros.

Refiere los acuerdos impugnados: Acuerdo de la JuntaGeneral de Accionistas de GHKSAU de 25.11.2013 que ratificala aprobación del acuerdo de 13.11.2013 entre GHKSAU y UTECGRG resolviendo de mutuo acuerdo el contrato mixto CGRG; yAcuerdo de 25.11.2014 de la Asamblea Consorcio de Residuosde Guipúzcoa que desiste del procedimiento de revisión deoficio del acuerdo de GHKSA que aprueba el expediente decontratación del contrato mixto CGRG.

Refiere las toneladas de fracción resto en Guipúzcoaen los años 2012 2013 y 2014 hasta agosto, asi como elAcuerdo del Consorcio de Aguas de Guipúzcoa para elcompostaje de lodos de sus depuradoras. También laresolución del Parlamento de Europa de 24.5.2012 paraprohibir incinerar material reciclable a partir de 2020.

Niega la demandada que existiera una paralización delas obras del CGRG; que existiera encomienda específicapara la contratación del contrato mixto; asi como lareferencia de la actora al concepto de residuo urbano.También niega que la Planta de Valorización Energética,Incineradora se acordare en el año 2002 en el PIGRUG, pueseste es un documento de planificación sectorial: planificósectorialmente la previsión de una o mas incineradoras y enel año 2009 con la aprobación del PTSIRUG se planificóterritorialmente el lugar de emplazamiento de esaincineradora. Por otro lado, señala que no es el Consorcioquien resuelve el contrato mixto sino que fueron GHKSAU yla UTE las que llegaron a ese acuerdo por el incumplimientode las prognosis sobre cantidad de residuos a tratar,incumplimiento del modelo financiero por no mantenerse elequilibrio económico previsto, sobredimensionamiento delCGRG, incumplimiento de la jerarquía para la gestión deresiduos según la Directiva Europea de Residuos eincumplimiento de la Resolución del Parlamento Europeo de24.5.2012. Sobre las afirmaciones de que el Consorcio y GHKpretenden torpedear y combatir la ejecución de laincineradora, han resuelto el contrato de forma arbitrariay contraria al interés público, etc; se trata demanifestaciones completamente falsas habiéndose ajustado en



todo caso al C.C y LCSP. Siendo que la incineradora siguesiendo infraestructura a ejecutar mientras no se modifiquenel PIGRUG, el DpD y el PTSIRUG. Sobre que la resolucióncontractual hace inútiles los gastos realizados quecuantifica en 23.000.000 euros, se niega tal extremo. Idemsobre otros extremos de los hechos 7, 8, 9, 10 de lademanda cuando se habla del Interventor del Consorcio.

En la fundamentación jurídica se alude a la falta dejurisdicción considerando que el acuerdo impugnado debe serfiscalizado ante los tribunales civiles. Punto 4º Encalidad de Junta se aprueba el Acuerdo de 13.11.2013, quecorresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.Punto 6º, acuerdo de la Asamblea General del Consorcio deResiduos de Guipúzcoa y de la Junta General de GHKSAU sobreel desistimiento que si corresponde al orden contenciosoadministrativo.

Sobre la Resolución, el contrato que suscribió GHK SAUes un contrato de naturaleza privada y por ello sufiscalización corresponde a los tribunales civiles. Setrata de acuerdo de Junta de Accionistas de una sociedadmercantil y por tanto, no hay acto administrativo algunoimpugnable en vía contencioso administrativa.

Sobre el fondo del asunto, considera que comoadjudicador, GHKSAU ostentaba la facultad irrenunciable deresolución, confundiendo la actora fase de planificación,sectorial y territorial, con la fase de ejecución de esaplanificación. La planificación sectorial, PIGRUG y DdP,determinan y definen las infraestructuras que servirán parael tratamiento, plantas de compostaje, de tratamientomecánico biológico, incineradora, maduración de escorias,etc; la planificación territorial PTSIRUG ubica lasinfraestructuras en el territorio; pero ni una ni otradeterminan el dimensionamiento de las infraestructuras yaque ello es fase de ejecución que corresponde al Consorciode Residuos. De modo que la resolución contractual acordadentre GHKSAU y UTE CGRG deja sin efecto un concretoproyecto de CGRG contemplado en el contrato mixto que nisiquiera coincide con lo planificado sectorialmente.

Por otro lado, sostiene GHKSAU que la resolución delcontrato mixto esta plenamente motivada en el interéspúblico de la misma. Informe del Letrado Sr. Reizabal:incumplimiento de la prognosis sobre cantidad de residuos atratar por GHK y composición de los mismos en IGRUG y DdP,incumplimiento del modelo financiero, sobredimensionamientode las instalaciones del CGRG, incumplimiento de lajerarquía para la gestión de residuos Directiva Europea deResiduos, asi como de la Resolución del Parlamento Europeode 24.5.2012.



Por todo ello, el recurso contencioso administrativono puede prosperar debiendo inadmitirse por falta dejurisdicción o subsidiariamente desestimarse por falta defundamento sobre el fondo.

La representación procesal de Amaia Azkue y otroscontesta en términos generales reproduciendo la líneaargumental de GHKSAU. En la fundamentación jurídica insisteen que no hay motivo de nulidad de pleno derecho delAcuerdo de la Junta General de GHKSAU de 25.11.2013. Quehay vulneración de la Directiva 2008 98 CE y del DdP, asicomo que la resolución del contrato mixto está plenamentemotivada en el interés público de la misma.

Segundo. En el Expediente administrativo nosencontramos con el siguiente contenido:

Primer bloque:

Informe relativo a las irregularidades detectadas enla tramitación y concesión de la Declaración de ImpactoAmbiental y Autorización Ambiental Integrada del Centro deGestión de Residuos de Guipúzcoa y en la licitación,aprobación de pliegos y adjudicación del contrato mixtopara la redacción del proyecto, dirección de obra,ejecución de la construcción puesta en marcha y explotaciónde CGRG al que se adjunta informe geológico geotécnicorealizado por Ikerlur. Informe complementario. Decreto dePresidencia del Consorcio de Resduos número 07.2013.Decreto de la Presidencia del Consorcio de Residuos08.2013. Documentación adjunta. Dictamen jurídico deCatedrático de Derecho Administrativo de la UPVAgirreazkuenaga en relación a las causas de invalidezconcurrentes en el acuerdo del consejo de administración deGHKSAU de 16 de julio de 2010 por el que se aprueba elexpediente de contratación con sus PCAP y PPT del contratomixto CGRG. Certificado de resolución de la Asamblea delConsorcio de Residuos de Guipúzcoa de 2.9.2013 acordandoratificar el inicio de expediente de revisión de oficio delacuerdo del Consejo de Adminsitración de GHK SAU de16.7.2010. Notificación a la UTE del referido Acuerdo.Alegaciones de la UTE. Informe jurídico en el expediente derevisiónd e oficio. Acuerdo adoptado por la Asamblea delConsorcio de Residuos de Guipúzcoa de 4.10.2013 acordandola declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo delConsejo de Administración de GHKSAU de 16 de julio de 2010.Solicitud de informe a la Comisión Jurídica Asesora deEuskadi. Escrito de la Presidencia del Consorcio deResiduos de Guipúzcoa solicitando a la Comisión JurídicaAsesora de Euskadi la retirada de solicitud de informe.Devolución de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi delexpediente de revisión de oficio del acuerdo del Consejo deAdministración de GHKSAU de 16.7.2010.



Un segundo bloque integrado por:

Copia de la publicación en el BOG de la aprobación delconvenio de colaboración entre la DFG y las Mancomunidadesde Debagoiena, Debabarrena, San Marcos, Sasieta, UrolaErdia, Urola Kosta y Tolosaldea para la constitución delConsorcio de Residuos de Guipúzcoa y aprobar sus Estatutos.Publicación en BOG de la aprobación definitiva de Estatutosy Acuerdo constituyente del Consorcio. Acuerdo de 3.12.2007sobre aprobación de memoria y constitución de sociedadmercantil. Aprobación definitiva de GHKSAU y escriturapública de constitución. Norma Foral 7.2008 y aprobacióndel Documento de Progreso del PIGRUG. Informe de controleconómico normativo del anteproyecto de Norma Foral queaprueba el DdP 2008 2016 DEL pigrug 2002 2016. Acuerdo deGHK SAU de 16 de julio de 2010. Pliego de CláusulasAdministrativas Particulares del Contrato Mixto. Pliego deprescripciones Técnicas del Contrato Mixto. ReglamentoPreliminar de explotación. Auditoria legal de Cuatrecasas.Acta de reunión de 18.2.2010. Acuerdo del Consejo deAdministración de 18.3.2010. Convenio marco ConsorcioGHKSAU. Informe de los Servicios Técnicos y Jurídicos delConsorcio y de GHK. Anteproyecto CGRG.

Tercer bloque: Expediente relativo a los acuerdoscuarto y sexto de la Junta General de Accionistas de laSociedad GHK SAU y de la Asamblea General del Consorcio deResiduos de Guipúzcoa celebradas con fecha 25 de noviembrede 2013.

Informe del interventor del Consorcio de Residuos eGuipúzcoa de 30.10.2013 sobre actualización de laviabilidad del CGRG a datos de octubre de 2013. InformeTécnico consistente en el análisis actualizado delDocumento de Progreso 2008 2016 PIGRUG 2002 2016 elaboradopor la Ingeniería Altair ITA en octubre de 2013. Correoelectrónico del Project Manager de IBH a GHKSAU comunicandopotenciales riesgos detectados en relación al CGRG. Acuerdofirmado entre GHK SAU y la UTE Guipúzcoa el 13.11.2013,FOLIOS 200 a 204 del E.A. Ratificación por la gerencia dela UTE del anterior acuerdo. Informe jurídico de 19.11.2013por el que se motiva la Resolución de mutuo acuerdo delContrato para la redacción del Proyecto, direcciónfacultativa, obras de construcción, puesta en marcha yexplotación del Centro de Gestión de Residuos de Guipúzcoay del desistimiento del expediente de revisión de oficiodel acuerdo del Consejo de Administración de GHK de 16 dejulio de 2010. Documentación valorada en ese informe.Propuesta de Resolución de la Presidente de la SociedadGHKSAU de 21.11.2013 relativa al punto sexto del Consejo deAdministración de 25.11.2013 mediante el que se propone laaprobación del acuerdo suscrito el 13.11.2013 entre GHKSAUy la UTE CGRG Guipúzcoa. Acta del Consejo de Administraciónde GHKSAU de 25.11.2013 en la que se aprueba el acuerdo



suscrito entre CGRG Guipúzcoa UTE y GHKSAU el 13.11.2013.Propuesta de Resolución de la Presidente de la JuntaGeneral General de Accionistas de GHKSAU de 21.11.2013relativa al punto 4º de la Junta celebrada el 25.11.2013mediante la que se propone la aprobación del acuerdosuscrito el 13.11.2013 entre GHKSAU y la UTE CGRGGuipúzcoa. Acta pendiente de aprobación de la Junta Generalde Accionistas de GHK SAU de 25.11.2013 en la que seacuerda aprobar el acuerdo suscrito entre CGRG GuipúzcoaUTE y GHKSAU el 13.11.2013. Propuesta de resolución de laPresidente del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa de21.11.2013 relativa al punto sexto de la Asamblea delConsorcio de Residuos de Guipúzcoa de 25.11.2013 mediantela que se propone el desistimiento del procedimiento derevisión de oficio para la declaración e nulidad delAcuerdo de GHKSAU de 16.7.2010. Acta de aprobación de laAsamblea del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa sobre laanterior cuestión. Tramites con el CJAEUS y el Juzgado parala remisión del e.a. Emplazamientos. Documentaciónacreditativa del estado de ejecución del contrato delCentro de Gestión de Residuos de Guipúzcoa a la fecha de laresolución, liquidación del mismo y de la indemnización.

Tercero. Llegados a este punto, conviene en primerlugar precisar cual es el objeto del presenteprocedimiento, máxime si a lo largo del escrito de demandala parte recurrente efectúa una precisión de alcance entanto que inicialmente se configura como objeto de la Litistanto el acuerdo de resolución de mutuo acuerdo delcontrato sobre el CGRG entre GHKSAU y la UTE CGRG, como elacuerdo de desistimiento del procedimiento de revisión deoficio para la declaración de nulidad del Acuerdo de GHKSAUde 16.7.2010; fijando la recurrente finalmente como objetodel procedimiento al Acuerdo de Resolución de mutuo acuerdodel Contrato entre GHK y la UTE FCCSA SBSL AYUSA CMSA HZIAGpara la construcción puesta en marcha y explotación delCentro de Gestión de Residuos de Guipúzcoa CGRG.

A los folios 200 a 204 del bloque del expedienteadministrativo relativo a los Acuerdos cuarto y sexto de laJunta General de Accionistas de la Sociedad GHKSAU y de laAsamblea General del Consorcio de Residuos de Guipúzcoacelebradas el 25.11.2013 esta el Acuerdo firmado entreGHKSAU y la UTE CGRG Guipúzcoa con fecha 13 de noviembre de2013.

Se trata de un contrato de mutuo acuerdo para laresolución del contrato sobre el CGRG. Ahora bien, nocontiene motivación alguna y al respecto debe acudirse alinforme jurídico de fecha posterior que efectúa el LetradoSr. Reizabal el 19.11.2013, folios 206 a 229 del e.a.Fundamentos en este informe jurídico para la resolución oson: a) el incumplimiento de la prognosis referida a lacantidad de residuos a tratar por GHK y composición de los



mismos establecidos el Plan Integral de Gestión de ResiduosUrbanos de Guipúzcoa 2002 2016 PIGRUG; Incumplimiento delModelo Financiero; Sobre3dimensionamiento de lasinstalaciones del CGRG por no cumplirse las previsiones;Incumplimiento de la Jerarquía para la gestión de residuosestablecida por Directiva Europea de Residuos eIncumplimiento de la Resolución del Parlamento Europeo de24 de mayo de 2012.

Plantea la demandada GHKSAU la falta de jurisdicciónde los órganos contencioso administrativos para conocer delpresente recurso al considerar que corresponde a lostribunales civiles por razón de la naturaleza del actoimpugnado: lo considera acuerdo de sociedad mercantil quepor lo tanto no supone existencia de acto administrativoimpugnable. Sin embargo, esa tesis no puede prosperar yaque tal alegación que se efectúa por GHKSAU no tiene encuenta que los pronunciamientos de 13 de noviembre de 2013en ese acuerdo de resolución de mutuo acuerdo se someten aconocimiento y votación también de la Asamblea delConsorcio de Residuos. Se impugna el Acuerdo de la Asambleadel Consorcio de Residuos de Guipúzcoa de 25.11.2013. Además, debe recordarse la naturaleza instrumental queGHKSAU tiene para con relación al Consorcio, de suerte queno puede considerarse como pieza independiente en el marcode la gestión sino sometida al control del Consorcio deResiduos de Guipúzcoa como administración actuante cuyosactos quedan sometidos, lógicamente al control del ordenjurisdiccional contencioso administrativo. A la par que espreciso adopción de acuerdo por la Asamblea del Consorciode Residuos Guipúzcoa para habilitar las decisiones de laJunta General de Accionistas de GHKSAU, véase integrantesde esta. Y ello se explica correctamente por la parterecurrente en el escrito de conclusiones cuando analiza aefectos de requisitos de procedibilidad el iter para laresolución de un contrato administrativo: Asamblea delConsorcio que ratifique la decisión de los miembros delConsejo de Administración de GHKSAU en orden a rescindir elcontrato de obra, Junta General de GHKSAU de ratificaciónpor el accionista único de la decisión adoptada por dosadministradores de GHKSAU en orden a rescindir el citadocontrato de obra. Y asi sucede el 25.11.2013 pues apropósito del punto 4º del orden del día pues hay propuestay votación tras debate que se aprueba con 14 votos a favory 5 en contra que representan, respectivamente, el 63,3 delos votos de derecho de la Asamblea del Consorcio y del28,1 % de los votos de derecho de la Asamblea delConsorcio. Y tras esa previa votación, la Junta General deaccionistas adopta por unanimidad por estar respaldado porel accionista único (el Consorcio) los referidos acuerdos;pues constituyen transposición a GHK de la decisiónadministrativa del Consorcio.



Por su parte, sobre la imposibilidad de acoger laexcepción de falta de jurisdicción y de inexistencia deacto administrativo, es necesario indicar también que apartir del informe jurídico de 19 de noviembre de 2013 quejustifica la resolución de mutuo acuerdo del Contrato sobreel CGRG entre GHKSAU y la UTE CGRG, las causas que motrivanla resolución no tienen que ver con incumplimientoscontractuales, con vicisitudes surgidas del cumplimientodel contrato, sino que por el contrario vienen relacionadascon razones de utilidad pública; con fundamento de carácterpúblico administrativo; debiendo relacionarse ello con lasNormas Forales 6.2005 y 7.2008, Documento de Progreso delPIGRUG; con lo que resulta también en todo caso que elconocimiento del presente procedimiento judicialcorresponde al orden contencioso administrativo. Obsérveseen este sentido la argumentación de la parte demandadacuando entra a analizar el fondo del asunto pues poneespecial énfasis en que son esos motivos de utilidadpúblico los que aconsejaron la resolución contractualimpugnada: véanse también medios de prueba y práctica de lamisma en donde el acento se pone en valorar elsobredimensionamiento del CGRG, los errores en los cálculosfinancieros, etc….

Cuarto. Y es precisamente esa argumentación de GHKSAUen su contestación a la demanda la que nuevamente abona lastesis que se contienen en la demanda referidas a la faltade competencia de GHKSAU para poder rubricar el Acuerdo deResolución de 13.11.2013 de mutuo acuerdo con la UTE CGRG.

Si se observa el Acuerdo de Resolución, lospronunciamientos que contiene permiten determinar laextensión de lo pretendido cuando se indica en el textorubricado:

“(…) Los responsables actuales de GHK han manifestadoreiteradamente la existencia de razones que hacen noaconsejable la ejecución de la obra adjudicada. (…) De estaforma queda extinguido el contrato a consecuencia de laresolución del contrato por mutuo acuerdo adoptado entreambas partes. Mediante el presente documento y únicamentetras el cumplimiento de los compromisos asumidos en elmismo por GHK a favor de la UTE CGRG se deja expresamentesin efecto el contrato, se da por finalizada formalmente larelación contractual existente entre ambas partes y se dejasin efecto el proyecto y la construcción del CGRG deZubieta de mutuo acuerdo”.

Y ello entra en contradicción con lo que establece laNorma Foral 7.2008 como instrumento jurídico del que sederiva la necesidad del CGRG como herramienta sobre la quepivota el sistema integral de gestión de residuos en elTerritorio Histórico de Guipúzcoa por decisión en estesentido de las Juntas Generales, como único órgano



competente al respecto. En efecto, toda la argumentación dela parte demandada es legítima pero no se puede incurrir endesviación de poder para pretender arrogarse una facultadque no compete ni a GHKSAU ni al propio Consorcio deResiduos que a la postre no gozan de autonomía para definirla política de residuos, pues no fue esa la finalidad conla que fueron constituidas.

Sobre la desviación de poder, tal y como refierenmúltiples Sentencias, “Constitucionalmente conectada conlas facultades de control de los Tribunales sobre elejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de laactuación administrativa, y el sometimiento de ésta a losfines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución(LA LEY 2500/1978) , en relación con el artículo 103 delpropio texto constitucional y los artículos 63.1 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992) y 70.2 de laLey reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativo), la desviación de poderconsiste en el ejercicio de potestades administrativas parafines distintos de los fijados por el ordenamientojurídico”.

Según jurisprudencia consolidada, comporta laexistencia de un acto administrativo ajustado en susrequisitos extrínsecos a la legalidad pero afectado deinvalidez por contradecir en su motivación el sentidoteológico de la actividad administrativa, que ha de estarorientada, en todo caso, a la promoción del interés públicoy, en particular, a la finalidad concreta con que estáconfigurada en la norma la potestad administrativa que seejercita (SsTS 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero , 10 demarzo y 12 de mayo de 1993). Para su apreciación es precisoque quien la invoque alegue los supuestos de hecho en quese funde y los pruebe, si bien en este aspecto la másreciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otraanterior, que exigía una prueba absoluta y plena,entendiendo que la misma dificultad de la probanza demotivaciones internas hacía necesario admitir comosuficiente la acreditación que permita al Tribunal formarsu convicción (SsTS de 7 de marzo de 1986 , 19 de enero de1989 y 14 de octubre de 1994 , entre otras muchas).

Como recuerda la sentencia del TS de 10 de juniode 2008 (casación 3031 / 2004) citando anteriorespronunciamientos de 16 de marzo de 1999 y 5 de febrero de2008, deben considerarse como notas caracterizadoras de ladesviación de poder las siguientes:

a) El ejercicio de las potestades administrativasa las que la desviación de poder afecta como límite abarcasubjetivamente toda la diversidad de órganos en laAdministración Pública, en la extensión que confiere lalegislación confiere a este concepto (artículos 2 de la Ley



30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992) y 1.2 de laLey reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativo).

b) La actividad administrativa tanto puedeconsistir en un hacer activo como en una deliberadapasividad, cuando concurre en el órgano administrativocompetente una obligación específica de actuación positiva,de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Salacontenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubrede 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) El ámbito más específico para su desarrollo esla actividad discrecional de la Administración, pero noexiste obstáculo apriorístico para que se aplique a laactividad reglada, ya que nada se opone a la eventualcoexistencia de vicios, infracción del ordenamientojurídico por desviación del fin público específico asignadopor la norma e ilegalidad en los elementos reglados delacto (STS 5 de noviembre de 1978).

d) La desviación de poder puede concurrir conotros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrinajurisprudencial ha tendido a adoptar la posición quesostiene que las infracciones legales tienen un tratopreferente y deben resolverse en primer término pararestablecer por el cauce del recurso jurisdiccional elderecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otrasinfracciones en el acto administrativo no excluye y antesbien posibilita y es medio para lograrla, la desviación depoder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembrede 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

e) En cuanto a la prueba de los hechos en ladesviación de poder, siendo generalmente grave ladificultad de la prueba directa, resulta perfectamenteviable acudir a las presunciones, que exigen unos datoscompletamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil(LA LEY 1/1889) - de los que con un enlace lógico acordecon el criterio humano - artículo 1253 del Código Civil (LALEY 1/1889) - derive la persecución de un fin no previstoen la norma (STS 10 de octubre de 1987).

f) La prueba de los hechos que sirven de soportea la desviación de poder corresponde a quien ejercita lapretensión de reconocimiento del defecto invalidante delacto (artículo 1214 del Código Civil (LA LEY 1/1889)),aunque la regla debe conjugarse con el criterio de lafacilidad de la prueba, en virtud del principio de la buenafe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probarpara una de las partes que, sin embargo, son de difícilacreditamiento para la otra (STS de 23 de junio de 1987).



e) Es necesaria la constatación, en la génesisdel acto administrativo, de una disfunción entre el finobjetivo que corresponde a su naturaleza y a su integraciónen el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuestopor el órgano administrativo del que deriva, disfunción quecabe apreciar tanto si se persigue un fin privado, ajenopor completo a los intereses generales, como si lafinalidad que se pretende obtener, aunque de naturalezapública, es distinta de la prevista en la normahabilitante, por estimable que sea aquélla (SsTS 11 deoctubre de 1993 y 22 de abril de 1994)”.

No puede ser controvertido que la Normal Foral 7.2008que aprueba el modelo de Gestión de Residuos en Guipúzcoacontempla como infraestructura la existencia de la Plantade Valorización Energética mediante incineración, asi comoque el Consorcio y GHKSAU deben hacer efectivo el modelorecogido en la Norma Foral. Para ello se rubrican losoportunos Convenios de Colaboración y hay unidad en lalínea de actuación hasta mediados-finales de 2011 cuando seproduce el cambio en la Gestión Dirección de GHKSAU. Hastaese momento se rubrican los convenios de colaboración, secontratan los proyectos para las obtenciones de la DIA yAAI, se redacta el Anteproyecto de CGRG, se aprueba el PlanTerritorial Sectorial de Infraestructuras de Residuos deGuipúzcoa, etc… seguidamente se inicia el expediente decontratación para el contrato mixto de redacción delproyecto, construcción puesta en marcha y Explotación delCentro de Gestión de Residuos de Guipúzcoa.

No existe, sin embargo, a partir de 2011 y hasta 2013,cuando el 13.11.2013 se rubrica el Acuerdo de resolución demutuo acuerdo entre GHKSAU y la UTE CGRG, una modificacióndel régimen normativo en Juntas Generales del modelo degestión de residuos de Guipúzcoa aprobado en la Norma Foral7.2008 y los documentos que lo desarrollan PIGRUG 2002 2016y Documento de Progreso 2008-2016. Por el contrario,careciendo de competencia para ello e instrumentalizando laAsamblea del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa y el órganodecisorio de GHKSAU se pretende de manera indirecta dejarvacía de contenido la indica regulación normativa NormaForal 7.2008. Sin que tampoco ahora en sede judicial puedaabrirse el debate que pretende plantear la parte demandadaGHK y quienes han comparecido como interesados, ya personasfísicas, ya determinadas Mancomunidades en cuanto que esedebate que plantean sobre el Centro de Gestión de Residuosde Guipúzcoa, sobre su dimensionamiento, sobre la solvenciaeconómica, etc, excede propiamente al objeto del recursocontencioso administrativo ya que no es propio del contratoadministrativo impugnado, sino que alude al modelo integralde gestión de residuos en el territorio histórico deGuipúzcoa, con lo que de entrarse a esas cuestiones sedaría cobertura a la desviación de poder que en la práctica



supone el acuerdo resolutorio de 13.11.2013, como expresiónde modelo de gestión de residuos por quien no dispone defacultades para efectuar esos pronunciamientos ya que ellocompete a las Juntas Generales de Guipúzcoa a través de laaprobación de la correspondiente Norma Foral que modifiqueel sistema que entonces determinaban la Norma Foral 7.2008,PGRUG 2002 2016, Documento de Progreso 2008 2016, asi comoPlan Territorial Sectorial de Infraestructuras de Residuosde Guipúzcoa.

Por todo ello, el presente recurso contenciosoadministrativo debe prosperar anulando la resoluciónadministrativa impugnada y dejándola sin efecto por no serajustada a derecho.

Cuarto.- Conforme al artículo 139.1 LRLCA, procedeimponer las costas a la parte demandada con el límite portodos los conceptos de 1.000 euros.

FALLO

Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. ARCADIOBENITEZ DAVILA Y OTROS contra la resolución ADMINISTRATIVAindicada en el encabezamiento que se declara no ajustada aderecho y se anula dejándola sin efecto.

Se imponen las costas a la parte demandada con ellímite de 1.000 euros por todos los conceptos.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DEAPELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en esteJuzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde elsiguiente a su notificación (artículo 81.1 de la LJCA), yprevia consignación en la Cuenta de Depósitos yConsignaciones de este órgano jurisdiccional en el BANCODE SANTANDER, de un depósito de 50 euros, debiendo indicaren el campo concepto del documento resguardo de ingresoque se trata de un "Recurso".

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita,el Ministerio Fiscal, el Estado, las ComunidadesAutónomas, las entidades locales y los organismosautónomos dependientes de todos ellos están exentos deconstituir el depósito (DA 15ª LOPJ).



Llévese testimonio de esta sentencia a los autosoriginales y guárdese el original en el Libro deSentencias.

Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anteriorsentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dicta, estandocelebrando audiencia pública el Juzgado de loContencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, en el díade su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

SENT TEXTO LIBRE

Documents

Transcript of SENT TEXTO LIBRE