SERVIDUMBRES. La constitución de las servidumbres por título · Los títulos de constitución de...

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SERVIDUMBRES. La constitución de las servidumbres por título. En

principio, parece que el título de la servidumbre se identifica con el modo de

adquirirla (art. 433 CCiv), y así, abarcaría cualquier modo de adquisición, es

decir, tanto el negocio jurídico como la usucapión o el destino del "pater

familias" del art. 541 CCiv. Pero, en cambio, el art. 537 CCiv parece oponer la

usucapión a tal título.

La doctrina se apunta a esta segunda idea, y por título se entiende el negocio

"inter vivos" o "mortis causa", oneroso o gratuito, destinado al nacimiento de la

servidumbre (STS de 1 de marzo de 1994; y SAP Pontevedra -1.ª- de 22 de

noviembre de 2006, rec. 646/2006), de tal manera que es un concepto jurídico

material, y no instrumental o documental, y por otra parte, la gran variedad de

supuestos que abarca, impide darle un tratamiento unitario.

Hay que tener en cuenta que las servidumbres no están exceptuadas de la

exigencia de tradición exigida en general por el art. 609 párrafo 2.º CCiv, y por

lo tanto, al título constitutivo ha de seguir la transmisión de la posesión jurídica

de la servidumbre, lo que, por analógía del art. 1.462 párrafo 2.º CCiv, puede

efectuarse por el otorgamiento de escritura pública.

Los títulos de constitución de la servidumbre son, pues, contrato y testamento.

Constitución por contrato

El contrato puede dar nacimiento a una relación obligatoria, y también originar

la transmisión del dominio, o la constitución y transmisión de derechos reales.

Un contrato, pues, puede tener como finalidad exclusiva la creación de una

servidumbre, o bien ésta puede comprenderse en un negocio jurídico más

amplio, dado que lo normal es que la servidumbre se constituya para mejorar el

goce de la propiedad de un fundo dominante, y como por ejemplos más

abundantes, compraventa, permuta, transacción, división de cosa común, o



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donación (en este último caso, art. 633 CCiv, hace necesaria la escritura

pública).

En estos contratos se aplicarán las reglas generales de los contratos, las

particulares propias del negocio de que se trate, dentro del amplio margen que

en esta materia tiene la autonomía de la voluntad, y además, todos los

requerimientos institucionales que implica la derogación del régimen normal de

la propiedad (la determinación volitiva indubitada de la constitución de la

servidumbre, o la evidencia de su realidad objetiva, aunque las partes no le

hayan dado específicamente tal nombre), y estarán siempre sometidos a

interpretación estricta.

El régimen de estos contratos constitutivos de servidumbres puede

diseccionarse:

• Elementos subjetivos

- Desde el punto de vista del gravamen.

Aunque el art. 536 CCiv habla únicamente de propietario, podrán gravar el

fundo quienes ostenten sobre él un derecho limitado del dominio (se permite

explícitamente al enfiteuta: art. 596 CCiv), incluido el usufructuario. En cuanto

al propietario, es posible que constituya la servidumbre, perteneciendo el

usufructo de la finca a otro (art. 595 CCiv), y a pesar de que la finca esté

hipotecada (con las dificultades que surgirán a la hora de la ejecución de la

hipoteca por incumplimiento del deudor). En el caso de que el fundo sirviente

pertenezca pro indiviso a varias personas el art. 597 CCiv impone el

consentimiento de todos para la constitución de la servidumbre.

La capacidad para la constitución exige plena capacidad de obrar, y la que

exijan en cada caso las reglas específicas del contrato de que se trate.



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- Desde el punto de vista del disfrute.

En principio, puede aceptar la persona no propietaria, aunque si la constitución

exige una contraprestación no podrá el no propietario obligar a persona que no

interviene, ni está debidamente representada, puesto que entonces, el

beneficio para el predio dominante puede verse absorbido por aquella

contraprestación.

• Elementos objetivos

Conforme al art. 530 CCiv , la servidumbre es un gravamen entre dos bienes

inmuebles, cuya problemática ya ha sido estudiada en otros temas.

Ahora aquí se deben destacar las nuevas exigencias de carácter

socioeconómico que han forjado modernamente unas nuevas justificaciones

del derecho de servidumbre, con intervención de los poderes públicos, dando

lugar a una amplia gama de servidumbres administrativas.

En el campo del Derecho privado, también hay ruptura de moldes tradicionales:

- Propiedad horizontal.

Dejando al margen la prehorizontalidad, es lo normal que el propietario de una

finca, promotor de construcción, proceda a la parcelación y urbanización,

edificando en las parcelas bloques de viviendas y locales que vende luego en

régimen de propiedad horizontal, con lo que resulta inevitable que por razones

no sólo económicas sino técnicas surjan servidumbres con las canalizaciones,

desagües, luces y vistas o de paso por las calles particulares del complejo

urbanístico.

En el art. 396 CCiv se sigue mencionando el elenco "ad exemplum" de

elementos comunes que incluye las servidumbres, lo que parece referirse como



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elemento patrimonial común al aspecto activo de las servidumbres, es decir, la

establecida sobre un terreno o edificio perteneciente a un tercero y a favor del

inmueble sometido a propiedad horizontal.

Ahora bien, hay que diferenciar:

• La servidumbre como elemento común, que es la establecida para lograr un

adecuado uso y disfrute del edificio en general. Las más frecuentes en la

práctica más clásica eran las de medianería, paso, luces y vistas.

• Las servidumbres en sentido estricto sobre un piso o local de propiedad

privativa en beneficio de los elementos comunes, o viceversa, las establecidas

sobre las partes comunes en favor de uno solo de los propietarios.

Claro que se precisa el consentimiento unánime de todos los condóminos, si

bien hay que deslindar el uso normal de los elementos comunes por parte del

propietario en ejercicio regular de su derecho de propiedad (el uso de la terraza

para tender ropa), y el uso exclusivo para utilidad particular (construir en la

terraza la salida de una chimenea del fuego bajo del piso o local).

• Las servidumbres pasivas del art. 9.1.c) LPH , que son obligación legal para el

propietario de un piso o local de tolerar aquellas servidumbres imprescindibles

requeridas por la creación de servicios comunes.

Son las llamadas servidumbres "in patiendo", que precisan de un lado la

necesidad de crear un nuevo servicio o elemento común para el beneficio de

todos los condóminos, y de otro lado la conexión o nexo causal entre esa

nueva necesidad y la creación de la servidumbre, con los siguientes requisitos:

- Ser imprescindibles, lo que excluye la posibilidad de las que supongan una

mera utilidad o beneficio.



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- Referidas a la creación de servicios comunes, los cuales "ad exemplum",

incluyen los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros (art. 17.3

párrafo 1.º LPH), y el establecimiento de los servicios de ascensor (art. 17.2

párrafo 1.º LPH).

Además desde la reforma por Ley 8/1999, de 6 de abril:

• Servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras

arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con

discapacidad (art. 17.2 párrafo 1.º LPH).

• Infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación

regulados en el Real Decreto-Ley 1/1998, de 27 de febrero, o la adaptación de

los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de

aprovechamiento de energías renovables, o bien de las infraestructuras

necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos (art. 17.1

párrafo 1.º LPH).

Y desde la reforma de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre:

• Establecimiento de equipos o sistemas no recogidos en el apartado 1 que

tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble (art.

17.3 párrafo 2.º LPH).

- Acuerdo de establecimiento en las condiciones de procedimiento y mayorías

previstas en la Ley.

- Surgimiento de un derecho de indemnización en favor del propietario del piso

o local afectado por la servidumbre.

- Servidumbres industriales.



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Como ya se ha advertido en tema previo, las servidumbres atienden en la

modernidad a utilidades que no son simplemente rústicas o urbanas, con lo

cual se ha matizado el propio concepto de utilidad.

La servidumbre industrial (como la contemplada en el Derecho italiano: art.

1.028 "Codice Civile") tiene por objeto recabar del fundo sirviente algunos

productos o alguna utilidad para el ejercicio de una industria. Es imprescindible

la inherencia de la industria al fundo dominante, de tal modo que la misma sea

el instrumento para una más eficaz o intensificada utilización de éste, por lo

que en este derecho no es lo determinante el fundo en sí, sino la actividad -

industrial- que en él se desarrolla, y que la utilidad que puede prestarle el

sirviente va precisamente en función de esa actividad.

Servidumbre de no concurrencia o de exclusiva.

En el campo de las servidumbres industriales y mercantiles, se ha cuestionado

por la doctrina el traslado del pacto de no concurrencia, por el cual una persona

se obliga frente a otra a no realizar determinadas actividades que podrían

perjudicar los intereses de la segunda, al ámbito de los derechos reales.

No se trataría de un pacto por el que una persona se obliga a no ejercer de una

determinada industria, sino de que el propietario o adquirente de un inmueble

se comprometa a no establecer en él una determinada industria o actividad,

gravando el inmueble en provecho de otra persona. Se trataría de una

servidumbre negativa en virtud de la cual una persona se obliga a no ejercitar

una actividad industrial o mercantil en el propio fundo -sirviente-, y en interés de

la misma actividad que se lleva a cabo en otro -dominante-, colindante o no.

Ello supondría un pacto de no concurrencia con carácter real, oponible "erga

omnes", bajo la fórmula de una servidumbre negativa o "in non faciendo" del

art. 533 CCiv, y sin ejemplos jurisprudenciales, Díez-Picazo las rechazó, por



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entender que no responden a utilidades de un fundo, sino a conveniencias

particulares, adivinándose dificultades para la inscripción registral.

Pero si no se transgreden límites legales (defensa de la competencia frente a

pactos colusorios, y competencia desleal), tampoco está expreso qué impide

gravar un fundo con la prohibición de ejercer en él una actividad, siempre y

cuando ello recaiga directamente sobre el fundo, con lo que podrían también

admitirse el pacto de exclusiva con efectos reales (transmitente de finca en

urbanización que la grava con la obligación de no construir en ella

determinados servicios relacionados con actividad, cuya explotación se las

reserva en exclusiva aquél).

- Las servidumbres futuras.

Al margen de disposiciones administrativas, la doctrina viene admitiendo la

constitución de la servidumbre para asegurar a una finca cierta ventaja futura

(positivizado en Derecho civil italiano: art. 1.029 "Codice", y Ley 395 del Fuero

Nuevo de Navarra).

En primer lugar, habría de diferenciarlas de las condiciones (para un edificio

que se va a construir), pero el principio de libertad de autonomía privada del

art. 594 CCiv, y de que el beneficio del art. 530 CCiv, puede existir sin ser

inmediato, las autorizan.

• Elementos formales

No hay requerida forma especial alguna, y puede consistir en una

manifestación de voluntad escrita en documento privado, puramente verbal, o

incluso exteriorizada tácitamente, con tal que de manera concluyente e

inequívoca aparezca la voluntad de las partes de constituir la servidumbre y

que concurran todos los requisitos legales.



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De todas formas, la STS de 20 de octubre de 1993 estableció que tanto en los

negocios jurídicos productores de efectos obligacionales como a los que los

originan jurídico-reales, se les aplica el art. 1.274 CCiv, y cuando no se pruebe

que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho alguna

contraprestación, o que el dueño autorizante hubiese remunerado algo al

consentir el gravamen de su propiedad, el negocio se reputa a título de

liberalidad, por lo que el acuerdo de voluntades tiene que constar en escritura

pública por aplicación del art. 633 CCiv.

Otra cosa es que la oponibilidad frente a terceros del derecho real puede

requerir su registración, lo cual fuerza el documento público, aunque ya

sabemos que las servidumbres aparentes tienen por su propia naturaleza una

publicidad semejante a la que le proporciona la inscripción, conforme a

jurisprudencia inconcusa.

Constitución por testamento

Aunque no sea lo más habitual, nada impide que la servidumbre pueda

constituirse por disposición "mortis causa", normalmente a título singular

(legado) que tenga por objeto atribuir al legatario con carácter constitutivo una

servidumbre que grave una finca perteneciente al caudal hereditario. Tendría

esta disposición verdadera eficacia real (está expresamente previsto el legado

sobre cosa gravada en el art. 867 CCiv).

No necesariamente el causante deber ser propietario del fundo sirviente, sino

que basta con que detente algún derecho distinto del de propiedad pero que le

permita constituir la servidumbre, e incluso puede legarse una servidumbre a

cargo del heredero sobre el fundo de un tercero -legado de cosa ajena-, pero

en estos casos la creación de la servidumbre implica un negocio posterior.



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