Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de …...SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Ministro...

Foto de portada: Fragmento del mural "La Búsqueda de la Justicia (2007-2008)", de Ismael Ramos.

Primera edición: julio de 2017

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez núm. 2Colonia Centro, Delegación CuauhtémocC.P. 06065, Ciudad de México, México.

D.R. © Escuela Libre de DerechoCalle Doctor Vértiz núm. 12Colonia Doctores, Delegación CuauhtémocC.P. 06720, Ciudad de México, México.

Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos.

El contenido de los documentos que conforman esta obra es responsabilidad exclusiva del autor y no representa en forma alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

Esta obra estuvo al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistema ti zación de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de la Escuela Libre de Derecho.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

POC270A686a V. 5

Escobedo Díaz de León, Manuel Gregorio, 1896-1975, autorTercer curso de derecho civil : contratos / Manuel G. Escobedo ; recopilado

por Fernando Vázquez Pando ; [presentación Ministro Luis María Aguilar Morales ; prólogo Luis M. Díaz Mirón A. ; prefacio Loretta Ortiz Ahlf]. -- Primera edición. -- México : Suprema Corte de Justicia de la Nación : Escuela Libre de Derecho, 2017.

xxx, 800 páginas ; 22 cm.-- (Apuntes de las cátedras impartidas en la Escuela Libre de Derecho ; 5)

ISBN 978-607-468-956-3

1. Contratos civiles – Doctrina – Legislación – México 2. Escobedo Díaz de León, Manuel Gregorio, 1896-1975 – Juristas 3. Hecho jurídico – Teoría 4. Normas – Voluntad 5. Negocio jurídico 6. Clasificación de los contratos I. Vázquez Pando, Fernando Alejandro, 1945-1995, compilador II. Aguilar Morales, Luis María, 1949- , prologuista III. Díaz Mirón A., Luis M., prologuista IV. Ortiz Ahlf, Loretta, prologuista V. título VI. serieLC KGF822

LIBRO_APUNTES 5 LIBRE DERECHO.indb 2 12/07/17 16:30

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Luis María Aguilar MoralesPresidente

Primera SalaMinistra Norma Lucía Piña Hernández

Presidenta

Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro Alfredo Gutiérrez Ortiz MenaMinistro Jorge Mario Pardo RebolledoMinistro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Segunda SalaMinistro Eduardo Tomás Medina Mora Icaza

Presidente

Ministro José Fernando Franco González SalasMinistro Javier Laynez Potisek

Ministra Margarita Beatriz Luna RamosMinistro Alberto Pérez Dayán

ESCUELA LIBRE DE DERECHO

Don Luis M. Díaz Mirón A.Rector

Don José Manuel VillalpandoSecretario Académico

Doña Renata L. Sandoval SánchezSecretaria de Administración


Manuel G. Escobedo


Tercer Curso de Derecho Civil. Contratos del

Profesor Manuel G. Escobedo

recopilado por

Fernando Vázquez Pando

México, 1965


VII

Contenido

Presentación Ministro Presidente Luis María Aguilar Morales ............................ XXIII

Prólogo ................................................................................................................... XXV

Prefacio................................................................................................................... XXIX

I. Teoría del hecho jurídico ................................................................................... 1

1. Actos jurídicos .......................................................................................... 4

2. Manifestaciones de voluntad ................................................................... 4

A. Manifestaciones de voluntad constitutivas de negocio jurídico ...... 4

B. Actos jurídicos stricto sensu ............................................................. 5

C. Operación jurídica ........................................................................ 5

3. Manifestaciones de estados de conciencia, reconocimientos o con-fesiones ......................................................................................................... 6

4. Manifestaciones de sentimientos ............................................................. 8

II. La norma y la voluntad ..................................................................................... 11

1. Normas imperativas absolutas ................................................................. 11

2. Normas imperativas relativas ................................................................... 11

A. Interpretativas................................................................................ 12


VIII Manuel G. Escobedo

B. Supletorias ..................................................................................... 12

C. Substitutivas .................................................................................. 12

III. El negocio jurídico ........................................................................................... 15

1. Unilaterales .............................................................................................. 15

2. Plurilaterales ............................................................................................. 16

IV. El contrato........................................................................................................ 19

1. Código vigente ......................................................................................... 19

2. Código de Napoleón ................................................................................ 20

3. Proyecto de García Goyena ...................................................................... 20

4. Códigos de 1870 y 1884 ........................................................................... 20

5. Derecho romano ...................................................................................... 21

6. Esquema de los convenios en el derecho romano ................................... 24

7. Teoría kelseniana del contrato ................................................................. 27

A. Ámbito espacial de validez ............................................................ 27

B. Ámbito temporal de validez ........................................................... 28

C. Ámbito material de validez ........................................................... 29

D. Ámbito personal de validez ........................................................... 30

V. Apéndice. El negocio jurídico, exposición de A. Von Thur ............................. 33

VI. Clasificación de los contratos .......................................................................... 51

1. Bilaterales y unilaterales ........................................................................... 51

2. Onerosos y gratuitos ................................................................................ 51

3. Contratos conmutativos y aleatorios ....................................................... 53

4. Reales y consensuales ............................................................................... 55

5. Consensuales, formales y solemnes ......................................................... 57

6. Instantáneos y sucesivos o de tracto sucesivo .......................................... 58

7. Principales y accesorios ............................................................................ 59

A. Clasificación de Giorgi .................................................................. 59

B. Clasificación de Windscheid ......................................................... 62

C. Clasificación de Marcel Planiol .................................................... 64

D. Clasificación de Rafael Rojina Villegas ........................................ 64

E. Clasificación de Felipe Sánchez Román y de Clemente de Diego ..... 72

F. Clasificación de José Castán Tobeñas ........................................... 72

G. Clasificación de Agustín García López ......................................... 73


IXTercer Curso de Derecho Civil. Contratos

H. Clasificación de Leopoldo Aguilar ............................................... 74

I. Código vigente ................................................................................ 75

VII. Contrato civil y contrato mercantil ................................................................ 77

VIII. Contrato preliminar o promesa de contrato ................................................ 81

1. Partes ........................................................................................................ 81

2. Requisitos ................................................................................................. 82

3. La promesa de venta en el derecho francés ............................................. 84

IX. Mutuo .............................................................................................................. 87

1. Mutuo con interés .................................................................................... 89

2. El pacto de anatocismo ............................................................................ 90

X. Comodato ......................................................................................................... 91

1. Las Siete Partidas ..................................................................................... 91

2. El Código vigente ..................................................................................... 91

3. El objeto ................................................................................................... 92

4. Obligaciones del comodante ................................................................... 92

5. Obligaciones del comodatario ................................................................. 92

6. Precario .................................................................................................... 93

XI. Depósito ........................................................................................................... 95

1. Objeto ...................................................................................................... 95

2. Obligaciones del depositante ................................................................... 96

3. Obligaciones del depositario ................................................................... 96

4. Clases de depósitos .................................................................................. 96

XII. Prenda ............................................................................................................. 99

1. Elementos ................................................................................................. 99

2. Objeto ...................................................................................................... 100

3. Derechos del acreedor .............................................................................. 102

4. Obligaciones del acreedor ........................................................................ 103

5. Obligaciones y derechos del deudor ........................................................ 103

6. Extinción de la prenda ............................................................................. 104

XIII. Contratos aleatorios ...................................................................................... 105

1. Juego ......................................................................................................... 105

2. Apuesta .................................................................................................... 106

3. Elementos del juego y la apuesta ............................................................. 107


X Manuel G. Escobedo

4. Lotería ...................................................................................................... 108

5. Renta vitalicia .......................................................................................... 109

A. Requisitos de existencia ................................................................. 109

6. Compra de esperanza ............................................................................... 111

A. Objeto de la compra de esperanza ................................................ 112

B. Consentimiento ............................................................................. 113

XIV. La publicidad ................................................................................................. 115

1. Publicidad inmobiliaria ........................................................................... 116

2. Acta Torrens ............................................................................................. 116

3. Sistema mexicano ..................................................................................... 117

4. Reglas de fondo en relación con la publicidad........................................ 117

XV. La compraventa ............................................................................................... 119

1. Introducción ............................................................................................ 119

A. Su nacimiento en el derecho romano ........................................... 120

B. La exceptio non adimpleti contractus .................................................. 121

C. Clasificación de las cláusulas contractuales .................................. 122

D. Las partes ....................................................................................... 123

E. Elementos esenciales...................................................................... 125

a. La cosa .................................................................................. 125

b. El precio ............................................................................... 129

F. Obligaciones del comprador .......................................................... 132

G. Obligaciones del vendedor ........................................................... 135

2. Su carácter en nuestro derecho vigente ................................................... 141

A. Derecho consuetudinario francés ................................................. 142

B. Código de Napoleón ..................................................................... 142

C. Proyecto de García Goyena ........................................................... 143

D. Derecho hispano actual ................................................................ 144

E. Código de 1870 .............................................................................. 144

F. El Código Civil de 1884................................................................. 145

G. Código Civil vigente ..................................................................... 146

H. Opinión de Rojina Villegas .......................................................... 147

3. Su clasificación ......................................................................................... 149

A. Consensual y formal ...................................................................... 149


XITercer Curso de Derecho Civil. Contratos

B. Bilateral .......................................................................................... 151

C. Oneroso ......................................................................................... 152

D. Conmutativo o aleatorio ............................................................... 152

E. Instantáneo o sucesivo ................................................................... 152

F. Principal ......................................................................................... 152

4. Elementos de la compraventa .................................................................. 153

A. El consentimiento ......................................................................... 153

B. Las partes ....................................................................................... 154

C. Prohibiciones para enajenar y adquirir ......................................... 155

D. Prohibiciones para adquirir .......................................................... 157

E. El objeto ......................................................................................... 160

F. Restricciones ................................................................................... 160

G. Nulidad de la venta de cosa ajena ................................................. 163

H. El precio ........................................................................................ 163

5. Efectos ...................................................................................................... 170

A. Obligaciones del vendedor ............................................................ 170

a. Transmitir la propiedad ........................................................ 170

b. Entregar la cosa .................................................................... 171

c. Mantener al comprador en el uso y goce pacífico de la cosa ... 172

d. Una contradicción ............................................................... 176

e. Prestar garantía por vicios ocultos ........................................ 178

f. Otras menos importantes ..................................................... 180

• Pagar por mitad los gastos de escrituras y registro ...... 180

• Cubrir por mitad el impuesto del timbre ................... 180

B. Obligaciones del comprador ......................................................... 181

a. Pagar el precio ....................................................................... 181

b. Pagar el interés ...................................................................... 182

6. Modalidades especiales ............................................................................ 182

A. Pacto de retroventa ........................................................................ 182

B. Pacto de retener la propiedad ........................................................ 187

C. Pacto de preferencia ...................................................................... 188

7. Análisis de la legislación........................................................................... 189

A. Capítulo I. Disposiciones generales .............................................. 189


XII Manuel G. Escobedo

B. Capítulo II. De la materia de la compraventa ............................... 196

C. Capítulo III. De los que pueden vender y comprar ...................... 199

D. Capítulo IV. De las obligaciones del vendedor ............................ 205

E. Capítulo V. De la entrega de la cosa vendida ................................ 206

F. Capítulo VI. De las obligaciones del comprador........................... 209

G. Capítulo VII. De algunas modalidades del contrato de compra-venta ................................................................................................... 212

H. Capítulo VIII. De la forma del contrato de compraventa ............ 215

I. Capítulo IX. De las ventas judiciales .............................................. 220

8. Compraventa civil y mercantil ................................................................. 222

A. Disposiciones del Código de Comercio........................................ 222

XVI. El arrendamiento .......................................................................................... 231

1. Introducción ............................................................................................ 231

A. Su nacimiento en el derecho romano y características ................. 232

B. El objeto ......................................................................................... 236

C. El arrendamiento y la Lex Rodia .................................................. 236

D. El Código de Napoléon ................................................................ 238

E. El Proyecto de García Goyena ....................................................... 239

F. El Código Civil de 1870 ................................................................. 240

2. Su clasificación ......................................................................................... 241

3. Elementos del arrendamiento ................................................................. 243

A. Las partes ....................................................................................... 243

B. El objeto ......................................................................................... 245

4. Efectos ...................................................................................................... 245

A. Obligaciones del arrendador ......................................................... 245

B. Obligaciones de arrendatario o inquilino ..................................... 246

a. Recibir la cosa ....................................................................... 246

b. Cuidarla ................................................................................ 247

c. Usarla para el fin pactado..................................................... 247

d. Pagar las pensiones ............................................................... 247

e. Manifestar al arrendatario las perturbaciones ...................... 249

f. Restituir la cosa ..................................................................... 250

C. Obligaciones del inquilino en caso de incendio........................... 251


XIIITercer Curso de Derecho Civil. Contratos

5. Naturaleza del derecho que tiene el inquilino sobre la cosa ................... 251

A. En el derecho romano ................................................................... 251

B. En el derecho galo ......................................................................... 252

C. Código de Napoleón ..................................................................... 252

D. Teoría de Troplong ........................................................................ 252

E. Código Civil vigente ...................................................................... 254

F. Conclusión ..................................................................................... 255

6. Casos particulares del contrato de arrendamiento .................................. 255

A. Arrendamiento de fincas urbanas (arts. 2448-2452)..................... 256

B. Arrendamiento de fincas rústicas (arts. 2453-2458) ...................... 259

C. Arrendamiento de bienes muebles ............................................... 260

7. El subarriendo .......................................................................................... 261

A. Sus formas en nuestro código ....................................................... 261

B. La cesión de derechos .................................................................... 262

C. La subrogación .............................................................................. 266

D. Diferencias entre cesión y subrogación ......................................... 267

E. Conclusión .................................................................................... 269

8. Terminación del contrato de arrendamiento .......................................... 269

A. Contrato por tiempo determinado ............................................... 269

a. Función del término ............................................................. 270

b. Interpelación y mora en el derecho romano ....................... 271

c. Interpelación y mora en el derecho moderno ...................... 273

•Código Suizo de las Obligaciones ............................... 273

•Código italiano ............................................................ 273

•Código de Napoleón ................................................... 273

•Proyecto franco-italiano del Código de las Obliga-ciones .............................................................................. 274

•Código español y Proyecto de García Goyena ............ 274

•Códigos mexicanos de 1870 y 1884............................. 274

•Código Civil vigente .................................................... 275

•Derogación del principio dies interpellat pro homine ..... 275

•La tácita reconducción ................................................ 276


XIV Manuel G. Escobedo

– La recolocatio tacita del derecho romano ............ 276

– Derecho francés ................................................ 277

– Derecho español ................................................ 277

– Código Civil para el Distrito y Territorios Fede-rales de 1870 ......................................................... 278

– Código Civil de 1884 ........................................ 278

– Código Civil vigente .......................................... 278

B. En contratos por tiempo indeterminado ...................................... 279

C. Prórroga por ministerio de ley de los contratos de arrendamiento ... 280

a. Breve referencia .................................................................... 280

b. Una crítica desde el punto de vista económico ................... 281

9. Análisis de la legislación .......................................................................... 311

A. Capítulo I. Disposiciones Generales ............................................. 311

B. Capítulo II. De los derechos y obligaciones del arrendador ......... 326

C. Capítulo III. De los derechos y obligaciones del arrendatario ..... 339

D. Capítulo IV. Del arrendamiento de fincas urbanas ..................... 348

E. Capítulo V. Del arrendamiento de fincas rústicas ........................ 350

F. Capítulo VI. Del arrendamiento de bienes muebles ..................... 353

G. Capítulo VII. Disposiciones especiales respecto de los arren-damientos por tiempo indeterminado ............................................... 357

H. Capítulo VIII. Del subarriendo .................................................... 358

I. Capítulo IX. Del modo de terminar el arrendamiento .................. 360

10. Análisis del decreto que prorroga los contratos de arrendamiento....... 367

A. Transitorios.................................................................................... 373

11. Arrendamiento civil y mercantil ........................................................... 374

A. Alcance de la distinción ................................................................ 374

B. Arrendamiento mercantil de bienes muebles ............................... 375

C. Arrendamiento mercantil de bienes inmuebles ........................... 375

a. Opinión de don Jacinto Pallares .......................................... 376

b. Opinión de don Felipe de J. Tena ...................................... 376

c. Opinión de don Rafael de Pina Vara ................................... 377

d. Opinión de don Roberto L. Mantilla Molina ..................... 377


XVTercer Curso de Derecho Civil. Contratos

e. Opinion de don Rafael Rojina Villegas ............................... 378

f. Conclusión ............................................................................ 379

XVII. La sociedad .................................................................................................. 381

1. La sociedad en el derecho romano .......................................................... 381

A. Introducción .................................................................................. 381

B. Clases de sociedades ...................................................................... 386

C. Elementos del contrato de sociedad ............................................. 387

a. El consentimiento ................................................................ 387

b. La aportación ....................................................................... 388

c. La affectio societatis................................................................. 388

D. Efectos ........................................................................................... 389

E. Administración .............................................................................. 390

F. Beneficios ....................................................................................... 390

G. Obligación de compensar los gastos hechos por los socios .......... 391

H. Relaciones con los terceros ........................................................... 391

I. Terminación del contrato de sociedad ........................................... 392

2. La sociedad en nuestro derecho .............................................................. 394

3. La asociación ............................................................................................ 396

A. La definición ................................................................................. 396

B. Clasificación .................................................................................. 397

C. Elementos ...................................................................................... 398

a. Consentimiento .................................................................... 398

b. Objeto ................................................................................... 398

D. Efectos ........................................................................................... 398

a. Entre los contratantes ........................................................... 398

b. En relación con terceros ....................................................... 399

E. Funcionamiento ............................................................................ 400

F. Terminación ................................................................................... 401

a. Causas ................................................................................... 401

• En razón de la voluntad .............................................. 401

• En razón de las personas ............................................ 401

• En razón de la cosa ..................................................... 402

• En razón de una acción .............................................. 402

b. Efectos de la terminación ..................................................... 402


XVI Manuel G. Escobedo

G. Análisis de la legislación ............................................................... 403

H. Forma del contrato de asociación ................................................. 411

4. La sociedad ............................................................................................... 412

A. Carácter contractual de la sociedad ........................................ 413

B. Clasificación ............................................................................................ 415

C. Elementos ................................................................................................ 415

a. Consentimiento ............................................................................. 415

b. Aportación ..................................................................................... 416

c. Affectio societatis ............................................................................... 416

d. Participación en las utilidades ....................................................... 416

D. Efectos del contrato en sociedad ............................................................ 417

a. Clasificación de los efectos ................................................... 418

• Efectos originarios ...................................................... 418

• Efectos internos .......................................................... 420

E. Extinción ........................................................................................ 424

F. Disolución de la sociedad .............................................................. 425

G. Sociedades extranjeras .................................................................. 426

H. Análisis de la legislación ............................................................... 428

a. Capítulo I. Disposiciones Generales .............................. 428

b. Capítulo II. De los Socios............................................... 438

c. Capítulo III. De la administración de la sociedad.......... 443

d. Capítulo IV. De la disolución de las sociedades ............ 448

e. Capítulo V. De la liquidación de la sociedad ................. 453

f. Capítulo VI. De las asociaciones y de las sociedadesextranjeras ........................................................................... 458

• Planteamiento del problema .................................. 458

• Análisis ................................................................... 461

I. Teorías acerca de la personalidad jurídica ...................................... 465

J. Capacidad de las personas jurídicas ............................................... 473

XVIII. El mandato ................................................................................................. 481

1. Derecho romano ................................................................................ 481

A. Su surgimiento ........................................................................ 481

B. Elementos ............................................................................... 483


XVIITercer Curso de Derecho Civil. Contratos

a. Consentimiento .............................................................. 483

b. Objeto ............................................................................. 484

c. Interés .............................................................................. 485

C. Efectos ..................................................................................... 486

a. Entre las partes ................................................................ 486

b. En relación con terceros ................................................. 489

D. Extinción ................................................................................. 492

2. El mandato en el derecho mexicano ................................................. 493

A. Es un contrato oneroso ........................................................... 493

B. Es un contrato formal .............................................................. 496

C. Consentimiento presunto ....................................................... 497

D. Clasificación ............................................................................ 498

E. Elementos ................................................................................ 500

a. El Consentimiento .......................................................... 500

b. Objeto. ............................................................................ 500

F. Efectos ...................................................................................... 504

a. Entre las partes ................................................................ 504

b. En relación con terceros ................................................. 506

G. Formas de terminar el mandato ............................................. 508

3. Análisis de la legislación .................................................................... 508

A. Capítulo I. Disposiciones generales ........................................ 508

B. Capítulo II. De las obligaciones del mandatario con respecto almandante .............................................................................................. 522

C. Capítulo III. De las obligaciones del mandante con relación almandatario .................................................................................... 527

D. Capítulo IV. De las obligaciones y derechos del mandantey del mandatario con relación a tercero ....................................... 529

E. Capítulo V. Del mandato judicial ........................................... 530

F. Capítulo VI. De los diversos modos de terminar el mandato ...... 539

4. El mandato mercantil ........................................................................ 545

5. Mandatos otorgados en el extranjero ................................................ 546

A. Introducción ............................................................................ 546

B. Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes ......................................................................................... 548


XVIII Manuel G. Escobedo

XIX. Contratos de prestación de servicios ............................................................ 555

1. Antecedentes ..................................................................................... 555

A. Derecho romano ..................................................................... 555

B. Reenvío .................................................................................... 559

C. Derecho mexicano................................................................... 559

2. Contrato de trabajo y contrato de obras ........................................... 562

3. Contratos con profesionistas............................................................. 564

4. Contrato de obra a precio alzado ...................................................... 567

5. Porteadores y alquiladores ................................................................. 572

6. Hospedaje .......................................................................................... 576


A. Capítulo I. Del servicio doméstico, del servicio por jornal,del servicio a precio alzado en el que el operario sólo pone sutrabajo y del contrato de aprendizaje ......................................... 577

B. Capítulo II. De la prestación de servicios profesionales ......... 577

C. Capítulo III. Del contrato de obras a precio alzado ............... 581

D. Capítulo IV. De los porteadores y alquiladores ...................... 588

E. Capítulo V. Del contrato de hospedaje ................................... 597

XX. La permuta ...................................................................................................... 599

1. Derecho romano ................................................................................ 599

A. La permuta como contrato innominado ................................ 599

B. Definición y análisis ................................................................ 601

2. Derecho mexicano vigente ................................................................ 601


XXI. La donación ................................................................................................... 609

1. Derecho romano ................................................................................ 609

A. Carácter ................................................................................... 609

B. Evolución ................................................................................. 610

C. Clasificación según la naturaleza del acto patrimonial .......... 613

D. Condiciones para su perfeccionamiento ................................ 614

E. Figuras especiales ..................................................................... 615

F. Revocación ............................................................................... 617

2. Derecho mexicano actual .................................................................. 619

A. Carácter contractual ................................................................ 619


XIXTercer Curso de Derecho Civil. Contratos

B. Clasificación ............................................................................ 619

C. Otorgamiento, aceptación y clases .......................................... 620


A. Capítulo I. De las donaciones en general ............................... 622

B. Capítulo II. De las personas que pueden recibir donaciones ..... 630

C. Capítulo III. De la revocación y reducción de las donaciones ..... 631

XXII. La fianza ....................................................................................................... 639

1. Derecho romano ................................................................................ 639

A. Obligaciones correales ............................................................. 641

B. Sponsio, fidepromissio y fideiussio ................................................ 649

C. Mandatum pecuniae credendae ................................................... 653

D. Constitutum debiti alieni ............................................................ 655

2. Derecho actual ................................................................................... 656

A. Es una garantía personal ......................................................... 656

B. Clasificación ............................................................................ 657

a. Consensual ...................................................................... 657

b. Unilateral o bilateral ....................................................... 657

c. Oneroso o gratuito .......................................................... 658

d. Conmutativo o aleatorio ................................................ 658

e. Accesorio ......................................................................... 658

f. No es real ........................................................................ 658

3. Partes y forma de celebrarlo .............................................................. 659

A. La obligación principal ............................................................ 659

B. Efectos ...................................................................................... 660

a. Entre fiador y acreedor ................................................... 660

• Excepciones que puede oponer el fiador ............. 660

• Beneficio de orden ............................................... 661

• Beneficio de excusión ........................................... 664

b. Entre fiador y fiado ........................................................ 667

C. Pluralidad de fiadores ............................................................. 668

D. Fianzas judiciales, convencionales y legales ............................ 674

E. Fianza civil y mercantil ............................................................ 674

F. Terminación del contrato ........................................................ 675

G. Casos especiales de incapacidad para otorgar fianza .............. 676


XX Manuel G. Escobedo


A. Capítulo I. De la fianza en general ......................................... 678

B. Capítulo II. De los efectos de la fianza entre el fiador y elacreedor ........................................................................................ 682

C. Capítulo III. De los efectos de la fianza entre el fiador y eldeudor .......................................................................................... 688

D. Capítulo IV. De los efectos de la fianza entre los cofiadores .... 691

E. Capítulo V. De la extinción de la fianza ................................. 694

F. Capítulo VI. De la fianza legal o judicial ................................. 695

XXII. La hipoteca ................................................................................................... 699

1. Derecho romano ................................................................................ 699

A. Los derechos reales de garantía ............................................... 699

B. Evolución de la hipoteca ......................................................... 705

C. Condiciones para su constitución .......................................... 709

a. Una obligación principal ................................................ 709

b. Una cosa susceptible de ser hipotecada .......................... 710

• Cosas corporales .................................................... 711

• Cosas incorporales ................................................. 711

• Conjunto de cosas o derechos ............................... 715

• Hipotecas convencionales ...................................... 718

• Hipotecas testamentarias ....................................... 722

• Hipotecas judiciales ............................................... 722

• Hipotecas legales .................................................... 724

D. Efectos de la hipoteca .............................................................. 728

E. Pluralidad de hipotecas............................................................ 732

F. Causas de extinción de la hipoteca .......................................... 734

G. Senatus Consulta Vaellaeanum ................................................... 735

a. Origen y motivos ............................................................. 737

b. Casos de aplicación ........................................................ 738

c. Efecto y sanción del senadoconsulto Veleyano ............... 741

d. Reformas de Justiniano .................................................. 742

2. Derecho actual ................................................................................... 743

A. El objeto de la hipoteca ........................................................... 743


XXITercer Curso de Derecho Civil. Contratos

B. La deuda principal ................................................................... 743

C. Las partes ................................................................................. 744

D. Efectos ..................................................................................... 744

a. Entre acreedor y deudor hipotecario .............................. 744

b. Respecto a terceros.......................................................... 747

E. Divisibilidad de la hipoteca ..................................................... 748

F. Transmisión del crédito garantizado ........................................ 749

G. Hipoteca como garantía de títulos de crédito ........................ 752

H. Acciones que origina ............................................................... 762

I. Extinción ................................................................................... 765

J. Hipoteca civil y mercantil ......................................................... 766


A. Capítulo I. De la hipoteca en general ..................................... 766

B. Capítulo II. De la hipoteca voluntaria .................................... 780

C. Capítulo III. De la hipoteca necesaria .................................... 783

D. Capítulo IV. De la extinción de las hipotecas ........................ 785

XXIII. La transacción ............................................................................................. 787

1. Derecho Romano .............................................................................. 787

A. Era un contrato innominado .................................................. 787


Bibliografía ...................................................................................................... 793


XXIII

PresentaCión

E l quinto número de los Apuntes de las cátedras impartidas en la

Escuela Libre de Derecho corresponde a una obra del célebre

abogado Don Manuel Gregorio Escobedo Díaz de León (1896-1975),

quien se recibió en la propia Escuela en 1921, y de cuya trayectoria

profesional cabe resaltar la fundación del despacho Noriega y Esco-

bedo, A.C., en 1934, así como haber presidido en dos ocasiones

—1955-1956 y 1963-1964— la Barra Mexicana Colegio de Abogados.

Este Tercer Curso de Derecho Civil. Contratos se debe, en buena medida,

a la diligencia de otro profesional no menos ameritado, Don Fernando

Vázquez Pando (1945-1995) —abogado destacado y con abundante

obra jurídica propia, además de socio del propio Don Manuel—,

quien no sólo tomó los apuntes en 1965, sino que los mecanografió

y les añadió bibliografía actualizada sobre diversos temas.


XXIV Manuel G. Escobedo

El estudio de los contratos es imprescindible para comprender

la forma en que el derecho trata la autonomía de la voluntad. Como el

contrato es una de las principales fuentes de las obligaciones, toda

obra destinada a explicarlo debe analizarse y aprovecharse minucio-

samente. En su tiempo, el maestro Escobedo enseñó la materia con la

sencillez propia del catedrático avezado, sin mayor pretensión que dar

a sus alumnos los elementos suficientes para comprender un tema

que de suyo es complicado. En ese sentido, estos apuntes resultan

muy útiles para adentrarse en el concepto, la clasificación y la forma

de terminación de todo contrato comprendido por el Código Civil, no

sólo con base en doctrina y legislación nacionales, sino también

en normativa internacional.

En suma, la obra que se presenta deriva de los esfuerzos de dos

grandes del derecho nacional. Pocas veces se tiene la ocasión de publi-

car un texto en el cual hayan intervenido profesionales tan amerita-

dos. Incontables abogados de hoy fueron alumnos tanto de Don

Manuel como de Don Fernando; de ahí que el foro mexicano tenga

la preparación idónea para el ejercicio profesional y, desde luego,

para la formación de nuevos practicantes que, siempre con base en el

derecho, sortearán los desafíos por venir.

Ministro Luis María Aguilar Morales

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal


XXV

Prólogo

L a categoría, elegancia, formalidad, solemnidad y profesionalis-

mo eran algunos de los atributos de Don Manuel G. Escobedo.

Honor que merece mi Maestro de Contratos en el Tercer Curso

de Derecho Civil, materia que iniciamos en septiembre de 1974, al

cursar el tercer año de la carrera en nuestra Alma Máter, la Escuela

Libre de Derecho.

En efecto, Don Manuel G. Escobedo era un hombre pulcro,

puntual, elegante y profesional; sus cátedras, profundas y a la vez

sencillas. Ya su voz, a causa de su estado de salud deficiente, había

perdido claridad y volumen. Mis compañeros y yo, con aprobación

del Maestro Escobedo, lo bajamos del pedestal y de su escritorio para

que nos diera la clase en medio del salón y todos, como en foro


XXVI Manuel G. Escobedo

romano, nos disponíamos a su alrededor. Con estas medidas, apro -

vechamos de Don Manuel lo mejor y mantuvimos un contacto muy

íntimo con el veterano Profesor y excelso Abogado, recibido en esta

Escuela el 9 de abril de 1921.

Sus clases —dicho sea con propiedad: conferencias magistrales—

eran profundas y llenas de comentarios y ejemplos derivados de su

vasta experiencia, toda vez que el Maestro Escobedo había sido socio

fundador y cabeza de uno de los grandes despachos jurídicos en

México: Noriega y Escobedo. De hecho, algunas veces ahí lo visité,

tanto a él como a otro gran y excelso Profesor, Don Fernando Vázquez

Pando, y también a mi amiga, la gran jurista Doña Gloria Benito,

cuando yo tocaba puertas para trabajar como pasante.

Este relato personal y lleno de remembranzas y afecto es muy

importante para mi generación porque, ya avanzado el curso de Con-

tratos, Don Manuel enfermó y murió. Este acontecimiento nos marcó,

ya que el gran Abogado, nuestro Profesor de Contratos y guía, así

como ejemplo de cómo conducirnos en la vida, había pasado a mejor

vida. Por supuesto, nos sentimos huérfanos por un tiempo. En aquel

entonces el Rector de nuestra Escuela, Don Francisco García Jimeno,

y la Junta Directiva nombraron inmediatamente, para terminar el

curso, a Don Fernando Vázquez Pando, quien terminó el temario y

concluyó solemnemente su gestión en nuestro año con gran elegancia

y formalidad, honrando a su ex socio y, naturalmente, impartiéndo-

nos con gran sapiencia el curso para que termináramos el año. Así fue.


XXVIITercer Curso de Derecho Civil. Contratos

En esta ocasión, se presentan los apuntes que de la materia de

Contratos tomó el gran discípulo de Don Manuel, Fernando Vázquez

Pando, documento que fue entregado en fecha reciente por conducto

de la familia Vázquez Pando a raíz del acto que tuvo lugar para dar el

nombre del Maestro a un salón de la licenciatura.

Se puede advertir que los apuntes están debidamente sistemati-

zados, muy bien redactados y, naturalmente recogen a la perfección el

pensamiento del Maestro Escobedo.

La Escuela Libre de Derecho pone a disposición de los estudian-

tes de Contratos este libro producto de la genialidad de Don Manuel

como Profesor pero, materialmente, elaborado por uno de sus discípu-

los más amados, Fernando Vázquez Pando, quien ha sido histórica-

mente en los casi 105 años de nuestra Escuela, uno de sus alumnos

más destacados.

Luis M. Díaz Mirón A.

Rector de la Escuela Libre de Derecho


XXIX

PrefaCio

Unas líneas para resaltar la gran fortuna de contar con la

publicación de los apuntes de Contratos de Don Manuel G.

Escobedo, extraordinario abogado y docente no sólo de la Escuela

Libre de Derecho, sino también de la Universidad Nacional Autó-

noma de México.

Don Manuel Escobedo fue mi maestro en el tercer año y Fer-

nando Alejandro Vázquez Pando su adjunto. Los dos fueron aboga-

dos postulantes en Noriega y Escobedo, además de docentes en

distintas Universidades y en la Escuela Libre de Derecho.

Fernando Alejandro Vázquez Pando fue alumno directo de Don

Manuel, y con posterioridad su socio; tuvo el gran acierto de tomar los

apuntes de las clases impartidas por Don Manuel, mecanografiarlos y,

además, agregar bibliografía actualizada sobre los distintos temas.


XXX Manuel G. Escobedo

La temática que abordaba Manuel Escobedo sobrepasaba la

curricula normal, por cuanto no sólo impartía los temas vinculados

con la legislación nacional: analizaba con detalle la normativa inter -

nacional, como la Convención Internacional sobre Compraventa

de Mercaderías. Don Manuel llegaba a sus clases con puntualidad

inglesa, pedía que se colocaran las bancas en forma de círculo y, en

lugar de ubicarse en el escritorio, impartía su clase sentado en una

de las bancas del círculo, con gran sencillez, paciencia y conocimiento.

El alumno que tomó los apuntes, uno de los más destacados

egresados de la Escuela Libre de Derecho, obtuvo tres Superiores en

todas las materias, salvo en Filosofía del Derecho, y mención honorí-

fica en 18 materias. Extraordinario maestro en diversas materias como

Contratos, Fiscal, Derecho Internacional Privado, Derecho Compa-

rado, Obligaciones y Constitucional. Es autor de casi una decena de

libros y de más de 80 artículos publicados en México y en el extranjero.

Así, en la obra que hoy sale a la luz se conjuntaron los talentos e

inteligencia de dos extraordinarios juristas, para beneficio no sólo de

los estudiantes, también para los docentes, abogados y Jueces.

Loretta Ortiz Ahlf

Profesora y Vocal de la Junta Directiva de la Escuela Libre de Derecho


1

i. teoría del heCho jurídiCo

E l contrato es una especie dentro del género del negocio jurídico y

éste a su vez es un hecho jurídico.

Hecho es toda mutación o cambio; hecho jurídico es, pues, toda

mutación o cambio en el mundo externo, que produce un efecto

jurídico.

El efecto jurídico es establecido por la norma, por lo que es

necesario acudir a ésta para poder catalogar un hecho como jurídico.

La eficacia de la norma consiste, precisamente, en que una vez

realizado el presupuesto de hecho de la misma, fatalmente, se pro-

duce el efecto; ahora bien, hay casos en que ese factum es complejo,

por lo que es necesario analizar cuándo se produce el efecto en ese


2 Manuel G. Escobedo

caso. Por regla general, el factum es complejo, consta de varios hechos,

por lo que se requiere que se cumpla totalmente para que el efecto se

produzca; así, cuando el factum consta de hechos sucesivos, el efecto

sólo se produce cuando se cumplen todos; si falta alguno, podemos,

quizá, estar frente a una manifestación unilateral de voluntad —que es

fuente de obligaciones—. Es necesario hacer notar que cada acto pro-

duce su efecto, pero el efecto total no puede producirse sino cuando

ha sido agotado el presupuesto fáctico de la norma, mientras éste no se

cumpla, estaremos frente a un “hecho incompleto”—como en el caso

de un contrato formal antes de que se otorgue la forma— al que los

italianos llaman “estado de pendencia”, otros “de suspensión”, pero

ello es inexacto, pues no se sabe si se completará.

Cuando uno de los hechos que integran ese factum es la volun-

tad, se dice que es ésta la causa del efecto jurídico; ello es inexacto: el

efecto se debe conjuntamente a la norma como causa mediata o remota

—y la voluntad— como causa próxima o inmediata.

En cuanto a los efectos jurídicos, podemos hacer de ellos una

clasificación tripartita:

a) crear un derecho;

b) extinguir un derecho, y

c) modificar un derecho.


3Tercer Curso de Derecho Civil. Contratos

La modificación puede referirse al objeto —novación objetiva— o

a los sujetos —activo o pasivo—.

Los hechos jurídicos son más difíciles de clasificar, pero podemos

señalar tres categorías:

1. Aquellos que se producen y se extinguen en un acto: hecho

jurídico, acontecimiento.

2. Aquellos que se prolongan en el tiempo: situación jurídica.

3. Negación del hecho o hecho negativo: abstención.

Hemos dicho que cumplido o realizado el factum se produce el

efecto jurídico; sin embargo, puede suceder que la ley determine que

éstas se realicen en tiempo distinto, anterior, lo cual nos sitúa frente a

la retroactividad. Para explicar este fenómeno de la retroactividad se

han elaborado multitud de teorías, aunque en realidad es muy sen-

cillo: sucede así porque lo determina la ley, la cual puede disponer

que sea la voluntad humana la que fije el tiempo en que esos efectos

se realicen.

Cuando un efecto jurídico depende de la voluntad y no se cumple,

aparece la intervención del Poder Judicial para obligar a cumplir. Ahora

bien, cuando para que se realice un hecho es necesaria la interven-

ción de la voluntad humana, nos encontramos en presencia del “acto

jurídico”.



1. Actos jurídicos

Entonces podemos dividir los hechos jurídicos en hechos naturales y

actos jurídicos.

El negocio jurídico es el más importante, aunque no el único, de

los actos que puede realizar el hombre dentro del mundo del derecho.

Mas hay otros actos, muy numerosos, que caen dentro de las fronteras

de la ley sin necesidad de responder al concepto, ceñido y concreto, del

negocio jurídico. Todos estos actos, actos lícitos que engendran efectos

propios de Derecho Civil, pueden agruparse bajo la expresión genérica

de “actos jurídicos”, para distinguirlos de las demás acciones humanas

que se mantienen al margen del derecho. En este sentido amplio,

comprensivo del negocio jurídico, hablan las leyes modernas, y entre

ellas el código, de los actos a que nos venimos refiriendo. Para trazar

un cuadro general de los actos jurídicos, en sus diferentes modalida-

des, poniendo de relieve la posición que entre ellos ocupa el negocio

jurídico, podemos tomar por criterio el carácter psicológico del acto.

De este modo, obtenemos las siguientes categorías:

2. MAnifestAciones de voluntAd

A. Manifestaciones de voluntad constitutivas de negocio jurídico

Cuya característica es encaminarse a promover efectos jurídicos deter-

minados. Estos efectos jurídicos se desprenden del contenido de la

declaración de voluntad y a ellas se atiene la ley para sancionarlos.



A este tipo pertenecen los contratos, que supone dos o más

voluntades concurrentes, pero si bien todo contrato es un negocio

jurídico, no todo negocio jurídico es un contrato —la declaración uni-

lateral de voluntad— es un negocio jurídico.

B. Actos jurídicos stricto sensu

Manifestaciones de voluntad a que la ley atribuye efectos, pero sin

que éstos se deriven del acto mismo de voluntad y sin necesidad

de que el agente los persiga ni tenga siquiera conciencia de ello. Así,

por ejemplo, la intimación o requerimiento es una manifestación de

voluntad por medio de la cual el acreedor hace saber su deseo de que

la deuda le sea saldada inmediatamente; mas no por ello constituye un

negocio jurídico. El efecto de derecho que puede provocar —la mora

del deudor— no va implícita en la manifestación de voluntad del

acreedor, ni hace falta que éste lo apetezca, pues puede, incluso, igno-

rarlo. No hay término técnico para designar estos actos, que quedan

al margen del concepto de negocio jurídico, al cual son afines en

muchos respectos.

Suele llamárseles actos jurídicos stricto sensu y el efecto se pro-

duce se obtenga o no el resultado.

C. Operación jurídica

Otro grupo de manifestaciones de voluntad, más alejadas ya del

concepto de negocio jurídico, son los que podemos llamar actos



materiales, o sea, aquellos en que la voluntad tiende a producir un

cambio dentro del mundo exterior. Tales son, por ejemplo, la espe-

cificación, el hallazgo, el traspaso de la posesión, la tácita reconducción,

etc. Aquí la ley no adscribe el efecto jurídico a la manifestación de

voluntad, sino al resultado producido, siempre y cuando, natural -

mente, sea obra del hombre. Por lo demás, ocurre exactamente lo

mismo que en el grupo anterior: no es necesario que el sujeto (agente)

tenga conciencia de los efectos jurídicos que entraña su conducta.

3. MAnifestAciones de estAdos de concienciA, reconociMientos o confesiones

Son actos de los que se desprende que el autor de un acto sabía de la

existencia de un hecho o creía en ella. En el proceso, estas manifes-

taciones pueden tener gran importancia como constitutivas de conce-

sión, cuando de ellas se derive el reconocimiento de un hecho desfa-

vorable para el declarante. En Derecho Civil, existe el “reconocimiento

de deuda”; una manifestación de este género sirve igualmente para

interrumpir el curso de una prescripción iniciada. También son actos

de reconocimiento, en este sentido, el protesto cambiario y los inven-

tarios de bienes que se procede a levantar en numerosos casos, así

como el aseguramiento de cualidades.

Una categoría especial y muy importante forman, dentro del

concepto de manifestaciones a que nos venimos refiriendo, los avisos,

o sea, los actos por medio de los cuales una persona comunica a otra u

otras sus impresiones o ideas acerca de un hecho, con la finalidad de



hacérselas compartir. Si lo que se pretende es sugerirles que reali-

cen un acto o se abstengan de él, se tratará de un consejo, fijándonos

en el influjo ejercido sobre la condición de la parte contraria, pode-

mos distinguir, según, que el aviso consista en afirmar, hacer creer o

probar el hecho comunicado. En el derecho privado moderno, son

muy frecuentes las notificaciones; se presentan bajo diversas modali-

dades: como materia de un deber, como medio para afirmar y conser-

var un derecho, y en otras varias funciones. El aviso o notificación

pueden versar sobre hechos pasados, presentes o futuros de todo

género; pueden, principalmente, referirse a un negocio jurídico que

el notificante haya celebrado o se proponga celebrar. En cambio, la

comunicación de una voluntad actual no constituye verdadera notifi-

cación, sino una exteriorización de voluntad disfraza bajo esa forma.

La distinción entre las notificaciones de hechos y las declara-

ciones de voluntad reside en su contenido lógico: la primeras pueden

ser ver daderas o falsas; en cambio, las segundas sólo pueden clasifi-

carse en válidas o nulas. Sin embargo, a pesar de esta diferencia hay

ciertos aspectos en que los avisos o notificaciones surten efectos aná-

logos a las exteriorizaciones de voluntad, como, por ejemplo, en lo

tocante al momento en que se perfeccionan. Aquellas notificaciones

que pro du cen un cambio jurídico, como ocurre, verbigracia, con la

de una segunda pignoración se formulan muchas veces en la concien-

cia y con la intención de provocar el cambio jurídico correspondiente,

esta bleciéndose así una estrecha analogía entre ellas y las declara-

ciones de voluntad. Mas no por esto pueden ser consideradas como

negocios jurídicos toda vez que no es esencial en ellas la voluntad



consciente, sin la cual ningún negocio jurídico existe; puede perfecta-

mente ocurrir que el notificante, por ignorancia jurídica, no tenga la

menor idea de los efectos que surte la notificación, sin que por ello

ésta sea menos eficaz.

4. MAnifestAciones de sentiMientos

Sólo hay una que tenga relieve jurídico: el perdón, a que la ley se

remite en caso de divorcio y de indignidad para suceder. El perdón no

constituye negocio jurídico ni reclama, por tanto, una voluntad cons-

ciente encaminada a producir los efectos que le son inherentes.

Entre los actos, se incluye también la conducta pasiva cuando

vaya animada por una voluntad —como en los casos de dolo o negli-

gencia—. La ley toma, principalmente, en consideración las omisiones

referentes a una declaración. No ha de confundirse con ellas la absten-

ción respecto a un acto; es decir, el hecho negativo de no realizarse

en tiempo oportuno, independientemente de la intención y posibili-

dades de acción de la persona de que se trate. Así, por ejemplo, el

contrato fracasa por el mero hecho de no ser aceptada la oferta dentro

del plazo.

En derecho, un no hacer puede producir efectos, a diferencia de

las ciencias naturales, estas abstenciones pueden derivarse de dos clases

de relaciones:

a) Relaciones de carácter concreto. Es el caso de que alguien se obli-

gue a no hacer algo, el no hacer es el cumplimiento de la obligación.



b) Relaciones de carácter general. La abstención es obligatoria

para todo el mundo, por ejemplo el respeto a la propiedad.

¿Qué son los actos ilícitos? Son las violaciones a un derecho con-

sagrado en una norma de derecho público o privado. Sus efectos

son contra la voluntad del que ejecuta el acto, los efectos no los quiere

y, además de ello, generalmente son perjudiciales para el agente.1

1 Von Tuhr, op. cit., t. I, pp. 128-131.


11

ii. la norma y la voluntad

Hemos señalado que el negocio jurídico requiere tanto la norma como la voluntad, ésta no basta, pues los efectos sólo se pro-

ducirán cuando la norma así lo determine y dentro de los límites que ésta señale.

1. norMAs iMperAtivAs AbsolutAs

Hay casos en que la norma predetermina todos los efectos y la volun-tad no tiene más función que la de poner a la ley en movimiento, como en el caso del derecho de familia, y a las que llamamos normas imperativas absolutas.

2. norMAs iMperAtivAs relAtivAs

Otro tipo de normas da mayor libertad a la voluntad, por ejemplo, las que se refieren a los requisitos de validez y a las que llamamos



normas imperativas relativas, mientras que hay algunas que dejan cierta

libertad a las partes en cuanto a las cláusulas de un contrato, e incluso

algunas que no hay obligación de observar.

A. Interpretativas

Las que interpretan la voluntad de las partes, interpretación que puede

ser meramente declarativa, extensiva o restrictiva.

B. Supletorias

Las que suplen la voluntad de las partes. Es el caso de las condiciones

de los contratos fijados por la ley para el caso en que no se pacte en

contrario. Es necesario recordar que cuando se renuncie un beneficio

esta renuncia debe aparecer claramente.

C. Substitutivas

Las que substituyen la voluntad de las partes. Es cuando se declara

una voluntad sin lugar a dudas, pero la ley dispone algo distinto “cons-

truyendo” así la voluntad, por ejemplo en caso de legados pro anima o

a favor de los pobres en general, éstos pasan a la Beneficencia Pública

(art. 1330).

En el derecho privado, en principio, cada quien se obliga en los

términos manifestados, aunque hemos visto que la autonomía de la

voluntad no es tan autónoma pero, ya dentro de los límites legales,



depende del individuo crear o modificar lo que quiera, y esto se

impone al tercero y al Juez como una norma.

Vimos que no pueden ser modificadas las normas imperativas,

pero tampoco pueden serlo las prohibitivas ni las de orden público

(art. 8 del Código Civil).

El licenciado García Téllez, en la exposición de motivos al Código

Civil vigente, considera el principio de la autonomía de la voluntad

un principio obsoleto, y dice que se ha “… hecho indispensable

que el Estado intervenga para regular las relaciones jurídico-econó-

micas, relegando a segundo término al no muy triunfante principio

de que la voluntad de las partes es la suprema ley de los contratos…”

Nuestro código consagra el principio, pero no se establece el

con cepto de orden público, que cada día va en aumento y limita

la liber tad contractual.


15

iii. el negoCio jurídiCo

El negocio jurídico es toda declaración de voluntad que produce

los efectos jurídicos definidos por la misma declaración.

Ahora bien, el negocio jurídico puede constar de una sola decla-

ración de voluntad o de más de una.

1. unilAterAles

Los negocios jurídicos unilaterales se dividen a su vez en:

a) Aquellos que alteran una situación jurídica que sólo afecta al

autor del mismo, por ejemplo, la repudiación o aceptación de una

herencia. En estos casos el efecto se produce inmediatamente.



b) Aquellos que afectan situaciones jurídicas de terceros. La decla-

ración, en este caso, debe dirigirse a aquellos terceros cuya situación

se afecta. Se les llama declaraciones recepticias, se dirigen a individuos

determinados. Por ejemplo, la terminación de un contrato de arren-

damiento por tiempo indefinido, la oferta de contrato, etc. No se

requiere del consentimiento de la otra parte, se requiere su cono-

cimiento; la otra parte puede declarar también su voluntad, tiene

derecho a oponerse y entonces no se producen los efectos que quería

el agente de la declaración recepticia. En el caso de que la otra parte,

pudiendo oponerse, declina hacerlo dando su consentimiento, enton-

ces sí se producen efectos, pero ya no estaremos en el caso de una

declaración unilateral de voluntad sino de un contrato. Hay cierto

tipo de declaraciones recepticias que producen efectos, y éstos, a su vez,

producen otros efectos ulteriores distintos, la oferta de contrato no

tiene por objeto el contrato, éste es un efecto ulterior, su objeto inme-

diato es ligar por el plazo fijado a las partes. Es aquí donde cabe hablar

del “principio de la revocabilidad”; el efecto jurídico se produce en el

momento en que la declaración es conocida por aquél a quien se refiere

o dirige, puede revocarse antes de ser conocida por él, la revocación,

pues, debe llegar antes de ser conocida por él, la revocación debe llegar

antes que la declaración.

2. plurilAterAles

En cuanto a los negocios jurídicos plurilaterales, diremos que este

tipo de negocios requiere varias declaraciones de voluntad concor-

dan tes, hay que fijarse que en estas declaraciones de voluntad no



es necesario que sean iguales, sino concordantes; en realidad, general-

mente son diferentes, excepcionalmente, como en el contrato de

sociedad, son iguales; son diferentes pero concordantes, en el caso

de la compraventa es claro, uno quiere una cosa y el otro quiere otra,

sus voluntades son diferentes pero no disímbolas, son concordantes.

Este tipo de negocios jurídicos abarca todo el campo de las per-

sonas, los derechos de familia, el patrimonio de las personas, etc., es

en este campo patrimonial donde encontramos el contrato en sen-

tido estricto.

Las llamadas deliberaciones no caen dentro del concepto de con-

trato, en ellas hay administración de un patrimonio por varias per-

sonas, se toman resoluciones, etc., por ejemplo la mancomunidad, el

consejo directivo de las sociedades, las juntas de acreedores en las

quiebras; todos éstos son negocios jurídicos plurilaterales pero no son

contratos.


19

iv. el Contrato

El contrato es un negocio jurídico que por definición requiere

dos o más declaraciones de voluntad, por lo que es plurilateral.

1. código vigente

Nuestro Código Civil, de acuerdo con el francés, distingue al conve-

nio del contrato, diciendo:

Artículo 1792. Convenio es el acuerdo de dos o más personas

para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones.

Artículo 1793. Los convenios que producen o transfieren las obligacio-

nes y derechos toman el nombre de contratos.

Esta diferenciación tiene una raíz histórica.



2. código de nApoleón

La distinción apareció en el Código de Napoleón que en su ar tículo

1101 determinaba: “El contrato es un convenio por el cual una o varias

personas se obligan hacia una o varias otras a dar, a hacer o no hacer

alguna cosa”, a pesar de lo cual no definía al convenio, pero como

la definición del contrato estaba tomada de Pothier, acudiendo a él se

encontró la de convenio (“es el consentimiento de dos o varias per-

sonas, habido para formar entre ellas alguna obligación o para des-

truir un precedente o para modificarla”).

3. proyecto de gArcíA goyenA

Pues bien, del Código de Napoleón pasó al de García Goyena: “Ar-

tículo 973. El contrato es un convenio por el cual una ó varias

personas se obligan, respecto otra ó más, á dar alguna cosa ó pres-

tar algún servicio. (sic)”

4. códigos de 1870 y 1884

Del de García Goyena al de don Justo Sierra, de éste al proyecto que

Dondé recogió a don Luis Méndez en la cárcel y que revisado por una

nueva comisión se publicó en 1870.

Del Código de 1870 pasó al de 1884: “Artículo 1272. Contrato

es un convenio por el que dos o más personas se transfieren algún

derecho o contraen alguna obligación.”



5. derecho roMAno

La diferencia entre convenio y contrato llegó a nuestro Código Civil

vigente desde el derecho romano, a través de Pothier, al Código de

Napoleón, etc. De ello resulta que tanto el Derecho Civil francés como

el español tengan semejanzas; parecidos son también el alemán

que se inspiró directamente en el derecho romano, y el suizo que lo

hizo en el alemán.

En el derecho romano antiguo se hablaba de convenciones: “dos

o más consentimientos sobre una misma cosa”, concepto que excede

el ámbito del derecho.

En Roma encontramos el principio de la autonomía de la volun-

tad: “… el principio de autonomía ilimitada se realiza en el derecho

absoluto de enajenar la propiedad, que nadie, ni aun la autoridad,

puede prohibir…” (R. Von Ihering, El Espíritu del Derecho Romano,

III, II.-a, I a 35), pero a pesar de esa autonomía de la voluntad, ésta

no era suficiente para crear contratos.

En el derecho romano, no todo acuerdo de voluntades era con-

siderado como contrato, sino sólo aquellos convenios a los cuales la

ley atribuía el efecto de engendrar obligaciones protegidas por una actio.

Por eso, el derecho actual nos da un concepto del contrato, mientras

que el derecho romano más bien nos ofrece una lista de contratos.



De todo acto amoldado a la noción genérica de acuerdo de vo lun-

tades dirigido a una finalidad jurídica nacerán, en el derecho mo-

derno, obligaciones exigibles, mientras que en el romano sólo nacen

obligaciones amparadas por una actio de un número determinado de

convenciones, y para ellas se reserva exclusivamente la noción de

contrato.

Para designar el mero acuerdo de voluntades entre dos personas,

los romanos emplearon las expresiones pactum, pactum conventum,

pactio, conventio, consensus, y sustentaban como principio fundamental

que ex nudo pacto actio non nascitur y nudo pactio obligationem non parit.

Todo contrato lleva dentro un pacto, ya que sin acuerdo de voluntades

no hay contratos; pero ello no basta para que nazca de él obligación

amparada por una acción. Para ello es menester que a la convención se

añada otro requisito que la eleve al rango de contrato. Este requisito

suele denominarse causa civilis, y sus modalidades más características

son: o una forma especial —la solemne verbal de la stipulatio o la de

la escritura en ciertas condiciones—, o una datio rei, entrega de una

cosa. Puede, pues, decirse que, así como en el derecho moderno se da

la igualdad “contrato” = “convención”, en el derecho romano hay que

decir, en cambio, “contrato” = “convención” + causa civilis (forma,

datio rei).

Pero la pureza y rigidez de los principios expuestos se atempera y

desdibuja por estas consideraciones: primera, que la jurisprudencia

romana, en el desenvolvimiento histórico de esta parte de su derecho,

no se amoldó a criterios doctrinales fijos para hacer pasar las conventiones



a la categoría de contratos, sino que la lista de éstos se fue ampliando

cuando lo determinaron necesidades de la vida social; segunda,

que, como consecuencia de ello, cuando las convenciones acor daban

una compra venta, un arrendamiento, una sociedad o un mandato,

fueron consi deradas como contratos, a pesar de que ningún elemen-

to o requisito más venía en tales casos a añadirse al consentimiento,

formándose así los cuatro grupos de contratos del derecho clásico:

verbales, literales, reales y consensuales; y tercera, que, como excep -

ción a la máxima ex nudo pacto actio non nascitur, hubo un cierto número

de pactos provistos de acciones, las cuales hacían, por tanto, exigibles

las obligaciones en ellos convenidas. Sustancialmente, estos últimos

no eran en realidad pactos, sino contratos, como la compraventa, el

arrendamiento, el mandato y la sociedad; pero lo romanos sin sentir

tal preocupación sistemática, continuaron llamándolos pactos. Son

los que los intér pretes llaman “pactos vestidos”. (Arias Ramos, t. II,

§ 198, pp. 589-590).

Tenemos, pues, convenios que no producen efectos jurídicos y

otros que sí, dentro de éstos, algunos tienen causa civil y por ello

están protegidos por una actio, mientras otros por no tener causa

civil están protegidos únicamente por el derecho natural, son obli-

gacio nes naturales.

Convenio

No producen efectos jurídicos

ContratosSí producen efectos jurídicos Pactos “vestidos”

Pactos “nudos”



En cuanto a la causa civil, es un concepto difícil pues no hay

teoría romana; sin embargo, las estadísticas de este derecho encuentran

que nadie supone obligarse sin que haya una contraprestación, reci-

bida, y entonces era el consentimiento. Otras veces era la recepción

de la cosa (ex re).

Había otros contratos, los innominados, que se asemejaban a los

contratos re, pues la obligación nace de la prestación de una de

las partes (Margadant, G. F. Derecho Romano, p. 412).

Tenemos por tanto, que una de las causas civiles era la contra-

prestación, pero a su lado existían otras: el pronunciamiento de pala-

bras solemnes —contratos ex verbis— y la escritura contratos ex litteris.

En el derecho sajón encontramos la “consideración” —in conside-

ration— que se asemeja a la causa romana.

6. esqueMA de los convenios en el derecho roMAno

Si hacemos un esquema de los convenios con efectos jurídicos en el

derecho romano, tendríamos:

1. Contrato, convenciones a las que se suma el requisito de una

causa civilis consistente en:2

2 El cuadro está tomado de Arias Ramos, op. cit., t. II, p. 591.



a) Una solemnidad formal:

“contratos formales”

De naturaleza no bien conocida:

nexum

De carácter oral: contrato verbal

De carácter escrito: contrato

literal

b) La entrega de una cosa

(datio rei): “contratos reales”

Mutuo

Comodato

Depósito

Prenda

c) La especial naturaleza del

negocio, en vista de la cual la

ley concede al simple consen-

timiento virtud creadora de

obligaciones: “contratos con-

sensuales”

Compraventa

Arrendamiento

Sociedad

Mandato

d) La realización de una pres-

tación, llevada ya a cabo,

para obtener en cambio otra:

“contratos innominados”

Do ut des

Do ut facias

Facio ut des

Facio ut facias



2. Pacto: convenciones sin otro requisito:

a) “Vestidos” excep-

cionalmente dotados

de actio por

Ir añadidos como

cláusula adicional a

ciertos contratos.

pacta adiecta.

Disposiciones del

pretor

pacta pretoria.

Disposiciones de los

emperadores

pacta legítima.

b) “Nudos”, de los

cuales no nacen

acciones

Hay que anotar de paso que el concepto de “contratos innomina-dos” ha variado, pues hoy son los no reglamentados por el Código Civil.

Hemos visto la causa de la diferencia entre convenio y contrato, que del derecho romano llegó hasta nuestro Código de 1884 a través del Pothier, el Código de Napoleón, el de García Goyena, el de don Justo Sierra y el de 1870.

En el Código Civil vigente encontramos un concepto ya distinto, pues mientras que antes entre convenio y contrato había una relación o especie, según la definición de nuestro Código Civil, ésta es de todo aparte.

En efecto, el convenio puede crear, transferir, modificar o extinguir derechos y obligaciones, mientras que el contrato crea o transfiere.



7. teoríA kelseniAnA del contrAto

Hans Kelsen ha elaborado un concepto diverso del contrato, pues lo

considera una norma y lo estudia como tal, pues si nos dete nemos en

estudiarlo como acto jurídico, únicamente estudiaríamos su formación.

El contrato es una norma, y como tal es la realización de una

norma más general, pero a diferencia de ésta, el contrato es una norma

individual y concreta.

En toda norma se distinguen cuatro ámbitos de validez, y lo

propio puede hacerse con el contrato, esos cuatro ámbitos de validez

son: a) el espacial, b) el temporal, c) el material, y d) el personal.

A. Ámbito espacial de validez

“El ámbito espacial de validez es la porción de espacio en que un

precepto es aplicable.” Sabemos que las leyes sólo producen efectos

en el territorio dominado por la autoridad que las dicta, excepto y no

siempre, de aquellas leyes que definen los derechos del individuo

como persona, se considera, en estos casos, que la ley sigue a la per-

sona, pero sólo en los países en que esta tesis es aceptada. La forma de

los contratos está regida por la ley del territorio en el que se celebra,

sus efectos también están regidos por la misma; si el contrato pro-

duce sus efectos en un país extranjero, se regirá por las leyes de ese

país aunque se haya celebrado en México. El contrato norma tiene

los mismos problemas que las leyes. ¿Cuál es el ámbito espacial del



contrato norma? El ámbito espacial excederá de su territorio si el país

donde produzca sus efectos lo permite y ese ámbito puede ser redu -

cido por pacto de las partes.

B. Ámbito temporal de validez

Las normas jurídicas pueden ser de vigencia determinada o indeter -

minada. Podemos definir las primeras como aquellas cuyo ámbito

tem poral de validez formal se encuentra establecido de antemano; las

segundas, como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde

un principio. Puede darse el caso de que una ley indique, desde el

momento de su publicación, la duración de su obligatoriedad. En esta

hipótesis, pertenece a la segunda, y sólo pierde su vigencia cuando es

abrogada, expresa o tácitamente.3

En general este ámbito se refiere a cuando entra en vigor una ley,

su tiempo de vigencia y cuando deja de regir. En el contrato hay que

saber cuándo nace, cuándo liga a las partes, por cuánto tiempo y

cuándo dejan de ligar. Hay contratos de diversos tipos de duración,

en los de duración continúa es muy importante determinar cuál es el

tiempo de su duración.

La ley está lista para regir en cuanto ha sido elaborada, salvo que

se señale una fecha posterior, no anterior porque sería retroactiva,

salvo que a nadie perjudique (véase el artículo 14 de la Constitución).

3 García Maynez, op. cit., núm. 40, p. 81.



Este mismo análisis debe hacerse del contrato, siendo muy importante

en los de efecto continuado.

C. Ámbito material de validez

Los preceptos del derecho pueden también ser clasificados de acuerdo

con la índole de la materia que regulan. Esta clasificación tiene su

fundamento en la división del derecho objetivo en una serie de ramas.

Desde este punto de vista, los preceptos jurídicos se agrupan en

reglas de derecho público y de derecho privado. Las primeras se dividen,

a su vez, en constitucionales, administrativas, penales, proce sales e inter-

nacionales; las segundas, en civiles y mercantiles. Las que pertenecen

a las llamadas disciplinas de creación reciente (derecho del trabajo,

derecho agrario) no siempre son clasificadas del mismo modo. En nues-

tro país tienen el carácter de preceptos de dere cho público.4

En relación con el ámbito material, es necesario analizar qué

actos pueden ser regulados por una ley, así, hay que ver qué actos

pueden ser materia de contrato.

Kelsen analiza la autonomía de la voluntad y la rechaza, pues

el contrato, como norma, requiere de otras anteriores, por lo que la

voluntad sólo produce efectos en tanto lo produzcan las normas, por

ello el campo de acción y amplitud de la voluntad está definido por la

ley, hay casos en que la voluntad mueve a la ley, pero hay otros en que

4 García Maynez, op. cit., núm. 41, p. 81.



ni eso puede hacer (nacionalidad, derecho de familia). En el caso

de los contratos de ley concede a la voluntad mayor amplitud, así el

ámbito material del contrato norma está definido por la ley.

D. Ámbito personal de validez

Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez, las nor-

mas del derecho se dividen en genéricas e individualizadas. Se llaman

genéricas las que obligan o facultan a todos los comprendidos dentro

de la clase designada por el concepto-sujeto de la disposición norma-

tiva; reciben el nombre de individualizadas las que obligan o facul -

tan a uno o varios miembros de la misma clase, individualmente

determinados.5

Las normas individualizadas se dividen en privadas y públicas. Las

primeras derivan de la voluntad de los particulares, en cuanto éstos

aplican ciertas normas genéricas; las segundas, de la actividad de

las autoridades. Tienen carácter privado los contratos y los testamentos;

público, las resoluciones judiciales y administrativas (sentencias, con-

cesiones, etc.). Los tratos internacionales deben considerarse también

como normas individualizadas de índole pública.”6

Por tanto, el contrato norma se aplica generalmente sólo a las

partes contratantes, aunque puede suceder que afecte a terceros, pero

5 García Maynez, op. cit., núm. 42, p. 82.6 García Maynez, op. cit., núm. 42, p. 83.



únicamente en el caso de que los efectos le sean favorables, pues de lo

contrario sólo pueden afectarles si aquél consiente en ello; hablamos,

claro está, de los efectos directos, ya que por lo que respecta a los indirec -

tos, éstos afectan a todo el mundo.


33

v. aPéndiCe. el negoCio jurídiCo, exPosiCión de a. von thur

I. La dogmática moderna ve en el contrato una modalidad del con-

cepto general del negocio jurídico. Se da el nombre de negocio jurí-

dico a la manifestación de voluntad de uno o varios particulares, que

suelen designarse, encaminada a producir efectos de derecho, con el

término procesal de “partes”: crear, modificar o extinguir un derecho

o una relación jurídica. La ley, al admitir estos actos o negocios jurídi-

cos y sancionar —dentro de ciertos límites— los efectos apetecidos

por las partes, reconoce a los sujetos de derecho la posibilidad de

reglamentar por sí mismos sus relaciones. Sobre esta posibilidad, a la

que puede darse el nombre de autonomía privada, descansa nuestro

régimen económico y jurídico; régimen que, a pesar de las corrientes

de socialización cada vez más acentuadas, sigue teniendo un carácter

marcadamente individualista. Los negocios jurídicos sólo pueden

crear o modificar derechos subjetivos y relaciones jurídicas, pero nunca



normas de derecho objetivo. No importa que en ellos se establezcan

reglas abstractas para casos futuros, como son, por ejemplo, las condi-

ciones de contratación que los bancos, compañías de seguros y otras

empresas de este género suelen someter a la firma de sus clientes.

Estas cláusulas que, por el modo de formularse y por su forma abstracta,

presentan cierta analogía con el derecho objetivo, no contienen en

realidad norma alguna de derecho, sino que se limitan a crear entre

el banco o la empresa y sus clientes una relación jurídica, para que

a ellas se atengan también en lo futuro los hechos previstos en las

condiciones, y sus efectos. Tampoco los contratos colectivos o de tarifa

engendran, como muchas veces se sostiene, normas de derecho obje-

tivo, sino simplemente relaciones obligatorias entre las partes contra-

tantes, aunque estas relaciones se refuercen a veces de un modo

bastante anómalo, restringiendo la capacidad de obrar de los sujetos

a quienes afectan. Y otro tanto acontece con los Estatutos de una aso-

ciación, los cuales, a despecho de la forma abstracta y de la apariencia

legislativa que revisten, no envuelven tampoco derecho objetivo, sino

una mera reglamentación privada de las relaciones jurídicas de la

entidad.

II. Los negocios jurídicos pueden clasificarse desde diferentes

puntos de vista. La distinción más importante es la que se refiere al

número de personas que intervienen en el acto. Si para producir

el efecto jurídico apetecido basta con la manifestación de voluntad de

una parte, el negocio jurídico es unilateral. En cambio, si han de con-

currir varias partes, el negocio tiene carácter bilateral —o, en ciertos

casos, plurilateral—. Los negocios bilaterales pueden ser de dos clases:



contratos y acuerdos. El contrato supone un consenso logrado me-

diante intercambio de dos declaraciones de voluntad congruentes, y

es el vehículo normal para la creación, modificación o extinción de

relaciones jurídicas. Los acuerdos tienen por función el adoptar deci-

siones comunes en asuntos de interés colectivo; tales son, por ejemplo,

los acuerdos de los socios, los de una junta general de accionistas, los

de los acreedores en caso de concurso, etc. Los acuerdos se rigen, en

parte, por normas distintas a las de los contratos: cuando se adoptan,

como generalmente ocurre, en una asamblea, no encarnan con efica-

cia jurídica más voluntad que la de los reunidos. La votación no con-

siste, como el contrato, en un intercambio de declaraciones, sino

en una suma de sufragios de que se hace cargo la presidencia. La dife-

rencia más importante es que el acuerdo no requiere, de ordinario,

unanimidad como el contrato, sino que basta la mayoría de votos, y

la voluntad de la mayoría es norma para la minoría y para los absteni-

dos o ausentes.

III. La teoría tradicional, o sea la del derecho común, no conocía

más negocios jurídicos unilaterales que el testamento, la aceptación y

repudiación de la herencia y la ocupación o abandono de una cosa;

en cambio, la doctrina moderna ha descubierto y utilizado toda una

serie de nuevos negocios unilaterales en el campo de las obligaciones.

Tanto el Código Civil alemán como el derecho suizo se preocupan de

dar normas para esta clase de negocios jurídicos. Entre ellos, ofrecen

especial relieve aquellos por medio de los cuales se ejercitan los llama-

dos derechos potestativos (sirvan de ejemplo el acto de opción en las

obligaciones alternativas, la rescisión de un contrato, la compen-



sación). Atendiendo a la finalidad por ellos perseguida, cabe formular

ciertas reglas comunes a esta clase de actos, que la ley no establece

expresamente, pero que el Juez no puede por lo menos observar:

1. Se trata de actos que representan el ejercicio de un derecho,

razón por la cual sólo pueden realizarse eficazmente dentro de los

límites de éste. Así, por ejemplo, la denuncia de un contrato sólo tiene

validez cuando en ella se observen los plazos establecidos, cuando

concurra un fundamento de rescisión, etc.; el acto de opción ejerci-

tada por el acreedor en una obligación alternativa que sólo es válido

cuando le corresponda a él optar, y así sucesivamente.

2. Si el negocio potestativo requiere el asentimiento de un tercero

—por ejemplo, el del tutor, el del marido o del poderdante—, la parte

contraria podrá exigir que ese asentimiento se pruebe en el momento

de realizar el acto. No puede exigírsele, a la otra parte, que dé por

buena la rescisión o la compensación, por ejemplo, si median dudas

acerca de los títulos que asisten a quien realiza esos actos.

3. Los actos a que nos venimos refiriendo, y por idénticas razo-

nes, no se pueden sujetar a condición, cuando ésta se traduzca en una

inseguridad de la situación jurídica que puede ser perturbadora para

la otra parte.

4. La certeza que ha de exigirse en todo acto potestativo, porque

así lo requiere el interés de la parte contraria, reclama la clara e

inequívoca indicación del derecho que se trata de ejercitar. Así, por



ejemplo, para impugnar un contrato porque adolezca de algún vicio

de voluntad, será necesario concretar el vicio que concurre, sin que

baste decir que el impugnante se niega a ejecutar el contrato. Es menes-

ter que la otra parte tenga elementos de juicio para saber si acaso la

rescisión es prematura y por tanto nula e inatendible.

5. Los actos potestativos son irrevocables. El que impugna un

contrato o lo rescinde no puede volverse atrás: la parte contraria tiene

que saber a qué atenerse, confiándose a la estabilidad de la declara-

ción que le afecte. Mas tampoco pueden revocarse aunque ambas

partes estén de acuerdo en ello cuando ya hayan surtido efecto; así, el

contrato impugnado o rescindido no puede restaurarse, sino que

es menester celebrarlo de nuevo.

IV. Tanto los acuerdos como los negocios jurídicos unilaterales

se hallan subordinados, para su eficacia, a determinados supuestos y

situaciones. El contrato, en cambio, tiene un radio general de acción

en el comercio jurídico: sirve para crear relaciones jurídicas entre

varias personas y para la modificación, extinción y traspaso de dere-

chos, presentándose, con estas funciones, en todos los campos y sec-

tores del derecho privado. Atendiendo a las diferentes zonas del

derecho privado en que se presentan, cabe distinguir las siguientes

categorías de contratos.

1. Convenios reales, mediante los cuales se constituye, modifica

o transfiere un derecho real. El más importante de todos es el tras-

paso de propiedad que, tratándose de cosas muebles, ha de ir acom-



pañado por el traspaso de la posesión. La médula jurídica de los

traspasos de propiedad radica en el acuerdo de las partes, ya que sin

él el simple tránsito de la posesión no basta para convertir en propie-

tario al adquirente.

2. En el campo de las obligaciones, se destacan los convenios o

acuerdos de voluntades, por medio de los cuales se crea una relación

obligatoria: estos convenios son los que se designan con el término

latino de contractus. A veces, su función consiste en extinguir, modifi-

car o traspasar una obligación existente.

3. Convenios que afectan al derecho de familia son los esponsa-

les, el matrimonio, la adopción y las estipulaciones matrimoniales.

4. Carácter hereditario tienen los convenios de renuncia a una

herencia.

5. También constituyen convenios, a mi parecer, los actos de

creación de asociaciones, cuya peculiaridad consiste en que la voluntad

de los fundadores dé vida a una persona jurídica nueva.

Para que exista un contrato, entendida esta palabra en sentido

amplio, se requiere, según el código, la declaración de voluntad con-

cordante y recíproca de las partes contratantes. La ley, al decir un

poco impropiamente “declaración de voluntad”, quiere aludir a las

varias declaraciones que se cruzan entre las dos o más partes contra-

tantes. El contrato, a diferencia de los negocios jurídicos unilaterales,



entraña cuando menos dos declaraciones de voluntad: la oferta y la

aceptación. A la coincidencia de las dos o más declaraciones se da

el nombre “consenso”. Puede ocurrir que éste abarque la letra del

contrato, como ocurre, por ejemplo, cuando los dos contratantes sus-

criben la misma escritura. Pero esto no es necesario, basta con que

haya coincidencia en cuanto al sentido y con que las dos declaraciones

cruzadas sean congruentes, aunque el texto de ellas presente divergen-

cias. Además, las declaraciones han de ser recíprocas, es decir, dirigirse

a la otra parte contratante. No basta con que A, B y C se dirijan con

declaraciones coincidentes a un tercero para que queden contractual-

mente vinculadas entre sí.

Lo normal es que el contrato surta efectos y cree relaciones jurí-

dicas entre las partes contratantes, aunque puede también trascender

a la órbita jurídica de un tercero, por medio de la representación.

De otro modo, el contrato no produce efecto jurídico en desfavor de

tercero, aunque sí puede, en ciertos y determinados casos, producir

ventajas a favor suyo, verbigracia, mediante el pago o la asunción de

una deuda ajena.

V. Los contratos, fuente de obligaciones, pueden, a su vez, subdivi-

dirse en dos categorías, según los efectos que engendren:

1. Contratos unilaterales (contractus unilaterales): son aquellos que

sólo engendran un crédito a favor de uno de los contratantes y a cargo

de otro. Ejemplo: la promesa de donación, la fianza, la letra de cambio.



2. Contratos bilaterales (contractus bilaterales), en que ambas par-

tes contratantes pueden ser, a la par, acreedor y deudor respecto a la

otra. Dentro de este grupo, cabe hacer una nueva subdivisión:

a) Contratos esencialmente bilaterales, sinalagmáticos o recíprocos

(contractus bilaterales aequeales), cuya función consiste en el intercam-

bio de dos prestaciones: son ejemplo de ellos la compraventa, la per-

muta, el arrendamiento, el contrato de transporte.

b) Hay otros que, engendrando obligaciones para ambas par-

tes, no persiguen, como los primeros, un intercambio de prestaciones

(contractus bilaterales inaequales). Así, en el comodato y en el depósito,

por ejemplo, la restitución de la cosa prestada o depositada no tiene

carácter de contraprestación, sino que es, pura y simplemente, un

efecto jurídico del hecho de su entrega. Y el reembolso de los gastos

hechos por el comodante, depositante o mandatario no tiene tam-

poco concepto de contraprestación respecto a la obligación por ellos

contraída, sino que es un efecto accesorio y fortuito de las impensas

hechas en ocasión del contrato.

Muchas de las normas que da la ley para los contratos “bilate-

rales” sólo tienen aplicación a los de la primera categoría, es decir,

a los sinalagmáticos.

VI. Todo negocio jurídico —sea unilateral o contractual— reclama

una declaración de voluntad de las partes. Esta declaración de volun-

tad es la verdadera médula del negocio jurídico, puesto que de ella se



derivan los efectos jurídicos propios del negocio y apetecidos por las

partes. Pero no es éste el único requisito o condición a que la validez

del negocio frecuentemente se subordina. Suele haber otros que, por

estar prescritos por la ley, pueden recibir el nombre de condicio nes

de derecho, condiciones juris. A continuación, apuntamos los más

importantes.

1. En ocasiones, se exige que las declaraciones de voluntad de

las partes vengan completadas o reforzadas por otras, ya sean de las

mismas partes o de terceras personas, para determinar con mayor

precisión el contenido del negocio jurídico. Así acontece, verbigracia,

con la opción en las obligaciones alternativas, con la determinación

del objeto adeudado en un momento ulterior o con el acto de llenar

un formulario o documento firmado en blanco. Otras veces, el nego-

cio jurídico reclama, para su validez, la aprobación de un tercero.

Necesitan de aprobación, para citar tan sólo los casos principales:

los negocios jurídicos del incapaz, los celebrados en nombre ajeno

y los actos de disposición acerca de derechos de otro o sujetos a limi-

taciones dispositivas. La aprobación otorgada después de realizado el

acto recibe el nombre de ratificación. Lo corriente es que ésta pro-

venga de otra persona, sin embargo, puede ocurrir que sea el autor

mismo del acto quien lo ratifique, por ejemplo, el incapaz tan pronto

como conquista la capacidad de obrar, respecto a los negocios cele-

brados antes.

2. A veces, el negocio jurídico, para ser perfecto, requiere, además

de las declaraciones de voluntad de las partes, un hecho real, consis-



tente de ordinario en el traspaso de una cosa, ya sea en posesión o en

propiedad. Así, para la transmisión de la propiedad de una cosa mue-

ble se requiere, además del acuerdo de voluntades, la entrega de la

cosa; para saldar una deuda o realizar una donación, no basta tampoco

el mero acuerdo, sino que tiene que realizarse también el acto mate-

rial de la entrega por parte del deudor o del donante. Son estos los

negocios jurídicos que podríamos denominar “reales”. En este sen-

tido, se llamaban reales, en derecho romano y común, a una serie de

contratos, tales como el préstamo, el comodato y el depósito, porque

no se perfeccionaban sino mediante entrega de la cosa.

3. Hay algunos negocios jurídicos cuya eficacia está condicio-

nada al hecho de que el autor del negocio fallezca y la otra parte le

sobreviva. Son los llamados negocios mortis causa: para diferenciarlos

de éstos, se da a los demás el nombre de negocios inter-vivos. Los prime-

ros son aquellos de que se sirve el causante para disponer de los bienes

de su herencia. El más importante de todos es, naturalmente, el

testamento.

4. La eficacia de muchos negocios jurídicos se subordina al trans-

curso de un período de tiempo, a contar desde el instante en que se

emite la declaración de voluntad (plazo) o al resultado de un suceso

futuro e incierto (condición).

5. Hay ciertos negocios jurídicos que, para ser perfectos, requie-

ren, además de las declaraciones de voluntad de las partes, un acto

de carácter oficial consistente en la cooperación que a aquella decla-



ración de voluntad presta un funcionario público —verbigracia, el

notario que otorga la escritura—, o en un acto independiente de la decla-

ración de voluntad y posterior a ella: por ejemplo, la inscripción en el

registro mercantil o en el registro de la propiedad.

La intervención de la autoridad en estos casos no hace perder al

acto, que las partes realizan, su carácter de negocio jurídico.

VII. Las condiciones que han de concurrir para la perfección de

un negocio jurídico pueden presentarse por orden sucesivo, de tal

modo que cada una de las condiciones que concurran presente un

grado más en la perfección del negocio jurídico, hasta llegar al último

y definitivo. El negocio no surte efecto hasta que no se reúnen todas las

condiciones. Puede ocurrir, sin embargo, que cada una de estas eta-

pas que se dan en el proceso descrito tenga sus efectos propios, que

respecto a los del negocio jurídico valen como “efectos preliminares”.

Así, por ejemplo, ya por el mero hecho de formular una oferta de

contrato, el oferente queda obligado a ella, a menos que la revoque

antes de llegar a poder del destinatario; éste adquiere, al recibirla, un

derecho potestativo que le permite cerrar el contrato aceptando la

oferta, aun contra la voluntad del oferente. Si la adquisición de

un derecho no depende de una declaración de voluntad aún no pro-

ducida, sino de otro hecho, por ejemplo, del transcurso de un tér-

mino o del resultado de una condición, el efecto preliminar del nego-

cio jurídico consiste en la creación de una expectativa, que consolida

y se convierte en derecho al realizarse el hecho que falta.



Hay ciertos hechos que tienen fuerza retroactiva. Así, según el

código, el contrato comienza a producir efectos desde el momento

en que se envía la aceptación a la oferta, a pesar del momento en

que se envía la aceptación a la oferta, a pesar de que el contrato no se

perfecciona ni lógicamente debiera engendrar efectos hasta el instante

en que la declaración llega a conocimiento del destinatario. También

tienen eficacia retroactiva la impugnación y la ratificación: un contrato

impugnado se estima nulo desde el momento mismo en que se cele-

bró y el acto jurídico ratificado tiene validez desde el primer instante.

La retroactividad descansa en una ficción, pues hay que conside-

rar al negocio jurídico como si tuviese ya en el momento de celebrarse

un requisito, que no se incorpora hasta después. Para poder obrar así,

es necesario que la ley lo ordene; no basta con que las partes lo quie-

ran. Las partes pueden, mediante un contrato celebrado hoy, crear o

modificar relaciones jurídicas para el futuro, pero nunca conseguir

que estas relaciones jurídicas se crean o las modificaciones que en

ellas se establecen existiesen con anterioridad. Por ejemplo, el que

trans mite un derecho de propiedad o formula una promesa de deuda

no puede hacer que la parte a quien favorece fuese ya propietaria o

acree dora de aquel objeto o de aquella deuda antes de celebrarse el

nego cio jurídico. Lo que las partes pueden hacer, pues está a su alcance,

es conseguir un resultado semejante a la retroactividad por vías obli-

gacionales, comprometiéndose recíprocamente a entregar aquello

que les correspondería si las relaciones jurídicas que crean o tratan de

crear hubieran existido ya en un momento anterior. Así, por ejemplo,

el cedente o el deudor pueden prometer a la parte contraria el pago

de los frutos o intereses que harían suyos si la propiedad al crédito



hubiera surgido en un momento anterior. Pero estos convenios no

hacen más que alterar el contenido del negocio jurídico, sin afectar

para nada al momento inicial de su vigencia.

VIII. Los efectos del negocio jurídico se determinan atendiendo

a la voluntad que se revela en las manifestaciones de las partes intere-

sadas. La ley sanciona el negocio jurídico haciendo que prevalezca lo

querido por ellas. Ocurre, sin embargo, que las manifestaciones de

las partes carecen, con frecuencia, de la precisión jurídica necesaria.

A veces, los autores del negocio se limitan a destacar los efectos jurídi-

cos apetecidos por el lado económico o asignan al negocio celebrado

un nombre que no es el que cuadra a los efectos perseguidos, califi-

cando, por ejemplo, de comodato un contrato que tiene carácter de

arrendamiento. En casos tales, incumbe al Juez definir y precisar

la verdadera naturaleza del negocio jurídico.

No obstante, todos los negocios jurídicos han de encerrar nece-

sariamente la voluntad decidida de producir efectos de derecho, tienen

por fuerza que estar animados de una intención jurídica. Una mani-

festación de voluntad que no se erija sobre esta base no trasciende al

mundo del derecho. Para estos efectos, es indiferente que se prometa

—supongamos— un acto, desechando terminantemente todo compro-

miso jurídico y aunque la promesas se refuerce mediante un juramento

o palabra de honor, como lo es que el causante adopte una disposi-

ción de última voluntad sin ánimo de producir los efectos jurídicos

propios del testamento y sin guardar la forma exigida para las declara-

ciones testamentarias. Existe, dentro de nuestras prácticas sociales,



una serie de compromisos y promesas dadas entre amigos y conocidos

sin el propósito de obligarse jurídicamente, como cuando, verbigra-

cia, se promete prestar una cosa o hacerse cargo de ella en depósito,

conceder un préstamo, etcétera.

La ley no se contenta con sancionar a las partes, los efectos jurí-

dicos que, por lo general, se contraen a puntos concretos y muy seña-

lados. Tan pronto como las partes dicen perseguir un resultado de

derecho, nos encontramos ante un negocio jurídico, que la ley se

encarga de completar y desarrollar, colmando los vacíos que los inte-

resados dejaron en su reglamentación: esta labor la lleva a cabo la ley

mediante las normas generales que dicta para todo género de negocios

jurídicos, cualesquiera que ellos sean, y ya más en concreto por medio

de las normas que presiden cada una de las clases de negocios, agru-

pados y modelados con arreglo a las características típicas de la volun-

tad de las partes en cada una de ellas. La mayoría de las normas que

informan la estructura de los negocios jurídicos en el campo de las

obligaciones no tiene carácter constructivo, sino simplemente dispo-

sitivo y supletorio, pues sólo se aplica en aquello en que la voluntad

de las partes no haya dispuesto de otro modo. De estas normas, que

vienen a incorporarse a la voluntad de las partes, se des prenden efec-

tos de derecho a los que podríamos dar el nombre de efec tos legales o

indirectos del negocio jurídico, ya que no van implícitos directamente

en las manifestaciones de voluntad que les sirven de médula. Son

éstos, por lo general, efectos accesorios, que tienen a adherirse al resul-

tado principal perseguido por las partes. Así, el contrato de compra-



venta, por ejemplo, engendra, además de las obligaciones principales,

que son las que se derivan de lo convenido respecto a la cosa y al

precio, otros deberes, como los de evicción y saneamiento respecto

al vendedor, y en lo tocante al comprador, el de correr con los riesgos,

sin necesidad de que las partes expresamente lo establezcan. Asi-

mismo, se le concede al arrendador, en el arrendamien to de cosas, sin

necesi dad de pacto expreso, un derecho de retención. A veces, ocurre

también que la ley interviene para dar a los efectos perseguidos por

las partes conformación distinta a la que ellas persiguieran. Así,

por ejemplo, el que paga una deuda aspira a extinguir el crédito sal-

dado; sin embargo, en determinados casos la ley dispone que el pago

no produzca la extinción del crédito, sino su traspaso al pagador.

Puede cerrarse un contrato de servicios o de sociedad por toda la

vida, y, sin embargo, no quedar obligado por él más que por el tiempo

máximo que la ley prescribe.

Tres clases de elementos cabe distinguir en los negocios jurídi-

cos, y principalmente en los contratos, por lo que respecta a estos

efectos legales o accesorios:

1. Elementos esenciales (essentialia negotii): representan el mínimo

que las partes han de acordar para que exista contrato. Estos elemen-

tos son, por ejemplo, en la compraventa, la cosa y el precio; en el

arrendamiento de cosa, ésta y el alquiler o renta, etc. Estos elemen-

tos, y lo que acerca de ellos se acuerde, son los que acusan el tipo

de contrato.



2. Naturalia negotii (elementos naturales): así se denominan aque-

llos elementos que las partes suelen convenir y que se refieren a efectos

jurídicos ajenos al contenido sustancial del acto, pero que aun sin

acuerdo de las partes se producirían espontáneamente por disposi-

ción complementaria de la ley. Este carácter tiene, verbigracia, el pacto

por el cual el acreedor se reserva el derecho a reclamar intereses mora-

torios o a pedir al deudor una indemnización en caso de incum-

plimiento del contrato. Estas cláusulas contractuales carecen, como

fácilmente se comprende, de trascendencia jurídica; no hay para qué

convenir expresamente efectos que se producen espontáneamente,

por imperio de la propia ley.

3. Accidentalia negotii (elementos accidentales): son aquellos

pactos que imprimen a los efectos jurídicos propios del contrato

una direc ción diferente a la establecida por las normas subsidiarias

del derecho, por ejemplo, agravando o atenuando la responsabi-

li dad del deudor, reconociendo a cualquiera de los contratantes el

dere cho a desistir del contrato, o sujetándolo, que es lo más fre cuente,

a plazos o condiciones.

IX. Los negocios jurídicos tienen por base, como hemos dicho,

la voluntad de las partes que los celebran; de aquí que éstas puedan,

por lo general, disponer libremente acerca de la cancelación de los

efectos o relaciones jurídicas que producen. Tratándose de contra-

tos, esto se realiza, normalmente, mediante acuerdo de las partes; mas

hay casos excepcionales en que las relaciones contraídas se pueden

extinguir por voluntad de uno solo de los contratantes, mediante



resolución o desistimiento. Entre los negocios jurídicos unilaterales

los hay revocables, como el testamento y el apoderamiento, e irrevo-

cables; entre éstos, los más importantes son los llamados “negocios

potestativos”. Cuando la ley declara cancelable un negocio jurídico, no

pueden las partes hacerlo incancelable por su voluntad, pues ésta

no admite más restricciones que las que señala el derecho objetivo.

Sería nula, por tanto, la cláusula del contrato en la que se quiera cerrar

el paso a una derogación de lo convenido por mutuo acuerdo de las

partes contratantes. No cabe renunciar a la revocación de actos que

la ley declara revocables.

X. No entran en la categoría de negocios jurídicos.

1. Los actos procesales, comenzando por la interposición de la

demanda. Estos actos no se proponen crear ni modificar relaciones jurí-

dicas, sino ejercitar, imponer y hacer valer derechos existentes. Mas

puede ocurrir que un acto procesal lleve implícito un negocio jurídico;

que, por ejemplo, la demanda encierre un acto de impugnación, la

rescisión de un contrato, una compensación de créditos o un acto de

opción, en materia de obligaciones alternativas. ¿Estos actos de volun-

tad constitutivos de negocio jurídico quedan incorporados al proceso

como parte integrante de él y comparten sus vicisitudes por el

mero hecho de revestir forma procesal? Es éste un problema discu-

tido. Nosotros nos inclinamos a la solución negativa y creemos más

acertado dar a estos actos, aunque vayan envueltos en forma procesal,

el trato correspondiente a los negocios jurídicos. Así, por ejemplo, si

en la demanda se contiene una compensación, ésta deberá conside-

rarse irrevocable y eficaz, aun cuando la demanda se retire.



2. Tampoco constituyen negocios jurídicos los actos oficiales ni

las disposiciones de la autoridad que puedan trascender al derecho

privado y provocar alteraciones dentro de él, como ocurre, por ejem-

plo, con algunos actos de la administración pública —verbigracia los

actos de adjudicación forzosa— y con las medidas de expropiación por

causa de utilidad pública. Aunque el acto oficial forme parte inte grante

de un negocio jurídico, como ocurre con la autorización judicial que

se requiere para ciertos actos de la tutela, no se haya sujeto de suyo

a las normas que rigen para los negocios jurídicos ni, sobre todo, a las

que reglamentan los vicios de la voluntad. Estos actos oficiales no admi-

ten impugnación y únicamente pueden dejarse sin efecto mediante

recurso de queja o apelación al superior jerárquico.

3. No tienen carácter de negocio jurídico los actos de jurisdicción

voluntaria, cuya función es poner en marcha una activi dad pública

determinante de efectos dentro del campo del derecho privado, que

es lo que ocurre, verbigracia, con las notificaciones que se hacen al

registro de la propiedad o con los requerimientos formulados para

que los tribunales intervengan en determinados actos tutelares. No se

trata de verdaderos negocios jurídicos, porque ninguno de estos actos

se encamina directamente a producir efectos de derecho privado. Así,

por ejemplo, el elemento determinante, en los traspasos de propiedad,

no es la notificación que se hace al registro, sino el asiento. Prueba de

ello es que éste surte efecto aunque no haya precedido de la corres-

pondiente notificación.

Esta exposición del negocio jurídico está tomada del Tratado de

las Obligaciones de A. von Thur, t. I, núm. 19.


51

vi. ClasifiCaCión de los Contratos

L os criterios de clasificación son múltiples, según el punto de

vista en que nos situemos, así hablaremos de contratos:

1. bilAterAles y unilAterAles

Artículo 1836. El contrato es bilateral cuando las partes se obligan

recíprocamente.

Artículo 1835. El contrato es unilateral cuando una sola de las partes se

obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada.

2. onerosos y grAtuitos

Artículo 1837. Es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos

y gravámenes recíprocos; y gratuito aquel en que el provecho es sola-

mente de una de las partes.



Hay que hacer notar que no todo contrato sinalagmático es

one roso, el comodato es un ejemplo de contrato sinalagmático gra-

tuito: “Artículo 2497. El comodato es un contrato por el cual uno

de los con tratantes se obliga a conceder gratuitamente el uso de

una cosa no fun gible y el otro contrae la obligación de restituirla

individualmente.”

Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y alea-

torios, nuestro Código vigente los define copiando casi textualmente

a Planiol:

Artículo 1838. El contrato oneroso es conmutativo cuando las presta-

ciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebra el contra-

to, de tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el beneficio

o la pérdida que les cause éste. Es aleatorio, cuando la prestación debida

depende de un acontecimiento incierto que hace que no sea posible

la evaluación de la ganancia o pérdida sino hasta que ese acontecimiento

se realice.

El anterior concepto legal de contrato aleatorio, —que aceptan

la mayoría de los tratadistas entre los cuales se cuenta el Dr. Borja

Soriano— es un concepto erróneo por parcial.

En efecto, afirmar que la característica del contrato aleatorio es

el que no pueda valuarse la ganancia o la pérdida sino hasta que el

acontecimiento se realice es falso, por parcial, pues existen actos con-

vencionales, aleatorios, en donde se puede desde el inicio de la

convención y aun antes de la llegada del acontecimiento incierto

evaluar la ganancia o la pérdida.



Tal sucede en el caso de la llamada “apuesta”. Verbigracia, Juan

apuesta mil pesos a Pedro, a que en la pelea de box entre el campeón

de peso completo y un retador, ganará éste, en tanto que Pedro le

toma la apuesta y sostiene naturalmente el criterio contrario; Juan y

Pedro no saben si van a ganar o a perder, pero saben de antemano

lo que van a ganar o a perder; está perfectamente valuada la ganancia

o la pérdida y el alea radica sólo en que no se sabe si ganarán o

perderán.

Por ello, el concepto legal sobre contrato aleatorio es erróneo,

por parcial, y debe sustituirse por un texto en el cual se diga: “Contra-

to aleatorio es aquel en donde el alcance de las prestaciones debidas,

o simplemente el provecho o la pérdida que del contrato pue dan

derivar, dependen de la realización de un hecho incierto.”7

3. contrAtos conMutAtivos y AleAtorios

Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios.

Conmutativos, cuando los provechos y gravámenes son ciertos y

conocidos desde la celebración del contrato; es decir, cuando la cuan-

tía de las prestaciones puede determinarse desde la celebración del

contrato. Aleatorios, cuando los provechos y gravámenes dependen

de una condición o término, de tal manera que no pueda determi-

7 Gutiérrez y González, op. cit., núm. 136, pp. 122 y ss.



narse la cuantía de las prestaciones en forma exacta, sino hasta que se

realice la condición o el término.

Generalmente, al definirse los contratos conmutativos y aleato-

rios no se hace esta distinción, sino que se confunden sus caracterís-

ticas, diciendo que en el conmutativo hay posibilidad de conocer las

ganancias o pérdidas desde la celebración del contrato, y en el alea-

torio no existe esa posibilidad, sino que esto se sabrá cuando se realice

la condición o el término.

Autores como Planiol incurren en este error de confundir el

carácter conmutativo o aleatorio en función de las ganancias o pér-

didas; y el error es tan trascendente que hasta nuestro Código Civil de

1928, en su definición, no obstante la crítica que necesariamente

debieron conocer sus autores, vuelve a definir en función de las ganan-

cias o pérdidas el contrato conmutativo o aleatorio. El artículo 1838

dice:

El contrato oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que se

deben las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte

que ellas pueden apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les

cause éste. Es aleatorio, cuando la prestación debida depende de un

acontecimiento incierto que hace que no sea posible la evaluación de la

ganancia o pérdida, sino hasta que ese aconte cimiento se realice.

En su primera parte, la definición es correcta, pero se agrega a

guisa de consecuencia una explicación que la hace falsa innecesaria-

mente: “… de tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el



beneficio o la pérdida que les cause éste…”. No es exacto que en el

contrato conmutativo se sepa de antemano si habrá ganancia o pér-

dida; lo que se sabe es la cuantía de la prestación que cada parte debe

entregar; pero la ganancia o pérdida es un problema económico

imposible de determinar al celebrarse el contrato. Por ejemplo, el tipo

de contrato conmutativo es la compraventa, porque en el momento de

celebrarse, cada parte sabe exactamente qué debe entregar; pero el

problema económico de saber si hubo ganancia o pérdida en una

compraventa es muy complejo y depende de infinidad de circunstan-

cias posteriores.

En el contrato aleatorio, la prestación no está determinada, y sólo

por ello es aleatorio, y no porque se ignore si habrá ganancia o pérdida.

(Rojina Villegas, Compendio de Derecho Civil, Contratos, núm. 5, p. 13).

4. reAles y consensuAles

Los contratos reales son aquellos que se constituyen por la entrega de

la cosa. Entre tanto no exista dicha entrega, sólo hay un antecon-

trato, llamado también contrato preliminar o promesa de contrato.

Si las partes de un contrato real pactan que en el futuro se entre-

gará la cosa, no han celebrado el contrato real; han celebrado una

promesa de contrato, porque cuando se entregue la cosa, se consti-

tuirá propiamente el contrato real.

En el mutuo, en el comodato y en el depósito, según el derecho

romano y nuestra legislación anterior, era requisito indispensable



hacer la entrega de la cosa para que se constituyera el contrato. Actual-

mente, el Código Civil de 1928 cambia la naturaleza de esos contratos

y los considera consensuales, es decir, que existe el mutuo, el depó-

sito o el comodato antes de la entrega de la cosa, y es una obligación

nacida del contrato, es decir, a posteriori, la de entregar la cosa en el

depositante, mutuante o comodante. Por eso, dichos contratos, ade-

más de cambiarse de reales a consensuales, se cambian de unilaterales

a bilaterales, porque ya habrá obligación en una parte de entregar y

en otra de restituir.

En oposición a los contratos reales, se citan los consensuales,

pero es necesario precisar el alcance de este término, porque también

se usa en oposición a los contratos formales. Cuando se dice que un

contrato es consensual, en oposición al real, simplemente se indica

que no se necesita la entrega de la cosa para la constitución del mismo.

En cambio, cuando se dice que un contrato es consensual, en oposi-

ción al formal, se considera que existe por la simple manifestación

verbal o tácita del consentimiento, sin requerir una forma escrita,

pública o privada, para la validez del acto.

Desde este punto de vista, son contratos consensuales, en opo-

sición a reales, todos los que reglamenta nuestro derecho, respecto a

prestaciones de cosas, exceptuando la prenda, porque en ningún caso

exige el Código Civil la entrega de la cosa, para que se perfeccionen

o constituyan.

Tenemos en los translativos de dominio que la venta, permuta,

donación y mutuo existen antes de la entrega de la cosa, porque



ésta es una obligación del enajenante derivada del negocio ya for-

mado. En los translativos de uso, que son el arrendamiento y el como-

dato, la entrega de la cosa tampoco es actualmente un elemento cons-

titutivo del acto. El arrendamiento existe antes de la entrega de la

cosa, que puede ser simultánea o posterior al acuerdo, lo mismo que

en el comodato y en los contratos de custodia, como el depósito,

que el código actual ha convertido en consensual.

Sólo nos queda la prenda como contrato real, pero se admite ya

en el Código vigente que la entrega sea jurídica, cosa que no se acep-

taba en el de 1884. “Artículo 2858. Para que se tenga por constituída

la prenda deberá ser entregada al acreedor, real o jurídicamente.”

5. consensuAles, forMAles y soleMnes

Esta clasificación atiende a que la voluntad de las partes otorgantes

del acto deba o no externarse de una manera específica prevista por

la ley, y con ese criterio se dirá:

Contrato consensual es el que se perfecciona por el solo acuerdo

de las voluntades, sin necesidad de que éstas revistan forma alguna

específica prevista por la ley. Un ejemplo se tiene en el caso de la

compraventa de bienes muebles en donde la ley no requiere de

una forma especial para que el acto valga. Juan vende a Pedro su reloj,

y puestos de acuerdo sobre precio y cosa, el contrato queda perfecto,

sin necesidad de forma alguna.



Contrato formal es aquel en donde la ley exige que la voluntad

de las partes se externe bajo cierta forma prevista por la misma ley,

con la sanción de que si ésta no se cumple, el acto existirá, pero no

podrá surtir la plenitud de sus efectos jurídicos. Ejemplo de contrato

formal se tiene en el de compraventa de inmueble cuando la opera-

ción pasa de quinientos pesos, pues debe celebrarse ante notario.

Contrato solemne es aquel en donde la ley exige que la voluntad

de las partes se externe con la forma prevista por ella, con la san-

ción de que de no cumplirse, el acto será inexistente. En éste, la forma

es elevada por la ley al rango de elemento de existencia del acto, de tal

manera que al no cumplirla, el acto no puede existir. Como caso de

este contrato, se tiene el de matrimonio, al cual conforme al sistema

legal vigente, si no se otorga ante un oficial del Registro Civil, en los

términos que éste debe observar, simple y sencillamente no existirá.

Ejemplo de convenio solemne —no de contrato—, se tiene en el dere-

cho mexicano, en el “divorcio administrativo” o “divorcio por mutuo

consentimiento” que sólo se puede celebrar si los cónyuges son mayo-

res de edad, no tienen descendientes y liquidan la sociedad conyugal,

—si bajo ese régimen se contrajo matrimonio—. De este acto conven-

cional se ocupa el artículo 267, fracción XVII.

6. instAntáneos y sucesivos o de trActo sucesivo

Un contrato instantáneo entraña una ejecución inmediata (venta al

contado); por un contrato sucesivo, una de las partes o las dos se obli-

gan a prestaciones contínuas o repetidas a intervalos periódicos (por

ejemplo el arrendamiento).



7. principAles y Accesorios

Los principales son aquellos que existen por sí mismos sin requerir

otro en el cual apoyarse.

“Contrato accesorio es aquel que crea garantías que aseguran el

debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de un acto prin-

cipal, y por lo mismo su razón de ser y existir va en función y medida

de la vida de esa obligación” (Gutiérrez y González, E., Derecho de las

Obligaciones, núm. 141, p. 125).

Los contratos accesorios más usuales son: fianza, prenda e

hipoteca.

Artículo 2794. La fianza es un contrato por el cual una persona se com-

promete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace.

Artículo 2856. La prenda es un derecho real constituido sobre un bien

mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y

su preferencia en el pago.

Artículo 2893. La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes

que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de

incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor

de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley.

A. Clasificación de Giorgi

La clasificación de Giorgi parte de un punto de vista distinto, ya

no toma en consideración la naturaleza del objeto, sino el propósito o



finali dad que las partes se proponen al realizar el contrato. Distingue

los siguientes propósitos fundamentales:

1) La transmisión del dominio.

2) La transmisión del uso.

3) La realización de un fin común.

4) La prestación de servicios.

5) La comprobación jurídica.

6) La constitución de una garantía, es decir, comprende aque-

llos contratos cuya finalidad es garantizar una obligación

principal.

Estas seis categorías a su vez abarcan una serie de contratos espe-

ciales, reglamentados en los Códigos:

1) La primera categoría comprende la compraventa, la per muta, la

donación, el mutuo y la sociedad. Pero en la clasificación de Giorgi,

la sociedad se incluye en los contratos que denomina la finalidad

común.

2) La segunda categoría abarca el arrendamiento y el comodato.

En el primer caso se trata de una transferencia onerosa del uso o sea



por el pago de un bien o de dinero. En el segundo, es decir, en el

comodato, la transmisión del uso es gratuita. Existe, por consiguiente,

una finalidad común: conceder el uso de una cosa.

3) El tercer grupo se refiere a los contratos que tienen una fina-

lidad común por cuanto que las partes combinan sus intereses para

lograr un fin económico o no; pero de naturaleza común. En el con-

trato de sociedad, se persigue una finalidad económica; en el contrato

de asociación, se trata de alcanzar una misma finalidad, entre los aso-

ciados, pero no de carácter preponderantemente económico; debe

ser científica, artística, literaria o de beneficencia, etcétera.

4) Una cuarta categoría se reserva a los contratos que tienen por

objeto un facere, es decir, obligaciones de hacer específicas o genera-

les. Para Planiol, esta categoría comprende los contratos de trabajo

y de prestación de servicios profesionales o no profesionales, el depó-

sito y el mandato.

5) Un siguiente grupo de contratos se propone como finalidad

jurídica la comprobación de determinados derechos, es decir, el con-

trato únicamente tiene por finalidad fijar con certeza el alcance de

determinados derechos controvertidos o que pudieran disputarse. Este

contrato generalmente constituye la transacción, pero puede también

dar lugar al compromiso en árbitros. Aun cuando Giorgi lo enumera

como contrato que tiene por objeto la comprobación jurídica, en reali-

dad el compromiso no es sino el medio para pactar un sistema arbitral

que vendrá a determinar el alcance y naturaleza de los derechos con-



trovertidos. En cambio, la transacción sí es un contrato que directa-

mente tiene por objeto determinar cuál es el contenido de determi-

nados derechos que han sido objeto de litigio o que podrán ser

disputados.

6) En una última categoría, incluye Giorgi aquellos contratos

que se proponen una garantía, es decir, que fungen como contra-

tos accesorios de uno principal, para asegurar el cumplimiento de

una obligación. Si la garantía es de carácter personal, se denomina

fianza y si es de carácter real, toma el nombre de hipoteca, prenda o

anticresis.

Esta clasificación de Giorgi es casi aceptada íntegramente por el

Código Civil vigente. Podríamos decir que se observa en el índice

del código con una modificación: agrega los contratos aleatorios. Éstos

últimos, efectivamente, no están previstos en la clasificación de Giorgi.

Además, comprende el antecontrato.

B. Clasificación de Windscheid

Windscheid se funda principalmente en la idea de que los contratos

pueden ser onerosos o gratuitos, o bien, pueden tener por objeto la

restitución de cosas ajenas. Y los clasifica del modo siguiente (Pandectas,

t. II., 2, núms. 362-418):

1) Los que tienen por objeto un cambio en el sentido más amplio

de la palabra, es decir: permuta, cambio de cosa por cosa; compraventa,



cambio de cosa por dinero; arrendamiento, cambio de uso de una

cosa por una renta; servicios, cambio de trabajo por dinero.

2) Los que tienen por objeto la restitución de cosas bien sea

porque se trate de la transmisión temporal o del uso de ciertos bienes,

o porque el deudor retenga cosa ajena.

El depósito: debe restituir cosa ajena.

El comodato: transmisión gratuita.

El arrendamiento: es el cambio en su duración y es de restitución

en su extensión.

El mandato: existe una forma de restitución después de haber

sido contrato de cambio cuando el mandatario presta el servicio por

una suma de dinero. Al terminar el mandato, el mandatario debe

resti tuir los bienes o valores que tenga el mandante.

3) Los que tienen por objeto la comprobación jurídica de los

derechos: transacción, compromiso arbitral.

4) Los que forman una especie de naturaleza híbrida.

Los contratos de cambio, de restitución o de comprobación jurí-

dica. La donación, sociedad, fianza, prenda, hipoteca, aleatorios de

juego, apuesta, renta vitalicia, compraventa de esperanza.



C. Clasificación de Marcel Planiol

Contratos

Sobre cosas

De transmisión

de propiedad

Gratuitos

(donación)

Onerosos

(permuta, compra-

venta, dación en

pago, sociedad)

De transmisión

del uso

temporal

Gratuitos

(comodato, mutuo)

Onerosos

(préstamo a interés,

arrendamiento de

cosas)

Sobre derechos

Gratuitos (donación de trabajo, mandato)

Onerosos (arrendamiento de servicios,

empresa, sociedad)

De enajenación (cesión de créditos)

De garantía (prenda)

De renuncia (remisión de deuda, tran-

sacción)

D. Clasificación de Rafael Rojina Villegas

Existe la posibilidad de clasificar los contratos teniendo en cuenta su

función jurídica o económica. Una clasificación que se proponga



realizar un fin científico, debe agrupar los contratos con un criterio

que permita formular una verdadera separación entre ellos, dada su

naturaleza jurídica y no simplemente una división atendiendo a tal

o cual finalidad. Desde este punto de vista, podemos formular tres

categorías fundamentales de contratos.

1. Contratos que tienen por objeto una finalidad económica.

2. Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídica.

3. Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídico-

económica.

Por finalidad económica se entiende la apropiación de una ri-

queza, su aprovechamiento, o la utilización de un servicio; siguiendo

a Bonnecase, podemos considerar que los dos fenómenos económicos

que le importan al derecho patrimonial son la apropiación de la

riqueza y la utilización de los servicios. Así hallaremos contratos que

tienen un fin económico que consiste en la apropiación de la riqueza

y la utilización de los servicios. Contratos, como la compraventa,

permuta, donación y mutuo, es decir, el grupo de contratos traslati vos

de dominio, ya que su objeto primordial consiste en la adquisi ción de

bienes.

Un segundo grupo corresponderá a los contratos que tienen por

objeto el aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto

de vista, tenemos los contratos traslativos de uso: arrendamiento y



comodato. En ellos existe, simplemente, el aprovechamiento, ya no la

apropiación de una riqueza determinada.

Un tercer grupo, dentro de esta finalidad económica, estaría

constituído por todos aquellos contratos que tienen por objeto la uti-

lización de un servicio, es decir, la reglamentación jurídica de la presta-

ción de servicios y de su aprovechamiento. Se comprenden aquí todos

los contratos de trabajo, de prestación de servicios en general, profe-

sionales o no profesionales, el depósito, los tratos de porteadores y

alquiladores. Por último, el cuarto grupo es mixto y comprende los

contratos que implican una apropiación y aprovechamiento de la

riqueza y una utilización de servicios a la vez, para un fin común (socie-

dad, asociación y aparcería).

Al lado de estos contratos cuya finalidad es económica, hallamos

contratos que desempeñan una función exclusivamente jurídica, con -

sistente en la preparación de un contrato, o en la comprobación de un

derecho o, por último, en la representación para actos jurídicos.

En este grupo de contratos se clasifican: a) los contratos prelimi-

nares, que tienen por objeto preparar la celebración de un contrato

definitivo; su función es estrictamente jurídica, porque sólo se refiere

a una obligación de hacer que consiste en celebrar un contrato en un

plazo determinado; b) los contratos de comprobación jurídica, cuyo

fin consiste en precisar derechos disputados o que puedan serlo,

determinando el alcance de las obligaciones y derechos de las partes.

Tenemos, como ejemplo, el contrato de transacción y también el



compromiso arbitral, en cuanto constituye el medio para que el árbitro

venga a definir los derechos de las partes; así el compromiso arbitral

es una forma previa de comprobación jurídica de derechos posible -

mente disputados.

Al lado de estos grupos fundamentales de contratos que tienen

por objeto, unos, una finalidad económica y, otros, una finalidad

jurídica, existen contratos de naturaleza mixta, es decir, que tienen

una finalidad jurídico-económica; principalmente es una función jurí -

dica, accidentalmente puede ser una función económica. Estos contra -

tos son: la fianza, la prenda y la hipoteca, por una parte; la cesión

derechos, de deudas y la subrogación convencional, por la otra.

Los contratos llamados de garantía, que son los tres primeros,

desempeñan primordialmente una función jurídica que consiste en

garantizar el cumplimiento de una obligación principal. Esta finalidad

puede no tener contenido económico si el deudor cumple su obliga-

ción principal; en estos casos de cumplimiento, la función jurídica sólo

se tuvo en reserva, como una disponibilidad para llegar a tener una

ejecución económica, en caso de incumplimiento, cuando el deudor

principal no paga su obligación. La fianza, prenda e hipoteca cum-

plen, pues, una función mixta: jurídica en cuanto a la garantía que

consti tuyen, económica porque el derecho se ejercita directamente

en contra del fiador o del dueño de los bienes dados en hipoteca o

prenda para la apropiación de una riqueza, es decir, para obtener la

condena de una suma de dinero, el secuestro y remate y, sobre todo,

en la prenda e hipoteca con derechos que crean una preferencia y una

acción de venta sobre los bienes del deudor.



Otro grupo de contratos, que desempeñan una función jurídico-

económica, está formado por los de transmisión de derechos o de

obli gaciones. Hemos visto que el contrato puede tener como fin no

sólo la creación de derechos, sino también su transmisión, como ocurre

en la cesión de créditos y la subrogación convencional, figuras en

las que existe una transferencia de derechos y en la cesión de deudas,

en las que hay una transmisión de obligaciones. Se cumple una finali-

dad jurídica, y se prepara una económica, que consiste en la adquisición

del valor patrimonial que implica el derecho transmitido; por esto su

naturaleza es mixta.

Nos resta el grupo de los contratos aleatorios que generalmente

no hallan clasificación y que en los códigos constituyen una categoría

independiente; este grupo, dentro de la clasificación propuesta, que-

daría comprendido en aquellos contratos que tienen por objeto una

finalidad económica que consiste en la apropiación de una riqueza.

El juego y la apuesta son formas, en los casos permitidos por la ley, de

apropiarse un valor determinado, implican, por consiguiente, una

transmisión de dominio sujeta a un acto eventual. La renta vitalicia y

la compra de esperanza también tienen una finalidad esencialmente

económica: la apropiación de una riqueza; en la primera, se trans-

mite un bien o valor a cambio de una renta que se percibe durante la

vida, y en la segunda (compra de esperanza), se transmite un valor

posible a cambio de un valor cierto.

También en esta clasificación nos resta determinar el papel que

tiene el contrato de mandato, que generalmente se clasifica como un



contrato que tiene por objeto la prestación de servicios o la ejecución

de obligaciones de hacer. En la clasificación de Giorgi, se le llama

contrato que tiene por objeto un facere. En la de Marcel Planiol, con-

trato que tiene por objeto un trabajo.

Aun cuando el mandato, considerado desde un punto de vista

general, se podría agrupar en esta clase de obligaciones de hacer que

comprenden en general todas las prestaciones de servicios, y, por

tanto, podríamos nosotros incluirlo entre aquellos contratos que

tienen una finalidad económica que consiste en el aprovechamiento

de un servicio, en nuestro concepto, el mandato representativo cum-

ple también una función jurídica, que consiste en la representación

para ejecutar actos jurídicos. No se trata de una forma general de

obligaciones de hacer para ejecutar actos materiales: por el contrario,

se trata de una especial actividad, que tiene contenido jurídico merced

a la autorización de una persona para ejecutar exclusivamente actos

jurídicos a nombre de otra. Desde luego, el acto de representación no

puede apreciarse simplemente como un servicio, pues independiente-

mente del trabajo que realiza el mandatario, éste cumple una función

jurídica, es decir, representa a una persona para que los actos que

ejecute se consideren como realizados por el mandante; además, cum-

ple la misma función por cuanto que los actos que ejecuta no son de

carácter material, sino que deben ser actos jurídicos. Propiamente, el

mandatario no está constituyendo un factor de aprovechamiento

de una riqueza, de apropiación de la misma, sino un medio jurídico

para que, en representación del mandante, pueda éste desarrollar su

actividad ejecutando actos jurídicos en general.



Desde este punto de vista, el mandato representativo debe clasifi-

carse entre los contratos que tienen por objeto una finalidad jurídica

y, por tanto, al lado de los contratos preparatorios y los de compro-

bación jurídica (transacción y compromiso arbitral).

La sociedad y la asociación también reciben clasificación especial

en el grupo de contratos que hemos denominado como de finalidad

económica, sólo que, como en todo contrato de sociedad o de aso-

cia ción, existe una apropiación de riquezas y una utilización de ser-

vicios, una combinación —como dice el código— de bienes, recursos y

trabajo, para el logro de un fin común; constituyen una categoría que

debe agruparse entre los contratos que tienen una finalidad econó-

mica compleja.

Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificación:

1. Contratos de finalidad económica.

2. Contratos de finalidad jurídica.

3. Contratos de finalidad jurídico-económica.

La primera llave, contratos de finalidad económica, se sub-

divide en:

a) Contratos de apropiación de riqueza (traslativos de domi-

nio y aleatorios).



b) Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (trans-

lativos de uso).

c) Contratos de utilización de servicios (de trabajo, prestación

de servicios en general y depósito).

d) Contratos de apropiación y aprovechamiento de riqueza, con

utilización de servicios (sociedad, asociación y aparcería).

La segunda llave, contratos de finalidad jurídica, comprende:

a) Contratos de preparación (promesa de contrato).

b) Contratos de comprobación jurídica (transacción y compro-

misos en árbitros).

c) Contratos de representación y ejecución de actos jurídicos

(mandato).

La tercera llave, contratos de finalidad jurídico-económica, abarca:

a) Contratos de garantía (fianza, prenda e hipoteca).

b) Contratos de transmisión (sesión de créditos, cesión de

deudas y subrogación convencional).8

8 Rojina Villegas, op. cit., t. VI, pp. 18-22.



E. Clasificación de Felipe Sánchez Román y de Clemente de Diego

Estos autores dividen los contratos en:9

a) Preparatorios: promesas, esponsales, mandato, sociedad.

b) Principales, que se subdividen en consensuales y reales.

Los primeros pueden ser conmutativos (compraventa, com-

praventas especiales, permuta, donación inter vivos, servi-

dum bre, cesión de acciones, arrendamiento —de cosas, de

servicios—, contratos innominados) o aleatorios (contratos

de esperanza, seguros, juego y apuesta, decisión por suerte,

renta vitalicia). Los reales son: mutuo, comodato y depósito.

c) Accesorios: consensuales (fianza, hipoteca, transacción,

com promiso) y reales (prenda).

F. Clasificación de José Castán Tobeñas

Este autor divide a los contratos en:

a) Traslativos del dominio: compraventa, cesión de derechos y

acciones, censo reservativo, permuta, donación.

9 Rojina Villegas, op. cit., t. II, p. 25.



b) Traslativos del uso y disfrute: arrendamiento de cosas,

subarriendo, censo enfitéutico, servidumbre, comodato, pre-

cario, mutuo, censo consignativo.

c) De trabajo y gestión: arrendamiento de servicios, contrato de

trabajo, contrato colectivo de trabajo, contrato de empresa

o de obras por ajustes a precio alzado, transporte, mandato,

corretaje, pública promesa.

d) Constitutivos de personalidad de gestión colectiva: con-

trato de sociedad, contratos de colectividad y comunidad

especiales, aparcería.

e) De custodia: depósito, secuestro, hospedaje.

f) Aleatorios: seguro, renta vitalicia, juego, apuesta, decisión

por suerte.

g) De garantía y afirmación de derechos: contrato de promesa,

contrato de reconocimiento de créditos o deuda, fianza,

prenda, hipoteca, anticresis, transacción, compromiso.

h) Abstractos de deuda: contrato de giro o doble apodera-

miento, contrato de promesa escrita de deuda al portador.

G. Clasificación de Agustín García López

Según este autor los contratos en el Código Civil de 1928 se dividen en:



a) Preparatorios: la promesa.

b) Translativos de dominio: compraventa, permuta, donación y mutuo.

c) Translativos de uso: arrendamiento, comodato.

d) Prestación de servicios: depósito, secuestro, mandato y pres-tación de servicios.

e) Comunes: sociedad y asociación.

f) Aleatorios: juego y apuesta, renta vitalicia y compra de esperanza.

g) De garantía: fianza, prenda e hipoteca.

h) De comprobación: la transacción.

H. Clasificación de Leopoldo Aguilar

Los contratos se clasifican en: a) contratos con prestaciones recípro-cas o a cargo de una sola de las partes, b) sinalagmáticos imperfectos, c) onerosos, d) gratuitos, e) desinteresados, f) de enajenación, g) liqui-dativos, h) cuantitativos o traslativos de derechos, i) traslativos de uso, j) de ejecución inmediata o diferida, k) de ejecución única o continuada, l) de duración indeterminada, m) principales o acce-sorios, n) consensuales, formales, solemnes o reales, o) individuales o colectivos, p) de adhesión, q) contratos tipo, r) innominados, s) mixtos.



I. Código vigente

De las clasificaciones anteriores consideramos muy importantes las de

Windscheid y Giorgi, pues de ésta opina Rojina Villegas —como ya

vimos— que “es casi aceptada íntegramente por el Código Civil vigente.

Podríamos decir que se observa en el índice del código con una modi-

ficación: agrega los contratos aleatorios”.


77

vii. Contrato Civil y Contrato merCantil

L a coexistencia, dentro de una misma legislación, de un Código

Civil y de uno Mercantil plantea una cuestión de límites entre

ambos, problema que se resuelve por medio de normas delimitadoras

que encontramos en el Código de Comercio, normas que sirven para

decidir cuál es la ley aplicable en cada caso concreto.

El Código de Comercio, en su título preliminar, tiene las siguien -

tes disposiciones, artículo 1o. “Las disposiciones de este código son

aplicables sólo a los actos comerciales”; artículo 2o. “A falta de dispo -

siciones de este código, serán aplicables a los actos de comercio las de

derecho común”.

Joaquín Rodríguez y Rodríguez considera que la separación

legislativa y doctrinal del Derecho Civil del Mercantil no funda una



separación radical, son derechos complementarios, el derecho mer-

cantil es un fragmento del civil que se aplica a relaciones particu-

lares, el Derecho Civil que es supletorio del mercantil; conceptos

tales como persona jurídica, negocio jurídico, contrato, representa-

ción, etc., se encuentran en el Código Civil y se presuponen en el

mercantil.

El artículo 75 del Código de Comercio nos habla de los actos de

comercio; sin embargo, hay otras leyes especiales para actos de comer-

cio, tales como la Ley de Sociedades Mercantiles, la Ley de Títulos y

Operaciones de Crédito, la Ley de Quiebras y Suspensiones de Pagos,

etc. En realidad, todos los actos de comercio pueden caer dentro de

los siguientes dos tipos:

a) Actos para organizar, explotar, traspasar o liquidar una empresa

mercantil.

b) Actos que tienen por objeto cosas mercantiles, el dinero con-

siderado como cosa, títulos valores, empresas, buques, etcétera.

Todos los actos del comerciante son, en principio, actos de comer-

cio, sus obligaciones son comerciales; aquellas que nacen a cargo de

los no comerciantes son civiles, el comerciante debe de probar que el

acto celebrado es civil, puesto que existe una presunción de comercia li-

dad en su contra. Los contratos mercantiles son fuentes de obligacio-

nes mercantiles, el contrato mercantil es generalmente oneroso, los

actos comerciales se desarrollan con fin de lucro, por ello, en materia



mercantil, todos los actos se realizan sólo a fin de conseguir una com-

pensación adecuada.

El capítulo II del Código de Comercio en sus artículos del 77

al 88, se refiere a los contratos mercantiles, en este tipo de contratos,

cada uno se obliga en los términos en que quiso obligarse, la validez

del contrato mercantil no depende de requisitos o formas determinadas.

Leopoldo Aguilar dice que un contrato es civil cuando sus partes

no son comerciantes o, aunque lo sean, cuando el contrato sea esen-

cialmente civil, será mercantil cuando se celebre entre comerciantes,

siempre que no se trate de contratos esencialmente civiles y que tenga

por objeto realizar el comercio.

Puede haber contratos de índole mixta, el código establece la comi-

sión mercantil, el depósito mercantil, la prestación mercantil, la per-

muta mercantil, la compra venta, el contrato de transportes terrestres

mercantil, etc., pero en otras leyes, como la de Títulos y Operaciones de

Crédito, encontramos otros contratos mercantiles, las operaciones

de crédito de la anterior ley son, a su vez, actos de comercio.

La Ley del Timbre establece que el impuesto se causa sobre actos

no mercantiles; considera que toda traslación de dominio (Ley de

impuestos sobre ingresos mercantiles) de carácter mercantil, sobre la

que se percibe un ingreso, es enajenación.

En realidad es el Código Civil el que se le aplica a las obligacio-

nes mercantiles salvo algunos preceptos contenidos especialmente



en el Código de Comercio. El número de los actos de comercio se

amplía mucho respecto de una persona cuando ésta adquiere la cali-

dad que se extiende a las operaciones que secundan su comercio, así,

actos de un comerciante, que aparentemente son civiles, por ser comer-

ciante el que los realiza tienden a convertirse en mercantiles, estos es

la Teoría de lo Accesorio. Esta tesis, desde luego, no excluye ninguna

de las fuentes de las obligaciones, contratos, cuasicontratos, delitos,

etcétera.


81

viii. Contrato Preliminar o Promesa de Contrato

E stos contratos se dirigen a la conclusión de otro futuro entre las

mismas partes, requieren de los mismos elementos de los con-

tratos definitivos, es decir, objeto y consentimiento. El contrato defi-

nitivo es aquel al que el preparatorio o preliminar sirve de prepa-

ración. El contrato preliminar puede preceder a cualquier tipo de

contrato y así, podemos encontrar contratos preliminares unilate-

rales, bilaterales, etc. Por medio del contrato preliminar se asume la

obligación de celebrar uno futuro, quizá por ello el artículo 2244

lo llama preliminar y el 2243 de futuro.

1. pArtes

El contrato preliminar consta de dos partes:



a) El promitente. O sea, el que se obliga.

b) El beneficiario. Aquel que tiene a favor la obligación del

promitente.

La promesa de contrato es especial, su objeto único es celebrar

un contrato a futuro, su utilidad es el interés de las partes, interés que

puede ser múltiple, en un momento determinado puede no ser posi-

ble material o jurídicamente estipular un contrato definitivo. Natu-

ralmente la ley fija determinados requisitos para estos contratos

preparatorios.

2. requisitos

a) Consentimiento, debe manifestarse en el sentido de cele-

brar un contrato futuro.

b) Objeto, es siempre una obligación de hacer.

c) Debe contener las características del contrato futuro.

d) Debe limitarse a cierto tiempo.

e) Debe otorgarse por escrito, puesto que la ley lo considera

contrato formal.

Hay que distinguir, desde luego, entre la promesa de contrato y

la oferta, la ley tiene disposiciones distintas para ambas; la oferta es



un negocio jurídico unilateral puesto que interviene una sola volun-

tad, es “una declaración unilateral de voluntad en virtud de la cual

una persona propone a otra la celebración de un contrato”; la pro-

mesa es un contrato, “un acuerdo de voluntades en virtud del cual

una o ambas partes asumen la obligación de celebrar un contrato

futuro”. De los contratos preparatorios, véanse artículos 2243 a 2247

del Código Civil.

Nuestra ley da diversas denominaciones a estos contratos: pre-

paratorios, preliminares o promesas. El contrato preliminar tiene auto-

nomía jurídica, es un medio que da el derecho para asegurar la cele-

bración de un contrato definitivo.

El contrato preliminar se distingue también del contrato defini-

tivo sujeto a término, desde luego que también requiere un plazo,

pero engendra únicamente una obligación de hacer, en el contrato

definitivo sujeto a término se obliga a las partes desde el momento en

que se celebra el contrato a aquellas condiciones que se hayan pactado.

Rojina Villegas dice que cuando el objeto del contrato defi nitivo

que se obliga a celebrar en virtud del preparatorio es imposible jurí-

dica o físicamente, el contrato preparatorio será inexistente.

Lozano Noriega agrega que si el contrato preliminar no se otorga

por escrito queda invalidado, pero puede confirmarse si la voluntad

de las partes queda indudablemente expresada. Rojina Villegas con-

cuerda al decir que la falta de forma del contrato preliminar origina



la nulidad relativa del acto. Véanse los artículos 1832, 1833, 1934,

2226 a 2228, 2231, 2232, 2317, 2320, 2406 y 2407.

El contrato preparatorio debe contener los elementos esenciales

del contrato definitivo, término que siempre es extintivo, la omi-

sión de este requisito, ya dijimos, produce nulidad relativa, se descarta

la obligación perpetua, debe ser plazo fijo. Si el contrato definitivo

tiene por objeto cosas, deben éstas existir en la naturaleza, ser deter-

minadas o determinables y estar dentro del comercio; si tiene por

objeto hecho, deben ser lícitos y posibles.

Para la celebración de un contrato preparatorio se requiere la

capacidad general, o sea, la mayoría de edad y el uso pleno de las facul-

tades mentales, cualquier tipo de capacidad especial debe tenerse

sólo hasta el momento de la celebración del contrato definitivo.

En los casos de incumplimiento, hay que analizar si se trata de

un contrato preparatorio unilateral o bilateral, en el primer caso el

incumplimiento del promitente se traduce en el pago de daños y

perjuicios, según lo dispone el artículo 2247; en el segundo la ley en

su artículo 1949 nos remite al llamado pacto comisorio.

3. lA proMesA de ventA en el derecho frAncés

En el derecho francés la promesa de compraventa equivale a la venta

cuando hay consentimiento sobre precio y cosa. En la legislación,

ya hemos visto que no es así. En la promesa, si se señalan el precio y



la cosa, éstos no constituyen el objeto del contrato, sino son elemen-

tos que formarán parte del contrato definitivo, ya sabemos que el

objeto de la promesa es una obligación de hacer. Incluso, la Suprema

Corte de Justicia ha establecido que la promesa no es traslativa de

dominio. La promesa, por tanto, es un contrato preparatorio que, si

bien no transmite la propiedad, engendra derechos y obligaciones

para las partes y, por ello, hay el derecho formal del vendedor de

exigir del comprador la celebración del contrato. Planiol dice que

la promesa de venta no crea derechos reales sino una obligación

de hacer que puede resolverse en daños y prejuicios.


87

ix. mutuo

Tradicionalmente, desde el derecho romano, ha habido cuatro

contratos reales, el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda,

en nuestro Código de 1884 se les considera del mismo modo, pero en

la actualidad, se considera que el mutuo, el comodato y el depósito

son consensuales, incluso se discute si el contrato de prenda es real o no.

Rafael de Pina lo define como “el contrato por el que el mutuante

se obliga a transferir, con intereses o no, la propiedad de una suma de

dinero o de otras cosas fungibles al mutuatario que se obliga a devol-

ver otro tanto de la misma especie y calidad”.

El mutuo es un contrato principal que tiene funciones econó-

mico-jurídicas, es sinalagmático y generalmente gratuito, pero puede

ser oneroso como en el caso en que se pactan intereses, en un contrato



también conmutativo. En el Código no se establece la forma escrita

para su celebración, la forma vendrá a ser, por tanto, un simple me dio

de prueba. El mutuo civil es la regla general, será mercantil si se le

reputa de ese modo al préstamo o si se contrae bajo el con cepto y con

expresión de que las cosas prestadas se dedicarán a actos de comercio,

se presume mercantil, desde luego, el préstamo entre comerciantes.

El interés es la cantidad que debe de pagar el mutuatario, gene-

ralmente como porciento sobre el valor de las cosas dadas en mutuo

y como compensación al mutuante, el interés legal en la actualidad

es 90 por ciento.

El mutuo requiere:

a) Objeto. Siempre deben ser cosas fungibles.

b) Consentimiento. Debe estar exento de vicios y ser expre-

sado en la forma establecida, puede ser expreso o tácito.

En el mutuo si hay transmisión de dominio, debe restituirse otro

tanto de la misma especie, cantidad y calidad, se requiere, desde luego,

de la capacidad general y de la especial de poder disponer de las cosas,

objeto del contrato.

Sus efectos son crear y transmitir obligaciones y derechos, se

requiere que las cosas, objeto del contrato, se individualicen, o sea,



que se hagan ciertas con conocimiento del mutuatario. La entrega y

restitución se harán donde se haya convenido, debe avisarse el cam-

bio de domicilio.

El mutuante responde implícitamente de la evicción y saneamien-

to por vicios ocultos de los bienes dados en mutuo, el mutuatario

puede disponer de los bienes objeto del contrato. Puede convenirse

que se pague en moneda extranjera, en este caso el aumento o dismi-

nución del valor de esa moneda perjudica o beneficia al mutuatario.

Si no se ha estipulado el tiempo en que deben restituirse las cosas, hay

que atender a la naturaleza del objeto, generalmente la ley dispone que

ésta se haga 20 días después de la interpelación.

El mutuatario responde del saneamiento por evicción y por

vicios ocultos de la cosa restituida.

1. Mutuo con interés

En relación con éste, nos encontramos con cuatro sistemas:

a) El de prohibición absoluta.

b) El de prohibición relativa.

c) El de la libertad para fijar la tasa de interés.

d) El de la opción entre el interés legal y el convencional.



Generalmente el mutuo civil es sin intereses, pero se permite que

se pacten.

Estos cuatro sistemas de que hemos hablado tienen como finali-

dad el evitar la usura, en la práctica el de la prohibición absoluta no

ha dado resultados, el de la prohibición relativa produce resultados

contrarios, en el sistema de la libertad absoluta el fundamento es que

el préstamo es un riesgo por lo cual es lícito el cobro de intereses.

Cuando el interés es excesivamente desproporcionado, a petición

del deudor, el Juez puede reducir equitativamente el interés hasta el

tipo legal, este aspecto debe ser relacionado con el derecho penal que

considera configurado el delito de fraude en caso de intereses

excesivos.

2. el pActo de AnAtocisMo

El pacto de anatocismo, o sea, aquel en el que los intereses se capita-

lizan y producen más intereses, está prohibido por la ley. En derecho

bancario sí existe el préstamo amortizable.


91

x. Comodato

1. lAs siete pArtidAs

L os definían como “el contrato por el que uno entrega a otro

gratuitamente una cosa fungible para que se sirva de ella por

cierto tiempo o para un uso determinado y la devuelva concluido el

uso o tiempo por el que se sucedió”. Valverde dice que es “un contrato

por el que una de las partes entrega a otra una cosa para que la utilice

gratuitamente con la obligación de devolverla o restituirla después de

haberse servido de ella”.

2. el código vigente

El Código Civil lo define como “el contrato por el que uno de los

contratantes se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa no



fungible, y el otro con la obligación de restituirla”. Desde luego, no

hay que confundir este contrato con el de arrendamiento, el como-

dato es esencialmente gratuito, el arrendamiento es oneroso y puede

recaer sobre muebles e inmuebles, el comodato sólo recae sobre

muebles.

3. el objeto

El objeto del comodato sólo pueden constituirlo cosas muebles, no

fungibles o consumibles. No requiere de una forma especial.

4. obligAciones del coModAnte

Conceder gratuitamente el uso temporal de una cosa es una obli-

gación de dar. La entrega de la cosa no requiere de mayores forma-

lidades por lo que nos atenemos a la regla del artículo 2980 de la ley

sustitutiva. Deben reembolsarse los gastos del comodatario, los gastos

extraordinarios desde luego. El comodante es responsable de los per-

juicios causados por el comodatario por defectos de la cosa, salvo que

no los haya conocido.

5. obligAciones del coModAtArio

Debe conservar la cosa, poner la diligencia necesaria para que la cosa

no sufra deterioro, no usarla por más tiempo del convenido y no

darle un uso diferente al convenido, por último debe restituirla.

Normalmente el comodato termina con la llegada del término

o por concluir con el uso pactado, pero puede terminar también por:



la muerte del comodatario, la pérdida de la cosa, deterioro que impo-

sibilita el uso, necesidad urgente, peligro de desaparición de la cosa,

autorización indebida a un tercero, por rescisión, la venta de la cosa es

causa de rescisión.

El comodato es un contrato principal, bilateral, consensual, gra-

tuito y que da origen a un derecho personal.

6. precArio

Es un uso de una cosa a título de tolerancia sin determinación de

tiempo, finalidad o modo; es una especie de préstamo, revocable a

voluntad del dueño.

Ya hemos dicho que el comodato es distinto del arrendamiento,

también se distingue del usufructo, del mutuo, etc., en el comodato no

se trata de constituir un derecho real sobre una cosa, puesto que se da

sólo el uso de la cosa a título de acreedor. El derecho del comodatario

es personal y por ello intransmisible a tercera persona. El comodato

no puede crearse por ley, testamento o prescripción, es por esencia un

contrato, la relación jurídica sólo puede tener una fuente contractual.

El comodante tiene dos acciones, una personal que nace del contrato

y que tiene como causa la obligación del comodatario de restituir la

cosa prestada; la otra acción es la reivindicación nacida del derecho

de dominio sobre la cosa y que puede usar contra el comodatario o

cualquier poseedor.


95

xi. dePósito

E l depósito es el contrato por el que el depositario se obliga con el

depositante, gratuita u onerosamente, a recibir una cosa mue-

ble o inmueble, por aquel que se le confía y a conservarla para resti-

tuirla cuando la pide el depositante.

Sus elementos son el depositario, el depositante, la capacidad

general para contratar, la incapacidad de uno no exime al otro de las

obligaciones adquiridas en el contrato.

1. objeto

Su objeto son las cosas depositadas, pueden ser muebles o inmuebles,

no requiere de formalidades según la ley, la forma que se le dé vendrá

a ser medio de prueba simplemente.



2. obligAciones del depositAnte

Debe entregar la cosa, pagar la retribución que se haya convenido en

su caso, indemnizar al depositante de los gastos de conservación y de

los perjuicios que se le causen.

3. obligAciones del depositArio

Debe devolver la cosa cuando le sea pedida, responder de los menos-

cabos, daños y perjuicios causados a la cosa por su malicia o negligencia.

Es un contrato principal, aun cuando se admite que pueda ser

accesorio como en el caso del depósito de garantía, por ejemplo, es

bilateral, oneroso y consensual.

4. clAses de depósitos

El depósito puede ser:

a) Civil. Por exclusión cuando no lo rige el Código de Comercio,

ni es administrativo, bancario o por mandato judicial.

b) Mercantil. Cuando su causa es una actividad comercial o bien,

cuando recae sobre cosas mercantiles.

c) Administrativo. Cuando lo establece la ley por motivos de

concesión, permiso o autorización administrativa.



d) Judicial. Es el que establece la ley en un juicio civil o penal.

e) Bancario. Cuando el depositante entrega la cosa a una Institu-

ción de Crédito.

El depósito bancario puede ser regular o irregular. Es regular

cuando se constituye en caja, saco o sobre cerrado, que no transfiere

la propiedad de los bienes depositados y el retiro está sujeto a los tér -

minos del contrato. Es irregular si se deposita una determinada suma

de dinero, en moneda nacional o extranjera, o títulos valores, se trans-

fiere la propiedad a la institución depositaria que restituye en la misma

especie y cantidad. El depósito bancario público es el constituido por

una Institución de Derecho Público, el otro es de particulares.

Depósito en lugares donde se reciben huéspedes. Es éste un

depósito tácito, los dueños del lugar son responsables de las cosas

que se introducen en el establecimiento, se entienden depositados

ficticiamente todos los objetos del viajero. La responsabilidad del

hotelero es más grave que la del depositario común, las cláusulas de no

responsabilidad están sujetas a la prueba de que se aceptaron por el

viajero y aun así su eficacia es dudosa.


99

xii. Prenda

E s un derecho real sobre un bien mueble, enajenable, para

garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferen -

cia en el pago.

Rojina Villegas dice que es “un contrato real por virtud del cual

el deudor o un tercero entregan al acreedor una cosa mueble, enaje-

nable y determinada para garantizar el cumplimiento de una obliga-

ción principal”.

1. eleMentos

También se llama prenda al contrato accesorio en cuya virtud se esta-

blece el derecho de prenda.



Puede constituirse para garantizar el cum plimiento de una obligación

civil o mercantil. Sus elementos son el acreedor pignoraticio, el deu-

dor, o sea, el que constituye la prenda, la cosa objeto de la prenda, la

obligación garantizada y que el contrato se haga por escrito. Es esen-

cial que el objeto se entregue real o jurídica mente, en el caso de que

la prenda quede en poder del deudor, el contrato debe inscribirse en

el Registro Público de la Propiedad.

Es un contrato real, accesorio, bilateral y formal, puede ser one-

roso o gratuito. El derecho y la obligación resultantes de la prenda

son indivisibles, salvo pacto en contrario y que lo permita la natura-

leza de la cosa.

2. objeto

El objeto de la prenda puede constituirse con cosas muebles,

enajenables.

La prenda puede ser:

a. Con desplazamiento. Cuando la cosa se entrega al acreedor.

b. Sin desplazamiento. Cuando la cosa queda en poder del

deudor.

c. Regular. Cuando la cosa se entrega para ser devuelta.



d. Irregular. Cuando se constituye en dinero o cosas fungibles.

e. Crediticia. Cuando la garantía es un título de crédito.

La prenda tiene tres acepciones, a saber, el contrato de prenda,

el derecho real derivado de la misma y el objeto dado en prenda.

La prenda se entrega jurídicamente cuando las partes convie-

nen en que quede en poder de un tercero, o bien, en poder del deu-

dor; en ambos casos, para que el contrato surta efectos contra terceros

debe de inscribirse en el Registro Público de la Propiedad.

El código reglamenta la prenda de frutos pendientes de inmue-

bles, también puede constituirse prenda sobre créditos. La constitu-

ción de la prenda implica un acto de dominio, por ello sólo puede

recaer sobre bienes enajenables.

El objeto de la prenda es garantizar una obligación y su preferen-

cia en el pago, el acreedor está facultado a vender la cosa; recae sobre

bienes muebles, corporales o incorporales.

Además la prenda puede ser:

a) De derechos de copropiedad sobre cosas muebles, partes alí-

cuotas desde luego.



b) De derechos de usufructo sobre cosas muebles.

c) De la nuda propiedad.

d) De prenda, recae sobre el derecho real del acreedor.

e) De un crédito hipotecario.

f) De los derechos de autor.

La prenda es un contrato accesorio, real, bilateral, oneroso o gratuito y formal.

3. derechos del Acreedor

Ser pagado con el precio de la prenda y con preferencia legal, recobrar la prenda de cualquiera, ser indemnizado de los gastos de conserva-ción de la cosa, salvo que use de ella por convenio, exigir otra prenda en caso de pérdida o deterioro de la primitiva sin su culpa, pedir la venta de la cosa en caso de incumplimiento de la obligación prin cipal.

Generalmente, se dice que el patrimonio del deudor es la prenda de sus acreedores, el concepto es indefinido e impreciso, en virtud de que el patrimonio de las personas varía constantemente y puede llegar a ser insuficiente, es éste el estado de insolvencia y llegado a él, se procede al concurso de acreedores con prelación de créditos.

El acreedor prendario tiene el derecho de retención sobre la cosa dada en prenda, también el de persecución.



4. obligAciones del Acreedor

Conservar la cosa como si fuera propia, responder de los deterioros

que se le causen por su negligencia, devolver la cosa cuando se haya

pagado la obligación principal, los intereses y gastos en su caso, no

responder de la evicción de la cosa vendida excepto que haya habido

dolo de su parte.

Los acreedores hipotecarios y pignoraticios son preferentes, no

tienen la obligación de concurrir a las juntas de los acreedores en los

casos de concurso, pero desde luego que pueden hacerlo.

5. obligAciones y derechos del deudor

Puede exigir que se deposite la cosa empeñada, que se dé fianza para

restituirla en el estado en que se entregó, de reducir parcialmente la

fianza cuando se pactó la indivisibilidad de ella.

El contrato de prenda puede ser oneroso o gratuito, si lo esta-

blece el deudor, es oneroso. Si es un tercero el que constituye la

prenda, se considera generalmente gratuito. Puede ser conmutativo o

aleatorio.

La prenda es un contrato formal, se hace en dos ejemplares, uno

para cada una de las partes, debe constar la fecha en que se firmó el

documento. Si el objeto de la prenda consiste en créditos o acciones



que no sean al portador o puedan transmitirse por endoso, deberá

notificarse al deudor para que quede constituido el contrato.

El contrato de prenda requiere capacidad de goce, ser propieta-

rio o titular de la cosa, la prenda de cosa ajena puede convenirse con

el consentimiento del dueño.

La prenda se vende en pública almoneda con citación del deu-

dor, puede adjudicarse al acreedor en las dos terceras partes de la

postura legal; puede pactarse que el acreedor se quede con la cosa en

el precio que tiene cuando se celebra la venta, no en el que tenía

cuando se celebró el contrato.

El pacto comisorio es nulo en la prenda; hay prendas de un tipo

especial como las que se constituyen en el Monte de Piedad, la

Prenda Agrícola y las dispuestas en la Ley de Títulos y Operaciones

de Crédito.

6. extinción de lA prendA

La prenda puede extinguirse directamente o de consecuencia.

Directamente. Cualquier caso de extinción del contrato de

prenda.

De consecuencia. Todos los casos de extinción del derecho

de prenda.


105

xiii. Contratos aleatorios

Pasemos ahora al estudio de los contratos aleatorios, hay dos ten-dencias que tratan de explicarnos su naturaleza:

a) Hay contrato aleatorio cuando no se pueden apreciar las pér-didas y ganancias al momento de la celebración.

b) No puede servir de base para determinar el contrato aleatorio un concepto de ganancia o pérdida, lo que no está determinado al momento de la celebración del contrato es el monto de las prestacio-nes de cada una de las partes.

1. juego

“Es un contrato por el cual las partes se obligan a entregar una suma de dinero o cosa determinada si cierto acontecimiento se realiza, pero son las partes las que toman parte en ese acontecimiento.”



2. ApuestA

“Es la convención en cuya virtud una cantidad de dinero o una cosa

determinada será atribuida en propiedad al que afirme, respecto de

un hecho, o cuya opinión sobre una materia, objeto de discusión,

resulte cierta o exacta.”

La diferencia entre el juego y la apuesta estriba en que en

el primero las partes intervienen en la actividad, mientras que en el

segundo no. El juego y la apuesta pueden ser contratos aleatorios o

conmutativos.

Las operaciones realizadas sobre bienes muebles se inscriben en

la sección III del Registro Público de la Propiedad, de acuerdo a lo

dispuesto por el artículo 2310, fracción II, el 2312, 2313, 2859 y 2861

del Código Civil, reglamentado por los del Título III, Capítulo

Único del Reglamento del Registro Público.

Otras operaciones que se inscriben: a) condiciones resolutorias

de la venta de bienes muebles; b) contratos de prenda sin despla-

zamiento o en poder de un tercero; c) pactos por los que el vendedor

se reserva la propiedad de los bienes vendidos hasta que se pague el

precio; d) prenda de frutos pendientes de bienes raíces; e) prenda de

títulos de crédito, según la fracción V del artículo 79 del Reglamento

del Registro.

Según Planiol, el juego y la apuesta son contratos vecinos, “con -

trato por el que dos personas se prometen recíprocamente, bajo una



condición, una suma determinada de dinero o una cosa en especie,

de suerte que sólo una de ellas resultará acreedora de la otra, habiendo

caducado lo prometido por ella”.

El juego difiere de la apuesta en que la condición es un hecho

que han de realizar las partes, en la apuesta, la ganancia depende de

la comprobación de un hecho ya sucedido o futuro pero que no es

obra de las partes.

Francisco Messineo dice que el contrato aleatorio no puede con-

fundirse con el sometido a condición, el “aleas” no es autónomo del

conjunto del contrato, la condición sí; el contrato aleatorio es puro y

simple, el aleatorio importa un riesgo. El condicionado depende

de un hecho futuro e incierto. Hay analogía entre ellos cuando el

“aleas” consiste en deber o no deber.

3. eleMentos del juego y lA ApuestA

a) Los jugadores y apostadores;

b) capacidad jurídica para disponer de la cosa; y

c) cualquier cosa, dinero, muebles e inmuebles, etcétera.

El artículo 2767 dispone que hay obligación civil del que pierde

en el caso de que el juego o apuesta practicados no estén prohibidos

por la ley.



El juego no está sujeto a formalidad alguna, sólo debe estarse a lo dispuesto por las reglas del mismo. Éste es un contrato aleatorio, consensual, bilateral y oneroso.

El juego se puede dividir en:

a) De destreza y de azar.

b) Lícitos o ilícitos.

4. loteríA

“Es una empresa organizada para atribuir a un gran número de perso-nas, mediante pagos, el derecho de tomar parte en los sorteos.”

La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en juegos prohibidos. La ley penal los señala y sanciona. Hay un reglamento de juegos permitidos del 24 de junio de 1936 que se encuentra suma-mente modificado.

El que pierde un juego o apuesta prohibidos no está obligado a pagar, en el juego permitido sí hay acción, ésta prescribe en 30 días. En el Código Civil francés no hay acción en ningún caso y por eso se les llama “deudas de honor”.

Los contratos aleatorios pueden ser:

a) Sencillos. En el que una sola de las partes se expone al riesgo, por ejemplo, el contrato de seguro.



b) Dobles. Ambas partes se exponen el riesgo, el juego y la apuesta por ejemplo.

“Contrato aleatorio es aquel en el cual, en el momento de su celebración, no es posible determinar el monto de la ganancia o pérdida que pueden tener las partes que intervienen en él.” Tampoco puede determinarse quien gana o pierde, pues el hecho incierto de que depende la determinación atiende a una condición, a un plazo que siempre es incierto, un acontecimiento pasado y desconocido por las partes, el “alea” consiste en eso, en que siempre puede ganar o perder una de las partes.

Planiol se pregunta si es lícito o no conferir mandato en el juego y en la apuesta, nosotros creemos que si ese juego o apuesta están permitidos por la ley, sí es posible. El Código Civil establece que pueden ser objeto de mandato todos los actos lícitos en los que no se requiere de la presencia del mandante.

5. rentA vitAliciA

“Es un contrato por el cual el deudor se obliga a pagar periódicamente una pensión, durante la vida de una o más personas determinadas, mediante la entrega de una cantidad de dinero o cosa mueble o raíz determinada cuyo dominio se le transfiere.”

A. Requisitos de existencia

Desde luego el consentimiento y el objeto, en la ley no se habla de capacidad especial, pero el que entrega el capital debe tener la nece-



saria para disponer de sus bienes, la capacidad jurídica general para

contraer obligaciones.

Sus elementos son el capital que se entrega y la pensión que

se recibe.

En cuanto a su forma, el artículo 2776 establece que debe hacerse

por escrito y en escritura pública cuando los bienes transferidos así lo

requieran. El contrato de renta vitalicia puede ser a título oneroso o

gratuito, en este último caso la constitución se lleva a cabo por tes-

tamento o por donación y queda al margen del área de este contrato.

En cuanto a su duración, puede pactarse:

a) Sobre la vida del que da el capital.

b) Sobre la vida del deudor.

c) Sobre la vida de un tercero.

Este contrato no es redimible a voluntad del deudor pues éste no

puede liberarse del pago ofreciendo el reembolso del capital, está obli-

gado a pagar la pensión durante el término que se haya pactado.

La falta de pago de las pensiones no autoriza a demandar el reem-

bolso del capital. Puede rescindirse, en cambio, si el constituyente no

da seguridades de ejecución. Si la renta es para alimentos, no puede

embargarse salvo el excedente de lo que baste a cubrirlos.



La renta vitalicia se extingue con la muerte de la persona sobre la que se haya pactado. Véanse los artículos 2774 a 2791, Código Civil.

6. coMprA de esperAnzA

Ésta se integra en un contrato que figura en los aleatorios, puede tener dos modalidades, de contrato conmutativo o de contrato aleatorio, en el caso de este último estamos frente a la compra de esperanza.

Se dice que el comprador está comprando, en este caso, la posi-bilidad de adquirir bienes, por esta razón debe el precio aunque no los obtenga.

El Código Civil la define como “el contrato que tiene por objeto adquirir, por una cantidad determinada, los frutos que una cosa pro-duzca en el tiempo fijado, tomando el comprador para sí el riesgo de que esos frutos no lleguen a existir, o bien, los productos inciertos de un hecho que puedan estimarse en dinero”.

Para el comprador es un contrato aleatorio, de todos modos tiene que pagar el precio. El comprador puede salir beneficiado o perjudi-cado. Puede considerarse contrato conmutativo para el vendedor, puesto que recibe un precio cierto con independencia de que se obtenga o no se obtenga nada, en el caso de que no se obtenga nada, de todos modos el vendedor se libera.

No debemos confundir este contrato con aquel que se celebra bajo una modalidad, la promesa de venta. Es esencial que el consen-timiento se manifieste en el sentido de que el comprador corre el



riesgo y el vendedor sólo transmite lo que exista o se produzca. Véanse

los artículos 2792 y 2793, Código Civil.

El contenido de los contratos aleatorios se descubre en contra-

posición a los conmutativos, el Código Civil francés dice que un con-

trato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o

a hacer una cosa que es considerada como equivalente de lo que se le

da o de lo que se hace por ella, y es aleatorio cuando el equivalente

consiste en la eventualidad de ganancia o pérdida para las partes con

arreglo a un acontecimiento incierto. El Código Civil español dice

que contrato aleatorio es aquel en el que una de las partes o ambas

obligan a dar o a hacer una cosa en equivalencia de lo que la otra ha

de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto o que puede

ocurrir en tiempo indeterminado. No es la existencia del contrato la

que depende del acontecimiento incierto, sino la ganancia o pérdida.

La compra de esperanza se sujeta a las disposiciones de la com-

praventa, supuesto que, pese a tener caracteres especiales, es una ver-

dadera compraventa.

A. Objeto de la compra de esperanza

La cosa debe existir o poder existir, además la cosa y el precio son

esenciales; en la compra de esperanza, el legislador admite la existen-

cia del contrato aunque la cosa no llegue a existir, el carácter aleatorio

recae sobre un elemento esencial del acto jurídico.



B. Consentimiento

En ese aspecto nos interesan el error y el dolo que pueden concurrir

fácilmente; el error debe recaer sobre el motivo determinante de la

voluntad para hacer anulable el acto. El dolo se presenta muy fre-

cuentemente también; la lesión puede también afectar este contrato

pero es necesario que el que se beneficie proceda ilícitamente.


115

xiv. la PubliCidad

L a publicidad consiste en llevar a conocimiento de los intere-sados actos o hechos jurídicos reconocidos o apoyados por la

ley, con sanciones más o menos enérgicas para el caso de incum-plimiento. Algunas veces, equivale a simples anuncios que aseguran relaciones jurídicas y protegen a los ausentes. La violación de las dis-posiciones legales que regulan la publicidad, o no está especialmente sancionada o provoca una indemnización por daños y perjuicios o bien, sí está sancionada. Otras veces, la publicidad puede equivaler a notificaciones hechas a terceros para amparar la buena fe o favore-cer la circulación de la riqueza, etc. En este caso, el incumplimiento de la Ley produce la ineficacia de los actos no publicados respecto de ciertas personas, y la subsistencia de situaciones jurídicas acaso ya extin guidas. La publicidad, por último, puede elevarse a la cate-goría de forma esencial del acto jurídico, en este caso la publicidad da el ser al acto, aun en lo que se refiere a los interesados.



1. publicidAd inMobiliAriA

Ésta la encontramos desde el antiguo Egipto, sus registros sólo esta-

ban unidos a la percepción de los tributos, por ello se le atribuye un

carácter fiscal, pero su principal finalidad era tutelar los intereses

particulares por medio de la inscripción. En el derecho romano es muy

defectuosa la figura que nos ocupa en virtud de la concurrencia de

múltiples acreedores que ignoran los derechos por la falta de determi-

nación de la cosa gravada y del derecho con título sobre la misma;

además no había diferencia entre muebles y fincas por las llamadas

hipotecas generales y por los privilegios que desvirtuaron sus efectos.

Francia, en 1855, expide una ley que entiende por prescripción

la copia de un documento relativo a inmuebles en los Registros de

Distrito y sujeta a esta formalidad los actos que operan el traspaso

de la propiedad o de un derecho real hipotecario, servidumbres, uso y

habitación, renuncia a derechos reales, arrendamientos mayores de

18 años, etc. Este sistema no satisface, en un libro se asientan las ins-

cripciones separadas y los índices se llevan por el nombre de la per-

sona que celebra los actos.

2. ActA torrens

(Sistema australiano). Se deriva de los principios germánicos, en

Alemania la inscripción era obligatoria, hay dos registros: a) El catas-

tro y b) El libro territorial, y hay concordancia entre ellos.



En Australia las inscripciones son facultativas, los inmuebles

se inscriben a medida que se solicita y para facilitar la busca hay dos

índices, uno de propiedad y otro de nombres de los propietarios.

3. sisteMA MexicAno

Es igual al anterior en algunos puntos, el registro es facultativo y

no se basa en el catastro, éste es sólo fiscal. Los inmuebles se inscriben

a medida que se solicita su registro, hay dos índices, uno de predios y

otro de personas.

4. reglAs de fondo en relAción con lA publicidAd

1. El derecho no inscrito se reputa inexistente para terceros.

2. El derecho no inscrito se reputa inexistente aun entre las

partes.

3. El derecho inscrito se reputa existente para terceros, o sea, el

principio del valor probatorio del registro.

4. Ningún inmueble puede inscribirse sino después de investigar

minuciosamente el derecho de propiedad del solicitante.


119

xv. la ComPraventa

1. introducción

Iniciamos ahora el estudio de los contratos consensuales del derecho

romano, empezando por el de compraventa que históricamente fue

el primero en aparecer.

En principio el solo consentimiento no era suficiente para crear

una obligación jurídica provista de acción, pues era necesaria además

la entrega de una cosa (re) o el pronunciamiento de palabras solemnes

(verbis) o la escritura (litteris); pero ya en la época de Cicerón se empieza

a hablar de contratos que nacen por el solo consentimiento y en el

siglo VII se habla de nulidad por vicios del mismo.

Los contratos consensuales son aquellos que ni requieren una

forma solemne, ni una dattio rei. Se perfeccionan solamente por el

consentimiento de las partes.



A. Su nacimiento en el derecho romano

La importancia de la función económica que desempeñan algunas

convenciones en la vida social pareció a los romanos causa civilis sufi-

ciente para que de ellas surgiesen actiones. Y hubo así en tales casos

obligaciones civiles que no nacían verbis, ni litteris, ni re, sino simple-

mente consensu, es decir, por la simple manifestación, en cualquier

forma, del acuerdo entre las partes.

Dichas convenciones, generadoras de obligatio civilis sin más que

por el consentimiento, y elevadas, por ende, a la categoría de contratos,

que por eso se llaman “consensuales”, son solamente cuatro:

La compraventa (emptio-venditio), el arrendamiento (locatio-conductio),

el mandato (mandatum) y la sociedad (societas).10

Antes de ser reconocido como contrato consensual, este con-

trato debía servirse, en casos importantes, del rito de la mancipatio

(con la desventaja de que ésta no permitía una venta a crédito). Por

estipulaciones especiales podían añadirse cláusulas especiales a tal

mancipatio. Por el contrato litteris (a re, in personam) podía formalizarse

eventualmente una venta a crédito. Para la compraventa de objetos

menos importantes (res nec mancipi) la práctica se sirvió de una simple

entrega a cambio de dinero (o de una entrega del objeto en combina-

ción con una stipulatio para establecer el deber del comprador, o, de

pagar el precio en alguna fecha futura).

10 Arias Ramos, op. cit., t. II, p. 626.



Como antecedente de la clásica compraventa romana, encontra-

mos también estipulaciones recíprocas; unas, para fijar los principales

deberes del comprador, y otras, para fijar los deberes esenciales del

vendedor. Esta práctica corresponde al típico espíritu del derecho pri-

mitivo, con su señalada tendencia a construir una relación bilateral

con dos relaciones unilaterales. De este modo, un contrato más tarde

esencialmente bilateral y, por tanto, en la época clásica, bonae fidei,

podía recibir en tiempos preclásicos un carácter stricti iuris.11

B. La exceptio non adimpleti contractus

Entre las consecuencias del incumplimiento en el derecho romano,

que hemos estudiado en los párrafos anteriores, no dijimos que, en

un negocio sinalagmático, el incumplimiento de un sujeto liberara

al otro. La defensa, que consiste en el argumento de que “yo no cum-

plo, porque el otro no ha cumplido”, no es auténticamente romana;

esta exceptio non adimpleti contractus ha surgido, más bien, de influencias

germánicas posteriores. La fides romana exigía que yo cumpliera, aun-

que la otra parte no hubiera cumplido. Sin embargo, ese principio,

exageradamente honrado, se atenuó de diversas maneras.

En primer lugar, el vendedor de un objeto al contado no tenía

obligación de entregarlo, mientras el comprador no pagara el precio.

Este resultado no se obtenía, sin embargo, mediante una exceptio non

adimpleti contractus concedida al vendedor, sino que, como requisito

11 Margadant, op. cit., pp. 389 y ss.



previo para su acción, se exigía del comprador que consignara el precio.

En otras palabras, mientras no garantizara su propio cumplimiento,

el comprador no recibía del pretor el derecho de ejercer su acción

contra el vendedor (nondum est ex empto actio). Además, resulta del

Digesto 19.1.13.8 que el vendedor tenía un derecho de retención (quasi

pignus) mientras el comprador no hubiera pagado un precio, conve-

nido como precio al contado. Con estas medidas el derecho romano

llegaba, al menos en casos de compraventa, a un resultado práctico

muy parecido al de la exceptio non adimpleti contractus, pero sin admitir

en forma general que el incumplimiento de uno sirviera de pretexto

para el incumplimiento del otro.12

C. Clasificación de las cláusulas contractuales

Los contratos consensuales tuvieron características especiales, pues

eran de buena fe y sinalagmáticos, por lo que es probable que daten

del siglo VII, época ya del sistema formulario.

En los contratos consensuales hay que distinguir entre los elemen-

tos esenciales y las cláusulas, los primeros deben de constar en la

manifestación del consentimiento, por ejemplo en lo que se refiere a

cosa y precio, por lo que respecta a las segundas, Ulpiano decía “los

pactos naturales a estos contratos de buena fe se sobreentienden”, de

este principio y otras citas se clasifican las cláusulas en:

12 Margadant, op. cit., pp. 357 y ss.



1. Las cláusulas esenciales que deben constar no pueden ser

implícitas.

2. Las cláusulas naturales: los contratos de buena fe le producen

los efectos que la práctica les ha asignado y en ellos se sobreentienden.

3. Las cláusulas accidentales que se agregan para aumentar o

disminuir las obligaciones de las partes deben ser expresas para que

surtan efectos.

Pero lo más característico era que se formaban por el solo

consentimiento.

D. Las partes

Las obligaciones se forman por el solo consentimiento en los con-

tratos de venta, arrendamiento, sociedad y mandato. Se dice que en

estos casos la obligación se contrae por el solo consentimiento, porque

no se necesita para que se produzca, ni de escrito, ni de la presencia

de las partes, ni de entrega de ninguna cosa; pues basta que consien-

tan aquellos entre quienes se hace el negocio. Así, estos contratos

pueden tener lugar entre ausentes, como, por ejemplo, por cartas

misivas o por mensajero. Además en estos contratos cada parte se

obliga con la otra a todo cuanto la equidad exige que ellas se presten

mutuamente; mientras que en las obligaciones por palabras el uno

estipula y el otro promete (Instituciones de Justiniano, lib. III, tít. XXII).



“La compraventa romana es un contrato consensual bilateral por

el que uno de los contratantes promete al otro cederle para siempre la

posesión, o bien transmitirle algún derecho a cambio de la promesa

de recibir su equivalente en dinero (pretium).”13

En época anterior al contrato de compraventa, había actos tras-

lativos de la propiedad que no eran contratos, como la mancipatio

realizada ante cinco testigos y un libripens y la permuta, que no era un

contrato sino una doble traslación de propiedad, para la que se recu-

rría a una doble stipulatio que quedaban desligadas entre sí.

Para cubrir la necesidad de las ventas a crédito se recurrió a una

doble stipulatio, que al ser independientes entre sí, ocasionaron un efecto

que pasó a la compraventa: como el estipulante que después fue ven-

dedor era deudor de una cosa, debía cuidarla como un bonus vir, sin

responder por el caso fortuito; además tenía derecho a exigir el pago

del precio aunque se perdiera la cosa, precisamente porque las estipu-

laciones eran independientes entre sí. El principio ha llegado hasta

nosotros en la teoría de los riesgos y es difícil explicar cómo subsiste,

siendo la compraventa un contrato de buena fe. Únicamente la tradi-

ción histórica explica por qué el comprador sufre la pérdida de la cosa

aun cuando no le ha sido entregada.

La teoría de este contrato, esencialmente obligatorio, se desarrolló

ampliamente por los juristas romanos, tanto por lo que respecta a la

13 De Francisci, op.cit., p. 491.



cosa como en lo referente al precio. Las cuestiones más debatidas

son las referentes a las obligaciones del vendedor. Los juristas insistie-

ron en poner de relieve que el vendedor no estaba obligado a transfe-

rir la propiedad de la cosa: la obligación del vendedor era transferir la

posesión, y tomar con un contrato aparte (stipulatio) la obligación de

ayudar al comprador, e indemnizarle en el caso de que otra persona

reivindique la cosa (evicción). Por eso era válida en el derecho romano

la venta de cosa ajena; y en caso de venta de res mancipi el vendedor

no estaba obligado a transmitirla con la mancipatio o la in iure cessio.

Todo esto debe explicarse por el hecho de que la compraventa tuvo su

cuna en el ius gentium, en las relaciones entre romanos y extranjeros,

que no podían realizar esos actos solemnes.14

E. Elementos esenciales

Las partes del contrato de compraventa son dos: comprador y vende-

dor; en cuanto a los elementos esenciales del contrato, éstos son: cosa

y precio.

a. La cosa

Toda cosa, en general, puede ser vendida; con la excepción de aquellas

que están fuera del comercio, es decir, no susceptibles de estar o de circu-

lar en la propiedad de los hombres. (J. Ortolan, Explication historique des

Instituts de l’empereur Justinien, París 1880, núm. 1451).

14 De Francisci, op. cit., p. 491.



Es decir, “todas las cosas susceptibles de entrar en el patrimonio

de los particulares pueden ser objeto de la venta” (Petit, Tratado elemen-

tal de derecho romano, núms. 360-361).

Por tanto, no podían comprarse ni venderse las cosas que esta-

ban fuera del comercio, pero en caso de buena fe del comprador,

ésta se protegía:

El que compra a sabiendas objetos sagrados, religiosos o públicos, por

ejemplo, un fórum, una basílica, ejecuta un acto nulo. Pero si, engañado

por el vendedor, los ha comprado creyéndolos profanos o privados, ten-

drá la acción de compra, fundada en que no se hallaba en el caso de no

haber la cosa, a fin de obtener de esta manera la indemnización del

interés que tenía en no ser engañado. Lo mismo sucede si ha comprado

un hombre libre creyéndolo esclavo” (Institutas de Justiniano, lib. III,

tít. XXIII, párr. V)

“En cambio, sobre algunas cosas, no obstante ser cosas in commer-

cium, recae una especial prohibición de la ley, la cual impide que

puedan venderse. Tales, por ejemplo, los fundos de una provincia al

gobernador de ella, los venenos, los bona adventicia de un filius familias,

las cosas de los pupilos a sus propios tutores, etc.)” (Arias Ramos,

Derecho romano, t. II, p. 630, núm. 227.)

La cosa del objeto del contrato (objeto de la prestación, objeto

de la obligación, objeto del contrato) podía ser tanto material como

jurídica: un crédito, una herencia. Posteriormente la transmisión de

créditos se reguló de modo especial, pero actualmente se ha vuelto al



sistema primitivo en que la cesión de créditos no es un contrato

típico, sino una forma de contrato que puede encerrar una compraven-

ta, una donación, una permuta: “En lo único que difieren la venta, la

permuta y la donación, por una parte, y la cesión de crédito por la otra,

es con respecto al objeto: en un supuesto se trata de cosas y en otro de

bienes incorporales” (Lafaille, Curso de obligaciones, t. I, núm. 326,

p. 174), por ello nuestro Código Civil vigente dispone: “Artículo 2031.

En la cesión de crédito se observarán las disposiciones relativas al

acto jurídico que le dé origen, en lo que no estuvieren modificadas en

este capítulo”.

Este artículo está tomado del Código argentino, por lo que la

explicación de Lafaille le es aplicable, a pesar de la mala redacción

del mismo:

Es censurable la redacción de esta norma, pues se habla en ella de que

en la cesión se observarán las disposiciones relativas al acto que le dé

origen, y en ese acto que le da origen no puede ser sino un contrato

de cesión. El legislador quiso decir, pero no supo decir, que se aplicarán

las normas del contrato con el que tenga semejanza, pues de otra forma

si se va a regir por las normas del acto que le dio origen y se supone que

no es una cesión, resultaría más cómodo que la ley suprimiera esta figura,

y tratara en cada contrato en especial lo relativo a la trasmisión de dere-

chos; se crearía así en la compraventa, un capítulo destinado a la compra

de derechos, e igual se haría en la donación y en la permuta.” (Gutiérrez

y González E., Derecho de las obligaciones, núm. 1098, p. 729).

En principio el derecho romano no admitió que el objeto fuese

un género, a menos que fuere limitado —el vino de esta barrica—,



aunque posteriormente se admitió que fuese un género o una especie,

si bien hay que recordar que, “según los sabinianos, la estipulación de

dar en un mercado determinado (certarum nundinarum diebus) obliga a

exigir el pago el primer día del mercado; según los proculeianos, se

puede exigir hasta el último momento del mercado. Parece evidente

que la teoría proculeiana es la que mejor tiene en cuenta la confianza

y las exigencias sociales. Justiniano ha adoptado la teoría proculeiana”.

(Pietro Bonfante, Historia del derecho romano, ap. XII, núm. 21).

La cosa debía existir en el momento de celebrarse el contrato.

Por lo que respecta a la cosa futura, los proculeianos sostuvieron que

sí podía ser objeto de la venta, y su opinión prevaleció sobre la contra-

ria de los sabinianos.

Como la compraventa no es acto traslativo de dominio, nada

impide que puedan ser objeto de las mismas cosas que no son propie-

dad del vendedor, abstracción hecha de las acciones reales que el dueño

de la cosa pueda ejercitar. Por la misma razón pueden ser vendidas

cosas aún inexistentes, como los frutos o cosecha futura de un fundo.

En estas ventas de cosas futuras, las fuentes distinguen la emptio

rei speratae de la emptio spei. Como su denominación indica, en la

primera el objeto de la venta son cosas que se esperan, y sólo si real-

mente las cosas llegan a existir, habrá efectiva venta. Hasta tanto, el

contrato es condicional. Tal sería la compraventa en que uno se com-

promete a adquirir las crías que tenga una vaca del vendedor. En la

emptio spei se entiende, en cambio, que es objeto de la venta la espe-



ranza misma: no las cosas, sino la esperanza misma aleatoria de que

lleguen. Y, por tanto, habrá compraventa y el comprador deberá el

precio, aunque la esperanza resulte fallida y no se obtengan las cosas

esperadas. Como ejemplo, aducen las fuentes, la venta del iactus retium,

en la cual el comprador se compromete a abonar un precio por lo que

se obtenga por los pescadores en una redada. Sea ello poco, mucho o

nada, el precio convenido tendrá que ser abonado. (Arias Ramos,

Derecho romano, § 227, p. 630, párrs. III y IV).

No se concibe compra ni venta sin cosa que se venda; y, sin em-

bargo, se comprarán rectamente los frutos y los partos futuros, para

que, cuando el feto hubiere sido parido, entonces ya, como quiera que

el negocio estaba contraído, se entienda realizada la venta; pero si el

vendedor hubiere procurado que no nazca o se hagan (los frutos),

puede ejercitarse la actio empti.

A veces, sin embargo, incluso sin cosa se entiende que hay venta;

por ejemplo, cuando se compra a la suerte, lo cual sucede cuando

se compra la captura de peces, aves o cosas que se arrojan; porque se

contrae la venta, aunque nada se haya cogido, porque la compra lo

es de una esperanza.

b. El precio

Debe consistir en una suma de dinero. Sin embargo, se disputaba con

calor si no podría consistir en otra cosa cualquiera, como, por ejemplo,



en un esclavo, en un fundo o en una toga. Sabino y Casio admitían en

este punto la afirmativa. Así, se decía vulgarmente que la venta se veri-

ficaba por el cambio de las cosas, y que esta forma de venta es la más

antigua; y sacaban un argumento del poeta griego Homero, que nos

habla en alguna parte del ejército de los griegos, comprando vino en

cambio de otras muchas cosas, como se ve en las palabras siguientes:

“Todo el vino compraron los Aqueos: /Y unos daban en cambio fino

bronce/ /Otros brillante hierro, y otros pieles/; /Otros las mismas

vacas/, y aun algunos Sus esclavos vendían”. (trad. de Hermosilla.)

Los autores de la escuela opuesta eran de opinión contraria y

juzgaban que una cosa era el cambio y otra la venta; pues sino, no se

podría distinguir en el cambio cuál sería la cosa vendida y cuál la dada

en precio: porque considerar cada una de ellas como si a un tiempo

fuesen cosa vendida y el precio es lo que la razón no podría admitir.

Esta opinión de Próculo, que juzgaba que el cambio es un contrato

particular, distinto de la venta, ha prevalecido con razón, fundada en

otros versos de Homero y en más sólidas razones. Admitida ya por

nuestros divinos predecesores, se halla más ampliamente explicada

en nuestro Digesto. (Instituciones de Justiniano, libr. III, tít. XXIII, 2).

Ahora bien, cuando se paga parte con dinero y parte con alguna

cosa, si la parte mayor del importe es cubierto por la cosa, el contrato

es de permuta, o sea, un contrato innominado; si es igual o menor, es

compraventa.

El precio además de ser en dinero, debe ser cierto, verdadero y

justo. “El precio debe ser cierto, es decir, determinado, o al menos



susceptible de serlo. Así, la venta es válida si es hecha por el dinero

que el comprador tiene en su caja, pues es una cantidad cierta, aunque

desconocida de las partes” (Petit, E., op. cit., núms. 360-362, b).

Podía también ser fijado por un tercero:

Según los sabinianos, la determinación del precio en la venta (y, por

analogía, la de la renta —merces— en el arrendamiento) no puede dejarse

al arbitrio de un tercero, bajo pena de nulidad del contrato. Los procu-

leianos (sic), basándose sin duda en la opinión general, reconocían la

validez del contrato concluido con dicha cláusula. Justiniano tomó

una decisión en apariencia conciliatoria, pero en realidad optó la teoría

proculeiana (Bonfante, op. cit., ap. XII, núm. 13).

La compraventa en estos términos era válida, “pero bajo condi-

ción suspensiva; si el tercero se negaba a fijar el precio, el contrato no

llegaba a tener vida jurídica” (Margadant, op. cit., p. 391).

El anterior criterio es aceptado por nuestro Código Civil vigente,

que dispone al respecto:

Artículo 2251. Los contratantes pueden convenir en que el precio sea el

que corre en día o lugar determinados o el que fija un tercero.

Artículo 2253. Si el tercero no quiere o no puede señalar el precio,

quedará el contrato sin efecto, salvo convenio en contrario.

El precio debe ser verum —verdadero—, es decir, en efectivo, no simulado.

Si se conviene que no será exigido (non exactus), la venta es nula. (Non

videtur… Se afirma que, en el derecho justiniano, el precio debe ser iustum,



porque si no llega a la mitad del valor de la cosa (laesio enormis), puede

el vendedor conseguir la rescisión de la venta, a no ser que el compra-

dor pague el complemento para el justo precio. (Arias Ramos, op. cit.,

t. II, § 228, pág. 631).

Si tú o tu padre hubieseis vendido por menor precio una cosa de precio

mayor, es humano que, o bien restituyendo tú el precio a los compra-

dores recobres el fundo vendido, con la intercesión de la autoridad

judicial, o bien, si el comprador lo prefiere, recibas lo que le falta al justo

precio. Se considera que el precio es menor si no se hubiere pagado ni la

mitad del verdadero precio. (Código de Justiniano, 4, 44, De rescindenda

venditione, 2 —Diocleciano y Maximiliano—)

Ya hemos dicho que en el contrato de compraventa el consen-

timiento era causa suficiente para proveerlo de acción, así que pasemos

a analizar las obligaciones de las partes.

F. Obligaciones del comprador

No hay que olvidar que, como la compraventa es un contrato de buena

fe, las obligaciones que de él derivan no pueden señalarse en todo su

alcance de un modo rigurosamente exacto, que valga uniformemente

para todos los casos. Las obligaciones de los contratantes llegan a lo

que la interpretatio del oportere ex fide bona indique en cada negocio

concreto. Comprador y vendedor se deben mutuamente todo lo que

impone la corrección y lealtad en los tratos (bona fides).

Ello no obsta, claro es, para que puedan indicarse las obligacio-

nes directrices, aunque el aprecio de su extensión precisa sea, como en

todos los indicia bonae fidei, obra judicial.



El comprador debe pagar el precio, transfiriendo al vendedor la

propiedad de las monedas en que dicho precio consista. El pago se

hará en el término fijado, si es que se señaló; en otro caso, inmediata-

mente de celebrado el contrato. Mientras no lo haga, no podrá exigir

que se le entregue la cosa. Debe también indemnizar al vendedor de

los gastos que le haya irrogado la conservación de la cosa, cuando el

motivo de no haberla entregado antes sea debido al comprador.

No siendo el contrato de compraventa acto traslativo de dominio,

parece lógico que si la cosa pereciese —sin culpa de nadie, se entiende—

en el tiempo que media desde que se celebró el contrato hasta el

momento en que iba a ser entregada, se eximiese al comprador de

pagar el precio, soportando, por tanto, la pérdida de la cosa el ven-

dedor, puesto que él continuaba siendo todavía el propietario de ella.

Sin embargo, no es así: el derecho romano sentaba el principio de que

res perit emptori: la cosa perece para el comprador, el cual debe pagar el

precio, en la hipótesis expresada, aunque no pueda recibir la cosa.

De la existencia de esta regla —que podía ser eliminada por la

voluntad concorde de las partes— se dan diversas explicaciones: una

de tipo histórico, como la que la considera reminiscencia de lo que

sucedía en la doble estipulación que precedió a la aparición del con-

trato consensual de compraventa, donde la obligación de dar la cosa

y la de dar el precio eran absolutamente independientes, como las

estipulaciones de que provenían (Girard); otras de carácter doctri-

nal, basadas, ya en las características económicas de la compraventa

(Saleilles), trueque de un valor oscilante, el de la cosa, por otro de



una cierta estabilidad, el precio: ya en la consideración de que aquella

desventaja del comprador está compensada con la posibilidad de

aumento de valor de la cosa; y otras, por último, se limitan a razonar

la improbabilidad casi absoluta de los peligros de injusticia que a

dicha norma se achacan [Ihering, Windscheid] (505) (Arias Ramos,

op. cit., t. II, § 229, pp. 632-633).

Cuando la compra estuviese contratada (lo cual dijimos que se

verifica al instante en que se hubiera convenido en el precio, cuando

el negocio se hace sin escritura), el riesgo de la cosa vendida corres-

ponde inmediatamente al comprador, aunque todavía no se le haya

entregado la cosa… el daño es del comprador, el cual necesariamente

tiene que pagar el precio, aunque no hubiere obtenido la cosa

(Institutas de Justiniano, lib. III, t. XXIII, III).

Tenemos pues que los deberes del comprador eran:

a) Pagar el precio convenido. Pero ¿debía pagarse este precio, aun

cuando hubiera surgido, entre tanto, una amenaza de evicción?

Para tal supuesto, el derecho romano creó una exceptio evictionis contra

la actio venditi; otorgando una fianza, el vendedor podía entonces

paralizar esta exceptio.

Si el comprador hubiera recibido ya la mercancía, el retraso en el

pago del precio causaba intereses moratorios legales.

b) Recibir la cosa comprada. En caso contrario, incurría en

mora creditoris.



La sanción de estos deberes se encontraba en la actio venditi.

(Margadant, op. cit., p. 392).

“La actio ex vendito compete al vendedor para conseguir aquello

que a él debe dársele por el comprador. Se abarcan en este juicio las

siguientes reclamaciones: en primer lugar, el precio en que se ven-

dió la cosa; igualmente, los intereses del precio después del día de la

entrega, porque, disfrutando el comprador de la cosa, es muy justo que

pague los intereses del precio” (Digesto, 19, 1, 13, 19-20 —Ulpiano—).

G. Obligaciones del vendedor

Son: a) la de conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega

al comprador; b) hacer dicha entrega; c) responder al comprador de

los casos de evicción; d) responderle asimismo de los defectos ocultos

que tenga la cosa vendida.

La inserción de las dos últimas obligaciones en el marco general

de las derivadas directamente del contrato es resultado de una evolu-

ción posterior. El contrato consensual por sí no las engendra, y arran-

caban de un negocio jurídico aparte.

a) La obligación de guardar la merx es una consecuencia del

deber entregarla. En ella, como en las demás que nacen del con-

trato, la responsabilidad del vendedor alcanza, no solamente al dolo

y culpa lata, sino a la culpa levis en abstracto, salvo lo que expresamente



acuerden las partes. Acabamos de decir que la pérdida de la cosa, acae -

cida sin culpa del vendedor, no sólo le exime de responsabilidad, sino

que el perjuicio que supone tal pérdida lo sufre el comprador.

b) El vendedor debe hacer entrega de la cosa al comprador. Esta

obligación de rem praestare no tiene, como hemos dicho, otro alcance

que el de proporcionar al comprador la pacífica posesión de la cosa:

vacuam possessionem tradere. El que vende no se compromete a hacer

dueño de la cosa al que compra —qui vendidit necesse non habet

fundum emptoris facere—, sino otorgarle, sobre la misma, a aquel poder

de hecho que los romanos designaban con la expresión habere licere.

Pero, como en tantas otras zonas del derecho privado romano,

en las que la aplicación de un principio llevada con extremo rigor

acarrearía inconvenientes graves, tales inconvenientes resultaban

extraordinariamente disminuidos, si es que no totalmente apartados,

en la práctica, por el juego combinado de otras instituciones y reglas

jurídicas. En primer lugar, la usucapio, con sus plazos relativamente

breves, acortaba en todo caso esta anómala situación del comprador,

el cual era un poseedor de buena fe y con un justo título, y, por tanto,

se transformaba en propietario al transcurrir el tiempo fijado para

usucapir. Entretanto, frente a terceros tendría siempre, no sólo los

interdictos, sino la acción publiciana. En segundo lugar, tratándose

de cosas mancipi, resulta ser frecuente la convención de que el vende-

dor se comprometiese en el mismo contrato a realizar la mancipatio

a favor del comprador, resulta que, tanto de textos en los que no



pusieron sus manos los compiladores justinianeos —Paulo, Sentencias,

1, 13 a 14, 131 a— como de otros contenidos en el Digesto, una vez que

han sido desembarazados de la interpelación, se induce que tal obli-

gación de llevar a cabo la mancipatio se consideraba comprendida, en

la época clásica, en el oportere ex fide bona y era, por tanto, exigible

aunque no hubiese sido expresamente pactada. En tercer lugar, no

hay que olvidar que la venta es iusta causa traditionis, sirviendo, por

tanto, para que la traditio, si el tradens es verdaderamente el propieta-

rio, actúe como modo de adquirir el dominio cuando la cosa sea

nec mancipi. Y, por último, el desenvolvimiento de la responsabilidad

por evicción eliminó realmente todos los peligros a que este especial

carácter de la compraventa romana pudiera dar lugar.

c) Se dice que hay evicción cuando el comprador es vencido en

un proceso en el que un tercero ejercita la acción reivindicatoria,

demostrando ser el propietario de la cosa que a aquél le vendieron, o

bien cuando dicho tercero, ejercitando la acción correspondiente, es

declarado titular de ciertos derechos reales sobre la cosa comprada.

Primitivamente, el comprador así defraudado no tenía medio de

dirigirse contra el vendedor más que en el caso de que, tratándose

de una res mancipi, hubiese llevado a cabo la mancipatio. De ésta nacía,

como ya sabemos, la actio auctoritatis. Fuera de este caso, ninguna

acción cabía contra el vendedor, el cual, confiriendo la posesión de

la cosa al comprador, había cumplido su obligación.

Para evitar esta injusta situación, se utilizaron por los prácticos

varias medidas precautorias: como la satisdatio o repromissio secundum



mancipium, por la que el vendedor, aportando fiadores, se comprome-

tía a responder como si hubiera habido mancipatio; o la de celebrar

un contrato verbal en el que el vendedor prometía al comprador una

cantidad doble del precio (stipulatio duplae), o simplemente equiva-

lente al perjuicio sufrido por el comprador (stipulatio habere licere),

para el caso de verse privado de la cosa por evictio. La jurisprudencia

de la época de Trajano dio un avance más en esta vía de protección al

comprador: transformó la stipulatio aludida en obligatoria, porque

admitía que éste podía valerse de la misma acción que nacía del con-

trato consensual (actio empti) para forzar al vendedor a celebrar la estipu-

lación, la cual, para cosas de señalado valor, sería la primera, la de

pagar duplam pecuniam.

La reclamación del comprador defraudado seguía, sin embargo,

basándose en un negocio jurídico al margen del contrato de compra-

venta. Un paso más en la evolución, y esta característica desapareció.

Se admitió que, aunque no hubiera habido estipulación, el comprador

que sufriese la evictio pudiera hacer la reclamación al vendedor valién-

dose de la misma actio empti naciente del contrato consensual de com-

praventa. La obligación de evictionem praestare quedó así incorporada,

como una exigencia del oportare ex fide bona, al contrato mismo.

Con ello no se eliminaron aquellas otras modalidades que habían

servido de antecedente. En el período clásico resultaba, por tanto,

que en caso de evicción, podían darse las tres hipótesis: 1) comprador

y vendedor habían celebrado la mancipatio, en cuyo caso aquél tenía a

su disposición la actio auctoritatis; 2) ambos celebraron, aparte de la



compraventa, una stipulatio, y el comprador podía utilizar la acción

que nace de este contrato verbal (actio ex stipulatu); 3) ni hubo

mancipatio ni estipulación, y entonces la reclamación se hacía por la

actio basada en el contrato consensual mismo.

En el derecho justinianeo, la primera hipótesis queda descar-

tada, porque la mancipatio ya no existe, subsistiendo las otras dos.

Como una stipulatio habere licere no tenía ya objeto, puesto que su

finalidad se lograba sin más que el contrato de compraventa, la

stipulatio, bien se celebre voluntariamente, o bien se fuerce al ven-

dedor a celebrarla —como seguía pudiéndose hacer cuando se trataba de

cosas preciosas y ello era costumbre—, será siempre una stipulatio

duplae. No habiendo stipulatio, la reclamación del comprador se diri-

gía a obtener id quod interest, es decir, el resarcimiento de perjuicios.

Para que la reclamación del comprador pueda prosperar es pre-

ciso que al verse demandado, lo notifique al vendedor, con objeto de

que la condena no pueda achacarse a lo defectuoso de la defensa.

Se admitió, además, un caso en el cual no era necesaria la incoación

y pérdida del pleito para que la reclamación pudiera formularse

contra el vendedor valiéndose de la actio empti: cuando éste hubie-

se hecho la venta a sabiendas de que la cosa era ajena y sin conocerlo el

comprador. Es el punto culminante al que el derecho romano llegó

en este proceso histórico, tendente a eliminar los peligros derivados

de aquella su concepción de que la compraventa no supone la obliga-

ción de traspasar el dominio de la cosa que se vende.



d) Otra de las obligaciones del vendedor es la de responder al

comprador de los vicios ocultos que aparezcan en la cosa vendida.

Siguió también en el derecho romano una evolución análoga a la

anterior.

En la primitiva compraventa, nada tenía que ver el vendedor con

los defectos que, después de recibida la cosa por el comprador, des-

cubriese éste en ella. Si a la venta había seguido una mancipatio, el

comprador dispondría, contra el mancipante vendedor, de la actio

auctoritatis y de la actio de modo agri. Pero, aparte la necesidad para ello de

que hubiesen acompañado al contrato de compraventa la mancipatio,

con las dos acciones apuntadas, no se abarcaban todas las hipótesis

posibles de defectos de la cosa. La actio de modo agri únicamente valía

para un defecto de cabida, tratándose de fundos. Y para que de la actio

auctoritatis se pudiera echar mano a tal fin, se requería —si es que su

utilización no estaba aún más restringida— que el mancipante hubiese

emitido expresas declaraciones (dicta, promissa) al efecto. Fuera de

esto, no cabían otras posibilidades que las de celebrar contratos ver-

bales aparte, lo mismo que se hacía para las hipótesis de evicción.

El edicto de los ediles curules, encargados de la policía de los

mercados y de la iurisdictio ajena a esta función, introdujo dos accio-

nes: la actio redhibitoria, por la cual el comprador de un esclavo podía

pedir la rescisión de la compraventa cuando dicho esclavo tuviese

efectos ocultos al referido comprador en el momento de celebrar el

contrato, y la actio quanti minoris, llamada también aestimatoria, por

la que, en igual caso y tratándose de la compraventa de un animal, se



podía pedir la disminución proporcional del precio. Andando el

tiempo, ambas acciones se generalizaron, concediéndose para toda

clase de ventas. Sus dos direcciones inspiradoras —rescisión del con-

trato o disminución del precio— han pasado a todas las legislaciones

modernas.

Al lado de los recursos apuntados concedidos por los edictos, y

para los casos en que apareciera que los defectos eran conocidos de

antemano por el vendedor, se acabó aquí también, como en materia

de evicción, por considerar utilizable la misma acción del contrato

(actio empti), aunque no hubiera mediado estipulación, para reclamar

contra el vendedor por los perjuicios causados, considerándolo como

transgresor de la bona fides que preside todas las incidencias de este

contrato. Con lo que resultó que el comprador tuvo a su disposi-

ción los siguientes medios: 1) la actio ex stipulatu, si ha habido estipu-

lación; 2) la acción del contrato (actio empti), cuando conste que los

defectos ocultos eran conocidos por el vendedor; 3) una acción de

rescisión de la compraventa (actio redhibitoria), utilizable independien-

temente de que el vendedor conociese o no los defectos, por la cual

quedará deshecho el contrato, y 4), una acción para obtener la

reducción del precio (actio quanti minoría). [Arias Ramos, op. cit., § 230,

pp. 634-638].

2. su cArácter en nuestro derecho vigente

En nuestro derecho, la primera dificultad que encontramos para

hacer un paralelismo con la compraventa del derecho romano está en



la misma definición, pues ya vimos que en Roma el contrato era inca-

paz de transmitir la propiedad.

A. Derecho consuetudinario francés

En el derecho consuetudinario francés, el contrato de compraventa

podía transferir la propiedad y, aunque Pothier lo defina como un “con-

trato en virtud del cual el vendedor se obliga a entregar alguna cosa”,

otros autores contemporáneos de Pothier hablan del contrato traslativo

de propiedad.

B. Código de Napoleón

A pesar de que el Código de Napoleón se inspiró en Pothier, se modi-

ficó el carácter del contrato de compraventa, pues en la parte general

se habla de contratos traslativos de propiedad y, en la sección de la

compraventa, se establece que ésta transfiere la propiedad.

La definición que da del contrato es la del derecho romano:

“Artículo 1582. La venta es un contrato por el cual uno se obliga a dar

una cosa y otro a pagarla. Podrá hacerse en documento público o

privado.”

Según esta definición el contrato no transmitía la propiedad,

pero el mismo ordenamiento disponía:

Artículo 1138. La obligación de entregar la cosa será perfecta por el

solo consentimiento de los contratantes. Hará al acreedor propietario



y pondrá a su cargo aquélla, desde el instante en que haya debido entre-

gársele aun cuando no se haya verificado la tradición, a no ser que el

deudor sea moroso en entregársela, en cuyo caso quedará la cosa por

cuenta y riesgo de éste último.

Y para ser más concluyentes:

Artículo 1583. Será perfecta (la venta) entre las partes, y la propiedad

quedará adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor,

desde el momento en que se convenga en la cosa y en el precio, aunque

la primera no se haya entregado ni pagado el segundo.

Queda, claro pues, que a pesar de la definición, el contrato se

consideró traslativo de la propiedad, llegándose así al principio opuesto

del derecho romano según el cual la venta de cosa ajena era válida:

“Artículo 1599. La venta de cosa de otro será nula; y podrá dar lugar

a daños y perjuicios, cuando el comprador ignore que era de otro”.

C. Proyecto de García Goyena

García Goyena, a pesar de haberse inspirado en el Código de Napo-

león, no aceptó que la compraventa transfiriese la propiedad, pues en

sus Concordancias, Motivos y Comentarios al Código Civil Español se dice:

Artículo 1006. Desde que el contrato se perfecciona por el consentimien-

to de las partes, el riesgo de la cosa corre a cargo del acreedor…

Artículo 1372. La venta se perfecciona entre las partes y es obligatoria

por el solo convenio de ellas en la cosa, y en el precio, aunque aquélla

no se haya entregado, ni éste satisfecho.



Artículo 1383. Las principales obligaciones del vendedor son la entrega

y saneamiento de la cosa vendida.

Artículo 1367. El contrato de compra y venta es aquel, en que uno de

los contrayentes se obliga a entregar una cosa y el otro a pagar un precio

cierto y en dinero.

El jurista hispano señala como concordancias de este último

artículo el 1582 y el 1591 del Código Civil francés, y en el comentario

que elabora del mismo sostiene que “la venta de cosa ajena es válida.”

D. Derecho hispano actual

En cuanto al derecho hispano actual, la compraventa sólo crea la obli-

gación de entregar la cosa (art. 1445) y Manresa y Navarro sostiene que

“ni siquiera puede decirse que produzca la obligación de transmitir el

dominio, sino únicamente la posesión de la cosa”. (citado por Rojina

Villegas, op. cit., t. IV, p. 52).

Beltrán Heredia confirma a Manresa diciendo: “En nuestros sis-

tema legislativo, según hemos tenido ya ocasión de ver, la transmisión

(de la propiedad) se basa en estos dos postulados fundamentales:

El contrato obligacional, sin entrega, no transmite. La entrega sin con-

trato obligacional, tampoco” (El cumplimiento de las obligaciones, p. 201)

E. Código de 1870

El Código de 1870 adopta también la definición romana de la com-

praventa que, de Pothier y a través del Código de Napoleón, toma del



Proyecto de García Goyena. A pesar de ello, se considera a este con-

trato traslativo de la propiedad y nulifica la venta de cosa ajena: “Ar-

tículo 2958. Ninguno puede vender sino lo que es de su propiedad o

aquello a que tiene algún derecho legítimo.” “Artículo 2959. La venta

de cosa ajena es nula; y el vendedor es responsable de los daños y

perjuicios si procede con dolo o mala fe”.

F. El Código Civil de 1884

El Código Civil de 1884 adopta también la definición del derecho

romano de la compraventa: “Artículo 2811. La compraventa es un con-

trato por el cual uno de los contrayentes se obliga a transferir un derecho

o a entregar una cosa, y el otro a pagar un precio cierto y en dinero”.

Se consagra además el principio de consensualidad: “Artículo

2818. La venta es perfecta y obligatoria para las partes por el solo con-

venio de ellas en la cosa y en el precio, aunque la primera no haya

sido entregada ni el segundo satisfecho”.

Resulta a primera vista que según estas disposiciones el contrato

de compraventa además de ser consensual, sólo produce obligaciones

y no transfiere la propiedad. Sin embargo, más adelante aparecen las

disposiciones del Código de Napoleón, según las cuales la compraventa

transmite la propiedad, así, en concordancia con el artículo 1138 del

ordenamiento francés, nuestro código disponía: “Artículo 2822. Desde

el momento que la venta es perfecta, conforme a los artículos 1276,

1436 y 2818, pertenece la cosa al comprador y el precio al vendedor,



teniendo cada uno de ellos derecho de exigir del otro el cumplimiento del contrato”.

Las consecuencias son obvias, y así en concordancia con el Código de Napoleón (art. 1599) y el mexicano anterior (arts. 2958 y 2959), se concluye:

Artículo 2830. Ninguno puede vender sino lo que es de su propiedad o aquello a que tiene algún derecho legítimo.

Artículo 2831. La venta de cosa ajena es nula, y el vendedor es respon-

sable de los daños y perjuicios si procede con dolo o mala fe.

G. Código Civil vigente

Nuestro Código Civil vigente define así la compraventa: “Artículo 2248. Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero”.

A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, en la Parte Prime-ra del Libro Cuarto —De las Obligaciones en General— se establece: “Artículo 2014. En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición, ya sea natu-ral, ya sea simbólica, debiendo tenerse en cuenta las disposiciones relativas del Registro Público”.

Además hay que recordar que en nuestro derecho está consagrado el principio de la consensualidad: “Artículo 1796. Los contratos se



perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben

revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan,

obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresa-

mente pactado, sino también a las consecuencias que, según su natu-

raleza, son conforme a la buena fe, al uso o la ley”.

A las disposiciones anteriores hay que agregar otra que dispone:

“Artículo 2249. Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria

para las partes cuando se han convenido sobre la cosa y su precio,

aunque la primera no haya sido entregada, ni el segundo satisfecho”.

Tenemos, pues, lo siguiente: por una parte, la compraventa es

consensual y, como tal, basta el consentimiento para el contrato quede

perfeccionado (arts. 1796 y 2249), como efecto de ese contrato se

transmite la propiedad (art. 2014), a pesar de que la compraventa

produce una obligación de hacer y no transfiere la propiedad (ar t.

2248).

Fruto de considerar la compraventa como un contrato traslativo

de propiedad es el principio que ya señalábamos: “Artículo 2269. Nin-

guno puede vender sino lo que es de su propiedad”.

H. Opinión de Rojina Villegas

Entre nuestros tratadistas, Rafael Rojina Villegas dice:

Por otra parte, la compraventa constituye el medio primordial

de adquirir el dominio. Las formas de adquisición del dominio están



representadas por el contrato, la herencia, la prescripción, la ocupa-ción, la accesión, la adjudicación y la ley. El contrato es en el derecho moderno la forma principal de adquirir el dominio, dentro del grupo de los contratos traslativos, y la compraventa es, a su vez, la figura fundamental para adquirir la propiedad dentro de los contratos trans-lativos de dominio (Rojina Villegas, Compendio de Derecho Civil, t. IV, pág. 44).

Más adelante, el autor mencionado define la compraventa di-ciendo que es “el contrato por virtud del cual una parte, llamada vendedor, transmite la propiedad de una cosa o de un derecho a otra, llamada comprador, mediante el pago de un precio cierto y en dinero” (Rojina Villegas, op. cit., t. IV, p. 45).

Sin embargo, y a pesar de que Rojina Villegas opina que “podemos considerarlo esencialmente como un contrato translativo de dominio” (op. et loc. cit.), el contrato de compraventa no siempre es translativo de propiedad.

En efecto, cuando la compraventa no es de cosas ciertas y deter-minadas, la propiedad no se transmite por efecto del contrato (art. 2014 a contrario sensu) o, para ser más exactos: “Artículo 2015. En las enajenaciones de alguna especie indeterminada, la propiedad no se transferirá sino hasta el momento en que la cosa se hace cierta y deter-minada con conocimiento del acreedor”.

Hay que recordar, por otra parte, que en el caso de venta de cosas futuras no se transmite la propiedad, pues éstas aún no existen: “Artículo 2309. Si se venden cosas futuras, tomando el comprador el



riesgo de que no llegasen a existir, el contrato es aleatorio y se rige por lo dispuesto en el capítulo relativo a la compra de esperanza”.

Concluimos, por tanto, que el contrato de compraventa sólo transmite la propiedad cuando es de cosas ciertas y determinadas, pero en los demás casos no la transmite.

Hay que agregar que aun siendo de cosas ciertas y determinadas puede no transferir la propiedad:

Art. 2312. Puede pactarse válidamente que el vendedor se reserva la

propiedad de la cosa vendida hasta que su precio haya sido pagado.

Cuando los bienes vendidos son de los mencionados en las Fracciones

I y II del artículo 2310, el pacto de que se trata produce efectos contra

tercero, si se inscribe en el Registro Púbico; cuando los bienes son de la

clase a que se refiere la fracción III del artículo que se acaba de citar, se

aplicará lo dispuesto en esta fracción.

De lo dicho, concluimos que la definición propuesta por Rojina Villegas es inexacta por considerar que siempre se transfiere la propie-dad; mientras que la de nuestro Código Civil vigente (art. 2248) lo es por establecer que nunca lo hace.

3. su clAsificAción

A. Consensual y formal

Es un contrato consensual generalmente, aunque en algunos casos —venta de inmuebles— es formal: “Artículo 2316. El contrato de com-



praventa no requiere para su validez formalidad alguna especial, sino

cuando recae sobre un inmueble.”

El artículo 14 transitorio de la Ley del Notariado, de 31 de di-

ciembre de 1945, dispuso que los artículos a que se refiere, o sea los

1777, 2033, 2316, 2317, 2320, 2345 y 2917 de este código, quedasen

reformados en los términos del artículo 54 de la misma ley, que dice:

“Las enajenaciones de bienes inmuebles cuyo valor convencional sea

mayor de quinientos pesos, y la constitución o transmisión de dere-

chos reales estimados en más de quinientos pesos o que garanticen

un crédito por mayor cantidad que la mencionada, para su validez

deberán constar en escritura pública”.

La forma que se exige es un escrito privado o público, según el

valor del inmueble:

Artículo 2317. La venta de un inmueble que tenga un valor hasta de

cinco mil pesos, podrá hacerse en instrumento privado, que firmarán el

vendedor y el comprador ante dos testigos.

Artículo 2320. Si el valor del inmueble excede de cinco mil pesos, su

venta se hará en escritura pública.

Hay que tener en cuenta que el artículo 14 transitorio de la Ley

del Notariado modificó los artículos anteriores.

Hay que recordar la disposición siguiente: “Artículo 2322. La venta

de bienes raíces no producirá efectos contra tercero sino después de

registrada en los términos prescritos en este código”.



Los efectos de la venta de inmuebles tienen dos aspectos: por lo

que se refiere a las partes y por lo que se refiere a terceros. Respecto a

las partes, el contrato surte sus efectos desde que se celebra el contrato;

mientras por los terceros, sólo surte efectos contra ellos una vez ins-

crito en el Registro Público. En relación con este aspecto, nuestra ley

tiene una modalidad quizá derivada del Código Civil alemán, pues

según este ordenamiento, la compraventa no transfiere la propiedad,

sino que se requiere, además del contrato, la inscripción en el Regis-

tro Público o libros territoriales, y tratándose de muebles, de la entrega

al comprador (arts. 873, 925 y 929 del Código Civil alemán).

Según nuestro Código Civil vigente, cuando el precio de un

inmueble no excede de cinco mil pesos, su propiedad puede ser trans-

mitida por endoso, puesto en el certificado de propiedad que expide

el registrador y que deberá ser ratificado ante él mismo: “Artículo

2320. Si el valor del inmueble excede de cinco mil pesos, su venta se

hará en escritura pública” (ver N. B. al artículo 2316).

Este artículo quizá sea también efecto de la influencia del Código

Civil alemán, aunque, por lo enredado del procedimiento, no se

utiliza.

B. Bilateral

Es un contrato bilateral, pues produce derechos y obligaciones para

ambas partes:



a) El vendedor transmite o se obliga a transmitir la propiedad de

una cosa y a mantener al comprador en el uso y disfrute pacífico y útil

de la misma; y tiene derecho al precio.

b) El comprador tiene derecho a la cosa y se obliga a pagar el

precio.

C. Oneroso

Es un contrato oneroso, pues se obliga a cambio de algo: el compra-

dor, a cambio de la cosa; el vendedor, a cambio del precio.

D. Conmutativo o aleatorio

Puede ser conmutativo o aleatorio, aunque generalmente es conmu-

tativo. Es aleatorio en el caso de compra de esperanza, distinta a la

compra de cosa esperada, que no es aleatorio.

E. Instantáneo o sucesivo

Generalmente es simultáneo o instantáneo, aunque cuando se factura

al comprador para que pague el precio en abonos (art. 2310 ya citado),

se convierte en sucesivo o de tracto sucesivo para el comprador.

F. Principal

Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato.



4. eleMentos de lA coMprAventA

Los elementos esenciales de todo contrato son el consentimiento y el

objeto.

A. El consentimiento

El consentimiento es el concurso consciente y libre de voluntades,

debiendo el comprador declarar su voluntad en el sentido de obligarse

a pagar un precio cierto y en dinero a cambio del objeto, y la del

vendedor en el de enajenar una cosa en contra de una prestación en

dinero.

Cuando el contrato se celebra entre ausentes, ese consentimiento

se forma al recibirse la contestación: “Artículo 1807. El contrato se

forma en el momento en que el proponente reciba la aceptación,

estando ligado por su oferta según los artículos precedentes”.

El artículo anterior concuerda con el 1292 del Código Civil de

1884 y tiene una excepción: “Artículo 2340. El arrendatario que va a

establecer en la finca arrendada una industria peligrosa, tiene obliga-

ción de asegurar dicha finca contra el riesgo probable que origine el

ejercicio de esa industria”.

Por lo que se refiere a los contratos mercantiles, en ellos se forma

el consentimiento en el momento de la expedición, según interpreta-

ción constante a la norma poco clara:



Artículo 80 del Código de Comercio. Los contratos mercantiles que

se celebren por correspondencia, quedarán perfeccionados desde

que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta

fuere modificada.

La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los con-

tratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato

escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos

convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si

así lo hubiesen pactado.

B. Las partes

Las partes en el contrato de compraventa son dos: comprador y vendedor, pudiendo ser múltiple cada una de ellas; veremos, pues, quién puede ser comprador y quién vendedor.

En el derecho romano cualquiera podía ser vendedor; en el actual, se dice que únicamente los propietarios, por tratarse de un contrato traslativo de la propiedad.

Ya hemos visto como la compraventa no siempre transmite la propiedad —géneros, cosa futura, esperanza—, por lo que el prin cipio de que “sólo el propietario puede vender” es inexacto; por consi-guiente podríamos decir: puede el propietario ser vendedor, pero no todo vendedor es propietario, ni tiene que serlo salvo el caso de venta de cosa especificada.

La regla general es que puede ser vendedor o comprador toda persona que tiene capacidad de goce y de ejercicio.



C. Prohibiciones para enajenar y adquirir

En el artículo 27 constitucional se consagran otras prohibiciones

para enajenar y para adquirir. Desde luego, ya hemos mencionado

que la fracción I de dicho precepto prohíbe al Estado mexicano ena-

jenar a los extranjeros y a las sociedades extranjeras el dominio de las

tierras, aguas y sus accesiones en la zona prohibida de cien kilómetros

a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas.

En la fracción II, se niega capacidad a las asociaciones religiosas

denominadas iglesias, cualquiera que sea su credo, para adquirir,

poseer o administrar bienes raíces o capitales impuestos sobre ellos.

También esta prohibición alcanza a las personas interpósitas.

A lo dicho por Rojina Villegas nosotros agregaríamos: Se dice que

las iglesias no tienen personalidad, a pesar de lo cual el artículo 27

de la Constitución les niega la capacidad para adquirir, poseer o admi-

nistrar bienes raíces o capitales impuestos sobre ellos. La capacidad

jurídica es el reconocimiento que hace la ley de un ente existente, y

como el artículo 27 constitucional establece prohibiciones, está admi-

tiendo que tienen personalidad jurídica.

La fracción III prohíbe a las instituciones de beneficencia, pública

o privada, que tengan por objeto el auxilio de los necesitados, la inves-

tigación científica, la difusión de la enseñanza, la ayuda recíproca de

los asociados o cualquier otro objeto lícito, adquirir bienes raíces que

no sean indispensables para su objeto, por no estar inmediata o direc-



tamente destinados a él. En cambio, se les reconoce capacidad para

adquirir los bienes raíces que sí les fueren absolutamente indispen-

sables para sus fines, pero en ningún caso tales instituciones podrán

estar bajo el patronato, dirección, administración, cargo o vigilancia

de corporaciones o instituciones religiosas, ni de ministros de los

cultos o de sus asimilados, aunque éstos o aquéllos no estuvieren en

ejercicio.

En la fracción IV, se incapacita a las sociedades comerciales por

acciones para adquirir, poseer o administrar fincas rústicas; pero si se

constituyeren para explotar cualquier industria fabril, minera, petro-

lera o para algún otro fin que no sea agrícola, podrán adquirir, poseer

o administrar terrenos únicamente en la extensión que sea estricta-

mente necesaria para los establecimientos o servicios de los objetos

indicados, y que el Ejecutivo de la Unión, o el de los Estados, fijarán

en cada caso. En consecuencia, se crea también una incapacidad para

las sociedades comerciales por acciones, aun tratándose de la adquisi-

ción de fincas que no sean rústicas, a efecto de que puedan adquirir,

poseer o administrar terrenos en una extensión que no sea la estricta-

mente necesaria para realizar los fines de explotación en la industria

fabril, minera, petrolera o cualquiera otra que no sea agrícola.

En la fracción V, se incapacita a los bancos para adquirir en pro-

piedad o en administración bienes raíces que no sean necesarios para

su objeto directo.

Por último, la fracción VI incapacita a las demás corporaciones,

exceptuando a los núcleos de población que de hecho o por derecho



guarden el estado comunal o a los que hubieren sido dotados, resti-

tuidos o constituidos en centros de población agrícola, para adquirir

en propiedad, o administrar por sí, bienes raíces o capitales impuestos

sobre ellos, con la única excepción de los edificios destinados inme-

diata y directamente al objeto de la institución.

En cuanto a los Estados, el Distrito Federal y los territorios, lo

mismo que a los municipios de toda la República, la fracción VI del

citado artículo 27 constitucional les otorga “plena capacidad para

adquirir y poseer todos los bienes raíces necesarios para los servicios

públicos” (Rojina Villegas, t. IV, pp. 96–97).

D. Prohibiciones para adquirir

Además de las prohibiciones de la Constitución, existen algunas prohi-

biciones especiales para comprar en el Código Civil:

Artículo 2235. La confirmación se retrotrae al día en que se verificó el

acto nulo, pero ese efecto retroactivo no perjudicará a los derechos

de tercero.

Artículo 174. La mujer necesita autorización judicial para contratar con

su marido, excepto cuando el contrato que celebre sea el de mandato.

Artículo 175. También se requiere autorización judicial para que la

mujer sea fiadora de su marido o se obligue solidariamente con él en

asuntos que sean del interés exclusivo de éste.

La autorización, en los casos a que se refieren los dos artículos anterio-

res, no se concederá cuando notoriamente resulten perjudicados los

intereses de la mujer.



Ésta no necesita autorización judicial para otorgar fianza a fin de que

su esposo obtenga la libertad.

Ésta es una reminiscencia de las medidas protectoras de la mujer,

y es obvio que sólo se aplica en el caso de separación de bienes: “Ar-

tículo 176. El contrato de compraventa sólo puede celebrarse entre

los cónyuges cuando el matrimonio esté sujeto a régimen de separa-

ción de bienes.”

Otro caso:

Artículo 2276. Los magistrados, los jueces, el Ministerio Público, los

defensores oficiales, los abogados, los procuradores y los peritos no

pueden comprar los bienes que son objeto de los juicios en que inter-

vengan. Tampoco podrán ser cesionarios de los derechos que se tengan

sobre los citados bienes.

Artículo 2277. Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior la

venta o cesión de acciones hereditarias, cuando sean coherederas

las personas mencionadas, o de derechos a que estén afectos bienes

de su propiedad.

Debemos también mencionar la prohibición respecto a los hijos

sujetos a patria potestad:

Artículo 2278. Los hijos sujetos a patria potestad solamente pueden

vender a sus padres los bienes comprendidos en la primera clase de las

mencionadas en el artículo 428.

Artículo 428. Los bienes del hijo, mientras esté en la patria potestad, se

dividen en dos clases:



I. Bienes que adquiera por su trabajo;

II. Bienes que adquiera por cualquier otro título.

Existen otros dos artículos que contienen prohibiciones de la índole que comentamos:

Artículo 2280. No pueden comprar los bienes de cuya venta o adminis-

tración se hallen encargados:

I. Los tutores y curadores;

II. Los mandatarios;

III. Los ejecutores testamentarios y los que fueren nombrados en caso

de intestado;

IV. Los interventores nombrados por el testador o por los herederos;

V. Los representantes, administradores e interventores en caso de

ausencia;

VI. Los empleados públicos.

Artículo 2281. Los peritos y los corredores no pueden comprar los

bienes en cuya venta han intervenido.

Por último, la ley establece como sanción la nulidad de que, según Rojina Villegas, debe ser absoluta (Compendio de Derecho Civil, t. IV, p. 100). “Artículo 2282. Las compras hechas en contravención a lo dispuesto en este capítulo serán nulas, ya se hayan hecho directa-mente o por interpósita persona.”



E. El objeto

Hemos analizado el consentimiento y las partes y pasaremos ahora al

estudio del objeto. Iniciaremos el estudio del objeto de la compraventa,

o sea, de la cosa. Hay que advertir, sin embargo, que técnicamente lo

enunciado es incorrecto, pues la cosa no es el objeto de la compra-

venta, ya que éste es la obligación, ni siquiera es el objeto indirecto,

ya que el objeto de la obligación son las prestaciones; la cosa es en

realidad el objeto de la prestación. Hecha la aclaración anterior, pasa-

mos, pues, al análisis de la cosa.

La cosa: pueden ser materia del contrato de compraventa todas

las cosas que existen en la naturaleza y que estén en el comercio. Los

derechos pueden ser materia de este contrato, siempre que sean de

contenido patrimonial y no estén ligados a la persona del titular.

Cuando la compraventa es de derechos, se analiza a través de la

cesión de derechos y es un contrato formal. El contrato de compra-

venta sobre cosas inmuebles solamente surte efectos contra terceros al

ser inscrito; la cesión de derechos, hasta que tiene fecha cierta.

F. Restricciones

1. Pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas futuras; el

contrato puede ser condicional o incondicional; en el caso de com-

pra de esperanza, se trata de un contrato aleatorio, mientras que el de

cosa futura es de cosa esperada.



Hay que señalar que la herencia de una persona que aún vive

(cosa futura) no puede ser objeto de compraventa. El principio con-

signado en nuestro código encuentra su antecedente en el derecho

romano. En Roma se prohibió el pacto hecho por el presunto here-

dero en el sentido de que la contraparte se obligaba a nombrarlo

heredero; posteriormente se prohibió que los presuntos herederos

cediesen sus derechos. Nuestro código parece referirse únicamente a

este último caso, pero está en términos tan generales que podemos

considerar que abarca las dos prohibiciones.

2. Las cosas litigiosas. Su venta no se prohíbe, pero el vendedor

debe señalar que son litigiosas, de lo contrario responde de los daños

y perjuicios.

3. Existe otra serie de restricciones en relación con los principios

de salubridad debido a la peligrosidad del objeto.

[...]

Nuestro Código Civil vigente prohíbe la venta de cosa ajena y la

declara nula; éste es, pues, el criterio que debemos seguir a pesar de

no considerarlo acertado.

Desde un punto de vista histórico y teórico, no es propio del

contrato de compraventa crear derechos reales. Es a partir del Código

de Napoleón cuando se atribuye este efecto de poder crear, transmitir

o modificar derechos reales así como de transmitir la propiedad.



Según nuestro código, los contratos crean obligaciones y pueden

en algunos casos transmitir la propiedad.

De lo anterior se desprende que la compraventa siempre produce

obligaciones y que en algunos casos puede (y en otros no) transmitir

la propiedad.

En el caso de la venta de géneros no hay transmisión de propie-

dad, pues ésta se realiza en el momento en que el objeto es individua-

lizado con conocimiento del comprador; sin embargo, el contrato de

compraventa es perfecto. En el contrato de cosa futura no hay trans-

misión de propiedad, pues aún no existe la cosa; sin embargo, el

contrato es perfecto.

Los dos principios —crear obligaciones y transmitir la propie dad—

no se excluyen. Los autores del Código de Napoleón se ofusca ron al

ver que en algunos casos se transmitía la propiedad y determinaron

que cuando este efecto no se realizaba no había compraventa, por lo

cual la compraventa de cosa ajena tenía que ser nula.

Sin embargo, lo anterior trastorna la técnica jurídica: si se admi-

tiese la validez de la compraventa de cosa ajena, ésta no afectaría al

tercero, pues simplemente no se transfiere la propiedad, pero sí pro-

duce efectos, pues la transmisión de la propiedad es tan sólo un

efecto secundario (tan es así que no forma parte de la definición).

La propiedad en realidad sólo se transmite en los casos de objetos

determinados, y nos parece monstruoso que en el caso de compra-



venta de cosa ajena no se transmita, olvidando que eso es lo que

sucede en el caso de compra de géneros, cosa futura, etcétera.

Si admitiésemos lo anterior, el comprador podría pedir la resci-

sión del contrato y el pago de daños y perjuicios por incumplimiento

del contrato: no mantuvo al comprador en el uso y disfrute pacífico y

útil de la cosa.

El Código Civil, de modo absurdo, dispone que es nulo, pero se

dice que si antes de ocurrir la evicción, el vendedor adquiere la pro-

piedad por cualquier causa, el contrato se convalida; estamos así

frente al absurdo de admitir que se transmita una propiedad antes

de tenerla (la convalidación es retroactiva).

G. Nulidad de la venta de cosa ajena

La acción de nulidad corresponde sólo al comprador (el tercero reivin-

dica, por lo que parece ser nulidad relativa), pero la ratificación en

caso de nulidad relativa pertenece siempre al protegido, que en este caso

es incapaz de salvar el vicio. Es, pues, una nulidad especial.

[...]

H. El precio

El precio es la contraprestación que recibe el vendedor y debe ser

siempre una cantidad cierta y en dinero; si parte del precio se cubre



con una cosa en más de la mitad de aquél, no habrá compraventa

sino permuta (art. 2250).

Las características que debe reunir el precio son: A) ser cierto,

B) ser serio y C) ser justo.

A) Ser cierto, es decir, que sea determinado o determinable; es

determinado cuando las partes fijan su monto en pesos (si se fija

en moneda extranjera se pagará en moneda nacional al tipo de cam-

bio del día en que se cubre). Es determinable cuando se establece que

lo fije un tercero y si éste no lo fija el contrato será inexistente por

falta de precio.

Papel que desempeña el tercero en la determinación del precio. Hay tres

maneras de considerar al tercero: i) como perito; ii) como árbitro, y iii)

como mandatario de las partes. Las tres formas no deben conside rarse

aisladamente, en nuestro concepto, porque el tercero desempeña o pue-

de desempeñar los tres papeles.

La segunda cuestión sí tiene verdadero interés, y se refiere a

determinar en qué momento se celebra la compraventa. Hay dos tesis

para determinar el momento en que la compraventa queda celebrada:

la primera afirma que en tanto no exista precio —falta un elemento

esencial—, no existe compraventa. Se funda en un conjunto de disposi-

ciones generales y particulares; las generales ya las conocemos: el

contrato es inexistente por falta de objeto. Las disposiciones especia-

les exigen:



a) Como definición en la compraventa, que exista un precio.

b) Que el contrato se perfeccione en el momento en que la partes

se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio.

c) Que desde ese momento pertenece la cosa al comprador y el

precio al vendedor, aunque no se haya hecho la entrega de ambos.

Pero en relación con estos artículos que nos permiten fundar la

primera tesis, tenemos otros que originarán duda y que nos harán

pensar que el contrato de compraventa se perfecciona desde que

las partes designan al tercero para que éste fije el precio y que, por

consiguiente, el contrato existe antes de que se conozca el mismo, a

diferencia de la primera tesis que afirma que mientras no se deter-

mine, no hay compraventa, a pesar de que las partes se hayan puesto

de acuerdo en elegir a un tercero para que lo determine. Los artículos

que podrían servir de fundamento a la segunda tesis son respectiva-

mente el 2252 y el 2253.

Artículo 2252. Fijando el precio por el tercero no podrá ser rechazado

por los contratantes, sino de común acuerdo.

Artículo 2253. Si el tercero no quiere o no puede señalar el precio,

quedará el contrato sin efecto; salvo convenio en contrario.

Se razona lo siguiente: fijado el precio, los contratantes no pueden

rechazarlo, es decir, estaban predeterminados a respetarlo, tenían una

obligación previa y sólo es explicable aceptando que el contrato se



formó desde el acuerdo de las partes respecto a la cosa y a la elección de un tercero para fijar el precio. Además, se dice: si el tercero no puede o no quiere señalarlo, quedará el contrato sin efecto; luego entonces, surtía efectos y quedó sin ellos, porque en definitiva no se fijó el precio.

En nuestro concepto, estos artículos no nos autorizan a derogar una ley fundamental en los contratos y también un elemento en defi-nición en la compraventa. Lo único que sucede es que existe un con-trato especial antes de la compraventa cuyo contenido es respetar el precio que fije el tercero; es decir, hay un precontrato que obliga a celebrar la compraventa en el precio que fije el tercero. El precontrato nos explica por qué las partes quedan obligadas antes de la fijación del precio; también nos aclara que el contrato preliminar quede sin efecto si el tercero no puede o no quiere fijar el precio” (Rojina Ville-gas, op.cit., pp. 81–83).

B) Ser serio, es decir, que las partes hayan tenido intención de fijar un precio y de que sea pagado. Si el precio no es serio puede suce-der que: i) falta un elemento del contrato y por tanto es inexistente, o ii) se quiso hacer donación y hay una simulación relativa. Para esta-blecer frente a qué caso estamos es necesario estudiar la intención de la partes.

C) Ser justo, esto es, que no sea ni muy inferior ni muy superior al precio real.

Ya hemos visto que fue Justiniano, haciendo referencia a una Constitución de Diocleciano, el que estableció que podía rescindirse



la compraventa por lesión enorme, es decir, cuando el precio era

menor a la mitad, pero únicamente operaba la lesión en las ventas de

inmuebles y a favor del vendedor.

En el derecho germano existía también la lesión, pero protegía a

ambas partes y operaba aun en los casos en que se trataba de bienes

muebles, sin establecer proporción.

Los redactores del Código de Napoleón se encuentran con estos

antecedentes: por una parte, la laesio enormis del derecho romano; por

otra, la lesión del derecho germano y, en tercer lugar, la prohibición

de la Comisión de rescindir por lesión, debido al constante devalúo de

la moneda. Ante los tres antecedentes prefirieron seguir el decreto de la

Comisión y el principio pasó del proyecto de Código Civil al de Comer-

cio. Debido a la intervención del mismo Napoleón, el principio del

proyecto se desechó y se admitió la rescisión por lesión, pero señalán-

dose una proporción mayor a siete doceavos:

Artículo 1118. La lesión no vicia los convenios sino en ciertos contratos

o respecto de ciertas personas…

Artículo 1674. Si el vendedor ha sido lesionado en más de siete docea-

vos en el precio de un inmueble, tiene el derecho de pedir la rescisión

de la venta, aun cuando expresamente hubiera renunciado en el contrato

a la facultad de pedir esta rescisión…

Artículo 1675. Para saber si hay lesión de más de siete doceavos hay

que estimar el inmueble según su estado y su valor en el momento de

la venta.



Artículo 1676. La demanda no es admisible después de la expiración de

dos años, a contar del día de la venta… [Borja Soriano, t. I. núm. 368,

p. 262].

En nuestros Códigos Civiles anteriores, tanto el de 1870 como el

de 1884, se admite la lesión a favor de ambas partes en proporción de

dos tercios más o menos del precio justo; así, el Código de 1884

establecía:

Artículo 2890. Si la cosa ha sido valuada por peritos con posterioridad

a la celebración del contrato, podrá rescindirse éste si del dictamen

de aquéllos resulta que alguna de las partes ha sufrido lesión en los

términos que establece el artículo 1658.

Artículo 1658. Sólo hay lesión cuando la parte que adquiere da dos

tantos o más o la que enajena recibe dos tercios menos del justo precio

o estimación de la cosa.

Los artículos anteriores son reproducción de los artículos 3023

y 1772 del Código de 1870.

Nuestro Código vigente abandona el sistema objetivo y establece

uno mixto, o sea, subjetivo y objetivo a la vez protegiendo sólo al per-

judicado y aplicándose a las dos partes, en todos los contratos que

versen sobre mue bles o inmuebles (sobre ello puede verse: Borja

Soriano, Teoría general de las obligaciones, núms. 361-391, en el t. I

pp. 259-272 y Gutiérrez y González, E., Derecho de las obligaciones,

núms. 343-353, pp. 240-246).



Artículo 17. Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria

inexperiencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo que

sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga,

el perjudicado tiene derecho de pedir la rescisión del contrato, y de ser

ésta imposible, la reducción equitativa de su obligación.

El derecho concedido en este artículo dura un año.

El artículo fue tomado del Código Suizo de las Obligaciones que

establece:

Artículo 21. En caso de desproporción evidente entre la prestación pro-

metida por una de las partes y la contraprestación de la otra, la parte

perjudicada puede, en el plazo de un año, declarar que rescinde el

contrato y reclamar lo que ha pagado, si la lesión ha sido determinada

por la explotación de su penuria, de su ligereza o de su inexperiencia.

El plazo de un año corre desde la celebración el contrato.

Es necesario destacar que mientras el Código Suizo habla clara-

mente de rescisión (al igual que el 138 del Código Civil alemán),

nuestro Código vigente habla de rescisión en el artículo 17 en el

Título Sexto de la Primera Parte del Libro Tercero, De la inexistencia y

de la nulidad, establece: “Artículo 2230. La nulidad por causa de error,

dolo, violencia, lesión e incapacidad sólo puede invocarse por el que

ha sufrido esos vicios de consentimiento, se ha perjudicado por la

lesión o es el incapaz.”

El problema es insoluble y en la práctica no se nombra la acción,

lo cual en lugar de resolver, evita el problema.



5. efectos

El primordial efecto es la transmisión de la propiedad, que sólo es

inmediata en las compraventas de bienes individualizados, pues en

los casos de venta de géneros, la propiedad de éstos se transmite hasta

que son individualizados con conocimiento del comprador.

Si la venta es de cosa futura, la propiedad se transmite hasta que

ésta se produce y es conocido por el acreedor; en la de esperanza;

hasta que la cosa se produce.

A. Obligaciones del vendedor

Las obligaciones del vendedor son tres principales: a) entregar la cosa

vendida; b) mantener al comprador en el uso y goce pacífico de la

cosa, y c) garantizar por vicios ocultos.

Este sistema de obligaciones del vendedor, admitido por nuestro

Código Civil vigente (art. 2283), no está de acuerdo con las modernas

tendencias según las cuales la principal obligación es transmitir la

propiedad de la cosa, siendo las otras dos obligaciones consecuen cia

de esta primordial.

a. Transmitir la propiedad

Se efectúa por el contrato mismo o debe hacerse con posterioridad

(géneros, cosa futura y esperanza). Los géneros, mientras no se indivi-



dualizan, no corren riesgo, pues los géneros no perecen; el riesgo

empieza cuando se individualizan con conocimiento del acreedor, lo

mismo sucede en la cosa futura (arts. 2014 y 2015).

b. Entregar la cosa

Normalmente debe ser una entrega material, aunque en algunos casos

se considera entregada cuando está en manos de un depositario;

puede, por lo tanto, haber entrega jurídica.

La entrega virtual es cuando por medio de un pacto, el acreedor

se da por entregado (art. 2284). Los inmuebles se consideran entre-

gados cuando se dan las llaves o los títulos, pero puede haber entrega

virtual.

La entrega debe ser hecha en el tiempo pactado. A falta de estipu-

lación, nuestro Código Civil dispone:

Artículo 2080. Si no se ha fijado el tiempo en que deba hacerse el pago

y se trata de obligaciones de dar, no podrá el acreedor exigirlo sino

después de los treinta días siguientes a la interpelación que se haga, ya

judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o ante dos testigos.

Tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando

lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesa rio

para el cumplimiento de la obligación.

El principio es contrario a la naturaleza de la compraventa si es

traslativa de dominio.



En cuanto al lugar:

Artículo 2083. Si el pago consiste en la tradición de un inmueble o en

prestaciones relativas al inmueble, deberá hacerse en el lugar donde éste

se encuentre.

Artículo 2291. La entrega del título hecho al deudor hace presumir el

pago de la deuda constante en aquél.

Hay que anotar que el vendedor debe cuidar la cosa en el periodo

que va desde la celebración del contrato hasta su entrega, respon-

diendo de su culpa leve.

c. Mantener al comprador en el uso y goce pacífico de la cosa

Es una consecuencia de la transmisión de propiedad.

El vendedor debe proteger al comprador contra los terceros que

por vías de derecho —no de hecho— traten de desposeerlo, y debe él

mismo de abstenerse de tratar de hacerlo, tanto por vías de hecho

como por vías de derecho.

La garantía de saneamiento para el caso de evicción es garantizar

contra un derecho anterior a la venta, pues hay evicción cuando

el comprador es perturbado en su derecho por un tercero con dere-

cho anterior que lo desposee total o parcialmente de la cosa, por sen-

tencia ejecutoriada.



Es pues necesario:

1. Un derecho anterior a la venta;

2. Que el tercero reclame judicialmente la cosa; y

3. Que el comprador sea privado de la cosa —o parte de ella— por

sentencia ejecutoriada.

O, como dispone el código: “Artículo 2219. Habrá evicción

cuando el que adquirió alguna cosa fuera privado del todo o parte de

ella por sentencia que cause ejecutoria, en razón de algún derecho

anterior a la adquisición”.

El saneamiento es, por tanto, “el derecho que tiene la víctima

que sufre la evicción, para que, quien le transmitió la cosa de que se

ve privada, le restituya el precio y sus accesorios” (Gutiérrez y Gon-

zález, E., op. cit., núm. 713, p. 474).

Como bien puede suceder que quien enajena, tuviera datos o pruebas

que demuestren la legitimidad de la transmisión que hizo, así como la

falta de derecho de quien pretende reivindicarla, entonces es necesario

que se le dé oportunidad de comparecer a juicio y de mostrar en él que

sí tenía derecho para transmitir.

De aquí resulta que, si la persona que puede resultar afectada por la

evicción, quiere poder reclamar el saneamiento, debe imponer al que

le enajenó de la existencia del juicio en que pudiera privársele de la



cosa, a efecto de que el enajenante sea parte en ese juicio, y le pueda

afectar la sentencia que ahí se dicte. (Gutiérrez y González, E., op. cit.,

núm. 714, p. 474).

Por lo anterior, el Código Civil dispone: “Artículo 2124. El adqui-

riente, luego que sea emplazado, debe denunciar el pleito de evicción

al que le enajenó.”

La responsabilidad del enajenante varía según haya procedido de

buena o de mala fe:

Artículo 2126. Si el que enajenó hubiere procedido de buena fe, estará

obligado a entregar al que sufrió la evicción:

I. El precio íntegro que recibió por la cosa;

II. Los gastos causados en el contrario, si fueren satisfechos por el

adquirente;

III. Los causados en el pleito de evicción y en el de saneamiento;

IV. El valor de las mejoras útiles y necesarias, siempre que en la senten-

cia no se determine que el vendedor satisfaga su importe.

Artículo 2127. Si el que enajena hubiere procedido de mala fe tendrá

las obligaciones que expresa el artículo anterior, con las agravaciones

siguientes:

I. Devolverá, a elección del adquirente, el precio que la cosa tenía al tiem-

po de la adquisición, o el que tenga al tiempo en que sufra la evicción;



II. Satisfará al adquirente el importe de las mejoras voluntarias y de

mero placer que haya hecho en la cosa;

III. Pagará los daños y perjuicios.

Existen reglas comunes para ambos casos:

Consigna la ley normas que son aplicables indistintamente al

caso en que haya habido buena o mala fe por parte del enajenante, y

ellas se apuntan con relación a estos temas: a) respeto de los frutos,

b) de las mejoras, c) del reconocimiento de los derechos del tercero

que reivindica.

a) Respecto de los frutos. Es claro el texto del artículo 2130 al

determinar que: “Si el adquirente fuere condenado a restituir los fru-

tos de la cosa, podrá exigir del que enajenó la indemnización de ellos

o el interés legal del precio que haya dado”.

b) Respecto de las mejoras. Determina el artículo 2133 que: “Las

mejoras que el que enajenó hubiese hecho antes de la enajenación, se

le tomarán a cuenta de lo que debe pagar, siempre que fueren abona-

das por el vencedor”.

c) Reconocimiento del derecho del tercero que reivindica. Sin

interesar la buena o la mala fe, si al momento de serle denunciado el

pleito de evicción al enajenante, éste reconoce no tener pruebas que



rendir y consigna el precio, la ley toma en cuenta esa nueva conducta

y le atribuye el efecto de disminuir la sanción. Así, el artículo 2132

dispone: “Si el que enajena, al ser emplazado, manifiesta que no tiene

medios de defensa, y consigna el precio por no quererlo recibir el

adquiriente, queda libre de cualquiera responsabilidad posterior a

la fecha de consignación”.

Inclusive, si ya iniciado el juicio, se reconoce por el enajenante

el derecho de la persona que demanda al adquiriente, cambian las

consecuencias, sin interesar haya habido buena o mala fe, y al efecto

el artículo 2137 determina:

Si al denunciarse el pleito o durante él, reconoce el que enajenó el

de recho del que reclama, y se obliga a pagar conforme a las prescripcio-

nes de este capítulo, sólo será responsable de los gastos que se causen

hasta que haga el reconocimiento, y sea cual fuere el resultado del

juicio. [Gutiérrez y González, E., op. cit., núm. 718, pp. 475–476).

d. Una contradicción

En nuestro sistema jurídico se considera que la venta de cosa ajena es

nula (arts. 2269 y 2270), por tanto, en caso de evicción total el con-

trato será nulo; y, ¿cómo en virtud de un contrato que no pro duce

efectos, el comprador va a exigir algo al vendedor? El sistema de

saneamiento para el caso de evicción supone que el contrato es

válido.



Además, según el Código Civil vigente, si el comprador no denun-

cia el pleito al vendedor o se allana a la demanda, el enajenante queda

liberado: “Artículo 2140. El que enajena no responde por la evic-

ción: V. Si el adquiriente no cumple lo prevenido en el artículo

2124; VI. Si el adquirente y el que reclama transigen o comprometen

el negocio en árbitros, sin consentimiento del que enajenó…”

Sin embargo, como el contrato es nulo, la acción de nulidad

puede entablarse en cualquier momento y, como consecuencia, las

cosas vuelven al estado anterior a la celebración del acto. Si bien es

cierto que la responsabilidad puede ser diversa, el adquirente no está

desprovisto de acción.

Éstas son las consecuencias de declarar la nulidad de la venta de

cosa ajena y conservar instituciones que presuponen su validez.

[...]

La renuncia del derecho al saneamiento. Según el Código Civil,

se puede gravar o disminuir convencionalmente la responsabilidad

en caso de evicción (art. 2121), pero en todo caso, aun en el de renun-

cia total al saneamiento, debe restituirse el precio (art. 2123), pues

la disminución o renuncia sólo produce efectos con relación a

otras prestaciones y únicamente si se conocía el riesgo de evicción y se

renunció al saneamiento, quedará libre el enajenante (art. 2123).



e. Prestar garantía por vicios ocultos

Artículo 2142. En los contratos conmutativos, el enajenamiento está

obli gado al saneamiento por los defectos ocultos de la cosa enajenada

que la haga impropia para los usos a que se la destina, o que disminuyan

de tal modo este uso, que al haberlo conocido el adquirente no hubiere

hecho la adquisición o habría dado menos precio por la cosa.

La razón de este precepto, según Planiol, es que el enajenante

debe procurar al adquirente una posesión útil.

Se requiere, pues:

1. Que sean ocultos (art. 2143)

2. Que sean desconocidos por el adquirente (art. 2142)

3. Que sean nocivos a la utilidad de la cosa (arts. 2142 y 2157)

4. Que sean anteriores a la enajenación (arts. 2157 y 2159)

Si se cumplen los cuatro requisitos, “el adquirente tiene la elec-

ción entre dos procedimientos: la indemnización o la rescisión del

contrato (art. 2146). Una vez hecha por él la elección del derecho que

va a ejercitar, no puede usar del otro sin el consentimiento del enaje-

nante (art. 2146)” (Borja Soriano, op. cit., núm. 1093, t. II, p. 166).



La acción redhibitoria. El adquirente, ejercitando la acción llama-

da redhibitoria, puede exigir la rescisión del contrato (art. 2144). Si la

enajenación se declara resuelta, el adquirente debe devolver la cosa en

el mismo estado en que se entregó, siendo responsable el adquirente

de cualquier deterioro que no proceda del vicio o defecto ocultados

(art. 2154). A su vez, el adquirente tiene derecho a que el enajenante

le devuelva el precio si ha sido pagado (Planiol, t. II, núm. 1465), así

como los gastos del contrato en el caso en que el adquirente los

hubiere pagado (art. 2144).

Si el enajenante es de mala fe, es decir, si se probare que conocía

los defectos ocultos de la cosa y no los manifestó al adquirente, tendrá

éste la misma facultad que le concede el artículo 2144 citado, debiendo

además ser indemnizado de los daños y perjuicios (art. 2145).

Enajenándose dos o más cosas juntamente, sea en un precio

alzado o sea señalándolo a cada una de ellas, el vicio de una da sólo

lugar a la acción redhibitoria, respecto de ella y no respecto a las

demás, a no ser que aparezca que el adquirente no habría adquirido

la cosa buena sin la viciosa (arts. 2150 y 2152).

La acción estimatoria. Si el adquirente decide conservar la cosa,

puede exigir que se le rebaje una cantidad proporcionada del precio,

a juicio de peritos (art. 2144), ya sea que el enajenante haya obrado de

buena o de mala fe (arts. 2144 y 2145). A esta acción se le llama esti-

matoria o quianti minoris. (Borja Soriano, op. cit., núms. 1094 y 1095,

t. II, pp. 166–167).



f. Otras menos importantes

El vendedor tiene, además, otras dos obligaciones, aunque de menor

importancia: 1) pagar por mitad los gastos de escrituras y registro, y

2) cubrir por mitad el impuesto del timbre.

• Pagar por mitad los gastos de escrituras y registro

El vendedor debe satisfacer por mitad los gastos de la escritura y del

registro. En esto deben distinguirse los gastos notariales de la misma.

Así como los que demande la inscripción en el Registro Público de la

Propiedad. Se trata de una disposición que es supletoria a la voluntad

de las partes y, por consiguiente, renunciable. Dice al efecto el artículo

2263 del Código Civil: “Los contratantes pagarán por mitad los gas-

tos de escritura y registro, salvo convenio en contrario”. En el mismo

sentido estatuía el artículo 2826 del Código Civil de 1884. [Rojina

Villegas, op. cit., t. IV, núm. 21, p. 133).

• Cubrir por mitad el impuesto del timbre

Conforme al artículo 61 de la vigente Ley General del Timbre, publi-

cada en el Diario Oficial del 31 de diciembre de 1953, los contratantes

pagarán los impuestos correspondientes, según la tarifa respectiva, al

contrato que celebren. Como el precepto no señala qué parte del

impuesto será a cargo de cada contratante, debe entenderse como

principio general que les corresponderá hacer el pago por mitad.

En la compraventa, el artículo 26 de dicha ley impone al adquirente



cubrir el impuesto a que se contrae el inciso c) de la fracción VII de

la tarifa; pero hace responsables solidariamente de su pago al ven-

dedor, a los notarios, corredores y jueces que actúen por receptoría

cuando autoricen la operación sin haberse cumplido estrictamente

las normas relativas. Por consiguiente, fuera de ese impuesto especial

a que se refiere el inciso c), los demás deberán ser pagados por mitad

entre vendedor y comprador, siendo lícito en la actualidad pacto

expreso en contrario que imponga el pago total a cualquiera de las

partes. Sin embargo, frente al fisco federal ese pacto no es oponible,

sólo surte efecto entre las partes.

Consúltense al efecto los artículos 61, 40, fracciones VII, y 22 y

27 de la ley invocada, que regulan el impuesto en la compraventa,

(Rojina Villegas, op. cit., t. IV, núm. 20, p. 132).

B. Obligaciones del comprador

a. Pagar el precio

La principal obligación del adquirente es pagar el precio. La entrega

debe hacerse en el tiempo y lugar determinado (art. 2293).

Si no ha habido pacto al respecto, “… el pago se hará en el tiempo

y lugar en que se entregue la cosa” (art. 2294). “Artículo 2295. Si ocu-

rre duda sobre cuál de los contratantes deberá hacer primero la entrega,

uno y otro harán el depósito en manos de un tercero.”



b. Pagar el interés

Existe también la obligación de pagar intereses en algunos casos:

1. Si así se ha convenido;

2. Si la cosa vendida y entregada produce frutos o renta;

3. En caso de mora (art. 2296).

[...]

N. B. El interés civil legal es 9%, el mercantil 6%.

6. ModAlidAdes especiAles

A. Pacto de retroventa

En nuestros códigos anteriores, al igual que los romanistas, se regu-

laba el pacto de retroventa: según el “pactum de retrovendendo […] el

ven dedor se reserva durante un cierto tiempo la facultad de recuperar

la cosa por el mismo precio.” (Arias Ramos, op. cit., § 231, t. II, p. 231;

Petit, op. cit., núm. 372, 2, p. 399; Margadant, op. cit., núm. 160, p. 397).

Este pacto ha sido “expresamente prohibido por el artículo 2302

del Código Civil, y para el cual el derecho mexicano moderno ofrece,

como lejano sustituto, el derecho de preferencia de los artículos

2303–2308 del Código Civil” (Margadant, op. et loc. cit.).



Se ha querido caracterizar este pacto como una promesa de venta

hecha por el comprador, pero es inexacto. En realidad, se trata de una

compraventa sometida a una condición resolutoria potestativa: que el

vendedor haga entrega del precio y valor de las mejoras y gustos, de

tal manera que si se cumple, desaparece el contrato anterior y no hay

uno nuevo.

Si fuese una promesa de venta, el tercero de buena fe adquiriría

y tan sólo tendría acción por daños y perjuicios el primitivo vende-

dor. Al ser condición resolutoria, produce efectos “contra todos” y

puede perseguirse la cosa siempre que apareciese inscrito en el Regis-

tro Público, tratándose de inmuebles.

El pactum de retrovendendo era regulado tanto por el Código de

1870 como por el de 1884, pero una de la innovaciones revolucio-

narias del periodo preconstitucional fue condenarlo como usuario y

abusivo y se prohibió al igual que el pacto de promesa de venta, pues

era discutido si se trataba de una condición resolutoria o una pro-

mesa de venta.

En aquella época, las personas necesitadas de dinero pedían

prestado a los agiotistas bajo la forma de venta con pacto de retro-

venta: una persona “vendía” al agiotista, pactando que podría recupe-

rar la cosa pagara el precio. Al prohibirse la retroventa, la venta se

sostiene, pues nulo es el pacto, y así, en lugar de protegerse al vende-

dor, se protege al comprador agiotista, por lo que la protección que



deseaba dar aquella prohibición de 1916 o 1917 es ilusoria. “Artículo

2302. Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, así como

la promesa de venta de un bien raíz que haya sido objeto de una

compraventa entre los mismos contratantes.”

Según este artículo, la venta con pacto de retroventa es nula,

–todo el contrato, no sólo el pacto–, mientras que en el segundo caso,

o sea, “la promesa de venta de un bien raíz que haya sido objeto de

una compraventa entre los mismos contratantes”, en ese caso, repeti-

mos, sólo es nulo el pacto, es decir, la promesa de venta, mas no el

contrato.

Veamos los efectos en el primer caso: como el contrato es nulo,

las cosas deben volver al estado anterior a la celebración del contrato,

pues el código dispone: “Artículo 2239. La anulación del acto obliga

a las partes a restituirse mutuamente lo que ha recibido o percibido

en virtud o por consecuencia del acto anulado.”

Pero, como el comprador no está obligado a devolver la cosa

mientras el vendedor no restituya el precio, se logra el efecto perse-

guido: el comprador prestamista se queda con la cosa, que era lo que

trataba de evitar la prohibición: “Artículo 2241. Mientras que uno de

los contratantes no cumpla con la devolución de aquello que en virtud

de la declaración de nulidad del contrato está obligado, no puede ser

compelido el otro a que cumpla por su parte.”

Hemos denominado esta sección de nuestro estudio con el título

de “Modalidades especiales”; ello es inexacto, pues las modalidades



son el término y la condición y aquí analizamos ciertas cláusulas que

pueden agregarse a la compraventa.

Hay dos pactos para proteger al vendedor en abonos: el pacto

comisorio y la reserva de propiedad.

Según el Digesto (18, 3, 2), por el pacto comisorio quedaban en

suspenso los efectos de la compraventa hasta que, dentro de cierto

plazo, fuera totalmente pagado el precio; o, en otros términos “es un

convenio que, en las compraventas con precio aplazado, hace que

se disuelvan, volviendo la cosa al vendedor, si el precio no es abonado

dentro del término que se fija” (Arias Ramos, op. cit., § 231, t. II,

pág. 639). Hay que aclarar: en el caso de no haber sido entregada la

cosa, los efectos quedaban en suspenso; si ya había sido entregada,

la propiedad volvía de pleno derecho al vendedor (según Marcelo y

Ulpiano) (ver Petit, op. cit., núm. 370–373, pp. 398–400).

Margadant dice que el pacto comisorio “es precursor del pacto

de reserva de dominio del artículo 2312 del Código Civil” (op. cit.,

núm. 160, p. 398).

El pacto comisorio del derecho romano pasó al canónico y al anti-

guo derecho francés, del que pasa al Código de Napoleón, en el que

se le considera como una condición resolutoria (art. 1184) al igual

que en el Código Civil español de 1851 y los mexicanos de 1870 (art.

1465) y de 1884 (art. 1349), considerándose tácito —en los contratos



bilaterales— al igual que en nuestro ordenamiento vigente, copiando

el artículo 1124 del Código Español.

Artículo 1949. La facultad de resolver las obligaciones se entiende

implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no

cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolu-

ción de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en

ambos casos. También podrá pedir la resolución aun después de haber

optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

No es, pues, necesario que sea expreso, aunque puede hacerse y

tener algún efecto especial si se agrega algo a lo establecido por la ley,

por ejemplo que la parte que cumpla podrá declarar por sí y ante sí la

rescisión (sobre el pacto comisorio véanse: Borja Soriano, op. cit., t. II,

núms. 984-1009; pp. 114-131, y Gutiérrez y González, E., op. cit.,

cap. XVII, 684-705 bis, pp. 453-470).

Si es, entonces, implícito en todos los contratos bilaterales, ¿qué

objeto tiene que el código lo regule especialmente en el caso de venta

en abonos? Para que surta efectos contra terceros, previo registro:

Artículo 2310. La venta que se haga facultando al comprador para que

se pague el precio en abonos, se sujetará a las reglas siguientes:

I. Si la venta es de bienes inmuebles, puede pactarse que la falta de pago

de uno o varios abonos ocasionará la rescisión de contrato. La rescisión

producirá efectos contra tercero que hubiere adquirido los bienes de

que se trata, siempre que la cláusula rescisoria se haya inscrito en el

Registro Público;



II. Si se trata de bienes muebles, tales como automóviles, motores, pia-

nos, máquinas de coser u otros que sean susceptibles de identificarse de

manera indubitable, podrá también pactarse la cláusula resolutoria

de que habla la fracción anterior, y esa cláusula producirá efectos contra

tercero que haya adquirido los bienes, si se inscribió en el Registro

Público;

III. Si se trata de bienes muebles que no sean susceptibles de identifi-

carse indubitablemente y que, por lo mismo, su venta no pueda re-

gistrarse, los contratantes podrán pactar la rescisión de la venta por falta

de pago del precio, pero esa cláusula no producirá efectos contra ter-

cero de buena fe que hubiere adquirido los bienes a que esta fracción

se refiere.

El Código de Procedimientos Civiles establece:

Artículo 465. El contrato de compraventa concertado bajo la condición

resolutoria de la falta de pago del precio total o parcial, da lugar a la

acción ejecutiva para recuperar la cosa vendida si el acreedor consigna

las prestaciones recibidas del demandado con la reducción correspon-

diente al demérito de la cosa, calculado en el contrato o prudentemente

por el juez.

B. Pacto de retener la propiedad

A éste se aplican los principios del pacto comisorio, pues el contrato

produce sus efectos con excepción de la transmisión de la propiedad

que queda suspendida; si el comprador no paga, el vendedor tiene que

pedir la rescisión del contrato, ya que este pacto no es una condi-

ción (Rojina Villegas sostiene opinión contraria, véase op. cit., t. IV,



núm. 2, p. 147), pero no recuperará la propiedad, pues ésta no ha sido transmitida.

La reserva de propiedad puede establecerse tanto en una venta a plazo como a una en abonos y producirá efectos contra terceros si ha sido debidamente registrada:

Artículo 2313. Puede pactarse válidamente que el vendedor se reserve la propiedad de la cosa vendida hasta que su precio haya sido pagado.

Cuando los bienes vendidos son de los mencionados en las fracciones I y II del artículo 2310, el pacto de que se trata produce efectos contra tercero, si se inscribe en el Registro Público; cuando los bienes son de la clase a que se refiere la fracción III del artículo que se acaba de citar, se aplicará lo dispuesto en esta fracción.

C. Pacto de preferencia

Gracias a este pacto el comprador se obliga a, en caso de querer vender la cosa, preferir en igualdad de circunstancias al vendedor, a quien se la ofrecerá en primer lugar. Este pacto es semejante al derecho al tanto, pero mientras éste, al ser violado, produce la nulidad del contrato cele brado, si el pacto de preferencia es violado, sólo da lugar a una indemnización por daños y perjuicios, pero la venta se sostiene.

Tratándose de un derecho personalísimo, no puede transmitirse por pacto ni por herencia.

Artículo 2303. Puede estipularse que el vendedor goce del derecho de preferencia por el tanto, para el caso de que el comprador quisiere ven-

der la cosa que fue objeto del contrato de compraventa.



Artículo 2304. El vendedor está obligado a ejercer su derecho de prefe-rencia, dentro de tres días, si la cosa fue mueble, después que el compra-dor le hubiere hecho saber la oferta que tenga por ella, bajo pena de perder su derecho si en este tiempo no lo ejerciere. Si la cosa fue inmue-ble, tendrá el término de diez días para ejercer el derecho, bajo la misma pena. En ambos casos está obligado a pagar el precio que el comprador ofreciere, y si no lo pudiere satisfacer, quedará sin efecto el pacto de preferencia.

Artículo 2305. Debe hacerse saber de una manera fehaciente, al que goza del derecho de preferencia, lo que ofrezcan por la cosa, y si ésta se vendiere sin dar ese aviso, la venta es válida, pero el vendedor respon-derá de los daños y perjuicios causados.

Artículo 2308. El derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse, ni pasa a los herederos del que lo disfrute.

7. Análisis de lA legislAción

Código Civil

Libro Cuarto. De las Obligaciones

Segunda Parte. De las diversas especies de contratos

Título Segundo. De la compraventa

A. Capítulo I. Disposiciones generales

“Artículo 2248. Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero.”



Este artículo subsiste en parte por tradición y en parte porque ya vimos que la compraventa sólo en algunos casos transfiere la propie-dad, por lo que hay que relacionarlo con el “Artículo 2014. En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación de la pro-piedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición, ya sea simbólica, debiendo tenerse en cuenta las disposiciones relativas del Registro Público.”

Estos dos artículos hay que relacionarlos con el siguiente: “Artículo 2249. Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando se han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada, ni el segundo satisfecho.”

En los códigos anteriores no se decía “por regla general”, adición que lo hace inexacto, pues no tiene excepción. Quizá se adicionó pen-sando en la transmisión de la propiedad para salvar que ésta se trans-firiese en algunos casos, pero ya hemos establecido que la venta es perfecta y produce sus efectos aunque no se transfiera la propiedad.

El artículo 2248 nos habla de “compraventa […] de una cosa o de un derecho…” ello se debe a que la cesión de derecho no es un con-trato típico, por lo que sí hay compraventa de derecho personal:

Artículo 2031. En la cesión de crédito se observarán las disposiciones

relativas al acto jurídico que le dé origen, en lo que no estuvieren modi-

ficadas en este capítulo.

Artículo 2250. Si la cesión fuere gratuita, el cedente no será responsa-

ble para con el cesionario, ni por la existencia del crédito, ni por la sol-

vencia del deudor.



Es una excepción al artículo 2248 que exige “un precio cierto y

en dinero”. “Artículo 2251. Los contratantes pueden convenir en que

el precio sea el que corre en día o lugar determinado o el que fije un

tercero.”

Es una excepción al artículo 2248 que exige que el precio sea

cierto en el momento de celebrarse el contrato. “Artículo 2252. Fijado

el precio por el tercero, no podrá ser rechazado por los contratantes,

sino de común acuerdo.”

La parte final “sino de común acuerdo” es inútil, pues todo

contrato puede modificarse así: “Artículo 2253. Si el tercero no quiere

o no puede señalar el precio, quedará el contrato sin efecto, salvo

convenio en contrario.”

Es absurdo, el contrato no queda sin efecto, simplemente no

existe por falta de uno de los elementos: el precio.

La parte final —“salvo convenio en contrario”— quiere decir que

las partes pueden fijar el precio, aunque la expresión es torpe.

¿Qué sucede si el tercero acepta fijar el precio y no lo hace?

Si el tercero es parte en el contrato, será una obligación sin plazo,

por lo que deberá interpretársele a efecto de que lo fije (art. 2080);

pero si no es parte, no podría hacerse nada, por lo que en la práctica

debe señalarse un plazo: “Artículo 2254. El señalamiento del precio

no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.”



Este artículo prohíbe que el cumplimiento del contrato se deje a alguna de las partes, lo cual ya estaba dispuesto con anterioridad, por lo que resulta una repetición superflua:

Artículo 1797. La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Artículo 2255. El comprador debe pagar el precio en los términos y plazos convenidos. A falta de convenio lo deberá pagar al contado. La demora en el pago del precio lo constituirá en la obligación de pagar

réditos al tipo legal sobre la cantidad que adeude.

El interés legal en materia civil es 9% y en materia mercantil 6%. “Artículo 2256. El precio de frutos y cereales vendidos a plazo a per-sonas no comerciantes y para su consumo no podrá exceder del mayor que esos géneros tuvieren en el lugar, en el período recorrido desde la entrega hasta el fin de la siguiente cosecha.”

Este artículo es de producción netamente nacional; apareció por vez primera en el Código Civil de 1870 y no tiene antecedente alguno. Fue una medida que se consideró equitativa para proteger a las cla-ses débiles, pero no se dieron cuenta de que la demagógica disposi-ción dejaba al contrato sin precio. “Artículo 2257. Las compras de cosas que se acostumbra gustar, pesar o medir, no producirán sus efectos, sino después que se hayan gustado, pesado o medido los objetos vendidos.”

Está copiado así textualmente de nuestros códigos anteriores, pero actualmente cambia totalmente el sentido, pues en ellos, al igual que en el Proyecto de García Goyena, se hablaba de venta “a vistas”.



En la disposición actual se quitó el término “a vistas”, aunque el

primer caso —“cosas que se acostumbra gustar”— se le asemeja mucho;

en los otros dos —“pesar o medir”— se trata de algo totalmente distinto:

la venta de géneros en las que ya sabemos son perfectas en cuanto se

establece la cantidad.

Artículo 2258. Cuando se trate de venta de artículos determinados y

perfec tamente conocidos, el contrato podrá hacerse sobre muestras.

En caso de desavenencia entre los contratantes, dos peritos, nombrados

uno por cada parte, y un tercero, para el caso de discordia, nombrado por

éstos, resolverán sobre la conformidad o inconformidad de los artículos

con las muestras o calidades que sirvieron de base al contrato.

Esta disposición se tomó del Código de Comercio y se refiere

también a la venta de géneros.

Artículo 2259. Si la venta se hizo sólo a la vista y por acervo, aun cuando

sea de cosas que se suelen contar, pesar o medir, se entenderá realizada

luego que los contratantes se avengan en el precio, y el comprador no

podrá pedir la rescisión del contrato alegando no haber encontrado

en el acervo la cantidad, peso o medida que él calculaba.

También se refiere a la venta de géneros, pero se supone que el

comprador tuvo a la vista el acervo. “Artículo 2260. Habrá lugar a

la rescisión si el vendedor presen tare el acervo como de especie

homogénea y ocultare en él especies de inferior clase y calidad de las

que están a la vista.”



Debemos entender que si el vendedor no ha dicho que el acervo

es de especie homogénea, el comprador que lo ha visto no puede

pedir la rescisión. “Artículo 2261. Si la venta de uno o más inmuebles

se hiciere por precio alzado y sin estimar especialmente sus partes o

medidas, no habrá lugar a la rescisión, aunque en la entrega hubiere

falta o exceso.”

En este caso, la venta es ad corpus y no ad mensuram. “Artículo

2262. Las acciones que nacen de los artículos 2259 a 2261 prescriben

en un año, contado desde el día de la entrega.”

Este artículo habla de “acciones”, aunque debería hablar de

“acción” pues únicamente nace del 2260, ya que del 2259 no sólo no

nace —caso del 2261— sino que se niega la acción. “Artículo 2263. Los

contratantes pagarán por mitad los gastos de escritura y registro,

salvo convenio en contrario.”

Esto generalmente se regula en la escritura.

Se ha pretendido que en este artículo no entran los honorarios,

pero creemos que deben incluirse. “Artículo 2264. Si una misma cosa

fuere vendida por el mismo vendedor a diversas personas, se obser-

vará lo siguiente.”

Se trata de solucionar qué venta debe prevalecer. “Artículo

2265. Si la cosa vendida fuere mueble, prevalecerá la venta primera

en fecha: si no fuere posible verificar la prioridad de ésta, prevale-

cerá la hecha al que se halle en posesión de la cosa.”



La primera de las soluciones es perfecta desde el punto de vista

jurídico, ya que, efectuada la primera venta, no había materia para la

segunda; la segunda solución se establece por la imposibilidad de

determinar cuál fue la primera. “Artículo 2266. Si la cosa vendida

fuere inmueble, prevalecerá la venta que primero se haya registrado; y

si ninguna lo ha sido, se observará lo dispuesto en el artículo

anterior.”

Esta disposición va en contra del sistema de registro adoptado

por nuestro código, según el cual sólo tiene efectos contra terceros y

no entre las partes, pues entre ellas rige el contrato.

La última parte del precepto en realidad nos dice que si la venta

no ha sido registrada, nos apresuremos a registrarla. “Artículo 2267.

Son nulas las ventas que produzcan la concentración o acaparamiento,

en una o en pocas manos, de artículos de consumo necesario, y que

tengan por objeto obtener el alza de los precios de esos artículos.”

García Téllez señala que este artículo está tomado del artículo 28

constitucional, y así es, aunque varía el sentido, pues en la Constitu-

ción se prohíben los monopolios y el Código Civil declara nulas

las ventas, pero, ¿a partir de qué venta se producirá la nulidad? A partir

de aquélla que produzca acaparamiento o concentración.

La Conasupo cae en este supuesto y, a pesar de ello, continúa

funcionando. “Artículo 2268. Las ventas al menudeo, de bebidas

embriagantes, hechas al fiado en cantinas, no dan derecho para exigir

su precio.”



Este artículo es nuevo, y aunque García Téllez señala como ante-

cedente el artículo 163 del Código Civil suizo, ello es falso.

Hay que recordar que si recae pago, es pago de lo debido y no

puede repetirse. “Artículo 1894. El que ha pagado para cumplir una

deuda prescrita o para cumplir un deber moral no tiene derecho de

repetir.”

B. Capítulo II. De la materia de la compraventa

“Artículo 2269. Ninguno puede vender sino lo que es de su propiedad.”

Es necesario relacionar este artículo con el 2014:

Artículo 2014. En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la

traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero

efecto del contrato, sin dependencia de tradición, ya sea natural, ya sea

simbólica, debiendo tenerse en cuenta las disposiciones relativas del

Registro Público.

Artículo 2270. La venta de cosa ajena es nula y el vendedor es responsa-

ble de los daños y perjuicios si procede con dolo o mala fe, debiendo

tenerse en cuenta lo que se dispone en el título relativo al Registro

Público para los adquirentes de buena fe.

Se dice que, dado el principio de que la venta es traslativa de

dominio, la venta de cosa ajena tiene que ser nula. Ya hemos visto

que aunque ésta es la postura de nuestro código, no es jurídica.



En relación con el dolo y la mala fe, hay que recordar lo siguiente:

“Artículo 1815. Se entiende por dolo en los contratos cualquier suges-

tión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a

alguno de los contratantes; y por mala fe la disimulación del error

de uno de los contratantes, una vez conocido.”

Creemos que el artículo 2270 se refiere a la mala fe en sentido

común y corriente.

La parte final del artículo 2270 nos remite a las disposiciones

relativas al Registro Público.

Artículo 3006. La inscripción no convalida los actos o contratos que

sean nulos con arreglo a las leyes.

[...]

Artículo 3007. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los actos

o contratos que se otorguen o celebren por personas que en el registro

aparezcan con derecho para ello, no invalidarán, en cuanto a tercero de

buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el dere-

cho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito o de causas

que no resulten claramente del mismo registro.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos, no

a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando una ley prohibi-

tiva o de interés público.

Artículo 2271. El contrato quedará revalidado si antes de que tenga

lugar la evicción adquiere el vendedor, por cualquier título legítimo, la

propiedad de la cosa vendida.



Este artículo está en desacuerdo con el sistema adoptado por el

Código Civil; únicamente tendría objeto si se admitiese la validez de

la venta de cosa ajena. “Artículo 2272. La venta de cosa o derechos

litigiosos no está prohibida; pero el vendedor que no declare la cir-

cunstancia de hallarse la cosa en litigio, es responsable de los daños y

perjuicios si el comprador sufre la evicción, quedando, además, sujeto

a las penas respectivas.”

Éste es otro caso en que la venta es válida a pesar de que no se

transfiere la propiedad; no es una compraventa sujeta a condición,

porque la venta se sostiene sea cual fuere el resultado del litigio; se

asemeja a la compra de esperanza.

En los códigos anteriores, al igual que en el Proyecto de García

Goyena, además del artículo que comentamos, había otras dos dispo-

siciones más en el capítulo de la cesión de derechos y se establecía

cuándo la cosa se convertía en litigiosa:

a) En juicio ordinario, al contestarse la demanda;

b) En el ejecutivo, al quedar la cosa embargada; y

c) En el hipotecario, cuando se ejercitaba la acción hipotecaria.

En la legislación vigente falta una disposición similar. “Artículo

2273. Tratándose de la venta de determinados bienes, como los per-

tenecientes a incapacitados, los de propiedad pública, los empeñados



o hipotecados, etc., deben observarse los requisitos exigidos por la ley

para que la venta sea perfecta.”

Este artículo es totalmente inútil, pues resulta obvio que deben

observarse las disposiciones relativas.

C. Capítulo III. De los que pueden vender y comprar

“Artículo 2274. Los extranjeros y las personas morales no pueden

comprar bienes raíces, sino sujetándose a los dispuesto en el artículo

27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en

sus leyes reglamentarias.”

Este artículo es nuevo y deriva del 27 constitucional que en el

primer párrafo de la fracción I, dispone:

Artículo 27-I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización

y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de

las tierras, aguas y sus accesiones, o para obtener concesiones de explo-

tación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a

los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones

en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no

invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere

a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en bene-

ficio de la Nación los bienes que hubieren adquirido en virtud del mis-

mo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de

cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros

adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.



Artículo 2275. Los consortes no pueden celebrar entre sí el contrato de

compraventa, sino de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 174

y 175.

Artículo 174. La mujer necesita autorización judicial para contratar con

su marido, excepto cuando el contrato que celebre sea el de mandato.

Artículo 175. También se requiere autorización judicial para que la

mujer sea fiadora de su marido o se obligue solidariamente con él en

asuntos que sean del interés exclusivo de éste.

Este artículo —el 2275—, es inútil, pues es obvio que tiene que

observarse el artículo 174, no así el 175 que nada tiene que ver con la

compraventa. “Artículo 2276. Los magistrados, los jueces, el Ministe-

rio Público, los defensores oficiales, los abogados, los procuradores y

los peritos no pueden comprar los bienes que son objeto de los jui-

cios en que intervengan. Tampoco podrán ser cesionarios de los

derechos que se tengan sobre los citados bienes.”

Este artículo menciona a los procuradores, que ya desaparecie-

ron entre nosotros. En España, la profesión de abogado está dividida

en abogados y procuradores, éstos son los que comparecen ante el

Tribunal mediante el mandato en procuración.

Se refiere al caso en que, ante un juez o magistrado, se tramite

un juicio en el que él es heredero, lo cual no es posible, pues debe

excusarse, o será recusado por alguno de los herederos o por el Minis-

terio Público; el Ministerio Público también queda comprendido en

este precepto.



El Código de Procedimientos Civiles dispone al respecto:

Artículo 170. Todo magistrado, juez o secretario, se tendrá por forzosa-

mente impedido para conocer en los casos siguientes:

I. En negocio en que tenga interés directo o indirecto;

V. Cuando él, su cónyuge o alguno de sus hijos, sea heredero […] de

alguna de las partes […]

Artículo 172. Cuando los magistrados, jueces o secretarios no se inhibie-

ran a pesar de existir alguno de los impedimentos expresados, procede

la recusación, que siempre se fundará en causa legal.

[...]

Artículo 2277. Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior la

venta o cesión de acciones hereditarias, cuando sean coherederas

las personas mencionadas, o de derechos a que estén afectos bienes

de su propiedad.

Ya vimos que el Juez o Magistrado debe excusarse.

Artículo 2278. Los hijos sujetos a patria potestad solamente pueden

vender a sus padres los bienes comprendidos en la primera clase de las

mencionadas en el artículo 428.

Artículo 428. Los bienes del hijo, mientras esté en la patria potestad, se

dividen en dos clases:

I. Bienes que adquiera por su trabajo;



II. Bienes que adquiera por cualquier otro título.

La razón es obvia, pues son los únicos que administra:

Artículo 429. Los bienes de la primera clase pertenecen en propiedad,

administración y usufructo al hijo.

[...]

Art. 2279. Los propietarios de cosa indivisa no pueden vender su parte

respectiva a extraños, sino cumpliendo lo dispuesto en los artículos

973 y 974.

Los artículos citados se refieren al derecho al tanto:

Artículo 973. Los propietarios de cosa indivisa no pueden enajenar a

extraños su parte alícuota respectiva si el partícipe quiere hacer uso del

derecho del tanto. A ese efecto, el copropietario notificará a los demás,

por medio de notario o judicialmente, la venta que tuviere convenida,

para que dentro de los ocho días siguientes hagan uso del derecho del

tanto. Transcurridos los ocho días, por el solo lapso del término se

pierde el derecho. Mientras no se haya hecho la notificación, la venta

no producirá efecto legal alguno.

Artículo 974. Si varios propietarios de cosa indivisa hicieren uso del

derecho del tanto, será preferido al que represente mayor parte, y siendo

iguales, el designado por la suerte, salvo convenio en contrario.

[...]

Artículo 2280. No pueden comprar los bienes de cuya venta o adminis-

tración se hallen encargados:



I. Los tutores y curadores;

II. Los mandatarios;

III. Los ejecutores testamentarios y los que fueren nombrados en caso

de intestado;

IV. Los interventores nombrados por el testador o por los herederos;

V. Los representantes, administradores e interventores en caso de

ausencia;

VI. Los empleados públicos.

Las cinco primeras fracciones se refieren a representantes y se

refiere al contrato consigo mismo.

Se dice que hay contrato consigo mismo cuando una persona celebra

un contrato figurando en su propio nombre y en nombre de un tercero,

a quien representa, o como representante de las dos per sonas (véase

Demogue, t. I, núm. 40). Por ejemplo, un tutor se da en arrendamiento

un bien de su pupilo o el apoderado de dos personas celebra un con-

trato en el que, a nombre de una de ellas, vende cierta cosa a la otra y

a nombre de ésta, la compra. (Borja Soriano, núm. 436, t. I, p. 291).

Normalmente, la función del apoderado consiste en celebrar

negocios jurídicos con o respecto a tercero. Cuestión discutible es si

puede cerrar también consigo mismo el contrato para el cual se le

apodera, comprando para sí, por ejemplo, la cosa del poderdante;



es decir, dirigiéndose a sí mismo una oferta de venta en nombre del

representado y aceptando esta oferta por medio de una declaración

formulada en su propio nombre y recogida en nombre del poder-

dante. No pueden existir dudas acerca de la posibilidad jurídica de

estos contratos consigo mismo, en lo que respecta al representante,

dentro del derecho moderno. Cabe perfectamente que el represen-

tado confiera poder al representante para venderse una finca a sí

mismo, pudiendo el apoderado otorgar la escritura notarial de venta

con doble personalidad: como vendedor —en nombre del represen-

tado— y como comprador, en su propio nombre. Existe, sin embargo,

un peligro, y es que el representado resulta perjudicado en sus intere-

ses, al pugnar con los intereses propios del representante.

De aquí que los tribunales suizos, siguiendo la tradición del

derecho común, conservada por el Código Civil alemán, sólo autori-

cen la autocontratación, cuando así se le consienta expresamente al

representante en los poderes que se le otorguen o no exista peligro

alguno de abuso por parte del apoderado. Así acontece, verbigracia,

cuando se trata del cumplimiento de una deuda existente entre el

representado y el representante —no así la datio in solutum, que puede

ser peligrosa para el primero— en las ventas al contado y con sujeción

a un precio fijo, en los cambios de monedas con dinero de la caja del

poderdante, etc. En otro caso, el autocontrato celebrado por el repre-

sentante no obliga al represen tado, aunque es susceptible de ratifica-

ción. Es análoga a la auto contratación, y sigue un régimen muy

parecido la doble representa ción, que se da cuando el representante

tiene poderes de dos personas y cierra entre ellas un contrato, ya que



puede favorecer los intereses de una parte a costa de la otra. De aquí

que estos contratos, al igual que los anteriores, deben estar autoriza-

dos de un modo expreso, a menos que la naturaleza del contrato no

ofrezca el menor peligro. [Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, § 41,V,

t. I, pp. 239-240].

Sobre este tema puede verse: Borja Soriano, op. cit., núms. 435-451,

t. I, pp. 290-297, y F. Gutiérrez y González, op. cit., núms. 394-399,

pp. 266-269. Artículo 2281. Los peritos y los corredores no pueden

comprar los bienes en cuya venta han intervenido.

En la actualidad se requiere avalúo bancario para efectos fiscales

en la venta de inmuebles; el perito valuador, ¿cae en el supuesto de

este artículo? Aunque parece referirse al perito en caso de litigio, la

prohibición es absoluta, por lo que creo que la respuesta debe ser

afirmativa. “Artículo 2282. Las compras hechas en contravención a lo

dispuesto en este capítulo, serán nulas, ya se hayan hecho directamen-

te o por interpósita persona.”

Creo que sobra si recordamos que el código dispone: “Artículo

8. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de

interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene

lo contrario”.

D. Capítulo IV. De las obligaciones del vendedor

Artículo 2283. El vendedor está obligado:

I. A entregar al comprador la cosa vendida;



II. A garantizar las calidades de las cosas;

III. A prestar la evicción.

Desde el Código de 1870 se ha olvidado agregar la obligación de

transferir la propiedad, según el sistema adoptado por el Código Civil

y que ya hemos analizado.

Este artículo reúne las obligaciones del vendedor si el contrato

no es traslativo de la propiedad, pero si lo es, falta la principal, que es

transferir ésta al comprador.

E. Capítulo V. De la entrega de la cosa vendida

Artículo 2284. La entrega puede ser real, jurídica o virtual.

La entrega real consiste en la entrega material de la cosa vendida, o

en la entrega del título si se trata de un derecho.

Hay entrega jurídica cuando, aun sin estar entregada materialmente la

cosa, la ley la considera recibida por el comprador.

Desde el momento que el comprador acepte que la cosa vendida quede

a su disposición, se tendrá por virtualmente recibido de ella, y el ven-

dedor que la conserve en su poder sólo tendrá los derechos y obligacio-

nes de un depositario.

Artículo 2285. Los gastos de la entrega de la cosa vendida son de cuenta

del vendedor, y los de su transporte o traslación de cargo del compra-

dor, salvo convenio en contrario.



Da lugar a cierta confusión: si la cosa ha de entregarse en un lugar

distinto a aquel en que está, ¿se trata de gastos de entrega o de trans-

porte? Si el transporte es posterior a la entrega, es inútil el artículo.

“Artículo 2286. El vendedor no está obligado a entregar la cosa ven-

dida, si el comprador no ha pagado el precio, salvo que en el contrato

se haya señalado un plazo para el pago.”

Si lo interpretásemos en sentido estricto, llegaríamos a la conclu-

sión de que las prestaciones deben cumplirse simultáneamente.

Artículo 2287. Tampoco está obligado a la entrega, aunque haya conce-

dido un término para el pago, si después de la venta se descubre que el

comprador se halla en estado de insolvencia, de suerte que el vende-

dor corra inminente riesgo de perder el precio, a no ser que el com-

prador le dé fianza de pagar al plazo vencido.

Establece el llamado Derecho de Retención: el estado de insol-

vencia al que se refiere es una situación de hecho, no se requiere la

declaración de quiebra ni el concurso. En tales casos el vendedor

puede retener la cosa y aun rescindir el contrato a menos que el com-

prador otorgue fianza. “Artículo 2288. El vendedor debe entregar

la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el

contrato.”

Este artículo dispone que los riesgos son para el vendedor, pero

ya hemos dicho que res perit domino, por lo que, siendo que la venta

transfiere la propiedad, la cosa debe perecer para el comprador.



El artículo debe interpretarse en el sentido de que el vendedor

debe cuidar la cosa como un buen padre de familia, para entregarla

en el estado en que estaba cuando dejó de ser dueño. El caso fortuito

y la fuerza mayor son riesgos para el comprador. “Artículo 2289. Debe

también el vendedor entregar todos los frutos producidos desde que

se perfeccione la venta, y los rendimientos, acciones y títulos de la cosa.”

Es una consecuencia del sistema adoptado por el Código Civil:

si la propiedad se transfiere por efecto del contrato, los frutos que se

producen con posterioridad a su celebración pertenecen al compra-

dor, que es el dueño: “Artículo 2290. Si en la venta de un inmueble

se han designado los linderos, el vendedor estará obligado a entregar

todo lo que dentro de ellos se comprenda, aunque haya exceso o dis-

minución en las medidas expresadas en el contrato”.

Este artículo hay que relacionarlo con otra disposición del

Código Civil:

Artículo 2261. Si la venta de uno o más inmuebles se hiciere por precio

alzado y sin estimar especialmente sus partes o medidas, no habrá lugar

la rescisión, aunque en la entrega hubiere falta o exceso.

[...]

Artículo 2291. La entrega de la cosa vendida debe hacerse en el lugar

convenido, y si no hubiere lugar designado en el contrato, en el lugar en

que se encontraba la cosa en la época en que se vendió.



Este artículo modifica lo dispuesto por el que enseguida se cita:

Artículo 2082. Por regla general, el pago debe hacerse en el domicilio

del deudor, salvo que las partes convinieren otra cosa, o que lo contra-

rio se desprenda de las circunstancias, de la naturaleza de la obligación

o de la ley.

Si se han designado varios lugares para hacer el pago, el acreedor

puede elegir cualquiera de ellos.

Por lo que se refiere a inmuebles:

Artículo 2083. Si el pago consiste en la tradición de un inmueble o en

prestaciones relativas al inmueble, deberá hacerse en el lugar donde éste

se encuentre.

Artículo 2292. Si el comprador se constituyó en mora de recibir, abo-

nará al vendedor el alquiler de las bodegas, graneros o vasijas en que se

contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado

ordinario de conservar la cosa, y solamente será responsable del dolo

o de la culpa grave.

Los efectos de la mora creditoris son dobles: se libera del cuidado

de la cosa, excepto dolo y culpa grave, y tiene derecho a exigir los gastos

realizados para la conservación de la cosa.

F. Capítulo VI. De las obligaciones del comprador

Artículo 2293. El comprador debe cumplir todo aquello a que se haya

obligado, y especialmente pagar el precio de la cosa en el tiempo, lugar

y forma convenidos.



Sigue el principio general de exactitud en los pagos (arts. 2078,

2079, 2082, 2083).

Artículo 2294. Si no se han fijado tiempo y lugar, el pago se hará en el

tiempo y lugar en que se entregue la cosa.

Repite un artículo anterior.

Artículo 2084. Si el pago consistiere en una suma de dinero como pre-

cio de alguna cosa enajenada por el acreedor, deberá ser hecho en el

lugar en que se entregó la cosa, salvo que se designe otro lugar

[...]

Artículo 2295. Si ocurre duda sobre cuál de los contratantes deberá

hacer primero la entrega, uno y otro harán el depósito en manos de un

tercero.

Artículo 2296. El comprador debe intereses por el tiempo que medie

entre la entrega de la cosa y el pago del precio en los tres casos

siguientes:

I. Si así se hubiere convenido;

II. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta;

III. Si se hubiera constituído en mora con arreglo a los artículos 2104

y 2105.

Artículo 2297. En las ventas a plazo sin estipular intereses, no los debe

el comprador por razón de aquél, aunque entretanto perciba los frutos



de la cosa, pues el plazo hizo parte del mismo contrato, y debe presu-

mirse que en esta consideración se aumentó el precio de la venta.

Artículo 2298. Si la concesión del plazo fue posterior al contrato,

el comprador estará obligado a prestar los intereses, salvo convenio en

contrario.

Artículo 2299. Cuando el comprador a plazo o con espera del precio

fuere perturbado en su posesión o derecho, o tuviere justo temor de

serlo, podrá suspender el pago si aún no lo ha hecho, mientras el

vendedor le asegure la posesión o le dé fianza, salvo si hay convenio

en contrario.

Se establece el derecho de retención así como se estableció a favor

del vendedor (art. 2286). “Artículo 2300. La falta de pago del pre-

cio da derecho para pedir la rescisión del contrato, aunque la venta

se haya hecho a plazo; pero si la cosa ha sido enajenada a un ter-

cero, se observará lo dispuesto en los artículos 1950 y 1951.”

Hay que relacionarlo con otras disposiciones:








Artículo 1950. La resolución del contrato fundado en falta de pago

por parte del adquirente de la propiedad de bienes inmuebles u otro



derecho real sobre los mismos no surtirá efecto contra tercero de buena

fe, si no se ha estipulado expresamente y ha sido inscrito en el Registro

Público de la forma prevenida por la ley.

Artículo 1951. Respecto de bienes muebles no tendrá lugar la rescisión,

salvo lo previsto para las ventas en las que se faculte al comprador a

pagar el precio en abonos.

G. Capítulo VII. De algunas modalidades del contrato de compraventa

Artículo 2301. Puede pactarse que la cosa comprada no se venda a

determinada persona, pero es nula la cláusula en que se estipule que no

puede venderse a persona alguna.

Se establece una obligación de no hacer que, de ser violada, dará lugar a exigir daños y perjuicios, pero la venta quedará firme, en el primer caso. Borja Soriano con respecto a este artículo, dice: “Creo que la cláusula a que alude este artículo es la que trata de hacer la cosa inalienable, y no la que sólo pretende crear una obligación de no vender durante cierto tiempo. Porque el mismo código, como el ante-rior, considera válida la promesa temporal de vender una cosa a cierta persona, y tal promesa implica la obligación de no enajenar la cosa a un tercero mientras dure la promesa” (op. cit., núm. 192, t. I, p. 181).

Artículo 2302. Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, así

como la promesa de venta de un bien raíz que haya sido objeto de

una compraventa entre los mismos contratantes.

Artículo 2303. Puede estipularse que el vendedor goce del derecho de

preferencia por el tanto, para el caso de que el comprador quisiere ven-

der la cosa que fue objeto del contrato de compraventa.



Artículo 2304. El vendedor está obligado a ejercer su derecho de prefe-

rencia, dentro de tres días, si la cosa fuere mueble, después que el com-

prador le hubiere hecho saber la oferta que tenga por ella, bajo pena

de perder su derecho si en este tiempo no lo ejerciere. Si la cosa fuere

inmueble, tendrá el término de diez días para ejercer el derecho, bajo

la misma pena. En ambos casos está obligado a pagar el precio que el

comprador ofreciere, y si no lo pudiere satisfacer, quedará sin efecto

el pacto de preferencia.

Artículo 2305. Debe hacerse saber de una manera fehaciente, al que

goza del derecho de preferencia, lo que ofrezcan por la cosa, y si ésta se

vendiere sin dar ese aviso, la venta es válida, pero el vendedor respon-

derá de los daños y perjuicios causados.

Artículo 2306. Si se ha concedido un plazo para pagar el precio, el que

tiene el derecho de preferencia no puede prevalerse de este término

si no da las seguridades necesarias de que pagará el precio al expirar

el plazo.

Artículo 2307. Cuando el objeto sobre que se tiene derecho de prefe-

rencia se venda en subasta pública, debe hacerse saber al que goza de

ese derecho el día, hora y el lugar en que se verificará el remate.

Artículo 2308. El derecho adquirido por el pacto de preferencia no

puede cederse, ni pasa a los herederos del que lo disfrute.

Artículo 2309. Si se venden cosas futuras, tomando el comprador el

riesgo de que no llegasen a existir, el contrato es aleatorio y se rige por

lo dispuesto en el capítulo relativo a la compra de esperanza.

Artículo 2310. La venta que se haga facultando al comprador para que

pague el precio en abonos, se sujetará a las reglas siguientes:



I. Si la venta es de bienes inmuebles, puede pactarse que la falta de pago

de uno o varios abonos ocasionará la rescisión de contrato. La rescisión

producirá efectos contra tercero que hubiere adquirido los bienes de

que se trata, siempre que la cláusula rescisoria se haya inscrito en el

Registro Público;

II. Si se trata de bienes muebles, tales como automóviles, motores, pia-

nos, máquinas de coser u otros que sean susceptibles de identificarse de

manera indubitable, podrá también pactarse la cláusula resolutoria

de que habla la fracción anterior, y esa cláusula producirá efectos contra

tercero que haya adquirido los bienes, si se inscribió en el Registro

Público;

III. Si se trata de bienes muebles que no sean susceptibles de identificar-

se indubitablemente y que, por lo mismo, su venta no pueda registrarse,

los contratantes podrán pactar la rescisión de la venta por falta de pago

del precio, pero esa cláusula no producirá efectos contra tercero de buena

fe que hubiere adquirido los bienes a que esta fracción se refiere:

Artículo 2311. Si se rescinde la venta, el vendedor y el comprador deben

restituirse las prestaciones que se hubieren hecho; pero el vendedor que

hubiere entregado la cosa vendida puede exigir del comprador, por el

uso de ella, el pago de un alquiler o renta que fijarán peritos, y una

indemnización, también fijada por peritos, por el deterioro que haya

sufrido la cosa.

El comprador que haya pagado parte del precio, tiene derecho a los inte-

reses legales de la cantidad que entregó.

Las convenciones que impongan al comprador obligaciones más onerosas

que las expresadas, serán nulas.

Artículo 2312. Puede pactarse válidamente que el vendedor se reserve

la propiedad de la cosa vendida hasta que su precio haya sido pagado.



Cuando los bienes vendidos son de los mencionados en las fracciones I

y II del artículo 2310, el pacto de que se trata produce efectos contra

tercero, si se inscribe en el Registro Público; cuando los bienes son de

la clase a que se refiere la fracción III del artículo que se acaba de citar,

se aplicará lo dispuesto en esta fracción.

Artículo 2313. El vendedor a que se refiere el artículo anterior, mientras

no se vence el plazo para pagar el precio, no puede enajenar la cosa

vendida con la reserva de propiedad, y al margen de la respectiva ins-

cripción de ventas se hará una anotación preventiva en la que se haga

constar esta limitación de dominio.

Artículo 2314. Si el vendedor recoge la cosa vendida porque no le haya

sido pagado su precio, se aplicará lo que dispone el artículo 2311.

Artículo 2315. En la venta de que habla el artículo 2312, mientras que

no pasa la propiedad de la cosa vendida al comprador, si éste recibe la

cosa será considerado como arrendatario de la misma.

H. Capítulo VIII. De la forma del contrato de compraventa

“Artículo 2316. El contrato de compraventa no requiere para su vali-

dez formalidad alguna especial, sino cuando recae sobre un inmue-

ble.” Este artículo establece que la compraventa es consensual por

regla general, pero en relación con estos artículos hay que recordar

la modi ficación que introdujo la Ley del Notariado, cuyo artículo 14

transito rio dispone que los artículos 1777, 2033, 2316, 2317, 2320,

2345 y 2917 queden reformados en los términos del artículo 54 de la

misma ley, que dice: “Las enajenaciones de bienes inmuebles cuyo



valor convencional sea mayor de quinientos pesos, y la constitución o

transmisión de derechos reales estimados en más de quinientos pesos

o que garanticen un crédito por mayor cantidad que la mencionada,

para su validez deberán constar en escritura pública”.

Artículo 2317. La venta de un inmueble que tenga un valor hasta de

cinco mil pesos, podrá hacerse en instrumento privado, que firmarán el

vendedor y el comprador ante dos testigos.

Artículo 2318. Si alguno de los contratantes no supiere escribir, firmará

a su nombre y a su ruego otra persona con capacidad legal, no pudiendo

firmar con ese carácter ninguno de los testigos, observándose lo dis-

puesto en el párrafo segundo del artículo 1834.

Artículo 1834. Cuando se exija la forma escrita para el contrato, los

documentos relativos deben ser firmados por todas las personas a

las cuales se imponga esa obligación.

Si alguna de ellas no puede o no sabe firmar, lo hará otra a su ruego y

en el documento se imprimirá la huella digital del interesado que no

firmó.

Este artículo 2318 nos remite al 1834, que es más completo, pues

una persona puede saber escribir y no poder firmar.

La persona que firme a súplica del interesado debe firmar con el

nombre propio, en nombre de la persona interesada. Deberá, pues,

decirse que X firma a petición de Z por no saber o poder éste hacerlo,

pero la firma debe ser la propia de X, pues de lo contrario habría una



falsificación. “Artículo 2319. De dicho instrumento se formarán dos

originales, uno para el comprador y otro para el Registro Público.”

“Artículo 2320. Si el valor del inmueble excede de cinco mil

pesos, su venta se hará en escritura pública.” En relación con este

último hay que recordar lo dicho al comentar el artículo 2316.

Artículo 2321. Tratándose de bienes ya inscritos en el Registro y cuyo

valor no exceda de cinco mil pesos, cuando la venta sea al contado,

puede hacerse transmitiendo el dominio por endoso puesto en el cer-

tificado de propiedad que el registrador tiene obligación de expedir al

vendedor a cuyo favor estén inscritos los bienes.

El endoso será ratificado ante el registrador, quien tiene obligación de

cerciorarse de la identidad de las partes y de la autenticidad de las

firmas, y previa comprobación de que están cubiertos los impuestos

correspondientes a la compraventa realizada en esta forma, hará una

nueva inscripción de los bienes vendidos a favor del comprador.

Este artículo —que no creemos esté reformado por la Ley del

Notariado, pues su artículo 14 transitorio enumera los artículos que

reforma, y no lo menciona este artículo, repetimos, es nuevo y es una

invención del legislador de 1928.

García Téllez señala que la Comisión Redactora quiso facilitar la

venta de inmuebles de poco valor, pero rodeándolos de ciertas for-

malidades para evitar posibles fraudes. Sin embargo, el sistema esta-



blecido es demasiado complejo, además de que sólo puede utilizarse

en las ventas al contado, por lo que no se utiliza, pues es más fácil

recurrir a un notario. En realidad, la Comisión estaba influida por

el sistema inmobiliario australiano, a base de certificados de registro.

“Artículo 2322. La venta de bienes raíces no producirá efectos contra

tercero sino después de registrada en los términos prescritos en

este Código.”

Este artículo nos hace ver que nuestro sistema de registro no es

meramente publicitario sino también, en cierto sentido, constitutivo

de derechos, pues produce efectos contra terceros. Pero hay una dis -

posición que da la regla general, por lo cual sobra el artículo que

comentamos: “Artículo 3003. Los documentos que conforme a esta

ley deben registrarse y no se registren, sólo producirán efectos entre

quienes los otor guen, pero no podrán producir perjuicios a tercero,

el cual sí podrá aprovecharse en cuanto le fueren favorables.”

Además forma una confusión con respecto a la fecha: “Art. 3017.

El registro producirá sus efectos desde el día y la hora en que el do-

cumento se hubiere presentado en la oficina registradora, salvo

lo dispuesto en el artículo siguiente”.

Éste dispone que el registro producirá efectos a partir de la fecha

en que “el documento se hubiere presentado en la oficina registra-

dora”, mientras que el 2322 dice que será “después de registrada” con



lo que tenemos dos fechas: presentación y registro. Lo peor es que

entre las dos fechas puede haber un gran lapso.

A lo anterior hay que agregar que el artículo 3018 agrega una

tercera fecha, la de la “anotación preventiva”:

Artículo 3018. Una vez que se firme una escritura en que se adquiera,

transmita, modifique o extinga la propiedad o posesión de bienes raíces

o en la que se haga constar un crédito que tenga preferencia desde que

sea registrado, el notario que la autorice dará al Registro un aviso en el

que conste la finca de que se trate, la indicación de que se ha transmitido

o modificado su dominio o se ha constituído, transmitido o modifi-

cado o extinguido el derecho real sobre ella, los nombres de los inte-

resados en la operación, la fecha de la escritura y la de su firma e indica-

ción del número, tomo y sección en que estuviere inscrita la propiedad

en el Registro. El registrador, con el aviso del notario y sin cobro de

derecho alguno, hará inmediatamente una anotación preventiva al mar-

gen de la inscripción de propiedad. Si dentro del mes siguiente a la fecha

en que se hubiere firmado la escritura se presentare el testimonio res-

pectivo, su inscripción surtirá efecto contra tercero desde la fecha de la

anotación preventiva, la cual se citará en el registro definitivo. Si el tes-

timonio se presenta después, su registro sólo surtirá efectos desde la

fecha de la presentación.

Si el documento en que conste alguna de las operaciones que se men-

cionan en el párrafo anterior fuere privado, deberán dar el aviso a que

este artículo se refiere las autoridades de que habla la fracción III del

artículo 3011, y el mencionado aviso producirá los mismos efectos que

el dado por el notario.

Creemos que debe surtir efectos la fecha de la presentación.



I. Capítulo IX. De las ventas judiciales

Este capítulo no existía en los códigos que sirvieron de inspiración a

nuestro legislador de 1928, pero no es invención suya, pues ya existía

el Código Civil de 1884.

Existía el problema de si debía o no responderse de la evicción,

y por ello se introdujo el capítulo que en realidad nada resuelve.

Artículo 2323. Las ventas judiciales en almoneda, subasta o remate

públicos se regirán por las disposiciones de este título, en cuanto a la

substancia del contrato y a las obligaciones y derechos del comprador y

del vendedor, con las modificaciones que se expresan en este capítulo.

En cuanto a los términos y condiciones en que hayan de verificarse, se

regirán por lo que disponga el Código de Procedimientos Civiles.

Este artículo nos remite a las reglas generales de la compraventa

y al Código de Procedimientos Civiles (arts. 564-598; puede verse al

respecto: Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, lb. II, núms.

222-234).

Artículo 2324. No pueden rematar por sí, ni por interpósita persona, el

juez, secretario y demás empleados del juzgado; el ejecutado, sus procu-

radores, abogados y fiadores; los albaceas y tutores, si se trata de bienes

pertenecientes a la sucesión o a los incapacitados, respectivamente; ni

los peritos que haya valuado los bienes objeto del remate.

Es una repetición (véase art. 2276), aunque agrega a una persona:

el ejecutado, lo cual no sólo es inútil, sino absurdo, pues equivale



a pretender comprar lo propio. Hay que recordar que si bien no pue-

de hacer postura por la razón apuntada, sí puede liberar los bienes

antes del fincamiento, pues el Código de Procedimientos dispone:

Artículo 571. Antes de fincarse el remate o declararse la adjudicación

podrá el deudor librar sus bienes pagando principal y costas. Después

de fincado quedará la venta irrevocable.

[...]

Artículo 2325. Por regla general, las ventas judiciales se harán en moneda

efectiva y al contado, y cuando la cosa fuere inmueble, pasará al compra-

dor libre de todo gravamen, a menos de estipulación expresa en contrario,

a cuyo efecto el juez mandará hacer la cancelación o cancelaciones res-

pectivas, en los términos que disponga el Código de Procedimientos

Civiles.

Artículo 2326. En las enajenaciones judiciales que hayan de verificarse

para dividir cosa común, se observará lo dispuesto para la participación

entre herederos.

Este artículo recuerda el principio de que “nadie está obligado a

permanecer en la indivisión”, sin embargo, hay que acudir a las dispo-

siciones del Código de Procedimientos Civiles con respecto a juicios

sucesorios (Título XIV, esp. cap. VI, arts. 854-870), pues las disposi-

ciones del Código Civil (arts. 1767-1778) no pueden aplicarse en

realidad.

En el derecho romano las XII Tablas establecieron la acción

familiae erciscundae para la partición de la herencia: “Por la actio familiae



erciscundae se divide la herencia, ya testamentaria, ya ab intestato…”

(Digesto, X, II, 2, Ulpiano). Se estableció también el principio de que

nadie está obligado a permanecer en la indivisión.

Posteriormente, ya en la época del sistema formulario se creó la

actio comuni dividundo, por la cual “la comunidad puede hacerse cesar

en todo momento por cualquiera de los condóminos” (Arias Ramos,

op. cit., § 131, t. I, p. 265).

Así, la cosa se dividía aunque no todos los condueños lo desea-

ran: “Si no todos los que tienen la cosa en común, sino sólo algunos

de ellos desean dividirla, puede aceptarse respecto de aquéllos esta

acción” (Paulo), no admitiéndose el pacto de no dividir: “Si se convi-

niera que de ningún modo se haga la división, es de toda evidencia

que tal pacto no tiene fuerza alguna” (Paulo).

8. coMprAventA civil y MercAntil

Haremos ahora una comparación entre la compraventa civil y la

mercantil.

A. Disposiciones del Código de Comercio

El Código de Comercio dispone:

Artículo 75. La ley reputa actos de comercio:

I. Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con

propósito de especulación comercial, de mantenimiento, artículos, mue-



bles y mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados

o labrados;

II. Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con

dicho propósito de especulación comercial;

III. Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las

sociedades mercantiles

[…]

Resulta, por lo tanto, mercantil la venta hecha con ánimo de

lucro; este ánimo de lucro o intención de especulación está en “comprar

para vender”. El criterio es, pues, subjetivo en el caso de las dos prime-

ras fracciones del artículo 75. En el caso de la fracción III, es una

venta objetivamente mercantil, pues los títulos de crédito son cosas

mercantiles, por ello son objeto de compraventa y no de cesión.

Al analizar las disposiciones concretas del Código de Comercio

sobre la compraventa encontramos: “Artículo 371. Serán mercantiles

las compraventas a las que este Código les da tal carácter, y todas las

que se hagan con el objeto directo y preferente de traficar.”

Según esta disposición hay dos clases de compraventa mercantil:

a) por su objeto: “[a] las que este Código les da tal carácter”.

b) por el propósito de especulación.



“Artículo 372. En las compraventas mercantiles se sujetarán los

contratantes a todas las estipulaciones lícitas con que las hubieren

pactado.” Este principio viene de las Ordenanzas de Alcalá, habiendo

ya aparecido en nuestros códigos civiles anteriores.

Artículo 373. Las compraventas que se hicieren sobre muestras o cali-

dades de mercancías determinadas y conocidas en el comercio se tendrán

por perfeccionadas por el solo consentimiento de las partes.

En caso de desavenencia entre los contratantes, dos comerciantes,

nombrados uno por cada parte, y un tercero para el caso de discor-

dia nom bra do por éstos, resolverán sobre la conformidad o inconformi-

dad de las mercancías con las muestras o calidades que sirvieron de base

al contrato.

Es una excepción a la regla para definir la cosa vendida, pues la

muestra se considera suficiente.

El artículo respectivo del Código Civil (2258) no expresa bien la

idea, pues parece referirse sólo al caso de venta de géneros conocidos,

a pesar de haber sido tomado del Código de Comercio, que distingue

entre muestras y géneros.

Artículo 374. Cuando el objeto de las compraventas sean mercancías

que no hayan sido vistas por el comprador, ni pueden clasificarse por

calidad determinada conocida en el comercio, el contrato no se tendrá

por perfeccionado mientras el comprador no las examine y acepte.



Artículo 375. Si se ha pactado la entrega de las mercancías en cantidad

y plazo determinados, el comprador no estará obligado a recibirlas fuera

de ellos; pero si aceptare entregas parciales, quedará consumada la venta

en lo que a éstas se refiere.

Consagra una excepción al principio de que “nadie puede ser

obligado a aceptar pagos parciales”; en el Código Civil no hay dispo-

sición similar. “Artículo 376. En las compraventas mercantiles, una

vez perfeccionado el contrato, el contratante que cumpliere tendrá

derecho a exigir del que no cumpliere la rescisión o cumplimiento del

contrato y la indemnización, además, de los daños y perjuicios.”

Parece inútil, pues es regla general; sin embargo, no lo es, ya que

en materia de compraventa civil se requiere cláusula expresa (véanse

ar ts. 1949, 1950, 1951 y 2310), de lo contrario sólo podrá rescindir-

se la venta en abonos; gracias a este artículo sí se le considera implí-

cito en la compraventa mercantil.

Artículo 377. Una vez perfeccionado el contrato de compraventa,

las pérdidas, daños o menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías

vendidas serán por cuenta del comprador, si ya le hubieren sido

entregadas real, jurídica o virtualmente; y si no le hubieren sido entre-

gadas de ninguna de estas maneras, serán por cuenta del vendedor.

En los casos de negligencia, culpa o dolo, además de la acción

criminal que competa contra sus autores, serán éstos responsables

de las pérdidas, daños o menoscabos que por su causa sufrieren

las mercancías.



En materia civil los riesgos son generalmente para el comprador

(véanse arts. 2017 y 2288 del Código Civil), aunque la cosa no haya

sido entregada; este artículo modifica el sistema, exigiendo que la cosa

haya sido entregada para que el riesgo sea del comprador. “Artículo

378. Desde el momento en que el comprador acepte que las mercan-

cías vendidas queden a su disposición, se tendrá por virtualmente

recibido de ellas, y el vendedor quedará con los derechos y obligacio-

nes de un simple depositario.”

Nos dice en qué consiste la entrega virtual. “Artículo 379. Si no

se hubiere fijado plazo para su entrega, el vendedor deberá tener a

disposición del comprador las mercancías vendidas, dentro de las

veinticuatro horas siguientes al contrato.”

Fija veinticuatro horas; en el Derecho Civil hace falta interpe-

lación (art. 2080). “Artículo 380. El comprador deberá pagar el

precio de las mercancías que se le hayan vendido en los términos y

plazos convenidos. A falta de convenio, lo deberá pagar de contado.

La demora en el pago del precio lo constituirá en la obligación de

pagar réditos al tipo legal sobre la cantidad que adeude.

Es casi idéntico a su correspondiente en el Código Civil (ar t.

2255).

Varía el sistema civil en que no se requiere interpelación para

que empiece a correr el interés (véanse arts. 2080, 2104, 2105, 2255,

2294 y 2296-III).



“Artículo 381. Salvo pacto en contrario, las cantidades que con

el carácter de arras se entreguen en las ventas mercantiles se repu-

tarán dadas a cuenta de precio.” Considera las arras como parte

del precio.

Artículo 382. Los gastos de entrega en las ventas mercantiles serán:

I. A cargo del vendedor, todos lo que se ocasionen hasta poner las mer-

cancías pesadas o medidas a disposición del comprador.

II. Los de su recibo y extracción fuera del lugar de la entrega serán por

cuenta del comprador.

Es muy claro, en contraste con la disposición civil que, aunque

tomada de ésta, es sumamente confusa (art. 2285).

Artículo 383. El comprador que dentro de los cinco días de recibir las

mercancías no reclamare al vendedor por escrito, las faltas de calidad o

cantidad de ellas, o que dentro de treinta días, contados desde que

las recibió, no le reclamase por causa de vicios internos de las mismas,

perderá toda acción y derecho a repetir por tales causas contra el

vendedor.

Concede al comprador cinco días para reclamar las faltas de

cantidad o calidad; no se trata de vicios ocultos, pues para reclamar

éstos tiene treinta días; en materia civil son seis meses (art. 2149).

“Artículo 384. El vendedor, salvo pacto en contrario, quedará obli-

gado en las ventas mercantiles a la evicción y saneamiento.”



¿Qué efecto produce el pacto en contrario? ¿Se aplica lo dispuesto

en el Código Civil o es absoluto? El pacto en contrario es para no

quedar obligado al saneamiento en caso de evicción, pero sólo produce

efecto cuando el vendedor actúa de buena fe (véanse arts. 2122 y 2123

del Código Civil).

Sin embargo, se han dictado resoluciones en los más diversos

sentidos. “Artículo 385. Las ventas mercantiles no se rescindirán por

causa de lesión; pero al perjudicado, además de la acción criminal

que le competa, le asistirá la de daños y perjuicios contra el contra-

tante que hubiese procedido con dolo o malicia en el contrato o en

su cumplimiento.”

Establece que la lesión no opera como causa rescisoria o de nuli-

dad en las compraventas mercantiles, pero si se debe a fraude o mala

fe, se tiene acción por daños y perjuicios, aunque la venta se sostiene.

“Artículo 386. Mientras que las mercancías vendidas estén en poder

del vendedor, aunque sea en calidad de depósito, éste tendrá prefe-

rencia sobre ellas con respecto a cualquier acreedor, para ser pagado

de lo que se le adeude por cuenta del precio de las mismas.”

Se establece el derecho de retención en caso de entrega virtual,

ese derecho de retención da preferencia al acreedor aun en caso de

quiebra. En el Código Civil hay disposiciones correlativas (arts. 2286

y 2287), aunque no tan claras, pues sólo se habla de derecho de

retención. “Artículo 387. Los depósitos y ventas públicas a que

hubiere lugar en la ejecución de las compraventas mercantiles se harán

por la autoridad judicial.”



Es una disposición extraña en nuestro sistema, pues aplica el prin-

cipio constitucional de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo

(art. 17 constitucional); si se incluyó en el Código de Comercio

fue para condenar ciertas prácticas que, aunque legales, tratan de

imponerse.


231

xvi. el arrendamiento

1. introducción

En el derecho romano el arrendamiento —locatio conductio— apa-

rece en la época del derecho formulario, posiblemente antes

de él se utilizaban dos estipulaciones, con los inconvenientes que ya

señalamos en la compraventa. Posteriormente se consideró que esas

dos estipulaciones estaban ligadas entre sí, por lo que se le tuvo como un

contrato innominado —que, como ya dijimos, tenían un aspecto real—

hasta que, finalmente, se le admite como un contrato consensual; pero

de su origen histórico deriva que la persona que entrega la cosa sólo

tiene derecho al pago si mantiene al contratante en el uso de ella.

Por este contrato se crea una obligación personal: mantener en el

uso pacífico y útil al contratante, sin que haya un desmembramiento



de la propiedad; por tanto, quien recibe la casa, la tiene en virtud de un contrato, por lo que, si ésta es vendida por su dueño, el nuevo adquiriente nada tiene que ver con el contrato y no está ligado por él —res inter alias acta—, mas el arrendador habrá incumplido el contrato y el arrendatario tendrá derecho a exigir una indemnización por daños y perjuicios. Para evitar estos problemas, el dueño puede con-venir con el comprador que éste cumpla el contrato de arrendamiento manteniendo al arrendatario en el uso y disfrute de la cosa.

A. Su nacimiento en el derecho romano y características

Apuntábamos que el arrendamiento surge ya como contrato consen-sual en la época de procedimiento formulario, ello ocurrió con poste-rioridad al nacimiento de la compraventa y casi como una derivación suya, al grado de que se regulaban por los mismos principios:

El arrendamiento se asemeja mucho a la venta y se rige por las mis-mas reglas de derecho. En efecto, así como el contrato de venta se forma desde que ha habido convención acerca del precio, del mismo modo desde que se ha constituido el precio del arrendamiento existe, y produce para el locator la acción locati, y para el locatario la acción con-

ducti [Institutas de Justiniano, l. III, tit. XXIV].

La única diferencia entre el arrendamiento y la compraventa es que en ésta la entrega de la cosa es permanente, mientras que en el primero es temporal.

Hay que señalar que el campo de aplicación del arrendamiento era mayor en el derecho romano que en el actual, pues en aquél se aplica tanto a las cosas como al trabajo humano.



La locatio conductio es un contrato que presenta tipos distintos. La pandec-

tística del siglo XIX los agrupó en tres variedades —a las que amoldare-

mos la exposición—, según que lo que uno de los contratantes se com-

prometiera a proporcionar a otro, a cambio de un precio (merces) fuese: el

uso y disfrute temporal de una cosa (locatio conductio rei, hoy arren-

damiento, propiamente dicho, o arrendamiento de cosas) o la presta-

ción de determinados servicios (locatio conductio operarum, hoy contrato de

trabajo), o la realización de una obra (locatio conductio operis, hoy arren-

damiento de obra, contrato de empresa o contrata).

Esta pandectística diversificación tripartita del contrato es inade-cuada e inaceptable para el derecho actual, en el que las modalidades de los dos últimos términos —contrato de trabajo y de empresa— han adquirido un auge y una tipificación independiente del viejo contrato de arrendamiento; y es también objeto de controversia en su adapta-ción al derecho romano, ya que parece hoy comprobado: a) que, no presentándose la tripartición ni en la Instituciones de Gayo, ni en el título locati conducti del Digesto (19,2), debió ser desconocida tanto para la jurisprudencia clásica como para la justiniana; b) que la termi-nología locator y conductor usada en las fuentes romanas para designar cada una de las partes contratantes, no puede traducirse, respectiva-mente, por “arrendador” y “arrendatario”, si con la segunda se indica al que ha de pagar el precio, y con la primera al que se compromete a la correspondiente contraprestación, porque aquellas palabras de la terminología latina no se refieren al precio ni distinguen a quien lo paga de quien lo recibe, pues unas veces lo paga el conductor y otras el locator.

De ahí que, ante la variedad de relaciones estimadas como locatio conductio, la inexistencia de su expresa agrupación en los tres tipos



antes indicados, y la falta de toda referencia al pago del precio como

nota diferencial entre las palabras locator y conductor, los romanistas

actuales se plantean ciertos temas en torno a este contrato, comen-

zando por el de si se dio en el derecho romano un concepto unitario

del arrendamiento, o una variedad de convenciones de buena fe sin

otro lazo de unión entre ellas que el puramente terminológico y el

procesal de hacerse valer por las acciones locati y conducti; pero parece

obvio que tal coincidencia terminológica y accional implica un con-

cepto unitario, que se centra en el significado de la voz locare, conci-

biéndose así la localtio conductio como un contrato consensual en el

que una persona se obliga a poner algo a disposición (locare) del otro

contratante: una cosa, trabajos o servicios, el plan o proyecto de una

obra futura, para que ejercite sobre ello la actividad pactada (conducere):

disfrute la cosa, la transporte, la arregle o la limpie, utilice el trabajo

del hombre libre o esclavo, o de un animal, o reciba de aquéllos la

enseñanza de una técnica, elabore una obra o corpus nuevo, etcétera,

reintegrando después la cosa o el resultado.

El contratante, ya sea qui locat, ya qui conducet, que obtiene para

sí la ventaja que supone la concreta finalidad señalada al contrato,

paga al otro un estipendio (merces). (Arias Ramos, op. cit., § 232, t. II,

p. 640).

Esta variedad de convenciones —a las que Margadant agrega la apar-

cería (op.cit., núm. 161, p. 399)— tenían como nota común “es la

entrega de la cosa con un objetivo oneroso” (De Francisci, op. cit., p. 493).



Los problemas que presenta este contrato son múltiples por la variedad de relaciones que regula, a lo que hay que agregar que mien-tras algunos autores consideran la división como una obra posterior al derecho romano (De Francisci, Arangio-Ruiz, Arias Ramos, etc.), hay otros que la consideran romana (Bonfante, Sohm, Petit, Margadant, etcétera).

Pero no sólo esto, también se presentaron dificultades en el dere-cho romano para precisar las relaciones entre la venta y la locatio conductio operis: “Según los sabinianos, el contrato por el cual se entrega un tra-bajo en el que el obrero o el empresario suministra la materia, es una venta; para los proculeianos, que, evidentemente, consideran preferen-temente la apreciación social de este contrato que el hecho jurídico de la transmisión de la materia, se trata siempre de una locatio conductio operis. Justiniano ha consagrado la teoría sabiniana” (Bonfant, op. cit., apéndice XXII, núm. 23).

Otra dificultad se presentó cuando se daban fundos a ciertas per-sonas para que los cultivasen perpetuamente, “es decir, de tal modo que el propietario, mientras que la renta o el interés le sea pagado, no pueda quitárselos ni al locatario, ni a su heredero…” (Institutas de Justiniano, L. III, Título XXIV, 3) Por una constitución de Zenón, se le consideró un contrato de características especiales: la enfiteusis (op. et loc. cit.).

Dada la afinidad entre la venta y el arrendamiento se aplicaron a éste las reglas de Justiniano que exigían que en algunos casos constasen por escrito, sin por ello dejar de ser consensual (cód. 4, 21. De fide instrum. 17. const. Just.).



B. El objeto

El objeto del alquiler puede ser de diversa naturaleza: sea una cosa (res)

de la que el uso o el goce debe ser suministrado al conductor —sean

tra bajos o servicios (operae) que una de las partes se obliga a hacer para

la otra, y que deben ser pagados proporcionalmente a su duración…,

sea, en fin, una obra (opus) que una de las partes se obliga a confeccio-

nar, a hacer para la otra, mediante un precio determinado… (J, Orto-

lán, op. cit., núm. 1495, t. III, p. 292).

C. El arrendamiento y la Lex Rodia

La cosa, en términos generales, tiene que ser de las que pueden ven-

derse, con tal de que no sea consumible:

En general, el arrendamiento puede tener por objeto cualquier cosa,

mueble o inmueble, corporal o incorporal, susceptible de figurar en el

patrimonio de los particulares. Hay que exceptuar, sin embargo, las ser-

vidumbres prediales que no pueden ser arrendadas sin el terreno a que

pertenecen, y las cosas que se consumen por el uso, a menos que sean

arrendadas como cuerpos ciertos, ad pompat et ostentationem. Pero nada

impide arrendar la cosa ajena… [Petit, op. cit., núm. 376, t. I., p. 402].

En cuanto a los servicios,

sólo son susceptibles de ser arrendadas las operae iliberales, es decir, los

servicios de orden inferior, a los que se puede poner un precio y que,

por tanto, representan un valor patrimonial; exclúyanse, por el contra-

rio, los servicios inestimables, que repugnan toda tasación económica,



como son los de un abogado, médico o profesor. Estos —operae libera-

les—, en la época de la República, no solían ser objeto de retribución, sino

empleo de personas nobles y pudientes, sobre todo la abogacía, que

servía de acceso a la carrera política; a lo más, daban origen a «honora-

rios», los cuales se dejaban a voluntad del cliente —«munera» los llama

la lex Cincia de donis et muneribus.— Mas, bajo el Imperio, estos «hono-

rarios» obtienen sanción procesal, pudiendo reclamarse jurídicamente,

si no poder medio de una acción civil, por los trámites de la cognitio extra

ordinem. [Sohm, op. cit., § 68, II].

En cuanto al contrato de obra, “se diferenciaba del contrato de

trabajo por el hecho de que el objeto de éste era la prestación de un

servicio; y el de aquél, el resultado de un trabajo” (Margadant, op. cit.,

núm. 161, D, p. 403).

El precio, al igual que en la compraventa, debe ser cierto, verda-

dero y en dinero; sólo en un caso podía pagarse en frutos: aparcería.

Del arrendamiento nacen dos acciones, ambas de buena fe: la actio locati

y la actio conducti, a favor, respectivamente, del locator y del conductor. Las

dos valen para cada una de las tres modalidades de arrendamiento,

las cuales, en el procedimiento clásico, determinaban solamente una

modificación en la redacción de la demonstratio de la fórmula única.

La flexibilidad que su carácter de acciones de buena fe proporcionaba a

los límites de su utilización hizo que los romanos se sirviesen de ellas

para dar obligatoriedad jurídica a una regla importada de las leyes para

el comercio marítimo vigentes entre los antiguos rodios: la de que, en el

transporte de mercancías por mar, los dueños de las salvadas indemni-

zasen a los de aquellas otras que hubiera habido necesidad de arrojar al

mar para evitar la pérdida de todas (lex Rhodia de iactu). Considerando



el contrato de transporte como una locatio operis (fadendi) entre el capi-

tán del barco y los dueños de las cosas transportadas, el de las mercancías

arrojadas, que es aquí locator aunque pague el precio del servicio, porque

es el que locabat la mercancía para ser transportada (qui rem vehendam

locabat), ejercitaba la actio locati para demandar una indemnización al

primero, y éste se valía, como contratista (conductor) de la actio conducti

para pedir a cada uno de los dueños de las cosas salvadas su contribu-

ción proporcional. Debían también contribuir los pasajeros, y lo mismo

acontecía si en vez de, o juntamente con las mercancías arrojadas, hubiese

habido necesidad de cortar la arboladura de la nave. [Arias Ramos, op. cit.,

§ 236, t. II, pp. 645-646].

D. El Código de Napoléon

El Código Napoleón reglamentó en el capítulo tercero, título octavo del

libro tercero, el contrato llamado arrendamiento de obra y de industria.

Los comentaristas, siguiendo las tres fracciones del artículo 1779, distin-

guían otros tantos tipos de contrato: El que hoy llamamos de trabajo,

que comprendía el de los domésticos y obreros, el de los porteadores y

el que hoy conocemos con el nombre de contrato de obra o de empresa.

Rasgo común a estos contratos fue que estuvieron regidos por las dispo-

siciones generales sobre obligaciones y contratos del Código Civil y

que, puesto que la reglamentación figuraba en el capítulo sobre arren-

damiento, se tendiera a aplicarles las normas que gobernaban a este

contrato. [Mario de la Cueva, Derecho mexicano del trabajo, t. I. p. 16].

En el Código Civil español antiguo, el Título IX trataba “del con-trato de arrendamiento” y se establece:

Capítulo I. Disposiciones generales.

Artículo 1473. El arrendamiento es un contrato por el cual una de las

partes se obliga a ceder a la otra el goce o uso de una cosa, o a prestarle



un servicio personal por precio determinado. A falta de pacto especial,

el uso o goce de la cosa arrendada se determinará por la costumbre de

la tierra.

E. El Proyecto de García Goyena

Don Florencio García Goyena, al comentar el artículo anterior, dice:

Su primer párrafo encierra los artículos 1709 y 1710 franceses, 1555 y

1556 napolitanos, 1715 y 1716 sardos, 1207 y 1208 de Vaud, 1584 y 1585

holandeses: estos códigos destinan un artículo al arriendo de cosas,

comprendiendo en ellos el uso o servicio de los animales; y otra al de

las obras, trabajo o industria: el 2639 de la Luisiana comprende, como

el nuestro, ambas a dos cosas.

El Capítulo V del mismo Código —dividido en tres secciones—

trata “Del arrendamiento del trabajo y de la industria”:

Artículo 1526. Hay dos especies principales de arrendamientos de tra-

bajo y de industria:

1a. Del servicio de los criados y trabajadores asalariados.

2a. De obras, por ajuste o precio alzado.

3a. De transportes por agua o tierra, tanto de personas como de cosas.

Señala el jurista hispano como concordancias los artículos:

1779 francés, 1264 de Vaud, 2716 de la Luisiana, 1625 napolitano y

1801 sardo.



La Sección I del Capítulo V trata “Del servicio de los criados y

de los trabajadores” y en ella se dispone:

Artículo 1524. No puede contratarse esta clase de servicios sino para

cierto tiempo o para una obra determinada: el arrendamiento hecho

por toda la vida es nulo.

Artículo 1525. El criado doméstico, destinado al servicio personal de su

amo o de la familia de éste por tiempo determinado, puede despedirse

y ser despedido antes de expirar el término; pero si el amo despide al

criado sin justa causa, debe indemnizarle, pagándole el salario deven-

gado y quince días más.

García Goyena, al comentar este último artículo, dice: “Sobre el

caso de este artículo callan el código francés y otros”.

En la Sección II, “De las obras por ajuste o precio alzado”, se

dispone: “Artículo 1529. Puede contratarse la ejecución de una obra,

conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o

industria, o que también provea el material”.

La Sección III trata “De los transportes por agua y tierra tanto de

personas como de cosas”.

F. El Código Civil de 1870

Pues bien, a pesar de los antecedentes citados —derecho romano, fran-

cés y español— en el Código Civil de 1870, bajo el rubro de “Contrato

de Obra”, se formó un título especial en el que se reglamentaron los



contratos siguientes: 1. Servicio doméstico; 2. Servicio por jornal; 3. Con-trato de obras a destajo o precio alzado; 4. De los porteadores y alqui-ladores; 5. Contrato de aprendizaje; y 6. Contrato de hospedaje.

La razón de esta reglamentación especial —pues es la primera legis-lación que separa el contrato de trabajo del de arrendamiento— nos la explican los redactores en la Exposición de motivos, diciendo:

Este contrato, que forma el capítulo tercero del título de arrendamiento

en el código francés, se llama, comúnmente, alquiler o locación de

obras. Pero como sea cual fuere la esfera social en que el hombre se halle

colocado, no puede ser comparado con los seres irracionales y menos

aún con las cosas inanimadas, parece un atentado contra la dignidad

humana llamar alquiler a la prestación de servicios personales. Más

semejanza tiene con el mandato, porque en ambos contratos el man-

dante encarga a otro la ejecución de ciertos actos que no quiere o no

puede ejecutar por sí mismo; porque en ambos contratos el mandatario,

proporcionalmente, adquiere obligaciones y porque en ambos se busca

la aptitud. Ésta será más intelectual en uno y más material en otro; pero

en ambos supone una cualidad moral; porque nadie puede prestar un

servicio, sea el que fuere, sin emplear su libre voluntad y poner en ejer-

cicio alguna de las facultades peculiares del hombre. Por estas razones,

la comisión no sólo separó el contrato de obras del de arrendamiento,

sino que, considerándolo como cualquier otro pacto, lo colocó después

del mandato, por los muchos puntos de semejanza que con él tiene.

2. su clAsificAción

El arrendamiento es un contrato en virtud del cual una persona se obliga a transmitir el uso y goce de una cosa por tiempo determinado, a cambio de una contraprestación cierta.



No es necesario que la contraprestación sea en dinero.

De la definición dada se deduce:

1. Que es un contrato que produce derechos y obligaciones para

ambas partes, por lo tanto es bilateral.

2. En nuestro derecho es generalmente formal, pues debe constar

por escrito cuando la renta pasa de cien pesos anuales (art. 2406).

La forma es documento privado; sólo cuando la renta pasare de

cinco mil pesos anuales y se tratare de una finca agrícola, deberá otor-

garse en escritura pública.

Además:

Artículo 3002. Se inscribirán en el Registro:

III. Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un periodo

mayor de seis años y aquellos en que haya anticipos de rentas por más

de tres.

3. En el derecho romano primitivo, mientras se le consideró

innomi nado, fue real; actualmente es consensual.

4. Es oneroso, pues se estipulan provechos y gravámenes recípro-

cos (art. 1837).



5. Es conmutativo porque el monto de las prestaciones está defi-

nido en el momento de celebrarse el contrato.

6. Es principal, pues no requiere otro en el cual garantizar.

7. Es sucesivo o de tracto sucesivo, por ello debe fijarse la duración

que ha de tener, lo cual puede hacerse de dos maneras: a) celebrán-

dolo a tiempo cierto, y b) a tiempo indefinido. En el segundo caso,

cada una de las partes tiene facultad de ponerle término en cualquier

momento haciéndoselo saber a la otra parte con cierta anticipación.

Hay que señalar una peculiaridad del arrendamiento a tiempo

fijo: normalmente los contratos a plazo terminan al cumplirse éste

—dies interpelat pro homine—, a pesar de lo cual en el arrendamiento no

sucede lo mismo, pues la ley dispone que si el inquilino continúa

usando la cosa sin oposición del propietario, se considerará que el

contrato persiste por tiempo indefinido; esto es la llamada “fácita

reconducción”, y para evitarlo el propietario debe exigir la entrega de

la cosa.

3. eleMentos del ArrendAMiento

Los elementos son: a) las partes, y b) el objeto.

A. Las partes

Puede ser arrendador quien tenga derecho al uso y disfrute de una

cosa, pues éstos son los derechos que se transmiten. Puede, por lo



tanto, arrendar el usufructuario, no así el que tiene derecho de uso o

habitación, pues éstos no son transferibles.

El código dice en el artículo 2401 que quien no es dueño puede

arrendar “si tiene facultad para celebrar ese contrato”, la disposición

es inútil, pues se trata de un caso de representación.

El contrato de arrendamiento se considera un acto de adminis-

tración, no de disposición, por lo que todo menor emancipado puede

dar en arrendamiento: artículo 643, “El emancipado tiene la libre

administración de sus bienes…”

Puede ser arrendatario todo aquel que sea capaz de obligarse, sin

embargo, existen algunas restricciones especiales:

Artículo 2404. Se prohíbe a los magistrados, a los jueces y a cualesquiera

otros empleados públicos tomar en arrendamiento, por sí o por interpó-

sita persona, los bienes que deban arrendarse en los negocios en que

intervengan.

Artículo 2405. Se prohíbe a los encargados de los establecimientos públi-

cos y a los funcionarios y empleados públicos tomar en arrendamiento

los bienes que con los expresados caracteres administren.

Artículo 569. Ni con licencia judicial, ni en almoneda o fuera de ella,

puede el tutor comprar o arrendar los bienes del incapacitado, ni hacer

contrato alguno respecto de ellos para sí, sus ascendientes, su mujer,

hijos y hermanos por consanguinidad o afinidad. Si lo hiciere, además

de la nulidad del contrato, el acto será suficiente para que se le remueva.



B. El objeto

Como únicamente se transmite el uso y disfrute de la cosa, pues ésta

debe ser devuelta, únicamente podrán darse en arrendamiento aque-

llas cosas que no se consumen por el uso. Quedan, por lo tanto,

excluidos los bienes que se consumen por el primer uso.

Hay que excluir también los bienes excluidos expresamente por

la ley, y los derechos estrictamente personales (art. 2400).

En México ha sido motivo de gran discusión el contrato que

tiene por objeto una mina, pues participa del arrendamiento y de la

compraventa, y unos sostienen que es arrendamiento y otros que

es compraventa. Se ha concluido que se trata de un contrato sui géneris,

innominado.

El arrendamiento tiene una característica especial: que la cosa

debe destinarse al uso pactado, y a falta de pacto, deberá usarse de

acuerdo con la naturaleza del objeto.

4. efectos

A. Obligaciones del arrendador

El propietario debe entregar la cosa al inquilino en estado tal que

pueda ser usada útilmente en la finalidad a que se le destina y, una vez

entregada, debe mantener al inquilino en el uso pacífico y útil de la



cosa, lo cual implica que debe el propietario mantener la cosa en el

estado en que fue entregada, haciendo las reparaciones necesarias,

provengan de caso fortuito o de un tercero, excepto si provienen del

inquilino. Implica también que debe abstenerse de todo acto —de hecho

o de derecho— que perturbe el uso y disfrute de la cosa, teniendo obli-

gación de responder de la evicción y los vicios ocultos, tanto anteriores

al contrato como de los que aparezcan durante su cumplimiento,

teniendo el inquilino acción para exigir el cumplimiento o la resci-

sión, pero no tiene derecho a hacer las reparaciones que, si se pro-

longan durante cierto tiempo, dan derecho a exigir la reducción de la

prestación.

B. Obligaciones de arrendatario o inquilino

El inquilino debe: a) recibir la cosa; b) cuidarla como un buen padre

de familia; c) usarla en el fin pactado y, a falta de acuerdo, conforme

a la naturaleza de la misma; d) pagar las pensiones; e) manifestar al

arrendador todas las perturbaciones en el uso pacífico y útil, y f) debe

restituir la cosa tal como fue recibida, salvo los pequeños deterioros

normales que se producen por el uso.

a. Recibir la cosa

En todo derecho personal el obligado tiene derecho a cumplir con su

obligación, por lo que si el acreedor no acepta el pago se constituye

en mora.



b. Cuidarla

Una vez recibida, debe cuidar de ella, respondiendo de su culpa leve

e incluso de la de todos aquellos que tienen derecho a usarla junto

con él: familiares, sirvientes, etc. De ello deriva también la obligación

de mantener informado al propietario de los actos que se dirijan contra

la cosa tanto en su aspecto material como jurídico.

Corresponde al propietario mantener la cosa en el estado en que

se encontraba al celebrarse el contrato; la obligación del inquilino es

distinta: debe abstenerse de deteriorar la cosa. El primero debe, ade-

más, hacer algunas reparaciones, las “pequeñas reparaciones”.

El código francés —del que fue tomada esta disposición— enu-

mera las “pequeñas reparaciones”, mientras que en nuestro derecho

el concepto es poco exacto.

c. Usarla para el fin pactado

Usar la cosa es no sólo un derecho, es una obligación, pues en caso

de no usarla, ésta puede deteriorarse.

d. Pagar las pensiones

La renta es el precio del uso de la cosa y debe establecerse en el con-

trato, aunque puede pactarse fijada por un tercero y no es necesario

que sea en dinero.



Debe pagarse en el plazo convenido y, a falta de pacto, la ley

dispone:

i. Si son fincas urbanas: “Artículo 2452. La renta debe pagarse

en los plazos convenidos, y a falta de convenio, por meses vencidos

si la renta excede de cien pesos; por quincenas vencidas, si la renta es

de sesenta a cien pesos, y por semanas, también vencidas, cuando la

renta no llegue a sesenta pesos”.

ii. Si son fincas rústicas: “Artículo 2454. La renta debe pagarse en

los plazos convenidos, y a la falta de convenio, por semestres vencidos”.

iii. Si son muebles:

Artículo 2461. Si la cosa se arrendó por años, meses, semanas o días, la

renta se pagará al vencimiento de cada uno de estos términos, salvo

convenio en contrario.

Artículo 2462. Si el contrato se celebra por un término fijo, la renta se

pagará al vencerse el plazo, salvo convenio en contrario.

Artículo 2463. Si el arrendatario devuelve la cosa antes del tiempo con-

venido, cuando se ajuste por un solo precio, está obligado a pagarlo

íntegro; pero si el arrendamiento se ajusta por períodos de tiempo,

sólo está obligado a pagar los períodos corridos hasta la entrega.

Artículo 2464. El arrendatario está obligado a pagar la totalidad del

precio cuando se hizo el arrendamiento por tiempo fijo y los periodos

sólo se pusieron como plazos para el pago.



La renta se debe desde que se recibe la cosa hasta que se devuelve, aunque puede pactarse en contrario (arts. 2426 y 2429).

El lugar del pago, por regla general, es el domicilio del deudor (art. 2082) y, en caso de ser prestaciones relativas a un inmue ble, en el lugar de la ubicación de éste (art. 2083). Pues bien, estas reglas generales no operan en el caso del arrendamiento, pues la renta debe ser pagada en la casa habitación del arrendador o en su despacho, salvo convenio en contrario (art. 2427).

Hay que tener cuidado por lo que se refiere a competencia judi-cial, pues el Código de Procedimientos Civiles dispone:

Artículo 156. Es juez competente:

III. El de la ubicación de la cosa, si se ejercita una acción real sobre bienes inmuebles. Lo mismo se observará respecto a las cuestiones deri-vadas del contrato de arrendamiento de inmuebles. Cuando estuvieren comprendidos en dos o más partidas, será a prevención […]

e. Manifestar al arrendatario las perturbaciones

Ya vimos que el arrendador tiene la obligación de mantener al inquilino en el uso y goce pacífico de la cosa, por lo que debe prote gerlo contra los actos de tercero que, conforme a derecho, tratan de desposeerlo.

Ahora bien, para que el arrendador pueda cumplir con su obli-gación, es necesario que el arrendatario le manifieste todas las pertur-baciones, y en caso de no hacerlo, el arrendador quedará libre de su obligación.



f. Restituir la cosa

Debe, finalmente, restituir la cosa en el estado en que fue recibida,

por lo que no puede modificarla ni construyendo ni destruyendo.

En caso de que el inquilino falte a esta obligación, el propietario podrá

pedir la rescisión y que se vuelva la cosa al estado primitivo y exigir el

pago de daños y perjuicios, si la modificación es sustancial. Pero puede

también esperar a que termine el contrato y decidir entonces si se

recibe la cosa con las modificaciones o pide que se vuelva al estado

anterior.

Si se trata de mejoras, el inquilino puede exigir el pago de las

mismas que, de no hacerse, se demandarán por enriquecimiento ilegí-

timo, o puede retirarlas siempre que con ello no se deteriore la casa.

No puede conservar la cosa después de que el contrato ha expi-

rado, en caso de retenerla podemos tener dos situaciones distintas:

a) Si lo hace sin oposición del propietario, el contrato se entiende

prorrogado por tiempo indefinido.

b) Si el propietario se opone, el inquilino deberá pagar daños y

perjuicios, cosa que en la práctica no se da, pues se demanda única-

mente la entrega de la cosa y el pago de las rentas que no han sido

cubiertas.

[...]



C. Obligaciones del inquilino en caso de incendio

Aplicando la teoría general de los riesgos al caso de incendio de la cosa

arrendada, se concluye que ésta se pierde para el propietario y, en

caso de deberse a culpa del inquilino, aunque sea leve, será éste el que

responda. Sin embargo, nuestro Código Civil tomó la reglamentación

del Proyecto de García Goyena y éste del Código de Napoleón, en el

que se establece la presunción —juris tantum— de que todo incendio se

debe a culpa del inquilino, por lo que es a éste al que toca probar lo

contrario. En el caso de que haya varios inquilinos, responderán todos

en proporción a la parte ocupada por cada uno de ellos y si alguno de

ellos llegare a demostrar que el incendio no se inició en el local por el

ocupado, quedará libre de responsabilidad (véanse arts. 2435-2439).

5. nAturAlezA del derecho que tiene el inquilino sobre lA cosA

A. En el derecho romano

En el derecho romano no hay posibilidad de duda, pues los contratos

producen exclusivamente derechos y obligaciones personales y no pue-

den crear ni transmitir ni modificar ni extinguir derechos reales.

El arrendador que ha dado en arrendamiento una cosa puede

pedir que ésta le sea devuelta cuando la necesitare, ejercitando la

actio locati, por lo que es claro que el arrendatario no tenía derecho

real alguno.



Es más, un texto del Digesto (19, 2, 25, 1) nos dice: “El que dio en arrendamiento a alguien un fundo para que lo disfrutase, o una habitación, si por cualquier causa vendiese el fundo o la casa, debe procurar que también con el comprador le sea permitido al colono disfrutar y al inquilino habitar, con arreglo al mismo pacto; de otra suerte, aquel a quien se le prohíba puede demandar al vendedor por la actio ex conducto.” El derecho era, pues, personal.

B. En el derecho galo

Al extenderse el derecho romano a las Galias, encontró una serie de costumbres y, entre ellas, el contrato de arrendamiento de varias especies: uno de ellos, el arrendamiento de campos agrícolas, que no podía terminar mientras el arrendatario no cumpliese sus obligacio-nes, institución parecida a la enfiteusis romana.

C. Código de Napoleón

La Comisión Redactora del Código de Napoleón, después de discutir si el arrendamiento debía o no surtir efecto en contra de los nuevos adqui rien tes, resolvió que se sobreentendería el pacto entre vendedor y com prador para que los produzca. Por tanto, para que no produ jese efecto contra el tercero, era necesaria la cláusula explícita; sin embargo, nadie puso en duda la naturaleza personal del derecho del arrendatario.

D. Teoría de Troplong

Al establecerse la Corte de Casación en Francia, su primer presidente, Troplong, al analizar las actas de la Comisión Redactora, sostuvo que el



tercero debía respetar el contrato de arrendamiento en virtud de que

nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, lo cual quiere

decir que el derecho del propietario, en cuanto propietario, estaba

restringido, concluyendo que, por tanto, el arrendatario tenía un

derecho in rem.

Bajo la influencia de Troplong, la Corte dictó una resolución

sosteniendo la teoría de éste, pero fue la única en tal sentido, a pesar de

que Troplong siguió siendo Presidente de la Corte. Troplong razo naba

diciendo: si el arrendamiento persiste ante el adquirente, quiere decir

que produce efectos contra tercero, lo cual es propio de los derechos

reales; pero es más, ya que produce efectos contra cualquier tercero,

pues puede perseguir la cosa.

Sin embargo, los derechos reales son limitados por la ley: propie-

dad y sus desmembramientos y algunos accesorios, y tienen la carac-

terística (los no accesorios) de ser absolutos, esto es, que nadie puede

tasar ese uso directo que para ejercitarse no requiere de otra persona,

además de ser perpetuos y exclusivos. En el caso del arrendamiento,

el inquilino tiene derecho a usar la cosa y, en algunos casos, a disfru-

tarla (finca agrícola), pero nunca tiene derecho a disponer de la cosa

ius abutendi.

Hay que recordar también que los derechos reales aun los acce-

sorios sobre inmue bles son inmuebles, y los personales son muebles,

pues no pueden hipotecarse. Ahora bien, ninguna legislación admite

que pueda ser hipotecado el derecho del inquilino.



Es cierto que el derecho del arrendatario es exclusivo, pero ello

sucede en varios contratos (el mutuo por ejemplo), pues los terceros

no pueden interferirlo, es res inter alios.

Además, los derechos reales son perpetuos, sólo pueden desapa-

recer por la pérdida de la cosa o por hecho propio del titular. En el

arrendamiento no sucede esto: si el inquilino deja de cumplir con su

obligación, el arrendador puede pedir la rescisión y sólo se rescinden

los contratos; no puede tampoco transmitirse por herencia ni legado,

aunque el inquilino puede disponer de su derecho por medio de la

cesión o el subarriendo, lamentablemente confundidos por nuestro

Código Civil.

El subarrendamiento es un contrato de arrendamiento celebrado

entre el inquilino y un tercero, contrato que puede ser distinto al que

existe entre arrendador y arrendatario, mismo que no desaparece.

En la cesión, el tercero sustituye al deudor o acreedor, según

el caso, desapareciendo la primera relación. Es decir, el que asume la

deuda es deudor del propietario, mientras que el subarrendatario

lo es del inquilino.

E. Código Civil vigente

Nuestro Código Civil confunde las dos instituciones y dispone que

el inquilino no puede subarrendar sin el consentimiento del pro-

pie tario (art. 2480). Si el arrendador diere su autorización para el



subarriendo, la situación puede ser diversa según haya sido general o

particular. En el primer caso —autorización general— estamos en el

verdadero subarrendamiento, pues el primer contrato subsiste; en

el segundo —autorización especial— hay cesión, pues el subarrendata-

rio sustituye al arrendatario (arts. 2081 y 2082).

Se ve aquí claramente que se trata de un derecho personal, pues

se requiere del consentimiento del propietario para poder subarren-

dar o ceder.

F. Conclusión

Concluimos, pues, que no se trata de un derecho real, aunque sí tiene

algunos matices especiales, ya que no es necesario un hecho positivo

del deudor para que el acreedor quede satisfecho. Estas características

que lo convierten en un derecho personal sui generis han dado lugar

a que se hable de derecho propter rem o ac rem que son derechos per so-

nales que pueden ser satisfechos por actos propios del acreedor, pero

desgraciadamente nuestra Suprema Corte de Justicia no ha enten-

dido la teoría.

6. cAsos pArticulAres del contrAto de ArrendAMiento

Ya señalábamos antes que en el derecho romano, al igual que en el

francés, el arrendamiento comprendía el contrato de obra y el arren-

damiento de servicios. Hacíamos notar también que estas instituciones



en nuestro derecho quedaron separadas del arrendamiento desde el

Código Civil de 1870.

No son, pues, a estos casos a los que nos referiremos, sino a tres

instituciones reglamentadas de modo especial por nuestro Código

Civil vigente: a) el arrendamiento de fincas urbanas, b) el de fincas

rústicas, y c) el de muebles.

A. Arrendamiento de fincas urbanas (arts. 2448-2452)

En este caso nuestro Código Civil trata de exigir que únicamente se

alquilen aquellas fincas que estén aptas para serlo, desde un punto

de vista sanitario. El problema está en saber si el contrato celebrado en

contravención de esta norma (art. 2448) es nulo, o si únicamente

da lugar a una sanción administrativa. El Código Civil nada dispone al

respecto, pero dado que se trata de una norma de orden público,

debíamos concluir que el contrato es nulo: “Artículo 8. Los actos

ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público

serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario”.

El Código Sanitario impone por su parte una sanción adminis-

trativa, pero, ¿es independiente de la nulidad del contrato?, o bien,

sana esa nulidad. La interpretación se ha hecho en el sentido de que,

como el Código Civil dispone en su artículo 8o: “excepto en los casos

en que la ley disponga lo contrario” y el Código Sanitario es una

ley, no es nulo el contrato.



La interpretación no es exacta, pues el Código Sanitario única-

mente impone sanciones a las violaciones de él mismo, no de las demás

leyes, por lo que, si se viola la disposición civil, el acto es nulo. Pero,

¿de qué clase de nulidad se trata? La ley es de orden público, por lo

que es nulidad absoluta; pero parece estar dictada en interés del inqui-

lino, luego es relativa.

Se trata de una nulidad absoluta, pues está dictada en interés

general.

Además de exigir que la finca esté en buenas condiciones sanita-

rias, se obliga al arrendador que mantenga la cosa en buenas condi-

ciones (art. 2449).

Otra peculiaridad de este contrato está en que se permite al arren-

dador poner anuncios durante el último mes de vigencia del contrato:

Artículo 2478. Todos los arrendamientos, sean de predios rústicos o

urbanos, que no se hayan celebrado por tiempo expresamente determi-

nado, concluirán a voluntad de cualquiera de las partes contratantes,

previo aviso a la otra parte, dado en forma indubitable con dos meses de

anticipación si el predio es urbano, y con un año si es rústico.

Artículo 2479. Dado el aviso a que se refiere el artículo anterior, el arren-

datario del predio urbano está obligado a poner cédulas y a mostrar el

interior de la casa a los que pretendan verla. Respecto de los predios

rústicos, se observará lo dispuesto en los artículos 2456, 2457 y 2458.



Si el arrendamiento ha durado más de cinco años, la ley da al arren-

datario derecho de preferencia y al tanto, cuya violación se sanciona

con daños y perjuicios.

Hay también disposición especial respecto a la periodicidad del

pago: “Artículo 2452. La renta debe pagarse en los plazos conveni-

dos, y a falta de convenio, por meses vencidos si la renta excede de

cien pesos; por quincenas vencidas, si la renta es de sesenta a cien

pesos, y por semanas, también vencidas, cuando la renta no llegue a

sesenta pesos”.

Se dispone también que el arrendador no puede rehusar al fia-

dor que reúna ciertas características, disposición empírica que sólo

demuestra buena intención por parte del legislador, ya que sólo puede

aplicarse si el contrato ya ha sido celebrado y generalmente es antes

de celebrarse cuando se ofrece al fiador que, si no quiere aceptar el

arrendador, no necesita rechazarlo, pues basta con negarse a firmar

el contrato.

Artículo 2450. El propietario no puede rehusar como fiador a una per-

sona que reúna los requisitos exigidos por la ley para que sea fiador.

Si la renta no excede de veinticinco pesos mensuales es potestativo para

el arrendatario dar fianza o substituir esa garantía con el depósito de un

mes de renta.

Pero la característica más importante la encontramos en la tácita

reconducción por tiempo indefinido:



Artículo 2486. Si después de terminado el arrendamiento y su prórroga,

si la hubo, continúa el arrendatario sin oposición en el goce y uso del

predio y éste es rústico, se entenderá renovado el contrato por otro año.

Artículo 2487. En el caso del artículo anterior, si el predio fuere urbano,

el arrendamiento continuará por tiempo indefinido, y el arrendatario

deberá pagar la renta que corresponda al tiempo que exceda al del con-

trato con arreglo a lo que pagaba.

B. Arrendamiento de fincas rústicas (arts. 2453-2458)

En este caso se señala un período de pago especial: “Artículo 2454.

La renta debe pagarse en los plazos convenidos, y a la falta de conve-

nio, por semestres vencidos”.

Es también importante la disposición relativa a la reducción de

la renta en caso de reducción de los frutos por causa extraordinaria:

Artículo 2455. El arrendatario no tendrá derecho a la rebaja de la renta

por esterilidad de la tierra arrendada o pérdida de frutos proveniente de

casos fortuitos ordinarios; pero sí en caso de pérdida de más de la mitad

de los frutos, por casos extraordinarios.

Entiéndese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra,

peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro acontecimiento

igualmente desacostumbrado y que los contratan tes no hayan podido

razonablemente prever.

En estos casos el precio del arrendamiento se rebajará proporcionalmente

al monto de las pérdidas sufridas.

Las disposiciones de este artículo no son renunciables.



En este contrato tenemos también la tácita reconducción (que

analizaremos a detalle más adelante), pero sólo por un año: “Artículo

2486. Si después de terminado el arrendamiento y su prórroga, si la

hubo, continúa el arrendatario sin oposición en el goce y uso del pre-

dio y éste es rústico, se entenderá renovado el contrato por otro año”.

C. Arrendamiento de bienes muebles

No se aplican las reglas generales de terminación de arrendamiento

cuando es por tiempo indefinido (art. 2478) ya que puede darse por

concluido en cualquier momento: “Artículo 2460. Si en el con trato

no se hubiere fijado plazo, ni se hubiere expresado el uso a que la cosa

se destina, el arrendatario será libre para devolverla cuando quiera, y

el arrendador no podrá pedirla sino después de cinco días de cele-

brado el contrato”.

Si el contrato es por años, meses, semanas o días, la renta deberá

ser pagada al vencimiento de cada uno de estos términos, salvo con-

venio en contrario (art. 2461); pero si es a tiempo fijo, cuando éste

termine (art. 2462). Estas dos disposiciones parecen contra decirse,

pero tal vez la última se refiera a la costumbre francesa de celebrar

contratos a día determinado (del 20-IV-65 al 20-XII-67).

Hemos dicho que la cosa perece para el dueño, a pesar de que en

el caso de incendio se establecen presunciones de culpa por parte del

arrendatario, en el arrendamiento de muebles se establece la presun-

ción de que la pérdida o deterioro de la cosa se debe a culpa del arren-

datario (art. 2468), por lo que éste deberá probar lo contrario.



Debe también el arrendatario hacer las pequeñas reparaciones (art. 2467).

En caso de que se arrienden fincas amuebladas, si es por un solo contrato, se consideran los muebles como un accesorio del inmueble y se rigen por las disposiciones de éste; si son contratos distintos, cada uno se rige por sus reglas especiales.

7. el subArriendo

El subarriendo es un contrato de arrendamiento que puede cele-brar el arrendatario con un tercero.

La regla general es que sólo puede arrendar el propietario y, ya lo anotábamos, el usufructuario. La regla general es, pues, que el arrendatario no puede subarrendar sino con el consentimiento del arrenda dor (art. 2480); con lo cual adoptamos el principio inverso al del derecho romano, pues en éste, el subarriendo estaba permi-tido salvo convenio en contrario (Margadant, op. cit., núm. 161, A, pág. 401).

A. Sus formas en nuestro código

Nuestro Código Civil establece dos maneras por las que el arrendador puede autorizar al arrendatario para que subarriende:

a) Por autorización general concedida en el contrato, y

b) Por aprobación expresa del contrato de subarriendo.



Ya anotábamos que, en el primer caso, estamos ante el verdadero

subarriendo y en el segundo no, pues el código entremezcla el sub-

arriendo, la cesión y la subrogación.

En efecto, en el primer caso subsiste el primer contrato entre

arrendador e inquilino y nace otro entre inquilino y subarrendatario,

en el que el arrendador es un tercero extraño, pudiendo ser este se-

gundo contrato distinto al que existe entre arrendador e inquilino.

En el segundo caso —aprobación expresa— dispone el código

que “el subarrendatario queda subrogado en todos los derechos y

obligaciones del arrendatario” (art. 2482), con lo que desaparece

el contrato entre arrendador e inquilino, pasando éste a ser un tercero

extraño al negocio.

B. La cesión de derechos

Ahora bien, la diferencia entre cesión de derechos y subarrendamiento

está en que, para ceder sus derechos, el acreedor no necesita del con-

sentimiento del deudor:

“Partiendo del principio de la obligación puramente personal,

los antiguos se encaminaron poco a poco hacia la idea de una trans-

misibilidad del crédito. Si nunca admitieron, teóricamente, que el

acreedor tuviese la posibilidad de ceder sus derechos a un tercero,

tenían, por lo menos, en la procuratio in rem suam, un medio práctico

de realizar este resultado. Si no contaban con el nombre de cesión,



por lo menos tenían el procedimiento, lo que se corrobora con el solo

hecho de que nuestra moderna cesión de derechos no es sino la

antigua procuratio in rem suam bajo otro nombre; hasta la fecha ha con-

servado las formalidades de ésta, pues las prescritas por el artículo 1690

son de origen romano.” (Planiol, t. IV, núm. 391, pp. 264-265).

El mismo Pothier explica la transmisión del crédito por el meca-

nismo romano: “El mismo crédito es el que pasa del cedente al cesio-

nario, el cual no es, hablando propiamente, sino el procurator in rem

suam del acreedor que se lo ha cedido” (Obligaciones, núm. 605).

Al respecto Arias Ramos, dice:

En el derecho romano el acreedor cedente nombraba al cesionario

cognitor o procurator para que entablase la acción contra el deudor y lo

dispensaba de la obligación de rendirle cuentas y traspasarle lo obte -

nido por la sentencia, con lo que el cognitor o procurator actuaba real-

mente para sí; era un cognitor o procurator in rem suam. El derecho de

crédito que el cognitor o procurator in rem suam cesionario hacía efec tivo

era aquí el mismo del cual era titular del cedente, con todas sus caracte-

rísticas y elementos accesorios, garantías, excepciones, etc., pero no por

ello se obvian todos los inconvenientes de recurrir a este medio en vez

de admitir clara y abiertamente la figura de la cesión de créditos. El man-

dato al procurador era revocable, y, por tanto, hasta que no se llegase el

momento de la litis contestatio, que fijaba de modo definitivo todos los

elementos del proceso, el acreedor cedente podía eliminar del pleito al

cognitor o procurator cesionario. Se extinguía también el mandato por

muerte del mandante o del mandatario, con lo que el falle cimiento

del cedente o del cesionario antes del momento procesal aludido impe-

día el paso del crédito de un patrimonio al otro. Y, por último, el deudor



podía pagar directamente al acreedor, con lo que hacía ilusorio el efecto

buscado con la representación procesal, posibili dad de pago que era

consecuencia de no haber desaparecido el lazo obligatorio que unía

al acreedor cedente con el deudor”. (Arias Ramos, op. cit., § 264, t. II,

p. 687-688).

Podemos decir: “Es un mandato en virtud del cual el cesionario

ejerce, a título de cognitor o de procurator, la acción que pertenece al

acreedor cedente. Pero, en lugar de dar cuenta de su mandato, guarda

para él el producto del crédito…” (Petit, op. cit., núm. 491).

El resultado económico de la cesión podía (y puede todavía)

alcanzarse mediante el acto por el cual el acreedor da poder a X para

la cobranza judicial de crédito (mandatum agendi), pactándose que X haga

suya la prestación del deudor. De esta modalidad de apoderamiento

(es el llamado mandatum in rem suam) se desarrolló en el derecho

romano postclásico el régimen de la cesión de créditos, régimen que

no llegó a su completa perfección hasta los derechos modernos: aquí

el adquirente del cré dito ya no es representante (procurator in rem

suam) del acreedor origi nario, sino sujeto del crédito que se le trans-

fiere por medio de un acto de sucesión jurídica” (Von Tuhr, op. cit.,

núm. 92, t. II, p. 285).

Tenemos que:

1. “La cesión de crédito es un contrato por el cual el acreedor,

que se llama cedente, transmite los derechos que tiene en contra de

su deudor a un tercero, que se llama cesionario” (Borja Soriano, op. cit.,

núm. 1229, t. II, p. 237).



O, como dispone nuestro Código Civil vigente: Artículo 2029.

Habrá cesión de derechos cuando el acreedor transfiere a otro los

que tenga contra su deudor.

2. Por la cesión, el acreedor es sustituido por el adquirente del

crédito; pero queda subsistiendo el crédito mismo (Borja Soriano,

op. et loc. cit.).

3. El acreedor puede transmitir a otro su derecho por título gra-

tuito u oneroso independientemente del consentimiento del deudor

(art. 1621 del Código Civil de 1884).

O, como dice nuestro Código Civil vigente:

Artículo 2030. El acreedor puede ceder su derecho a un tercero sin el

consentimiento del deudor, a menos que la cesión esté prohibida por

la ley, se haya convenido en no hacerla o no la permita la naturaleza del

derecho.

El deudor no puede alegar contra el tercero que el derecho no podía

cederse porque así se había convenido, cuando ese convenio no conste

en el título constitutivo del derecho.

En principio, el arrendatario podría ceder sus derechos al uso y

goce de la cosa sin consentimiento del arrendador, pero como sus

derechos y obligaciones están íntimamente ligadas, ello no es posible”

[véase Rojina Villegas, op. cit., t. IV, tít. V, cap. VI, núm. 1, p. 243).



Si comparamos el subarriendo con la cesión, tenemos:

En el caso de autorización general, la diferencia es patente: exis-

ten dos contratos distintos, uno entre el arrendador y el inquilino,

y otro entre éste y el subarrendatario. Estos contratos pueden ser, y

generalmente lo son, distintos.

En el caso de autorización expresa, debía, en teoría, subsistir el

primer contrato y el cedente quedaría sustituido por el cesionario,

con lo que no habría diferencia entre este “subarriendo” y la cesión,

pero el primer contrato no subsiste, según dispone el código (art. 2482),

sino que hay un nuevo contrato entre arrendador y subarrendatario, y

esto es una novación.

Nuestro código habla de subrogación; veamos: “La palabra subro-

gación evoca la idea de una sustitución, sea de una cosa por otra, sea

de una persona por otra. En el primer caso es real, en el segundo es

personal”. (Borja Soriano, op. cit., núm. 1277, t. II, p. 256).

C. La subrogación

Fuzier-Herman la define diciendo: “Es la sustitución admitida o esta-

blecida por la ley en los derechos de un acreedor, por un tercero que

paga la deuda o presta al deudor fondos para pagarla”. (Borja Soria-

no, op. cit., núm. 1280, t. II, p. 257).



D. Diferencias entre cesión y subrogación

“Diferencias entre subrogación y cesión de derechos. Al lado de las

semejanzas que se anotan en el párrafo anterior, se tienen diferen-

cias de esencia entre una y otra institución:

a) Atendiendo a un criterio teleológico, en la cesión de derechos, el

cesionario busca colocar de la mejor manera posible sus bienes pecu-

niarios, y el cedente, por lo general, busca la transmisión onerosa de

su crédito.

En la subrogación, el acreedor subrogado, esto es, el acreedor

original, no cuenta para nada en la operación, y el tercer subrogata-

rio, o bien paga simplemente por preservar sus derechos e intereses,

o bien lo hace por favorecer al deudor.

b) La diferencia esencial, básica, se tiene en que la subrogación

implica el pago al acreedor original, en tanto que la cesión no implica

el pago de la obligación por el cesionario al cedente.

Es cierto que ello resulta de una ficción legal, pero de cualquier

forma, es definitiva para distinguir las dos instituciones.

c) Pero la nota diferencial en lo que se refiere a las consecuencias

prácticas de las dos formas, es ésta: el cedente puede transmitir su

crédito por menor suma de la que debe al deudor, y el cesionario

tiene derecho a percibir el monto total del crédito; en cambio en la



subrogación, si el tercero paga al acreedor —porque éste así lo admite—

una prestación menor que la debida real y verdaderamente por el

deudor, no podrá reclamar a éste, el acreedor subrogatario, más de

lo que haya pagado al acreedor originario. Esto se concluye de aplicar

analógicamente el artículo 2070, el cual establece: “En el caso del

artículo 2067, el que hizo el pago sólo tendrá derecho de reclamar al

deudor la cantidad que hubiere pagado al acreedor, si éste consin tió

en recibir menor sumar que la debida”.

Y se debe aplicar esta norma por analogía, vista la idea teleoló-

gica que inspira a la subrogación desde sus orígenes históricos, que

no es la de especular, sino la de evitarse un daño o la de ayudar al

necesitado.

d) La subrogación puede ser convencional o legal, en tanto que la

cesión de derechos sólo opera en forma convencional, y de ahí que

e) La cesión de derechos no puede verificarse sin el consentimien-

to del acreedor, en tanto que la subrogación legal opera sin el con-

sentimiento, o aun en contra de la voluntad del acreedor.

f) El acreedor subrogatario tiene dos acciones diferentes perso-

nales contra su deudor: una personal surgida del préstamo que le haga

pagar al acreedor original, y otra derivada de los derechos que se

subroga de éste.

El cesionario, en cambio, sólo tiene frente al deudor los derechos

que le asistían al cedente, pero carece de acción alguna, personal,



adquirida directamente por relación con el deudor. Quedan ahí

diferenciadas ambas figuras (Gutiérrez y González, op. cit., núm. 1149,

pp. 759-760).

E. Conclusión

Después de este análisis, resulta a todas luces impropia la termino-

logía del código, pues éste reglamenta la subrogación especialmente

y sólo en el pago con subrogación. Sin embargo, técnicamente es

correcto, pues subrogar significa alterar, sin ponerle término, una

relación jurí dica, alteración que puede ser subjetiva o real. Hay pues

una subroga ción subjetiva.

La diferencia entre la cesión y la subrogación está en que ésta no

supone un contrato, sino un hecho, por lo cual, dentro de la termi-

nología de nuestro código, el artículo 2482 es incorrecto.

8. terMinAción del contrAto de ArrendAMiento

Es necesario distinguir si se trata de un contrato por tiempo determi-

nado o por tiempo indeterminado.

A. Contrato por tiempo determinado

En estos casos es evidente que existe un término resolutorio, por lo

que el arrendatario debía devolver la cosa a su vencimiento, pues de

lo contrario incumpliría su obligación.



Para poderse decir cumplida exactamente la obligación, el cum-plimiento deberá tener lugar en el tiempo establecido en el acto cons-titutivo de la obligación. Aquella exactitud de que hablábamos en el capítulo anterior, interesa no sólo por lo que se refiere al “cómo” del cum-plimiento, sino también por lo que respecta al “cuándo”. No podrá tener lugar en un momento o tiempo distinto del establecido, pues, aparte de la trascendencia que subjetivamente pueda tener, de un modo objetivo importa mucho que se cumpla en un momento o en otro. Ulpiano dijo ya a este respecto, que minus solvit qui tardius solvit. Y el legislador español considera que el deudor que cumple tardíamente, no realiza un cumplimiento exacto y le sanciona haciéndole incurrir en mora con todas las consecuencias que ésta lleva consigo [art. 1100 del Código Civil].

Desde otro punto de vista, el tiempo sirve para indicar el momento de exigibilidad del cumplimiento por parte del acreedor, por estimarse que la llegada de aquél produce el vencimiento de la obligación (Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, pp. 249-250).

a. Función del término

Ahora bien, el término final o resolutorio:

Señala el momento en que la prestación debe cesar. Precisamente por su propia naturaleza no se concibe en las obligaciones de tracto único que agotan la prestación misma en el momento del cumplimiento, dando o haciendo aquello en que consista el objeto de la obligación. Tiene posibilidad de existencia solamente en las obligaciones de ejecución continuada o de tracto sucesivo, que pueden tener necesidad de una limitación en su duración: contratos de sociedad, depósito, arren-damiento, mandato, suministro, etc. En ellas, aunque no tenga el carác-ter de necesario o esencial, sin embargo, casi puede considerarse como lo normal el que así ocurra. A veces puede suceder que el cumplimiento de este término final señale el vencimiento de un término suspensivo para



la otra parte, con respecto a obligaciones accesorias o a consecuencia de la principal (así, p.ej., la obligación de restituir la cosa en el arren-damiento, comodato, depósito, etc.) (Beltrán de Heredia, op. cit., p. 254).

El autor hispano señala acertadamente: en el arrendamiento

a plazo, el vencimiento de éste opera como resolutorio respecto al

arrendatario, y como suspensivo respecto al acreedor, pues sólo al ven-

cimiento puede exigir la devolución de la cosa, pero el punto que más

nos interesa es ver si es necesario o no esa exigencia, es decir, si hace

falta la interpelación.

El punto a analizar es, pues, si cuando existe un término es nece-

saria la interpelación para que el deudor quede constituido en mora.

b. Interpelación y mora en el derecho romano

Ortolán nos dice que la mora puede tener lugar en algunos casos ex re,

“es decir, por el hecho mismo y sin necesidad de alguna intimación

(requerimiento); en otros casos, ex persona, es decir cuando ha habi-

do requerimiento (interpellatio)” (op. cit., t. III, p. 407).

La mora operaba ex re en un caso seguro: cuando el deudor lo es

en razón de un delito, pues Ulpiano afirma: “Si por razón de hurto se

reclamase por conditio una cosa, se pre gunta con relación a qué tiempo

se hace su tasación. Y se establece que se ha de atender al tiempo en

que la cosa fue de más valor, tanto más cuanto que el ladrón no queda

exento entregando la cosa dismi nuida de valor porque se entiende

que está siempre en mora”. (Digesto, 13, 1, 8, 1).



Se discute mucho si en caso de término el deudor quedaba consti-

tuido en mora por el solo hecho de su vencimiento, y mientras algunos

autores sostienen que no era necesaria la interpelación, otros sostienen

opinión contraria. Así, por ejemplo, para Pietro de Francisci (op. cit.,

p. 503) no era necesaria, mientras que para Petit (op. cit., núm. 470,

I, 1, p. 471) sí era necesaria; al mismo sentido parece inclinarse Arias

Ramos (op. cit., § 196, t. II, p. 583).

Por su parte, Floris Margadant sostiene que en el derecho antiguo

no se necesitaba interpelación, pues ésta fue exigida por Justiniano:

¿Cómo incurre en mora el deudor? El derecho clásico no exigía al acree-

dor un acto determinado, fuera del caso de deudas de vencimiento

indeterminado (en el cual se necesitaba la iniciativa del acreedor para

que el deudor supiera que tenía que cumplir) y del caso de deudas que

debían cumplirse en el domicilio del deudor (en donde no se podía

hablar de mora en tanto que el acreedor no se presentara en la casa del

deudor para reclamar el cumplimiento). Sin embargo, la época del dere-

cho romano-cristiano, con su tendencia a favorecer al deudor (el favor

debitoris), estableció la costumbre de que, fuera de los casos anteriores,

el deudor no incurría en las consecuencias perjudiciales de la mora,

mientras el acreedor no le hubiera recordado sus deberes, mediante una

interpellatio expresa. Justiniano hizo de este acto del acreedor un requi-

sito indispensable para que la mora surtiera sus efectos. El único deu-

dor que incurría en mora, aun sin interpelación, era el que hubiera

obtenido un objeto en forma deshonrosa: semper moram fur facit.

La Edad Media consideró que Justiniano había ido demasiado

lejos en su protección al deudor y dispuso que —cuando menos, en

deberes de vencimiento fijo— no era necesaria la interpelación, ya que



dies interpellat pro homine (el término mismo hace la interpelación), lo

cual, como atenuante del sistema de Justiniano en beneficio del acree-

dor, ha pasado al derecho moderno. (Margadant, op. cit., pp. 356-357).

c. Interpelación y mora en el derecho moderno

•Código Suizo de las Obligaciones

En efecto, el principio ha pasado al derecho moderno:

Von Tuhr afirma que, según el artículo 75 del Código Suizo de

las Obligaciones, “cuando se pacta un día fijo de vencimiento, la mora

se produce sin necesidad de que medie intimidación” (op. cit., núm. 71

III, t. II, p. 114).

•Código italiano

El Código Civil italiano (art. 1223) admite el mismo principio.

•Código de Napoleón

El Código de Napoleón (art. 1139), por el contrario, establece la

necesidad de la interpelación, aun en el caso de que exista plazo:

La regla general es que la mora no se produce de pleno derecho

por el solo vencimiento del término: la obligación puede ser exigible,

y haber transcurrido mucho tiempo desde el vencimiento del plazo,

sin que el deudor esté en mora. Se requiere que el acreedor se dirija

al deudor exigiéndole el cumplimiento de la obligación (art. 1139).



Por tanto, el acreedor, en principio, es quien hace incurrir en mora al deudor y no el vencimiento del término. De aquí la regla: dies non interpellat pro homine. En tanto que el acreedor no exija el cum-plimiento de la obligación, puede presumirse que el retardo no le causa ningún perjuicio y que tácitamente autoriza al deudor a espe-rar. (Planiol, op. cit., t. IV, núm. 168, p. 125).

•Proyecto franco-italiano del Código de las Obligaciones

La postura del Código de Napoleón ha sido aceptada por el Proyecto Franco-Italiano del Código de las Obligaciones (art. 95).

•Código español y Proyecto de García Goyena

Don Florencio García Goyena al comentar el artículo 1007 del Código Civil español dice que, según este artículo:

Debe mediar requerimiento: aun cuando en el contrato se haya seña-

lado plazo o día cierto para el pago de la cantidad o entrega de la cosa:

así se dice con más expresión en el número 1.

Se ve, pues, que habemos adoptado la disposición del código francés

contraria al derecho romano y patrio; y yo confieso con franqueza que

los motivos de esta disposición…, no me satisfacen […]

•Códigos mexicanos de 1870 y 1884

A pesar de los antecedentes, nuestro Código de 1870 adoptó el prin-cipio dies interpellat pro homine (arts. 1539 y 1548), que pasó a nuestro Código de 1884 (arts. 1423, fracc. I, y 1432).



•Código Civil vigente

En nuestro Código Civil vigente, en el caso de las obligaciones de dar

“si al deudor se le ha otorgado un plazo para que cumpla y no lo hace,

está realizando un hecho ilícito desde el vencimiento del término…”

(Gutiérrez y González, op. cit., núm. 579, p. 391), por lo que, vencido

el término, el deudor queda constituido en mora.

•Derogación del principio dies interpellat pro homine

Por tanto, según el principio general admitido por nuestro código, el

día interpela por el hombre. No es, pues, necesario que el arrendador

requiera al inquilino, ya que éste debe devolver la cosa al vencimiento

del término, ya que el contrato termina al vencimiento del término:

“Artículo 2483. El arrendamiento puede terminar: I. Por haberse

cumplido el plazo fijado en el contrato o por la ley …”

Sin embargo, existen dos casos en que la regla general es

derogada:










•La tácita reconducción

Al referirnos a los Casos Particulares del Contrato de Arrendamiento men-

cionamos estos dos artículos, advirtiendo que serían objeto de estudio

posterior, mismo que ahora iniciamos.

– La recolocatio tacita del derecho romano

La tácita reconducción —relocatio tacita— nació en el derecho romano

y en el Digesto se conserva un texto de Ulpiano que la menciona:

Quien, cumplido el tiempo del arrendamiento, continúa en la cosa

arrendada, no sólo se entenderá que la vuelve a tomar en arriendo, sino

que incluso se considera que continúan gravadas las cosas dadas en

prenda. Pero esto no es exacto, solamente cuando no fuese otro el que

por él había obligado la cosa en el primer arrendamiento. Lo mismo

será si se hubiesen dado en arrendamiento predios de la República. Sin

embargo, lo que antes hemos dicho de que, ante el silencio de uno y

otro, se considera que el colono volvió a tomar en arriendo, es aceptado

en el sentido de que se considera que renovaron el mismo arrendamiento

para el mismo año en que callaron, y no también para los años siguien-

tes, aun en el caso de que en un principio se hubiese señalado el lustro

para el arriendo [...]

Artículo 1737. El arrendamiento cesa de pleno derecho a la expiración

del término fijado, cuando ha sido hecho sin escrito, sin que sea nece-

sario desahucio.

Artículo 1738. Si a la expiración de los arrendamientos escritos, el

arrendador continúa y es dejado en posesión, se opera un nuevo arren-



damiento en el que los efectos serán regidos por el artículo relativo a los

arren damientos sin escrito.

Artículo 1739. Cuando hay un cambio significativo, el arrendador,

aunque continúa su posesión, no puede invocar la tácita reconducción.

– Derecho francés

Troplong al comentar el primero de los artículos anteriores, dice:

Ahora, he ahí expirar el arrendamiento, sea de pleno derecho, sea des-

pués de un lanzamiento.

Pero puede suceder que el arrendatario continúe en posesión; por otra

parte, la experiencia prueba todos los días cuán difícil es a un arren-

dador deshacerse de los malos inquilinos que no quieren ni pagar ni

desocupar sus casas.

De dos cosas, una: o el arrendatario es dejado en posesión por el arrenda-

dor, y entonces se opera una tácita reconducción cuyos efectos son deter-

minados por los artículos 1738, 1739 y 1740.

O bien, el arrendador quiere obtener la expulsión del arrendatario y

hace cesar su posesión; entonces le asigna ante el tribunal competente

[De L’Echange et de Lonage, t. II, núms. 432 y 433].

– Derecho español

El Código español en su disposición relativa decía: “Artículo 1497. Si al terminar el contrato permanece el arrendatario disfrutando la cosa arrendada con aquiescencia del dueño, se entiende que hay tácita recon ducción a menos que haya precedido desahucio”.



García Goyena, al comentar el precepto, señala como antecedente la Ley 20 del Título VIII de la Quinta Partida y los antecedentes del derecho romano ya mencionados por nosotros.

– Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de 1870

En aquel ordenamiento encontramos las siguientes disposiciones:

Artículo 3136. Si después de terminado el arrendamiento, continúa el arrendatario sin oposición en el goce y uso del predio y éste es rústico, se entenderá renovado el contrato por otro año labrador.

Artículo 3139. En el caso del artículo 3136 si el predio fuere urbano, el arrendamiento no se tendrá por renovado, pero el arrendatario deberá pagar la renta que corresponda al tiempo que exceda al del contrato, con arreglo a lo que pagaba.

– Código Civil de 1884

Artículo 3004. Si después de terminado el arrendamiento, continúa el arrendatario sin oposición en el goce y uso del predio y éste es rús-tico, se entenderá renovado por otro año.

Artículo 3005. En el caso del artículo anterior, si el predio fuera urba-no, el arrendamiento no se tendrá por renovado; pero el arrendatario deberá pagar la renta que corresponda al tiempo que exceda al del con-trato, con arreglo a lo que pagaba.

– Código Civil vigente

Dos son las disposiciones que regulan la tácita reconducción en el código en vigor:



Artículo 2486. Si después de terminado el arrendamiento y su prórroga, si la hubo, continúa el arrendatario sin oposición en el goce y uso del predio y éste es rústico, se entenderá renovado el contrato por otro año.

Artículo 2484. Si el arrendamiento se ha hecho por tiempo determinado, concluye en el día prefijado sin necesidad de desahucio. Si no se ha seña-lado tiempo, se observará lo que disponen los artículos 2478 y 2479.

Es de hacerse notar que según las disposiciones transcritas tam-bién se prolonga el arrendamiento de fincas urbanas, lo cual no fue aceptado ni en los códigos nacionales anteriores, ni en el español, a pesar de lo cual nada se dice en la exposición de motivos.

Sin embargo, es claro que se trata de resolver el problema de lo que sucedería en caso de la continuación de la situación creada por el contrato, estableciendo una compensación de las prestaciones para evitar las dificultades de un peritaje.

B. En contratos por tiempo indeterminado

Las disposiciones del Código Civil vigente no requieren comentario alguno:

Artículo 2478. Todos los arrendamientos, sean de predios rústicos o urbanos, que no se hayan celebrado por tiempo expresamente determi-nado, concluirán a voluntad de cualquiera de las partes contratantes, previo aviso a la otra parte, dado en forma indubitable con dos meses de anticipación, si el predio es urbano, y con un año si es rústico.

Artículo 2479. Dado el aviso a que se refiere el artículo anterior, el arren-datario del predio urbano está obligado a poner cédulas y a mostrar el interior de la casa a los que pretendan verla. Respecto de los predios rústicos, se observará lo dispuesto en los artículos 2456, 2457 y 2458.



C. Prórroga por ministerio de ley de los contratos de arrendamiento

a. Breve referencia

Por el momento sólo haremos referencia al decreto del 24 de diciem-

bre de 1948 que prorrogó por ministerio de ley los contratos de arren-

damiento (artículo 1o.), estableciendo causas especiales de rescisión

(art. 7o.).

A partir del decreto existen dos situaciones distintas en los arren-

damientos: a) la de los celebrados con anterioridad al 1o. de enero de

1948 (fecha en que entró en vigencia el decreto) y, b) los celebrados

con posterioridad.

La duplicidad establecida es injusta, pues se trata de modo diverso

a los contratos; además de que a los propietarios que los celebraron

antes del 1o. de enero de 1949 se les privó de derechos legítimamen-

te adquiridos, conforme al Código Civil vigente, sin ser oídos ni

vencidos en juicio, violándose así los artículos 14 y 16 de la Consti-

tución. Nuestra Suprema Corte de Justicia ha soste nido la constitu-

cionalidad del decreto.

La disposición que comentamos, última de una serie de decretos

similares iniciados en 1942, era perfectamente explicable en la época

de la guerra, pues era una ley de emergencia. Lo que ni se explica ni se

justifica es su permanencia debida a que la ley que levantó el estado

de emergencia dispuso que continuasen en vigor todas las disposicio-

nes de orden económico, como lo es la que comentamos.



En Inglaterra se habían tomado medidas similares en la época

de la última guerra, pero la ley que levantó la moratoria autorizó elevar

las rentas en un porcentaje anual determinado, gracias a lo cual, al

cabo de algunos años, ya no existía la injusta dualidad.

Sin embargo, entre nosotros, la ley de emergencia continúa en

vigor, según el criterio de la Suprema Corte de Justicia.

b. Una crítica desde el punto de vista económico

Transcribimos el estudio de Roberto Ocádiz, “Rentas Congeladas”:

Desde tiempo lejano, la tendencia de todo jefe de familia, ante la fata-

lidad de su ausencia, ha luchado por dejar a los suyos un tanto protegi-

dos de la miseria.

La mayoría siempre eligió como muy segura la inversión en casas, empe-

zando por aquella en que, viviendo ellos mismos, se sentían fortaleci-

dos ante los embates de la vida, esto en lo que se refiere al habitante

citadino.

• Antecedentes y observaciones

Todos aquellos que por sus antecesores o por inclinación propia tenían

inversiones en el campo, en haciendas o ranchos, quedaron desplazados

por la fuerza de la Revolución, y la mayoría se concentró a las ciudades,

principalmente la capital, donde tomó mayor incremento la inversión

de casas, aparte de que por los efectos propios de la sangrienta y larga

Revolución, la mayoría de grandes empresas, incluyendo los propios

Bancos, quedaron con sus acciones a precios ínfimos, los que no quebra-

ron totalmente. También debemos considerar la exención del impuesto



predial que concedió el Presidente Álvaro Obregón a las construcciones

nuevas para habitación, en aquella época. De aquí el resultado de que

por 1925-1928 hubiera habitaciones en alquiler en demasía.

Pasó tiempo, vivimos después la depreciación en los años treinta y

tantos, se abandonó el talón oro, se siguió la repartición de tierras, la

expropiación petrolera, la Segunda Guerra Mundial y a poco se con-

frontó en México que ante la inseguridad de inversión y de trabajo en el

campo, para los rancheros, digamos de clase media, se concentraron

más habitantes todavía a la ciudad; a esto debemos aumentar que muchos

trabajadores del campo como administradores, encargados, mayordo-

mos, artesanos y hasta peones de determinada ambición de mejorar en

la vida honradamente, optaron casi por la fuerza del ambiente reinante

a concentrarse en las ciudades y muy principalmente a México. Es muy

común encontrar en un empleo, comercio o negocio a antiguos hom-

bres del campo. Aparte aun el grave problema del aumento constante

de población.

En poco tiempo se sintió una escasez tremenda de habitaciones y en

1942 hubo necesidad por parte del gobierno de “congelar las rentas”,

como medida de “emergencia” para detener el caos de una nivelación

rápida entre la demanda y la nula oferta de casas habitación.

Esta medida de emergencia no fue para tratar de solucionar el pro-

blema, pues con ella no se construyó desde entonces ni una vivienda

más con miras de inversión, ante el temor de nuevas leyes parecidas a la

dicha de congelación de rentas.

La construcción de casas de viviendas o departamentos quedó parada en

seco, el inversionista dejó pasar tiempo esperando una adecuada legisla-

ción sobre este factor importante de la economía nacional y de la única

inversión firme para el de por sí apático y desconfiado mexicano, pero

fue inútil la espera.



El problema en sí se fue acrecentando terriblemente y el inversionista

extranjero pronto se dio cuenta del gran negocio existente y comenzó

a invertir en terrenos baldíos, casas viejas y fraccionamientos, al grado

de que a la fecha hay cantidad de “apartamientos” y casas nuevas en

alquiler, pero ¡claro!, todas defendidas de las leyes actuales con rentas muy

caras, con fiadores solventísimos, fuertes depósitos, contratos cortos

a fecha fija, etc.; defienden su inversión dentro de las mismas leyes

existentes.

El control del valor de la propiedad por el rendimiento de sus rentas es

de lo más práctico para el gobierno, pero hay una maniobra que están

aprovechando muchos, principalmente especuladores extranjeros, que

queda de manifiesto en el siguiente ejemplo:

Una persona compra una casa vieja con rentas congeladas de unos

500 metros cuadrados de terreno en ...................................$100,000.00

Por liquidaciones a los inquilinos, por la buena, presionándolos o con

engaños ..................................................................................$50,000.00

Construcción de 20 departamentos, o sea, 1,200 metros cuadrados a

$400.00 metro construido ...................................................$480,000.00

Varios imprevistos ..................................................................$50,000.00

Utilidad, plus valía o diferencia ..........................................$320,000.00

Suma: $1,000,000.00

Los 20 departamentos, es fácil rentarlos a $500.00 c/u, por la demanda

que hay, dando un rendimiento de $10,000.00, la propiedad equivale a

un valor sobre preciado de $1,000,000.00. Claro que el negociante no

se queda con la propiedad, la vende a otro. Trescientos veinte mil pesos



que no pagan ningún impuesto a ninguna oficina, utilidad que no debe

existir, pues aplicando los costos reales, se podrían rentar los 20 depar-

tamentos a razón de unos $350.00, trescientos cincuenta pesos, véase

claramente cómo se está elevando constantemente el valor de las rentas

y propiedades, aprovechándose de una laguna del fisco y de la situación

irregular de la inversión urbana. A los que les tocó la congelación de

rentas y aguantaron muchos años, de todas maneras salieron sacrifica-

dos y los que están aprovechando la situación son otros, y como paradoja

véase bien que no son los inquilinos, ellos también salen perjudicados.

Existe otra fase criticable: compran, para demoler, construir y vender de

inmediato, casas de rentas congeladas a precios bajísimos, desalojan a

los inquilinos con gratificaciones, juicios injustos, maniobras sorpresivas

delictuosas, etc., con la conclusión que también de la otra parte existe

la tendencia delictuosa: inquilinos que exigen la gratificación o indemni-

zación ya como chantaje, pues sólo esperan que la propiedad sea vendida

para pedir grandes cantidades, tanto que es mucho más de lo que ellos

han pagado de renta en los años que llevan de ocupar la vivienda o casa.

En síntesis, el primitivo inversionista mexicano o sus herederos han

quedado entre la espada y la pared, o vende demasiado barato o se

aguanta una agonía económica que lo tiene viviendo como un jubilado,

con la desventaja de que: el jubilado puede morir tranquilo con su paga

devaluada, pero el dueño de casa con rentas congeladas espera que se

muera pronto, porque sus herederos sí venderán la casa a cualquier

precio, al fin todo es ganancia. Es lamentable ver a hombres, ya de avan-

zada edad, que lucharon toda su vida, que acumularon todos sus ahorros

en una inversión urbana, que no tienen parientes cercanos, soportando

una vida miserable, cobrando rentas de $15.00 o $10.00, ni el valor de un

kilo de carne buena o rentas de $40.00 a inquilinos con televisión, alta

fidelidad, vestidos americanos y coche a la puerta.

La razón más común del inquilino: “No desocupo porque no encuentro

vivienda con la renta que pago aquí”; además, “No pago más renta porque



no me alcanza”… y cuando no encuentra zapatos al precio de antes,

¿qué hace ese inquilino?, cuando el frijol en vez de 0.23 el kilo en 1942,

lo encuentra hoy a $2.40, ¿qué hace?, cuando gana hoy $20.00 en vez de

los 4 o 5 pesos de 1942, ¿qué piensa? “Que se amuelen otros, al fin hay

una ley que me proteje este negocito y puede que saque además una

buena cantidad”.

Un comentario de inquilino: “Llevo 20 años pagando renta, la casa

casi es mía”; es tanto como que después de pagar 20 años el servicio de

luz eléctrica pretendamos sentirnos “casi dueños” de una parte de la

Cía. de Luz y Fuerza.

Parece innecesario explicar que el inquilino sólo está pagando la redi-

tuación de un capital invertido, con sus servicios, igual que al usar un

camión o tren, está pagando alquiler o redituación del capital invertido

en esos negocios y sus servicios, sin que por esto nos sintamos dueños

de parte de esos negocios.

Es muy fácil escribir: “la voracidad del casateniente”, pero invito al más

recalcitrante de quienes escriben esta frase, a que pase trabajando

unos 30 años y cuando ya se sienta cansado de trabajar, invierta todos

sus ahorros en una casa para rentar, pretendiendo vivir tranquilo sus

últimos años, que le congelen las rentas, que pasen 18 años y, cuando

miserablemente vaya a cobrar sus rentas de $20.00 o $30.00, que aún

lo insulten, lo amenacen y, que para desocupar, le exijan pagar más de lo

que ha recibido de rentas, en el tiempo transcurrido; si por tanto traba-

jar ha muerto antes, quizá no le sería tan agradable pensar, en que su

esposa, a quien entregó su cariño, sus ilusiones, sus esfuerzos, por quien

juró ante las leyes protegerla, que ya viuda ande mendigando, entre

inquilinos poco educados e inclinados al delito, su sustento, que ya no

llega a tal, pues en ese tiempo de congelación de rentas, todo ha subido de

6 a 10 tantos más. Claro que no me refiero al inquilino honrado cons-

ciente, que sí responde a lo justo y razonable, en esta ocasión me refiero



al inquilino que fácilmente se inclina al delito en cuanto tiene una ley

o persona que lo proteja en su inclinación delictuosa.

Al inquilino que verdaderamente está imposibilitado económicamente,

no hay persona decente que lo ataque, como no hay quien sea decente y

le dé un puntapié al lisiado, que en verdad lo esté y pide ayuda.

Proteger con una ley al que tiende a la delincuencia, es dar alas al delito

y más peligroso aun sabiendo que estamos en un país de poca cultura,

en nuestras clases trabajadoras.

Si los que escriben esta frase, se quieren referir al propietario que pide

rentas altas, no lo defiendo, sólo analizo aquí que esto, en su mayor

parte es resultado donde no hay garantías a una inversión. Los que se

atreven a invertir en casas para rentar buscan la seguridad de su inver-

sión en todas las formas posibles y una de ellas es alejarse bastante de las

rentas bajas controlables, diré como índice el límite actual de $300.00.

Si se dieran garantías verdaderas al inversionista urbano de tipo popular,

rápidamente se construiría mucho y automáticamente irían bajando las

rentas actuales sobre preciadas.

Menciono otra injusticia más: hay muchos edificios de departamen-

tos en los cuales hay unos con renta congelada y otros no, dándose

muchos casos que, en departamentos iguales, unos paguen $350.00 y

otros, los congelados, $60.00 ó $50.00, en el mismo edificio, con los

mismos servicios, con la misma construcción, con la misma capacidad

y a pesar de todo está aplicada toda una injusticia, ¿por qué esa diferencia

de renta, si tienen todo igual?, ¿por qué se protege con leyes, preci sa-

mente al inquilino más reacio, más inclinado al delito o al fraude?, ¿se-

guimos conque en México, “la honradez es sinónimo de tontería”?,

¡no señor!, en este caso, una ley de emergencia olvidada en muchos

años está creando serios conflictos y aversión a los legisladores que no se

preocupan por estudiar y resolver problemas que cada día se agravan más.



Esta injusticia también existe en locales comerciales de un mismo edifi-

cio, parece hasta imposible que locales con el mismo frente, de la misma

superficie, de los mismos servicios, tengan diferente renta y con una dife-

rencia enorme, unos de $60.00 u $80.00 y otros de $300.00 o $400.00.

También quede escrito, de locales comerciales con ridículas rentas “con-

geladas” de $60.00 o $100.00 con movimiento de ingresos mercantiles

de miles de pesos diarios y que aparecen ante el fisco como “pequeños

comercios” por sus rentas declaradas, aquí el fraude al fisco es por triple

partida: predial, timbres de recibo e ingresos mercantiles.

Injusticias y más injusticias, es el resultado de una ley de congela-

ción injusta.

• Precios comparativos 1942-1961

La prueba más elocuente de la injusticia gubernamental, que conserva la

congelación de rentas, es la siguiente comparación de precios en México:

1942 1949 1961

Agua metro cúbico 0.04 0.20 0.60

Aceite comestible L. 1.50 3.35 5.30

Arroz de primera Kg. 0.40 1.18 2.80

Azúcar refinada “ 0.38 0.83 1.53

Carne de cerdo “ 1.62 5.63 14.00

Carne de res, retazo “ 1.05 3.25 8.00

Frijol 1a. tipo popular “ 0.23 1.19 2.40

Huevo, fresco mediano Pza. 0.10 0.29 0.50

Leche natural past. L. 0.30 0.76 1.40

Manteca de cerdo Kg. 2.07 5.00 8.00

Plan Blanco Bolillo “ 0.60 1.42 2.50



Gasolina, para autos L. 0.20 0.40 0.80

Arena, para construir Camión 12.00 42.00 75.00

Cal, para construir Ton. 26.00 65.00 120.00

Cemento gris “ 55.00 120.00 230.00

Tabique recocido Mil 40.00 65.00 220.00

Varilla corrugada Ton. 670.00 1200.00 2000.00

Periódico Ejemp. 0.10 0.20 0.60

Habitación, 3 recámaras C/serv. 60.00 280.00 600.00

Habitación, 3 recámaras Congelada 60.00 60.00 60.00

Salario mínimo, en

México, D.F.

1.75 2.09 14.50

Dólar 4.85 8.65 12.50

Oro 4.20 8.50 11.50

La pregunta y la respuesta desde el punto de vista del economista es

inútil, ante la comparación de precios anotada, mismos que regían en los

años indicados.

La pregunta peligrosa es para el legislador: ¿cuál es el precepto dentro

de la Constitución mexicana que admite postergar una fase importante de

la economía nacional, como es la inversión urbana?

Parece increíble que en un país democrático exista en vigor una ley de

emergencia, durante 18 años, y que se aplique solamente a un sector,

a cambio, todavía fomente con esa misma ley el delito, las amenazas, el

chantaje y hasta la muerte miserable de quienes invirtieron sus ahorros

en casas rentables.

¿Cuál es el pecado cometido, señores legisladores?

¿Qué ley se infringió para aplicar este castigo?



La congelación de rentas fue una “emergencia”, como la declaración

de guerra a otros países, pero estamos a 15 años de la terminación de

dicha guerra y a 18 de la congelación de rentas; si la situación del país

amerita esta congelación, sería justo que también estuvieran congelados

todos los precios de 1942, digamos como ejemplo: frijol a 23 ctvs. kg.,

carne de cerdo a $1.62 Kg., carne de res a $1.05 y también el salario

mínimo a $1.75.

Aquí está otra injusticia.

Hasta en el salario mínimo; si un trabajador, ganando $1.75 como mí-

nimo, pagaba $8.00 de renta al mes, hoy ganando $14.50 también paga

$8.00 de renta al mes y todavía puede amenazar al dueño para que le dé

una cantidad de dinero si quiere que desocupe.

• Derrumbes

Cuando por el estado ruinoso de las viviendas de rentas congeladas hay

derrumbe… ¿Quién es el culpable?

¿El propietario, que no le alcanza ni para comer?

¿El inquilino, que a pesar de saber el peligro, sigue viviendo para sacar

una jugosa cantidad?

¿El legislador, que ha dejado crecer estas delictuosas situaciones?

Es inadmisible arreglar esas viviendas ruinosas, el simple cambio de un

techo cuesta unos $1,000.00, el piso otro tanto, aparte puertas, venta-

nas, etc., y esto de una sola pieza, falta lo demás que ocupe la vivienda

de $10.00 o $15.00 de renta mensual.

Las construcciones en mal estado o en peligro de derrumbe por ningún

motivo deben dejarse al olvido, es un verdadero crimen dejar que sigan



viviendo seres humanos en la vivienda que se transformará en tumba el

día menos pensado.

No se trate después de buscar al culpable, si con disposiciones adecuadas

se pueden evitar muchas tragedias. Sea cual fuere la solución, las autori-

dades deben velar por los que ignoran, por los que están sin recursos,

por los engañados, que creen en las grandes cantidades que pueden ganar

a cambio, quizá, de su propia vida y de sus familiares.

De cada víctima humana que haya, los responsables, en diferentes pro-

porciones, son los tres factores afectados por este grave problema de las

rentas congeladas: propietarios, inquilinos y legisladores.

Los propietarios por no querer o no poder arreglar o reconstruir esas

viviendas a las que sólo les queda la demolición.

Los inquilinos que ignoran o los que, a sabiendas del peligro, insisten

en vivir, con la esperanza de obtener una cantidad de dinero a cam-

bio de su propia vida y la de sus familiares.

Los legisladores que han dejado “a lo largo” este problema que se va

recrudeciendo más y más, en vez de nivelarlo poco a poco como los

demás problemas de subsistencia humana.

La vida de un ser humano no tiene precio, todo el dinero del mundo en

conjunto no es capaz de volver a la vida a un cuerpo inerte, jamás se

podrá tener ya una sonrisa más del ser querido ya muerto.

Es verdaderamente criminal que por negligencia o apatía no se evite la

muerte de esas víctimas de los derrumbes. ¿Alguien puede levantar

la mano para decir que esto es proteger al humilde?



• Habitaciones y condominios

El problema de la falta de habitaciones no es pavoroso, como dicen algunos, pero si lo fuera ¿es indicado tener millones de metros cuadra-dos con viviendas en ruinas (tumbas latentes), cayéndose y sepultando entre sus escombros a seres humildes e ignorantes, en vez de permitir la construcción nueva en todos esos grandes predios?

Para la ingeniería actual, y con los departamentos tan pequeños que se hacen, es bien sencillo dedicar una parte de lo que se construye, los inquilinos antiguos honrados que, inclusive, están dispuestos a pagar mejor renta por mejores viviendas.

Desgraciadamente, la oferta y la demanda no respetan leyes y el temor de la ley de congelación y similares nos ha dado una amarga realidad: a pesar de haber ya muchos departamentos vacíos, no se encuentra fácil-mente un departamento o vivienda decente de 3 recámaras con sus servicios por $300.00 y esta cantidad es la que el gobierno ha fijado como un límite máximo y de la cual todos los propietarios huyen, poniendo sus rentas a un nivel mucho mayor aunque su departamento o vivienda no lo valga.

Los condominios, en parte, se han prestado para negocios ilícitos, pues se construyen a base de economía en todo: espacio, materiales, mano de obra, etc., y se venden a precios muy altos, en parte porque la demanda lo permite. Se ha dado el fenómeno curioso que algunas personas “com-pran en abonos” los departamentos y los rentan después a precios muy altos, llegando a la conclusión de que el inquilino “paga el departamento” y el dueño es otro. A esto se llega con leyes mal estudiadas o mal aplicadas.

• Soluciones

Considero que la mejor de las soluciones es la más difícil: construir casas, departamentos y viviendas de tipo económico, para rentarse de acuerdo



con su inversión. Está demostrado con diversos conjuntos de construc-

ciones, como la de Tlatilco, Santa Fé, Libertad, etc., que sí se pueden

obtener rentas económicas y habitaciones baratas.

Organizar la construcción en serie de casas económicas de diferentes

tipos, para las clases media y obrera, eliminando en todos sus aspectos

a los intermediarios, a los negociantes, a los especuladores. Se necesitan

casas al costo neto con réditos bancarios que sí pueden pagar muchas

familias.

Siendo como es, que el inversionista urbano serio está atado de manos,

el mismo que “aguantó la parada”, el mismo que luchó como los bue-

nos y tiene sus ahorros depreciados a lo ínfimo, es necesario que se le

ayude con crédito hipotecario bancario para construir… y dije mal

al escribir “se le ayude”, su terreno responde mejor que cualquier otro,

por estar la mayoría de estos terrenos bastante céntricos, sólo es necesa-

rio quitar la maldi ción en los bancos: “no le podemos prestar porque

tiene usted rentas congeladas”.

Otra solución urgente:

Legislación

Se hace necesaria una ley de rentas urbanas o con cualquier otro nom-

bre; es muy importante legislar, buscando la armonía entre inquilinos y

propietarios.

Es evidente que la falta de legislación adecuada ha dado como resul-

tado el caos en la inversión urbana; por una parte, propiedades depre-

ciadas a ínfimo valor por tener rentas congeladas, y por otra, inflación

del valor de las propiedades rentables de construcción nueva, con cariz de

voracidad o especulación, que debe frenarse.



No es mi deseo internarme en los aspectos legales de esta ley, porque

corresponde a profesionistas especializados, sólo abordo los puntos prin-

cipales que puedan orientar a la generalidad.

Por razones de la economía nacional y desde hace muchos años, se ha

tenido como norma el rendimiento en la inversión urbana del 1% men-

sual, o sea, el 12% anual.

Toda propiedad urbana rentable debe estar de acuerdo con su valor

actual y su alquiler no debe ser mayor al porcentaje del 1% mensual.

Para obtener la valuación de una propiedad rentable, lo más justa posi-

ble, debe hacerse por representantes legales, especializados en valuacio-

nes de terrenos y de construcciones de todos los tipos. En toda valua-

ción debe haber un representante por los inquilinos, otros por los

propietarios y otro por el gobierno. Por ningún motivo debe tomarse

como base la renta que tienen, pues en los dos casos extremos son

falsas como base; en las de rentas congeladas y en las rentas sobrepre-

ciadas de las construcciones nuevas.

Debe principiarse por valuar las casas en que haya conflicto, siendo

suficiente la solicitud de valuación que haga cualquiera de las partes: el

inquilino o el propietario.

Toda construcción nueva debe valuarse, antes de ponerse en renta,

requisito sin el cual no debe alquilarse.

Es importante considerar y conceder revaluaciones cada 5 años para

nivelarlas con los costos generales, de no ser así, se volvería a una pau-

latina y contraproducente congelación de rentas, que tan pésimo resul-

tado ha dado.

Debe considerarse que sólo mediante una “revaluación” se podría aumen-

tar el valor de las rentas en una casa o propiedad ya valuada. En muchos



países es motivo de fuerte multa el aumentar el valor de la renta sin la

autorización de las autoridades respectivas.

• Solución de emergencia

Es ésta, una solución de “emergencia”, desesperante, de última hora, de

“mientras” se estudia una ley…

En muy diferentes estudios económicos hechos por muchas asociacio-

nes, institutos y profesionistas de grandes conocimientos en la materia, se

ha llegado a delimitar del 20 al 25%, de los ingresos de una familia,

para renta de su habitación.

Si se aplicara un desesperado 10%, de los ingresos de una familia, para el

pago de alquiler de la habitación con renta congelada que ocupa, se

obtendría un resultado asombroso. Por una parte, un porcentaje bají-

simo de los ingresos para renta y por otra la descongelación de rentas,

que permitiría iniciar una nueva era en la inversión urbana y en la

construcción de millones de metros cuadrados, con 4 y 5 pisos de habi-

taciones, en vez de las deprimentes vecindades del anillo vergonzoso de

la Ciudad de México.

Es tan grande la diferencia de precios entre 1942 y 1960 que ese bají-

simo 10% sería un gran alivio para los miles de propietarios que verda-

deramente se debaten en la miseria, recibiendo para vivir una limosna de

sus esfuerzos y ahorros acumulados en una inversión rentable, conge-

lada por 18 años ya.

Otra solución más es que se permita la compraventa entre propietarios

e inquilinos de propiedades con rentas congeladas, en el estado en que

están, con la importante variante de que en este caso se vendan al inqui-

lino los metros cuadrados que ocupa, con la construcción que tenga, en



el estado en que se encuentre y se deje como pequeñas privadas los patios

de comunicación, repartiendo su valor superficial (el de los patios) en el

valor de las viviendas o departamentos.

Es muy importante para el caso anterior que los bancos financíen a los

inquilinos compradores para que ellos puedan pagar de contado al pro-

pietario. Los inquilinos que tengan posibilidades económicas, podrán

pagar desde luego e inclusive comprar otras viviendas si algún inquilino

no quiere o no puede pagar.

Lo muy interesante en este caso es que de la noche a la mañana se

vería el cambio radical de esas propiedades ruinosas, pues con el gran

aliciente de tener ya en propiedad una vivienda, inmediatamente comen-

zarían a mejorarlas con esfuerzos que se antojarían sobrehumanos.

Todos aquellos que por sus compromisos no pudieren seguir pagando

abonos, venderían su propiedad a cualquier persona, como si fuera

cualquier propiedad urbana.

Varias fases en las compraventas de los condominios actuales pueden

aplicarse con ligeras variantes.

• Soluciones parciales

Descongelamiento de rentas justo y paulatino, atacando principalmente

los actos que existen fuera de la ley, con disposiciones adecuadas; sugi-

riendo algunos aspectos:

1o. Descongelamiento de rentas comerciales, en dos años máximo.

2o. El propietario debe manifestar a la Tesorería, los talleres, bodegas o

actividades de carácter comercial-industrial que existan en su propie-

dad, mismos que quedarán sujetos a rentas comerciales y mismos que



la Tesorería debe controlar en el pago de impuestos, pues existen muchos

que defraudan al Fisco, teniendo fuerte actividad comercial.

3o. Descongelamiento total de las rentas comerciales o industriales

cuyo capital pase de $5,000.00 y que debe manifestar el propietario

para que se hagan las inspecciones necesarias, de lo contrario multar al

propietario, pues es común el caso de mutuo entendimiento en rentas

congeladas comerciales que en realidad se cobran y se pagan por mayo-

res cantidades que las que indican los recibos; el propietario defrauda

al Fisco y al comerciante le conviene que aparezca una renta “baja” en su

contabilidad y en sus manifestaciones de ingresos mercantiles.

4o. Descongelamiento de rentas de habitaciones en 2 años, pudiéndose

hacer en 2 etapas, si así se estima conveniente y en las siguientes

proporciones:

a) Renta hasta del 10% del sueldo a inquilinos que sólo tengan como

ingreso único el salario mínimo.

b) Renta hasta del 20% del sueldo a inquilinos con sueldos hasta de

$1,500.00.

c) Descongelamiento total de rentas a inquilinos con sueldos mayores a

$ 1,500.00. En todos los casos en que varios miembros de una vivien-

da o casa habitación, obtengan diferentes sueldos, deben sumarse para

obtener el total de ingreso. En caso de falsedad de datos, automática-

mente queda descongelada la renta, pues se comprueba la mala inten-

ción e injusticia de inquilinos con fuertes ingresos.

5o. El gobierno debe establecer el mínimo y máximo de rentas en los

edificios y casas de departamentos o viviendas, estimándose las dife-

rencias correspondientes por la superficie que ocupe cada inquilino, en

igualdad de cupo y servicios, en los departamentos debe haber igualdad



de rentas. En los casos en que se haga necesaria una elevación de ren-

tas en un edificio o casa de viviendas, puede hacerse previo estudio y

acuerdo entre representantes de los inquilinos del edificio, del propie-

tario y un representante del gobierno como árbitro y conciliador de

las partes.

6o. Los propietarios que quieran hacer nuevas construcciones en pre-

dios con rentas congeladas, pueden hacerlo si se comprometen a dar

habitaciones mínimas en el mismo predio u otro y en cualquier piso al

o a los inquilinos, previa contratación entre ambas partes y bajo con-

diciones que a la vez debe autorizar el gobierno, suponiendo en este

caso una mejoría de renta dado que se mejora la habitación, pero

siempre dentro de las demás estipulaciones. Para garantizar la habita-

ción mínima, existen ya los reglamentos de construcción.

7o. Los propietarios de casas de viviendas o departamentos de rentas

congeladas o no, que sus habitaciones estén con peligro de derrumbe o

en pésimas condiciones, están obligados a construir o reconstruir en un

plazo de dos años máximo, si la obra lo requiere. Las propiedades que

no se reconstruyan en el plazo señalado en cada caso, previa inspec ción

gubernamental, serán declaradas de utilidad pública y se pondrán a

remate, con obligación del comprador de hacer la reconstrucción o cons-

trucción nueva, respetando los derechos de los inquilinos.

• Sugestiones

Se hace necesario obligar al mexicano a ser ahorrativo, pues es despilfa-

rrado en gran escala, gasta cantidades exorbitantes en fiestas hogareñas,

espectáculos caros, parrandas, paseos, etc. Un trabajador o empleado

del mismo sueldo equivalente en otros países, ni de chiste se permite

esos despilfarros, esta es una de la razones de por qué el extranjero en



México pronto nivela su situación económica, pues ahorra y pone a

trabajar hasta el último peso que cae en sus manos, vistiendo y hasta

comiendo mal por varios años, después se aprovecha de lo que ellos

llaman México, paraíso de negocios y libertades, haciendo después osten-

tación de su superioridad económica que nosotros no sabemos obtener

por despilfarro, por apatía y por falta de experiencia de cómo luchan en

otros países para vivir.

Si a los empleados y obreros se les obligara a ahorrar por ley, para su

propia casa, se les haría un gran favor.

La potencia económica de los empleados y obreros de México, D.F. es

muy fuerte y sería un gran adelanto para nuestra ciudad canalizar sus

despilfarros hacia el ahorro obligatorio para la construcción de vivien-

das y casas económicas, con el tiempo se transformarían en casas habi-

tación muchas pulquerías, cantinas, cabarets, centros de vicio y muchos

despilfarros más, aparte de inculcar al trabajador y a sus hijos las grandes

ventajas del ahorro, o sea, una de las formas de cultura humana que

tanta falta nos hace en México.

Si un inquilino de renta congelada paga $50.00, es casi seguro que la

misma habitación en servicios actualmente debe rentar unos $450.00,

tiene a su favor $400.00, que si lo pensara un poco, podría dedicar a

suscribir un título de ahorro para la construcción y al cabo de dos años

le prestan el resto faltante para comprar una casa de contado; esto es de

acuerdo con las bases con que operan actualmente los Bancos dedi-

cados a esta rama, autorizados y vigilados por la Comisión Nacional

Bancaria. Aplicando esta resolución que parece fantasía, en dos años se

acabaría buena parte del problema.

No es aceptable la falsedad de que la mayoría de los inquilinos no pue-

den ahorrar para un título, pues la mayor parte de los que tienen ese

tipo de renta son profesionistas o empleados que actualmente ganan

altos ingresos o sueldos.



Sería encontrar la aguja en el pajar si hubiera un jefe de familia que gane

hoy lo mismo que hace 18 años, además ahora es muy común que las

mujeres trabajen y los ingresos en muchas familias son bastante

considerables.

Lo anterior aunque parezca mentira es una oportunidad para el inqui-

lino, pues las rentas congeladas, por uno u otro motivo, hoy o dentro de

10 años tendrán que desaparecer, porque no es posible vivir en “tumbas

latentes” mucho tiempo y, debe solucionarse el problema necesaria-

mente pronto, por quien sea, desde luego lo mejor es buscando los

perjuicios menores para los tres factores: inquilinos, propietarios y

gobierno.

• Otras observaciones

Uno de los grandes beneficios que se obtendrían al descongelar rentas

sería que: la mayoria de los inquilinos son honrados y conscientes y esa

inmensa mayoría prefiere y acepta una renta razonable a pasar mil penali-

dades para encontrar un departamento como lo necesitan, con renta

dentro de sus posibilidades económicas, cerca de su círculo de amis-

tades, de su Iglesia, de sus “marchantes” del mercado, no muy lejos de

su trabajo, en fin; también propietarios que prefieren una renta razona-

ble de muchos de sus inquilinos que son “buena paga”, que son decen-

tes, que no desperdician tanta agua… a inquilinos nuevos con rentas

altas, desconocidos, que al fin de cuentas se van debiendo alquileres y

que le dejan la casa “hecha un asco”.

Otro de los grandes beneficios al descongelar, sería para el gobierno,

pues recibiría una fuerte cantidad por mayor impuesto predial, que

actualmente no recibe de las propiedades congeladas.

Ya son varias veces que leemos en los periódicos de grandes inversiones

para viviendas populares, de facilidades de préstamos, de exención de



impuestos a construcciones populares y los millones de metros cuadra-

dos en predios de rentas congeladas, siguen como puñal sangriento

clavado cerca del corazón de la Ciudad de México, haciendo sangrar,

¡sí!, a una parte del cuerpo de nuestra ciudad, sin quitarle su aspecto de

llaga y podredumbre, por los años transcurridos sin curación alguna.

¿Conoce usted el círculo de miseria urbana que circunda al centro de la

Ciudad de México?, es el círculo vergonzoso de viviendas y casas de ren-

tas congeladas en las colonias: Guerrero, Morelos (Tepito), Merced,

Obrera, Doctores, parte de la Roma, San Rafael y Santa María. En estas

colonias el problema es muy serio por el alto valor que han alcanzado

los terrenos, lo cual se presta a mayores actos delictuosos por ambas

partes. Para botón de muestra, la colonia Guerrero, es la más céntrica y

la peor en conjunto de ruinosas viviendas que he dado en llamar “tum-

bas latentes”, y donde han ocurrido más derrumbes con muertos y

heridos.

Es fácil conocer las casas de “rentas congeladas” donde se ve abandono

y ruina, ahí están las rentas congeladas. Se ha puesto una nefasta barrera

al progreso normal, a la nueva construcción, a la limpieza y a cambio

se ha obtenido conservar la ruina, la mugre, la degradación del vivir, la

vergüenza de esos lunares en una gran capital como México.

Se pueden tener viviendas muy humildes y baratas pero limpias y deco-

rosas, como las que se construyeron en Tlatilco, donde es notable el

ahorro de espacio y lo bajo de las rentas obtenidas.

Desde luego el gobierno no pretende fomentar esta situación, sólo

ha dejado en vigor una ley de emergencia, durante 18 años que perju-

dica a 4 factores importantes: inquilinos, propietarios, gobierno y a la

economía nacional, no menciono los secundarios como de salubridad,

delincuencia y hasta de ornato, pues resulta una asquerosa llaga, en

todas las obras monumentales de servicio y de embellecimiento que ha



logrado en titánico esfuerzo el Lic. Ernesto P. Uruchurtu, si a él se le

hubiera dejado este problema, de seguro que a la fecha se estarían bus-

cando inquilinos y todo lo actualmente construido con voracidad de

rentas altas, tendría que tomar un nivel bien bajo de rentabilidad, lo cual

es posible y sería un gran acierto.

Al problema más bien le han dado “carpetazo”, las autoridades respec-

tivas y el inversionista urbano está inerte por desunido, por no tener

Sindicatos de qué echar mano, no tiene fuerza política, no tienen las

ganancias ambiciosas de otros negocios, para imponerse por dinero.

¿Quién va a pelear por un negocio que deja el 1% mensual? En cambio

otras fases de compra, construcción y venta o simplemente de compra,

desocupación y venta de terreno, sí deja bastante y no importan todas

las leyes “proteccionistas”, lo malo es que el problema se agrava, pues

peligrosamente avanza a los extremos: rentas de 30, 40, 50 pesos contra

rentas de 500, 600 u 800 pesos mensuales; en las primeras, viviendo

en “tumbas latentes”, con la ambición de una gratificación poco honrada

y a las segundas, no alcanzan a pagarlas las familias de la clase media.

Actualmente ya se comienzan a tener ofertas de venta mínimas de casas,

pero los abonos todavía resultan fuertes, los enganches también, ante

todo, el problema más serio es el de transporte, por el valor-tiempo y el

mal servicio que tenemos; el valor de los pasajes es de poca importancia

ante el tiempo valioso que se pierde.

Es necesario decir que las “gratificaciones o indemnizaciones” que se

piden o se exigen a los propietarios originales, un insulto, un robo pro-

tegido, es la loca desesperación del viejo propietario, tener que dar

mayor cantidad de dinero que la recibida por rentas, en los 10 o 15 años

transcurridos. En los casos en que estas “indemnizaciones” se piden a

quienes han comprado “regalado” predios congelados me parece que se

compensan los abusos, aunque en los dos casos se dio una puñalada

mortal al viejo luchador que acumuló sus ahorros en una propiedad

urbana rentable.



Al abordar este tema estoy considerando al inquilino honrado por con-

vicción, que se encuentra maniatado por no poderse cambiar a un

departamento decoroso, por lo alto de la renta, además de tanto requi-

sito y que se ve obligado a estar haciendo gastos de conservación a la

pésima vivienda que ocupa, misma que no puede reconstruir él, ni

el dueño de la casa. Por otra parte al propietario maniatado porque las

rentas que recibe no le alcanzan ni para subsistir, no obstante que su

terreno valga $100,000.00 o $200,000.00 y por el cual sólo le ofre-

cen $40,000.00 ó $50,000.00, por la conocida causa de tener rentas

congeladas.

La balanza pesa más a favor del propietario de rentas congeladas, tal

parece que el gobierno quiere castigarlo y ponerlo de ejemplo para que

las presentes generaciones no cometan la tontería de invertir en casas

para rentar y menos de rentas baratas. Lo peor de todo es que el gobierno

no puede hacer frente a la construcción de casas habitación, pues nece-

sitaría una fantástica cantidad de miles de millones de pesos que no

tiene. Además la administración del gobierno como “casero” es muy

problemática, para el servicio de reparaciones y conservación de habita-

ciones, esto sin contar el grave error de pretender que todo lo haga el

gobierno. En esta ocasión afortunadamente sólo se le pide legislación

justa y garantías a la inversión urbana.

Ya que de fantástico hablo, hay algo que parece interesante: supuesto

que en Estados Unidos hay grandes capitales a redituación baja, pueden

hacer una fuerte inversión y construir casas de todos los tipos en México

y aquí hay que meter el pero, ¿qué garantías tendría esa inversión?, ¿la de

todo extranjero?, ¿es más fácil dar garantías al extranjero que al mexicano?

¡no!, más vale que defendamos nuestra pobre libertad económica.

Una, cien y mil veces es preferible hacer justicia al inversionista mexicano,

dándole las garantías y el rendimiento que debe tener la inversión urbana,



como todos los demás factores de la economía del país, sin olvidar, que

la inversión urbana es la más baja en rendimiento comparada con las

industriales y comerciales, sin contar con la poca posibilidad de eludir

impuestos, razón más en favor del gobierno para proteger una fuente

de ingresos más segura para el fisco.

En 1942, la Capital tenía unos 2 millones de habitantes, en 1960, 4.5

millones; lo cual quiere decir que ya se debería haber construido más de

otra Ciudad de México de 1942 acá, o sea… 500,000 habitaciones para

500,000 familias, con promedio de 6 personas por familia. Aparte debe-

mos considerar que ya para 1942 había una gran escasez de habitaciones.

Para construir 500,000 habitaciones de $300.00 de renta mensual, se

necesitarían unos $15,000,000,000.00 y muchos años para construirlas.

No se crea que es tan pavoroso el problema, la realidad es que mucho se

ha construido y actualmente hay miles de habitaciones que no se rentan

por su sobreprecio y en 1942 difícilmente se veían avisos de alquileres,

como se puede comprobar fácilmente comparando las ofertas en los

periódicos de aquel año con las actuales.

Soy poco afecto a las rifas, sorteos y premios comerciales, pero de éstos,

los que son de cuantía, por necesidad patriótica deberían encauzarse en

obsequiar casas económicas. Así, por ejemplo, los grandes periódicos y

revistas, en vez de regalar una costosa residencia, podrían regalar 10 o

15 casas; en esta forma, cada 6 meses, por lo menos 100 familias solu-

cionarían su problema de habitación; si a esto aumentamos otros muchos

sorteos comerciales, serían muchos los beneficiados. Los afortunados que

al recibir un premio de esos ya tuvieran casa, venderían bien barata la

que les sobrara.



• Olvidos de gobernantes

A veces los gobernantes dejan al olvido algo que parece de poca impor-

tancia o fácil de controlar y a poco se produce lo incontenible:

El general don Porfirio Díaz, en su avanzada edad, olvidó que los pue-

blos requieren un respiro de libertad, cuando están dentro de una mano

enérgica que los obliga al trabajo y al orden. También, que es muy nece-

saria la renovación en los gobernantes con hombres de las nuevas genera-

ciones y de nuevas ideas, de acuerdo con la evolución de la humanidad

y de las Naciones.

A don Francisco I. Madero, se le olvidó que a los pueblos de baja cul-

tura y responsabilidad, no se les debe ofrecer determinados derechos

de posesión.

Los dos olvidos produjeron una horrorosa matanza entre hermanos

mexicanos, para entender al cabo de 10 años de crímenes fratricidas, de

miles y miles de cadáveres y de miles de millones de pesos de bienes

destruidos, que se necesita: orden, leyes adecuadas, cultura, trabajo, cré-

dito, garantía, respeto al derecho ajeno, respeto a las creencias espiritua-

les, etc., todo lo cual es bien antiguo y necesario para convivir.

Si se hubiera protegido al campesino como se ha protegido al obrero,

con leyes más o menos adecuadas, hoy tuviéramos grandes centros de

cultivo y producción en las antiguas haciendas; con escuelas, biblioteca,

sanatorio, centro cultural, habitaciones, campo deportivo, servicios eléc-

tricos, maquinaria, pequeñas industrias, transportes, cine, radio, televi-

sión, en fin, todo cuanto signifique progreso, en vez de haber destruido

miles y miles de millones de pesos en reservas económicas que ya se tenían

con la dura y férrea administración del Gral. don Porfirio Díaz. Aparte

el gran adelanto que hubiera tenido México trabajando y vendiendo sus

productos en la Primera Guerra Mundial de 1914-1917.



En toda Nación, como en la familia, lo importante es que todos sus

hijos se eduquen y trabajen, las leyes deben servir en una de sus fases

para nivelar la posesión de bienes, pero no interponer el crimen fratri-

cida a la aplicación de leyes adecuadas.

El problema más grande del campesino en México es el analfabetismo y

por consiguiente: la ignorancia de cómo cultivar bien las tierras, cómo

mejorarlas, cómo mejorar cultivos, cómo prevenir las plagas, cómo me-

canizar la agricultura… sería interminable escribir cuánto necesita apren-

der nuestro campesino. Los extranjeros, con la experiencia que tienen y

que llegan a trabajar nuestras tierras, hacen maravillas de producción;

he sentido verdadera tristeza cuando he visto a algunos agraristas con su

parcela (valiosa tierra de riego) con una cosecha raquítica y ellos satis-

fechos porque es suficiente para su alimentación en el año; el mismo

pedazo de tierra producía y puede producir para 20 familias más.

La ignorancia es la culpable de mucho, pues no saben ni las leyes que

nos rigen. Es proeza de titanes educar un país joven, inculto y bravío.

• Inversiones oficiales

Últimamente nuestro gobierno ha hecho inversiones en negocios de

iniciativa particular, para la mayoría de los habitantes, algunos se anto-

jan muy extraños, como la compra de una cadena de cines, ¿cuál es la

mira de esta inversión y de otras similares, cuando tenemos enfrente

al gravísimo problema de la falta de habitaciones y el de transportes?

Si se invirtieran esos cientos de millones de pesos en construir vivien-

das, departamentos y casas de justo precio económico sería en realidad

una inversión de beneficio social y humano, igualmente si se hicieran

inversiones en transportes, transformando casi todo el equipo y sistema

actual, mejorando además sus sueldos a los conductores, se daría un

gran impulso a la economía capitalina; es cuantiosa y muy importante la

inmensa pérdida diaria de horas-trabajo por el tardado y deficiente ser-

vicio actual de camiones de pasajeros.



• No construir es el peligro

Éste es el mayor peligro, pues si en definitiva se aleja la inversión pri-vada de la construcción de casas rentables populares y de clase media, dentro de pocos años sí será pavoroso el problema y se tendrá que vivir como desde hace años se vive ya en París y otras poblaciones europeas… donde la nobleza del espíritu, ya degradada por la necesidad y con la bajeza de buitres humanos, se espera a que muera el inquilino viejo, para poder ocupar la ruinosa vivienda, no hay otro medio ya. En París se ha dejado de construir unos 30 años o más y el problema es desas-troso, cuando muere un propietario nadie quiere recibir casas con ren-tas congeladas como herencia, pues tiene que trabajar extra para pagar los impuestos y no hay quien compre esas casas a ningún precio. Eso sí, puede alardear París de tener las rentas más bajas de que se tenga noti-cia: viviendas por un dólar al mes.

¡Alerta!, señores legisladores

¡Alerta!, señores líderes

Los hijos de nuestro pueblo mexicano, nuestra propia sangre, señalará con índice de fuego el no haber tenido el valor de enfrentarse a este problema social tiempo.

El simple e importante hecho de legislar con justicia en “rentas urba-nas” daría como resultado inversiones por miles de millones de pesos, aliviando en gran parte el gigantesco problema de la falta de habitaciones, es de elogiarse lo que ha construido hasta la fecha el gobierno, pero de una plumada conseguiría mucho más y ante todo cumpliría con su pro-mesa de legislar, hecha en diciembre de 1948.

• Agua

En la actualidad (1961) se ha vuelto factor muy importante el valor del agua que se consume, sea de casas con rentas congeladas o no. Es muy



común ahora que el importe de consumo de agua sea mayor que el im-

porte del impuesto predial.

Estamos al principio de numerosos conflictos de carácter económico

por el pago de ese consumo de agua.

Por ningún motivo debe confundirse esta opinión, pensando que es

muy caro el servicio de agua, pues no cabe duda que es costosísima

la introducción de agua a la Capital.

El problema está principalmente en que nuestra gente humilde, de clase

media y la rica, en general todas desperdician en diferentes formas el

preciado líquido. A los ricos les costará sus buenos pesos el desperdicio,

pero en la clase media y la humilde el problema es muy duro: unos

desperdician el agua y otros la tienen que pagar, resultado: conflictos y

pleitos. Aun tratando de ser justos es imposible, se oyen las protestas:

“la del 3 consume más agua porque tiene macetas”, “la del 8 consume

más porque tiene recién nacido y lava muchas mantillas”, “los del 14

consumen mucho porque se bañan todos los días”, “la del 11 debe pagar

más porque lava ropa ajena”, etcétera.

La mejor de las soluciones es que se pongan medidores de agua por

cada inquilino, como los medidores de luz, cada quien pagaría el agua

que consuma y se acabó el problema. Esta medida existe en muchos

países y es muy justa.

Aquí es donde caben muy acertadamente las inversiones del Banco Hipo-

tecario de Obras Públicas, en medidores de agua por cada inquilino,

para que se eviten miles y miles de conflictos, pleitos, riñas y hasta homi-

cidios. Más aun considerando que los medidores de agua ya se fabrican

en México y que se daría un gran impulso a esta fase industrial.



Aparte aún está que el gobierno debe impedir que se desperdicie el agua, aunque la paguen, pues es de vital importancia para la vida humana.

N. B.: el agua valía 4 ctvs. El metro cúbico en 1942 y actualmente vale

de 30 a 70 ctvs.

• Comparaciones

El más modesto de los empleados gasta en pasajes para ir a su trabajo

unos $30.00 mensuales, por una hora diaria de servicio de transporte y

paga en renta congelada la misma cantidad por 24 horas dia rias de

tener habitación para sí y para sus familiares. ¿Es justo?

Un jefe de familia gasta en llevar a los suyos al cine unos $40.00 men-

suales por unas 10 horas de diversión y paga $30.00 de renta congelada

por mes. ¿Es justo?

Un empleado de unos $600.00 de sueldo al mes, puede llevar a pasear

a su familia por unos tres días a algún poblado de descanso gastando

unos $500.00, por la misma cantidad paga un año de habitación en

renta congelada. ¿Es justo?

Una persona gasta en el garage de su coche $60.00 al mes, por la habi-

tación de su familia paga $40.00 de renta congelada. ¿Es justo?

Cualquier fumador se gasta unas tres cajetillas de cigarros a la semana,

o sea uno $30.00 al mes, por la misma cantidad en renta congelada

tiene habitación. ¿Es justo?

En una “tanda” entre amigos que toman copias, fácilmente se pagan cual-

quier día $40.00, por la misma cantidad paga renta congelada de 30

días. ¿Es justo?



En la colonia más barata, urbanizada, autorizada y con servicios comer-

ciales, difícilmente se encuentra un terreno a $250.00; considerando

un lote mínimo de 120 metros ............................................. $30,000.00

80 metros de construcción para una casa de tres recámaras a $400.00

Mt ........................................................................................ $32,000.00

Total $62,000.00

Capital que reditúa al 1%, $620.00 mensuales, por la misma capacidad

de casa y en el centro de la ciudad, se paga de renta congelada $60.00.

¿Es justo? Aclarando que es una lotería comprar una casa en $62,000.00

pero cuando la compre, está usted pagando de su capital invertido

$620.00 de réditos.

Hay muchas familias que viven en las alturas de “Cerro Gordo”, mismo

que está situado entre las carreteras hacia Pachuca; la de los Indios

Verdes y la antigua. Ahí se puede dar uno cuenta cómo hay familias de

admirable voluntad y sacrificio, subiendo diariamente en persona, por

veredas en zigzag hasta alturas de 40 ó 50 metros: botes de agua, comesti-

bles, materiales de construcción, etc.; se puede decir que no tienen nin-

gún servicio urbano, sus casas son de ínfima construcción, no se explica

cómo pueden atender a sus enfermos, pues no es de creerse que haya

doctor que suba ahí, en fin es una lucha tenaz y titánica por tener habi-

tación y en cambio en el centro de la Ciudad de México, con todos

los servicios a la mano, hay muchos inquilinos con rentas congeladas

pagando $15.00 ó $20.00 gozando de un privilegio que perjudica a

muchos y que está deteniendo la construcción urbana en cualquiera de

sus formas, ellos no son del todo responsables, se acogen a una ley y

no saben ni quieren saber lo que sucederá mañana, difícilmente enten-

derán que cuando sus hijos se casen, estos no hallarán fácilmente una

vivienda habitable, tendrán que buscar entre las “tumbas latentes”, en

las colonias lejanas sin servicios, en los cerros… porque desde hace años

poco o nada se construye en viviendas de tipo popular, por la falta de



garantías, por las rentas congeladas y porque el inversionista urbano

serio está huyendo a otras inversiones que le rinden más y con menos

problemas.

• Conclusión

Se debe derogar paulatinamente la ley de “emergencia” de congela-

ción de rentas, para eliminar:

1o. Lo de inquilinos comerciantes, que atenidos a esta ley, piden hasta

cientos de miles de pesos por desocupar un local que impide la cons-

trucción de un nuevo edificio en terrenos de alto valor.

2o. El aprovechamiento de inquilinos particulares, que teniendo ingre-

sos por miles de pesos mensualmente, conservan en su poder un depar-

tamento con renta congelada de $40.00 o $60.00

3o. La injusticia de que en un mismo edificio, unos inquilinos paguen

rentas altas y otros hasta 10 tantos menos, gozando estos últimos de

impunidad y provocando serios conflictos. (Sic.)

4o. La voracidad de inversionistas aprovechados de la situación para

hacer negocios que les dejan fuertes cantidades de dinero que no pagan

ningún impuesto, pasan netas a sus bolsillos.

5o. La inseguridad para el verdadero inversionista, que con garantías sí

puede construir viviendas y departamentos con renta razonable.

6o. ¡Sí! Eliminar millares de viviendas ruinosas (tumbas latentes), la

miseria, la mugre, las amenazas, los chantajes en el anillo vergonzoso que

circunda al centro de la Ciudad de los Palacios. A poco tiempo vería-

mos un anillo de grandes construcciones modernas, cubiertas con gran-

des cristales translúcidos, permitiendo ver la limpieza, la decencia y el

progreso de nuestra bella Capital Mexicana.




Código Civil

Libro Cuarto. De las Obligaciones.

Segunda Parte. De las Diversas Especies de Contratos.

Título Sexto. Del Arrendamiento.

A. Capítulo I. Disposiciones Generales

Artículo 2398. Hay arrendamiento cuando las dos partes contratantes

se obligan recíprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de

una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto.

El arrendamiento no puede exceder de diez años para las fincas desti-

nadas a habitación, de quince para las fincas destinadas al ejercicio de

una industria.

En nuestros códigos anteriores decíase “por tiempo determinado”

en lugar de “temporalmente”, como en el artículo que comentamos; el

cambio fue un acierto, pues puede haber contratos de arrendamiento

por tiempo indefinido.

El segundo párrafo plantea un problema de difícil solución: ¿si se

violan sus disposiciones, es válido el contrato y únicamente nula

la cláusula, o es nulo todo el contrato?



García Téllez al comentar este artículo no da sus concordancias,

pero es posible que haya sido tomado del Código Civil argentino,

pues la definición del arrendamiento se tomó de aquel ordenamiento,

y la disposición que comentamos está poco después.

El Código Civil argentino establece un máximo único de diez

años y dispone que, si se pactase uno mayor, éste será reducido al

fijado por el código. Pero esta solución no fue adoptada por nuestro

legislador, y ello plantea el problema.

La regla general nos dice: “Artículo 8. Los actos ejecutados con-

tra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos,

excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario”. La norma que

comentamos es prohibitiva y no se establece sanción especial, por lo

que la cláusula que pacte un plazo mayor al permitido será nula, pero,

¿y el contrato?

Hay un artículo que podría dar la solución, aunque es una peti-

ción de principio: “Artículo 2238. El acto jurídico viciado de nulidad

en parte, no es totalmente nulo, si las partes que lo forman pueden

legalmente subsistir separadas, a menos que se demuestre que al cele-

brarse el acto se quiso que sólo íntegramente subsistiera”.

Nuestro problema está, por tanto, en determinar si la cláusula

relativa al tiempo es o no esencial: “Artículo 2478. Todos los arren-

damientos, sean de predios rústicos o urbanos, que no se hayan cele-

brado por tiempo expresamente determinado, concluirán a voluntad

de cualquiera de las partes contratantes, previo aviso a la otra parte,



dado en forma indubitable con dos meses de anticipación si el predio

es urbano, y con un año si es rústico.”

De este artículo puede deducirse que puede omitirse la cláusula

relativa al tiempo, y en estas condiciones el contrato sería por tiempo

indefinido.

Si aceptamos que si no se establece nada respecto al tiempo, el

contrato será por tiempo indefinido, la violación al segundo párrafo

del artículo 2398 traería como consecuencia la nulidad de la cláusula

relativa, pero el contrato sería válido por tiempo indefinido.

Si sostenemos, por el contrario, que es esencial determinar si el

contrato es a plazo determinado o indeterminado, el contrato será nulo.

Creemos que la solución jurídica es que es necesaria la cláusula

relativa al tiempo, por lo que si ésta no existe, el contrato será nulo.

Es un requisito por definición (art. 2398), y el hecho de que pueda cele-

brarse un contrato por tiempo indeterminado no autoriza más que

a eso: a establecer que será por tiempo indeterminado (art. 2478).

Por tanto, y como el código no establece sanción especial, cree-

mos que el contrato sería nulo en caso de contravenir la disposición

que comentamos.

En la práctica se acostumbra celebrar contratos por el tiempo

límite fijado por la ley, dándose opción a cualquiera de las partes a



prorrogar el contrato por un término prefijado, pero esa cláusula

posiblemente sea nula. “Artículo 2399. La renta o precio del arren-

damiento puede consistir en una suma de dinero o en cualquiera otra

cosa equivalente, con tal que sea cierta y determinada.”

El precio difiere en relación con la compraventa en que no es

necesario sea en dinero.

Creemos que puede establecerse que sea un tercero el que lo

determine, siempre que lo haga antes de que surta efectos el contrato.

“Artículo 2400. Son susceptibles de arrendamiento todos los bienes

que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellos que la ley prohíbe

arrendar y los derechos estrictamente personales.”

El término “consumirse” no está utilizado en sentido económico,

sino como sinónimo de “desaparecer, destruirse.”

Si coordinamos este artículo con el 2398, veremos que en éste

se habla del “uso y goce” y el que comentamos dice “sin consumirse”

refiriéndose tanto a los que se usan como a los que se disfrutan.

En cuanto a las prohibiciones, no era necesario que se les mencio-

nase. “Artículo 2401. El que no fuere dueño de la cosa podrá arren-

darla si tiene facultad para celebrar ese contrato, ya en virtud de auto-

rización del dueño, ya por disposición de la ley.”

Este artículo, por inútil, ha planteado problemas, pues sólo dice

que el dueño puede arrendar por sí o por representante; sin embargo,



ha querido interpretarse en el sentido de que el usufructuario no

puede arrendar, por no ser dueño, sino con autorización del dueño.

Si volvemos al artículo anterior veremos:

1. El usufructo es un bien;

2. Recae por naturaleza sobre objetos no consumibles; y

3. No es un derecho estrictamente personal.

Por tanto, el usufructuario sí puede arrendar en nombre propio.

“Artículo 2402. En el primer caso del artículo anterior, la constitución

del arrendamiento se sujetará a los límites fijados en la autorización, y

en el segundo, a los que la ley haya fijado a los administradores de

bienes ajenos.”

Es inútil, pues son principios de la representación. “Artículo

2403. No puede arrendar el copropietario de cosa indivisa sin consen-

timiento de los otros copropietarios.”

Resuelve el problema del uso de las cosas comunes, pues el

copropietario es propietario del total. “Artículo 2404. Se prohíbe a

los magistrados, a los jueces y a cualesquiera otros empleados públicos

tomar en arrendamiento, por sí o por interpósita persona, los bienes

que deban arrendarse en los negocios en que intervengan.”



El problema está en determinar qué es “interpósita persona”.

La disposición proviene de nuestros códigos anteriores, pero en

ellos se definía el concepto señalándose a la esposa, herederos e hijos.

Esta disposición no aparece en el Código vigente y ello plantea el

problema.

En las Leyes de Desamortización (1855-1887) se entendió por

interpósita persona a cualquiera que apareciese como titular de algo

que ocultamente perteneciese a otra; tal vez por lo exagerado del con-

cepto el Código de 1884 trató de limitarlo.

Artículo 2405. Se prohíbe a los encargados de los establecimientos pú-

blicos y a los funcionarios y empleados públicos tomar en arrendamien-

to los bienes que con los expresados caracteres administren.

Artículo 2406. El arrendamiento debe otorgarse por escrito cuando la

renta pase de cien pesos anuales.

Este artículo convierte al arrendamiento en un contrato for mal,

pero es necesario relacionarlo con otras disposiciones para completarle:

Artículo 2407. Si el predio fuere rústico y la renta pasare de cinco mil

pesos anuales, el contrato se otorgará en escritura pública.

Artículo 3002. Se inscribirán en el Registro: [...]

III. Los contratos de arren damiento de bienes inmuebles por un perío-

do mayor de seis años y aquellos en que haya anticipos de rentas por

más de tres.



Artículo 3011. Sólo se registrarán:

I. Los testimonios de escritura pública u otros documentos auténticos.

II. Las sentencias y providencias judiciales certificadas legalmente.

III. Los documentos privados que en esta forma fueren válidos con arre-

glo a la ley, siempre que al calce de los mismos haya la constancia de que

el registrador, la autoridad municipal o el juez de paz se cercioró de la

autenticidad de las firmas y de la voluntad de las partes. Dicha cons-

tancia deberá estar firmada por las mencionadas autoridades y llevar el

sello de la oficina respectiva.

El artículo 2407 establece cuándo es necesaria la escritura pública;

la fracción III del artículo 3002 establece cuándo es necesario regis-

trar los arrendamientos.

El artículo 3011 ha ocasionado que se recurra a la escritura

pública, a pesar de no ser necesaria, por ser mucho más fácil de

registrar.

Artículo 2408. El contrato de arrendamiento no se rescinde por la

muerte del arrendador ni del arrendatario, salvo convenio en otro

sentido.

Artículo 2409. Si durante la vigencia del contrato de arrendamiento,

por cualquier motivo se verificare la transmisión de la propiedad del

predio arrendado, el arrendamiento subsistirá en los términos del con-

trato. Respecto al pago de las rentas, el arrendatario tendrá obligación de

pagar al nuevo propietario la renta estipulada en el contrato desde la

fecha en que se le notifique judicial o extrajudicialmente ante notario o



ante dos testigos haberse otorgado el correspondiente título de propie-

dad, aun cuando alegue haber pagado al primer propietario, a no ser

que el adelanto de rentas aparezca expresamente estipulado en el mismo

contrato de arrendamiento.

Estos artículos son los que plantean el problema de si el arren-

datario tiene un derecho real o personal que ya mencionamos.

El principio es de rancio abolengo, pues ya en el Corpus Juris Civilis

encontramos dos antecedentes, uno de ellos en el Código (IV, 65, 10):

El Emperador Gordiano Augusto a Pomponio:

Es separarse del camino de la verdad, pensar que en los arrien dos el

heredero del arrendatario no sucede al difunto: por cuanto este último

transmite sus derechos a sus herederos, tanto si el arriendo es perpe-

tuo como si es temporal, en cuyo caso pesa sobre el here dero la obliga-

ción del contrato por el tiempo que falte a la duración del arriendo.

En las Institutas (III, 24, 6) también se dispone: “Si el locatario

muere durante el arrendamiento, su heredero le sucederá en la

locación.”

Ortolán, comentando la anterior disposición, dice que “Ni la

muerte del inquilino (conductor), ni la del arrendador (locator) pone

fin al contrato. Su heredero continúa su persona y le sucede en sus

obligaciones y créditos; nada impide, dentro de la naturaleza del arren-

damiento, que esta sucesión tenga lugar. Pero esto sólo se aplica al

arrendamiento de cosas.” (Ortolán, op. cit., núm. 1519).



El principio pasó a las Siete Partidas, en donde se nos dice:

[…] Et si por aventura lograse casa ó cosa á tiempo cierto, et se moriese

enante que el tiempo se compliese, su heredero debe servir et aprovechar

de la cosa legada fasta que se cumpla el tiempo, et es tenudo de pagar por

ella lo que debie dar el finado que la habie logada. Otros: decimos que si

muriese el señor de la cosa logada; que su heredero es tenudo de guar-

dar el pleito, segunt que lo puso el finado et de lo haber por firme […]

[Ley II del título VIII de la Quinta Partida].

También se refiere el antiguo texto hispano al caso de venta:

Habiendo arrendado ó logado algunt home á otro casa ó otro here-

damiento á tiempo cierto, si el señor della la vendiere ante quel plazo

sea complido, aquel que la dél comprare bien puede echar della al que

la tenía logada; más el vendedor que gela logó tenudo es de tornarle

tanta parte del loguero quanto tiempo fincaba que se debie della apro-

vechar. Pero dos casos son en que el arrendador de la cosa arrendada

non podrie ser echado della maguer se vendiese: el primero es si fizo

pleito con el vendedor quando gela vendió, que non podiese echar della

al que la tenie logada fasta quel tiempo fuese cumplido al que la logó: el

segundo es quando el vendedor la hobiese logada para toda su vida

de aquel á quien la logara ó para siempre, también dél como de sus

herederos; ca por cualquier destos casos non la enagenar para poder

echar al que la habie arrendada, ante decimos que debe ser guardada la

postura [Ley XIX del título VIII de la Quinta Partida].

El derecho francés anterior al Código de Napoleón adoptó el

principio romano de que la muerte de una de las partes no resuelve

el contrato: “El arrendamiento no se resuelve por la muerte de una



de las partes, sino que, según el principio común a todos los contratos,

los derechos y las obligaciones que resultan del arrendamiento, pasan a

la persona de sus herederos, o de su sucesión vacante” (Pothier, T. IV,

núm. 317).

El principio pasó al Código de Napoleón: “Artículo 1742. El con-

trato de arrendamiento no es resuelto por la muerte del arrendador

ni por la del arrendatario.”

Troplong, al comentarlo, dice: “El arrendamiento no es resuelto

por la muerte de las partes, salvo convenio en contrario. Este con-

trato está sometido a la regla general según la cual las obligaciones

se transmiten a los herederos” (op. cit., núm. 469).

Por lo que respecta al caso de venta, la legislación francesa

dispuso:

Artículo 1743. Si el arrendador vende la cosa arrendada, el adquirente

no puede expulsar al arrendatario o al locatario que tiene un arren-

damiento auténtico o del que la fecha es cierta, a menos que él no se

haya reservado este derecho por el contrato de arrendamiento.

El artículo 1743 puede ser el más grave y el más fecundo de toda la

materia del arrendamiento. Es él el que transforma el carácter de este

contrato; es él el que hace pasar el derecho del arrendatario de la clase

de los derechos relativos (jus ad rem) a la categoría de los absolutos

(jus in re)…” (Troplong, op. et loc. cit.).



Las disposiciones del Código de Napoleón pasaron del Código

Civil español.

Artículo 1500. No se acaba el arrendamiento por muerte de ninguno

de los contrayentes.

Artículo 1502. Aunque se enajene la finca, subsistirá el arrendamiento

durante el plazo convenido siempre que conste por escritura pública,

o que su fecha sea legalmente cierta, a no ser que se hubiera estipulado

lo contrario.

Lo dispuesto en este artículo se entiende con sujeción a lo que se deter-

mina en el título XX de este libro.

García Goyena, comentando este último precepto, dice:

La ley romana se fundaba en sutilezas y en ápices de derecho riguroso.

El arrendatario no adquiere sino una acción personal contra el arren-

dador, no derecho alguno real en la cosa arrendada, cuya propiedad y

posesión quedan al arrendador, si éste enajena la propiedad, nada tiene

que ver el nuevo propietario con las acciones personales de un contrato

en que no intervino: adquiere la propiedad libre y puede disponer libre-

mente de ella.

¿Pero no es un principio de equidad y de jurisprudencia universal que

nadie puede trasmitir á otro mas derecho del que él mismo tiene?

El arrendador que por escritura pública, ó de fecha legalmente cierta,

se ha desistido por un tiempo convenido del uso y goce de su cosa, que

ha prometido asegurar este uso ó goce al arrendatario, y cuya obligación

principal consiste efectivamente en hacérsela gozar, ¿puede acaso vender

ó legar á un tercero la propiedad, libre de esta obligación?



Créase que dando al nuevo propietario la facultad de expulsar al arren-

datario se prestaba favor a las ventas, y no se hizo más que desalentar

los establecimientos de la agricultura y de la industria violando los

principios.

El interés del Estado, mas que en el cambio frecuente de la propiedad,

consiste en el buen cultivo, en las grandes empresas, en el fomento de

canales, en la desecación de pantanos, en la formación de prados arti-

ficiales, y en el aumento de rebaños: para todo esto son muy útiles los

largos arriendos, y la seguridad de gozarlos, porque nadie hará en cosa

agena (sic) grandes anticipaciones sin la seguridad de reembolsarse de

ellas con ventaja. La citada ley 19 de Partida reconoció la utilidad de los

arriendos largos, y los favoreció en la segunda de sus excepciones: la

reconocieron algunos de nuestros más respetables jurisconsultos, exten-

diendo el espíritu y favor de la ley á los arriendos de diez ó más años: el

progreso y prosperidad de la agricultura en algunas de nuestras provin-

cias del Norte se deben á esta causa: los arriendos pasan de generación

en generación, y vienen á constituir como una segunda propiedad.

La misma disposición encontramos en nuestro Código Civil de

1870, en el que se dispone:


muerte del arrendador ni del arrendatario; salvo convenio en otro

sentido.

Artículo 3157. Tampoco se rescinde el arrendamiento por trasmisión de

la cosa á título universal; si no es en caso de convenio en contrario.

Artículo 3158. Cuando la trasmisión fuere á título singular, como dona-

ción ó venta, el arrendamiento subsistirá en los términos del contrato,

salvo convenio en contrario.



En la exposición de motivos se dice al respecto:

Los artículos 3156 y 3157 resuelven la subsistencia del arrendamiento

en los casos de muerte de los contratantes y de transmisión de la cosa

á título universal; porque si bien puede producir algún conflicto en el

cambio de las personas, mayor debe ser el que resulte de la rescisión.

Además: el heredero del dueño está obligado á recibir la cosa que

hereda con todas sus cargas y el del arrendatario sucede á éste en todos

sus derechos.

El artículo 3158 decide negativamente la cuestión relativa á si la venta

termina el arrendamiento, fundándose en las razones siguientes.

En primer lugar, debiendo respetar la ley los derechos de ambos contra-

tantes, no puede autorizar la utilidad del arrendador con perjuicio del

arrendatario, y es indudable que si la rescisión puede aprovechar á

aquél, de seguro perjudicará á éste; porque le obliga á abandonar la

finca en que tal vez ha hecho gastos y que por sí misma es un elemento

necesario para su progreso, que muy frecuentemente depende de la

localidad en que está establecida una negociación.

En segundo lugar, debe tenerse presente, que el arrendamiento es una

especie de enajenación: porque si bien el arrendador conserva el domi-

nio de la cosa, también transmite al arrendatario el goce de ella y tiene,

por consiguiente, suspenso este derecho durante el período señalado al

contrato. No puede, por lo mismo, sostenerse en justicia, que sea tras-

misible un derecho cuyo ejercicio está suspenso en virtud de un pacto

anterior; porque ese principio sería subversivo de los que establecen que

nadie puede dar lo que no tiene, ni disponer de lo que otro disfruta

legalmente. Y así como es justo que la finca hipotecada pase al compra-



dor con el gravamen, porque el dueño no puede disponer de una parte

del precio, que es lo que representa la hipoteca, así también es justo que

la finca arrendada pase al nuevo dueño con el gravamen, porque el

arrendador no puede disponer del goce de ella, que es lo que representa

el arrendatario.

Dada la comparación que se establece en la exposición de moti-

vos entre la hipoteca y el arrendamiento, es probable que los autores

del código considerasen a éste un gravamen real, a pesar de lo cual los

comentaristas lo consideraran personal.

Al Código Civil de 1884 pasaron las disposiciones del código

anterior:


muerte del arrendador ni del arrendatario, salvo convenio en otro

sentido.

Artículo 3023. Tampoco se rescinde el arrendamiento por transmisión

de la cosa á título universal, si no es en caso de convenio en contrario.

Artículo 3024. Cuando la transmisión fuere á título singular, como

donación ó venta, el arrendamiento subsistirá en los términos del con-

trato, salvo convenio en contrario.

A pesar de ello, los comentaristas sostuvieron unánimemente la

naturaleza personal del arrendamiento.



Los comentaristas del Código Civil vigente sostienen también el

carácter personal del arrendamiento en el caso de muerte del arren-

dador, pero todos critican la subsistencia en el caso de muerte del

arrendatario, por tratarse de un contrato en el que la individualidad

de la persona no es indiferente, tan es así, que existe alguna ejecuto-

ria del Tribunal de Casación en Francia, en que, fundándose en el

error de la persona, se ha declarado la rescisión por muerte del arren-

datario por tratarse de un contrato intuitu personae. “Artículo 2410.

Si la transmisión de la propiedad se hiciere por causa de utilidad

pública, el contrato se rescindirá; pero el arrendador y el arrendatario

deberán ser indemnizados por el expropiador, conforme a lo que

establezca la ley respectiva.”

La razón de la doble indemnización es que se considera que se

ha expropiado tanto al arrendador como al arrendatario.

El artículo es una excepción al principio de que el cambio de

propietario no deja sin efectos al contrato (art. 2409), mismo que

ya analizamos. “Artículo 2411. Los arrendamientos de bienes nacio-

nales, muni cipios o de establecimientos públicos estarán sujetos a

las disposicio nes del derecho administrativo, y en lo que no lo estu-

vieren, a las disposiciones de este título.”

Las disposiciones administrativas se refieren más bien a facultades

y términos.



B. Capítulo II. De los derechos y obligaciones del arrendador

Artículo 2412. El arrendador está obligado, aunque no haya pacto

expreso:

I. A entregar al arrendatario la finca arrendada, con todas sus pertenen-

cias y en estado de servir para el uso convenido; y si no hubo convenio

expreso, para aquel a que por su misma naturaleza estuviere destinada;

II. A conservar la cosa arrendada en el mismo estado, durante el arren-

damiento, haciendo para ello todas las reparaciones necesarias;

III. A no estorbar ni embarazar de manera alguna el uso de la cosa

arrendada, a no ser por causa de reparaciones urgentes e indispensables;

IV. A garantizar el uso o goce pacífico de la cosa por todo el tiempo del

contrato;

V. A responder de los daños y perjuicios que sufra el arrendatario por

los defectos o vicios ocultos de la cosa anteriores al arrendamiento.

En virtud de la fracción primera de este artículo no es indispen-

sable la cláusula relativa a la finalidad o destino que se ha de dar a la

cosa arrendada.

Tomada de los códigos anteriores, la fracción segunda dice que

el arrendador debe mantener la cosa exactamente en el mismo estado

que al celebrarse el contrato, por lo que parece obligar al arrendador

a hacer las reparaciones derivadas del uso normal de la cosa. Sin em-

bargo, ya hemos dicho que el inquilino debe hacer las “pequeñas



reparaciones” conforme a las disposiciones del código. “Artículo 2444.

El arrendatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros de

poca importancia, que regularmente son causados por las personas

que habitan el edificio.”

La primera parte de la fracción tercera —“A no estorbar ni emba-

razar de manera alguna el uso de la cosa arrendada”— es una con-

secuencia de la obligación que tiene el arrendador de mantener al

inquilino en el uso pacífico de la cosa. La segunda parte es la que

acarrea problemas —“a no ser por causa de reparaciones urgentes e

indispensables”— pues entre los extremos, (no urgentes ni indispensa-

bles y urgentes e indispensables), hay toda una gama de reparaciones

que el arrendador debe hacer, conforme a la fracción segunda.

La fracción cuarta es también consecuencia del principio gene-

ral, según el cual “debe mantener al inquilino en el uso o goce pacífico

de la cosa.”

La fracción quinta es una consecuencia que ha sido arrastrada

de la compraventa.

Ya vimos cómo en las Instituciones de Justiniano se habla de la

semejanza entre la compraventa y el arrendamiento; debido a esa seme-

janza se hizo al propietario responsable de los vicios anteriores a la

celebración del contrato, pero, ¿qué sucede con los vicios que surgen

durante el arrendamiento? Si interpretamos “a contrario” la fracción

que comentamos, llegaremos a la conclusión de que el arrendador no



es responsable, lo cual es contrario al principio de la segunda frac-

ción; además en disposición posterior se contradice la interpretación

“a contrario”, a pesar de que ésta es lícita y perfectamente lógica:

Artículo 2421. El arrendador responde de los vicios o defectos de la

cosa arrendada que impidan el uso de ella, aunque él no los hubie-

se conocido o hubiesen sobrevenido en el curso del arrendamiento, sin

culpa del arrendatario. Éste puede pedir la disminución de la renta o la

rescisión del contrato, salvo que se pruebe que tuvo conocimiento,

antes de celebrar el contrato, de los vicios o defectos de la cosa

arrendada.

Es este artículo —el 2421— el que está conforme a toda la teoría del

arrendamiento, por lo que, para evitar una contradicción en el código,

puede decirse que la fracción V del 2412 establece la responsa bilidad

por los vicios anteriores, y el 2421 por los que sobrevengan durante

la vigencia del contrato. “Art. 2413. La entrega de la cosa se hará

en el tiempo convenido; y si no hubiere convenio, luego que el

arrendador fuere requerido por el arrendatario.”

Se sigue el principio general:

Artículo 2079. El pago se hará en el tiempo designado en el contrato,

exceptuando aquellos casos en que la ley permita o prevenga expresa-

mente otra cosa.

Artículo 2080. Si no se ha fijado el tiempo en que deba hacerse el pago

y se trata de obligaciones de dar, no podrá el acreedor exigirlo sino

después de los treinta días siguientes a la interpelación que se haga, ya



judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o ante dos testigos.

Tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo

exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario

para el cumplimiento de la obligación.

Resulta, por tanto, necesaria la interpelación para constituir

en mora al arrendador. “Artículo 2414. El arrendador no puede,

durante el arrendamiento, mudar la forma de la cosa arrendada, ni

intervenir en el uso legítimo de ella, salvo el caso designado en la

fracción III del artículo 2412.”

Es consecuencia de la obligación principal: mantener el uso pací-

fico y útil al arrendatario.

Por lo que respecta a la referencia que hace a la fracción tercera

del artículo 2412, ésta sólo se refiere al uso, debiéndose entender que el

arrendador puede intervenir en el uso por causa de reparaciones

urgentes e indispensables. “Artículo 2415. El arrendatario está obli-

gado a poner en conocimiento del arrendador, a la brevedad posible,

la necesidad de las reparaciones, bajo pena de pagar los daños y per-

juicios que su omisión cause.”

El derecho que tiene el arrendatario a que sea reparada la cosa,

trae aparejada la obligación de avisar al arrendador de la necesidad de

esas reparaciones; ahora bien, como se trata de una obligación, si no

se cumple, el arrendatario debe ser sancionado, y esa sanción consiste

en hacerle responsable de los daños y perjuicios.



Artículo 2416. Si el arrendador no cumpliere con hacer las reparaciones

necesarias para el uso a que esté destinada la cosa, quedará a elección

del arrendatario rescindir el arrendamiento u ocurrir al juez para que

estreche al arrendador al cumplimiento de su obligación, mediante

el procedimiento rápido que se establezca en el Código de Procedimien-

tos Civiles.

El arrendatario no tiene derecho a hacer las reparaciones, sino

que tiene acción para exigir o el cumplimiento o la rescisión, según la

teoría general:




El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la reso-

lución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en



Si a pesar de no tener derecho, el arrendatario hace las repara-

ciones y éstas eran necesarias y han sido bien hechas, podrá pedir que

se le indemnice, demandando por enriquecimiento ilegítimo, pero

no en virtud del contrato.

El procedimiento rápido a que se refiere este artículo es el juicio

sumario, reglamentado por los artículos 430 a 442 del Código de

Procedimientos Civiles (puede verse al respecto: Becerra Bautista,

op. cit., libro segundo, págs. 49-83 y Castillo L. de Pina, op. cit., pp.

383-391), pues el mismo ordenamiento dispone:



Artículo 430. Se tramitan sumariamente. [...]

III. Los juicios que versen sobre cualquiera cuestión relativa a los con-

tratos de arrendamiento o alquiler, depósito y comodato, aparcería, trans-

portes y hospedajes;

Artículo 2417. El juez, según las circunstancias del caso, decidirá sobre

el pago de los daños y perjuicios que se causen al arrendatario por falta

de oportunidad en las reparaciones.

Según el sistema de daños y perjuicios, éstos deben ser demostra-

dos, pues “daño es la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio

por hechos ilícitos o no, que la ley considera para responsabilizar a su

autor” y “perjuicio es la privación de cualquier ganancia lícita, que

debiera haberse obtenido de no haberse realizado el hecho ilícito o

no, que la ley estima como generador de responsabilidad para su

autor” (Gutiérrez y González, op. cit., núm. 567, p. 385).

Es decir: “Si el deudor no cumple su obligación cuando y como

debía, el acreedor tiene derecho a obtener una suma de dinero equi-

valente al provecho que hubiera obtenido, de haberse cumplido efectiva

y puntualmente la obligación, y que, por consiguiente, lo indemnice

del perjuicio causado por la falta de cumplimiento. Esta indemniza-

ción se llama daños y perjuicios” (Planiol, op. cit., t. VI, núm. 221, p. 161).

Por tanto, según el sistema general, no puede el Juez apreciar

libremente los daños y perjuicios, pues éstos deben ser demostrados,

por lo que, en caso de no probarse, no se establecerá sanción.



Pues bien, el artículo que comentamos el —2417— deroga el prin-

cipio general, estableciendo que el Juez apreciará los daños y perjuicios

“según las circunstancias”, es decir, a su arbitrio (no a su arbitrarie-

dad), en el caso de que el arrendador no haga las reparaciones que

está obligado a efectuar.

Artículo 2418. Lo dispuesto en la fracción IV del artículo 2412 no com-

prende las vías de hecho de terceros que no aleguen derechos sobre la

cosa arrendada que impidan su uso o goce. El arrendatario, en esos

casos, sólo tiene acción contra los autores de los hechos, y aunque fue-

ren insolventes, no tendrá acción contra el arrendador. Tampoco com-

prende los abusos de fuerza.

Artículo 2412. El arrendador está obligado, aunque no haya pacto ex-

preso: [...]

IV. A garantizar el uso o goce pacífico de la cosa por todo el tiempo del

contrato;

Es evidente la falta de responsabilidad del arrendador, pues no

responde del caso fortuito ni de la fuerza mayor, y los hechos de ter-

cero sin derecho se equiparan a ello.

Artículo 2419. El arrendatario está obligado a poner en conocimiento

del propietario, en el más breve término posible, toda usurpación o

novedad dañosa que otro haya hecho o abiertamente prepare en la cosa

arrendada, so pena de pagar los daños y perjuicios que cause con su

omisión. Lo dispuesto en este artículo no priva al arrendatario del dere-

cho de defender, como poseedor, la cosa dada en arrendamiento.



Según la teoría tradicional, la posesión es un estado de hecho,

y como tal la define Planiol: “La posesión es un estado de hecho, que

consiste en detentar una cosa de una manera exclusiva y en efectuar

sobre ella los mismos actos materiales como si uno fuera su propietario.”

(op. cit., t. III, núm. 2263, p. 67).

El mismo autor recalca el carácter de hecho de la posesión

diciendo:

Se dice algunas veces que la posesión es una institución jurídica. Es esto

un error. La posesión es un hecho, como la vida humana; lo único que

hay de jurídico y de institución, son los medios empleados por la Ley

para proteger este hecho o para destruirlo. Como la vida del hombre,

el hecho de la posesión es generalmente protegido por la ley, pero no

siempre; a veces la ley lo condena por medio de la reivindicación.

[Planiol, op. cit., nota 1 al núm. 2263, T. III, p. 67].

Rojina Villegas acepta el principio y define la posesión como

“una relación o estado de hecho, que confiere a una persona el poder

exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprove-

chamiento animus domini, o como consecuencia de un derecho real o

de un derecho personal, o sin ningún derecho” (citado por Ibarrola,

op. cit., núm. 139, p. 83).

En el proyecto de García Goyena, se la definía como “la tenencia

de una cosa o el goce de un derecho por nosotros mismos en con-

cepto de dueño”. La definición pasó a nuestros códigos anteriores

con pequeñas modificaciones y se suprimieron las palabras “en con-



cepto de dueño” (Código Civil de 1870, artículo 919; Código Civil de

1884, artículo 822).

Pero los antecedentes de nuestro sistema actual están en los có-

digos alemán y suizo que distinguen entre originaria y derivada (sobre

la posesión véase el análisis de Ibarrola, op.cit., lb. II, núms. 134-217;

pps. 82-121).

En efecto, nuestro código distingue entre posesión originaria y

derivada:

Artículo 790. Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder

de hecho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que

goza de él.

Artículo 791. Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega

a otro una cosa, concediéndole el derecho de retenerla temporalmente

en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pigno-

raticio, depositario u otro título análogo, los dos son poseedores de la

cosa. El que la posee a título de propietario tiene una posesión origina-

ria; el otro, una posesión derivada.

Al hablar el artículo 2419 de la posesión del arrendatario, se

refiere al derecho que tiene en virtud del contrato. “Artículo 2420.

Si el arrendador fuere vencido en juicio sobre una parte de la cosa

arrendada, puede el arrendatario reclamar una disminución en la

renta o la rescisión del contrato y el pago de los daños y perjuicios

que sufra.”



Es necesario relacionar este artículo con otros:

Artículo 2434. Si la privación del uso proviene de la evicción del pre-

dio, se observará lo dispuesto en el artículo 2431, y si el arrendador

procedió con mala fe, responderá también de los daños y perjuicios.

Artículo 2431. Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente

al arrendatario el uso de la cosa arrendada, no se causará renta mientras

dure el impedimento, y si éste dura más de dos meses, podrá pedir la

rescisión del contrato.

Vemos que hay una abierta contradicción entre el artículo 2420 y el 2434, pues según el primero, siempre se tiene derecho a los daños y perjuicios, y según el segundo, sólo cuando el arrendador hubiere procedido de mala fe.

Además, el artículo 2434 trata de aplicar el 2431, lo cual no es posible, pues la evicción no puede ser temporal.

Consideramos que el artículo 2434 debió adoptar la redacción del 2420 para la unidad del sistema.

Artículo 2421. El arrendador responde de los vicios o defectos de la cosa

arrendada que impidan el uso de ella, aunque él no los hubie se cono-

cido o hubiesen sobrevenido en el curso del arrendamiento, sin culpa

del arrendatario. Este puede pedir la disminución de la renta o la resci-

sión del contrato, salvo que se pruebe que tuvo conocimiento, antes de

celebrar el contrato de los vicios o defectos de la cosa arrendada.

El artículo 2412 en su fracción V se refiere únicamente a los “defectos o vicios de la cosa anteriores al arrendamiento”, mientras



que el que comentamos se refiere tanto a los anteriores como a los que

surjan durante la vigencia del contrato, norma que está de acuerdo

con la naturaleza del arrendamiento, que es un contrato sucesivo.

“Artículo 2422. Si al terminar el arrendamiento hubiere algún saldo

a favor del arrendatario, el arrendador deberá devolverlo inmediata-

mente, a no ser que tenga algún derecho que ejercitar contra aquél;

en este caso depositará judicialmente el saldo referido.”

Esta disposición proviene del Código Civil de 1884: “Artículo

2958. Si al terminar el arrendamiento hubiere algún saldo á favor del

arrendatario, el arrendador deberá devolverlo inmediatamente, á no

ser que tenga algún derecho que ejercitar contra aquel; en ese caso

depositará judicialmente el saldo referido.”

El artículo había sido tomado del Código Civil de 1870: “Artículo

3090. Si al terminar el arrendamiento hubiere algún saldo á favor del

arrendatario, el arrendador deberá devolverlo inmediatamente: á no

ser que tenga algún derecho que ejercitar contra aquel; en este caso

depositará judicialmente el saldo referido.”

Tal parece que este artículo fue invención del legislador de 1870,

mismo que lo justificó en la exposición de motivos diciendo: “Como

suelen adelantarse las rentas, puede suceder que al terminar el arren-

damiento, haya algún saldo á favor del arrendatario”. El artículo 3090

dispone: que el arrendador no pueda retener la suma en que con-

sista el saldo ni aun por deuda, y que en este caso la deposite

judicialmente.



La disposición está bien hasta que se llega al procedimiento, pues cuando tiene preferencia se le obliga a depositar judicialmente la suma, lo cual sólo es posible por diligencias preparatorias a la con-signación que se refiere al caso en que el acreedor se niega a recibir el pago, por lo que el procedimiento no es adecuado. La única vía abierta es la jurisdicción voluntaria, pero ésta procede cuando no hay contro-versia y en este caso puede haberla.

Hay una disposición similar en el código respecto al inquilino (art. 2428) que analizaremos posteriormente.

Artículo 2423. Corresponde al arrendador pagar las mejoras hechas por

el arrendatario:

I. Si en el contrato, o posteriormente, lo autorizó para hacerlas y se

obligó a pagarlas;

II. Si se trata de mejoras útiles y por culpa del arrendador se rescindiese

el contrato;

III. Cuando el contrato fuere por tiempo indeterminado, si el arrenda-

dor autorizó al arrendatario para que hiciese mejoras, y antes de que

transcurra el tiempo necesario para que el arrendatario quede compen-

sado con el uso de las mejoras de los gastos que hizo, da el arrendador

por concluido el arrendamiento.

Fracción I. El artículo 2441 prohíbe al arrendatario hacer refor-mas, por lo que esta fracción no puede referirse a las mejoras hechas sin autorización, pues se aplicaría el artículo mencionado (2441), por lo tanto se requiere que haya habido autorización, pero no pacto para pagarlas.



Fracción II. Para saber cuáles son las mejoras útiles es necesario

acudir a la clasificación de los gastos, que en términos de nuestro

código vigente son:

Artículo 817. Son gastos necesarios los que están prescritos por la ley

y aquellos sin los que la cosa se pierde o desmejora:

Artículo 818. Son gastos útiles aquellos que, sin ser necesarios, aumen-

tan el precio o producto de la cosa.

Artículo 819. Son gastos voluntarios los que sirven sólo al ornato de la

cosa o al placer o comodidad del poseedor.

Aplicando este criterio, tenemos que las mejoras útiles son las

que, sin ser necesarias, aumentan el precio o producto de la cosa.

Fracción III. La primera frase implica que las dos fracciones ante-

riores operan en el caso de contrato por tiempo determinado. “Artículo

2424. Las mejoras a que se refieren las fracciones II y III del artícu-

lo anterior deberán ser pagadas por el arrendador, no obstante que

en el contrato se hubiese estipulado que las mejoras quedasen a bene-

ficio de la cosa arrendada.”

Se refiere a las mejoras hechas con autorización del arrendador,

pero sin compromiso de pagarlas.

El “que queden en beneficio” significa que es el propietario el

que tiene que decidir si se quedan o no.



Creemos que si hay pacto expreso de que no pagará el propieta-

rio, el pacto opera.

C. Capítulo III. De los derechos y obligaciones del arrendatario

Artículo 2425. El arrendatario está obligado:

I. A satisfacer la renta en la forma y tiempo convenidos;

II. A responder de los perjuicios que la cosa arrendada sufra por su

culpa o negligencia, la de sus familiares, sirvientes o subarrendatarios;

III. A servirse de la cosa solamente para el uso convenido o conforme a

la naturaleza y destino de ella.

La disposición no está completa, pues el arrendatario tiene algu-

nas otras obligaciones, principalmente las de recibir y usar la cosa.

Por lo que respecta a la fracción II, parece indicar que el arren-

datario siempre responde y ello no es exacto, pues en el caso del ar-

tículo 2482 —que analizaremos más adelante— el arrendatario no tiene

por qué responder.

La fracción III tiene la importancia de señalar que no es esencial

indicar el uso a que deberá destinarse la cosa, por tanto, si se omite

el pacto, el contrato no es nulo. “Artículo 2426. El arrendatario no

está obligado a pagar la renta sino desde el día en que reciba la cosa

arrendada, salvo pacto en contrario.”



Para que la regla esté completa, la redactaríamos diciendo:

“El arren datario no está obligado a pagar la renta sino desde el día en

que reciba la cosa arrendada y hasta el día en que la devuelva, salvo

pacto en contrario”. “Artículo 2427. La renta será pagada en el lugar

convenido, y a falta de convenio, en la casa habitación o despacho del

arrendatario.”

La regla general por lo que se refiere al lugar del pago establece:

Artículo 2082. Por regla general, el pago debe hacerse en el domicilio

del deudor, salvo que las partes convinieren otra cosa, o que lo contra-

rio se desprenda de las circunstancias, de la naturaleza de la obligación

o de la ley.

Si se han designado varios lugares para hacer el pago, el acreedor puede

elegir cualquiera de ellos.

En caso de prestaciones relativas a inmuebles: “Artículo 2083.

Si el pago consiste en la tradición de un inmueble o en prestaciones

relativas al inmueble, deberá hacerse en el lugar donde éste se

encuentre.”

El artículo que comentamos deroga las reglas generales, pero no

está conforme con el sistema del Código de Procedimientos Civiles,

que dispone:

Artículo 156. Es juez competente:

III. El de la ubicación de la cosa, si se ejercita una acción real sobre bienes

inmuebles. Lo mismo se observará respecto a las cuestiones derivadas



del contrato de arrendamiento de inmuebles. Cuando estuvieren com-

prendidos en dos o más partidas, será a prevención.

Artículo 2428. Lo dispuesto en el artículo 2422, respecto del arrenda-

dor, regirá en su caso respecto del arrendatario.

Ya lo comentamos al referirnos al artículo 2422. “Artículo 2429.

El arrendatario está obligado a pagar la renta que se venza hasta el día

que entregue la cosa arrendada.”

Esta disposición completa la contenida en el artículo 2426.

“Artículo 2430. Si el precio del arrendamiento debiere pagarse en

frutos y el arrendatario no los entregare en el tiempo debido, está

obligado a pagar en dinero el mayor precio que tuvieren los frutos

dentro del tiempo convenido.”

El tiempo convenido es una fecha por lo que no puede entender-

se que haya diversos precios en esa fecha. Probablemente el legislador

quiere referirse al tiempo transcurrido entre el vencimiento de la deuda

y el día del pago, pero éste no es tiempo convenido, sino tiempo fuera

de convenio que se toma el arrendatario. “Artículo 2431. Si por caso

fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el uso

de la cosa arrendada, no se causará renta mientras dure el impe-

dimento, y si éste dura más de dos meses, podrá pedir la rescisión del

contrato.”

Para poder analizarlo, es necesario relacionarlo con otras

disposiciones:



Artículo 2432. Si sólo se impide en parte el uso de la cosa, podrá el arren-

datario pedir la reducción parcial de la renta, a juicio de peritos, a no

ser que las partes opten por la rescisión del contrato, si el impedimento

dura el tiempo fijado en el artículo anterior.

Artículo 2445. El arrendatario que por causa de reparaciones pierda

el uso total o parcial de la cosa, tiene derecho a no pagar el precio del

arrendamiento, a pedir la reducción de ese precio o la rescisión del con-

trato, si la pérdida del uso dura más de dos meses en sus respec tivos

casos.

Artículo 2490. En los casos del artículo 2445, el arrendatario podrá

rescindir el contrato cuando la pérdida del uso fuere total, y aun cuando

fuere parcial, si la reparación durare más de dos meses.

Estos artículos ponen el riesgo del caso fortuito (arts. 2431 y 2432)

y de las reparaciones (arts. 2445 y 2490) a cargo del propietario.

La regla general en materia de riesgos, en el caso de contratos

que no implican traslación de la propiedad, dispone: “Artículo 2024.

En los contratos en que la prestación de la cosa no importe la trasla-

ción de la propiedad, el riesgo será siempre de cuenta del acreedor,

a menos que intervenga culpa o negligencia de la otra parte”.

Ahora bien, como en el caso del arrendamiento el acreedor de la

cosa es el arrendatario, por lo que según la regla del artículo 2024,

el riesgo correría a cargo del arrendatario.



La regla del artículo 2024 es injusta, por lo que en la reglamen-tación de cada contrato se adopta la máxima res perit domino, como en el caso que comentamos, que cargan con los riesgos al propietario.

Hay que hacer notar que el artículo 2431 únicamente da acción al

arrendatario, por lo que el arrendador no puede pedir la rescisión.

En el artículo 2432 da la facultad “a las partes” para rescindir el

contrato, pero, ¿se da a las dos partes conjuntamente, o a cada una

de ellas? Creemos que la facultad se confiere a cada una de ellas, por

lo que debe entenderse que “cualquiera de las partes opte por pedir la

rescisión del contrato”; ya que si se refiriese a la actuación conjunta

de las partes, resultaría inútil la disposición, pues es obvio que aunque

no existiere el artículo, las partes podrían celebrar el contrato.

Por otra parte, no creemos que haya ninguna razón para que en

el caso del artículo 2431 sólo se dé acción al arrendatario, y en el del

2432 se dé a ambas.

En lo que se refiere a las reparaciones (arts. 2445 y 2490), éstas

quedan comprendidas dentro del caso fortuito o la fuerza mayor;

lo importante está en que únicamente el arrendatario puede pedir la

rescisión del contrato.

La regla general es, pues, que sólo el arrendatario puede pedir la

rescisión del contrato, pero tratándose de pérdida parcial por caso

fortuito o fuerza mayor, pueden pedir la rescisión tanto el arrendador



como el arrendatario. “Artículo 2433. Lo dispuesto en los dos artículos

anteriores no es renunciable.”

Ya sabemos que no son renunciables las disposiciones prohibiti-

vas ni las de orden público; hemos señalado también que, mientras el

primer concepto es definido, el segundo es cambiante e inexacto.

Lo importante es que el artículo sólo se refiere a los dos anterio-

res (2431y 2432), y no hace mención ni al 2445 ni al 2490, por lo que

creemos que estos últimos sí son renunciables. “Artículo 2434. Si la

privación del uso proviene de la evicción del predio, se observará

lo dispuesto en el artículo 2431, y si el arrendador procedió con

mala fe, responderá también de los daños y perjuicios.”

Resulta absurda la aplicación literal del artículo 2431, pues resul-

taría que, si la evicción durase más de dos meses, el arrendatario

podría pedir la rescisión del contrato. Lo que debería establecerse es

que en caso de evicción, terminaría el contrato; ¿cómo pedir la resci-

sión de un contrato que es nulo?

Artículo 2435. El arrendatario es responsable del incendio, a no ser

que provenga de caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construcción.

Artículo 2436. El arrendatario no responde del incendio que se haya

comunicado de otra parte, si tomó las precauciones necesarias para evi-

tar que el fuego se propagara.

Artículo 2437. Cuando son varios los arrendatarios y no se sabe dónde

comenzó el incendio, todos son responsables proporcionalmente a la



renta que paguen, y si el arrendador ocupa parte de la finca, también res-

ponderá proporcionalmente a la renta a que esta parte fijen peritos. Si se

prueba que el incendio comenzó en la habitación de uno de los inquili-

nos, solamente éste será responsable.

Artículo 2438. Si alguno de los arrendatarios prueba que el fuego no

pudo comenzar en la parte que ocupa, quedará libre de responsabilidad.”

Artículo 2439. La responsabilidad en los casos de que tratan los artícu-

los anteriores comprende no solamente el pago de los daños y perjuicios

sufridos por el propietario, sino el de los que se hayan causado a otras

personas, siempre que provengan directamente del incendio.

Los artículos anteriores hacen responsable al inquilino en caso

de incendio, pues establecen la presunción juris tantum, de que se debe

a culpa o negligencia del inquilino. “Artículo 2440. El arrendatario

que va a establecer en la finca arrendada una industria peligrosa, tiene

obligación de asegurar dicha finca contra el riesgo probable que ori-

gine el ejercicio de esa industria.”

El seguro de que se trata es distinto del que el inquilino puede

tomar para su industria, pues se trata de un seguro a favor del pro-

pietario. “Artículo 2441. El arrendatario no puede, sin consentimiento

expreso del arrendador, variar la forma de la cosa arrendada; y si

lo hace debe, cuando la devuelva, restablecerla al estado en que la

reciba, siendo, además, responsable de los daños y perjuicios.”

Ya lo analizamos al estudiar el artículo 2423. “Artículo 2442. Si el

arrendatario ha recibido la finca con expresa descripción de las partes



de que se compone, debe devolverla, al concluir el arrendamiento, tal

como la recibió, salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menos-

cabado por el tiempo o por causa inevitable.”

Interpretando esta disposición “a contrario”, llegaríamos a una

conclusión legítima, pero inaceptable porque hay obligación de resti-

tuir la cosa tal como se recibió. “Artículo 2443. La ley presume que el

arrendatario que admitió la cosa arrendada sin la descripción expre-

sada en el artículo anterior, la recibió en buen estado, salvo la prueba

en contrario.”

Completa el artículo anterior estableciendo una presunción a

favor del propietario; por tanto, la descripción a que se refiere el

artículo 2442 tiene por objeto que no se exija al inquilino que devuelva

la cosa en mejor estado de aquel en que estaba al ser entregada.

“Artículo 2444. El arrendatario debe hacer las reparaciones de aque-

llos deterioros de poca importancia, que regularmente son causados

por las personas que habitan el edificio.”

Esta disposición la comentamos al analizar el artículo 2412 y

señalábamos la dificultad de determinar cuáles son las reparaciones

de poca importancia.

Artículo 2445. El arrendatario que por causa de reparaciones pierda

el uso total o parcial de la cosa, tiene derecho a no pagar el precio

del arrendamiento, a pedir la reducción de ese precio o la rescisión del

contrato, si la pérdida del uso dura más de dos meses en sus respec ti-

vos casos.



Artículo 2446. Si la misma cosa se ha dado en arrendamiento separada-

mente a dos o más personas y por el mismo tiempo, prevalecerá el arren-

damiento primero en fecha; si no fuere posible verificar la prioridad

de ésta, valdrá el arrendamiento del que tiene en su poder la cosa

arrendada.

Si el arrendamiento debe ser inscrito en el Registro sólo vale el

inscrito.

Dada la semejanza entre el arrendamiento y la venta, el legislador

se plantea el problema pero da una solución equivocada, en primer

lugar: porque se suponen dos contratos iguales, debiéndose referir a

dos contratos simultáneos, y segundo, porque se da la misma solu-

ción que se dio en el caso de compraventa.

Por lo que se refiere al registro, hay que recordar el artículo 3002.

“Artículo 3002. Se inscribirán en el Registro: [...] III. Los contra-

tos de arrendamiento de bienes inmuebles por un período mayor de

seis años y aquellos en que haya anticipos de rentas por más de tres.”

Dadas las circunstancias, si alguno de los contratos no es regis-

trable, prevalece el registrado aunque sea posterior al no registrable y

aun cuando ya esté causando efectos. Es obvio que si el registrado es

posterior, no puede dejarse sin efectos al anterior no registrable a

pesar de este artículo.

Artículo 2447. En los arrendamientos que han durado más de cinco

años y cuando el arrendatario ha hecho mejoras de importancia en la

finca arrendada, tiene éste derecho, si está al corriente en el pago de



la renta, a que, en igualdad de condiciones, se le prefiera a otro intere-

sado en el nuevo arrendamiento de la finca. También gozará del dere-

cho del tanto si el propietario quiere vender la finca arrendada, aplicán-

dose en lo conducente lo dispuesto en los artículos 2304 y 2305.

Se refiere el artículo a las reparaciones hechas con derecho, y

establece dos derechos en favor del inquilino, cuya violación sólo da

lugar a daños y perjuicios.

D. Capítulo IV. Del arrendamiento de fincas urbanas

El análisis será breve, pues ya fue objeto de nuestro estudio. “Artículo

2448. No podrá darse en arrendamiento una localidad que no reúna las

condiciones de higiene y salubridad exigidas en el Código Sanitario.”

Este artículo nada tiene que hacer en el Código Civil, pues nada

tiene que ver con el arrendamiento, ya que su lugar es el Código

Sanitario.

Dada su existencia, presenta el problema de si el contrato cele-

brado en contra de este artículo es nulo. El artículo 8 nos dice: “Los

actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés

público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo

contrario”.

Por tanto, el contrato sería nulo, y además la nulidad sería

absoluta; a pesar de ello, creemos que no debía sancionarse con la

nulidad, sino por medios administrativos. “Artículo 2449. El arren-

dador que no haga las obras que ordene el Departamento de Salu-



bridad Pública como necesarias para que una localidad sea habitable e higiénica, es responsable de los daños y perjuicios que los inquilinos sufran por esa causa.”

Esas obras pueden ser anteriores o posteriores al contrato.

Artículo 2450. El propietario no puede rehusar como fiador a una per-sona que reúna los requisitos exigidos por la ley para que sea fiador.

Si la renta no excede de veinticinco pesos mensuales es potestativo para el arrendatario dar fianza o substituir esa garantía con el depósito de un mes de renta.

Es necesario relacionarlo con el artículo 2802 que establece los requisitos del fiador en general.

Artículo 2802. El obligado a dar fiador debe presentar persona que tenga capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza.

El fiador se entenderá sometido a la jurisdicción del juez del lugar donde esta obligación debe cumplirse.

Ya señalamos que el artículo que comentamos es inoperante.

Artículo 2451. No puede renunciarse anticipadamente el derecho de cobrar la indemnización que concede el artículo 2449.

Artículo 2452. La renta debe pagarse en los plazos convenidos, y a falta de convenio, por meses vencidos si la renta excede de cien pesos; por quincenas vencidas, si la renta es de sesenta a cien pesos, y por semanas,

también vencidas, cuando la renta no llegue a sesenta pesos.



Esta disposición tiene interés porque establece una periodici-

dad especial.

E. Capítulo V. Del arrendamiento de fincas rústicas

Artículo 2453. El propietario de un predio rústico debe cultivarlo, sin

perjuicio de dejarlo descansar el tiempo que sea necesario para que

no se agote su fertilidad. Si no lo cultiva, tiene obligación de darlo en

arrendamiento o en aparcería, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de

Tierras Ociosas.

La disposición nada tiene que ver con el Código Civil, en todo

caso la primera parte debía estar en el capítulo referente a la propie-

dad; la segunda parte, aunque se refiere al arrendamiento y la apar-

cería, nos remite a la Ley de Tierras Ociosas. “Artículo 2454. La renta

debe pagarse en los plazos convenidos, y a la falta de convenio, por

semestres vencidos.”

Esta norma supletoria establece una periodicidad especial para

el pago de rentas.

Artículo 2455. El arrendatario no tendrá derecho a la rebaja de la renta

por esterilidad de la tierra arrendada o pérdida de frutos proveniente de

casos fortuitos ordinarios; pero sí en caso de pérdida de más de la mitad

de los frutos, por casos extraordinarios.

Entiéndese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra,

peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro acontecimiento

igualmente desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido

razonablemente prever.



En estos casos el precio del arrendamiento se rebajará proporcional-

mente al monto de las pérdidas sufridas.

Las disposiciones de este artículo no son renunciables.

Este artículo es nuevo y no tiene antecedentes en nuestros códigos

anteriores ni en los extranjeros que sirvieron de modelo.

En la práctica debe ser de difícil aplicación, pues diferencia entre

el caso fortuito ordinario y extraordinario, ya que la idea del caso for-

tuito es que no puede preverse y si se presenta normalmente, ordina-

riamente, ya no es caso fortuito.

En la definición del extraordinario caben todos los casos fortui-

tos, pues habla de “otro acontecimiento igualmente desacostumbrado”,

y ya señalábamos que lo característico del caso fortuito es su imprevi-

sibilidad. Subsiste, por tanto, la duda, máxime que en ninguna otra

disposición del código, ni en ninguna legislación extranjera y no sabe-

mos de ningún tratadista que la establezca o mencione.

Además, el criterio para establecer si ha habido una pérdida es

mediante la comparación entre lo que se ha invertido y lo que se ha

obtenido; para llegar a la disminución de la renta que decreta esta

disposición, habría que establecer la proporción entre lo invertido

y lo obtenido, y entre el resultado de ello y la renta, pero para eso

requerimos un dato más: la utilidad que se esperaba, por lo que la

operación resulta muy complicada.



Artículo 2456. En el arrendamiento de predios rústicos por plazo deter-

minado debe el arrendatario, en el último año que permanezca en el

fundo, permitir a su sucesor o al dueño, en su caso, el barbecho de las

tierras que tenga desocupadas y en las que él no puede verificar la nueva

siembra, así como el uso de los edificios y demás medios que fueren

necesarios para las labores preparatorias del año siguiente.

Trata de evitar que los predios queden sin ser cultivados.

Por lo que se refiere a los edificios, debe entenderse aquellos que

no necesite el inquilino, aunque el código no lo especifique. “Artículo

2457. El permiso a que se refiere el artículo que precede no será obli-

gatorio sino en el período y por el tiempo rigurosamente indispensa-

ble, conforme a las costumbres locales, salvo convenio en contrario.”

Está contrariando al artículo anterior que señala el plazo de un

año. “Artículo 2458. Terminado el arrendamiento, tendrá a su vez el

arrendatario saliente derecho para usar de las tierras y edificios por

el tiempo absolutamente indispensable para la recolección y aprove-

chamiento de los frutos pendientes al terminar el contrato.”

Parece ser que da derecho al inquilino saliente a levantar una

cosecha que no es suya, o a barbechar a pesar de que el artículo 2456

no le da derecho.

Podríamos coordinar las dos disposiciones (2456 y 2458) diciendo

que la primera se refiere al caso en que de hecho el arrendatario no

coseche (2456), a pesar de que tiene derecho (2458).



F. Capítulo VI. Del arrendamiento de bienes muebles

Artículo 2459. Son aplicables al arrendamiento de bienes muebles las

disposiciones de este título que sean compatibles con la naturaleza de

esos bienes.

Es un capítulo expreso para los bienes muebles. “Artículo 2460. Si en el contrato no se hubiere fijado plazo, ni se hubiere expresado el uso a que la cosa se destina, el arrendatario será libre para devol-verla cuando quiera, y el arrendador no podrá pedirla sino después de cinco días de celebrado el contrato.”

Debía referirse a la falta de plazo o de uso, pero tal como está redactado se requiere que no se haya establecido ninguna de ambas cosas, aunque quizá podrá aplicarse por analogía.

Artículo 2461. Si la cosa se arrendó por años, meses, semanas o días, la

renta se pagará al vencimiento de cada uno de esos términos, salvo


Artículo 2462. Si el contrato se celebra por un término fijo, la renta se

pagará al vencerse el plazo, salvo convenio en contrario.

Artículo 2463. Si el arrendatario devuelve la cosa antes del tiempo con-

venido, cuando se ajuste por un solo precio, está obligado a pagarlo

íntegro; pero si el arrendamiento se ajusta por períodos de tiempo,

sólo está obligado a pagar los períodos corridos hasta la entrega.

Artículo 2464. El arrendatario está obligado a pagar la totalidad del

precio cuando se hizo el arrendamiento por tiempo fijo y los períodos

sólo se pusieron como plazos para el pago.



Es bastante difícil desentrañar el sentido de estos artículos. Según

el primero, si el plazo se fijó por días, la renta debía pagarse diaria-

mente. Sin embargo, el artículo siguiente, establece que la renta se

pagará al vencerse el plazo; por tanto, si es por dos meses, ¿debe pa-

garse cada mes, conforme al artículo 2461?, o bien, ¿debe pagarse al fin

de los dos meses, de acuerdo con el 2462?

Por lo que se refiere al artículo 2463, su supuesto no puede darse,

pues para regresar la cosa, requiere del consentimiento del propieta-

rio. ¿Podría interpretarse en el sentido de que, habiéndose celebrado

el contrato con precio único por todo el plazo, puede el inquilino

devolver la cosa en cualquier momento, pagando la totalidad del pre-

cio convenido?

El artículo 2464 tal vez se refiera al caso del artículo anterior,

pues aisladamente no tiene sentido, ya que sólo establece que una vez

celebrado el contrato, debe ser cumplido; mientras que relacionado

con el anterior, sí puede tener sentido.

Los artículos son, pues ambiguos, el 2461 es el que sigue: el sis-

tema del código; el 2462 tal vez se refiera al caso en que la renta se

haya fijado por todo el plazo. Sólo entendido así podemos salvar la

contradicción que encierran. “Artículo 2465. Si se arriendan un edi-

ficio o aposento amueblados, se entenderá que el arrendamiento de

los muebles es por el mismo tiempo que el del edificio o aposento,

a menos de estipulación en contrario.”



Es indudable, pues se trata de un solo contrato. “Artículo 2466.

Cuando los muebles se alquilaren con separación del edificio, su

alquiler se regirá por lo dispuesto en este capítulo.”

Es excesivamente evidente. “Artículo 2467. El arrendatario está

obligado a hacer las pequeñas reparaciones que exija el uso de la cosa

dada en arrendamiento.”

Ya hemos señalado la dificultad de determinar cuáles son las

pequeñas reparaciones. “Artículo 2468. La pérdida o deterioro de

la cosa alquilada se presume siempre a cargo del arrendatario, a menos

que él pruebe que sobrevino sin culpa suya, en cuyo caso será a cargo

del arrendador.”

Repite lo que ya dijo en las reglas generales, pero además esta-

blece una presunción, en el sentido de que se considera que “salvo

prueba en contrario”, se deben a culpa del arrendatario. “Artículo

2469. Aun cuando la pérdida o deterioro sobrevengan por caso for-

tuito, serán a cargo del arrendatario, si éste usó la cosa de un modo

no conforme con el contrario, y sin cuyo uso no habría sobrevenido el

caso fortuito.”

El riesgo es a cargo del propietario, salvo culpa del arrendatario.

“Artículo 2470. El arrendatario está obligado a dar de comer y beber

al animal durante el tiempo en que lo tiene en su poder, de modo

que no se desmejore, y a curarle las enfermedades ligeras, sin poder

cobrar nada al dueño.”



En este caso no podrá establecerse que fuera el propietario el

encargado del cuidado, pues tendría que alimentarlos y curarlos,

lo cual es imposible. “Artículo 2471. Los frutos del animal alquilado

pertenecen al dueño, salvo convenio en contrario.”

Siempre el fruto pertenece al dueño, siguiendo la regla de que

“el parto sigue al vientre.” “Artículo 2472. En caso de muerte de algún

animal alquilado, sus despojos serán entregados por el arrendatario al

dueño, si son de alguna utilidad y es posible el transporte.”

Obedece a una costumbre establecida sobre todo en arrenda-

miento de ranchos. “Artículo 2473. Cuando se arrienden dos o más

animales que forman un todo, como una yunta o un tiro, y uno de

ellos se inutiliza, se rescinde el arrendamiento, a no ser que el dueño

quiera dar otro que forme un todo con el que sobrevivió.”

Se considera que no se alquilan separadamente, sino el tiro o

la yunta.

Artículo 2474. El que contrate uno o más animales especificados indi-

vidualmente, que antes de ser entregados al arrendatario se inutilizar

en sin culpa del arrendador, quedará enteramente libre de la obliga-

ción si ha avisado al arrendatario inmediatamente después que se inuti-

lizó el animal; pero si éste se ha inutilizado por culpa del arrendador

o si no se ha dado el aviso, estará sujeto al pago de daños y perjuicios o a

reemplazar el animal, a elección del arrendatario.

Se refiere a varios animales, pero separadamente. El contrato se

da por terminado sin responsabilidad para el arrendador si no ha



habido culpa e hizo el aviso. Únicamente podrá pedirse que reemplace

el animal, si está en condición de hacerlo. “Artículo 2475. En el caso del

artículo anterior, si en el contrato de alquiler no se trató de animal

individualmente determinado, sino de un género y número determi-

nados, el arrendador está obligado a los daños y perjuicios, siempre

que se falte a la entrega.”

Es el principio general de las obligaciones genéricas: el género no

perece. Hay que recordar que el género limitado sí puede perecer.

“Artículo 2476. Si en el arrendamiento de un predio rústico se inclu-

yere el ganado de labranza o de cría existente en él, el arrendatario

tendrá, respecto del ganado, los mismos derechos y obligaciones que

el usufructuario, pero no está obligado a dar fianza.”

En este caso se deroga la regla general y el arrendatario hace suyos

los frutos. “Artículo 2477. Lo dispuesto en el artículo 2465 es aplica-

ble a los aperos de la finca arrendada.”

Establece que los aperos están incluidos en el contrato y que es

por el mismo tiempo.

G. Capítulo VII. Disposiciones especiales respecto de los arrendamientos por tiempo indeterminado

Artículo 2478. Todos los arrendamientos, sean de predios rústico o

urbanos, que no se hayan celebrado por tiempo expresamente determi-

nado, concluirán a voluntad de cualquiera de las partes contratantes,

previo aviso a la otra parte, dado en forma indubitable con dos meses de

anticipación si el predio es urbano, y con un año si es rústico.



Sólo se refiere al caso de arrendamiento de inmuebles, el relativo

a los muebles es el artículo 2460, por lo que la regla completa sería la

unión de ambas disposiciones.

El aviso de que habla el artículo es una declaración recepticia,

el código no establece la forma de hacerla, pero debe ser de modo

indubitable.

Este artículo echa por tierra la postura de algunos tratadistas que

consideran como esencial el plazo. “Artículo 2479. Dado el aviso a

que se refiere el artículo anterior, el arrendatario del predio urbano

está obligado a poner cédulas y a mostrar el interior de la casa a los

que pretendan verla. Respecto de los predios rústicos, se observará

lo dispuesto en los artículos 2456, 2457 y 2458.”

Esta disposición se aplica exclusivamente en los casos de contra-

tos por tiempo indefinido, aunque se ha pretendido que se aplique

en todo caso alegando igualdad de razón, lo cual es falso, pues si es

por tiempo determinado, el propietario puede hacer aviso sabiendo

a partir de qué día quedará libre la cosa.

H. Capítulo VIII. Del subarriendo

Artículo 2480. El arrendatario no puede subarrendar la cosa arren -

dada en todo, ni en parte, ni ceder sus derechos sin consentimiento

del arrendador; si lo hiciere, responderá solidariamente con el sub -

arrendatario de los daños y perjuicios.



Se prohíbe tanto el subarriendo como la cesión, estableciendo

como sanción el ser responsable de los daños y perjuicios; la norma

se completa con el artículo 2489-III el cual establece que en caso de

violación al artículo 2480 el arrendador puede pedir la rescisión

del contrato.

La cesión de derecho se prohíbe porque en el arrendamiento los

derechos y obligaciones están íntimamente ligados, ya que, cuando

menos, para cuidar la cosa (obligación) se requiere el derecho de usarla.

“Artículo 2481. Si el subarriendo se hiciere en virtud de la autoriza-

ción general concedida en el contrato, el arrendatario será respon-

sable al arrendador, como si él mismo continuara en el uso o goce

de la cosa.”

La autorización puede darse en el contrato mismo o por sepa-

rado y en ese caso estamos en el subarrendamiento propiamente

dicho. “Artículo 2482. Si el arrendador aprueba expresamente el con-

trato especial de subarriendo, el subarrendatario queda subrogado

en todos los derechos y obligaciones del arrendatario, a no ser que

por convenio se acuerde otra cosa.”

Sólo queda un contrato; si son iguales el de arrendamiento y

el de subarriendo, subsistirá el primero; si son distintos, habrá una

novación y subsistirá el segundo. ¿Qué diferencia hay entre éste y la

cesión? Parece ser que el Código confunde cesión y subarriendo.



I. Capítulo IX. Del modo de terminar el arrendamiento

Artículo 2483. El arrendamiento puede terminar:

I. Por haberse cumplido el plazo fijado en el contrato o por la ley, o por

estar satisfecho el objeto para que la cosa fue arrendada;

II. Por convenio expreso;

III. Por nulidad;

IV. Por rescisión;

V. Por confusión;

VI. Por pérdida o destrucción total de la cosa arrendada, por caso for-

tuito o fuerza mayor;

VII. Por expropiación de la cosa arrendada hecha por causa de utilidad

pública;

VIII. Por evicción de la cosa dada en arrendamiento.

La fracción I en su segunda parte establece una forma diversa de

celebrar el contrato, por lo que éste podrá ser: a plazo, por tiempo

indeterminado, o para una actividad determinada.

Por lo que respecta a la fracción III, la nulidad no es forma de

terminar el contrato. Si el contrato es nulo, no produce efectos, tal

vez porque como la nulidad no puede actuar pro pretérito —la cosa se



ha usado por más nulo que sea el contrato—, el Código Civil dice que

el contrato termina, dando así una solución práctica.

Por lo que respecta a la fracción V, hay que recordar que, según el

Código, la confusión no extingue las obligaciones, ya que pueden

renacer: “Artículo 2206. La obligación se extingue por confusión

cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma

persona. La obligación renace si la confusión cesa.”

Con la fracción VI que se refiere a la pérdida total por caso for-

tuito o fuerza mayor, hay que concordar el artículo 2432, relativo a

la pérdida parcial, que ya comentamos.

Hay que recordar que el arrendamiento no termina por el cam-

bio de propietario, según dispone el artículo 2409. El caso de expro-

piación es la excepción porque pone término al contrato, de acuerdo

con la fracción VII del artículo que nos ocupa.

La fracción VIII se refiere al caso de evicción; ahora bien, la evic-

ción supone el derecho de un tercero, y por tanto, la falta de dere-

cho del arrendador; si el arrendador no tenía derecho, el contrato

es nulo y no produce efectos. Sin embargo, el código dispone que la

evicción hace terminar el contrato, aplicando el mismo criterio

que en la fracción III, ya comentada, y dando una solución práctica.

“Artículo 2484. Si el arrendamiento se ha hecho por tiempo determi-

nado, concluye en el día prefijado sin necesidad de desahucio. Si no

se ha señalado tiempo, se observará lo que disponen los artículos

2478 y 2479.”



Se establece el principio general de las obligaciones a plazo: dies

interpellat pro homine, principio que no es siempre exacto, pues existe

la tácita reconducción.

Artículo 2485. Vencido un contrato de arrendamiento, tendrá derecho

el inquilino, siempre que esté al corriente en el pago de las rentas, a que

se le prorrogue hasta por un año ese contrato. Podrá el arrendador

aumentar hasta un diez por ciento la renta anterior, siempre que demues-

tre que los alquileres en la zona de que se trate han sufrido un alza

después de que se celebró el contrato de arrendamiento.

Quedan exceptuados de la obligación de prorrogar el contrato de arren-

damiento los propietarios que quieran habitar la casa o cultivar la finca

cuyo arrendamiento ha vencido.

Vencido un término, no puede prorrogarse; la prórroga hay que

pedirla antes de que venza. Lo curioso es que el contrato puede haber

sido por un mes y se tiene derecho a la prórroga, y además ésta tiene

que ser por un año, ni más ni menos.

Para que el arrendador aumente la renta necesita demostrar que

éstas han aumentado en la zona, pero no necesita demostrar que han

aumentado un diez por ciento.

Es obvio que esta disposición no se aplica a los contratos por

tiempo indefinido, pues no hay plazo.










Estos dos artículos establecen la tácita reconducción haciendo

necesaria la interpelación para poner término al contrato a plazo.

Como ya nos hemos referido a esta institución, sólo agregaremos que

la tácita reconducción vino a dar solución al problema de las relacio-

nes que existirían en el caso de que el arrendatario no devolviera la

cosa o el arrendador no la recibiera. “Artículo 2488. Cuando haya

prórroga en el contrato de arrendamiento, y en los casos de que

hablan los dos artículos anteriores, cesan las obligaciones otorgadas

por un tercero para la seguridad del arrendamiento, salvo convenio

en contrario.”

Es obvio. El convenio al que se refiere el artículo debe ser con

el tercero.

Artículo 2489. En arrendador puede exigir la rescisión del contrato:

I. Por falta de pago de la renta en los términos prevenidos en los ar-

tículos 2452 y 2454;

II. Por usarse la cosa en contravención a lo dispuesto en la fracción III

del artículo 2425;

III. Por el subarriendo de la cosa en contravención a lo dispuesto en el

artículo 2480.



La fracción I es inútil, es evidente que aunque no existiera, el

propietario podría exigir la rescisión por falta de pago:








Sin embargo, la fracción comentada sólo menciona dos casos,

olvidando las disposiciones relativas al arrendamiento de muebles

(arts. 2462-2464), por lo que algunos han pretendido que el legislador

ha querido negar la rescisión en esos casos, lo cual es absurdo.

La fracción II es también inútil: aunque no existiera, el propieta-

rio podría exigir el cumplimiento del contrato o su rescisión.

La fracción III también es inútil, pues es una falta al cumplimien-

to del contrato. “Artículo 2490. En los casos del artículo 2445, el

arrendatario podrá rescindir el contrato cuando la pérdida del uso

fuere total, y aun cuando fuere parcial, si la reparación durare más de

dos meses.”

Repite el artículo 2445. “Artículo 2491. Si el arrendatario no

hiciere uso del derecho que para rescindir el contrato le concede el



artículo anterior, hecha la reparación, continuará en el uso de la cosa,

pagando la misma renta hasta que termine el plazo del arrendamiento.”

Totalmente inútil, es obvio que el contrato sigue vigente y por lo

tanto debe ser cumplido. “Artículo 2492. Si el arrendador, sin motivo

fundado, se opone al subarriendo que con derechos pretenda hacer el

arrendatario, podrá éste pedir la rescisión del contrato.”

El supuesto sólo puede darse en el caso de autorización general;

además, si el arrendador se opone con motivo fundado o sin él,

el arrendatario subarrendará, pues no necesita autorización.

El artículo fue tomado del Código de 1884, que disponía:

Artículo 2986. El arrendatario no puede subarrendar la cosa en todo ni

en parte, sin consentimiento del arrendador: si lo hiciere, responderá

solidariamente con el subarrendatario de los daños y perjuicios.

Artículo 3021. Si el arrendador, sin motivo fundado, se opone al

subarriendo, que con derecho pretenda el arrendatario, podrá éste

pedir la rescisión del contrato.

Las disposiciones del Código de 1884 están copiadas literalmente

del Código de 1870:

Artículo 3118. El arrendatario no puede subarrendar la cosa en todo ni

en parte, sin consentimiento del arrendador: si lo hiciere, responderá

solidariamente con el subarrendatario de los daños y perjuicios.



Artículo 3155. Si el arrendador, sin motivo fundado, se opone al

subarriendo, que con derecho pretenda el arrendatario, podrá éste

pedir la rescisión del contrato.

En el Proyecto de García Goyena se establecía que el arrendata-

rio no podía subarrendar, pero que si lo hiciere sin que ello perjudi-

care al arrendador, y éste se opusiere sin motivo fundado, el arren-

datario podría pedir la rescisión del contrato.

García Goyena, al comentar la disposición relativa del Código

Civil español, dice que ello se aparta del Código de Napoleón y del

derecho romano, pues según el Código de Napoleón el inquilino

puede subarrendar salvo pacto en contrario.

Parece ser que el legislador de 1870 tomó el artículo de García

Goyena y lo dividió en dos: el principio general (artículo 3118) y el

otro muy separado (artículo 3155).

La interpretación es muy difícil, pues el supuesto del Proyecto de

García Goyena es que el inquilino no tenga derecho a subarrendar,

mientras que el de nuestros códigos es que sí lo tenga.

Artículo 2493. Si el usufructuario no manifestó su calidad de tal al

hacer el arrendamiento, y por haberse consolidado la propiedad con

el usufructo exige el propietario la desocupación de la finca, tiene el

arrendatario derecho para demandar al arrendador la indemnización

de daños y perjuicios.



Ya hemos dicho que el usufructuario puede arrendar, pero no

puede trasmitir más derecho del que tiene. “Artículo 2494. En el caso

del artículo anterior se observa lo que dispone el artículo 2486, si el

predio fuere rústico, y si fuere urbano, lo que previene el artículo 2487.”

Establece una tácita reconducción entre el nudo propietario y el

inquilino. “Artículo 2495. Si el predio dado en arrendamiento fuere

enajenado judicialmente, el contrato de arrendamiento subsistirá, a

menos que aparezca que se celebró dentro de los sesenta días anterio-

res al secuestro de la finca, en cuyo caso el arrendamiento podrá darse

por concluido.”

Establece algo similar al periodo sospechoso en caso de

quiebra.

Pero, ¿quién podrá darlo por concluido? El código nada dice y el

inquilino podría pedir la rescisión, aunque la medida es evidentemente

a favor del adquiriente, mas el artículo es omiso. “Artículo 2496.

En los casos de expropiación y de ejecución judicial, se observará lo

dispuesto en los artículos 2456, 2457 y 2458.”

10. Análisis del decreto que prorrogA los contrAtos de ArrendAMiento

Artículo 1. Se prorrogan por ministerio de la ley, sin alteración de nin-

guna de sus cláusulas, salvo lo que dispone el artículo siguiente, los

contratos de arrendamiento de las casas o locales que en seguida se

mencionan:



a) Los destinados exclusivamente a habitación que ocupen el inquilino y

los miembros de su familia que viven con él.

b) Los ocupados por trabajadores a domicilio;

c) Los ocupados por talleres, y

d) Los destinados a comercios o industrias.

En realidad prorroga todos los contratos de arrendamiento de

fincas urbanas, pero no de las rústicas ni de los muebles.

Artículo 2. No quedan comprendidos en la prórroga que establece el

artículo anterior, los contratos que se refieran:

I. A casas destinadas para habitación, cuando las rentas en vigor, en la

fecha del presente Decreto, sean mayores de trescientos pesos;

II. A las casas o locales que el arrendador necesite habitar u ocupar para

establecer en ellos una industria o comercio de su propiedad, previa

justificación ante los tribunales, de este requisito.

III. A las casas o locales destinados a cantinas, a pulquerías, a cabarets, a

centros de vicio, a explotación de juegos permitidos por la ley, y a salones

de espectáculos públicos, como teatros, cinematógrafos y circos. [Frac-

ción añadida por Decreto de 30 de noviembre de 1951]

El anterior es regla general y éste excepción, por lo que es de

estricta aplicación. La fracción II habla de habitar y ocupar, creemos

que debe entenderse habitar u ocupar.



Artículo 3. Las rentas estipuladas en los contratos de arrendamiento

que se prorrogan por la presente ley, y que no hayan sido aumentadas

desde el 24 de julio de 1942, podrán serlo en los siguientes términos:

a) De más de cien a doscientos pesos, hasta un 10%;

b) De más de doscientos a trescientos pesos, hasta un 15%.

Las rentas que no excedan de cien pesos no podrán ser aumentadas.

Los aumentos que establece este artículo no rigen para locales destinados

a comercio o industria, cuyas rentas quedan congeladas.

El decreto mencionado fue el primero que prorrogó los contratos

de arrendamiento.

Artículo 4. La prórroga a que se refieren los artículos anteriores, no

priva a los arrendadores del derecho de pedir la rescisión del contrato

y la desocupación del predio en los casos previstos por el artículo 7o. de

esta ley.

Artículo 5. En los casos previstos en el inciso 2o. del artículo 2o.,

los arrendatarios tendrán derecho a una compensación por la desocupa-

ción del local arrendado, que consistirá:

a) En el importe del alquiler de tres meses, cuando el arrendamiento sea

de un local destinado a habitación;

b) En la cantidad que fijen los tribunales competentes tratándose de

locales destinados a comercio o industria, tomando en consideración los

siguientes elementos:



Los guantes que hubiera pagado el arrendatario, el crédito mercantil de

que éste goce, la dificultad de encontrar nuevo local y las indemniza-

ciones que en su caso tenga que pagar a los trabajadores a su servicio,

conforme a la resolución que dicten las autoridades del Trabajo.

En la fracción b) se da arbitrio casi pleno a los tribunales.

Artículo 6. Cuando el arrendador haga uso del derecho que le con-

cede el inciso 2o. del artículo 2o., deberá hacerlo saber al arrendatario

de una manera fehaciente, con tres meses de anticipación, si se trata de

casa habitación y con seis meses, si se trata de establecimiento mercantil

o industrial.

El arrendatario no estará obligado a desocupar el local arrendado,

en los plazos fijados en el párrafo anterior, mientras el arrendador no

garantice suficientemente el pago de la compensación a que se refiere el

artículo 5o.

Artículo 7. Procede la rescisión del contrato de arrendamiento en los

siguientes casos:

I. Por falta de pago de tres mensualidades, a no ser que el arrendatario

exhiba el importe de las rentas adeudadas, antes de que se lleve a cabo

la diligencia de lanzamiento;

II. Por el subarrendamiento total o parcial del inmueble, sin consen-

timiento expreso del propietario;

III. Por traspaso o cesión expresa o tácita de los derechos derivados del

contrato de arrendamiento sin la expresa conformidad del arrendador;

IV. Por destinar el arrendatario, sus familiares, o el subarrendatario, el

local arrendado a sus distintos de los convenidos en el contrato;



V. Porque el arrendatario o el subarrendatario lleven a cabo, sin el con-

sentimiento del propietario, obras de tal naturaleza que alteren substan-

cialmente, a juicio de peritos, las condiciones del inmueble;

VI. Cuando el arrendatario, sus familiares, sirvientes o subarrendatario

causen daños al inmueble arrendado que no sean la consecuencia de su

uso normal;

VII. Cuando la mayoría de los inquilinos de una casa, soliciten, con

causa justificada, del arrendador, la rescisión del contrato de arren-

damiento respecto de alguno o algunos de los inquilinos;

VIII. Cuando la finca se encuentre en estado ruinoso que haga necesa-

ria su demolición total o parcial, a juicio de peritos;

IX. Cuando las condiciones sanitarias de la finca exijan su desocupa-

ción a juicio de las autoridades sanitarias.

En el caso de la fracción I, la Corte llegó a establecer que si eran

más de tres meses, el inquilino ya no tenía derecho a exhibir el pago;

sin embargo, parece que la Corte ha cambiado su criterio y se ha

interpretado en el sentido de que la facultad del propietario nace a

los tres meses, pero si se exhibe el pago, se detiene el lanzamiento,

aunque ya haya sentencia ejecutoriada que decrete el lanzamiento.

La fracción II también ha dado lugar a discusiones, pues se ha

dicho que, aunque el arrendatario tenga facultad general para sub-

arrendar, se necesita autorización expresa. Creemos que esta postura

no es aceptable y que la fracción debe entenderse: “Por el subarren-



damiento total o parcial del inmueble, sin consentimiento expreso

del propietario, cuando éste se requiera.”

La fracción III hace una distinción tajante entre cesión y

traspaso.

El caso de la fracción IV existe en el Código Civil, pero aquí

alcanza a los familiares y el subarrendatario; a pesar de ello, la Corte

recientemente dictó una resolución negando la rescisión a pesar de

desvío parcial del fin.

La fracción V prohíbe hacer obras, pero no hace reparaciones,

las reparaciones necesarias no caen en este supuesto.

La fracción VI está de acuerdo con el Código Civil.

En el supuesto de la fracción VII se requiere que la causa alegada

sea grave.

Muchos propietarios han dejado de reparar los inmuebles para

pedir la rescisión del contrato con fundamento en la fracción VIII,

pero los inquilinos han optado por hacer las reparaciones necesarias.

Cosa similar ha sucedido en relación a la fracción IX.

Artículo 8. La rescisión del contrato por las causas previstas en el ar tículo

anterior, no da derecho al inquilino al pago de indemnización alguna.



Artículo 9. Serán nulos de pleno derecho los convenios que en alguna

forma modifiquen el contrato de arrendamiento, con contravención de

las disposiciones de esta Ley. Por lo tanto, no producirán efecto jurí-

dico los documentos de crédito suscritos por los inquilinos, con el

objeto de pagar rentas mayores que las autorizadas en esta ley.

Creemos que si los títulos de crédito pasan a manos de un tercero,

el artículo no operaría, pues las obligaciones sólo pueden ser nulas

entre girador y girado.

El artículo ha dado lugar a mayores controversias, pues dada su

redacción y el artículo I, las partes no pueden celebrar convenios para

dejar sin efectos el contrato.

Los tribunales han interpretado estas dos disposiciones en el

sentido de que la prórroga es tanto para el inquilino como para el pro-

pietario, por lo que no opera convenio en contrario, el contrato no

se puede dar por concluido ni por novado. Por tanto, la prórroga

no puede concluir por voluntad de las partes, y sólo opera si se

desocupa.

A. Transitorios

Artículo 1. La presente Ley empezará a regir desde el primero de enero

de mil novecientos cuarenta y nueve.

Artículo 2. Queda derogado el decreto de 31 de diciembre de 1947,

publicado en el Diario Oficial de 31 del mismo mes y año, que congeló

las rentas de las casas o locales destinados a habitación.



Artículo 3. Se derogan los artículos del Código Civil y del de Proce-

dimientos Civiles que se opongan a las disposiciones de la presente ley.

Artículo 4. Los juicios y procedimientos judiciales en tramitación que

tengan por objeto la terminación del contrato de arrendamiento por

haber concluido el plazo estipulado, y que estén comprendidos en el

artículo 1o. de esta ley, se sobreseerán, sea cual fuere el estado en que

se encuentren.

Artículo 5. En los procedimientos judiciales o administrativos, pen-

dientes de resolución ante las autoridades correspondientes, los intere-

sados podrán hacer valer los beneficios que les concede la presente ley.

11. ArrendAMiento civil y MercAntil

Resta aún el análisis de una cuestión en torno al contrato de arren-

damiento: esclarecer si puede haber contratos de arrendamiento mer-

cantiles. Se plantea por tanto el problema de si el arrendamiento es

un acto esencialmente civil o no.

A. Alcance de la distinción

Como nuestro Código de Comercio no reglamenta el contrato de

arrendamiento, éste siempre se rige por las disposiciones del Código

Civil. Además, el procedimiento ante los tribunales está regulado por

el Código de Procedimientos Civiles. ¿Qué interés tiene, por tanto,

diferenciar entre arrendamiento civil y mercantil? El interés estriba en

que, si bien es cierto que en ambos casos es regulado por el Código

Civil y el procedimiento por el Procesal Civil, en materia impositiva



existe diferencia de tratamiento, pues el impuesto que se paga es dis-tinto si el acto es civil o mercantil. La diferencia es también importan-te en materia de quiebras.

B. Arrendamiento mercantil de bienes muebles

En este caso no existe problema alguno, pues el Código de Comercio admite expresamente el arrendamiento de muebles como acto de comercio:


I. Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propó-sito de especulación comercial; de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de traba jados o labrados;

C. Arrendamiento mercantil de bienes inmuebles

Es sobre este punto en el que se plantea la controversia, pues el artículo 75-I del Código de Comercio no se aplica a los inmuebles (aunque tal vez, y forzando mucho la interpretación, se les podría incluir dentro del término “mercaderías”).

Además, la fracción II del mismo artículo sólo se refiere a las compras y ventas de inmuebles:


II. Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con

dicho propósito de especulación comercial;



Por su parte, los autores se encuentran divididos:

a. Opinión de don Jacinto Pallares

Don Jacinto Pallares sostiene que “las obligaciones entre comercian-

tes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil, son actos

mercantiles” (op. cit., núm. 456, p. 1074).

b. Opinión de don Felipe de J. Tena

Don Felipe de J. Tena al tratar el punto dice: “Si de la fracción II están

excluidas las adquisiciones y enajenaciones de bienes inmuebles, dis-

tintas de las compras y reventas, con mayor razón lo estarán las com-

pras para arrendar, así como los arrendamientos y subarrendamien-

tos”, ya que sobre todas estas operaciones el silencio del legislador es

absoluto. No creemos que en el orden teórico de los principios haya

alguno que se oponga a la comerciabilidad de tales actos. Si el propó-

sito de especulación hace mercantil una compra, independientemente

de la naturaleza mueble o inmueble de su objeto, no sabemos por qué

no haya de aplicarse igual criterio a las operaciones que aquí trata-

mos. Supongamos que una sociedad se constituye con el fin de com-

prar terrenos adyacentes a una ciudad, dividirlos en lotes, construir

en éstos habitaciones y darlos en arrendamiento; o que una persona

toma en arrendamiento una finca urbana para establecer en ella

una casa de huéspedes y lucrar mediante el subarriendo de sus depar-

tamentos. Dentro del sistema mismo de nuestro código, ¿qué falta a

todas esas operaciones para no considerarlas mercantiles?



Pero si esto es verdad, in jure condendo, no lo es in jure condito,

y en presencia de los términos en que a duras penas, y con la timidez

con que suele acogerse toda novedad, aparece redactada la fracción II,

no podemos admitir la comerciabilidad de las operaciones sobre inmue-

bles, sino ciñéndola estrictamente a las compras y reventas de que ese

inciso nos habla: “No obstante la interpretación restrictiva que damos

a la fracción II, casos habrá en que, por aplicación de otras disposicio-

nes legales, deban tenerse como mercantiles operaciones diversas de

la compra y de la venta. Supongamos que un comerciante adquiere

por permuta o toma en arrendamiento el local en que ha establecido

su comercio. Ese comerciante habrá ejecutado en uno y otro caso una

operación mercantil; pero ello será en virtud de las fracciones XX y

XXI, que atribuyen dicho carácter a todos los actos de los comercian-

tes, con tal de que no sean ajenos a su industria” (op. cit., núm.

50-51, p. 73).

c. Opinión de don Rafael de Pina Vara

Rafael de Pina Vara opina que “en todo caso, el arrendamiento de

bienes inmuebles queda regido siempre por el derecho civil, ya que

es de naturaleza esencialmente civil” (op. cit., pág. 23).

d. Opinión de don Roberto L. Mantilla Molina

Roberto L. Mantilla Molina dice: “De acuerdo con la letra de la frac-

ción II del artículo 75, aplicable a los inmuebles, sólo son mercantiles



en tal caso las compras y las ventas”. La supresión de los alquileres y

de las voces genéricas “adquisiciones y enajenaciones” no parece for-

tuita, y habrá de negarse carácter mercantil a la adquisición mediante

permuta de un terreno, aunque se haga con el evidente propósito de

venderlo obteniendo una ganancia; tampoco es mercantil el arren-

damiento de un edificio para subarrendar sus apartamientos con el

consiguiente lucro. Soluciones conforme a la letra de la ley, pero sin

suficiente base económica y lógica. “Pero es ir más allá de la letra de

la ley, negar la posibilidad de que el arrendamiento de un inmueble

adquiera carácter comercial, en virtud de preceptos legales diver-

sos de la fracción que estamos comentando. Por ejemplo, el arren-

damiento de un local por un comerciante para establecer una sucursal

de su negociación, evidentemente es un acto de comercio por conexión”

(op. cit., núm. 81, p. 64).

e. Opinion de don Rafael Rojina Villegas

Rafael Rojina Villegas niega, por su parte, la posibilidad del arren-

damiento mercantil de inmuebles:

Desde otro punto de vista, el arrendamiento se clasifica como civil, mer-

cantil o administrativo. El carácter civil se determina por exclusión: cuando

no es mercantil o administrativo, será civil. Es mercantil exclusivamente

cuando recae sobre bienes muebles, existiendo, según el artículo 75 del

Código de Comercio, el propósito de especulación comercial: ‘La ley

reputa actos de comercio: I. Todas las adquisi ciones, enajenaciones y

alqui leres verificados con propósito de especulación comercial; de man-

tenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural,



sea después de trabajados o labrados’: No puede haber en nuestra legis-

lación vigente, arrendamiento mercantil de bienes inmuebles. A pesar

del propósito de especulación comercial, el arrendamiento de bienes

inmuebles es civil, y esto porque el artículo 75 citado expresamente se

refiere a los alquileres de mobiliario, a una negociación mercantil, mos-

tradores, vitrinas, etc.; el alquiler de mercancías como muestras en un

comercio. (op. cit., t. IV, pp. 215-216).

f. Conclusión

Consideramos que, con fundamento en las fracciones XX y XXI del

artículo 75 del Código de Comercio, puede admitirse la posibilidad

de que haya, en determinados casos, arrendamientos mercantiles de

inmuebles. Dado que la vía procesal que se sigue ante los tribunales

es en ambos casos —arrendamiento civil y mercantil— la misma, el

problema no se había presentado a los tribunales. Sin embargo,

recientemente se presentó ante la Corte una controversia sobre si una

empresa debía o no pagar el impuesto sobre la renta, con relación al

arrendamiento de un inmueble, y la Corte ha resuelto afirmativa-

mente, con lo cual admite, de modo implícito, el arrendamiento mer-

cantil de un inmueble.


381

xvii. la soCiedad

1. lA sociedAd en el derecho roMAno

A. Introducción

L a sociedad aparece en Roma, con todas sus características, en la

época clásica.

La sociedad también es un contrato consensual por el que dos o más

personas se obligan recíprocamente a poner en común cosas u obras para

conseguir un fin lícito y una utilidad común. La aportación de cada

socio puede ser diferente cuantitativa y cualitativamente. El reparto de

las ganancias y las pérdidas se realiza según los acuerdos tomados o,

a falta de éstos, por partes iguales. Estaba prohibida la sociedad leonina

en la que un socio participa en las pérdidas pero no en las ganancias.



Si examinamos la doctrina de la sociedad entre los juristas romanos del

último período clásico, nos damos cuenta de que nació de acoger prin-

cipios derivados de dos tipos diferentes de sociedad. El primero es el

constituido por la societas omnium bonorum, que acaso haya de relacio-

narse con el consortium familiar, mantenido en la antigüedad entre los

hermanos que, al morir el padre, continuaban gozando en común del

patrimonio en estado de indivisión; consortium que, según resulta de los

fragmentos de Gaio últimamente descubiertos, podía surgir también

entre extraños que se reconocían como hermanos en un fingido pro-

ceso análogo a la in iure cessio. El segundo tipo, en cambio, tiene su ori-

gen en el comercio internacional, y es una asociación de los participan-

tes en un mismo negocio (societas unius negotiationis), por ejemplo. el

comercio de los esclavos.15 La construcción del contrato consensual,

que en mi opinión es del último período republicano o de comienzos

del Principado, y la introducción de la acción de buena fe, corresponden

a este segundo tipo; mientras que la mayor parte de los principios

que regulan la institución están deducidos de las normas del antiguo

consortium.” [De Francisci, op. cit., pp. 494-495].

Se trata de un contrato bilateral —o multilateral— perfecto y,

por tanto, de buena fe (Margadant, op. cit., p. 408). En virtud de él,

todos hacen una aportación para repartirse entre ellos las utilidades.

Es un contrato bilateral porque produce derechos y obligaciones para

todos; aunque es un caso especial, pues los derechos y obligaciones

son iguales para todos los contratantes: hacer la aportación y obtener

las utilidades. Por ello de este contrato solo deriva una acción: la actio

pro socio: “Todos los asociados están sujetos a las mismas obligaciones,

sancionadas por la misma acción: la acción prosocio” (Petit, op. cit.,

núm. 380, p. 405).

15 Gayo, Institutas, III, 148.



La acción prosocio, que puede ser ejercida en el curso de la sociedad

para obligar a un asociado a realizar su aportación o a dar cuenta de un

acto de gestión, tiene su principal aplicación después de la disolución

del contrato, para el arreglo definitivo de las obligaciones entre los aso-

ciados. Es de buena fe y presenta dos particularidades: a) el asociado

demandado goza del beneficio de competencia: no es condenado más

que en el límite de sus facultades, in id quod facere porest; b) la condena

lleva consigo la nota de infamia [Petit, op. cit., núm. 387, p. 412].

Elementos esenciales de este contrato: a) la affectio societatis o animus

coeundae societatis, intención de constituir una sociedad, requisito pri-

mordial para distinguir los casos de contrato de los de indivisión de

bienes; b) aportaciones recíprocas, las cuales pueden ser de distinta natu-

raleza para unos que para otros contratantes (cosas, rentas, servicios,

etc.) y de importancia desigual, pero que no puedan faltar respecto de

ningún negocio, so pena de transformar la relación en una donación, y

c) licitud e interés común del fin perseguido: una cuadrilla de bandi-

dos no constituye contrato de sociedad, y no lo es tampoco un contrato

que no ofreciese interés para una de las partes contratantes por haberse

acordado que, contribuyendo a las cargas, no tendría participación

alguna en los beneficios (societas leonina, llamada así por alusión a la

formada por el león y el asno en una fábula de Esopo). [Arias Ramos,

op. cit., t. II, pp. 646-647].

El contrato bilateral tenía en el derecho romano la peculiaridad

de ser un contrato intuitu personae, por lo que no podía hacerse la

distinción que acostumbramos a señalar entre sociedades de personas

y sociedades de capitales, pues era un contrato inter amicos, como

decía Paulo.



Otro aspecto importante que tenemos que recordar es que:

(La sociedad romana tiene simple eficacia contractual, o lo que es lo

mismo, solamente da origen a obligaciones entre los socios; no engen-

dra más que “relaciones internas”. Esto quiere decir dos cosas: 1) que

no sirve de base a una “organización” jurídica que pueda actuar como

unidad frente a terceros, con capacidad de obrar propia, distinguién-

dose en esto de las asociaciones dotadas de personalidad jurídica. Para

que un socio pueda obrar en nombre de todos, precisa —aparte del con-

trato social— una especial autorización, un poder, que le confiera derecho

a representar a los demás consocios, mas nunca a la misma sociedad;

2) la sociedad romana carece igualmente de eficacia real, es decir, el

contrato social no trasciende a la adquisiciones realizadas en el curso de

la gestión de los negocios colectivos. Los bienes así adquiridos corres-

ponden en exclusiva propiedad a cada uno de los socios, individual-

mente aunque todos se hallen obligados entre sí a usar en beneficio

social de sus poderes de disposición. Las adquisiciones comunes se divi-

den entre ellos por partes ideales, teniendo cada cual la libre dispo-

sición de la que le corresponda, con sujeción al régimen de comunidad

de bienes. [Sohm, op. cit., pp. 243-244].

Por tanto, en Roma la regla general es que la sociedad es sim-

plemente un contrato, lo cual no quiere decir que se desconociese

la personalidad jurídica, pues había algunas instituciones que sí tenían

personalidad como el Estado, los collegia, hospitales, hospicios, los

vectigali, la herencia yacente, y algunas otras.

La teoría de la personalidad jurídica, es decir, la facultad de abstracción

para concebir en la esfera del derecho otro sujeto distinto del hombre,

no surgió plenamente en el derecho romano sino que requirió una

lenta evolución y una cierta madurez de pensamiento incompatible con



una cultura y civilización incipientes. No obstante y a pesar de que los

jurisconsultos romanos fueron muy poco afectos a las elaboraciones

abstractas, al enfrentarse con la realidad de la existencia de una volun-

tad colectiva, la del populus romanus, la idea de la personalidad jurídica

comenzó a dibujarse cuando se reconoció la diferencia existente entre

el populus y la simple agregación o suma de voluntades de los ciudada-

nos que lo integraban, ya que el primero se mostraba revestido de per-

sonalidad y dotado de potestad jurídica.

Análogamente la populus romanus se formaron grupos locales menores,

los municipios (municipia civium romanorum o res publica), que desde la

época imperial revisten el carácter de personas jurídicas a tal punto que

puede sostenerse que la noción de la personalidad jurídica aparece con-

figurada en Roma recién con la constitución de tales entes.

Los municipia tienen su origen en la expansión romana que incorporó

diversas ciudades de Italia bajo su dominio sometiéndolas a su organi-

zación institucional con lo cual las mismas perdieron sus prerrogativas

políticas, pero les fue mantenida su organización interior desde que sus

miembros continuaron en la administración de ellas, tornándose así en

meras entidades privadas revestidas del carácter de personas jurídicas,

esto es, de sujetos de derecho. Es así que los municipios se caracteriza-

ron por tener bienes propios independientes del de sus miembros, y por

gozar de una capacidad patrimonial que le permitía actuar más o menos

libremente en las relaciones jurídicas de derecho privado a la vez que,

como meras personas privadas, podían comparecer en juicio como actor

o demandado.

Esta concepción paulatinamente fue extendiéndose a otros entes priva-

dos que fueron conocidos en Roma bajo las denominaciones de collegia,

sodalitia, coloniae, populis, etc. Así un fragmento de Gayo nos dice que

las corporaciones, a semejanza de los municipios (res publica), podrían



tener bienes comunes, caja común y representación legal (syndicus) por

medio de la cual se consideran y tratan los negocios comunes.

También el Estado, que en el antiguo derecho no tuvo el carácter de

persona jurídica porque aun en las relaciones de naturaleza privada

actuaba como entidad soberana, esto es, como ente público y no como

sujeto privado, llegó, por vía de abstracción, a reconocérsele personali-

dad jurídica cuando la actividad patrimonial del mismo se subordina

al derecho privado. Desde entonces el Estado, bajo el nombre de fisco

(fiscus) fue considerado persona jurídica o sujeto del ius privatum.

Vemos así que el concepto de persona jurídica, que partió de la idea de

ente colectivo del populus romanus, tuvo su concreción en los municipios

desde donde se extendió a otros entes como las corporaciones y el fisco.

Este proceso de abstracción fue más lento en lo que respecta al recono-

cimiento de personalidad jurídica a ordenaciones de bienes como las

fundaciones que tenían por objeto fines benéficos o de utilidad pública,

que recién habrían adquirido capacidad patrimonial como sujeto pri-

vado con la adopción del cristianismo como religión oficial del imperio.

[Peña Guzmán y Argüello, op. cit., t.I., pp. 329-331].

B. Clases de sociedades

“[En Roma], se pueden dividir las sociedades en dos clases: a) las ciu-

dades universales, que tienen por carácter común abarcar la univer-

salidad o una parte alícuota del patrimonio de los asociados; b) las

sociedades particulares, en las que los asociados no ponen en común

más que objetos particulares.” (Petit, op. cit., núm. 383, p. 407).

Había dos clases de sociedades universales: a) la omnium bonorum,

en la que los asociados se comprometen a poner en común todos sus



bienes presentes y venideros, convirtiéndose las deudas en carga

común, y que quizá fue la más antigua; y b) la omnium quae ex quasta

veniunt, o de productos, que comprende únicamente lo que los aso-

ciados adquieran por su trabajo (quaestus) durante la sociedad, pero

sin aportar los bienes presentes ni los futuros que se adquieran a

título gratuito.

Las sociedades particulares también eran de dos clases: a) la

sociedad unius rei, que era “la sociedad para la explotación de una

cosa determinada”; y b) la sociedad alicujus negotiationis, “que tenía por

objeto determinada clase de negocios” (Margadant, op. cit., p. 419).

Entre estas últimas, eran de especial importancia las de banqueros,

argentarii y las vectigalium.

C. Elementos del contrato de sociedad

a. El consentimiento

Las partes que celebran un contrato de sociedad deben dar su con-

sentimiento, primero respecto a los socios; en segundo lugar, en rela-

ción con las aportaciones; tercero, en relación con la manera de repar-

tir las pérdidas, aunque si nada se dice al respecto, la ley dispone que

se repartirán en igual proporción que las ganancias.

En Roma algunos juristas sostenían que, siendo de la esencia de

la sociedad que todos los socios participen en las utilidades, todos

debían participar en las pérdidas, pero se aceptó que algunos socios no



participaran en las pérdidas, “porque el asociado así favorecido puede

haber prestado a la sociedad, por su trabajo, servicios que justifiquen

esta ventaja”, al decir de Gayo.16 Por lo que se refiere a la participa-

ción, en épocas de Justiniano se estableció claramente que se trataba

no de la participación en cada operación, sino la de un periodo.

b. La aportación

Todos tenían que aportar algo, aunque las aportaciones sean de dis-

tinto valor, pues si alguno nada aporta no habrá sociedad, sino dona-

ción u otro contrato distinto. Además, la aportación podía ser hecha

o no en propiedad, en el primer caso tenía las mismas obligaciones

que el vendedor; en el segundo tenía las del arrendador.

c. La affectio societatis

Es la voluntad de los socios celebrar un contrato de sociedad, o

sea, hay conformidad con cada uno de los elementos del contrato. Este

elemento es lo que distingue la sociedad de la comunidad. Hay al

respecto casos de difícil diferenciación, por ejemplo, una persona

aportó tres caballos y otra uno para que se vendieran juntos y, éste

murió antes de la operación ¿quién debe sufrir la pérdida? Un juris-

consulto estimó que se trataba de un caso de copropiedad, por lo que

ésta debía continuar respecto a los tres caballos restantes. Otro opinó

que se trataba de una sociedad en la que se había aportado la pro-

16 Petit, op. cit., núm. 382, p. 407.



piedad, por lo que la pérdida debía ser sufrida por todos los socios.

Por último, un tercero opinó que se trataba de una sociedad de pro-

ductos, o sea, formada para la venta, por lo que el socio dueño del

caballo lo pierde y no tiene derecho a participar en las utilidades.

Después de largas discusiones prevaleció la segunda opinión.

Se presentó también el problema de que, si varias personas com-

pran un edificio para habitarlo se trataba de una sociedad o no. Para

solucionar el caso es necesario ver si existe o no la affectio societatis.

D. Efectos

Cada uno de los socios tiene la obligación de hacer su aportación,

según lo establecido en el contrato y debe garantizar el uso y goce de

lo aportado; si la aportación es de industria o trabajo, debe hacerlo

tal como se pactó. Además, cada socio tiene la obligación de hacer

partícipes de las utilidades a los demás asociados, pues la sociedad

carecía generalmente de personalidad jurídica. También aparece como

obligación de los socios el participar en las pérdidas. Al expirar la

sociedad debían repartirse el acervo social, obligación que correspon-

día a cada socio, pues la sociedad no tenía personalidad.

Ya señalábamos que todos los derechos y obligaciones de los socios

estaban sancionados por la acción prosocio, que ejercitaba socio con-

tra socio, pero cuando a consecuencia de la sociedad se había creado

un estado de indivisión, la actio pro socio podría no ser suficiente y

entonces “cada socio tiene derecho de ejercitar contra los demás la

acción communi dividendo” (Petit, op. cit., núm. 387, p. 412).



No podemos hablar de efectos en relación con terceros, pues como ya anotábamos sólo se producen entre partes, como cualquier contrato.

E. Administración

En el contrato puede establecerse cómo se llevará a cabo la adminis-tración, reintegrando a la caja social todo lo adquirido, debiendo ser resarcido de los gastos necesarios o útiles que haya adelantado (Arias Ramos, op. cit., t. II, p. 649). Pero si la aportación había sido hecha en propiedad, ¿quién era el propietario? Los juristas romanos no se plan-tearon el problema, pero no había copropiedad en virtud de la affectio societatis y, como el contrato no producía efectos contra terceros, los socios seguían siendo propietarios ante terceros.

Si la aportación era del uso y goce, los socios conservaban la propiedad. Si era de una actividad, como trabajo material, éste se desempeñaba no para los socio, sino en actos determinados para pro-ducir bienes para los socios.

El modo de administrar la sociedad nos es poco conocido, pues se dejaba al pacto de los socios, por lo que los textos casi nada dicen; si los socios nada acordaban, cada uno administraba los suyos, debiendo hacer partícipes a los demás socios.

F. Beneficios

Todos los socios tienen que participar forzosamente en los beneficios, pues de lo contrario la sociedad sería leonina y, como consecuencia nula, como decía Ulpiano:



Refiere Aristón que Casio dictaminó que no puede contraerse

una sociedad en la que una persona tenga sólo la ganancia y la

otra sufra la pér dida, esta sociedad suele llamarse leonina. Estamos

de acuerdo en que tal sociedad es nula, pues es injustísimo el tipo de

sociedad en el que a uno le espere el daño y no el lucro (Digesto, XVII, 2,

prosocio, XXIX, 2).

La proporción en que los socios han de participar en los benefi-

cios puede establecerse en el contrato, o puede fijarla un tercero o

uno de los socios, pero si la fijada por el socio es injusta, los demás

socios pueden pedir la nulidad por la actio pro socio, lo cual ocasiona

para el demandado la nota de infamia.

G. Obligación de compensar los gastos hechos por los socios

Esta obligación supone que cada socio lleve a cabo individualmente

actos de administración; la proporción debe establecerse en el contrato

y si no se hace será en la misma proporción a la participación en los

beneficios. Celso sostuvo que era inicuo el pacto que estableciera car gas

distintas, pues podía llegarse al resultado de que algún socio no tuviera

parte en los beneficios de alguna operación, pero en tiempo de Ulpiano,

esto se aceptó argumentando que no se trataba de la parti ción en cada

operación sino en todas las que se realicen en deter minado periodo.

H. Relaciones con los terceros

Ya hemos hecho referencia a este punto, por lo que únicamente anota-

remos que en caso de que se nombrara un administrador, éste sería



mandatario de los socios; en caso contrario todos los socios adminis-

trarían los bienes aportados quedando obligados personalmente

con los terceros que contratasen y sin que hubiere liga alguna entre

los terceros y los demás socios.

I. Terminación del contrato de sociedad

Ulpiano señalaba cuatro causas de la disolución de la sociedad:

“La sociedad se disuelve por las personas, por las cosas, por la

voluntad o por la acción” (Digesto, XVII, 2, prosocio, LXIII, 1).

1. Por pérdida de su objeto material o por imposibilidad de rea-

lizar su fin.

2. Persona: por muerte, capitis deminutio o concurso de un socio.

Repetimos: por tratarse de un contrato intuitu personae, a nadie podía

obligársele a continuar una sociedad con los herederos del socio

difunto. La cláusula por la cual una sociedad continuaría con los

herederos de algún socio difunto, era, incluso nula.En el derecho

romano, si los socios querían continuar la sociedad con el heredero

del socio difunto, debían disolver la antigua sociedad y formar

otra nueva.

3. Voluntate: si todos los socios estaban de acuerdo en disolver la

sociedad, estaríamos en presencia del caso común del dissensus que

anulaba el consensus original. Pero, en materia de socie dades, se per-

mitía inclusive que ésta fuera liquidada por la voluntad de algunos



socios y hasta de uno solo. Se presentaba así el caso excepcional

de una renunciatio que anulaba, por acción unilateral, lo que había

nacido de un acuerdo bilateral o multilateral, con lo que se derogaba

el principio de C.50.17.35: nihil tam naturale est, qua meo genero quicquid

dissolvere quo colligatum est, o sea, que en el mundo del derecho, por

regla general, las situaciones jurídicas se deshacen de un modo seme-

jante a como fueron constituidas: una ley debe ser modificada por

otra ley; una disposición constitucional, por otra dispo sición cons-

titucional; una sen tencia, por otra que declare que la ante rior no

es válida; y un contrato bilateral, únicamente por la voluntad de

ambas partes.

No sólo en materia de sociedades encontramos una excepción a

este principio, sino también tratándose del mandato, según hemos visto.

En el caso de una renunciatio unilateral, la rescisión no debía

pedirse en un momento evidentemente inoportuno o de mala fe.

En tal caso, el socio que había solicitado la disolución de la sociedad,

liberaba a los demás del deber de hacerle partícipe de las ganancias

ulteriores, pero no quedaba liberado de su propio deber de compartir

las pérdidas que surgieran después.

4. Actione. “Por el ejercicio de la acción de división, pero también

como subproducto de la actio de socio. A causa del esencial ambiente

de fraternitas dentro de la sociedad, no se quería que continuara una

sociedad con el trauma de una actio pro socio, como ya hemos dicho.”




Terminada la sociedad, el primer efecto es que no se realicen

actos comunes y que los administradores repartan el haber social.

Si las aportaciones fueron hechas en propiedad deben restituirse los

bienes aportados; si no lo fueron en propiedad basta con devolver

su valor.

Debían repartirse también los beneficios. Por lo que respecta a los

contratos pendientes, como no hay una persona jurídica distinta de

los socios, los terceros no son afectados por la disolución de la socie -

dad y los contratos no terminan, sino que deben ser compensados en

la liquidación.

2. lA sociedAd en nuestro derecho

El contrato de sociedad del derecho romano ha sufrido una división

en el nuestro que distingue el contrato de asociación del de socie-

dad. La división no es nueva ni característica de nuestro derecho; tal

vez la asociación haya tenido su origen en prácticas comerciales y haya

nacido de la sociedad unius rei.

En el Código Civil francés existe gran confusión entre los dos

contratos tanto que en un principio se les negaba la personalidad

jurídica. Se les trataba de distinguir por sus fines: las asociaciones

no debían tener un fin económico, pero no se exigía que las socie-

dades persiguieran un fin económico. Posteriormente la jurispruden-

cia determinó que las sociedades tendrían personalidad jurí dica y

las asociaciones no, con lo cual en lugar de solucionarse el pro blema



se le desplazó. En España existía la misma dificultad aun cuando según el

Código Civil tenían personalidad.

Nuestro Código Civil de 1870 copió el Proyecto de García Goyena

y el Código Civil francés, por lo que contenía artículos según los cuales

la sociedad tenía personalidad jurídica, y otros según los cuales care-

cía de ella. No reglamentaba el Código de 1870 la asociación, aunque

dada la libertad de contratación podía celebrarse ese contrato.

El Código Civil de 1884 tampoco reglamentó el contrato de aso-

ciación y no es sino hasta nuestro código vigente cuando encontra-

mos reglamentados los dos contratos, con un criterio que sí es propio

de nuestro derecho. El fin perseguido: la asociación no debe ser

preponderantemente económica, tampoco constituir una especu-

lación comercial (art. 2688). El problema está en que la Ley de Socie-

dades Mercantiles utiliza un criterio distinto, pues se basa en la forma

de la sociedad:

Artículo 1. Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades

mercantiles:

I. Sociedad en nombre colectivo;

II. Sociedad en comandita simple;

III. Sociedad en responsabilidad limitada;



IV. Sociedad anónima;

V. Sociedad en comandita por acciones; y

VI. Sociedad cooperativa.

Cualquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones I a V

de este artículo podrán constituirse como sociedades de capital varia-

ble, observándose entonces las disposiciones del capítulo VIII de

esta ley.

Resulta por tanto que, mientras el Código Civil diferencia la

sociedad civil de la mercantil por su fin, la Ley de Sociedades Mercan-

tiles adopta un sistema totalmente distinto ya que enumera unas

sociedades declarándolas mercantiles, en razón de la forma.

3. lA AsociAción

A. La definición

La definición de este contrato coincide con la de la sociedad del

derecho romano y con la que daremos de sociedad, en lo sustancial,

y únicamente habrá que hacer la distinción que entre asociación y

sociedad establece nuestro código.

Podemos, por tanto, definirla como un contrato en virtud del

cual dos o más personas deciden unirse, en forma más o menos



permanente, para obtener un fin común que no sea preponderante-

mente económico.

B. Clasificación

1. Es bilateral, con la peculiaridad ya señalada de que los dere-

chos y obligaciones son iguales para todos los contratantes, y surge el

problema de que este contrato crea una persona distinta de la de

los socios, por lo que muchos de los derechos que serían de los socios,

pertenecen a la sociedad.

2. Es oneroso, pues cada asociado se obliga para obtener un

beneficio.

3. Es conmutativo, porque los derechos y obligaciones de cada

contratante están definidos.

4. Es de tracto sucesivo, porque los contratantes se obligan a

prestaciones continuas o repetidas a intervalos periódicos.

5. Formal, pues debe ser celebrado por escrito, aunque no se

requiere escritura pública a menos que se aporten bienes inmue-

bles que la requieran. Se cambió, por lo tanto, el sistema del derecho

romano, en el que era consensual.

6. Es principal, pues no tiene por objeto crear derechos acceso-

rios de garantía de obligaciones.



7. Es consensual, en oposición a real, pues no se requiere la

entrega de cosa alguna para su perfeccionamiento.

C. Elementos

a. Consentimiento

Debe recaer sobre el fin y haber la affectio societatis. La asociación es

un contrato que se celebra intuitu personae, pero, a pesar de ello,

durante la vida de la asociación pueden cambiar los asociados, a pesar

de que éstos no pueden ceder sus derechos, pero sí pueden renun-

ciar, admitir nuevos socios o expulsarlos si la asamblea lo determina.

La asociación no requiere de patrimonio, aunque puede tenerlo

y, desde el punto de vida práctico, es casi indispensable.

b. Objeto

Es generalmente cultural, deportivo, artístico, etcétera.

D. Efectos

a. Entre los contratantes

Se obligan a ejecutar aquellos actos que son necesarios para lograr el

fin propuesto; si éste exige aportaciones, tendrán que hacerlas. Deben

además abstenerse de ejecutar cualquier acto que impida el fin de la

asociación.



b. En relación con terceros

Se crea una persona jurídica que se exterioriza y puede contratar con

otras personas. Es, por tanto, necesario distinguir la celebración del

contrato de la exteriorización o nacimiento.

Para la teoría organicista la personalidad es un hecho que no

requiere de reconocimiento, mientras que para la teoría del derecho

objetivo ésta surge mediante un acto de autoridad.

El Código Civil vigente contiene una disposición que parece

admitir la primera teoría, pero hay otra que exige que el contrato sea

inscrito en el Registro Público para que surta efectos ante terceros.

Existe además una ley de emergencia, que continúa aplicándose

porque ha sido considerada de contenido económico, cuyo artículo 27

exige permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores; debe incluirse

en la cláusula Calvo y, en caso de que adquiera inmuebles en zona

prohibida, la de exclusión de extranjeros. Además, se ha complicado

más el asunto porque algunas leyes exigen que el capital sea mexicano

en el 51%. Por tanto, se requiere:

1. El permiso de Relaciones Exteriores;

2. Celebrar el contrato de asociación —la asociación no tiene aún

personalidad—; y



3. Registrar el contrato, en este momento surge una persona

jurídica.

E. Funcionamiento

El problema no existía en Roma, pues no se creaba una persona jurí-

dica. Sin embargo, en la actualidad los órganos de la asociación expre-

san el querer de la sociedad y son, fundamentalmente, los socios mis-

mos actuando no en forma individual sino en asamblea. Su forma de

reunirse, de deliberar, etc., debe establecerse en los estatutos, pues la

ley nada dice al respecto, salvo que se requiere mayoría de votos y que

éstos serán tomados por persona, pero los estatutos podrían exigir

una mayoría especial. En cuanto al quórum, la ley sólo dice que se

integrará con los asociados que se presenten dentro de los diez minu-

tos de la hora señalada para la asamblea.

La asamblea tiene poder absoluto, que sólo está limitado por la

ley y por lo que establezcan los estatutos, pero sus resoluciones tienen

que ser de contenido social, y sólo en el caso de exclusión de algún

socio puede tomarse una resolución que afecte a un socio en lo

personal.

Generalmente hay un individuo o grupo reducido encargado de

la administración, dada la imposibilidad de consultar en todo a la

asamblea; sus facultades deben estar determinadas y la asamblea debe

nombrarlo y señalar su periodicidad.



F. Terminación

a. Causas

Señalábamos que Ulpiano decía que la sociedad podía terminar re,

voluntate, persona, actione; lo mismo podríamos decir en nuestro

derecho.

• En razón de la voluntad

La asociación puede constituirse a plazo fijo y, al vencimiento de éste,

terminará el contrato por voluntad de las partes, expresada en el

momento de la celebración; puede terminar antes, mediante modifi-

cación de contrato acordada por la asamblea. Si se forma a tiempo

indefinido puede también terminar por voluntad de las partes, expre-

sada por la asamblea de socios.

Pueden además los asociados, con previo aviso de dos meses de

anticipación, separarse sin que la asociación pueda tachar de extem-

poráneo o de mala fe el retiro si se dio aviso con la anticipación

establecida.

En relación con un socio, puede terminar por exclusión, la cual

sólo puede ser acordada por la asamblea.

• En razón de las personas

Tratándose de un contrato intuitu personae, éste debía terminar por

cambio de los asociados, pero para que ello suceda se requiere cláusula



expresa, pues según la ley el cambio de los asociados no es causa

de terminación.

• En razón de la cosa

Si se realiza la asociación para un objeto determinado y éste se con-

cluye, habrá terminado la asociación. También si el objeto social se

convierte en imposible de realizar.

• En razón de una acción

Solamente por violaciones a leyes de orden público u otros casos,

siempre que el Juez decrete la nulidad o rescisión del contrato.

En las asociaciones y sociedades la nulidad es causa de termina-

ción, pues el contrato habrá causado efectos que no se destruyen y

la nulidad produce como efecto que la asociación o sociedad sea

liquidada.

b. Efectos de la terminación

El contrato de asociación debe liquidarse una vez concluido. Los

liquidadores deben ser nombrados conforme a lo establecido en el

contrato social; si nada se estableció al respecto, deben ser nombra-

dos por la asamblea, pues la ley nada dispone sobre ello.

Los liquidadores deben suspender las actividades sociales, cobrar

todos los créditos y pagar todas las deudas de la asociación. Si hubiere



algún remanente, deberá repartirse conforme a lo establecido en los

estatutos; si en ellos nada se dijere, se devolverán las aportaciones a

los asociados y el resto a una asociación similar o a la Beneficencia

Pública.

Finalmente, deberá celebrarse una asamblea en que los liquida-

dores rindan cuentas y se inscriban en el registro, inscripción que

tendrá como efecto poner término a la asociación.

G. Análisis de la legislación

Código Civil


Segunda parte. De las diversas especies de contratos

Título XI. De las asociaciones y sociedades

I. Las asociaciones

Artículo 2670. Cuando varios individuos convinieren en reunirse, de

manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común

que no esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderante-

mente económico, constituyen una asociación.

Es una definición bastante bien lograda, pero es necesario expli-

car la primera frase: “Cuando varios individuos”, ¿quiere decir que sólo



las personas físicas pueden formar asociaciones? Creemos que la res-

puesta debe ser negativa, pues las personas jurídicas pueden realizar

los mismos actos que las físicas, por lo que la palabra “individuos”

debía ser reemplazada por “personas”.

Además, la asociación sí puede ser transitoria, y tal vez la locu-

ción quiera decir que la unión debe perdurar hasta que se realice el

fin propuesto. El término debe, por tanto, tomarse como relativo, y

no está de más recordar que existen algunas sociedades mercantiles

momentáneas.

Casi todos los códigos y tratadistas hablan del objeto de la aso-

ciación, mientras que el nuestro habla de fin, pues el objeto lo define

de otro modo: “Artículo 1824. Son objeto de los contratos: I. La cosa

que el obligado debe dar; II. El hecho que el obligado debe hacer o

no hacer”.

Hay que recordar que la parte final: “que no tenga carácter pre-

ponderantemente económico”, distingue la asociación de la sociedad.

“Artículo 2671. El contrato por el que se constituya una asociación

debe constar por escrito.” El contrato es formal, pero no se requiere

escritura pública, que sólo será necesaria cuando se transmita un

objeto que lo requiera, pero será en razón del inmueble y no en razón

del contrato de asociación. “Artículo 2672. La asociación puede admi-

tir y excluir asociados.”

Es una característica de la asociación, que sólo en ella se da, que

los asociados no pueden ceder sus derechos. “Artículo 2673. Las aso-



ciaciones se regirán por sus estatutos, los que deberán ser inscritos en

el Registro Público para que produzcan efectos contra tercero.”

Establece la existencia de la personalidad jurídica. Ahora bien,

para registrar los estatutos se utiliza la escritura pública, ya que resulta

mucho más fácil de inscribir que un escrito privado. “Artículo 2674.

El poder supremo de las asociaciones reside en la asamblea gene-

ral. El director o directores de ellas tendrán las facultades que les

conceden los estatutos y la asamblea general, con sujeción a estos

documentos.”

Instituye los dos órganos de la asociación: la asamblea y el direc-

tor o directores. La asamblea tiene facultades absolutas y únicamente

está limitada por los estatutos y por la ley.

El código no reglamenta las convocatorias a la asamblea ni el

quórum, por lo que deberá ser reglamentado en los estatutos. “Artículo

2675. La asamblea general se reunirá en la época fijada en los estatu-

tos o cuando sea convocada por la dirección. Ésta deberá citar a asam-

blea cuando para ello fuere requerida por lo menos por el cinco por

ciento de los asociados, o si no lo hiciere, en su lugar lo hará el juez

de lo civil, a petición de dichos asociados.”

Es la única disposición relacionada con la convocación a las

asambleas. La Ley de Sociedades Mercantiles contiene una disposición

similar que señala término para acudir al Juez, cosa que no hace el

Código Civil, por lo que debe preverse en los estatutos.



Artículo 2676. La asamblea general resolverá:

I. Sobre la admisión y exclusión de los asociados;

II. Sobre la disolución anticipada de la asociación o sobre su prórroga por más tiempo del fijado en los estatutos;

III. Sobre el nombramiento de director o directores cuando no hayan sido nombrados en la escritura constitutiva;

IV. Sobre la revocación de los nombramientos hechos;

V. Sobre los demás asuntos que les encomienden los estatutos.

Este artículo es ejemplificativo, no limitativo. La fracción III

debe ser entendida hábilmente, ya que la escritura puede hacerse con

la designación por tiempo determinado. “Artículo 2677. Las asam-

bleas generales sólo se ocuparán de los asuntos contenidos en la res-

pectiva orden del día. Sus decisiones serán tomadas a mayoría de

votos de los miembros presentes.”

Las asambleas no se pueden reunir para cualquier asunto, es

necesario que sea convocada para objetos específicos. En la práctica

se acostumbra convocarlas para asuntos determinados y generales,

que en realidad no pueden ser tratados por no estar especificados.

En el artículo aparece la locución “la orden del día”, que ha sido

arrastrada de los códigos anteriores y que aparece en el Código de

Comercio y en la Ley de Sociedades Mercantiles; la locución es inco-

rrecta, pues significa mandato, debía hablarse de “el orden del día”.



“Artículo 2678. Cada asociado gozará de un voto en las asambleas

generales.”

Ni este artículo ni el anterior establece el número de asociados

que se requieren para la celebración de la asamblea, por lo que deben

establecerlo los estatutos.

Es también conveniente establecer dos tipos de votaciones, según

la importancia de los asuntos. “Artículo 2679. El asociado no votará las

decisiones en que se encuentren directamente interesados él, su cón-

yuge, sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro

del segundo grado.”

Se trata de evitar que los asociados voten no en beneficio de la

asociación, sino en beneficio propio, pero creemos que debía limi-

tarse a los casos de conflicto de intereses.

En la Ley de Sociedades Mercantiles se ha planteado el problema,

pues contiene una disposición similar, pero hay algunas resoluciones

que requieren una mayoría especial: si algunos socios no votan por

estar en ese caso, ¿cómo se computa la votación? Creemos que los que

deben abstenerse de votar por mandato legal, deben contarse como

presentes si asisten a la asamblea, aunque no puedan votar.

Existe también el problema de si vota el que debía abstenerse,

¿qué valor tiene el voto? El Juez puede anular el voto, pero no la reso-



lución de la asamblea, a menos de que el voto haga mayoría. “Artículo

2680. Los miembros de la asociación tendrán derecho de separarse

de ella, previo aviso dado con dos meses de anticipación.”

Es el derecho de renuncia al que ya hemos hecho referencia.

No se requiere que el que renuncia tenga motivo fundado, basta con

que haga el aviso.

En el derecho romano existía la renunciatio, que no debía ser

extemporánea ni de mala fe, pues en estos casos liberaba a los demás

del deber de hacerle partícipe de las ganancias ulteriores, pero no

quedaba liberado de su propio deber de compartir las pérdidas que

surgieran después (Digesto, 17, 2, 6, 3).

El Código Civil, para salvar el problema, establece que la renun-

cia sólo produce efectos dos meses después de hecho el aviso. “Artículo

2681. Los asociados sólo podrán ser excluidos de la sociedad por las

causas que señalen los estatutos.”

Si en los estatutos no se señala causa alguna, a los asociados no se

les puede excluir. “Artículo 2682. Los asociados que voluntaria-

mente se separen o fueren excluídos, perderán todo derecho al haber

social.”

Las asociaciones no tienen capital social, pero como necesitan

dinero, tienen patrimonio. Siempre se ha dicho que los socios tienen

derecho al capital social, pero en las asociaciones ese derecho es al

patrimonio social que sólo surge al ser liquidadas. “Artículo 2683.



Los socios tienen derecho de vigilar que las cuotas se dediquen al fin

que se propone la asociación y con ese objeto pueden examinar los

libros de contabilidad y demás papeles de ésta.”

Las cuotas generalmente son poco importantes. La vigilancia

debe dirigirse a todas las actividades de los directores, a pesar de que

la ley sólo habla del destino de las cuotas. Debe entenderse que tienen

derecho a vigilar todos los actos, pero por lo que se refiere a las cuotas

también tienen derecho a ver la contabilidad. “Artículo 2684. La cali-

dad de socio es intransferible.”

El principio general establece que toda persona puede disponer

de sus derechos y, como en el caso se trata de derechos personales, la

transferencia sería por cesión. Sin embargo, a pesar de ello, los aso-

ciados no pueden transferir sus derechos sociales ni entre vivos ni

por muerte, se trata de derechos estrictamente personales.

Artículo 2685. Las asociaciones, además de las causas previstas en los

estatutos, se extinguen:

I. Por consentimiento de las asamblea general;

II. Por haber concluido el término fijado para su duración o por haber

conseguido totalmente el objeto de su fundación;

III. Por haberse vuelto incapaces de realizar el fin para que fueron

fundadas;

IV. Por resolución dictada por autoridad competente.



Los estatutos deben establecer los demás casos. Encajando estas

causas en la clasificación de Ulpiano, a la que ya hemos hecho refe-

rencia, tendríamos:

Fracción I. Es por razón de la voluntad, sólo varía del derecho

romano en que la resolución de la mayoría afecta a la minoría.

Es conveniente que para esta resolución los estatutos exijan una

mayoría especial.

Fracción II. En el primer supuesto, termina en razón de la volun-

tad, expresada con anterioridad; en el segundo, en razón de la cosa.

Fracción III. Termina en razón de la cosa.

Fracción IV. Termina en razón de una acción.

Artículo 2686. En caso de disolución, los bienes de la asociación se

aplicarán conforme a lo que determinen los estatutos, y a falta de dispo-

sición de éstos, según lo que determine la asamblea general. En este

caso la asamblea sólo podrá atribuir a los asociados la parte del activo

social que equivalga a sus aportaciones. Los demás bienes se aplicarán

a otra asociación o fundación de objeto similar a la extinguida.

Como las asociaciones no persiguen un interés económico, se

supone que los asociados no lo tienen, por lo que sólo si los estatutos

lo establecen, podrá repartirse el patrimonio entre los asociados.



Pueden presentarse algunas complicaciones: ¿las cuotas pueden

considerarse como aportaciones? Creemos que sí, y por tanto

deben restituirse. “Artículo 2687. Las asociaciones de beneficencia se

regirán por las leyes especiales correspondientes.”

Existe una Ley de Beneficencia Privada de la que el Código Civil

es supletorio.

H. Forma del contrato de asociación

Cuando se elabora un contrato de asociación es conveniente dividirlo

en capítulos:

1. Organización. Hacer la mención expresa de que se constituye

una asociación civil.

2. Nombre.

3. Duración.

4. Domicilio social.

5. Objeto. Es necesario ser muy cuidadoso por lo que se refiere

a los objetos principales, pero es conveniente incluir dos o tres cláu-

sulas generales para evitar problemas.

6. Patrimonio: que lo forma.



7. Administración. Es conveniente dejar a la asamblea la posibi-

lidad de resolver si la dirección estará a cargo de un individuo o será

colegiada. En este último caso, ¿cómo actuará y cuáles son sus facul-

tades en ambos casos?

8. Asambleas. ¿Quién y cuándo convocará, dónde se celebrarán,

cuál será el quórum, casos de quórum especial, casos en que las deter-

minaciones se tomarán por mayoría y casos en que sea necesaria una

mayoría especial?

9. Tal vez sea conveniente establecer un cuerpo de vigilancia para

evitar problemas si los asociados son numerosos.

10. Causas de exclusión de socios.

11. Liquidación.

Además de los estatutos puede haber reglamentos que los com-

pleten, o incluso es conveniente que los haya.

4. lA sociedAd

Es un contrato en virtud del cual dos o más personas se unen perma-

nentemente, para un fin preponderantemente económico que no

constituye una especulación comercial, para repartir entre los socios

las utilidades que se produzcan.



A. Carácter contractual de la sociedad

A partir de fines del siglo pasado algunos autores, tanto alemanes

(Gierke y Kuntze) como italianos (Rocco), han negado que la socie-

dad sea un contrato.

a) En todo contrato las partes adquieren derechos y obligaciones diver -

sas, por el contrario, en la sociedad todas las declaraciones de volun -

tad son iguales y todos adquieren los mismos derechos y obligaciones.

La teoría iniciada por Gierke ha sido aceptada por algunos juristas y

entre nosotros empieza a ser considerada y es defendida por Mantilla

Molina.17

En realidad no es más que recalcar la observación que ya hicie-

ron los juristas romanos y los glosadores, y que hemos mencionado.

Pero ni los glosadores ni los postglosadores llegaron a negar el carácter

contractual a la sociedad, pues se amolda a la definición que hemos

dado de contrato y que es generalmente admitida, o sea: “el concurso

de dos o más voluntades que crea, modifica, o extingue derechos y

obligaciones”.18

Nunca se ha sostenido que esas dos o más voluntades deban ser

distintas. Además, en la sociedad no necesariamente son iguales,

pues las aportaciones pueden ser diferentes. Por lo que no nos parece

aceptable la teoría, pues a lo más que podría decirse es que es un

contrato especial.

17 Op. cit., núm. 283, pp. 207-210.

18 Convenio según el Código Civil, artículo 1792.



b) Produce un efecto que ningún otro contrato produce: crea una per-

sona jurídica.

Esta objeción es muy relativa, pues dependería de la que adoptá-

semos respecto a qué es lo que crea a la persona jurídica.

Hay una doctrina que sostiene que la persona jurídica es creada

por la voluntad de las partes; otra que sostiene que no se crea: es un

hecho para cuya existencia se requiere una organización y un patrimo-

nio afecto a un fin, siendo indiferente el pacto social. Si adoptásemos

esta última teoría no valdría la objeción de Gierke.

Para otros, la persona jurídica es una ficción de la ley, por lo

que tampoco cabría la objeción de Gierke, pues la persona jurídica

no existe.

En Roma, al igual que en la Edad Media, la persona jurídica era

creada por la autoridad, teoría que algunos sostienen actualmente,

así, en el derecho inglés es una especie de concesión.

En la exposición de motivos de la Ley de Sociedades Mercantiles

se dice que se ha querido seguir el sistema inglés, y se da facultad para

ello a la autoridad judicial, pero la actividad de éste es ver si es legal,

y si lo es, tiene obligación de ordenar la inscripción; ya inscrita, la

sociedad adquiere personalidad.



En las sociedades civiles no se requiere acudir al Juez para inscri-

bir, por lo que la personalidad surge al ser inscrita. No consideramos,

por tanto, suficiente la objeción de Gierke.

B. Clasificación

1. Es bilateral. Con la peculiaridad de que los derechos y obliga-

ciones son iguales para todos los contratantes.

2. Oneroso. Cada socio se obliga a algo por algo: para adquirir

un derecho correspondiente.

3. Conmutativo. Los derechos y obligaciones están definidos en

el momento de celebrarse el contrato.

4. De tracto sucesivo, pues da lugar a prestaciones periódicas.

5. Formal, igual que el de asociación.

6. Principal, no garantiza a otra obligación.

7. Consensual por oposición a real.

C. Elementos

a. Consentimiento

Deben recaer sobre el fin las aportaciones y la forma de repartir las

utilidades.



b. Aportación

En esto se diferencia de la asociación que no requiere aportaciones;

por el contrario, en la sociedad es esencial, pues persigue un fin

prepon derantemente económico. El conjunto de las aportaciones

forma el capital social, que es un patrimonio distinto e independiente

del de los socios.

Todo socio debe aportar algo, que puede ser dinero, cosas o tra-

bajo. Si se aportan bienes individualizados puede establecerse que no

se aportan en propiedad. Las aportaciones en dinero o géneros siempre

son propiedad; además, tienen que ser definitivas, pues no pue-

den ser por tiempo menor al de la sociedad.

c. Affectio societatis

La intención de constituirse en sociedad es lo que distingue a ésta

de la copropiedad.

d. Participación en las utilidades

Todos los socios deben participar en las utilidades, y la estipulación en

contrato es nula. Puede, en cambio, eximirse a algún socio de las pérdi-

das —lo cual se hace generalmente con los socios que aportan trabajo.

Si nada se dice en los estatutos respecto al modo de repartir las

utilidades, se entiende que se hará conforme a las aportaciones.



D. Efectos del contrato en sociedad

Dependen mucho de la clase de sociedad que se organice. Ya vimos

en el derecho romano las diferentes clases, mismas que fueron con-

sagradas por el Código Civil de 1870 y 1884 que prohibieron las uni-

versales de bienes presentes y futuros (excepto la conyugal). Las univer-

sales las dividían en de frutos y de bienes.

El Código Civil actual no habla de su clasificación. El principio

de la libertad de contratación y el artículo 26 y 27 dan una mayor

amplitud.

A pesar de la falta de clasificación, tenemos que acudir a la

romana:

a) Universales o particulares

b) De bienes o de ganancias

De bienes

Universales

De ganancias

Particulares De bienes

De ganancias



Nada impide tampoco que la sociedad sea para un solo negocio.

De la clasificación nacen algunos efectos.

El contrato social se celebra entre los socios y, sin embargo, los

efectos se producen entre socios y sociedad. Pero ¿qué relaciones hay

entre socios y sociedad si la sociedad no es parte?

Ascareli a principios de siglo dijo que no existían relaciones jurí-

dicas entre socios y sociedad, sino que se crea un presupuesto de rela-

ciones. La teoría del estado fue el análisis de esa afirmación: el estado

es una situación en virtud de la cual ese socio o quien la sustituya se

coloca en ese estado que puede ser creador de derechos y obligacio-

nes que van haciendo el presupuesto de relaciones jurídicas.

La solución es meramente nominal; entre socio y sociedad sí hay

relaciones jurídicas, aunque choque que en un contrato produzca

efectos con relación a un tercero (la persona jurídica).

a. Clasificación de los efectos

• Efectos originarios

Desde que se produce el contrato, el principal es la aportación.

Nace antes de que lo haga la persona jurídica, ¿cómo decir que es un

presupuesto?

Ya analizamos en qué consisten las aportaciones: pueden ser úni-

cas o periódicas. Puede haber derechos y obligaciones que nazcan



después de constituida y éstas pueden nacer en virtud de la ley o del

contrato (participar en las utilidades o liquidación), o por determina-

ciones de la sociedad. En estos que nacen durante la vida de la socie-

dad se basa la teoría del estado, pues para ellos se requiere resolución

de la asamblea para el reparto de utilidades, pero el derecho a las

utilidades es original.

Hay otros que no están definidos ni en la ley ni en el contrato:

aumentos de capital, modificaciones a la escritura, etc., y nacen por

resolución de la sociedad. Son tres:

1. Definidos en el contrato

2. Aunque definidos, requieren un acto posterior

3. Nacen por acto de la sociedad durante su vida

Hay también obligaciones por liquidación: si los bienes se apor-

tan en propiedad, la sociedad es dueña y no tiene obligación de devol-

ver los mismos; si no se aportó la propiedad, deberán volverse los

mismos. Si devuelto el capital social queda un remanente, éste deberá

repartirse como utilidad. Devuelto el capital, cesan las obligaciones,

pero hay una obligación originaria en los casos de responsabilidad

ilimitada (que es subsidiaria).

En el Código Civil no puede hacerse la distinción de la Ley de

Sociedades Mercantiles (limitada, ilimitada y mixta). Según el Código



Civil, no puede haber una sociedad civil en que ningún socio sea res-

ponsable ilimitadamente. Hay, pues, casos en que todos son ilimita-

damente responsables y otros en que sólo los administradores —por

ley los socios administradores— responden ilimitadamente.

Por tanto, hecha la liquidación, algunos socios (o todos) serán

responsables por las obligaciones pendientes. La acción se dirige con-

tra un socio y tiene que pagar algo que debían pagar entre todos los

socios responsables pero no puede demandar por contrato social sino

por enriquecimiento ilegítimo.

• Efectos internos

La sociedad. Funciona por medio de los órganos sociales, general-

mente dos, pero puede ser uno. Según los actos, será un órgano u

otro el que los realice.

Los actos se dividen con relación al patrimonio:

a) De administración. Encaminar al fin social

b) Se disposición. Rebasa el fin social

La distinción entre a) y b) es relativa pues depende del objeto

social. Lo normal es encomendar a un órgano los actos de administra-

ción y a otro los de disposición.



El órgano supremo es la asamblea de socios que puede realizar

actos que sobrepasan a los patrimoniales: modificar estatutos, etc.

Sin embargo, no es necesaria la existencia de los tres órganos, puede

suprimirse al administrador e inclusive al consejo, quedando sólo la

asamblea.

Estructura. La gerencia es generalmente un individuo, el consejo

es un cuerpo colegiado que requiere para su actuación unidad de

tiempo (conjuntamente), unidad de lugar (que estén presentes) y uni-

dad de acción (iniciado un asunto debe concluirse). En cuanto al

quórum, serán los estatutos los que lo determinen. Lo mismo por

lo que se refiere a los votos.

Asamblea de socios. Se supone que lleva consigo la voluntad

de la sociedad. Es el órgano supremo, es la reunión a la que pueden

asistir todos los socios, pero que puede operar sin que estén todos

presentes.

Las asambleas deben reunir ciertos requisitos legales:

1. Que estén debidamente convocadas. La convocatoria es el llamado

a los socios para que se reúnan determinado día, a determinada hora y

en determinado lugar a discutir determinados asuntos. Los estatutos

deben establecer el modo de convocar, de hacer las convocaciones y

quiénes pueden hacerla —facultad que puede dar a la gerencia, al con-

sejo, o a un número determinado de socios—, lo cual es conveniente, ya

que el Código Civil no contiene ninguna disposición al respecto.



2. La reunión material de los socios, que pueden asistir por apoderado

—salvo que lo prohíban los estatutos—, excepto los miembros del consejo,

que deben asistir personalmente.

La Ley de Sociedades Mercantiles establece que los socios pueden ser

representados, pero que los miembros del consejo no pueden represen-

tar a otros socios. La disposición ha tratado de aplicarse a las sociedades

civiles, pero, como el Código de Comercio no es supletorio del civil, se

requiere prohibición expresa en los estatutos para que los miembros del

consejo no puedan representar a otros socios.

En cuanto al tiempo, puede celebrarse en cualquier día y hora, no hay

días ni horas inhábiles.

El lugar debe ser designado en la convocatoria y normalmente debe

ser en el domicilio social, aunque los estatutos pueden permitir que sea

fuera de él.

Por lo que se refiere al número de individuos que integran quórum,

deben establecerlo los estatutos, pues el Código Civil sólo cuando se

trata de modificación de los estatutos exige el consentimiento de todos

los socios, pero en los demás casos nada dice. Las votaciones se toman

por capitales y en los casos en que un solo socio represente la mayoría,

se requiere el consentimiento de otros dos, si los socios son más de tres.

Es conveniente que los estatutos establezcan una división de las

asambleas:

1. Aquellas que se refieran a modificaciones en el pacto social y

que requieran ser aprobadas por unanimidad.



2. Extraordinarias, para las que es conveniente exigir una mayo-

ría especial.

3. Ordinarias, anualmente para que el consejo directivo dé cuenta

de la marcha de la sociedad, para nombrar administradores, etc. En este

caso basta la simple mayoría.

Facultades de la asamblea: Es el órgano supremo de la sociedad

que sólo tiene las limitaciones establecidas por la ley; por el pacto

constitutivo; y por la naturaleza de las resoluciones, pues sólo puede

referirse a asuntos sociales.

En la Ley de Sociedades Mercantiles se exigen libros de actas.

Como el Código Civil nada dice al respecto, éstos no son necesarios,

aunque sí muy convenientes. La demostración de la asamblea, así

como de las resoluciones, puede hacerse por cualquier medio proba-

torio conforme a derecho.

Facultad de los socios para enajenar la porción social. Lo normal

es que los socios no puedan enajenar sin el consentimiento de los

demás socios. El código exige el consentimiento de los demás, a

menos que en la escritura constitutiva se establezca lo contrario.

La enajenación se lleva a cabo mediante cesión de derechos entre

cedente y cesionario y notificación a la sociedad. Es necesario inscri-

bir la cesión en el Registro Público, pues en realidad hay una modifi-

cación al pacto social, aunque la ley nada dice.



Los socios pueden ser responsables limitada o ilimitadamente,

los administradores siempre lo son ilimitadamente, y los miembros

del consejo son considerados como administradores; por lo que res-

pecta a los demás socios, es necesario ver lo que se estableció en el

pacto constitutivo.

Es conveniente establecer que en casos de resoluciones tomadas

por órganos colegiados, la minoría opositora no será responsable ilimi-

tadamente por la resolución tomada.

E. Extinción

Las causas de extinción son las mismas del derecho romano:

1. Por voluntad de las partes. Ya sea que se haya expresado en el momento

de celebrar el pacto social (término), o que se exprese posteriormente si

se constituyó a tiempo indefinido. La ley establece que los socios pueden

renunciar, por lo que la sociedad sólo terminará si todos renuncian.

La facultad de renunciar puede hacerse valer en cualquier momento, y

no sólo en la asamblea sobre el punto, pero no debe ser extemporá-

nea ni de mala fe, con lo que se vuelve al sistema romano y se abandona

el adoptado en materia de asociaciones.

2. Por razón de la cosa. Cuando el objeto de la sociedad queda consu-

mado o se vuelve imposible su realización.

3. En razón de la persona. En el caso de muerte de algún socio, siempre

que la escritura constitutiva no disponga lo contrario.



Además, en el Código Civil hay un caso excepcional en el que concluye

para uno de los socios; la exclusión, que debe ser decretada por unani-

midad del resto de los socios.

4. En razón de una acción. En caso de nulidad o rescisión decretada

judicialmente.

F. Disolución de la sociedad

En toda sociedad, con excepción de la civil, al concluir el plazo se

disuelve; por el contrario, la sociedad civil se entiende prorrogada por

tiempo indefinido si, una vez vencido el término, la sociedad conti-

núa operando. Lo anterior implica una doble derogación, pues ven-

cido el plazo puede seguir operando y esa actividad es de actos distin-

tos de los de liquidación. Es por tanto necesaria una declaración para

que la sociedad se considere disuelta.

La disolución es un estado en que la personalidad de la sociedad

continúa, pero sólo para los efectos de la liquidación, la cual queda a

cargo de los liquidadores, que serán todos los socios si la escritura

social no los designa.

La liquidación consiste fundamentalmente en pagar todas las

deudas y cobrar todos los créditos de la sociedad. Se trata de que

todos los bienes se conviertan en dinero.

Puede suceder que no se vendan todos los bienes ni se cobren

todos los créditos por ser a largo plazo, entonces podrán los socios



aceptar bienes. Posteriormente, se deberá levantar acta de la liquida-

ción e inscribirla en el Registro Público para cancelar la sociedad.

El Código Civil fija un término de seis meses para la liquidación,

plazo en que la asamblea fija los demás casos. La disposición del

código parece imperativa, pero si la liquidación no se concluye en ese

plazo, la personalidad de la sociedad tiene que continuar hasta que

se liquide, por lo que deberán nombrarse otros liquidadores; si la

liquidación estuviere siendo afectada por todos los socios, continua-

rán éstos, a menos que decidan nombrar a otros.

G. Sociedades extranjeras

Se ha debatido mucho si tienen o no personalidad jurídica, y la Su-

prema Corte ha resuelto negativamente a la pregunta.

El Código Civil de 1884 disponía que las sociedades extranjeras

debían registrar sus estatutos, previa aprobación del gobierno. La dispo-

sición fue interpretada en el sentido de que, al no ser autorizadas, no

tenían personalidad, por lo que no podían comparecer en juicio y

todos sus actos estarían privados de validez, lo cual está de acuerdo

con la teoría de la ficción.

La Ley de Sociedades Mercantiles resolvió el problema, pues

contiene dos artículos, uno de los cuales les permite comparecer en

juicio sin ningún requisito, y el otro establece que para actuar debe-

rán ser inscritas, previa autorización de la Secretaría de Industria y



Comercio. Por tanto, tienen personalidad, pero no pueden estable-

cerse sin autorización e inscripción. Si ejercen sin estos requisitos,

sus actos serán inválidos, y estarán sancionados de modo distinto a la

nulidad.

Nuestro Código Civil sólo contiene una disposición al respecto,

según la cual podrán operar mediante registro, previa autorización de

la Secretaría de Relaciones Exteriores. Podemos, por tanto, concluir

que sí tienen personalidad, pero no pueden operar sin reunir los dos

requisitos mencionados. Lo anterior implica desechar la teoría de la

ficción y aceptar que la sociedad es una realidad, pues tienen perso-

nalidad, aunque se sujetan a la ley mexicana.

De acuerdo con las leyes de emergencia, que aún se consideran

vigentes, se requiere también permiso de la Secretaría de Relaciones

para las sociedades mercantiles. La autorización es relativamente fácil

de obtener: se adquiere copia certificada de los estatutos y sus modi-

ficaciones y la resolución del órgano social capaz de tomar determina-

ciones; se pide al cónsul o misión diplomática su opinión sobre si está

constituida conforme a derecho y se presentan los documentos en

la Secretaría de Relaciones, solicitando permiso para operar conforme

a las leyes mexicanas y se establece la cláusula Calvo. Finalmente, el

permiso de Relaciones se lleva a Industria y Comercio. Tratándose de

sociedades civiles no se requiere el último paso.

En la práctica se han presentado algunos problemas, pues según

algunas legislaciones extranjeras se deben enumerar todos los actos



que puede realizar la sociedad; en cambio, nuestra Ley de Socieda-

des Mercantiles admite las actividades conexas implícitas: firmar

cheques, abrir cuentas bancarias, etc., razón por la que Industria y

Comercio generalmente limita las actividades conforme al objeto.

H. Análisis de la legislación

Código Civil



Título XI. De las asociaciones y sociedades

II. De las Sociedades

a. Capítulo I. Disposiciones Generales

Artículo 2688. Por el contrato de sociedad, los socios se obligan mutua-

mente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de

un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no

cons tituye una especulación comercial.

Define bastante bien lo que es la sociedad y cuáles son los ele-

men tos del contrato: las aportaciones y el fin, que deben expresarse

en el contrato.



La Ley de Sociedades Mercantiles habla del “objeto social”, expre-

sión equívoca porque objeto social equivale a objeto del contrato, y ya

hemos señalado que según el código: “Son objeto de los contratos.

I. La cosa que el obligado debe dar; II. El hecho que el obligado debe

hacer o no hacer” (art. 1824), por lo que la expresión de la Ley

de Sociedades Mercantiles es técnicamente incorrecta.

La sociedad se distingue de la asociación por el fin preponderan-

temente económico, pero que no debe constituir una especulación

comercial, para que no se confunda con la sociedad mercantil. Ya hemos

señalado al respecto que la Ley de Sociedades Mercantiles no distin-

gue las sociedades civiles de las mercantiles por su fin, sino por su

forma. “Artículo 2689. La portación de los socios puede consistir

en una cantidad de dinero u otros bienes o en su industria. La apor-

tación de bienes implica la transmisión de su dominio a la sociedad,

salvo que expresamente se pacte otra cosa.”

Exige a cada socio que haga una aportación, principio que viene

desde el derecho romano, estableciendo además la presunción de

que se transmite la propiedad, que sólo se desvanece por pacto expreso

en la escritura constitutiva.

“Artículo 2690. El contrato de sociedad debe constar por escrito,

pero se hará constar en escritura pública cuando algún socio trans-

fiera a la sociedad bienes cuya enajenación deba hacerse en escritura

pública.” El contrato de sociedad es formal, aunque no se requiera es-

cri tura pública, a pesar de lo cual ésta es conveniente por cuestiones de

prueba e inscripción en el Registro Público.



Artículo 2691. La falta de forma prescrita para el contrato de sociedad

sólo produce el efecto de que los socios puedan pedir, en cualquier

tiempo, que se haga la liquidación de la sociedad conforme a lo conve-

nido, y a falta de convenio, conforme al capítulo V de esta sección;19

pero mientras que esa liquidación no se pida, el contrato produce todos

su efectos entre los socios y éstos no pueden oponer a terceros que

hayan contratado con la sociedad la falta de forma.

Existe la regla general de que la falta de forma de un contrato

produce la nulidad relativa del mismo:

Artículo 1833. Cuando la ley exija determinada forma para un con-

trato, mientras que éste no revista esa forma no será válido, salvo dispo-

sición en contrario; pero si la voluntad de las partes para celebrarlo

consta de manera fehaciente, cualquiera de ellas puede exigir que se dé

al contrato la forma legal.

Artículo 2228. La falta de forma establecida por la ley, si no se trata

de actos solemnes, así como el error, el dolo, la violencia, la lesión y la

incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad

relativa del mismo.

El artículo 2232 completa la regla estableciendo la posibilidad

de purgar el vicio, otorgando la forma: “Artículo 2232. Cuando la

falta de forma produzca nulidad del acto, si la voluntad de las partes

ha quedado constante de una manera indubitable y no se trata de un

acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto

se otorgue en la forma prescrita por la ley.”

19 El capítulo V trata “De la liquidación de la sociedad”.



El Código de 1870 decretaba la nulidad:

Artículo 2357. El contrato de sociedad debe hacerse constar en escri-

tura pública, siempre que su objeto ó capital exceda en valor de trescien-

tos pesos.

Artículo 2358. La infracción del artículo que procede, anula el contrato

sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2354.

Artículo 2354. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda sub-

sistir legalmente, cada socio tendrá en todo tiempo la facultad de pedir

que se liquiden las operaciones anteriores y que se le devuelvan las

cosas que haya llevado.

A pesar de la nulidad, la jurisprudencia estableció que la nuli-

dad de los contratos formales, por falta de forma, podía purgarse

otorgándola.

El Código de 1884 rechazó la jurisprudencia, y por lo que respecta

a la sociedad, siguió los principios del código anterior:

Artículo 2224. La sociedad será nula cuando consistiendo en bienes, no

se hiciere de éstos un inventario que, firmado por las partes, deberá

unirse a la escritura cuando ésta sea necesaria.

Artículo 2225. El contrato de sociedad debe hacerse constar en escri-

tura pública, siempre que su objeto o capital exceda en valor de trescien-

tos pesos.

Artículo 2226. La infracción del artículo que precede anula el contrato,

sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2222.



Artículo 2222. Si se formare de hecho una sociedad que no puede sub-sistir legalmente, cada socio tendrá en todo tiempo la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y que se le devuelvan las cosas que haya llevado.

La jurisprudencia establecida desde la época del Código de 1870 fue consagrada en el código vigente, que admite que la nulidad por falta de forma se purgue mediante el otorgamiento de ésta.

El artículo que comentamos deroga la regla general, pues sólo da a los socios (partes en el contrato) acción para pedir que la sociedad sea liquidada, pero el contrato produce todos sus efectos, tenemos de ello tres consecuencias:

1. Se deroga la regla general que establece que los contratos no producen efectos, mientras éste no se otorgue (art. 1833).

2. No se da a los socios acción para exigir que se otorgue la forma.

3. Según los términos del artículo 2691, el contrato de sociedad produce efectos aunque no se inscriba, pues para inscribirlo se requiere la forma. De ello se deduce que la disposición que exige el registro lo hace sólo para que el contrato surta efectos contra terceros, y por lo tanto el sistema registral no es constitutivo sino que el código acepta que la sociedad es una realidad.

Artículo 2692. Si se formare una sociedad para un objeto ilícito, a soli-

citud de cualquiera de los socios o de un tercero interesado, se declarará

la nulidad de la sociedad, la cual se pondrá en liquidación.



Después de pagadas las deudas sociales, conforme a la ley, a los socios se

les reembolsará lo que hubieren llevado a la sociedad.

Las utilidades se destinarán a los establecimientos de beneficencia

pública del lugar del domicilio de la sociedad.

Establece que el efecto de la nulidad es poner a la sociedad en

liquidación, con lo cual reconoce que la sociedad es una realidad.

Lo mismo sucede con las sociedades que persiguen un fin ilícito,

a pesar de que se establece una nulidad absoluta, dando así acción a

cualquiera.

Artículo 2693. El contrato de sociedad debe contener:

I. Los nombres y apellidos de los otorgantes que son capaces de

obligarse;

II. La razón social;

III. El objeto de la sociedad;

IV. El importe del capital social y la aportación con que cada socio debe

contribuir.

Si falta alguno de estos requisitos se aplicará lo que dispone el artículo

2691.

Fracción I. El incapaz puede obligarse por representante, ahora

bien, según esta fracción parece que o no puede ser socio, o que sién-

dolo su nombre no puede aparecer en el contrato. Tal vez el código



quiso establecer que los incapaces no pueden formar sociedad, pero

creemos que los incapaces sí pueden ser socios y que su nombre puede

aparecer.

Fracción II. En los códigos civiles anteriores, al igual que en la

Ley de Sociedades Mercantiles, se distinguía entre denominación y

razón social, dice al respecto la Ley de Sociedades Mercantiles: “Artículo

210. [...] A la razón social o a la denominación, en su caso...”

Por lo que respecta a la diferencia entre los dos términos, ésta

radica en que la denominación se forma libremente,20 mientras que

la razón social no, pues dispone al respecto la Ley de Sociedades Mer-

cantiles: “Artículo 27. La razón social se formará con el nombre de

uno o más socios [...]”

Consideramos que, dada la libertad contractual, el término uti-

lizado por el Código Civil abarca lo que la Ley de Sociedades Mercan-

tiles llama “denominación”.

Fracción III. Incurre en el error de hablar del “objeto”, cuando

debía referirse al fin, que se trata del fin lo corrobora la fracción IV

que se refiere a las aportaciones.

Fracción IV. El capital social se forma de las aportaciones, por lo

que la suma de éstas debe ser el capital social.

20 Mantilla Molina, op. cit., núm. 290, p. 214.



Según el párrafo final, si falta algún requisito, la sociedad es

nula. “Artículo 2694. El contrato de sociedad debe inscribirse en el

Registro de Sociedades Civiles para que produzca efectos contra

tercero.”

El efecto de la inscripción es la exteriorización contra terceros,

pues en beneficio se exterioriza por su actuación, aunque no esté

regis trada. “Artículo 2695. Las sociedades de naturaleza civil, que

tomen la forma de las sociedades mercantiles, quedan sujetas al Código

de Comercio.”

El sistema anterior del Código de Comercio, —derogado por la

Ley de Sociedades Mercantiles—, permitía la existencia de sociedades

civiles con forma mercantil, que seguían siendo civiles.

El Código Civil de 1870 disponía: “Artículo 2365. Las socie dades

son civiles o comerciales: son comerciales las que se formen para nego-

cios que la ley califica de actos de comercio; las demás son civiles”.

La disposición pasó al Código de 1884 (art. 2233), por lo que si

tenían forma mercantil, se regían por el Código de Comercio, pero

seguían siendo civiles.

La Ley de Sociedades Mercantiles, —posterior al Código Civil

vigente, modificó el criterio, estableciendo que son mercantiles por

su forma, no por su fin. Se ha pretendido que el Código Civil vigente

es el precursor de la Ley de Sociedades Mercantiles, lo cual es falso, y



que, según el artículo que comentamos, las sociedades serían civiles

aunque tuvieran forma mercantil.

La disposición sólo tiene importancia para las sociedades que,

constituidas con anterioridad a la Ley de Sociedades Mercantiles, son

civiles por su fin y mercantiles por su forma. “Artículo 2696. Será

nula la sociedad en que se estipule que los provechos pertenezcan

exclusivamente a alguno o algunos de los socios y todas las pérdidas a

otro u otros.”

Prohíbe las sociedades leoninas, aunque es poco claro. El efecto

de la declaración de nulidad es que la sociedad se ponga en liquida-

ción, pero ¿cómo deben repartirse? El artículo no nos remite a ninguna

otra disposición, pero es evidente que el reparto no puede ser con-

forme al pacto social.

El código decreta la nulidad de la sociedad, y no sólo la del pacto

relativo a las utilidades, como debía haber hecho, por lo que, para no

dar efectos al pacto, deben repartirse las utilidades conforme al sis-

tema establecido en el artículo 2732 del código.

“Artículo 2697. No puede estipularse que a los socios capitalis-

tas se les restituya su aporte con una cantidad adicional, haya o no

ganancias.” Es una consecuencia del artículo anterior. El pacto, que

es semejante al anterior perjudica a los demás socios.



“Artículo 2698. El contrato de sociedad no puede modificarse

sino por consentimiento unánime de los socios.” Este artículo debe

reunirse con algunos otros, que diseminados integran la forma en

que se toman las determinaciones sociales.

“Artículo 2699. Después de la razón social se agregarán estas

palabras: ‘Sociedad Civil’.” La Ley de Sociedades Mercantiles permite

utilizar iniciales, pero el Código Civil no, por lo que deben ponerse

las palabras completas, pero dado que no se establece sanción alguna

por violar este artículo, en la práctica se utilizan tranquilamente las

iniciales.

“Artículo 2700. La capacidad para que las sociedades adquieran

bienes raíces se regirá por lo dispuesto en el artículo 27 de la Consti-

tución Federal y en sus leyes reglamentarias.” El artículo 27 constitu-

cional se refiere a la incapacidad de las sociedades y asociaciones, a

menos que no pueda haber socios extranjeros, por lo que se requiere

permiso de Relaciones Exteriores e incluir en el contrato la cláusula

de extranjería.

“Artículo 2701. No quedan comprendidas en este título las socie-

dades cooperativas, ni las mutualistas, que se regirán por las respec-

tivas leyes especiales.” En el curso de derecho mercantil se estudia el

seguro mutualista, que no ha progresado entre nosotros.



b. Capítulo II. De los Socios

Artículo 2702. Cada socio estará obligado al saneamiento, para el caso

de evicción de las cosas que aporte a la sociedad, como corresponde a

todo enajenante, y a indemnizar por los defectos de esas cosas, como lo

está el vendedor respecto del comprador; mas si lo que prometió fue el

aprovechamiento de bienes determinados, responderá de ellos según

los principios que rigen las obligaciones entre el arrendador y el

arrendatario.

La disposición ha llegado arrastrada desde el Código Civil francés, a

través de los Códigos de 1870 y 1884.

Artículo 2398. También queda sujeto cada socio a prestar la evicción y

a indemnizar por los defectos de las cosas ciertas y determinadas que

haya aportado a la sociedad, en los mismos términos y de igual modo

que lo está el vendedor respecto del comprador; mas si lo que prometió

fue el aprovechamiento de bienes determinados, responderá por ellos

según los principios que rigen las obligaciones entre arrendador y

arrendatario.

Del Código de 1870 pasó al de 1884, que lo reproduce literal-

mente en el artículo 2266.

La disposición vigente reforma ligeramente la redacción del

código anterior, pero es innecesario, ya que existe un capítulo relativo

a la evicción (arts. 2119 a 2162), que no tenía el modelo francés, y que

lo hace redundante.

Artículo 2703. A menos que se haya pactado en el contrato de socie-

dad, no puede obligarse a los socios a hacer una nueva aportación para



ensanchar los negocios sociales. Cuando el aumento del capital social

sea acordado por la mayoría, los socios que no estén conformes pue-

den separarse de la sociedad.

Hemos dicho que, a pesar de que el código no lo establece,

podemos clasificar las sociedades en: a) universales y particulares; b) de

bienes y de ganancias. En las sociedades universales de todos los bienes

presentes —la ley prohíbe la de los futuros—, la responsabilidad de los

socios es ilimitada. El artículo supone que es particular o universal de

los bienes presentes y que, por tanto, los socios aún tienen bienes.

La primera parte del artículo es pues explicable, pero en la se-

gunda ya se trata de una cosa distinta. El aumento del capital implica

una modificación al contrato de sociedad, la cual debía ser consen-

tida por todos los socios según el artículo 2698, pero este artículo

permite la modificación si lo acepta la mayoría.

Puede interpretarse en el sentido de que el artículo 2698 es la

regla general, y el 2703 la excepción, como lo hace Rodríguez y Rodrí-

guez. El problema está en que la minoría inconforme puede separarse,

y si lo hace disminuye el capital, con lo cual tenemos dos modificacio-

nes al contrato que no han sido aprobadas por unanimidad.

“Artículo 2704. Las obligaciones sociales estarán garantizadas

subsidiariamente por la responsabilidad ilimitada y solidaria de los

socios que administren; los demás socios, salvo convenio en contrario,



sólo estarán obligados con su aportación.” Los socios pueden ser res-

ponsables limitada o ilimitadamente, según lo establezca el contrato,

pero los administradores siempre son responsables ilimitadamente.

“Artículo 2705. Los socios no pueden ceder sus derechos sin el

consen timiento previo y unánime de los demás coasociados; y sin

él, tampoco pueden admitirse otros nuevos socios, salvo pacto en

contrario, en uno y en otro caso.” La cesión es una modificación al

pacto social, al igual que el individuo de un socio nuevo, por lo que

debe ser consentida unánime mente por los socios (art. 2698). Sin

embargo, la parte final — “salvo pacto en contrario”— permite que si

el contrato social lo establece, pueda hacerse cesión o admitir nuevos

socios sin requerir la aprobación unánime, lo cual choca con la natu-

raleza del contrato, pues es una sociedad de personas. Podría contes-

tarse que así lo han querido los socios pero ¿y los terceros si el socio

que se separa era responsable ilimitadamente?

“Artículo 2706. Los socios gozarán del derecho del tanto. Si varios

socios quieren hacer uso del derecho del tanto, les competerá éste en

la pro porción que representan. El término para hacer uso del dere-

cho del tanto será el de ocho días, contados desde que reciban aviso

del que pretende enajenar.” Esta disposición complica más el problema.

Únicamente opera si se ha pactado la cláusula del artículo anterior.

Los dos artículos, que no tienen antecedentes en los códigos

europeos, agravaron el problema que en ellos existe. En el Código de



1884 se estableció, copiando el artículo 2430 del Código de 1870, lo

siguiente: “Artículo 2298. En la sociedad por acciones cada socio

puede enajenar el todo o parte de la que representa; pero los otros

socios juntos y cada uno de por sí tienen el derecho del tanto”.

El problema estaba en el código anterior en que no había socie-

dades civiles por acciones, pues si eran por acciones se regían por el

Código de Comercio.

El legislador de 1928 comprendió lo absurdo de hablar de socie-

dades civiles por acciones, y estableció los artículos 2705 y 2706,

que presentan varios problemas: en caso de que algún socio haga la

cesión sin dar aviso a los demás socios ¿qué sanción hay? En el caso

de copropiedad si se viola el derecho al tanto, la venta es nula, al igual

que en las sucesiones. Por el contrario, si se pacta que el comprador,

en caso de vender la cosa, la ofrecerá primero al vendedor, y si se viola

el pacto, queda responsable de los daños y perjuicios.

Si se viola el derecho al tanto, en el caso de arrendamiento, se

es responsable de los daños y perjuicios causados.

En el caso que analizamos ¿cuál es la sanción?, ¿es nula la cesión

o únicamente se tiene derecho a los daños y perjuicios?

Las nulidades son de estricta aplicación, y no creemos que la

violación caiga bajo lo dispuesto por el artículo 8o.: “Los actos ejecu -

tados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público

serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario”.



Siendo que la sociedad civil es una sociedad de personas, creemos

que encaja más con la copropiedad y la sucesión que con la venta, por

lo que la violación está sancionada con la nulidad. Pero se trata de

una nulidad relativa, ya que está establecida a favor de los socios y los

terceros interesados, por lo que ni el cedente ni el cesionario la pueden

invocar. La solución que proponemos no tiene fundamento en la juris-

prudencia, pues no la hay al respecto, sino que la estamos creando.

“Artículo 2707. Ningún socio puede ser excluído de la sociedad

sino por el acuerdo unánime de los demás socios y por causa grave

prevista en los estatutos.” Es también de producción netamente nacio-

nal, como que el artículo anterior, y es una medida que corresponde

a las asociaciones, pero en la sociedad, ¿cómo admitir la exclusión

de un socio, que implica modificación al contrato sin unanimidad?

Hay la restricción: las causas de exclusión deben estar previstas

en los estatutos y ser graves, por lo que el socio excluido consistió en ello,

pero aun así, este principio no pertenece a la sociedad de personas.

“Artículo 2708. El socio excluido es responsable de la parte de pérdi-

da que le corresponda, y los otros socios pueden retener la parte del

capi tal y utilidades de aquél, hasta concluir las operaciones pendien-

tes al tiempo de la declaración, debiendo hacerse hasta entonces la

liquidación correspondiente.”

A causa de la exclusión hay una liquidación parcial, y lo que este

artículo dispone no es sino una consecuencia de ella.



c. Capítulo III. De la administración de la sociedad

Artículo 2709. La administración de la sociedad puede conferirse a uno

o más socios. Habiendo socios especialmente encargados de la adminis -

tración, los demás no podrán contrariar ni entorpecer las gestiones de

aquéllos, ni impedir sus efectos. Si la administración no se hubiese limi-

tado a alguno de los socios, se observará lo dispuesto en el artículo 2719.

Debe ser relacionado con el 2719:

Artículo 2719. Cuando la administración no se hubiere limitado a alguno de

los socios, todos tendrán derecho de concurrir a la dirección y ma nejo

de los negocios comunes. Las decisiones serán tomadas por mayo ría,

observándose respecto de ésta lo dispuesto en el artículo 2713.

Cuando hay muchos socios, es conveniente que la administración

esté encomendada a un socio o a un grupo reducido, lo cual permite el

artículo 2709 en su primera parte. La segunda frase no concuerda

exactamente con la primera, pues supone que ya hay administradores

designados en la escritura o por determinación de la asamblea, ahora

bien, si son administradores, normalmente no tendrán facultades de

disposición, por lo que deben estar sometidos a la asamblea, parece

que esta parte del artículo dice lo contrario, lo cual no es lógico.

Lo que significa en realidad es que lo que hagan los administradores

dentro de sus facultades obliga a la sociedad. La parte final del artículo

se refiere al caso en que no se hubieren designado administradores.

En relación con el 2919, diremos que al emplear el verbo “con-

currir” señala que no se trata de una facultad individual sino conjunta.



Ahora bien, en términos del artículo 2913, la administración corres -

ponde a la asamblea, la que debe tomar sus decisiones por mayoría de

capitales, aunque no se señala quórum para su funcionamiento; sólo

en el caso de que uno represente la mayoría se requeriría el voto de

otro socio, siempre que sean más de tres.

Creemos que la locución “mayor interés” se refiere a uno que

haga mayoría. El código considera dos clases de asambleas; a) aquellas

que requieren unanimidad y que son de carácter excepcional (arts.

2698, 2705 y 2708); b) aquellas en que basta la simple mayoría, y que

son todas las demás, aun las que se refieren a actos de dominio.

Siendo tan escasas las normas que contiene el código respecto a

las asambleas, es conveniente que sean reguladas en los estatutos y se

establezca una mayoría especial y un quórum determinado para los

actos importantes, como los de dominio.

Artículo 2710. El nombramiento de los socios administradores no priva

a los demás socios del derecho de examinar el estado de los negocios

sociales y de exigir a este fin la presentación de libros, documentos y

papeles, con el objeto de que puedan hacerse las reclamaciones que esti-

men convenientes. No es válida la renuncia del derecho consignado en

este artículo.

En la sociedad civil no hay órgano especial de vigilancia, sino

que son vigilantes todos los socios individualmente considerados,

no pudiéndose establecer un órgano especial al efecto en virtud de la

última parte de este artículo.



Artículo 2711. El nombramiento de los socios administradores, hecho

en la escritura de sociedad, no podrá revocarse sin el consentimiento de

todos los socios, a no ser judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad.

El nombramiento de administradores, hecho después de constituida la

sociedad, es revocable por mayoría de votos.

Se refiere al caso de designación del administrador como cláusula

del contrato, por ello se requiere de la unanimidad, pues implica una

modificación al pacto social (véase el art. 2698).

En la excepción establecida: “a no ser judicialmente por dolo,

culpa o inhabilidad”, el término dolo está empleado no como vicio

del consentimiento, sino significando que los actos se hacen a sabien-

das de que perjudican a la sociedad. Culpa equivale a negligencia

burda. La inhabilidad es permanente, lo cual hace suponer que los

socios se equivocaron en la designación.

La declaración judicial es indispensable, pero cualquier socio

puede demandar y obtener la remoción.

El párrafo final del artículo establece la regla general: todo admi-

nistrador es revocable.

Artículo 2712. Los socios administradores ejercerán las facultades que

fueren necesarias al giro y desarrollo de los negocios que formen el

objeto de la sociedad; pero salvo convenio en contrario, necesitan auto-

rización expresa de los otros socios:



I. Para enajenar las cosas de la sociedad, si ésta no se ha constituido con

ese objeto;

II. Para empeñarlas, hipotecarlas o gravarlas con cualquier otro derecho

real;

III. Para tomar capitales prestados.

Las tres fracciones se refieren a actos de disposición, por lo que

el artículo debía decir “tienen facultades de administración, pero no

de disposición”.

Por lo que se refiere a la frase “autorización de los otros socios”,

esos “otros” son todos, pero la determinación se toma por mayoría,

como establece el artículo siguiente.

Artículo 2713. Las facultades que no se hayan concedido a los adminis-

tradores serán ejercitadas por todos los socios, resolviéndose los asuntos

por mayoría de votos. La mayoría se computará por cantidades; pero

cuando una sola persona represente el mayor interés y se trate de socie-

dades de más de tres socios, se necesita por lo menos el voto de la ter-

cera parte de los socios.

Las demás facultades son las de disposición.

Artículo 2714. Siendo varios los socios encargados indistintamente de

la administración, sin declaración de que deberán proceder de acuerdo,

podrá cada uno de ellos practicar separadamente los actos administrati-

vos que crea oportunos.



Sí, la facultad es para que actúen indistintamente, sobre el resto.

El valor que tiene está en que señala que pueden nombrarse varios

administradores para que actúen conjunta o separadamente.

“Artículo 2715. Si se ha convenido en que un administrador

nada pueda practicar sin concurso de otro, solamente podrá proceder

de otra manera en caso de que pueda resultar perjuicio grave e irrepa-

rable a la sociedad.” A pesar de estar designados para actuar conjun-

tamente, puede hacerlo uno solo cuando se siga perjuicio grave a la

sociedad, pero actúa bajo su responsabilidad siguiendo las reglas del

mandato, aunque el acto es válido.

“Artículo 2716. Los compromisos contraídos por los socios admi-

nistradores en nombre de la sociedad, excediéndose de sus facul tades,

si no son ratificados por ésta, sólo obligan a la sociedad en razón

de beneficio recibido.” La primera parte sigue las reglas del mandato,

mas la frase final rompe con los principios de la representación, con-

fundiéndola con la gestión: el administrador que se excede en sus

facultades obra como gestor. “Artículo 2717. Las obligaciones que se

contraigan por la mayoría de los socios encargados de la adminis-

tración, sin conocimiento de la minoría, o contra su voluntad expre-

sa, serán válidas; pero los que las hayan contraído serán personal-

mente responsables a la sociedad de los perjuicios que por ellas

se causen.”



El artículo 2715 se refiere a la administración mancomunada y el

2717 al caso en que los administradores deben obrar por mayoría de

votos; supone que la mayoría se reunió sin citar a los demás, delibera-

ción que ordinariamente sería inválida, y tiene la importancia de esta-

blecer que las resoluciones tomadas hacen responsables a los socios.

Artículo 2718. El socio o socios administradores están obligados a ren-

dir cuentas siempre que lo pida la mayoría de los socios, aun cuando no

sea la época fijada en el contrato de sociedad.

Artículo 2719. Cuando la administración no se hubiere limitado a algu-

no de los socios, todos tendrán derecho de concurrir a la dirección y

manejo de los negocios comunes. Las decisiones serán tomadas por ma-

yoría, observándose respecto de ésta lo dispuesto en el artículo 2713.

[Art. 2713, al que ya nos hemos referido]

d. Capítulo IV. De la disolución de las sociedades

Artículo 2720. La sociedad se disuelve;

I. Por consentimiento unánime de los socios;

II. Por haberse cumplido el término prefijado en el contrato de

sociedad;

III. Por la realización completa del fin social, o por haberse vuelto impo-

sible la consecución del objeto de la sociedad;

IV. Por la muerte o incapacidad de uno de los socios que tenga respon-

sabilidad ilimitada por los compromisos sociales, salvo que en la escri-



tura constitutiva se haya pactado que la sociedad continúe con los

sobrevivientes o con los herederos de aquél;

V. Por la muerte del socio industrial, siempre que su industria haya

dado nacimiento a la sociedad;

VI. Por la renuncia de uno de los socios, cuando se trate de sociedades

de duración ilimitada y los otros socios no deseen continuar asociados,

siempre que esa renuncia no sea maliciosa ni extemporánea;

VII. Por resolución judicial.

Para que la disolución de la sociedad surta efecto contra tercero, es nece-

sario que se haga constar en el Registro de Sociedades.

Fracción I. Opera tanto en el caso de que se haya señalado en

plazo, como en el contrario.

Fracción II. Es una regla general que en la sociedad civil no es

exacta, como veremos al comentar el artículo siguiente.

Fracción III. Termina en razón de la cosa.

Fracción IV. En el Código de 1870 se decía: “Artículo 2440.

La sociedad acaba: 3o. [...] Por muerte o insolvencia de alguno de

los socios.”

Lo mismo se estableció en el Código de 1884 (art. 2308, fracc.

III), pero en el texto vigente se intercaló: “o incapacidad de uno de los



socios que tengan responsabilidad ilimitada”. Creemos que esto es

un error, pues un incapaz sí puede formar parte de una sociedad, si

el padre o tutor están autorizados por el Juez, y no vemos por qué la

incapacidad sobreviniente sea causa de disolución.

Por lo que se refiere al caso de muerte, en él no se requiere que

el socio fallecido fuere responsable ilimitadamente por los compro-

misos sociales.

Fracción V. Es una excepción a la regla general contenida en la

fracción anterior y, resulta obvio que si la industria del socio fallecido

no dio nacimiento a la sociedad, ésta no se disuelve.

Fracción VI. Sigue la regla general: los contratos de tracto suce-

sivo por tiempo indefinido pueden terminar a voluntad de las partes,

pero en este caso se da facultad a los demás socios para decidir si

continúan o no en sociedad. Ya mencionamos que en Roma cual-

quier sociedad podía terminar por renuncia, pero que ésta no debía

ser extemporánea ni maliciosa; criterio similar es el adoptado por el

Código Civil vigente (véanse arts. 2723 y 2724).

En la asociación no existe este problema, pues la renuncia causa

efectos dos meses después de dado el aviso (art. 2680) sin anali zar si

es maliciosa o extemporánea.

El concepto que da la extemporaneidad en el Código Civil es

confuso (art. 2724), pues con poco tino se suprimió una frase del



Proyecto de García Goyena, que tomaba el concepto del Código

de Napoleón, con lo que resulta inexplicable el artículo, ya que se

refiere a que “las cosas se hallen en su estado íntegro”, y es imposible

que el capital esté íntegro; en realidad se refiere a que sea perjudicial

la liquidación.

Fracción VII. En este caso termina en virtud de una acción.

En el párrafo final se distingue entre disolución y liquidación,

cosa que no hacían los códigos anteriores. La disolución es un cambio

de estado que marca el tiempo en que la sociedad deja de hacer los

actos para los que fue constituida, e inicia —aun con personalidad— la

liquidación.

Antes se registraba la terminación de la liquidación, ahora debe

registrarse la disolución, que en realidad tiene poca importancia, pues

el único efecto que produce es que la sociedad ya no seguirá actuando

para lo que fue constituida. “Artículo 2721. Pasado el término por

el cual fue constituida la sociedad, si ésta continúa funcionando, se

entenderá prorrogada su duración por tiempo indeterminado, sin

necesidad de nueva escritura social, y su existencia puede demostrarse

por todos los medios de prueba.”

En el proyecto de García Goyena se establecía que “Las socieda-

des celebradas para plazo fijo pueden continuar por voluntad expresa

o tácita de los socios”, sin embargo, era necesario modificar la escri-



tura o hacer una nueva y la modificación podía ser consentida tácita-

mente por todos los socios. En nuestro Código vigente no puede hablarse

de consentimiento; es un hecho que lleva a cabo el administrador.

Artículo 2722. En el caso de que a la muerte de un socio la sociedad

hubiere de continuar con los supervivientes, se procederá a la liquida-

ción de la parte que corresponda al socio difunto para entregarla a su

sucesión. Los herederos del que murió tendrán derecho al capital y uti-

lidades que al finado correspondan en el momento en que murió y, en

lo sucesivo, sólo tendrán parte en lo que dependa necesariamente de los

derechos adquiridos o de las obligaciones contraídas por el socio que

murió.

Se lleva a cabo una liquidación parcial, pero la frase “y, en lo

sucesivo, sólo tendrán parte en lo que dependa necesariamente de

los derechos adquiridos [...]” crea una confusión. Ningún autor explica

esta disposición —que proviene del Código Civil francés—, pues la dan

por clara, y no lo es.

Si ya se separó la parte del patrimonio que pertenecía al socio

fallecido, ¿en qué más participan los herederos? Posiblemente se esté

tomando la liquidación como punto de partida, y se refiera a las ope-

raciones pendientes.

A partir de la liquidación, los herederos no participan en las

operaciones nuevas, pero sí en las anteriores. El problema está en que

los contadores no proceden así, sino que hacen un avalúo en el



que liquidan las operaciones pendientes, lo cual parece estar en contra

con la disposición que comentamos.

Artículo 2723. La renuncia se considera maliciosa cuando el socio que

la hace se propone aprovecharse exclusivamente de los beneficios o evi-

tarse pérdidas que los socios deberían de recibir o reportar en común

con arreglo al convenio.

Artículo 2724. Se dice extemporánea la renuncia, si al hacerla las cosas

no se hallan en su estado íntegro, si la sociedad puede ser perjudicada

con la disolución que originaría la renuncia.

Artículo 2725. La disolución de la sociedad no modifica los compromi-

sos contraídos con terceros.

Es evidente, pues la disolución no es el término de la sociedad,

sino un cambio de estado. ¿Qué objeto tiene entonces el registro del

artículo 2720? En realidad no es indispensable, aunque sí conveniente.

e. Capítulo V. De la liquidación de la sociedad

Este capítulo es nuevo en el código, pues, como ya hemos señalado,

los anteriores no diferenciaban entre terminación y liquidación de la

sociedad.

Artículo 2726. Disuelta la sociedad, se pondrá inmediatamente en liqui-

dación, la cual se practicará dentro del plazo de seis meses, salvo pacto

en contrario.



Cuando la sociedad se ponga en liquidación, deben agregarse a su nom-

bre las palabras “en liquidación”.

La liquidación no se produce automáticamente, es necesario

poner la sociedad en liquidación, lo cual está acorde con el sistema de

disolución (art. 2721). Es necesario recalcar que la personalidad

de la sociedad continúa, para efectos de la liquidación.

El pacto en contrario de que se habla se refiere a los seis meses

fijados por la ley, disposición que se tomó del Código de Comercio

en vigor (1889), mismo que tuvo como antecedente el Código Lares,

que tomó la disposición de las Ordenanzas de Bilbao, que estableció

el plazo para evitar que la liquidación se eternizara, pero no se cum-

plió con lo dispuesto por el Código de Comercio. Si no se concluye

la liquidación en el plazo señalado, ello sólo significa que los liquida-

dores no cumplieron con su deber, pero la liquidación debe conti-

nuarse hasta terminarla.

Respecto al párrafo final, como la obligación establecida no tiene

sanción, en la práctica puede violarse impunemente.

“Artículo 2727. La liquidación debe hacerse por todos los socios,

salvo que convengan en nombrar liquidadores o que ya estuvieren

nombrados en la escritura social.” Al igual que el anterior, este artículo

fue tomado del Código de Comercio de 1889, del capítulo relativo

a las sociedades en nombre colectivo (derogado por la Ley de Socie-

dades Mercantiles vigente).



La liquidación deberá llevarse a cabo conforme a lo establecido

en la escritura social en el caso en que en ella se dispusiese algo al

respecto, lo cual puede hacerse.

“Artículo 2728. Si cubiertos los compromisos sociales y devueltos

los aportes de los socios quedaren algunos bienes, se considerarán

utilidades y se repartirán entre los socios en la forma convenida. Si no

hubo convenio, se repartirán proporcionalmente a sus aportes.”

Cualquier cosa que exceda al capital social formado por las aporta-

ciones, son utilidades. El artículo debía estar en otro capítulo, ya

que, normalmente las utilidades se reparten durante la vida de la

sociedad.

“Artículo 2729. Ni el capital social ni las utilidades pueden repar-

tirse sino después de la disolución de la sociedad y previa la liquida-

ción respectiva, salvo pacto en contrario.” Este artículo no tiene

antecedente y fue un invento desafortu nado del legislador de 1928,

que afortunadamente concluye “salvo pacto en contrario”, pues dis-

pone que las utilidades deberán repar tirse previa liquidación.

“Artículo 2730. Si al liquidarse la sociedad no quedaren bienes

sufi cientes para cubrir los compromisos sociales y devolver sus apor-

tes a los socios, el déficit se considerará pérdida y se repartirá entre los

asocia dos en la forma establecida en el artículo anterior.” Hay que



distinguir: si no hay bienes, no hay liquidación sino cesión de bienes

(concurso). Se refiere al caso en que, pagadas todas las deudas, no

quede remanente alguno.

Respecto a la referencia que hace es errónea, pues debía ser a los

artículos siguientes.

“Artículo 2731. Si sólo se hubiere pactado lo que debe corres-

ponder a los socios por utilidades, en la misma proporción respon-

derán de las pérdidas.” No es necesario que la participación en las

pérdidas sea igual que en las utilidades. El artículo, al igual que el

2727, debía estar en otro capítulo.

Artículo 2732. Si alguno de los socios contribuye sólo con su industria,

sin que ésta se hubiere estimado, ni se hubiere designado cuota que por

ella debiera recibir, se observarán las reglas siguientes:

I. Si el trabajo del industrial pudiera hacerse por otro, su cuota será la

que corresponda por razón de sueldos u honorarios, y esto mismo se

observará si son varios los socios industriales;

II. Si el trabajo no pudiere ser hecho por otro, su cuota será igual a la

del socio capitalista que tenga más;

III. Si sólo hubiere un socio industrial y otro capitalista, se dividirán

entre sí por partes iguales las ganancias;

IV. Si son varios los socios industriales y están en el caso de la fracción

II, llevarán entre todos la mitad de las ganancias y las dividirán entre sí

por convenio, y a falta de éste, por decisión arbitral.



La estimación se hace en proporción al capital social.

Fracción I. La cuota no la recibe como sueldo, sino como

utilidad.

Fracción II. La cuota del socio industrial depende del capitalista.

Fracción III. ¿Qué es el sí? (de la frase “entre sí”); si es un pro-

nombre de la tercera persona del singular debería decir “ellos”.

Fracción IV. Se vuelve a emplear erróneamente “entre sí”, debién-

dose decir “entre ellos”.

Artículo 2733. Si el socio industrial hubiere contribuido también con

cierto capital, se considerarán, éste y la industria, separadamente.

Igual que los anteriores, debería estar en otro capítulo.

Artículo 2734. Si al terminar la sociedad en que hubiere socios capita-

listas e industriales resultare que no hubo ganancias, todo el capital se

distribuirá entre los socios capitalistas.

En justicia, debía estimarse el trabajo de los socios industriales,

y si no hubieran participado de las utilidades, hacérseles partícipes en

el capital social.

Se parte del sofisma de que, como el industrial no participa

en las pérdidas, tampoco debe tener aquí participación. Ello es



falso, pues si no ha habido utilidad, el socio industrial ha perdido

su trabajo.

“Artículo 2735. Salvo pacto en contrario, los socios industriales

no responderán de las pérdidas.” Las pérdidas a que se refiere, no

puede exigírseles participación a los socios industriales para cubrir las

deudas; ya nos hemos referido al sofisma de que los industriales no

participan en las pérdidas.

f. Capítulo VI. De las asociaciones y de las sociedades extranjeras

• Planteamiento del problema

Este capítulo plantea el problema relativo a la nacionalidad de las

personas jurídicas, pues para algunos autores la sociedad es un con-

trato simplemente, por lo que el problema se reduce a investigar qué

ley rige ese contrato.

Nuestras leyes siempre hablan —y han hablado— de la naciona-

lidad de las sociedades; el problema está en ver qué es lo que la deter-

mina. Para algunos autores la determina el lugar donde la sociedad se

organiza; para otros, la ley del país según la cual se organiza. Para

un tercer grupo, la nacionalidad se determina por el domicilio, con lo

cual sólo trasladan el problema: ¿cuál es el domicilio? La sede social

es el lugar donde ésta se administra, ya que la administración no

puede estar dispersa, como los bienes. Para los que sostienen que la



sociedad es una ficción, la nacionalidad de ésta se determina por la de sus integrantes. En Europa generalmente se admitía que el domicilio social era aquel donde se encontraban los órganos sociales, y ello determinaba la nacionalidad.

La práctica, jurisprudencia y resoluciones fiscales de Francia adoptaron la teoría, pero en la época de la guerra se cambió de crite-rio, pues se dictaron leyes de expropiación y se expropiaron bienes de sociedades que tenían su sede en Francia, pero cuya administración y socios eran extranjeros. Se dijo que para efectos fiscales seguían siendo franceses, pero para efectos de las leyes de bienes, enemigos, la nacionalidad se determinaba por la de los administradores y socios.

En Inglaterra, se consideran inglesas las sociedades que tienen ahí su administración, aunque pueden estar regidas por leyes no ingle-sas, con lo que distinguen entre la ley que rige el contrato y la nacio-nalidad de la sociedad.

En la época de la guerra, trataron de expropiar los bienes de un banco holandés, cuya mayoría de acciones pertenecía a un húngaro, pero que tenía sus valores en Inglaterra. El Tribunal de Apelación resolvió que debía atenderse a la sede social para establecer la naciona-lidad. El asunto llegó hasta la Casa de los Lores, que por mayoría casi totalitaria —sólo hubo dos votos en contra—, estableció que no podía atenderse a la nacionalidad de los socios, para determinar la de la sociedad.

Por lo que respecta a nuestro derecho, el Código de Extranjería de 1876 hacía depender la nacionalidad de la sociedad de la de los



socios. Así por ejemplo, en el Título Primero, relativo a la sociedad

conyugal del tratado segundo titulado “De las personas morales”, se

decía: “Artículo 526. El carácter nacional de la sociedad es el de los

esposos, cuando ambos tienen la misma nacionalidad.”

No se refería el mencionado código a las sociedades civiles, pero

dedicaba un título completo —el tercero— a las sociedades mercantiles,

mismo que transcribimos:

Artículo 551. La sociedad mercantil tiene el carácter nacional común

a las tres cuartas partes, por lo menos, del número total de los socios

extranjeros.

Artículo 552. Si los socios extranjeros son de dos distintas nacionali-

dades por iguales partes, la que representa mayor capital imprime a la

compañía su carácter nacional.

Artículo 553. Siendo vario el capital entre socios extranjeros de más de

dos nacionalidades, las que ellos hayan elegido dentro de éstas será la

que distinga á la sociedad.

Artículo 554. La sociedad es mexicana:

I. Si hay en ella mexicanos a la cuarta parte, siendo el resto de los socios

extranjeros de diversas nacionalidades;

II. En todo caso, si el número de mexicanos excede de la cuarta parte

del número total de socios.

Artículo 555. La prueba de la nacionalidad de una compañía es la escri-

tura de su constitución, sin que se entiendan excluidas las demás prue-

bas comunes en derecho.



Artículo 556. Dentro de un mes de formada la sociedad que se halle en el caso del artículo 553, debe dar aviso de su nacionalidad electiva, siendo extranjera, al Ministerio de Relaciones Exteriores, para su ins-cripción en el Registro de tales compañías; so pena de ser multada en una cantidad que no baje de mil pesos ni exceda de diez mil, y privada de la facultad de reclamar ninguna consideración propia de su preten-dido carácter nacional u otro extranjero determinado.

El mencionado código no llegó a ser ley.

La Ley de Extranjería de 1886, elaborada totalmente por Vallarta, adoptó el criterio de que eran nacionales las sociedades organizadas conforme a la ley mexicana y que tuvieran su domicilio social en México. No determinó cómo establecer la nacionalidad de las extran-jeras, pero podía haberlas nacionales organizadas fuera del país.

La Ley de Nacionalidad y Naturalización de 1934 establece, siguiendo a Vallarta: “Artículo 5. Son personas morales nacionales las que se constituyan de acuerdo con las leyes de la República, y tengan en ella su domicilio social.

El domicilio social debe establecerse en la escritura social, pues de lo contrario no es válida, y se requiere que reúnan los dos requisi-tos, ya que de no ser así, serán extranjeras.

• Análisis

Artículo 2736. Para que las asociaciones y sociedades extranjeras de carácter civil puedan ejercer sus actividades en el Distrito y en los Terri-torios Federales, deberán estar autorizadas por la Secretaría de Relacio-nes Exteriores.



Sólo se exige la autorización para que puedan ejercer sus activi-

dades; a pesar de ello, hay cuando menos una resolución de la Sala

Civil de la Suprema Corte, anterior a la Ley de Sociedades Mercanti-

les, que niega la personalidad a una sociedad no autorizada por Rela-

ciones Exteriores.

La Sala Penal, en un caso en que se violó una patente extranjera,

resolvió que sí tenía personalidad la sociedad si estaba organizada de

acuerdo con la ley del país de origen.

La Ley de Sociedades Mercantiles establece claramente que se

les reconoce personalidad a las sociedades extrajeras, pero que éstas

requieren autorización para establecerse:

Artículo 250. Las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen

personalidad jurídica en la República.

Artículo 251. Las sociedades extranjeras sólo podrán ejercer el comercio

desde su inscripción en el Registro.

La inscripción sólo se efectuará mediante autorización de la Secretaría

de la Economía Nacional [hoy Industria y Comercio], que será otorgada

cuando se cumplan los siguientes requisitos:

I. Comprobar que se han constituido de acuerdo con las leyes del Es-

tado del que sean nacionales, para lo cual se exhibirá copia auténtica

del contrato social y demás documentos relativos a su constitución y un

certificado de estar constituidas y autorizadas conforme a las leyes, expe-

dido por el representante diplomático o consular que en dicho Estado

tenga la República;



II. Que el contrato social y demás documentos constitutivos no sean

contrarios a los preceptos de orden público establecidos por las leyes

mexicanas;

III. Que se establezcan en la República o tengan en ella alguna agencia

o sucursal.

Las sociedades extranjeras estarán obligadas a publicar anualmente un

balance general de la negociación, visado por un contador público

titulado.

Volviendo al Código Civil, el artículo que comentamos no se

refiere a la personalidad, por lo que ésta depende de que esté organi-

zada conforme a las leyes del país de origen, pero para establecerse

requieren autorización de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

Artículo 2737. La autorización no se concederá si no comprueban:

I. Que están constituidas con arreglo a las leyes de su país y que sus

estatutos nada contienen que sea contrario a las leyes mexicanas de

orden público;

II. Que tienen representante domiciliado en el lugar donde van a ope-

rar, suficientemente autorizado para responder de las obligaciones que

contraigan las mencionadas personas morales.

Fracción I. Se presentan los papeles corporativos que se requie-

ran según las leyes del país de origen a la Secretaría de Relaciones Exte-

riores que generalmente exige que vengan acompañados de una certifi-

cación de los diplomáticos o cónsules mexicanos en el país respectivo.



Es necesario cuidar que en los estatutos no se contravengan las

leyes de orden público. El problema se presenta cuando son estatutos

de sociedades norteamericanas o inglesas, o en general de cualquier

país que acepte la teoría de ultra vires (que analizaremos con pos te rio-

ridad), pues en ellas hay que establecer todas las operaciones que

la sociedad puede llevar a cabo, motivo por el cual la Secretaría de

Relaciones Exteriores restringe el objeto social.

El problema se complica más en los casos en que se requiere

mayoría de capital mexicano.

Fracción II. Un representante autorizado requiere, cuando menos,

un poder que tiene que estar registrado, y la inscripción no puede

aun llevarse a cabo.

Debe entenderse “que se deje un representante autorizado”, lo cual

se hace simultáneamente: la designación debe llevarse ante el cón-

sul, igual que los documentos constitutivos, y presentarse juntos a

Relaciones Exteriores.

Es conveniente protocolizar los documentos, aunque la ley sólo

exige la protocolización de los poderes otorgados en el extranjero,

previo mandato judicial. “Artículo 2738. Concedida la autorización

por la Secretaría de Relaciones Exteriores, se inscribirán en el Registro

los estatutos de las asociaciones y sociedades extranjeras.”

A partir de este momento queda establecida la sociedad y

puede operar.



I. Teorías acerca de la personalidad jurídica

El problema se presenta porque al lado de los individuos, hemos

encontrado instituciones que actúan como si fueran individuos: tie-

nen un patrimonio, contraen obligaciones, etcétera.

En Roma, como ya hemos señalado, la sociedad era sólo un

contrato que no producía efectos directos frente a tercero, sino tan

solo los indirectos que produce todo contrato. Sin embargo, sí se

conocieron las personas jurídicas en Roma: el Estado existía como

una persona capaz de dar leyes, de juzgar, etc.; tenían personalidad

también el municipio, los collegia, algunos dioses a los que se podía

hacer donaciones y promesas, las sociedades para el cobro de impuestos

—vectigali—, pero la regla general era que las sociedades entre particu-

lares no tenían personalidad; aunque había algunas que la tenían por

un acto de autoridad —vectigali—, y otras que no requerían de ese acto.

El derecho canónico consideró a la Iglesia como una persona

jurídica, sin necesidad de acto alguno de autoridad; era el Cuerpo

de Cristo.

Se empieza a deliberar sobre qué es la persona moral y, a fuerza

de no encontrar algo real fuera de los individuos, nace la teoría de la

ficción, elaborada por un gran romanista: Savigny.

Partiendo del derecho romano, el ilustre autor del Sistema del

derecho romano actual, establece: solamente donde hay voluntad



libre puede haber personalidad, por tanto, las personas morales que

carecen de voluntad no son sino ficciones de la ley, éstas actúan como

si fueran personas porque la ley crea esa ficción.

La teoría de la ficción ha tenido, y aún tiene, muchos seguidores;

además, se llevó a la práctica para despojar a la Iglesia durante la Revo-

lución. La Asamblea Nacional determinó que estos seres (personas

morales) existen por la ley y para los fines que ésta señala, por lo que

la ley les puede quitar esa personalidad y, una vez hecho esto, no se

despoja a nadie.

Pronto empezaron las discusiones entre los partidarios de la teo-

ría de la ficción sobre qué es lo que la ley finge, y empezaron las divi-

siones: para unos, lo real era el patrimonio dedicado a un fin, por

tanto, lo que la ley construye es la finalidad de la organización, lo cual

viene a resolver el problema: donde no hay patrimonio no hay per-

sona moral. Pronto encontraron la primera objeción: hay personas

morales que no tienen por finalidad un patrimonio, como el Estado.

Algunos empezaron a desentenderse del patrimonio, para atender al

fin, pero aun así no se logra explicación para las instituciones de

beneficencia, en la que no hay pluralidad de individuos necesaria-

mente: sólo hay la voluntad de un fundador, tal vez ya muerto.

Empiezan los ataques a la teoría y se dice que el axioma de Savigny

es falso: no sólo donde hay voluntad hay persona, pues hay indivi-

duos sin voluntad que son sujetos de derechos, como los incapaces, el

embrión, el hombre capaz mientras duerme, los interdictos. Se con-



cluye que el axioma es falso y que, por tanto, lo esencial no es la

voluntad, además de que no todo sujeto con voluntad era sujeto de

derechos —esclavos—. En el derecho público, la teoría era totalmente

inoperante.

A pesar del fracaso, todavía es sostenida por algunos autores.

El Código Civil francés fue redactado bajo la influencia de esta teoría,

que pasó a los códigos que en aquél se inspiraron.

Había un hecho: en la sociedad hay un patrimonio que se desliga

del de los socios y no se confunde con el de ellos; ahora bien, la socie-

dad no tiene voluntad ni inteligencia, pero tiene representantes que

tienen que ser hombres dotados de inteligencia y voluntad.

Se vuelve entonces a criticar la teoría de la ficción, diciendo que

lo esencial no es la voluntad, sino ésta y la inteligencia.

Brinz se pregunta entonces: ¿qué es una ficción? Y se contesta:

algo que no es real, y en el derecho, un problema no resuelto, es

por lo tanto reconocer nuestro fracaso, pues la teoría de la ficción

niega la persona moral, pues la ley no puede crear la voluntad. Brinz

continúa: en Roma se conocía la clasificación de los bienes en pro-

pios y nullius, que eran los que no tenían propietario, a pesar de lo cual

eran protegidos por el derecho, son objetos de él. Para Brinz eso es lo

que sucede en la sociedad: hay un patrimonio sin propietario, con

lo que concibe derechos y obligaciones sin sujeto y reduce a la socie-

dad a un patrimonio afecto a un fin.



Arguye Brinz que no es el único caso en que hay derechos u obli-

gaciones sin sujeto, sino que hay otros: en los créditos que no son

estrictamente personales el acreedor es esencial, y puede ceder su cré-

dito sin que éste se extinga; el obligado tampoco es esencial, pues

puede ceder su deuda, aunque con el consentimiento del acreedor.

En los títulos de crédito, como letras de cambio o pagarés, ¿quién

es el acreedor? Pudiendo ser el título al portador, el deudor no sabe

quién es el acreedor. Concluye Brinz que son casos en que el acreedor

es un papel, un título.

Así, el patrimonio social es un patrimonio sin sujeto que, por

carecer de voluntad, que no es esencial, requiere de órganos; no sus

representantes: sus órganos.

Esta teoría proclamada por Brinz puede aplicarse a las fundacio-

nes en las que no necesariamente existe un conglomerado de indivi-

duos, pero fracasa totalmente donde falta un patrimonio: una asocia-

ción con fines culturales, una sociedad que lo pierde, etc., son casos

en que no hay un patrimonio, o cuando menos no está destinado

a un fin. La teoría fracasa también en el derecho público: el Estado no

es un patrimonio afecto a un fin.

Nace entonces en Alemania otra teoría, adelantada por los soció-

logos en el siglo pasado: el organicismo. Hay un organismo, algo con

existencia tan real como el individuo.



Los juristas adoptan la idea y sostienen que la persona moral no

es una ficción, ni tampoco un patrimonio sin sujeto, pues admitir

esto último es ir contra la definición del derecho.

El que sea indiferente la persona del acreedor, no implica que

éste no exista; existe y es esencial, aunque pueda cambiar, pues se trata

de dos cosas totalmente distintas. En los títulos de crédito podrá igno-

rarse quién es el acreedor, pero siempre lo hay —el tenedor legítimo—

y cobra a nombre propio, no a nombre del título, del papel.

Por tanto, si no se trata de ficciones, ni de patrimonios sin

sujeto, tiene que tratarse de seres reales. Es entonces cuando se inicia la

discusión: ¿cómo se revela este ente, intangible pero real? Unos exigen

un patrimonio, se arguye que es falso (las asociaciones); otros, una

organización, se responde que en las fundaciones ésta no es esencial;

se concluye que lo esencial es el fin, con o sin patrimonio, con o sin

organización, lo que se requiere es el fin. El fin lo fijan los contratan-

tes o el fundador, y es necesario hacer una distinción muy sutil, pues

una manifestación unilateral de voluntad persigue un fin, y no es socie-

dad. Se requiere además cierta permanencia; pero nos vamos alejando

del organicismo para llegar a una conclusión: hay ente jurí dico

cuando la ley lo quiere, con lo cual volvemos a la ley, pero en un nivel

distinto al de la teoría de la ficción.

Don Agustín Rodríguez, partiendo de que la sociedad es un con-

trato, concluía que sólo producía efectos directos entre las partes, y

llegaba a la conclusión de que la ficción negaba la persona jurídica.



Discutía mucho con Vargas Galeana sobre las fundaciones, sos te-

niendo que no existía la persona jurídica y los derechos estaban fin-

cados en los socios y, en las fundaciones, en los beneficiarios.

Trataremos de llegar a una solución: el problema radica princi-

palmente en lo que entendamos por persona. En principio, fue la

máscara que utilizaban los actores como amplificadores de la voz, pos-

teriormente, pasó a significar los personajes que intervenían en la obra

—Shakespeare al principio de sus obras enumeraba las Dramatis Personae—,

después se aplica a los funcionarios públicos —se habla del pretor,

etc.— para referirse posteriormente a cualquier función. A la legisla-

ción pasó para referirse a quienes no lo eran: los esclavos carecían de

personalidad; con lo que persona significaba algo distinto de hombre,

puesto que había algunos que no tenían personalidad.

Cuando se recibe el derecho romano en la parte continental, la

palabra persona no se aplicaba a todos los hombres, ni sólo a ellos,

por lo que se empieza a discutir qué es una persona.

El axioma del que parte la teoría de la ficción, ha sido superado,

pues para que haya persona se requiere que sea sujeto de derecho, de

derecho subjetivo.

El derecho subjetivo es la aplicación del objetivo a un caso con-

creto, en relación a una persona. Si aceptamos que no todo hombre

es persona, y que hay incapaces que sí lo son, sólo falta un paso para

aceptar que entes que no son hombres, sean personas. Son entes en



que el hombre se encuentra interesado, aunque distinto al hombre;

es un ente sujeto de derechos distinto del hombre mismo.

Hay entes en los que la actividad individual no tiene relevancia

para su surgimiento, como el Estado; pero hay otros que nacen por

iniciativa individual; ¿cómo conocerlos?

En el caso de la sociedad hay un grupo de personas, una organi-

zación, un patrimonio y un fin; pero el patrimonio no es esencial

para que haya una persona jurídica: en la asociación sólo tenemos un

grupo de personas, una organización y un fin. En las fundaciones

encontramos un fundador que puede afectar un patrimonio a un fin,

y aunque muera el fundador, hay una organización y parece no haber

un grupo de personas; parece, porque sí lo hay, aunque más difuso:

los beneficiarios.

Pero, ¿y en la instituciones protectoras de animales? Mientras el

fundador vive, estamos en la misma situación que antes, pero a su

muerte, ¿dónde está el conjunto de hombres que recibe el beneficio?

Indirectamente sí los hay, pues se crea en beneficio de la humanidad,

que responde al sentimiento de piedad que la colectividad siente por

los animales.

En este caso sólo ha habido un fin, una organización y cierta

permanencia, que son los elementos que encontramos en todo ente

jurídico; pero se ha requerido un elemento más: que ese ente sea

reconocido —no creado— por la ley.



No se requiere que el fin sea lícito, basta que haya un fin, aunque

la ley puede prohibir que los entes con fines ilícitos funcionen.

Hay países en que sólo existen los entes reconocidos por la ley,

con lo que llegamos al problema de las sociedades nulas y las irregu-

lares. Ahora bien, al no ser reconocidas por la ley, no debería haber

sociedad, y sin embargo, la realidad se impone: una sociedad decla-

rada nula hay que liquidarla, al igual que las irregulares, y si hay que

liquidarla quiere decir que la sociedad existió. Este es el problema

al que se enfrenta la tesis que exige una autorización legal para que la

sociedad exista.

En nuestros viejos códigos civiles, inspirados en el francés, al

igual que en el Código de Comercio, impera la teoría de la ficción.

La Ley de Sociedades Mercantiles establece que las sociedades

nulas, al igual que las irregulares, deben ser liquidadas. En la exposi-

ción de motivos se dijo que se quiso seguir el sistema inglés —acto de

autoridad—, y la manera de seguirlo ha sido establecer que primero

debe organizarse y después pedirse al Juez que ordene el registro, y al

registrarse adquiere personalidad. A pesar de ello, las sociedades irre-

gulares tienen vida según la ley.

Según el Código Civil, no se requiere autorización judicial, por

lo que sólo se inscribe y ello es suficiente para que cause efectos contra

terceros. Por lo que se refiere a las no inscritas y las que violan la ley,



deben liquidarse, con lo que se admite su existencia sin recono-cimiento alguno.

Volvemos al problema inicial: ¿cuándo hay un ente jurídico?

J. Capacidad de las personas jurídicas

Se ha dicho que las personas jurídicas tienen la misma capacidad que las físicas. Esta proposición, por su generalidad, se impone como falsa: en el derecho privado no les es aplicable el derecho de familia, aunque tienen derecho a su nombre y reputación; no son capaces de transmitir por herencia, aunque sí de adquirir por herencia.

Se dice que respecto a los derechos reales no debe haber diferen-cia entre personas físicas y jurídicas, y una corroboración de ello es la prohibición que en muchos países se hace para que adquieran algu-nos bienes; ya que, el hecho de que se piense que se requiere la prohibi-ción, quiere decir que se considera que sin la prohibición serían capaces.

En materia de obligaciones no se ve diferencia alguna entre las personas físicas y las jurídicas. Se ha dicho que en todo contrato social se habla de un fin, de un propósito, y para algunos autores ese fin es el fin con el que organiza la sociedad, por lo que si se traspasa el fin (ultra vires), el acto es válido, pero da lugar a responsabilidad civil frente a los socios.

Esta teoría adoptada en España e Italia ha empezado a infiltrarse en nuestro derecho civil. En Francia nace la teoría de la especiali-



zación, según la cual la ley determina el objeto de la asociación, no

pudiéndose dedicar a más actividades que aquéllas para las que fueron

creadas, de lo cual se desprende que los actos ultra vires son actos de

un incapaz, y por tanto nulos. La teoría elaborada en Francia para

las asociaciones religiosas, se ha querido aplicar a las asociaciones y

sociedades tanto civiles como mercantiles.

Sin embargo, a nosotros ha llegado la teoría del ultra vires a través

de los Estados Unidos de América, que la heredó de Inglaterra. En este

país se consideraba que los socios de las sociedades más antiguas

—equivalentes a nuestras sociedades en nombre colectivo—, eran res-

ponsables de la actuación de la sociedad, por lo que la capacidad de

ésta era igual a la de los socios.

Con el maquinismo se desarrollaron mucho en Inglaterra las

compañías ferrocarrileras y, para atraer capitales, se inventó que las per-

sonas que lo aportaran y no participaran en la administración, sólo

serían responsables por su aportación. Nace entonces la teoría del

ultra vires, para que la sociedad sólo pueda destinar el dinero aportado

a los fines señalados, que son el objeto de la sociedad.

El problema se presentó por primera vez por la quiebra de una

sociedad de ingenieros constructores que emprendió la construcción

de un ferrocarril, no como contratista, sino como ferrocarrilera. A la

quiebra, un grupo de acreedores se negó a que fueran reconocidos los

créditos de carbón y algunos otros por ser ultra vires; el asunto llegó

a la Cámara de los Lores que resolvió que la capacidad de las socie-



dades estaba limitada por su propósito, dictando la primera resolu-

ción al respecto.

Poco a poco se distingue entre el exceso del administrador por

salirse de sus facultades —lo cual se rige por el mandato— y, por otra

parte, los actos que exceden el objeto social —actos ultra vires— que son

nulos, sin que haya posibilidad de ratificación alguna.

Se pensó que con esta medida se protegía a los inversionistas y

acreedores, pero con ello podía perjudicarse a terceros de buena fe, y no

hay razón para proteger a los inversionistas y acreedores que deben

conocer los actos que caen dentro del objeto social y perjudicar a los

terceros que no tienen por qué conocerlos.

Posteriormente una ley inglesa permitió a la sociedad modificar

su objeto social, y entonces se empezó a pensar que si el objeto social

no es un acto de autoridad sino un pacto, se requiere una prohibición

para que no puedan realizar un acto; la teoría, sin embargo, no fue

seguida, lo cual ha reducido los actos que puede realizar una socie-

dad. Para salvar el problema se trató de admitir las facultades implícitas

—o aquellas que son indispensables aunque no expresas— pero con

ello había muchos actos que caían en un gran margen de incertidum-

bre en el cual es muy difícil juzgar, y lo peor es que ese gran margen

de incertidumbre está sancionado con una nulidad.

Se empezaron entonces a enumerar en una cláusula los actos

con todo detalle, con lo cual se volvió al sistema anterior a 1844, lo



que dio como resultado la desaparición de sociedades con objeto di-

verso, ahora todas tenían el mismo.

Los Jueces establecieron que esa cláusula tan general no indicaba

el objeto social, sino que éste lo manifestaba la actividad de la socie-

dad, lo cual vuelve a restringir la actividad de las sociedades, pues

si bien hay una serie de actos habituales, hay muchos otros

incidentales.

La última ley inglesa al respecto —de 1948— tiene una expresión

con la que se ha tratado de sostener que para que no se pueda realizar

un acto se requiere prohibición expresa, pero la tesis no es aún plena-

mente aceptada.

Nuestro Código Civil vigente trata de las personas morales en el

Título Segundo del Libro Primero, y refleja la teoría del ultra vires:

Artículo 25. Son personas morales:

I. La nación, los Estados y los municipios;

II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;

III. Las sociedades civiles o mercantiles;

IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se

refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución federal;

V. Las sociedades cooperativas y mutualistas, y



VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan

fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin

lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley.

Artículo 26. Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos

que sean necesarios para realizar el objeto de su institución.

Artículo 27. Las personas morales obran y se obligan por medio de los

órganos que las representan, sea por disposición de la ley o conforme

a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus

estatutos.

Artículo 28. Las personas morales se regirán por las leyes correspon-

dientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos.

Se ha pretendido que en virtud del artículo 26 las personas mora-

les sólo pueden realizar los actos establecidos en los estatutos. La dis-

posición es similar a la primera inglesa que hemos comentado, y que

se interpretaba en el sentido de que, para que no pudieran realizar un

acto, se requería de una prohibición expresa.

Además, parece que el Constituyente entendió que tienen facul-

tades absolutas, pues al referirse a ellas procede por prohibiciones

(art. 27), por tanto el Constituyente de 1917, que siguió al de 57, tenía

la idea de que están dotadas de facultades absolutas.

Con estos antecedentes, consideramos que entre nosotros no es

aplicable la teoría del ultra vires y que el artículo 26 del Código Civil

sólo dice que esos actos no le pueden ser impedidos, y por tanto,

no es restrictivo.



En el caso de interpretarse restrictivamente, ¿el artículo 26 es su-

pletorio de la Ley de Sociedades Mercantiles? La Ley de Sociedades

Mercantiles vigente es parte de un proyecto de Código de Comercio

que no llegó a terminarse, y si bien el Código de Comercio vigente

señala como supletorio del Código Civil local, la Ley de Títulos y

Operaciones de Crédito —que era otro capítulo del proyectado có-

digo—, señala como supletorio primero los usos y después el Código

Civil del Distrito Federal, y éste es el sistema de la Ley de Sociedades

Mercantiles, por lo que consideramos que no es supletorio en este caso.

Además, dado que la nulidad es una sanción, no hay nulidad

sin ley y no hay disposición alguna que decrete la nulidad de los

actos ultra vires, es más lógico que den lugar a responsabilidad de

los administradores.

Mantilla Molina, al analizar la capacidad jurídica de las socieda-

des, sostiene “que la sociedad sólo está capacitada para realizar los

negocios jurídicos tendientes a la realización de sus propios fines”,

pero si de hecho los administradores los realizasen, considera “que sería

exagerado declarar su nulidad” y propone como solución la siguiente:

“los actos que una sociedad realiza sin estar encaminados, inmediata

o mediatamente, a la realización de la finalidad para la que fue legal-

mente constituida, son equiparables a los de una sociedad irregular, y

como tal debe tratarse a la sociedad en cuestión, respecto de tales

actos”, es decir, “todos los actos realizados por sus administradores son

válidos respecto de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad

personal en que incurren los propios administradores” (op. cit., núm.

254 bis, p. 140).



La razón de Mantilla Molina respecto a las sociedades irregulares

nos parece concluyente, pero no aceptamos su tesis: consideramos

que las personas morales tienen capacidad completa y que, para que

no puedan realizar algún acto, se requiere prohibición expresa.


481

xviii. el mandato

1. derecho roMAno

A. Su surgimiento

E l mandato “es un contrato consensual imperfectamente bilate-

ral, en el que uno de los contratantes (mandatario) se obliga

a cumplir gratuitamente el encargo que el otro (mandante) le hace, de

llevar a cabo un servicio determinado o la total gestión del patrimo-

nio de dicho mandante” (Arias Ramos, op. cit., t. II, § 240, p. 650).

Fue el último de los contratos consensuales en aparecer.

El mandato como contrato consensual habría surgido en Roma en el

lapso que media entre la Lex Aquilia y la época ciceroniana, siendo el pri-

mer contrato de este tipo cuya existencia fue legalmente reconocida bajo



la vigencia del procedimiento formulario. Esta situación obedece a que

en el primitivo derecho romano no llegó a aceptarse la representación en

los negocios jurídicos, debiendo agregarse a ello que las personas some-

tidas a potestad obraban en representación del pater, especialmente en

los actos de adquisición, con lo que se suplía la finalidad perseguida por

este contrato.

Cabe destacar que el mandato, antes de alcanzar la categoría de contra-

to, habría consistido en una mera relación de amistad o en un conjunto de

deberes morales y religiosos que obligaban a una persona a obrar por

cuenta de la que le había depositado su confianza, lo que hacía que esta

relación fuera esencialmente gratuita. Fue el derecho de gentes el que

elevó el mandato al rango de un negocio contractual que se perfeccionaba

por el mero consentimiento de las partes prestado de manera expresa o

tácita, llegándose a admitir, en progresiva evolución, la representación

en los actos jurídicos y a autorizarse a terceros el ejercicio de acciones

útiles contra el mandante.

El derecho romano, desde muy antiguo, conoció una institución de

perfiles semejantes a los del mandato, la procura, que habría consistido

en una relación jurídica por la cual una persona actuaba como agente

estable encargado de los negocios de otro, administrando el patrimonio

del titular, de ordinario, en su ausencia (procurator omnium bonorum).

La actuación del procurator, que generalmente era un esclavo o un

liberto ligado al dominus, era ejercitada más como una relación de hecho

que de derecho. Dentro de sus facultades de administración cabían los

más variados actos, tales como enajenar bienes, adquirir la posesión y

la propiedad, pagar, novar, permutar, estando también facultado para

representar en juicio al dominus, en cuyo caso era llamado procurator, reviste

el papel de un verdadero mandatario, pero desde el Bajo imperio, en

que muchas de las instituciones primitivas fueron perdiendo su aplica-

ción, la procura es absorbida por el mandato. [Peña Guzmán y Argüello,

op. cit., t. II, pp. 339-340].



En el derecho moderno, como en el justinianeo, se confunden las dos instituciones en el mandato, pero: “los juristas clásicos, todavía en tiempos de Paulo, tuvieron una idea bien clara de la diferencia entre mandatario y procurator; sin embargo, no puede desconocerse que la tendencia a dar carácter de mandatario al procurator tuvo sus comien-zos en la jurisprudencia clásica” (De Francisci, op. cit., p. 495).

Es necesario, al estudiar el mandato en el derecho romano, aban-donar la idea de la representación, pues no la producía este contrato: “Para terceros, el mandatario era considerado como alguien que obraba por cuenta propia” (Margadant, op. cit., p. 405). “No es que este tercero represente a la persona por cuya cuenta actúa: el derecho u obligación es adquirido por él mismo [...] De todo lo anterior resulta que el mandatario no es representante del mandante; mas bien es un agente que actúa en su propio nombre por cuenta del mandante. (Ortolán, op. cit., t. III, núm. 1551).

De su origen religioso deriva Ortolán tres notas características de este contrato: 1) La “necesidad esencial de que sea gratuito”; 2) “La obligación del mandatario de poner en su misión el cuidado que un buen padre de familia pone en sus propios asuntos”; 3) “La in -famia que le mancha si es condenado por la acción de mandato”. (op. cit., t. III, núm. 1553).

B. Elementos

a. Consentimiento

Debe recaer sobre los actos que debe realizar el mandatario y en que sea gratuito. El consentimiento podía ser expreso o tácito: “el man-



dante aceptaba tácitamente, si se daba cuenta de él, y no se opo nía

[...] El mandatario aceptaba tácitamente, si comenzaba a ejecutar el

mandato” [Margadant, op.cit., núm. 162, p. 404].

Debía además ser gratuito, pues como decía Paulo: “el mandato,

si no es gratuito, es nulo porque trae su origen del favor y la amistad;

por tanto, la retribución es contraria al favor, pues al intervenir

dinero, la cosa mira más al arrendamiento” (Digesto, 17, 1, mandati

vel contra, 1, 4).

En el carácter gratuito se asemeja al depósito, pero se diferencia

en que el mandato nace por el solo consentimiento.

“La regla mandatum gratuitum ese debet presentó algunas excepcio-

nes, ya que se admitía, en ciertos casos, que el mandatario recibiera

una remuneración (honorarium, salarium), reclamable per extraordinariam

cognitionem” (Arias Ramos, op. cit., t. II. § 240, p. 650).

“Estaba permitido remunerar ciertos servicios que repugnan por

su naturaleza a la idea de tráfico, y no pueden ser objeto de un arren-

damiento; tales eran los de los profesores, abogados, filósofos” (Petit,

op. cit., núm. 389, p. 413).

b. Objeto

Debe tener por objeto un acto lícito; si no, es nulo como determina

Ulpiano: “Es nulo el mandato de cosa inmoral, y por ello no se ejecu-



tará esta actio (mandati)” (Digesto, 17, 1, mandati vel contra, 6, 3), pero

no era necesario que se tratase de un acto jurídico: “si, pues, alguno da

vestidos al batanero para limpiarlos o cuidarlos, o al sastre para repa-

rarlos, sin constitución ni promesa de precio, hay acción de mandato”

(Institutas, III, XXVI, 13).

c. Interés

Este asunto encomendado al mandatario puede ser un asunto propio

del mandante y atañedero a su interés —mandatum mea gratia— o rela-

cionado con los intereses de un tercero, por lo que aquél quiera velar

—mandatum abiena gratia—. No es tal mandato, en cambio, el llama-

do mandatum tua gratia, en virtud del cual se encarga al mandatario un

asunto que sólo le interesa a él, por ejemplo, la venta de una finca de

su pertenencia. Semejante ‘mandato’ no produce obligación alguna:

es un simple consejo, que no obliga jurídicamente a nada, a quien

lo da ni a quien lo recibe; únicamente si encierra malicia, es decir, si

quien lo formula se propone perjudicar al interesado, puede engendrar

responsabilidad en concepto de hecho delictivo, obligando al conse-

jero a indemnizar los perjuicios originados, mediante la actio doli.”

(Sohm, op. cit., p. 244).

Por tanto, “el interés que el mandante debía tener en la eje-

cución del negocio era otro requisito especial del mandato y el mismo

debía surgir evidente de la relación contractual, porque de lo contra-

rio no habría vínculo obligatorio en virtud de que el contrato se cele-

braba a favor del mandante” (Peña Guzmán y Argüello, t. II, p. 341).



C. Efectos

a. Entre las partes

“El mandato se contrae de cinco maneras, según que alguno te da mandato en su interés solamente, o en el suyo y en el tuyo, y en inte-rés de otro solamente, o en el suyo y en el de otro, o en el tuyo o en el de otro. El mandato en tu solo interés es inútil, y, por consiguiente, no produce entre vosotros ni obligación ni acción de mandato.” (Institutas de Justiniano, III, XXVI, mandatum contrahitur).

En los dos últimos casos no había mandato, pues se requiere el interés del mandante. En el tercer caso, en principio no se admitía, pero si el mandatario lo cumplía, el mandante quedaba obligado respec-to al mandatario.

El mandatario era el único obligado en virtud del contrato, aun-que el mandante tenía que indemnizar al mandatario si éste para ejecutar el mandato tiene que descuidar sus propios asuntos, o hacer gastos. Se ha dicho que por ello es un contrato bilateral imperfecto —o eventualmente bilateral—, pero la denominación es discutible porque la obligación del mandato no nace directamente del contrato.

Las obligaciones del mandatario eran dos: ejecutar el mandato y rendir cuentas al mandante, que tenía, para obligarlo, la actio mandati directa, que implicaba una acción infamante.

Ejecución del mandato. Debe llevarla a cabo conforme a las ins-trucciones recibidas, sin excederse en sus facultades y es responsable de su dolo y de toda falta:



“En la ejecución del mandato, el mandatario respondía de la culpa

leve. Esto parece injusto, ya que no se aprovechaba el mandatario

del contrato; pero, por otra parte, como con frecuencia se trataba de

encargos delicados, se consideraba que el mandatario no debía acep-

tar si no estaba dispuesto a realizar con sumo cuidado el acto en

cuestión” (Margadant, op. cit., núm. 162, p. 405).

Anotamos también que debía el mandatario seguir las instruc-

ciones recibidas: “Si el mandatario abusa de su mandato, los sabinia-

nos le niegan absolutamente la actio mandati contraria. Los procule-

yanos, que tienen un concepto menos rígido, se la conceden dentro

de los límites de la suma que el mandatario estaba autorizado a gastar.

Justiniano ha aco gido la teoría proculeyana” (Bonfante, op. cit., t. II,

Apéndice XII, núm. 15).

Rendición de cuentas. “El mandatario también quedaba obligado

a rendir cuentas de la gestión que había efectuado en interés del man-

dante y como consecuencia, debía transferirle todo lo que hubiera

adquirido al mismo tiempo que debía cederle todas las acciones y los

derechos que tuviera contra terceros. Esta obligación surge como

una derivación del concepto romano de que el mandatario no actuaba

representando directamente al mandante, lo que hacía que éste no

quedara vinculado personalmente con los terceros” (Peña Guzmán y

Argüello, op. cit., t. II, pp. 343-344).

Es necesario anotar que: “Si no estaba expresamente prohibido

o era evidentemente contrario a la intención del mandante, el man-



datario podía hacerse sustituir, bajo su responsabilidad. En casos

urgentes, un mandatario imposibilitado de actuar tenía, inclusive, el

deber de hacerse sustituir por una persona adecuada” (Margadant,

op. cit., núm. 162, p. 406).

Obligaciones del mandante. “Debe hacer de manera que el man-

dato no cause el mandatario ningún perjuicio. Si pues, el mandatario

hace gastos justificados, o ha sufrido pérdidas a causa de la ejecución

del mandato, el mandante debe indemnizarlo de ellas. Si el man-

da tario ha contraido obligaciones, debe procurarle su liberación, eje-

cutándolas o tomándolas a su cargo mediante una novación. Es además

responsable de toda falta para con el mandatario, puesto que está

interesado en el contrato. Su obligación es sancionada por la actio

mandati contraria, que no es infamante como la acción directa” (Petit,

op. cit., núm. 391, 2, p. 415).

En casos de pluralidad, tenemos lo siguiente: Si son varios

mandans y un solo mandatari, en relación con un solo acto, se produce

la correalidad (solidaridad) entre los mandans, y cual quiera de ellos

puede exigir el cumplimiento.

Si son varios mandatari y un solo mandans, algunos hablan de

obligación in solidum, y otros de indivisibilidad. Parece que no hay

solidaridad, pero si el acto es indivisible se producen efectos simila-

res, pero en virtud de la indivisibilidad del acto.




III. De las relaciones del mandante y del mandatario con los terce ros.

En nuestro derecho actual, el mandante está representado por el man-

datario. Es considerado como habiendo tratado con los terceros por

intermedio del mandatario, y las consecuencias del acto se reali zan

directamente en su persona. Pero esta idea de representación no es

admitida en derecho romano, en el que la regla general es que una per-

sona sui juris no puede adquirir más que por sí misma. Resulta de esto

que el mandatario no representa al mandante. Las relaciones creadas

por el mandato entre las partes son extrañas a los terceros, que no tienen

negocio más que con el mandatario. Él solo es quien se hace propieta-

rio, acreedor o deudor, según la naturaleza del acto rea lizado. Pero como,

en suma, obra por el mandante y no por sí mismo, hemos visto que está

obligado a transmitirle el beneficio de la opera ción, y que el mandante

debe descargarle de las obligaciones que ha contraído.

Esta teoría, lógica en su principio, tenía inconvenientes prácticos. Ade-

más de las complicaciones y lentitudes que resultaban, el mandante

no tenía acción contra los terceros, ni los terceros contra él, y todos

estaban expuestos a los riesgos de la insolvencia del mandatario. Así

que, aunque el principio no haya desaparecido nunca en derecho roma-

no, las consecuencias han sido atenuadas en interés de la equidad.

Hemos expuesto ya cómo fue admitido que la posesión primero, y la

propiedad después, podían ser adquiridas o transferidas por mandatario.

Igualmente se realizó un progreso en materia de obligaciones. Cuando

el mandatario había contratado con un tercero, se acabó por dar

acción al tercero contra el mandante, y acaso también al mandante con-

tra el tercero.



La reforma salió de una institución pretoriana. Sucedía con frecuencia

que un jefe de familia pusiera a su esclavo o a su hijo bajo potestad a la

cabeza de un comercio. El tercero, que contaría con este encargado

o institor, no tenía contra él más que un derecho ilusorio, puesto que el

esclavo no se obliga civilmente por contrato, y el hijo de familia, que

se obliga, no tiene patrimonio. Por otra parte, no podía obrar contra el

comisionante, porque un alieni juris no obliga al jefe de familia. Pero

el comisionante había autorizado tácitamente al institor a hacer todos

los actos relativos al comercio, por lo que muy a menudo los terceros sólo

trataban con el esclavo en consideración al dueño; era, pues, equita-

tivo que quedara obligado por los contratos del institor. Eso es lo que

decidió al pretor. Permitió al tercero, convertido en acreedor al contra-

tar con el institor, ejercitar contra el jefe de familia la acción nacida del

contrato bajo el nombre de acción institoria. El edicto aplicaba la misma

solución en el caso en que el jefe de familia había puesto a la cabeza del

comercio al esclavo ajeno o a un hombre libre. Desde entonces era

natural no restringirla a las operaciones comerciales y aplicarla también

cuando una persona libre estaba encargada de realizar una serie de actos

de otra naturaleza, o aun un acto aislado; en resumen, a todos los casos de

mandato. Paniano es el primero que admitió esta extensión: permitió al

tercero, convertido en acreedor como consecuencia de un contrato con

el mandatario, obrar con el mandante ad exemplum institoriae actionis,

ejercitando la acción institoria utilis o quasi-institoria. El parecer de Papi-

niano fue aceptado y se generalizó.

Este progreso debía arrastrar otro. En efecto, la situación ya no era igual

cuando el mandatario era un hombre libre. El tercero, hecho acreedor

contratando con él, tenía contra el mandante la acción quasi-institoria.

Pero si el tercero se había hecho deudor, el mandante no tenía acción

contra él, y únicamente podía hacerse ceder la acción del mandatario.



La equidad exigía que se tuviera esta cesión por realizada, y que el man-

dante pudiera ejercer, utilitatis causa, contra el tercero, la acción nacida

del contrato. Es, a nuestro parecer, lo que se acabó por admitir, al menos

en todos los casos en que la cesión de las acciones era obligatoria para

el mandatario. La solución es dada por Ulpiano, y ha pasado al derecho

de Justiniano, puesto que el texto que la consagra ha sido insertado

en el Digesto.

Según estas nuevas reglas, el tercer acreedor puede, pues, obrar contra

el mandatario, ya directamente, ya por la acción quasi-institoria contra el

mandante. Viceversa, si es deudor, puede ser perseguido ya directamente

por el mandatario, bien utiliter por el mandante. Pero no puede ejercitar

ni sufrir las dos acciones. Tiene, por decirlo así, dos deudores o dos

acreedores correales: el ejercicio de una de las acciones extingue la otra,

y el pago extingue a las dos, pues no hay más que una deuda.

A pesar de este progreso, el derecho romano no llegó nunca a admitir

en los contratos el derecho de representación. La persona del mandata-

rio no está puesta fuera de causa; siempre es en él en quien se realizan

los efectos del acto cumplido, y sólo por extensión, y mediante acciones

útiles, son comunicados al mandante. Sin embargo, no ha quedado

extraña al derecho romano, en esta materia, la idea de una represen-

tación completa, y se puede citar al menos una aplicación cierta. Si una

persona encarga a un mandatario prestar en su nombre dinero a un ter-

cero, poco importa que el mandatario haya dado en mutuom su propio

dinero o el dinero del mandante: es el mandante quien se hace acreedor

al prestatario; el mandatario está fuera de causa. [Petit, op. cit., núm.

392-394, pp. 415-417].

La idea por la que se llegó al anterior avance tal vez derivó de

instituciones más antiguas. Recuérdese que los bienes adquiridos por



el esclavo entraban en el patrimonio del pater, que en caso de dudas

sólo respondía hasta lo adquirido, por lo que sólo adquiría utilidades;

la institución del peculio, cuya administración estaba a cargo del hijo,

pero la propiedad seguía perteneciendo al pater, que sólo se obligaba

hasta por el monto de éste. Pero en ninguno de los dos casos había idea

de representación.

D. Extinción

La relación jurídica que nacía del contrato en cuestión terminaba por las

siguientes causas:

1. Por cumplimiento total.

2. Por imposibilidad de cumplimiento.

3. Por mutuo consentimiento (dissensus).

4. Por revocación o renuncia, siempre que no se hicieran en un momento

inoportuno o de mala fe.

5. Por muerte del mandante o del mandatario. Como se trataba de un

contrato intuitu personae, la otra parte no tenía obligación de continuar

la relación jurídica en cuestión con los herederos del difunto. Esta causa

de extinción era inoperante en el mandatum post mortem.

Al caso de la muerte natural debemos equiparar, desde luego, el de la

capitis deminutio.

6. Por el vencimiento del término previsto o por el cumplimiento de

una condición resolutoria. [Margadant, op. cit., núm. 162, pp. 406-407].



Por lo que respecta a la muerte: “motivos de utilidad han hecho decir que si después de la muerte del mandante, e ignorando dicha muerte, has ejecutado tú el mandato, tendrás la acción de mandato; porque sin esto, tu ignorancia legítima y plausible te causaría perjuicio” (Institutas, III, XXVIX, 10).

Ortolán comenta el pasaje anterior diciendo: “Justa et probabilis ignorantia. Pero después de la muerte del mandatario, si los herederos de éste, ejecutan el mandato, no pueden tener la acción de este con-trato, pues ellos no pueden ignorar la muerte de su autor: no hay para ellos justa et probabilis ignorantia” (op. cit., t. III, núm. 1573). Es nece-sario anotar que en este caso —muerte del mandatario—, los herederos de éste tienen la obligación de rendir cuentas.

Por lo que respecta a la revocación, puede llevarse a cabo:

Si el mandato fue para un solo acto: “antes de haber recibido ninguna ejecución (Institutas, III, XXVI, 9). Si fue para varios actos, antes de iniciado cada uno de ellos.

Si para una administración, en cualquier momento, con tal que no sea inoportuna ni de mala fe.

2. el MAndAto en el derecho MexicAno

A. Es un contrato oneroso

Tanto el código vigente como los tratadistas actuales definen al man-dato como un contrato en virtud del cual el mandante encarga al



mandatario la celebración de ciertos actos jurídicos por cuenta del man-

dante— pero no necesariamente a nombre de él.

En nuestro derecho ha dejado de ser un contrato unilateral para

convertirse en bilateral. En efecto, el código en vigor establece: “Artículo

2549. Solamente será gratuito el mandato cuando así se haya conve-

nido expresamente.”

Ya desde el Código Civil de 1870 se había establecido el mismo

principio: “Artículo 2506. Sólo será gratuito el mandato cuando así

se haya convenido expresamente”.

Calva y Segura, al referirse a esta disposición, comentaban:

Para concluir este capítulo nos ocuparemos de la gran reforma que la ley

ha introducido en el mandato al establecer que sólo será gratuito éste

cuando así se haya convenido expresamente. Hemos dicho ya que

este contrato tomó su origen de las relaciones de amistad, pasando des-

pués á la legislación; también aseguramos, y en nuestro concepto con

razón, que el mandato, aunque por su naturaleza es gratuito, su esencia

no requiere tal circunstancia para que exista el contrato. No repug-

nando, pues, la retribución previamente convenida á la esencia del man-

dato, se puede establecer la regla franca y segura que contiene el precepto

de la ley. Esta regla no destruye los sentimientos y practicas amistosas,

porque si existe una verdadera amistad, la ley no impide ni prohíbe que

se renuncie desde el principio del contrato todo derecho á cobrar hono-

rarios; y si no lo es, ó no se quiere hacer donación, es mejor que aquellos

se cobren conforme a la ley, que autorizar daños y perjuicios que se

supongan para disfrazar un cobro ilegal. Por otra parte, la ley secundaria

no podría jamás dar una regla ó establecer una doctrina que viniera á



encontrarse en oposición con los principios contenidos en la ley fun-damental, obligando á otro de cierta manera á prestar servicios sin la debida retribución. [op. cit., t. III, pp. 301-302].

Los señores Calva y Segura al referirse a la ley fundamental tenían presente el artículo 5o. de la Constitución de 1857, que a la letra decía:

Artículo 5o. Nadie puede ser obligado á prestar trabajos personales, sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento. La ley no puede auto-rizar ningún contrato que tenga por objeto la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad del hombre, ya sea por causa de trabajo, de edu-cación, ó de voto religioso. Tampoco puede autorizar convenios en que el hombre pacto su proscripción ó destierro.

En el Código de 1884 se tuvieron en cuenta las mismas razo-nes, pues a pesar de las dos reformas que sufrió este artículo, una el 25-IX-1873 y otra el 1o.-VI-1898, (Tena Ramírez, op. cit., p. 607), se sostuvo la prohibición que desde un principio contenía; por ello en el capítulo relativo a las obligaciones del mandante, se estableció, copiando los artículos 2505 y 2506 del Código anterior, que:

Artículo 2373. El mandante está obligado a pagar al mandatario la retri-bución u honorarios convenidos…

Artículo 2374. Sólo será gratuito el mandato cuando así se haya conve -nido expresamente.

La misma razón debió tomar en cuenta el legislador de 28 al establecer la disposición que comentamos, pues el artículo 4o. consti-tu cional mantiene la prohibición contenida en el 5o. de la Constitu-ción derogada.



Sin embargo, nuestros legisladores no han querido abandonar

completamente la tradición romana y los códigos que les han servido

de modelo, por ello han permitido que el contrato pueda ser gratuito

mediante pacto expreso. Consideramos que ese pacto es nulo, por las

mismas razones que se alegaron para abandonar la tradición romana.

Tenemos por tanto, que se trata de un contrato bilateral y one-

roso por naturaleza, aunque puede ser gratuito por pacto.

B. Es un contrato formal

Otra variante con respecto al derecho romano, es que entre nosotros

el mandato es un contrato formal, ya que debe otorgarse por escrito.

(arts. 2555 y 2556). La forma tiene una peculiaridad: no se requiere

de la comparecencia del mandatario al otorgamiento. Ello ha dado

lugar a que se sostenga, que no se trata de un contrato sino de una

declaración unilateral de voluntad de carácter recepticio. No esta-

mos de acuerdo con la idea anterior y nos adherimos a la opinión que

sostienen Calva y Segura en su análisis de la definición que del man-

dato daba el Código de 1870:

Veamos ahora cómo puede definirse al mandato en la novísima legis-

lación. El mandato ó procuración es un acto por el cual una persona da

á otra la facultad de hacer en su nombre alguna cosa [art. 2474]. Esta

definición se refiere únicamente al mandante, no bastando por lo

mismo para dar una idea exacta del contrato de mandato propiamente

dicho, supuesto que el concurso de dos voluntades es indispensable

para que exista el contrato: una que mande ó faculte, y otra que con-



sienta y acepte el mandato; así pues, diremos que este contrato no se

perfecciona sino por la aceptación del mandatario. Según esto, la pala-

bra mandato tiene dos acepciones: una muy lata, en que el man dato ó

procuración es un acto unilateral que existe antes de la acepta ción del

mandatario, y otra que tiene menor latitud, pues significa el concurso

de la voluntad del mandante que da la orden y la del man datario que la

acepta. (op. cit., t. III, pp. 278-279).

Por tanto, el mandato sí es un contrato, pero no se perfecciona

por su otorgamiento sino por su aceptación.

C. Consentimiento presunto

Otro aspecto especial del mandato está en que existe el consentimien-

to presunto. Sabemos que el consentimiento puede ser expreso o

tácito: “Artículo 1803. El consentimiento puede ser expreso o tácito.

Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos

inequívocos. El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupon-

gan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley

o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.”

Pues bien, en el mandato la ley presume el consentimiento en

determinados casos: “Artículo 2547. El contrato de mandato se reputa

perfecto por la acepta ción del mandatario.”

El mandato que implica el ejercicio de una profesión se presume

acep tado cuando es conferido a personas que ofrecen al público el

ejercicio de su profesión, por el solo hecho de que no lo rehúsen den-

tro de los tres días siguientes.



La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es

todo acto en ejecución de un mandato.

Por tanto, en materia de mandato el consentimiento puede ser:

expreso, tácito o presunto.

D. Clasificación

a) Es un contrato bilateral, pues produce obligaciones y derecho

para todas las partes.

b) Es oneroso por naturaleza, aunque puede ser gratuito por pacto.

c) Es conmutativo.

d) No es real.

e) Es principal, pues no garantiza el cumplimiento de una obliga-

ción distinta.

f) Puede ser de tracto sucesivo o instantáneo.

g) Es formal, pues debe ser otorgado por escrito, generalmente.

La forma puede consistir en escrito privado, escritura pública,

escrito privado ratificado ante el Juez o ante notario, según los casos:



Artículo 2550. El mandato puede ser escrito o verbal.

Artículo 2551. El mandato escrito puede otorgarse:

I. En escritura pública;

II. En escrito privado, firmado por el otorgante, y dos testigos y ratificadas

las firmas ante notario público, Juez de Primera Instancia, Jueces Meno-

res o de Paz, o ante el correspondiente funcionario o empleado adminis-

trativo, cuando el mandato se otorgue para asuntos administrativos;

III. En carta poder sin ratificación de firmas.

Artículo 2552. El mandato verbal es el otorgado de palabra entre pre-

sentes, hayan o no intervenido testigos.

Cuando el mandato haya sido verbal debe ratificarse por escrito antes

de que concluya el negocio para que se dio.

Artículo 2555. El mandato debe otorgarse en escritura pública o en

carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otor-

gante y testigos ante notario, ante los Jueces o autoridades administrativas

correspondientes:

I. Cuando sea general;

II. Cuando el interés del negocio para que se confiere llegue a cinco mil

pesos o exceda esa cantidad;

III. Cuando en virtud de él haya de ejecutar el mandatario, a nombre

del mandante, algún acto que conforme a la ley debe constar en ins -

trumento público.



Artículo 2556. El mandato podrá otorgarse en escrito privado firmado ante dos testigos, sin que sea necesaria la previa ratificación de las firmas, cuando el interés del negocio para que se confiera exceda de doscientos pesos y no llegue a cinco mil.

Sólo puede ser verbal el mandato cuando el interés del negocio no exceda de doscientos pesos.

El código no se refiere a los casos en que el acto no es apreciable

en dinero, pero en la práctica se exige escritura pública, o bien, escrito

privado ratificado ante el Juez.

E. Elementos

a. El Consentimiento

Ya nos hemos referido a la peculiaridad de que puede haber acepta-

ción presunta por parte del mandatario, siendo éste el único contrato

en que el silencio produjo efectos jurídicos.

b. Objeto

Los actos objeto del mandato deben ser lícitos.

Podemos señalar como una nueva variante respecto del derecho

romano, que los actos encomendados deben ser actos jurídicos

(art. 2546).

En el derecho romano los actos podían ser meramente materiales,

principio que tuvo vigencia entre nosotros hasta antes del Código Civil



vigente, ya que el de 1884, copiando el artículo 2474 del Código de

1870 establecía: “Artículo 2342. El mandato o procuración es un acto

por el cual una persona da á otra facultad de hacer en su nombre

alguna cosa”.

Desde el punto de vista del objeto, podemos dividir el mandato

en: general, y especial. División de rancio abolengo entre nosotros y

que encontramos en los códigos anteriores:

Código de 1870.

Artículo 2481. El mandato puede ser general o especial: el primero com-

prende todos los negocios del mandante: el segundo se limita á ciertos

y determinados negocios.

La disposición fue copiada textualmente en el Código de 1884 (art. 2349).

Sin embargo, a pesar de la aparente identidad, el mandato gene-

ral en los códigos anteriores era de un contenido muy distinto al del

mandato general tal como lo regula el Código en vigor.

En efecto, según el Código Civil actual el mandato general puede

serlo: de pleitos y cobranzas, de administración o para actos de domi-

nio, mientras que en los códigos anteriores el mandato general se

refería únicamente a la administración de todos los bienes del man-

dante, según se deduce del artículo 2482 del Código de 1870, copiado

en el de 1884 (art. 2350). “Artículo 2482. El mandato general no



comprende más que los actos de administración. Para enajenar, hipo-

tecar y cualquier otro acto de riguroso dominio, el mandato debe

ser especial”.

Un ilustre jurista francés, al analizar este artículo del Código de

1870, comenta:

La división del mandato en general y particular era ya conocida en nues-

tro derecho, pero juzgó conveniente la comisión restringir lo dis puesto

por la L. 19, Tít. 5o., Pa. 3a., que concedía al apoderado en gene ral la

facultad de enajenar. Conocidos son los abusos que de los poderes

generales se han hecho y la facilidad con que los escribanos les dan ese

carácter sin conocimiento de las partes ó á lo menos sin plena delibe-

ración de éstas. En lo sucesivo sabrán los apoderados generales, que no

existiendo cláusulas especiales relativas a la enajenación, hipoteca ó

cualesquiera otros actos de riguroso dominio, sus facultades se limitan

a las de mera administración. [Montluc, op. cit., p. 104].

Tenemos por lo tanto que el concepto de mandato general ha

variado de los códigos anteriores al vigente, pues según éste puede serlo

de pleitos y cobranzas, de administración o para actos de dominio:

Artículo 2553. El mandato puede ser general o especial. Son generales

los contenidos en los tres primeros párrafos del artículo 2554. Cualquier

otro mandato tendrá el carácter de especial.

Artículo 2554. En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas

bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y

las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley, para que

se entiendan conferidos sin limitación alguna.



En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que

se dan con ese carácter para que el apoderado tenga toda clase de facul-

tades administrativas.

En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que

se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades

de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de

gestiones, a fin de defenderlos.

Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las

facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los pode-

res serán especiales.

Los notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes

que otorguen.

El concepto de administración es relativo, especial mente cuando

se trata de mandatos otorgados por personas morales. Podemos decir

que caen dentro de este concepto todos los actos que requiere nor-

malmente una sociedad para realizar su objeto.

Por la redacción del artículo parece que el mandato general para

actos de dominio comprende a los demás, y ello es obvio, pues quien

puede lo más puede lo menos; por tanto, el mandato general para

actos de dominio comprende el de administración y el de pleitos y

cobranzas, así como el de administración comprende a este último.

Sin embargo, en la práctica no se acepta, lo cual da lugar a innumera-

bles “chicanas”.

Los mandatos especiales son todos los que no son generales, y pue-

den otorgar tanto facultades de dominio (vender determinado bien),



como de administración (pedir determinado préstamo), o de pleitos

y cobranzas (para un determinado negocio).

F. Efectos

a. Entre las partes

El mandatario debe ejecutar puntualmente los actos que le han sido

encomendados, siendo responsable de su culpa leve, ajustándose a

las instrucciones recibidas del mandante, si las hubiere. Debe además

rendir cuentas en cualquier momento en que lo exija el mandante y,

en todo caso, al concluir el mandato.

Si recibe bienes, debe entregarlos al mandante, aun en el caso en

que se hubiere extralimitado en sus facultades, pues el mandate puede

ratificar los actos llevados a cabo en tales circunstancias.

Recordando que según el Código en vigor para que las facul-

ta des queden limitadas cuando se confiere un mandato general se

requiere que estas limitaciones se consignen, podemos aceptar la opi-

nión de los comentadores del Código de 1870, por lo que se refiere a

los actos ejecutados en exceso del mandato:

Los principios bajo cuyo imperio se ha organizado el mandato y las no-

ciones generales de equidad que presidieron á su admisión en la juris-

prudencia, nos revelan las diversas obligaciones de las personas que

pueden intervenir en la celebración de este contrato. En efecto, según

la naturaleza misma del mandato, el mandante está obligado a cumplir



las obligaciones que el mandatario haya contraído, sin traspasar los límites

del mandato, porque, como hemos dicho, no contrata para sí y perso-

nalmente, sino á nombre del mandante y para él. Se requiere que no

haya traspasado los límites del mandato, porque si así no fuere, obraría

sin poder, sin facultades y sin voluntad del mandante, y cualquiera obli-

gación que se originara de la extralimitación, ligaría única y exclusiva-

mente al mandatario, como si hubiera obrado á nombre propio y en su

propio beneficio.

De la misma naturaleza del mandato se infiere también que el man-

datario no tiene, por razón de su encargo, acción para exigir el cum-

plimiento de las obligaciones contraídas en nombre del mandante, si

tal facultad no va expresamente incluida en el mismo poder. Cuando

el mandante no concede expresamente la facultad de hacer efectivas las

obligaciones contraídas por el mandatario, no puede presumirse ésta,

porque la confianza puede no extenderse hasta el grado de fiar á su

encargado los fondos provenientes de semejantes obligaciones; más

todavía, la capacidad de cumplir el mandato no importa necesariamente

la capacidad para distribuir y manejar fondos, siendo por lo mismo nece-

saria la voluntad expresa del mandante; de otro modo no sería posi-

ble evitar á este los graves perjuicios que podrían resultarle. Sin embargo,

si el mandante ratifica tácita ó expresamente los actos que el mandatario

hubiere practicado en nombre de aquel, en los cuales hubiese traspa-

sado los límites expresos del mandato tendrán los mismos efectos legales

que los que habría tenido si se hubieran practicado con facultades dadas

en forma, porque la voluntad posterior del mandante ha venido a sub-

sanar los vicios que existían y á quitar la responsabilidad personal con-

traída por el mandatario.

El tercero tendrá en este caso su acción expedita contra el mandante,

como si desde el principio hubiera prestado su voluntad para obligar-

se; mas no tendrá acción alguna contra él ni contra el mandatario que se



excedió de sus facultades al contraer, si éste le hubiere dado a conocer

cuáles eran estas y no se hubiere obligado personalmente con el man-

dante, porque sabiendo que el mandatario se excedía en sus facultades,

obró con malicia ó quiso aventurarse al peligro de que el mandante rati-

ficase ó no las gestiones hechas en su nombre: así pues, si le han resultado

daños y perjuicios, á nadie tendrá que quejarse de los efectos de su im-

prudente conducta Pero si en lugar de darse á conocer al tercero como

mandatario, contrata y obra á nombre propio, entonces nace otro orden

de relaciones, y las aplicaciones serán diversas; entonces el mandatario

contrae obligaciones y queda personalmente ligado con el tercero á quien

ofreció su nombre, su crédito, su responsabilidad; él es, pues, el obligado

directo, el verdadero obligado [Calva y Segura, op. cit., t. III, pp. 302-304].

Por lo que se refiere a las obligaciones del mandante, éste deberá

retribuir al mandatario, anticiparle los fondos necesarios para ejecutar

el mandato, reembolsarle los gastos que hubiere hecho el mandatario

e indemnizarle de los daños y perjuicios que le hubiere causado.


Al tratar este punto es necesario recalcar que según el Código Civil

en vigor el mandato puede serlo con o sin representación, pues lo

esencial es que actúe por cuenta —y no a nombre del mandante.

Tanto en el Código de 1870 como en el de 1884 el mandato impli-

caba siempre la representación, pues este último lo definía —copiando

textualmente el artículo 2342 del Código de 1870— diciendo: “Artículo

2474. El mandato ó procuración es un acto por el cual una persona

da á otra la facultad de hacer en su nombre alguna cosa”.



La innovación introducida por el Legislador de 28 fue tomada

del Código de Comercio, que permite que el comisionista actúe en

nombre propio o del comitente: “Artículo 283. El comisionista, salvo

siempre el contrato entre él y el comitente, podrá desempeñar la

comisión tratando en su propio nombre o en el de su comitente.”

El Código de Comercio tomó la disposición del Código de Comer-

cio francés, que es seguido al respecto tanto por el italiano como por

el español, y debido a ello se requiere cláusula expresa para que el

mandatario actúe a nombre del mandante sin poderlo hacer en nom-

bre propio.

Rojina Villegas al referirse a esta cuestión apunta: “Tradicional-

mente, el mandato se refería a los actos ejecutados por cuenta y en

nombre del mandante, es decir, comprendía la forma llamada man-

dato representativo.” (op. cit., t. IV, p. 263).

Hemos señalado e insistido en que en el derecho romano el

mandato no implicaba la representación, pues ésta —salvo casos excep-

cionales— no llegó a ser aceptada.

Concluiremos, por tanto, que si el mandatario obra en nom-

bre propio, tendrá las mismas obligaciones que tenía en el derecho

romano no existiendo relación o liga alguna entre el mandante y los

terceros que hubieren contratado el mandatario. En caso de que éste

actuare en nombre del mandante, quedarán ligados directamente los

terceros y el mandante que con el mandatario —en ejercicio del

mandato— contrataren.



G. Formas de terminar el mandato

Únicamente las enumeraremos, pues serán objeto de un análisis posterior:

a) Por renuncia;

b) Por revocación;

c) Por muerte o interdicción del mandante o el mandatario;

d) Por concluirse el negocio para el que fue otorgado, y

e) Por expiración del plazo.


Código Civil.



Título IX. Del mandato

A. Capítulo I. Disposiciones generales

Artículo 2546. El mandato es un contrato por el que el mandatario

se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que

éste le encarga.



Los códigos anteriores, tanto el de 1870 como el de 1884, defi-

nían al mandato como un acto; mientras que el vigente, apartándose

de ellos, lo define como un contrato y admite dos clases de mandato:

con o sin representación.

Código de 1870:

Artículo 2474. El mandato ó procuración es un acto por el cual una

persona da á otra la facultad de hacer en su nombre alguna cosa.

Código de 1884:

Artículo 2342. El mandato o procuración es un acto por el cual una

persona da á otra la facultad de hacer en su nombre alguna cosa.

Ya hemos analizado la diferencia entre el caso en que actúa en

nombre propio y aquél en que actúa a nombre del mandante, al estu-

diar los efectos de este contrato.

El sistema del Código Civil en vigor tiene el inconveniente de

que, cuando el mandatario actúe a nombre propio, el tercero que con

él contrate puede oponer al mandante las excepciones que tuviere

contra el mandatario.

Artículo 2547. El contrato de mandato se reputa perfecto por la acepta-

ción del mandatario.

El mandato que implica el ejercicio de una profesión se presume acep-

tado cuando es conferido a personas que ofrecen al público el ejercicio



de su profesión, por el solo hecho de que no lo rehusen dentro de los

tres días siguientes.

La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto

en ejecución de un mandato.

Establece que quien otorga el mandato debe hacerlo expresa mente.

En el Código Civil francés se admite el otorgamiento tácito cuando

alguien ejecuta actos a nombre de otro con su conocimiento. Nues-

tro Código vigente eliminó esa posibilidad, aunque en nuestro derecho

mer cantil hay un caso de otorgamiento tácito en materia cambiaria,

regulado por la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito:

Artículo 11. Quien haya dado lugar, con actos positivos o con omisiones

graves, a que se crea, conforme a los usos del comercio, que un tercero

está facultado para suscribir en su nombre títulos de crédito, no podrá

invocar la excepción a que se refiere la fracción III del artículo 8o. con-

tra el tenedor de buena fe. La buena fe se presume, salvo prueba en

contrario, siempre que concurran las demás circunstancias que en este

artículo se expresan.

Por lo que respecta a la aceptación, ésta puede ser no sólo expresa

o tácita según la regla general:

Artículo 1803. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso

cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos.

El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que auto-

ricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio

la voluntad deba manifestarse expresamente.



Ya que en materia de mandato puede ser presunta, siendo éste

el único caso en que el silencio produce efectos jurídicos en materia

contractual.

Por lo que se refiere al plazo de tres días a que se refiere el artículo

¿cuándo debe empezar a contarse? Dado que el otorgamiento del

mandato es una declaración unilateral de voluntad de carácter recep-

ticio, y que como tal sólo surte efectos cuando es conocida por su

destinatario, —aunque la ley puede presumir ese conocimiento como

en materia de contratos entre ausentes, según el artículo 1807— será

a partir de ese conocimiento cuando empezará a correr el plazo.

“Artículo 2548. Pueden ser objeto del mandato todos los actos

lícitos para los que la ley no exige la intervención personal del intere-

sado.” Este artículo habla de “actos”, mientras que el 2546 habla de

“actos jurídicos”, por lo que creemos que debe entenderse actos jurí -

dicos, mismo que deberá ser, según la disposición que comentamos:

1) Lícito; 2) De carácter no estrictamente personal.

“Artículo 2549. Solamente será gratuito el mandato cuando así

se haya con venido expresamente.” Hemos visto que en Roma el man-

dato era esencialmente gratuito, y hemos mencionado igualmente las

razones que tuvieron en cuenta nuestros legisladores para modificar

el principio, comentando que las mismas razones podrían hacerse

valer contra el pacto en contrario a que este artículo se refiere.



“Artículo 2550. El mandato puede ser escrito o verbal.” Para anali-

zar las diversas disposiciones que, como ésta, se refieren a la forma,

necesitamos relacionarlas:

Artículo 2551. El mandato escrito puede otorgarse:

I. En escritura pública;

II. En escrito privado, firmado por el otorgante y dos testigos y ratifi ca-

das las firmas ante notario público, Juez de Primera Instancia, Jueces Me-

nores o de Paz, o ante el correspondiente funcionario o empleado admi-

nistrativo, cuando el mandato se otorgue para asuntos administrativos;

III. En carta poder sin ratificación de firmas.

Artículo 2552. El mandato verbal es el otorgado de palabra entre pre-

sentes, hayan o no intervenido testigos.

Cuando el mandato haya sido verbal debe ratificarse por escrito antes

de que concluya el negocio para que se dio.

Artículo 2555. El mandato debe otorgase en escritura pública o en carta

poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y

testigos ante notario, ante los Jueces o autoridades administrativas

correspondientes:



pesos o exceda de esa cantidad;



III. Cuando en virtud de él haya de ejecutar el mandatario, a nombre

del mandante, algún acto que conforme a la ley debe constar en ins-

trumento público.

Artículo 2556. El mandato podrá otorgarse en escrito privado firmado

ante dos testigos, sin que sea necesaria la previa ratificación de las firmas,

cuando el interés del negocio para qué se confiere exceda de doscientos

pesos y no llegue a cinco mil.

Sólo puede ser verbal el mandato cuando el interés del negocio no exceda

de doscientos pesos.

Artículo 2586. El mandato judicial será otorgado en escritura pública,

o en escrito presentado y ratificado por el otorgante ante el Juez de los

autos. Si el Juez no conoce al otorgante, exigirá testigos de identificación.

La substitución del mandato judicial se hará en la misma forma que su

otorgamiento.

Tenemos, por tanto, que el mandato puede ser escrito o ver-

bal, pero éste únicamente en los casos en que el interés del negocio

no exceda de doscientos pesos, y debe ser ratificado por escrito, por lo

que resulta que se trata de un contrato formal, con lo cual el código se

aparta de las legislaciones que le sirvieron de modelo, pues éstas no

exigen forma alguna.

Los poderes ratificados pueden ser de dos clases: los que requie-

ren dos testigos y aquellos en que este requisito no es necesario (sólo

los judiciales).



El otorgamiento es una declaración recepticia dirigida al manda-

tario, aunque hay dos casos en nuestro derecho en que debe dirigirse

a la persona ante la que va a actuar el mandatario, el primero en

materia cambiaria, ya que según la Ley de Títulos y Operaciones

de Crédito:

Artículo 9. La representación para otorgar o suscribir títulos de crédito

se confiere:

I. Mediante poder inscrito debidamente en el Registro de Comercio, y

II. Por simple declaración escrita dirigida al tercero con quien habrá de

contratar el representante.

En el caso de la fracción I, la representación se entenderá conferida

respecto de cualquier persona, y en el de la fracción II, sólo respecto de

aquella a quien la declaración escrita haya sido dirigida.

En ambos casos, la representación no tendrá más límites que los que

expresamente la haya fijado el representado en el instrumento o decla-

ración respectivos.

El otro caso puede darse en materia de asambleas de sociedades,

puesto que la Ley de Sociedades Mercantiles da libertad para que los

estatutos señalen la forma:

Artículo 192. Los accionistas podrán hacerse representar en las asambleas

por mandatarios, ya sea que pertenezcan o no a la sociedad. La repre-

sentación deberá conferirse en la forma que prescriban los estatutos y,

a falta de estipulación, por escrito.



No podrán ser mandatarios los administradores ni los comisarios de la

sociedad.

Artículo 2553. El mandato puede ser general o especial. Son generales

los contenidos en los tres primeros párrafos del artículo 2554. Cual-

quier otro mandato tendrá el carácter de especial.

La división de los mandatos en generales y especiales es de ran-

cio abolengo entre nosotros, como hemos señalado, pero el concepto

ha variado, ya que en los códigos anteriores los mandatos generales

únicamente conferían facultades de administración:

Código de 1870:

Artículo 2481. El mandato puede ser general ó especial: el primero com-

prende todos los negocios del mandante: el segundo se limita á ciertos

y determinados negocios.

Artículo 2482. El mandato general no comprende más que los actos de

administración. Para enajenar, hipotecar y cualquiera otro acto de rigu-

roso dominio, el mandato debe ser especial.

Las disposiciones del Código de 1870 pasaron textualmente al

Código de 1884 (arts. 2349 y 2350 respectivamente).

Artículo 2554. En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas

bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y

las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley, para

que se entiendan conferidos sin limitación alguna.



En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que

se dan con ese carácter para que el apoderado tenga toda clase de facul-

tades administrativas.

En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que

se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades

de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de

gestiones, a fin de defenderlos.

Cuando se quisieran limitar, en los tres casos antes mencionados, las

facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los pode-

res serán especiales.

Los notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes

que otorguen.

Según los términos de esta disposición hay tres clases de poderes

generales:

1. Para pleitos y cobranzas, que incluye el judicial y que en la

práctica ha dado lugar a ciertas dificultades por los términos del ar-

tículo 2587; pero el Código Civil es claro al respecto: basta que se

diga que se confieren las facultades que requieren cláusula especial,

sin que sea necesaria su enumeración.

2. Para actos de administración, concepto ya analizado.

3. Para actos de dominio, concepto que en los códigos anteriores

era muy vago, pero que actualmente ya no lo es, pues el código señala

que confiere “todas las facultades de dueño”.



Los poderes generales siempre deben constar en escritura pública,

(art. 2555).

En materia mercantil se han presentado algunas dudas, ya que el

Código de Comercio establece lo siguiente:

Artículo 21. En la hoja de inscripción de cada comerciante o sociedad

se anotarán:

[...]

VII. Los poderes generales y nombramientos, y revocación de los mismos,

si la hubiere, conferidos a los gerentes, factores, dependientes y cuales-

quiera otros mandatarios.

Ahora bien, como en la época de expedición del Código de

Comercio únicamente existían los poderes generales de administra-

ción, se ha pretendido que sólo éstos deben ser registrados. La Corte

ha resuelto que deben registrarse todos los generales, criterio que nos

parece acertado, pues el Código de Comercio señala como supletorio

al Civil local, no a uno determinado (art. 2).

Si nos fijamos en el artículo que comentamos (2554), veremos

que cada uno de los mandatos regulados incluye al anterior, que en la

práctica no ha querido aceptarse, como ya señalamos.

Artículo 2555. El mandato debe otorgarse en escritura pública o en

carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otor-

gante y testigos ante notario, ante los Jueces o autoridades administra-

tivas correspondientes:





pesos o exceda de esa cantidad;

III. Cuando en virtud de él haya de ejecutar el mandatario, a nombre del

mandante, algún acto que conforme a la ley debe constar en instrumento

público.

El otorgado ante notario es igual al ratificado.

Se han presentado algunos problemas porque el artículo 2586

exige la ratificación hecha ante el Juez de los autos, la confusión se

debe a que en el caso del artículo 2586 se trata de un mandato espe-

cial, y no general, problema que se ha complicado más porque el ar-

tículo 2556 hace una diferencia que el 2586 no señala. En la práctica

se ha aceptado que si el interés del asunto es menor de cinco mil

pesos, no se requiere ratificación.

Artículo 2556. El mandato podrá otorgarse en escrito privado firmado

ante dos testigos, sin que sea necesaria la previa ratificación de las firmas,

cuando el interés del negocio para que se confiere exceda de doscientos

pesos y no llegue a cinco mil.

Sólo puede ser verbal el mandato cuando el interés del negocio no

exceda de doscientos pesos.

Artículo 2557. La omisión de los requisitos establecidos en los artículos

que preceden anula el mandato, y sólo deja subsistentes las obligaciones

contraídas entre el tercero que haya procedido de buena fe y el manda-

tario, como si éste hubiere obrado en negocio propio.



La sanción que se establece por falta de forma es la nulidad rela-

tiva, pero si consta la voluntad de las partes cualquiera de ellas puede

exigir que la forma se otorgue.

En este caso, si el tercero es de mala fe ¿qué sucede? Parece ser que

no subsisten las obligaciones entre mandatario y tercero. El artículo

confunde el mandato con el contrato celebrado con el tercero. Tratán-

dose de una nulidad relativa, el mandato sólo será nulo previa decla-

ración judicial y si ésta no se pide surtirá efectos.

Es el tercero quien debe examinar el mandato y si lo considera

insuficiente debe abstenerse de contratar; si lo hace caerá en el supuesto

del artículo y podrá pedir la nulidad, pues ésta puede ser pedida por

cualquier interesado, ya que es relativa porque puede convalidarse.

Declarada la nulidad, estamos en el supuesto del artículo 1802:

Artículo 1802. Los contratos celebrados a nombre de otro por quien no

sea su legítimo representante, serán nulos, a no ser que la persona a cuyo

nombre fueron celebrados los ratifique antes de que se retracten por la

otra parte. La ratificación debe ser hecha con las mismas formalidades

que para el contrato exige la ley.

Si no se obtiene la ratificación, el otro contratante tendrá derecho de

exigir daños y perjuicios a quien indebidamente contrató.

Se presentan algunas dudas, porque refiriéndose al acto celebrado

con el tercero de mala fe el código lo declara nulo y únicamente que-



darían ligados mandatario y tercero, pero aplicando literalmente la

disposición, si el tercero actúa de mala fe ni la relación entre éste y

el mandatario subsistiría. Creemos que conforme al artículo 1802

esto sólo sucedería a falta de ratificación.

“Artículo 2558. Si el mandante, el mandatario y el que haya tra-

tado con éste proceden de mala fe, ninguno de ellos tendrá derecho

de hacer valer la falta de forma de mandato.” El Código de 1870 esta-

bleció que en este caso no produciría efecto alguno: “Artículo 2488.

Si el mandante, el mandatario y el que haya tratado con éste, proce-

den de mala fe, no tendrán ninguna acción entre sí.”

La disposición pasó literalmente al Código de 1884 (art. 2356),

pero el vigente establece el sistema opuesto y considera al mandato

como perfecto, tal vez podríamos decir que se trata de un caso de

mandato tácito.

Artículo 2559. En el caso del artículo 2557, podrá el mandante exigir

del mandatario la devolución de las sumas que le haya entregado y res-

pecto de las cuales será considerado el último como simple depositario.

Es el efecto de toda nulidad declarada, por lo que se aplican las

disposiciones relativas a nulidad (arts. 2224 y 2242), especialmente

por lo que se refiere al artículo 2241:

Artículo 2241. Mientras que uno de los contratantes no cumpla con la

devolución de aquello que en virtud de la declaración de nulidad del



contrato está obligado, no puede ser compelido el otro a que cumpla

por su parte.

Artículo 2560. El mandatario, salvo convenio celebrado entre él y el

mandante, podrá desempeñar el mandato tratando en su propio nom-

bre o en el del mandante.

Introdujo la novedad de que puede haber mandato sin represen-

tación siendo el mandatario quien puede elegir, por lo que, si se quiere

evitar alguno de los dos casos, deberá establecerse expresamente.

Artículo 2561. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el

mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandata-

rio ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

En este caso, el mandatario es el obligado directamente a favor de la

persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo.

Exceptuase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones

entre mandante y mandatario.

El Código Civil debió establecer las consecuencias en los dos

casos del artículo anterior, pero sólo se refiere al caso en que el man-

datario actúe a nombre propio, por lo que debe acudirse a las reglas

de representación para el caso en que actúe nombre del mandante.

La excepción que se establece es innecesaria por lo que se re fiere

a inmuebles, pues es obvio que tiene que actuar a nombre del man-

dante ya que de lo contrario la operación no podrá ser inscrita.



Tratándose de muebles, el mandatario sí puede actuar a nom-

bre propio, ya que si tratamos de aplicar la regla de que la venta

de cosa ajena es nula, resultaría que el único que puede pedir la

nulidad es el mandante, que está impedido en virtud del contrato

de mandato. Por lo que respecta a la parte final, es totalmente

inútil.

B. Capítulo II. De las obligaciones del mandatario con respecto al mandante

Artículo 2562. El mandatario, en el desempeño de su cargo, se sujetará

a las instrucciones recibidas del mandante y en ningún caso podrá pro-

ceder contra disposiciones expresas del mismo.

Si lo comparamos con el 2565 parece que ambas disposiciones

se refieren a la misma materia, y ello no es exacto. El 2562 se refiere

a que dentro de las facultades otorgadas tiene que seguir las instruc-

ciones que se le han dado, si no lo hace así, pero actúa dentro de las

facultades que le han sido conferidas los actos serán válidos, pero será

responsable ante el mandante por los daños y perjuicios, sin que pueda

pedirse la nulidad de lo actuado. “Artículo 2563. En lo no previsto y

prescrito expresamente por el mandante, deberá el mandatario con-

sultarle, siempre que lo permita la natu raleza del negocio. Si no fuere

posible la consulta o estuviere el man datario autorizado para obrar a

su arbitrio, hará lo que la prudencia dicte, cuidando del negocio

como propio.”

Se refiere también a las instrucciones que dé el mandante al

mandatario, no puede referirse a las facultades puesto que se habla



de “lo no previsto” y si fueran facultades no podría actuar. En este

caso responde de la culpa leve, en cambio, cuando sigue las instruc-

ciones del mandante no responde aunque éste resulte perjudicado.

“Artículo 2564. Si un accidente imprevisto hiciere, a juicio del man-

datario, perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, podrá

suspen der el cumplimiento del mandato, comunicándolo así al man-

dante por el medio más rápido posible.”

Se refiere también a las instrucciones, no a las facultades.

“Artículo 2565. En las operaciones hechas por el mandatario,

con vio lación o con exceso del encargo recibido, además de la indem-

nización a favor del mandante de daños y perjuicios, quedará, a opción

de éste, ratificarlas o dejarlas a cargo del mandatario.” Toma la regla

general en materia de representación (art. 1802): el que obra en exceso

de sus facultades obra sin mandato, y por lo tanto no puede obligar

al mandante.

“Artículo 2566. El mandatario está obligado a dar oportuna-

mente noti cia al mandante de todos los hechos o circunstancias que

puedan deter minarlo a revocar o modificar el encargo. Asimismo,

debe dársela sin demora de la ejecución de dicho encargo”. Es necesa-

rio relacionarlo con el artículo 2569: “Artículo 2569. El mandatario

está obligado a dar al mandante cuentas exactas de su administra-

ción, conforme al convenio, si lo hubiere; no habiéndolo, cuando el

mandante lo pida, y en todo caso al fin del contrato.”



El artículo 2566 no habla de cuentas, la parte final se refiere a dar información, tomando las dos disposiciones resulta que, el man-datario está obligado a informar de la ejecución del mandato no sólo a dar cuentas.

La palabra administración del artículo 2569 no es correcta, pues se refiere a todos los mandatos, no sólo al de administración.

“Artículo 2567. El mandatario no puede compensar los perjui-cios que cause con los provechos que por otro motivo haya procurado al mandante.” Se refiere a casos en que se obra en exceso del mandato o sin seguir las instrucciones recibidas. Si se entendiera literalmente se podría suponer que puede ser responsable aun siguiendo las instruc cio nes y actuando dentro de las facultades conferidas, lo cual no es posible.

Artículo 2568. El mandatario que se exceda de sus facultades es res-ponsable de los daños y perjuicios que cause al mandante y al tercero con quien contrató, si éste ignoraba que aquél traspasaba los límites

del mandato.

Ya vimos que el acto es nulo en los términos del artículo 2565, aunque puede ratificarse y si lo ratifica el mandante al tercero no podrá exigir daños y perjuicios. Vimos también que el mandatario es asimismo responsable ante el mandante (art. 2565).

Artículo 2569. El mandatario está obligado a dar al mandante cuentas exactas de su administración, conforme al convenio, si lo hubiere; no habiéndolo, cuando el mandante lo pida, y en todo caso al fin del contrato.



Artículo 2570. El mandatario tiene obligación de entregar al mandante

todo lo que haya recibido en virtud del poder.

Esta disposición se aplica tanto en los casos en que el mandato

se ejercita a nombre propio como en aquéllos en que se ejercita a

nombre del mandante, pero se cumple de modo distinto: si se ejerció

a nombre propio será necesario transferir la propiedad de los objetos

recibidos y ceder los derechos y entregar las cosas; si se ejerció a nom-

bre del mandante basta con entregar las cosas.

“Artículo 2571. Lo dispuesto en el artículo anterior se observará

aun cuando lo que el mandatario recibió no fuere debido al man-

dante.” Supone un pago de lo indebido y, por tanto, únicamente debe-

rá cumplirse lo dispuesto cuando se ejerció a nombre del man dante,

pues si lo hizo a nombre propio sólo produce efectos entre tercero y

mandatario.

“Artículo 2572. El mandatario debe pagar los intereses de las

sumas que pertenezcan al mandante y que haya distraído de su objeto

e invertido en provecho propio desde la fecha de inversión, así como

los de las cantidades en que resulte alcanzado, desde la fecha en que

se constituyó en mora.” Son efectos civiles, pero supone la comisión

de un delito: el abuso de confianza.

“Artículo 2573. Si se confiere un mandato a diversas personas

respecto de un mismo negocio, aunque sea en un solo acto, no que-

darán solida riamente obligados si no se convino así expresamente.”



La solidaridad no se presume, debe contar expresamente. En el dere-

cho romano se decía que no había solidaridad pero podía produ cir

sus efectos cuando el acto era indivisible.

¿Quién tiene que acordar la solidaridad? El mandato se otorga

por declaración recepticia y se perfecciona por su aceptación.

“Artículo 2574. El mandatario puede encomendar a un tercero

el desem peño del mandato si tiene facultades expresas para ello.”

Supone el ejercicio del mandato a nombre del mandante, pues en

caso contrario al mandante no le importa, ya que solo se produ-

cen efectos entre el mandatario y el tercero. Se requiere cláusula

expresa. Se discute si esa cláusula es sustituible, o sea, si el sustituto

puede hacerse sustituir. Creemos que es muy discutible, ya que se trata

de un contrato de confianza.

“Artículo 2575. Si se le designó la persona del substituto, no

podrá nom brar a otro; si no se le designó persona, podrá nombrar

a la que quiera, y en este último caso solamente será responsable

cuando la persona elegida fuere de mala fe o se hallare en notoria

insolvencia.” La cláusula de sustitución puede ser general o limitada,

en este último caso, si el tercero designado como sustituto obra de

mala fe, el mandatario no es responsable. Si es general, el manda-

tario es responsable únicamente si el sustituto fuere insolvente o de

mala fe.



“Artículo 2576. El substituto tiene para con el mandante los mis-

mos derechos y obligaciones que el mandatario.” Es aplicación de los

principios generales si el mandato se ejerce a nombre del mandante.

C. Capítulo III. De las obligaciones del mandante con relación al mandatario

Artículo 2577. El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo

pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato.

Si el mandatario las hubiere anticipado, debe reembolsarlas al mandante,

aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté exento de culpa

el mandatario.

El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a

contar desde el día en que se hizo el anticipo.

El mandatario no tiene obligación de erogar los gastos, puede

exigir que se le anticipen, pero si los hace tiene derecho a que se le

reembolsen. La obligación de reembolsar nace de haber hecho un gasto

sin estar obligado a ello.

La naturaleza del mandato exige que el mandante haga provisión

de fondos al mandatario, por ello no nos parece exacta la expresión del

primer párrafo: “si este lo pide”.

Si pide los fondos y no le son proporcionados, el mandatario

puede dejar el mandato sin responsabilidad; pero si no los pide y puede

hacerlo, debe adelantarlos.



La cantidad que debe reembolsársele es el monto de los gastos

más los intereses (9% anual). “Artículo 2578. Debe también el man-

dante indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que

le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni impruden-

cia del mismo mandatario.”

En el derecho romano el mandante debía reembolsar de los

gastos y de los daños sufridos, porque era un contrato gratuito. Como

entre nosotros no es gratuito, si el mandatario sufre algún menos-

cabo por ejercer el mandato, éste deberá quedar cubierto por los hono-

rarios, por ello no se explica la sobrevivencia de esta disposición en

nuestro derecho, a pesar de lo cual el Código Civil la consagra.

“Artículo 2579. El mandatario podrá retener en prenda las cosas

que son objeto del mandato hasta que el mandante haga la indemni-

zación y reembolso de que tratan los dos artículos anteriores.” Este

derecho de prenda es un derecho real de prenda, por lo que puede

hacerlas vender para pagarse con su producto, pues no es un sim-

ple derecho de retención. Como sólo se refiere a los dos artículos

anteriores, no puede hacerse la retención por honorarios.

“Artículo 2580. Si muchas personas hubiesen nombrado a un

solo man datario para algún negocio común, le quedan obligadas soli-

da riamente para todos los efectos del mandato.” Es la misma solu-

ción del derecho romano.



D. Capítulo IV. De las obligaciones y derechos del mandante y del mandatario con relación a tercero

“Artículo 2581. El mandante debe cumplir todas las obligaciones que

el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato.”

Supone que el mandato se ejerce a nombre del mandante.

“Artículo 2582. El mandatario no tendrá acción para exigir el

cum plimiento de las obligaciones contraídas a nombre del mandante,

a no ser que esta facultad se haya incluido también en el poder.” Tam-

bién supone que se ejerce a nombre del mandante. La dispo sición no

está de acuerdo con la naturaleza del mandato, pues el mandatario

no puede exigir el cumplimiento del contrato que ha celebrado a nom-

bre del mandante, ya que se requiere cláusula especial.

“Artículo 2583. Los actos que el mandatario practique a nombre

del mandante, pero traspasando los límites expresos del mandato, serán

nulos, con relación al mismo mandante, si no los ratifica tácita o ex-

presamente.” Es el principio general en materia de representación

(art. 1802), ya que quien actúa en exceso de las facultades conferidas

actúa sin mandato.

El legislador olvidó que estableció que el mandatario puede

actuar a nombre propio o del mandante, y a menudo transcribe dispo-

siciones que, como la que comentamos, suponen la representación.



En efecto, el artículo que comentamos fue tomado del art. 2380 del Código de 1884, que transcribió literalmente el correspondien-te del Código de 1870 que decía: “Artículo 2512. Los actos que el mandatario practique en nombre del mandante, pero traspasando los límites expresos del mandato serán nulos con relación al mismo mandante, si no los ratifica tácita o expresamente.”

Si el mandatario actúa en nombre propio y excede las facultades conferidas, el acto es válido entre el mandatario y el tercero con el cual contrató. En el artículo 2565 encontramos la misma disposición, aunque con distintas palabras.

“Artículo 2584. El tercero que hubiere contratado con el manda-tario que se excedió en sus facultades, no tendrá acción contra éste, si le hubiere dado a conocer cuáles fueron aquéllas y no se hubiere obligado personalmente por el mandante.” Nuevamente se supone que el mandatario obra a nombre del mandante.

Si el tercero conocía las facultades del mandatario y aun así cele-bra el acto, no tiene acción contra el mandatario ni contra el man-dante; pero si el mandatario recibe algo ¿se queda con ello? El tercero no puede exigir nada en virtud del contrato, pero sí puede hacerlo por enriquecimiento ilegítimo.

E. Capítulo V. Del mandato judicial

El mandato judicial no es sino una clase especial de mandato y, por lo mismo, no tiene razón de ser este capítulo especial que se le dedica, con excepción de una de carácter histórico: la profesión de procurador.



La profesión de procurador es muy antigua, pues ya se habla de

ella en el Fuero Juzgo; en efecto, en esta obra la ley V del título III

del libro II dice: “Ley antigua. Que el que metió su personero, que si el

pleito es mucho prolongado por aquel personero, que lo pueda mudar.”

Y en la ley VI, del mismo título y libro: “Que las mujeres non

deben ser personeras dotri, más bien pueden razonar por su pleyto.”

Ya en las Siete Partidas se reglamenta la profesión, a la que se

dedica todo el Título V (De los Personeros) de la Tercera Partida.

De entre las 27 leyes que integran el ante citado título, la pri-

mera dice:

Qué cosa es personero et que quiere decir.

Personero es aquel que recabda ó face algunos pleitos ó cosas agenas por

mandato.

La ley segunda trata de “Quién puede façe personero”, y la 12.

De “En quáles pleitos pueden ser dados personeros, et en quáles

non”; pero es la Novísima Recopilación donde se regula con más

minucia la profesión.

En algunos países aún existe la división entre procurador y abo-

gado, representa al cliente ante los tribunales, aun ante aquéllos que

no pertenecen al Poder Judicial. El procurador es por tanto un man-

datario que representa a una persona ante los tribunales y que tiene



facultades únicamente para impulsar el litigio, no siendo posible ser

abogado y procurador al mismo tiempo. Los abogados tienen la ven-

taja de no tener que ver con el cliente.

En Francia existe la misma separación entre abogado (avocat) y

procurador (avoué), al igual que en Inglaterra (barrister y solicitor respec-

tivamente), y tampoco “en Inglaterra ni en Francia son acumulables

las dos profesiones” (Calamandrei, op. cit., p. 75).

Es necesario hacer notar que el solicitor no corresponde exacta-

mente al procurador, ya que tienen “también funciones extraprocesa-

les de notarios, de agentes de negocios, de administradores de bienes”

(Calamandri, op. cit., p. 75).

En Italia existe también la diferencia entre ambas profesiones,

pero pueden acumularse, pues no están “rígidamente separadas, como

lo están en Francia y en Inglaterra” (Calamandrei, op. cit., p. 202).

En México no tenemos actualmente dicha división, que la vigente

Ley de Profesiones trata de revivir para evitar que actúen ante los tri-

bunales personas que no sean abogados.

Artículo 2585. No pueden ser procuradores en juicio;

I. Los incapacitados;

II. Los Jueces, Magistrados y demás funcionarios y empleados de la

administración de justicia en ejercicio, dentro de los límites de su

jurisdicción.



III. Los empleados de la Hacienda Pública, en cualquiera causa en que

puedan intervenir de oficio, dentro de los límites de sus respectivos

distritos.

Esta disposición está incompleta y es necesario complementarla

con el artículo 26 de la Ley General de Profesiones.

Artículo 26. Las autoridades judiciales y las que conozcan de asun tos

contencioso-administrativos rechazarán la intervención en calidad de

patronos o asesores técnicos del o los interesados, de personas que no

tengan título profesional registrado.

El mandato para asunto judicial o contencioso-administrativo deter-

minado, sólo podrá ser otorgado a favor de profesionistas con título

debidamente registrado en los términos de esta ley.

La disposición ha creado confusión en la práctica, pues según

hemos visto los mandatos generales según el Código Civil vigente,

pueden serlo de dominio, de administración y de pleitos y cobranzas

(ver comentarios a los arts. 2553 y 2554), y en la práctica se han dado

casos en que una persona —con mandato general de administración—

se presenta ante los tribunales y es rechazada si no es abogado, lo

cual es incorrecto. La jurisprudencia ya ha establecido que deben ser

admitidos como representantes, pues no son procuradores, y el ante

citado artículo 26 se refiere sólo a los procuradores.

“Artículo 2586. El mandato judicial será otorgado en escritura

pública, o en escrito presentado y ratificado por el otorgante ante el



juez de los autos. Si el juez no conoce al otorgante, exigirá testigos de

identificación.” La substitución del mandato judicial se hará en la

misma forma que su otorgamiento. Exige una forma especial (art.

2551) que no requiere testigos, y se trata de un mandato especial para

determinado asunto, ya que se rati fica ante el Juez de los autos.

Plantea la cuestión de si los artículos 2555 y 2556 rigen también

al mandato judicial, o son excluidos por el que comentamos. La difi-

cultad existe porque cuando se presentan cartas poder para asuntos

de interés inferior a $500, se ha opuesto la excepción de falta de per-

sonalidad con fundamento en el artículo 2586, y tanto la Corte como

el Tribunal Superior han establecido que los poderes deben ser siempre

para efectos judiciales, en los términos del artículo 2586. A pesar

de ello, la última jurisprudencia parece inclinarse en el sentido de que

este artículo no excluye a los demás, sino que lo complementa y, por

tanto si el interés no excede de cinco mil pesos se puede dar el poder

ante dos testigos sin que sea necesaria la ratificación ante el Juez

(art. 2556), postura que tiende a facilitar el mandato, pero dados

los términos imperativos de la disposición que comentamos, cree-

mos que la juris prudencia anterior era más apegada a la ley. La tesis

sostenida actualmente por la Corte —en contradicción con la

anterior— establece:

Mandato, requisitos del. Cuando el interés del negocio sea mayor de

doscientos pesos y no llegue a cinco mil, bastará una carta poder, o sea

un escrito privado, firmado ante dos testigos, sin que sea necesario para



su validez, ni la previa ni la posterior ratificación de las firmas, y si el

valor del negocio no llega a doscientos pesos, basta que el poder se

otorgue verbalmente en autos, sin necesidad de testigos ni ratificación

de ninguna clase. [Citado por Becerra Bautista, op. cit., t. III, p. 222].

Art. 2587. El procurador no necesita poder o cláusula especial, sino en

los casos siguientes:

I. Para desistirse;

II. Para transigir;

III. Para comprometer en árbitros;

IV. Para absolver y articular posiciones;

V. Para hacer cesión de bienes;

VI. Para recursar;

VII. Para recibir pagos;

VIII. Para los demás actos que expresamente determine la ley.

Cuando en los poderes generales se desee conferir alguna o algunas de

las facultades acabadas de numerar, se observará lo dispuesto en el

párrafo primero del artículo 2554.

Fracción I. La Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 cons-

titucionales —Ley de Amparo— establece: “Artículo 14. No se requiere

cláu sula especial en el poder general para que el mandatario pro-

mueva y siga el juicio de amparo, pero sí para que desista de éste.”



Como consecuencia, se ha dicho que no es suficiente la facultad

concedida en los términos de esta fracción para desistirse del amparo.

Fracción V. Se refiere al concurso voluntario, no a la facultad de

transmitir créditos y deudas.

Fracción VIII. Hay otros muchos casos: prórroga de jurisdicción,

reconocimiento de documentos, consentir resoluciones, etcétera.

Artículo 2588. El procurador, aceptado el poder, está obligado:

I. A seguir el juicio por todas sus instancias mientras no haya cesado en

su encargo por alguna de las causas expresadas en el artículo 2595;

II. A pagar los gastos que se causen a su instancia, salvo el derecho que

tiene de que el mandante se los reembolse;

III. A practicar, bajo la responsabilidad que este Código impone al man-

datario, cuanto sea necesario para la defensa de su poderdante, arre-

glándose al efecto a las instrucciones que éste le hubiere dado, y si no

las tuviere, a lo que exija la naturaleza e índole del litigio.

Fracción I. El artículo a que hace referencia enumera las causas

de terminación del mandato.

Fracción II. Es una derogación al principio general de que el

mandatario no tiene que adelantar los gastos (art. 2577). Es necesario

recordar aquí que el silencio acarrea la aceptación en esta materia (art.

2547) y como consecuencia la obligación que impone esta fracción.



Fracción III. Se está refiriendo a un mandato a una persona

que se supone perito en procedimiento, por lo que no es normal que

el mandante dé instrucciones al mandatario.

“Artículo 2589. El procurador o abogado que acepte el mandato

de una de las partes no puede admitir el del contrario, en el mismo

juicio, aunque renuncie al primero.” Debe ser tenido muy en

cuenta, especialmente porque la acepta ción puede ser presunta

(art. 2547). “Artículo 2590. El procurador o abogado que revele a la

parte contraria los secretos de su poderdante o cliente, o le suminis-

tre documentos o datos que lo perjudiquen, será responsable de

todos los daños y per juicios, quedando, además, sujeto a lo que para

estos casos dispone el Código Penal.” Es parte del secreto profesional,

que impide la revelación de cual quier dato confiado por el cliente.

En los países totalitarios se ha establecido excepción al respecto

a favor del Estado, y también se ha filtrado la idea en los que no son

totalita rios, como en Austria en que se faculta a la autoridad fiscal a

revisar los documentos de los abogados.

“Artículo 2591. El procurador que tuviere justo impedimento

para desempeñar su encargo, no podrá abandonarlo sin substituir el

mandato, teniendo facultades para ello o sin avisar a su mandante,

para que nombre a otra persona.” Es otro de los casos en que se re-

quiere cláusula especial (art. 2587).

Por lo que se refiere a la renuncia, no debe ser extemporánea.



Artículo 2592. La representación del procurador cesa, además de los

casos expresados en el artículo 2595;

I. Por separarse el poderdante de la acción u oposición que haya

formulado;

II. Por haber terminado la personalidad del poderdante;

III. Por haber transmitido el mandante a otros sus derechos sobre la

cosa litigiosa, luego que la transmisión o cesión sea debidamente notifi-

cada y se haga constar en autos;

IV. Por hacer el dueño del negocio alguna gestión en el juicio, manifes-

tando que revoca el mandato;

V. Por nombrar el mandante otro procurador para el mismo negocio.”

Son causas especiales para el mandato en procuración, el artículo

2595, el cual enumera las generales.

Fracción II. Ha dado lugar a muchos problemas: si un gerente

otorga un mandato, y posteriormente cambia el gerente ¿cesa la per-

sonalidad del procurador? Consideramos que no, porque el mandato

no lo otorga fulano, sino el gerente, llámese como se llame. La palabra

personalidad tiene por tanto otro sentido: ser titular de un derecho.

Fracción III. Mientras no se haga constar en autos, el procurador

no puede dejar de actuar.

Fracción IV. No basta una gestión cualquiera, se requiere la

revocación.



Fracción V. Está conforme con el artículo 2599; si no se quiere

revocar debe establecerse expresamente.

“Artículo 2593. El procurador que ha sustituido un poder puede

revocar la substitución si tiene facultades para hacerlo, rigiendo tam-

bién en este caso, respecto del substituto, lo dispuesto en la fracción

IV del artículo anterior.” Se requiere de cláusula especial.

Si el procurador tiene facultad para sustituir, pero no para revo-

car la sustitución y nombra a un segundo sustituto ¿queda el primero

revocado? Probablemente subsistan las dos sustituciones.

“Artículo 2594. La parte puede ratificar, antes de la sentencia

que cause ejecutoria, lo que el procurador hubiere hecho excedién-

dose del poder.” En virtud de esta disposición si el poder es defec-

tuoso y se opone la excepción de falta de personalidad, puede ser

ratificado.

F. Capítulo VI. De los diversos modos de terminar el mandato

Artículo 2595. El mandato termina:

I. Por la revocación;

II. Por la renuncia del mandatario;

III. Por la muerte del mandante o del mandatario;



IV. Por la interdicción de uno u otro;

V. Por el vencimiento del plazo y por la conclusión del negocio para el

que fue concedido;

VI. En los casos previstos por los artículos 670, 671 y 672.

Fracción I. El mandato es generalmente revocable, ya que el

código admite excepcionalmente la irrevocabilidad (art. 2596).

Fracción II. De la naturaleza misma del mandato resulta su renun-

ciabilidad, aunque en los casos en que el mandato es irrevocable es

también irrenunciable (art. 2596).

Fracción III. Termina en razón de la persona; si muere el man-

dante, el mandatario debe continuar representándole hasta que se

nombre albacea, pero sólo puede ejecutar actos de administración y

conservación. Si fallece el mandatario, concluye automáticamente,

aunque los herederos tienen la facultad de celebrar alguna acta.

Fracción IV. Concluye en razón de la persona, para efectos del

mandato es igual la interdicción de uno u otro.

Fracción V. Concluye automáticamente en razón de la voluntad

en el primer caso, es muy conveniente otorgar el mandato por tiempo

determinado. Por lo que se refiere al segundo caso —pues debía decir

“o” y no “y”— concluye en razón de la cosa.



Fracción VI. Ni el artículo 670 ni el 671 tienen relación, por lo

que al otro respecta, únicamente concluye el mandato sino garantiza

el manejo el mandatario:

Artículo 672. Pasados dos años, que se contarán del modo establecido en el artículo 670, el Ministerio Público y las personas que designa el artículo siguiente pueden pedir que el apoderado garantice, en los mis-mos términos en que debe hacerlo el representante. Si no lo hiciere, se nombrará representante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 657, 658 y 659.

Artículo 2596. El mandante puede revocar el mandato cuando y como le parezca, menos en aquellos casos en que su otorgamiento se hubiere estipulado como una condición de un contrato bilateral o como un medio para cumplir una obligación contraída.

En estos casos tampoco puede el mandatario renunciar al poder.

La parte que revoque o renuncie el mandato en tiempo inoportuno debe indemnizar a la otra de los daños y perjuicios que le cause.

Establece la posibilidad de otorgar mandatos irrevocables y, como

se trata de una excepción es de aplicación estricta.

La irrevocabilidad, que implica la irrenunciabilidad, sólo puede

darse en dos casos: 1) cuando se hubiere estipulado como una condi-

ción en un contrato bilateral, y 2) como medio para cumplir una

obligación contraída.

La garantía no es absoluta, pues puede burlarse mediante la

actuación del mandante.



La parte final está fuera de lugar, pues parece establecer la posi-

bilidad de revocar o renunciar un mandato irrevocable, siendo que en

realidad se refiere a la regla general de que el mandato es renunciable

y revocable (art. 2595-I y II).

“Artículo 2597. Cuando se ha dado un mandato para tratar con

determinada persona, el mandante debe notificar a ésta la revoca-

ción del man dato, so pena de quedar obligado por los actos del man-

datario ejecuta dos después de la revocación, siempre que haya habido

buena fe de parte de esa persona.” Es poco común esta forma de

mandato. El mandato termina por revocación mediante una declara-

ción recepticia al mandatario, pero en este caso se requiere que se

dirija también al tercero, si no se le hace saber a éste, el mandatario

que contrate quedará responsable de los daños y perjuicios.

Artículo 2598. El mandante puede exigir la devolución del instrumento

o escrito en que conste el mandato, y todos los documentos relativos al

negocio o negocios que tuvo a su caso el mandatario.

El mandante que descuide exigir los documentos que acrediten los

poderes del mandatario, responde de los daños que puedan resultar por

esa causa a terceros de buena fe.

Es muy importante: hay que recoger el documento. El problema

se agudiza cuando se otorgó ante notario y se han expedido varias

copias: ¿deben recogerse todas? En su parte inicial el artículo parece

otorgar una facultad, y si ahí terminara no habría problema, pero la

parte final convierte la facultad en obligación. ¿Cuál es el alcance de

esta disposición? ¿Los actos celebrados serán válidos o se regirán por



el artículo 1802? Creemos que debe aplicarse el 1802, y que el man-

dante será responsable de los daños y perjuicios.

La dificultad está en cumplir esta disposición. En los casos de

mandatos otorgados por sociedades mercantiles éstos deben ser regis-

trados cuando son generales, al igual que su revocación, pero en los

demás casos no hay ese recurso. Deberá por tanto interpelarse al

mandatario para que éste devuelva todos los documentos y copias

certificadas, con lo cual se cumple la disposición aunque el mandata-

rio no entregue todos.

“Artículo 2599. La constitución de un nuevo mandatario para

un mismo asunto importa la revocación del primero, desde el día en

que se notifi que a éste el nuevo nombramiento.” Para que no quede

revocado debe establecerse expresamente. Es el mismo principio del

ar tículo 2592-V.

“Artículo 2600. Aunque el mandato termine por la muerte del

mandante, debe el mandatario continuar en la administración entre-

tanto los herederos proveen por sí mismos a los negocios, siempre que

de lo contrario pueda resultar algún perjuicio.” La muerte del man-

dante no pone término al mandato en forma absoluta y automática,

pero el mandatario sólo puede realizar actos de administración que

sean indispensables.

Se habla en la disposición de los herederos ¿a qué herederos se

refiere? Creemos que debía decirse “entretanto se nombre interven-

tor o albacea.”



“Artículo 2601. En el caso del artículo anterior, tiene derecho el mandatario para pedir al juez que señale un término corto a los here-deros, a fin de que se presenten a encargarse de sus negocios.” Está en completo desacuerdo con el Código de Procedimientos Civiles, pues no depende del Juez el exigir que se nombre albacea, por lo que la disposición no puede aplicarse, ya que el nombramiento del albacea se hace en la junta de herederos.

“Artículo 2602. Si el mandato ter mina por muerte del mandata-rio, deben sus herederos dar aviso al mandante y practicar, mientras éste resuelva, solamente las diligen cias que sean indispensables para evitar cualquier perjuicio.” ¿A qué herederos se refiere? Los legítimos sólo se tienen como tales cuando han sido designados por el Juez, según el Código de Procedimientos Civiles:

Artículo 805. Hecha la declaración de herederos de acuerdo con los ar-

tículos precedentes, el juez en el mismo auto en que la hizo, citará a una

junta de herederos dentro de los ocho días siguientes para que designen

albacea. Se omitirá la junta si el heredero fuere único o si los interesa-

dos desde su presentación dieron su voto por escrito o en comparecen-

cia; en este último caso, al hacerse la declaración de herederos hará el

Juez la designación de albacea.

Este último tiene el carácter de definitivo.

Los testamentarios sólo tienen tal carácter cuando se les declara en la junta de herederos, según el antecitado ordenamiento:

Artículo 797. Si el testamento no es impugnado ni se objeta la capacidad

de los interesados, el juez en la misma junta reconocerá como herederos

a los que estén nombrados en las porciones que les correspondan.



Si se impugnara la validez del testamento o la capacidad legal de algún

heredero, se substanciará el juicio ordinario correspondiente con el

albacea o el heredero respectivamente, sin que por ello se suspenda otra

cosa que la adjudicación de los bienes en la participación.

¿Debe entenderse que se refiere a los presuntos herederos?

“Artículo 2603. El mandatario que renuncie tiene obligación de

seguir el negocio mientras el mandante no provee a la procuración,

si de lo contrario se sigue algún perjuicio.” Define lo que se entiende

por oportunidad y extemporaneidad de la renuncia. “Artículo 2604.

Lo que el mandatario, sabiendo que ha cesado el man dato, hiciere

con un tercero que ignora el término de la procuración, no obliga al

mandante, fuera del caso previsto en el artículo 2597.”

4. el MAndAto MercAntil

El Código de Comercio, en su artículo 21, dispone:

Artículo 21. En la hoja de inscripción de cada comerciante o sociedad

se anotarán:

VII. Los poderes generales y nombramientos, y revocación de los mis-

mos, si la hubiere, conferidos a los gerentes, factores, dependientes y

cualesquiera otros mandatarios.

Ya nos hemos referido al problema que ha suscitado esta dispo-

sición al analizar el artículo 2554 del Código Civil.



El Código de Comercio no define lo que es un mandato general, pero sí existe el mandato mercantil, e inclusive el Código Civil dedica un capítulo a su regulación.

En efecto, el Capítulo I del Título III del Libro Segundo se refie-re a los comisionistas, y define el contrato de comisión mercantil diciendo: “Artículo 273. El mandato aplicado a actos concretos de comercio se reputa comisión mercantil. Es comitente el que con-fiere comisión mer cantil, y comisionista al que la desempeña.”

Por tanto, la comisión es una clase de mandato que no puede ser general ya que tiene que serlo para actos concretos. Es este el único mandato que regula el Código de Comercio, que ofrece pocas varian-tes respecto al Civil que trató de aproximársele e inclusive le copió la posibilidad de que el mandatario actúe a nombre propio o del mandante.

5. MAndAtos otorgAdos en el extrAnjero

A. Introducción

El otorgamiento de poderes en el extranjero se ha complicado mucho cuando el otorgante es una persona jurídica.

En teoría, sería suficiente que el notario, que es perito en derecho, diera fe de que la sociedad está constituida conforme a derecho y se encuentra registrada. Sin embargo, la Corte exige que en el poder consten los datos necesarios del contrato social y sus reformas y, ade-más, si quien otorga el mandato es el consejo directivo, es necesario



copiar la resolución respectiva y, por tanto, el acta relativa al nom-bramiento de los miembros del consejo que otorga el mandato, por lo que resulta sumamente complicado.

La Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares fue reformada para simplificar el procedimiento:

Artículo 91. Los poderes que otorguen las instituciones de crédito u organizaciones auxiliares no requerirán otras inserciones que las rela-tivas al acuerdo del Consejo que haya autorizado el otorgamiento del poder, a las facultades que en las escrituras o estatutos se concedan al mismo consejo sobre el particular y al nombramiento de los consejeros.

Los poderes otorgados de conformidad con el artículo 2554 del Código Civil, se entenderá que comprenden la facultad de otorgar títulos de

crédito aun cuando no se mencione expresamente dicha facultad.

Sin embargo, con el avance del comercio internacional cada día

es más necesario otorgar poderes para otros países o se reciban más de

otros países para el nuestro. Los cónsules mexicanos tienen facultades

notariales, por lo que puede comparecerse entre ellos para hacer el

otorgamiento. Pueden también otorgarse según la ley del país en que

se otorga, pero ello ocasiona grandes dificultades.

Respecto a los poderes otorgados en los Estados Unidos, el pro-

blema es mayor, porque el notario no es más que un testigo de calidad.

¿Cómo deben legalizarse con el cónsul mexicano? Es necesario que antes

los legalice otra persona conocida del cónsul y que tenga acceso

al notario.



Para salvar estas dificultades, la Unión Panamericana elaboró un

Protocolo firmado Ad referendum por México el 7 de mayo de 1940,

aprobado por la Cámara de Senadores el 22 de diciembre de 1951,

ratificado por el Poder Ejecutivo el 12 de junio de 1953 y publicado

en el Diario Oficial el 3 de octubre del mismo año.

El convenio internacional —que a continuación estudiaremos—

por desgracia sólo tiene vigencia en los países de la Unión Panameri-

cana que lo ratificaron, subsistiendo el problema respecto a todos

los demás países del mundo.

B. Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes

Artículo 1o. En los poderes que se otorgan en los países que forman la

Unión Panamericana, destinados a obrar en el extranjero, se observa-

rán las reglas siguientes:

1. Si el poder lo otorgare en su propio nombre una persona natural, el

funcionario que autorice el acto (notario, registrador, escribano, juez o

cualquier otro a quien la ley del respectivo país atribuye tal función).

Dará fe de que conoce al otorgante y de que éste tiene capacidad legal

para el otorgamiento.

2. Si el poder fuere otorgado en nombre de un tercero o fuere dele-

gado o sustituido por el mandatario, el funcionario que autorice el acto,

además de dar fe, respecto al representante que hace el otorgamiento del

poder, delegación o sustitución, de los extremos indicados en el número

anterior, la dará también de que él tiene efectivamente la representa-

ción en cuyo nombre procede, y de que esta representación es legítima

según los documentos auténticos que al efecto se les exhibieren y los



cuales mencionará específicamente, con expresión de sus fechas y su

origen o procedencia.

3. Si el poder fuere otorgado en nombre de una persona jurídica, ade-

más de la certificación a que se refieren los números anteriores, el fun-

cionario que autorice el acto dará fe, respecto de la persona jurídica

en cuyo nombre se hace el otorgamiento, de su debida constitución, de

su sede, de su existencia legal actual o de que el acto para el cual se ha

otorgado el poder está comprendido entre los que constituyen el objeto

o actividad de ella. Esa declaración la basará el funcionario en los

documentos que al efecto le fueren presentados, tales como escritura de

constitución, estatutos, acuerdos de la junta u organismo director de la

persona jurídica y cualesquiera otros documentos justificativos de la per-

sonería que se confiere. Dichos documentos los mencionará el funcio-

nario con expresión de sus fechas y su origen.

Son siempre ante funcionario. No se exige que se copien los

documentos, basta con que se dé fe de que tiene facultad conforme

a los documentos que se tienen a la vista.

El inciso último parece referirse expresamente a la jurisprudencia

de la Corte, pues trata de evitar que se copien documentos, aunque

se tiene que dar fe entre otras cosas de que el acto está comprendido

dentro del objeto social, lo cual hace ver que se adopta la teoría

sajona del ultra vires, pero es obvio que sólo se refiere a poderes gene-

rales, ya que se refiere al acto.

Artículo 2. La fe que, conforme al artículo anterior, diere el funcionario

que autorice el poder no podrá ser destruida sino mediante prueba en

contrario producida por el que objetare su exactitud.



A este efecto no es menester la tacha por falsedad del documento cuando

la objeción se fundare únicamente en la errónea apreciación o inter-

pretación jurídica en que hubiere incurrido el funcionario en su

certificación.

La fe del funcionario establece una prueba sujeta a destrucción.

La tacha de falsedad de que se habla no se utiliza entre nosotros.

Artículo 3. No es menester para los efectos del poder que el mandata-

rio manifieste en el propio acto su aceptación. Ésta resultará del ejercicio

mismo del poder.

Posiblemente les preocupó que el mandato se considerara un con-

trato. Ya hemos visto que se otorga por una manifestación unilate-

ral y que el contrato se perfecciona por la aceptación expresa, tácita

o presunta.

Artículo 4. En los poderes especiales para ejercer actos de dominio que

se otorguen en cualquiera de los países de la Unión Panamericana, para

obrar en otro de ellos, será preciso que se determine concretamente el

mandato a fin de que el apoderado tenga todas las facultades necesarias

para el hábil cumplimiento del mismo, tanto en lo relativo a los bienes

como a toda clase de gestiones ante los tribunales o autoridades admi-

nistrativas a fin de defenderlos.

En los poderes generales para administrar bienes bastará expresar que

se confieren con ese carácter para que el apoderado tenga toda clase de

facultades administrativas, inclusive las necesarias para pleitos y pro-

cedimientos administrativos y judiciales referentes a la administración.

En los poderes generales para pleitos, cobranzas o procedimientos admi-

nistrativos o judiciales, bastará que se diga que se otorga con todas las



facultades generales y especiales que requieran cláusula especial, con-

forme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación o restric-

ción alguna.

La disposición de este artículo tendrá el carácter de regla especial que

prevalecerá sobre las reglas generales que en cualquier otro sentido esta-

bleciera la legislación del respectivo país.

El gobierno mexicano hizo una reserva respecto de la primera

parte de este artículo en los términos siguientes:

El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, al aceptar las disposicio-

nes del artículo 4, hace la declaración expresa de que los extranjeros que

para el ejercicio de determinados actos estén obligados a hacer ante las

autoridades el convenio y renuncia a que se refiere la fracción I del ar-

tículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

deberán otorgar Poder Especial, determinándose expresamente en una de

sus cláusulas el convenio y renuncia citados...

Este artículo posiblemente se redactó teniendo en cuenta el 2554

del Código Civil vigente en el Distrito Federal, pero parece que no

puede otorgarse poder general para actos de dominio.

La redacción coincide con el antecitado artículo, pero lo mejora

ya que expresamente dice que el general de administración incluye el

de pleitos y cobranzas e implica un gran cambio para los países que no

admiten poderes generales.

Artículo 5. En cada uno de los países que componen la Unión Paname-

ricana serán válidos legalmente los poderes otorgados en cualquier otro



de ellos que se ajusten a las reglas formuladas en este Protocolo, siem-

pre que estuvieren a demás legalizados de conformidad con las reglas

especiales sobre legalización.

Es algo vago: ¿a qué leyes especiales se refiere? ¿las del país donde

se otorga o aquel en que va a surtir efectos? Entre nosotros deben ser

legalizados por el cónsul.

Artículo 6. Los poderes otorgados en país extranjero y en idioma extran-

jero podrán dentro del cuerpo del mismo instrumento ser traducidos al

idioma del país donde estuvieren destinados a obrar. En tal caso la tra-

ducción así autorizada por el otorgante se tendrá por exacta en todas

sus partes. Podrá también hacerse la traducción del poder en el país

donde se ejercerá el mandato de acuerdo con el uso o la legislación

del mismo.

Artículo 7. Los poderes otorgados en país extranjero no requieren como

formalidad previa a su ejecución la de ser registrados o protocolizados

en oficinas determinadas, sin perjuicio de que se practique el registro o

la protocolización cuando así lo exija la ley como formalidad especial en

determinados casos.

Artículo 8. Cualquier persona que de acuerdo con la ley pueda inter-

venir o hacerse parte en su procedimiento judicial o administrativo

para la defensa de sus intereses, podrá ser representada por un gestor, a

condición de que dicho gestor presente por escrito el poder legal nece-

sario, o de que, mientras no se acredite debidamente la personería, el

gestor preste fianza o caución a discreción del tribunal o de la autoridad

administrativa que conozca del negocio, para responder de las costas o

de los perjuicios que pueda causar la gestión.



Se refiere a la cuestión de negocios pero la confunde con el poder;

el gestor no se dice representante, y nuestra legislación admite la ges-

tión tanto judicial como extrajudicial. Tal parece que la disposición se

refiere a una persona que se dice representante sin tener poder.

En los Códigos Civiles de 1870 y 1884 se analizaba la gestión entre

los contratos y es posible que esta situación subsista en alguno de los

códigos sudamericanos y quizá a ello se deba la confusión de la dispo-

sición que comentamos.

Artículo 9. En los casos de poderes formalizados en cualquier país de la

Unión Panamericana, con arreglo a las disposiciones que anteceden,

para ser ejercidos en cualquiera de los otros países de la misma Unión,

los notarios debidamente constituidos como tales conforme a las leyes

del respectivo país, se estimarán capacitados para ejercer funciones y

atribuciones equivalentes a las conferidas a los notarios por las leyes

de (nombre del país), sin perjuicio, sin embargo, de la necesidad de

protocolizar el instrumento en los casos a que se refiere el artículo 7.

Artículo 10. Lo que en los artículos anteriores se dice respecto de los

notarios, se aplicará igualmente a las autoridades y funcionarios que

ejerzan funciones notariales conforme a la legislación de sus respec-

tivos países.

Artículo 11. El original del presente Protocolo, en español, portugués,

inglés y francés, con la fecha de hoy, será depositado en la Unión Pana-

mericana y quedará abierto a la firma de los Estados miembros de la

Unión Panamericana.

Artículo 12. El presente Protocolo entrará en vigor respecto de cada

una de las Altas Partes Contratantes desde la fecha de su firma por



dicha Parte Contratante, quedará abierto a la firma de los Estados

miembros de la Unión Panamericana, y permanecerá indefinidamente

en vigor, pero cualquiera de las Partes puede terminar las obligaciones

contraídas por el Protocolo tres meses después de haber notificado su

intención a la Unión Panamericana.

No obstante lo estipulado en el párrafo anterior, cualquier Estado que

lo desee, puede firmar ad referéndum el presente Protocolo, que en este

caso no entrará en vigor respecto de dicho Estado sino después del

depósito en la Unión Panamericana del instrumento de la ratificación

conforme a su procedimiento constitucional.

Artículo 13. Cualquier Estado que desee aprobar el presente Protocolo

con algunas modificaciones podrá declarar antes de su firma la forma

en que le dará aplicación.

En fe de lo cual, los infrascritos plenipotenciarios después de haber

depositado sus Plenos Poderes, que se han encontrado en buena y debida

forma, firman y sellan este protocolo en nombre de sus respectivos

Gobiernos en las fechas indicadas junto a sus firmas.


555

xix. Contratos de PrestaCión de serviCios

1. Antecedentes

A. Derecho romano

Iniciamos ahora el estudio de una serie de contratos que dentro del

derecho romano se situaban dentro del ámbito del arrendamiento.

Como el tema ya ha sido objeto de nuestro estudio, la referencia

que haremos será muy breve.

En el derecho romano el contrato de arrendamiento presentaba

tres modalidades: de cosas (locatio rei), de servicios (locatio operarum)

y de obra (locatio operis):



En las dos primeras figuras el contratante que se obliga a pagar el precio

se designa con los nombres de locatario o conductor y el que entrega la

cosa o presta los servicios con el de locador, en tanto que en la locación

de obra, a la inversa, se denomina locador al contratante que paga el

precio y locatario o conductor al que realiza la obra. [Peña Guzmán y

Argüello, op. cit., t. I, p. 319].

La locatio-conductio operarum era la especie de locación por la que el loca-

dor se obligaba a trabajar o a prestar determinados servicios al locatario

mediante el pago de un precio. El locador (locator operarum) era quien

debía realizar los trabajos teniendo a su favor la actio locati para exigir

el pago del precio, en tanto que el locatario (conductor operarum) era la

persona obligada a retribuir los trabajos contando con la actio conducti

para exigir el cumplimiento de las obligaciones que competían a la

otra parte.

Esta figura jurídica, que en la actualidad ha adquirido suma importan-

cia por ser la fuente principal de las relaciones reguladas por el derecho

laboral, no alcanzó gran desarrollo en la sociedad romana porque los

ciudadanos dejaron la actividad manual reservada casi exclusivamente a

las personas de condición servil. Por imperio de estas ideas los romanos

no contrataban sus trabajos para otra persona por un pago en dinero, y

ello determinó que los servicios que prestaban quienes ejercieran profe-

siones liberales (operae liberales) como los abogados, los médicos, agri-

mensores, etc., no se encuadrarán dentro del concepto de la locatio

operarum. De aquí que, durante mucho tiempo, no se permitió a los

profesionales exigir la retribución alguna por sus trabajos, hasta que en

la época de la cognitio extra ordinem se les dio el derecho de recurrir ante

los magistrados para reclamar una recompensa que se llamó hono raria

o munera.

Conforme a los principios generales que rigen el contrato de locación,

el locator operarum estaba obligado a realizar los trabajos o prestar los



servicios en la forma, lugar y tiempo convenidos, respondiendo del cum-

plimiento de sus obligaciones del dolo y de toda culpa, mas no del caso

fortuito. Por su parte el conductor operarum corría con la obligación de

pagar el salario o merces fijado en la convención, o bien, determinado por

el uso, obligación que no desaparecía aun cuando el locator no hubiera

prestado los servicios debido a fuerza mayor. El locatario era también

responsable por toda culpa.

La locación de servicios concluía por las mismas causas que la locación

de cosas y, además, por la muerte del locador porque se entendía que

los servicios debían prestarse in personam. [Peña Guzmán y Argüello,

op. cit., t. II, pp. 326-327].

La locatio-conductio operis era la especie de locación por la que una per-

sona se comprometía a realizar una obra o un trabajo determinado

mediante el pago de un precio en dinero. Este contrato presenta la

modalidad ya señalada de que la persona que contrata la obra resulta

ser el locador en tanto que quien la ejecuta pasa a ser el locatario, dife-

renciándose así de la locación de servicios, característica que habría

derivado de la circunstancia de que los romanos tuvieron en cuenta

para hacer la distinción no el trabajo en sí mismo sino su resultado.

Conviene hacer notar que en esta clase de locación, al no estar obli-

gado el empresario a realizar personalmente los trabajos encomendados,

desde que podía contratar operarios para que los ejecutaran, podía

presentarse el caso de que el mismo fuera a la vez locatario de obra y

locador de servicios.

En este contrato interesa primordialmente determinar si el material con

que se ejecuta la obra ha sido puesto por el locador o si, por el contra-

rio, fue suministrado por el locatario porque en el primer caso se trataría

de una locación de obras, en tanto que en el segundo se configuraría un

contrato de compraventa. Esta alternativa, no solamente plantea un pro-

blema de sutiles matices que resulta difícil de precisar, sino que también



ha dado lugar a dudas porque los textos romanos contienen puntos de

vista contradictorios. Así, algunos prudentes estimaban que en el caso

había una emptio venditio porque el locador tenía como única obliga-

ción entregar una suma de dinero y no el material con que se iba a rea-

lizar la obra que luego él adquiría, mientras que otros consideraban que

existía al mismo tiempo una compraventa de los materiales y un arren-

damiento de la mano de obra. Justiniano dio la solución al problema al

sostener que había compraventa cuando el locatario ponía el material y

arrendamiento cuando era suministrado por el locador. Este criterio

sufre una excepción cuando se tratara de la construcción de un edifi-

cio en terreno del locador pero con materiales del empresario, porque

en este caso se considera que siempre existe una locación de obra, en

virtud del principio accessorium cedit principali, porque cosa accesoria

es justamente lo aportado por el locador.

En la locación de obras, por aplicación de los principios generales, el

locatario estaba obligado a realizar el opus de acuerdo a lo convenido y,

a falta de convención, conforme a las exigencias de la equidad y de la

buena fe. Respondía por su dolo, culpa o impericia y no por el caso

fortuito o fuerza mayor, cesando su responsabilidad con la entrega de la

obra al locador. El locador, por su parte, quedaba obligado a recibir

la obra realizada y a pagar su precio en dinero una vez que la misma

hubiera sido concluída por el locatario. También debía responder por

los daños que causen al locatario los materiales que le hubiere suminis-

trado para la construcción de la obra.

La locatio-conductio operis se extinguía por las mismas causas que dan fin

a la locación de cosas, debiendo señalarse que la muerte del locatario

sólo disolvía el contrato cuando se hubiere celebrado en atención a las

cualidades personales o técnicas del mismo. [Peña Guzmán y Argüello,

op. cit., t. II, pp. 327-328].



B. Reenvío

Ya hemos señalado que el criterio romano fue aceptado por el Código

Civil de Napoleón, del que pasó al Proyecto de García Goyena que

cristalizó en el antiguo Código Civil español.

C. Derecho mexicano

Al estudiar el arrendamiento, hicimos notar cómo el Legislador de

1870 se había separado del criterio de los códigos que le sirvieron

de modelo y creó un título especial que regulaba “los siguientes contra-

tos: a) Servicio doméstico; b) servicio por jornal; c) contrato de apren-

dizaje, y d) contrato de hospedaje”. (De la Cueva, op. cit., t. I, p. 94).

Durante la presidencia de Huerta se trató de establecer una ley

Federal del Trabajo, pero como la materia era regulada por el Código

Civil era muy difícil, por lo que se trató de reformar el Código de

Comercio, elaborándose al efecto un proyecto que contiene las bases

del artículo 123 de la Constitución de 1917.

El decreto de 12 de diciembre de 1914, promulgado por Venustiano

Carranza, en su carácter de Primer Jefe del Ejército Constitucionalista

encargado del Poder Ejecutivo, anunció, en su artículo 2o., la expedi-

ción de leyes para mejorar la condición del peón rural, del obrero, del

minero y, en general, de todas las clases proletarias. Por decreto de 17

de octubre de 1913, se había anexado a la Secretaría de Gobernación

el Departamento de Trabajo. Finalmente, la reforma de la fracción X del

artículo 72 de la Constitución de 1857 dio competencia al Congreso



de la Unión para legislar en materia de trabajo. Pues bien, siendo Secre-

tario de Gobernación el licenciado Rafael Zubarán Capmany, se formuló

por el Departamento de Trabajo, en 12 de abril de 1915, con la colabo-

ración del propio secretario de Gobernación y de los licenciados San-

tiago Martínez Alomía y Julio Zapata, un Proyecto de Ley sobre Contrato

de Trabajo.

El propio Zubarán hizo un intento de reforma a la legislación civil.

Se pretende, según se dice en la exposición de motivos, sustituir el cri-

terio ultraindividualista que privaba en el Código Civil, marcando una

serie de limitaciones a la voluntad de las partes, a fin de lograr una rela-

ción más justa entre patrono y trabajador. Se reconoce que el liberalis-

mo empeoró la condición del proletario y que el principio de la auto-

nomía de la voluntad no produjo los benéficos resultados que de él

se esperaron. El proyecto, no obstante lo dicho, quedó encerrado en los

moldes del derecho civil y, desde este punto de vista, está muy por

detrás de las leyes ya vigentes en Veracruz y Yucatán.

Consta el proyecto de siete secciones, generales, derechos y obligaciones

de los patronos y de los obreros, jornada máxima y salario mínimo,

reglamento de taller, terminación del contrato colectivo de trabajo que

comprendía, además, lo relativo a sindicatos y disposiciones complemen-

tarias. [De la Cueva, op. cit., t. I, pp. 104-105].

Desde el año de 1914 se inició un fuerte movimiento en pro de una legis-

lación obrera. Ese movimiento correspondió a los hombres que milita-

ban al lado de Venustiano Carranza, lo que quiere decir que es princi-

palmente obra del gobierno preconstitucionalista y que poca o ninguna

fue la intervención que en él tuvieron las clases trabajadoras. De ahí

que pueda afirmarse que el derecho del trabajo es en México, en sus

orígenes, obra del Estado; más tarde, sin embargo, el papel principal

corresponde a las organizaciones obreras.



No parece que en un principio hubiera tenido Carranza la idea de

incluir un título sobre trabajo en la Constitución. Tenía la intención

de promulgar una ley sobre trabajo que remediara el malestar social.

La idea de transformar el derecho del trabajo en garantías constitucio-

nales surgió en el Constituyente de Querétaro, apoyada principalmente

por la diputación de Yucatán, quien fue llevada a esa conclusión por los

resultados obtenidos en su Estado por la Ley Alvarado. [De la Cueva,

op. cit., t. I., p. 117].

En el año de 1929 se dejó sentir la necesidad de uniformar la legislación

del trabajo para toda la República. El 6 de septiembre de 1929 se pu-

blicó la reforma constitucional a los artículos 73, fracción X, y 123,

en su párrafo introductivo. Desde esta fecha, corresponde al Congreso

Federal expedir la ley del trabajo; pero se dividió la aplicación de la ley

entre las autoridades federales y las locales. [De la Cueva, op. cit., t. I.,

p. 140].

En el mismo año de 1929, en que se hizo la reforma de la fracción X del

artículo 73 y del párrafo introductivo del artículo 123 de la Constitu ción,

se formuló un proyecto de Código Federal del Trabajo. Fue redac tado

por una comisión formada por los juristas Enrique Delhumean,

Praxedis Balboa y Alfredo Iñárritu y se le conoce con el nombre de Pro-

yecto Portes Gil, en honor al entonces Presidente de la República.

[De la Cueva, op. et loc. cit.].

El Proyecto Portes Gil fue objeto de numerosas críticas al ser discutido

en el Congreso, y la oposición que encontró entre las agrupaciones de

trabajadores y aun de los patronos hizo que fuera retirado. Dos años

después, en 1931, se celebró en la Secretaría de Industria una conven-

ción obrero-patronal, cuyas ideas sirvieron para reformar el Proyecto

Portes Gil y formular uno nuevo, en cuya redacción tomó parte prin-

cipal el licenciado Eduardo Suárez. Aprobado por el Presidente de la



República, ingeniero Ortiz Rubio, fue enviado al Congreso, el que, con

algunas modificaciones, lo aprobó a principios de agosto de 1931. [De

la Cueva, op. cit., p. 142].

2. contrAto de trAbAjo y contrAto de obrAs

La Ley Federal del Trabajo ha reclamado para sí no sólo el contrato

de trabajo, sino también el contrato de obra cuando el empresario

pone los materiales y el de aprendizaje, que por lo mismo no serán

objeto de nuestro estudio, limitándonos al análisis del contrato de obra

cuando el empresario no pone los materiales, los contratos con profe-

sionistas, el de transportes y el de hospedaje.

Es por tanto conveniente establecer la diferencia entre el contrato de

obras civil y laboral.

Lo que los romanos llamaban locatio-conductio operis cae evidente-

mente bajo la Ley del Trabajo, pues el locator sigue las órdenes del

conductor (asalariado patrón). La ley laboral reclamó también para

sí el trabajo a domicilio que cae bajo los contratos locatio-conductio

operarum, con el fin de evitar la explotación de estos trabajadores.

Pero el problema se presenta en los casos en que el empresario pone

el material y el contrato se celebra con una empresa constructora que

sólo pone el trabajo; ¿por qué ley debe regirse? Evidentemente cae bajo

el ámbito civil, pues el contrato se celebra con una empresa, no con

trabajadores; pero entre la costurera que trabaja en su casa (trabajo a

domicilio) y la empresa hay toda una gama que plantea dificultades



de diferenciación, en algunos casos muy sutil. La regla general es que,

cuando el trabajador no pone los materiales, se presume que se trata

de un contrato de trabajo.

El Código Civil regula únicamente el contrato de obras en que

el trabajador pone el material, que puede confundirse con el man-

dato y, sobre todo, con la compraventa. Con el mandato, porque el

mandatario hace algo por cuenta del mandante con o sin represen-

tación. Cuando obra a nombre propio, se presta a confusión, la cual se

ha tratado de solucionar diciendo que el mandatario obra siempre

por cuenta del mandate y todos los riesgos son por cuenta del man-

dante. El criterio no sirve porque es precisamente el problema de los

riesgos el que plantea la dificultad, que sólo puede solucionarse anali-

zando el contrato mismo para ver cuál fue la intención de las partes.

Los contratos celebrados con profesionistas no caen bajo la ley

Federal del Trabajo, pero puede ser tanto un mandato como un con-

trato de obra, según sea la intención de las partes. También se pre-

sentan algunas dificultades para diferenciar el depósito del contrato

de obras cuando se entregan materiales a un profesionista, sobre todo

porque entre nosotros el depósito no es real sino consensual. La dife-

rencia estriba en que en el depósito se reciben las cosas para guardar-

las a disposición del depositante, mientras que en el contrato de obra

se reciben para darles un destino. Algunos han dicho que hay dos

contratos, uno de depósito y otro de obras, criterio que no nos parece

aceptable por la razón expuesta.



Similares son las dificultades que se plantean respecto a la com-praventa, cuando se encarga una construcción a una empresa que pone los materiales. En Francia, antes del Código Civil se decía que había dos contratos: uno de compraventa respecto a los materiales, y otro de alquiler de trabajo. Con el código ya no se pensó en esa tesis, pero se planteó el problema de si se trataría de una compraventa de cosa futura.

Para distinguir ambos contratos hay un criterio objetivo: cuando el valor del material es superior al del trabajo, es compraventa; cuando es inferior, es contrato de obras. Cuando los dos valores son iguales, se discute mucho qué clase de contrato es.

El criterio objetivo resulta insuficiente, por lo que se ha recurrido a uno subjetivo: si la intención de las partes fue que el contratista entre-gara una obra que tenía previamente diseñada y definida, se trata de una compraventa, si por el contrario el empresario va a seguir instruc-ciones del dueño de la obra que da la idea de cómo debe ser y el contratista acomoda sus conocimientos para satisfacer los deseos de aquél, se trata de un contrato de obra.

Así, por eliminación, hemos llegado a lo que es el contrato civil de obras.

3. contrAtos con profesionistAs

Los contratos con profesionistas son consensuales y sólo pueden celebrarse con profesores titulados cuando la Ley de Profesiones lo determina:



Artículo 2. Las profesiones que necesitan título para su ejercicio son las

siguientes:

Actuario

Arquitecto

Bacteriólogo

Biólogo

Cirujano dentista

Contador

Corredor

Enfermera

Enfermera y partera

Ingeniero en sus diversas ramas profesionales: agronomía, ingeniería

civil, hidráulica, mecánica electricista, forestal, minera, municipal, sani-

taria, petrolera, química, y las demás ramas que comprenden los planes

de estudios de la Universidad Autónoma de México y el Instituto Poli-

técnico Nacional

Licenciado en derecho

Licenciado en economía

Marino en sus diversas ramas



Médico en sus diversas ramas profesionales

Médico veterinario

Notario

Piloto aviador

Profesor de educación preescolar, primaria y secundaria

Químico en sus diversas ramas profesionales: farmacia (químico-farma-

céutico y químico farmacéutico biólogo, químico-zimólogo, y químico

bacteriólogo y parasitólogo)

Trabajador social.

Artículo 3. Igualmente, se exigirá el título para ejercer las profesiones que

se consideren dentro de los planes de estudio de las escuelas superiores,

técnicas o universitarias, oficiales u oficialmente reconocidas como

carreras completas. Estas profesiones serán determinadas por las leyes

que expidan las autoridades competentes con relación a los planes de

estudio de dichas escuelas. [Citado por Becerra Bautista, op. cit., t. II,

pp. 68-69].

El contrato con profesionistas es consensual, bilateral, oneroso y

conmutativo, y tiene un elemento más: es intuitu personae. Cuando

se celebra con un abogado a quien se otorga un mandato —que es

formal— se confunden ambos contratos.

Dijimos que es bilateral, y lo es porque una parte se obliga a eje-

cutar una obra y la otra a dar una remuneración, que no es necesario



fijar previamente. Si no se fija y las partes no se ponen de acuerdo,

deberá ser fijada por peritos, quienes deben tomar en cuenta la impor-

tancia de la obra, el resultado, y la reputación del profesor que debe

ejecutarla como un bonus vir y responder de su impericia y negligencia.

El contrato termina con la conclusión de la obra, la suerte o inter-

dicción del trabajador, por revocación o renuncia; por caso fortuito o

fuerza mayor.

4. Contrato de obra a precio alzado

Nuestro Código vigente sólo regula el contrato de obras cuando el

empresario dirige la obra y pone los materiales (art. 2616) pero hemos

señalado que hay casos en que no pone los materiales que caen eviden-

temente bajo el Código Civil, por lo que podríamos decir que hay un

contrato de obras reglamentado y otro no.

Respecto a este contrato hay varios sistemas, el primero en que el

empresario no pone los materiales, pero por cuestiones impositivas

las compra a nombre del dueño de la obra, y es el más común entre

nosotros. El segundo, en que el empresario pone tanto los materiales

como el trabajo, y el tercero en que sólo el trabajo.

Elementos

1. El resultado u obra que se va a hacer;

2. El precio;



3. Las características del contratista, su personalidad, ya que se trata de un contrato intuitu personae.

Periodo de discusión

En todo contrato existe un periodo previo en que se discuten los términos del contrato, pero en el caso que analizamos este periodo es de especial importancia, pues es necesario precisar la obra que se va a construir, hacer planos, modelos, presupuestos, etc., ¿qué relacio-nes existen entre empresario y dueño en este periodo? Como no hay acuerdo sobre los elementos, no puede haber contrato.

Sin embargo, si el dueño consulta a varios empresarios sobre el mismo proyecto, sin hacérselo saber, los está haciendo trabajar y será responsable de los daños y perjuicios que les cause, pero si les avisa, queda exonerado de tal obligación.

Si la obra no llega a realizarse por no ponerse de acuerdo empre-sario y dueño, aquél no tiene derecho a compensación alguna.

Respecto al precio, puede o no estar fijado en el momento de cele-brarse el contrato, lo cual se aparta de la regla general. En el segundo caso, podrán fijarlo las partes en cualquier momento, y si no se ponen de acuerdo, lo fijarán peritos.

Efectos

El empresario tiene obligación de hacer la obra en el tiempo y forma convenidos y de garantizarla aunque los materiales hayan sido



suministrados por el dueño, ya que tiene obligación de avisarle que

son inadecuados o defectuosos. Responde también de los defectos

del suelo y los ocultos.

El dueño está obligado a recibirla, pero ello no implica su apro-

bación, por lo que debe aprobarla. La aprobación no implica renun-

cia a reclamar por los defectos ocultos. Debe, además, pagar el precio.

El precio puede ser ajustado “a precio alzado”, o sea, en una can-

tidad global que incluya materiales y trabajo, corriendo con los ries-

gos de una alza en los precios; puede fijarse una cantidad por concepto

de honorarios y corriendo los materiales por cuenta del dueño; puede

celebrarse un contrato de administración por el que todos los gastos

son a cargo del dueño, sin que éste se haga patrón, sino que el empre-

sario cobra periódicamente al dueño tanto materiales como salarios,

además de sus honorarios, generalmente un porcentaje que oscila

entre el diez y el veinte por ciento de los gastos; sistema, éste, el más

usual entre nosotros.

En este contrato hay algo excepcional respecto a las relaciones

entre los trabajadores y vendedores que contratan con el empresario

por una parte, y el dueño por la otra, ya que los primeros tienen acción

directa contra el dueño para cobrar sus créditos hasta por la suma que

adeude al empresario, con lo que se viola el principio res inter alios acta.

La disposición se encuentra por vez primera en el Código de

Napoleón, aunque en términos distintos de los de nuestro Código

Civil en vigor, pues no se refería a los vendedores:



Article 1798. Les maçons, charpentiers, et autres ouvriers qui ont été employés à la construction dún bâtiment ou dáutres ouvrages faits à léntreprise, nónt dáction contre celui pour lequel les ouvrages ont été faits, que jusqu´à concurrence de ce dont il se trouve débiteur en-vers l’entrepreneur, au moment où leur action est intentée.

Poco se dijo en las discusiones acerca del antecitado artículo,

aunque parece que se trataba de una norma protectora de los trabaja-

dores a quienes se quiso dar acción contra el dueño hasta por el monto

de la deuda de éste al empresario, mas para evitar que el dueño pudiera

oponerles las excepciones que tuviera contra el empresario —como

sucedía en la acción oblícua—, se les dio un acción directa.

Del Código de Napoleón pasó al antiguo italiano (art. 1645) de

1865 y al Proyecto de García Goyena, que extendió la acción a los

vendedores en el artículo 1538 del proyecto, que pasó al Código Civil

español en que cristalizó (art. 1597).

“Artículo 1538. Los que ponen su trabajo y materiales en una

obra ajus tada alzadamente por un empresario, no tienen acción

contra el dueño de ella, sino hasta en la cantidad que éste adeude al

empresario, cuando se hace la reclamación.” Comentando el artículo

dice García Goyena:

El artículo es una excepción al rigor y disposiciones generales de dere-cho; no habiendo contratado sino con el empresario, contra éste solo deberían dirigir su acción; pero la equidad no permite que el empresa-rio se enriquezca a expensas de los que, bajo su garantía, contribuyeron á la ejecución de la obra. Este favor de la ley no debía ir ni va hasta perjudicar al propietario que ha pagado por entero al empresario.



El legislador de 1928 tomó la disposición del Código de 1884

(art. 2504), que copió del de 1870. “Artículo 2623. Los que traba-

jaron por cuenta del empresario ó le suministren material para la

obra, no tendrán acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad

que alcance el empresario, terminada la obra.”

Calva y Segura glosaron el precepto diciendo:

Los operarios, pues, que han construido un edificio ó cualquiera otra obra, tienen, por razón de sus circunstancias particulares, una acción directa contra el dueño; pero esta acción queda siempre limitada á la cantidad que este debe al empresario, pues que los operarios no contra-taron directamente con aquel sino con este; más como, por una parte, el trabajo de los obreros ha cedido en provecho del dueño, y por otra, no tienen garantía ninguna para el pago de sus alcances, la ley ha querido, protegiéndolos, que si alguna vez quedan expuestos á perder, no sea con

impunidad del empresario... (op. cit., t. III, p. 386).

Terminación

Se deroga la regla pacta sunt servanda, pues el dueño puede dar

por terminado el contrato en cualquier momento.

Sin embargo, la derogación no es tan absoluta como parece, ya

que debe indemnizar al empresario no sólo de los perjuicios sino

también de los provechos que hubiera recibido si hubiera terminado

la obra.

La derogación consiste en que la contraparte no puede exigir el

cumplimiento del contrato, como en los demás casos.



Concluye también, por falta de objeto, al terminarse la obra; por

muerte o interdicción del empresario —pues es un contrato intuitu

personae— aunque la del dueño no le pone término.

5. porteAdores y AlquilAdores

La referencia a estos contratos será muy breve, ya que generalmente

son mercantiles, aunque la Ley de Vías Generales de Comunicación

ha reclamado para sí el contrato de transporte.

Podemos definir el contrato de transporte como uno en virtud

del cual una persona (cargador) entrega a otra (porteador) alguna mer-

cancía, o bien el propio cargador, para que la lleve del lugar de carga

al lugar de entrega, a cambio de una retribución.

De la definición misma resulta que hay dos clases de contrato de

transporte: 1) de personas; 2) de cosas.

Las partes del contrato son cargador y porteador, pero cuando el

transporte es de cosas, surge un tercero —el destinatario— que sin

parte puede adquirir derechos y obligaciones derivados del contrato,

mediante el documento que expide el porteador.

El porteador debe extender un documento con determinados

requisitos, llamado “carta de porte” (art. 2656), en la que puede esta-

blecerse que la cosa transportada se entregue a determinada persona

o al portador de la carta, y sólo el destinatario podrá exigirla, siempre

que tenga la carta de porte.



Esta carta de porte tiene características que la asemejan a los títu-

los de crédito, a pesar de que en la época en que se redactó el código

no se conocían las teorías que hacen a aquellos documentos abstrac-

tos, autónomos y completos.

A partir de la Ley de Cambio de Alemania se empieza a decir que

las letras de cambio son la moneda del comercio, con lo que se llega

a determinar que son documentos independientes, y por ello se dice

que son abstractos.

El concepto de autonomía se refiere a la circulación, y consiste

en que el endosatario adquiere una relación directa, como si hubiera

sido el contratante.

Son literales porque lo que no está escrito en el título no existe,

y completos porque no deben contener nada más de lo necesario.

La carta de porte es similar a los títulos de crédito, y puede ser

nominativa, a la orden, o al portador, mientras que los primeros

actualmente no pueden ser nominativos.

Si la carta de porte es nominativa, sólo puede transmitirse por

cesión, mientras que si es a la orden, se transmite por simple endoso.

Al aplicar las teorías de los títulos de crédito, quien no tuviere la

carta no podría exigir las mercancías. Pero como el Código Civil no

las conocía, admite la entrega de las cosas expidiendo un recibo. Sin



embargo, la carta de porte tiene similitud con los títulos de crédito en

lo que se refiere a su forma de transmisión.

Podría concluirse que el contrato es formal, debido a que se requiere

la carta de porte. Consideramos que en el código vigente —que copió

parcialmente el de 1884, que transcribió al de 1870— no es así, ya que

se admite que, si faltan algunos requisitos en la carta, se pueden pro-

bar por otros medios, y si faltan requisitos, ya no hay carta de porte.

El contrato de transporte es bilateral, oneroso y conmutativo;

algunos autores dicen que es real porque, según ellos, nace con la

entrega de la cosa. La tesis es falsa, ya que el contrato puede celebrarse

antes, aunque en la práctica no se acostumbra.

Las obligaciones del cargador son dos: a) entregar la cosa, y b) pagar

el precio; las del porteador son: a) recibir la cosa, b) transportarla en

los términos convenidos, c) responder de todos los daños —excepto el

caso fortuito y la fuerza mayor—, y d) entregar la cosa en el lugar con-

venido al legítimo tenedor de la carta de porte.

El porteador puede retener la cosa transportada y venderla para

cobrarse el pago (retención pignoraticia).

Hay casos en que el porteador contrata con otro porteador para

que haga la entrega (contrato de transporte combinado) y queda liga-

do por la carta de porte, lo cual es muy difícil de explicar sin acudir

a la teoría de los títulos de crédito: el segundo porteador queda obli-



gado por su manifestación unilateral al aceptarla; y el tercero destina-

tario adquiere derechos y obligaciones también por aceptarla. Dado

el sistema del Código Civil, que desconocía las teorías sobre los títulos

de crédito, hay que concluir que sucede así porque la ley lo determina.

Dada la dificultad para determinar cuál es el medio adecuado

para transportar un objeto, han surgido las agencias de transpor-

tes que contratan con el porteador adecuado. La agencia expide un

documento y celebra con el porteador un contrato de transporte

único o combinado, pero, ¿qué relaciones existen entre dueño y agen-

cia?, ¿entre dueño y porteador?, ¿entre agencia y destinatario? y ¿entre

porteador y destinatario?

Se ha dicho que entre agencia y dueño hay un contrato de trans-

porte, lo cual no nos parece acertado: la agencia actúa como comisio-

nista y se trata, por tanto, de un contrato de comisión.

Dado que el cargador puede cancelar el contrato en cualquier

momento (art. 2663), si se hizo por agente de transportes, como éste

es un comisionista, y como tal un mandatario, debe seguir las instruc-

ciones del dueño.

Este contrato se discute libremente cuando es civil, pero cuando

es mercantil nos encontramos ante un contrato de adhesión, pues se

trata de un servicio público regulado por el Estado que redacta los

términos de contrato a través de la Secretaría de Comunicaciones.



6. hospedAje

También caía dentro del arrendamiento en el derecho romano. Es un

contrato en virtud del cual una persona da albergue a otra. Si se trata

de locales abiertos al público, se rigen por los reglamentos especiales.

El contrato puede celebrarse para recibir sólo albergue o también

algunas otras prestaciones: lavado de ropa, alimentos, etc., y es con-

sensual, bilateral, oneroso y conmutativo. Obligación de quien da el

albergue es proporcionarlo en los términos convenidos y, en caso

de haberse comprometido, las demás prestaciones. La otra parte debe

cuidar el local como un bonus vir.

El contrato de hospedaje puede ser confundido con el de arren-

damiento, pero tiene con éste una diferencia: el trabajo que se realiza

en beneficio del hospedado (limpieza, custodia, etc.).


Código Civil.

Libro Cuarto. De las Obligaciones.

Segunda Parte. De las diversas especies de contratos.

Título X. Del contrato de Prestación de Servicios.



A. Capítulo I. Del servicio doméstico, del servicio por jornal, del servicio a precio alzado en el que el operario sólo pone su trabajo y del contrato de aprendizaje

Artículo 2605. El servicio doméstico, el servicio por jornal, el servicio a

precio alzado en el que el operario sólo pone su trabajo y el contrato

de aprendizaje, se regirán por la ley reglamentaria que debe expedir

el Congreso de la Unión, de acuerdo con lo ordenado en el párrafo

1o. del artículo 123 de la Constitución Federal.

Mientras que esa ley no se expida, se observarán las disposiciones con-

tenidas en los capítulos I, II, V y parte relativa del III, del Título XIII,

del Libro Tercero del Código Civil para el Distrito y Territorios Fede-

rales, que comenzó a estar en vigor el 1o. de junio de 1884, en lo que

no contradigan las bases fijadas en el citado artículo 123 constitucional,

y lo dispuesto en los artículos 4 y 5 del mismo Código Fundamental.

Este capítulo formado por esta sola disposición resulta casi total-

mente inútil. Su importancia está en que, al utilizarse la palabra “ope-

rario”, se excluye el caso en que se contrate con una empresa, aunque

el Código Civil no lo haya entendido así, pues no lo reglamenta.

B. Capítulo II. De la prestación de servicios profesionales

Artículo 2606. El que presta y el que recibe los servicios profesionales

pueden fijar, de común acuerdo, retribución debida por ellos.

Cuando se trate de profesionistas que estuvieren sindicalizados, se

observarán las disposiciones relativas establecidas en el respectivo con-

trato colectivo de trabajo.



El código, redactado con anterioridad a la Ley Federal del Tra-

bajo, no concibió el contrato individual sino sólo el colectivo, y

ambos caen bajo la citada ley.

El capítulo se aplica, por tanto, únicamente cuando no hay rela-

ción de trabajo, de subordinación.

Artículo 2607. Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se

regularán atendiendo conjuntamente a las costumbres del lugar, a la

importancia de los trabajos prestados, a la del asunto o caso en que

se prestaren, a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y a la

reputación profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los

servicios prestados estuvieren regulados por arancel, éste servirá de

norma para fijar el importe de los honorarios reclamados.

De las bases para fijar los honorarios, no sólo cuando no se han

pactado, sino para pactarlos. Respecto a la frase “importancia de los

trabajos” no se refiere a su monto, sino al interés que la persona tenga

en ellos.

Los abogados tienen aranceles —aunque ya muy viejos— que pue-

den tomarse en cuenta, pero que no se aplican rigurosamente, excepto

en los casos en que se trata de regular las costas en un litigio. “Artículo

2608. Los que sin tener el título correspondiente ejerzan profesiones

para cuyo ejercicio la ley exija título, además de incurrir en la penas

respectivas, no tendrán derecho de cobrar retribución por los servi-

cios profesionales que hayan prestado.”



Una cosa es ejercer una profesión, y otra, prestar un servicio deter-

minado, por lo que, si una persona, utilizando los conocimientos que

tiene, presta a otra un servicio, sí tiene derecho a una retribución,

pues sobre este artículo está la Constitución (art. 5o.). Por tanto, podrá

aplicarse esta disposición en los casos en que se ejercite sin tener título,

no cuando se preste un servicio.

Artículo 2609. En la prestación de servicios profesionales pueden incluir-

se las expensas que hayan de hacerse en el negocio en que aquéllos se

presten. A falta de convenio sobre su reembolso, los anticipos serán

pagados en los términos del artículo siguiente, con el rédito legal, desde

el día en que fueren hechos, sin perjuicio de la responsabilidad por

daños y perjuicios cuando hubiere lugar a ella.

Significa que el profesionista puede asumir los gastos y cobrar

una cantidad alzada, y no que haya algunos casos en que el cliente

esté expensado de pagarlos.

Artículo 2610. El pago de los honorarios y de las expensas, cuando las

haya, se harán en el lugar de la residencia del que ha prestado los servi-

cios profesionales, inmediatamente que preste cada servicio, o al fin de

todos, cuando se separe el profesor o haya concluido el negocio o tra-

bajo que se le confió.

El pago es en la residencia del profesionista, aunque haya pres-

tado sus servicios en un lugar distinto.

El artículo es supletorio de la voluntad de las partes, pero la suple-

toriedad está mal elaborada, ya que presenta una alternativa en la que



hay que escoger. “Artículo 2611. Si varias personas encomendaren un

negocio, todas ellas serán solidariamente responsables de los honora-

rios del profesor y de los anticipos que hubieren hecho.”

Ya vimos este principio en materia de mandato al comentar el

artículo 2580. “Artículo 2612. Cuando varios profesores en la misma

ciencia presten sus servicios en un negocio o asunto, podrán cobrar

los servicios que individualmente haya prestado cada uno.”

Es el caso opuesto al previsto en el anterior. “Artículo 2613. Los

profesores tienen derecho de exigir sus honorarios, cualquiera que

sea el éxito del negocio o trabajo que se les encomiende, salvo con-

venio en contrario.”

Se refiere a médicos y abogados, ya que tanto los arquitectos

como los ingenieros responden de su obra.

Antiguamente los abogados utilizaban el pacto de cuota litis que,

aunque no está prohibido por la ley, lo está por la ética profesional, ya

que el profesionista no debe estar interesado en el negocio. El Código

de Ética de la Barra de Abogados admite el pacto en casos excepcio-

nales, pero se ha pedido sin prohibición absoluta.

Artículo 2614. Siempre que un profesor no pueda continuar prestando

sus servicios, deberá avisar oportunamente a la persona que los ocupe,

quedando obligado a satisfacer los daños y perjuicios que se causen,

cuando no diere este aviso con oportunidad. Respecto de los abogados,

se observará además lo dispuesto en el artículo 2589.



Es renunciable, pero la renuncia no debe ser inoportuna. “Artículo

2615. El que preste servicios profesionales sólo es responsable, hacia

las personas a quienes sirve, por negligencia, impericia o dolo, sin

perjuicio de las penas que merezca en caso de delito.”

Determina la diligencia que debe prestar el profesionista.

C. Capítulo III. Del contrato de obras a precio alzado

“Artículo 2616. El contrato de obras a precio alzado, cuando

el empresario dirige la obra y pone los materiales, se sujetará a las

reglas siguientes.” Define la materia de este capítulo: sólo en los casos

en que el empresario pone el material; ya nos hemos referido a ello.

Artículo 2617. Todo el riesgo de la obra correrá a cargo del empresario

hasta el acto de la entrega, a no ser que hubiere morosidad de parte del

dueño de la obra en recibirla o convenio expreso en contrario.

Artículo 2618. Siempre que el empresario se encargue por ajuste cerrado

de la obra en cosa inmueble cuyo valor sea de más de cien pesos, se

otorgará el contrato por escrito, incluyéndose en él una descripción

pormenorizada, y en los casos que lo requieran, un plano, diseño o

presupuesto de la obra.

El contrato de obras, cuando se refiere a inmuebles cuyo valor

exceda de cien pesos, es formal. En estos contratos, la parte más

impor tante es la técnica, que cae fuera de la capacidad del abogado.

“Artículo 2619. Si no hay plano, diseño o presupuesto para la ejecu-



ción de la obra y surgen dificultades entre el empresario y el dueño,

serán resueltas teniendo en cuenta la naturaleza de la obra, el precio

de ella y la costumbre del lugar, oyéndose el dictamen de peritos.”

Está tomado del código anterior, y presupone que el contrato

no es a precio alzado, supuesto que el código anterior regulaba y el

vigente no.

Artículo 2620. El perito que forme el plano, diseño o presupuesto de

una obra, y la ejecute, no puede cobrar el plano, diseño o presupuesto

fuera del honorario de la obra; mas si ésta no se ha ejecutado por causa

del dueño, podrá cobrarlo, a no ser que al encargárselo se haya pactado

que el dueño no lo paga si no le conviniere aceptarlo.

¿Qué significa “si ésta no se ha ejecutado por causa del dueño”?

Debe entenderse que si el proyecto es aceptado y luego no se ejecuta

por su culpa, queda responsable.

Sin embargo, la parte final contradice nuestra interpretación, que

consideramos como la intención probable del legislador. “Artículo

2621. Cuando se haya invitado a varios peritos para hacer planos,

diseños o presupuestos, con el objeto de escoger entre ellos el que

parezca mejor, y los peritos han tenido conocimiento de esta circuns-

tancia, ninguno puede cobrar honorarios, salvo convenio expreso.”

Proviene del Código de 1884 que no reglamentaba los concursos,

por lo que en el caso de contrato de obras se estableció una especie de

concurso. Si el concurso se hace conforme al capítulo de declara-



ción unilateral (arts. 1861 y ss.), no se aplicará esta disposición que

supone una declaración recepticia y no al público.

Artículo 2622. En el caso del artículo anterior, podrá el autor del plano,

diseño o presupuesto aceptado, cobrar su valor si la obra se ejecutare

conforme a él por otra persona.

Artículo 2623. El autor de un plano, diseño o presupuesto que no

hubiere sido aceptado, podrá también cobrar su valor si la obra se ejecu-

tare conforme a él por otra persona, aun cuando se hayan hecho modi-

ficaciones en los detalles.

Artículo 2624. Cuando al encargarse una obra no se ha fijado precio, se

tendrá por tal, si los contratantes no estuviesen de acuerdo después, el

que designen los aranceles, o a falta de ellos el que tasen peritos.

Está copiado del anterior, sin recordar que estaba reglamentando

el contrato a precio alzado. Fuere lo que sea, el precio puede pactarse

antes o después.

Artículo 2625. El precio de la obra se pagará al entregarse ésta, salvo


Artículo 2626. El empresario que se encargue de ejecutar alguna obra

por precio determinado, no tiene derecho de exigir después ningún

aumento, aunque lo haya tenido el precio de los materiales o el de los

jornales.

Es el efecto de fijar un precio alzado.



Artículo 2627. Lo dispuesto en el artículo anterior se observará también

cuando haya habido algún cambio o aumento en el plano o diseño, a no

ser que sean autorizados por escrito por el dueño y con expresa designa-

ción del precio.

Se refiere a un caso de incumplimiento del contrato.

Artículo 2628. Una vez pagado y recibido el precio, no ha lugar a recla-

mación sobre él, a menos que al pagar o recibir las partes se hayan reser-

vado expresamente el derecho de reclamar.

Pueden reclamar tanto el empresario como el dueño, pero éste

debe reservarse, al recibir la cosa, los derechos por defectos ocultos.

Artículo 2629. El que se obliga a hacer una obra por ajuste cerrado,

debe comenzar y concluir en los términos designados en el contrato, y

en caso contrario, en los que sean suficientes, a juicio de peritos.

Artículo 2630. El que se obligue a hacer una obra por piezas o por

medida, puede exigir que el dueño la reciba en partes y se la pague en

proporción de las que reciba.

Artículo 2631. La parte pagada se presume aprobada y recibida por el

dueño; pero no habrá lugar a esa presunción solamente porque el dueño

haya hecho adelantos a buena cuenta del precio de la obra, si no se

expresa que el pago se aplique a la parte ya entregada.

Es importante en nuestra práctica que acostumbra liquidaciones

semanales.



Artículo 2632. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no se obser-

vará cuando las piezas que se manden construir no puedan ser útiles,

sino formando reunidas un todo.

Artículo 2633. El empresario que se encargue de ejecutar alguna obra

no puede hacerla ejecutar por otro, a menos que se haya pactado lo

contrario, o el dueño lo consienta; en estos casos, la obra se hará siem-

pre bajo la responsabilidad del empresario.

Se debe a que se trata de un contrato intuitu personae.

Artículo 2634. Recibida y aprobada la obra por el que la encargó, el

empresario es responsable de los defectos que después aparezcan y que

procedan de vicios en su construcción y hechura, mala calidad de los

materiales empleados o vicios del suelo en que se fabricó, a no ser

que por disposición expresa del dueño se hayan empleado materiales

defectuosos, después que el empresario le haya dado a conocer sus de-

fectos, o que se haya edificado en terreno inapropiado elegido por

el dueño a pesar de las observaciones del empresario.

Se refiere al caso en que el empresario no pone los materiales, y

es muy importante porque distingue entre recepción y aprobación de

la cosa y hace responsable al empresario a pesar de la aprobación.

Artículo 2635. El dueño de una obra ajustada por un precio fijo puede

desistir de la empresa comenzada, con tal que indemnice al empresa-

rio de todos los gastos y trabajos y de la utilidad que pudiera haber sacado

de la obra.



Se deroga la regla general en materia de contratos bilaterales

que dice:




El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la reso-

lución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en



Artículo 2636. Cuando la obra fue ajustada por peso o medida, sin

designación del número de pieza o de la medida total, el contrato puede

resolverse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designa-

das, pagándose la parte concluida.

Artículo 2637. Pagado el empresario de lo que le corresponde, según los

dos artículos anteriores, el dueño queda en libertad de continuar la

obra, empleando a otras personas, aun cuando aquélla siga conforme

al mismo plano, diseño o presupuesto.

Artículo 2638. Si el empresario muere antes de terminar la obra, podrá

rescindirse el contrato; pero el dueño indemnizará a los herederos de

aquél del trabajo y gastos hechos.

No “podrá rescindirse”, se termina porque el contrato es intuitu

personae.

Artículo 2639. La misma disposición tendrá lugar si el empresario no

puede concluir la obra por alguna causa independiente de su voluntad.



La causa independiente de su voluntad puede ser tanto la inter-

dicción, como el caso fortuito o la fuerza mayor.

Artículo 2640. Si muere el dueño de la obra, no se rescindirá el con-

trato, y sus herederos serán responsables del cumplimiento para con el

empresario.

Artículo 2641. Los que trabajen por cuenta del empresario o le suminis-

tren material para la obra, no tendrán acción contra el dueño de ella,

sino hasta la cantidad que alcance el empresario.

Ya nos hemos referido a este punto, que el nuevo código italiano

ya amplió (artículo 1676), apartándose del original francés igual que

nosotros.

“Artículo 2642. El empresario es responsable del trabajo ejecu-

tado por las personas que ocupe en la obra.” Es la regla general de

que el patrón responde de los actos de sus trabajadores. “Artículo

2643. Cuando se conviniere en que la obra deba hacerse a satisfac-

ción del propietario o de otra persona, se entiende reservada la apro-

bación, a juicio de peritos.”

El propietario está obligado a recibirla si está bien hecha.

Artículo 2644. El constructor de cualquiera obra mueble tiene derecho

de retenerla mientras no se le pague, y su crédito será cubierto preferen-

temente con el precio de dicha obra.



Se establece un derecho de retención, pero sólo en caso de

muebles.

Artículo 2645. Los empresarios constructores son responsables por la

inobservancia de las disposiciones municipales o de policía y por todo

daño que causen a los vecinos.

D. Capítulo IV. De los porteadores y alquiladores

Artículo 2646. El contrato por el cual alguno se obliga a transportar,

bajo su inmediata dirección o la de sus dependientes, por tierra, por

agua o por el aire a personas, animales, mercaderías o cualquiera otros

objetos, si no constituye un contrato mercantil, se regirá por las reglas

siguientes.

Fue copiado de los códigos anteriores, aumentando tan sólo lo

referente a los transportes aéreos.

De la definición podemos sacar la clasificación de los medios

de transporte: terrestres (que comprenden los fluviales), marítimos y

aéreos.

Las reglas del Capítulo IV sólo se aplican al transporte terrestre,

ya que tanto el marítimo como el aéreo están regulados por la Ley de

Vías Generales de Comunicación. Respecto al objeto, el transporte

puede ser: a) civil, y b) mercantil.

El Código de Comercio dedica el Capítulo I del Título Décimo

del Libro Segundo al contrato mercantil de transporte terrestre (el



código regula el comercio terrestre), y determina en el primer artículo

del citado capítulo que:

Artículo 576. El contrato de transporte por vías terrestres o fluviales de

todo género se reputará mercantil:

I. Cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos de

comercio;

II. Cuando siendo cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador o

se dedique habitualmente a verificar transportes para el público.

Fracción I. Los términos “mercaderías” y “efecto de comercio”,

se refieren a que los objetos están destinados al comercio.

Por tanto, sólo serán civiles los contratos de transportes que

recaigan sobre objetos no destinados al comercio, realizado por quien

no se dedique habitualmente a verificar transportes ni sea comerciante.

“Artículo 2647. Los porteadores responden del daño causado a

las personas por defecto de los conductores y medios de transporte

que empleen; y este defecto se presume siempre que el empresario no

pruebe que el mal aconteció por fuerza mayor o por caso fortuito que

no le puede ser imputado.” Sólo se refiere al transporte de personas.

Siempre se supone al porteador responsable del daño, con lo que se

pone la carga de la prueba sobre el porteador.

“Artículo 2648. Responden, igualmente, de la pérdida y de las

averías de las cosas que reciben, a no ser que prueben que la pérdida



o la ave ría ha provenido de caso fortuito, de fuerza mayor o de vicio

de las mismas cosas.” Es la misma situación del anterior, pero refe-

rido al transporte de cosas.

“Artículo 2649. Responden también de las omisiones o equi-

vocación que haya en la remisión de efectos, ya sea que no los envíen

en el viaje estipulado, ya sea que los envíen a parte distinta de la con-

venida.” Se refiere a dos casos en que se establece la responsa bilidad

aun por equivocación, pero está suponiendo un contrato mercantil.

“Artículo 2650. Responden, igualmente, de los daños causados

por retardo en el viaje, ya sea al comenzarlo o durante su curso, o por

mutación de ruta, a menos que prueben que caso fortuito o fuerza

mayor los obligó a ello.” El porteador no responde del caso fortuito

ni de la fuerza mayor, pero tiene que demostrarlos.

“Artículo 2651. Los porteadores no son responsables de las cosas

que no se les entre guen a ellos, sino a sus cocheros, marineros, reme-

ros o depen dientes, que no estén autorizados para recibirlas.” Está

tomado del Código de 1884 (art. 2516) que lo copió del de 1870:

“Artículo 2635. Los empresarios de transportes no son responsables

de las cosas que no se les entreguen a ellos, sino a los cocheros, mari-

neros, remeros o dependientes de la empresa, que no estén autoriza-

dos para recibirlas por cuenta de ella.”

Posiblemente el artículo se estableció para evitar una costumbre

de la época, pero en realidad no es necesario, pues es obvio que no se



puede celebrar ni ejecutar un contrato con quien no está autorizado

para ello.

Artículo 2652. En el caso del artículo anterior, la responsabilidad es

exclusiva de la persona a quien se entregó la cosa.

Artículo 2653. La responsabilidad de todas las infracciones que durante

el transporte se cometa de leyes o reglamentos fiscales o de policía, será

del conductor y no de los pasajeros ni de los dueños de las cosas condu-

cidas, a no ser que la falta haya sido cometida por estas personas.

Es evidente que cada quien responde de sus propios actos; la

disposición ya no se refiere al contrato mismo, ya que las infracciones

que señalan están sancionadas fuera del Código Civil.

“Artículo 2654. El porteador no será responsable de las faltas de

que trata el artículo que precede, en cuanto a las penas, sino cuando

tuviere culpa; pero lo será siempre de la indemnización de los daños

y perjuicios, conforme a las prescripciones relativas.” Es difícil enten-

der este artículo en relación con el anterior, pues el 2653 delimita

la responsabilidad y éste borra esa delimitación al decir: “pero lo será

siempre de la indemnización”. Se supone que con la infracción se

causaron perjuicios al cargador o pasajero, mismos que debe indem-

nizar, no en virtud de la infracción —que pudo no ser suya— sino del

daño causado.

“Artículo 2655. Las personas transportadas no tienen derecho

para exigir aceleración o retardo en el viaje, ni alteración alguna en la



ruta, ni en las detenciones o paradas, cuando estos actos estén marca-

dos por el reglamento respectivo o por el contrato.” Supone un con-

trato mercantil, pues se habla de rutas y detenciones establecidas, es

decir, un transportador habitual.

Artículo 2656. El porteador de efectos deberá extender al cargador una

carta de porte de la que éste podrá pedir una copia. En dicha carta se

expresarán:

I. El nombre, apellido y domicilio del cargador;

II. El nombre, apellido y domicilio del porteador;

III. El nombre, apellido y domicilio de la persona a quien o a cuya

orden van dirigidos los efectos, o si han de entregarse al portador de la

misma carta;

IV. La designación de los efectos, con expresión de su calidad genérica,

de su peso y de las marcas o signos exteriores de los bultos en que se

contengan;

V. El precio de transporte;

VI. La fecha en que se hace la expedición;

VII. El lugar de la entrega al portador;

VIII. El lugar y el plazo en que habrá de hacerse la entrega al

consignatario;

IX. La indemnización que haya de abonar al porteador en caso de

retardo, si sobre este punto mediare algún pacto.



De la fracción tercera se infiere que la carta de porte puede ser

nominativa, a la orden o al portador.

Ya hemos señalado los problemas que presenta esta carta de

porte, pues tiene características que la asimilan a los títulos de crédito.

El contrato es consensual y no formal, pues la expedición de la

carta de porte —que representa a los efectos— es una obligación del

porteador, derivada del contrato mismo.

Tal vez en el Código de Comercio sí pueda considerársele un

contrato formal:

Artículo 581. El porteador de mercaderías o efectos deberá extender al

cargador una carta de porte, de la que éste podrá pedir una copia.

En dicha carta de porte se expresará:

I. El nombre, apellido y domicilio del cargador;

II. El nombre, apellido y domicilio del porteador;

III. El nombre, apellido y domicilio de la persona a quien o a cuya orden

vayan dirigidos los efectos, o si han de entregarse al portador de la

misma carta;

IV. La designación de los efectos, con expresión de su calidad genérica,

de su peso y de las marcas o signos exteriores de los bultos en que se

contengan;

V. El precio del transporte;



VI. La fecha en que se hace la expedición;

VII. El lugar de la entrega al porteador;

VIII. El lugar y el plazo en que habrá de hacerse la entrega al

consignatario;

IX. La indemnización que haya de abonar el porteador en caso de retardo,

si sobre este punto mediare algún pacto.

Sin embargo, pueden recogerse los efectos sin la carta de porte:

Artículo 583. Los títulos legales del contrato entre el cargador y el por-

teador serán las cartas de porte, por cuyo contenido se decidirán las

cuestiones que ocurran sobre su ejecución y cumplimiento, sin admitir

más excepciones que la falsedad y error material en su redacción.

Cumpliendo el contrato, se devolverá al porteador la carta de porte que

hubiere expedido y en virtud del canje de este título por el objeto

porteado, se tendrán por canceladas las respectivas obligaciones y accio-

nes, salvo cuando en el mismo acto se hicieran constar por escrito en el

mismo título las reclamaciones que las partes quisieran reservarse,

excepción hecha de lo que se determina en la fracción III del artículo 595.

En caso de que por extravío u otra causa no pueda el consignatario

devolver, en el acto de recibir los géneros, la carta de porte que él hubiere

recibido subscrita por el porteador, deberá darle un recibo de los objetos

entregados, produciendo este recibo los mismos efectos que la devolu-

ción de la carta de porte. Si ésta fuere a la orden o al portador, el recibo

se extenderá con los requisitos que establece el título respectivo.

Y se establece que puede faltar algún requisito en la carta sin que

ésta sea inválida: “Artículo 585. La omisión de alguna de las circuns-



tancias requeridas en el artículo 581 no invalidará la carta de porte,

ni destruirá su fuerza probatoria, pudiéndose rendir sobre las que

faltan las pruebas relativas”.

Creemos, por tanto, que no es formal sino consensual. “Artículo

2657. Las acciones que nacen del transporte, sean en pro o en contra

de los porteadores, no duran más de seis meses, después de concluido

el viaje.”

Establece la prescripción en seis meses a partir de la conclusión

del viaje, pero, ¿si no se concluyó? La prescripción deberá contarse

a partir del momento en que se pudieron ejercitar.

Artículo 2658. Si la cosa transportada fuere de naturaleza peligrosa, de

mala calidad o no estuviere convenientemente empacada o envasada, y

el daño proviniere de alguna de esas circunstancias, la responsabilidad

será del dueño del transporte, si tuvo conocimiento de ellas; en caso

contrario, la responsabilidad será del que contrató con el porteador,

tanto por el daño que se cause en la cosa, como por el que reciban el

medio de transporte u otras personas u objetos.

“El dueño del transporte” es el porteador y “el que contrató con

el porteador” es el cargador. Sucede que el Código vigente transcribe

algunos artículos de los anteriores sin preocuparse de unificar la

técnica.

“Artículo 2659. El alquilador debe declarar los defectos de la

cabalga dura o de cualquier otro medio de transporte, y es responsable



de los daños y perjuicios que resulten de la falta de esta declaración.”

“El alquilador” es el porteador.

“Artículo 2660. Si la cabalgadura muere o se enferma, o si en

general se inutiliza el medio de transporte, la pérdida será de cuenta

del alquila dor, si no prueba que el daño sobrevino por culpa de otro

contratante.” Es obvio que las cosas perecen para su dueño, pero si

con la pérdida se causa daño al cargador, deberá indemnizársele.

“Artículo 2661. A falta de convenio expreso, se observará la

costumbre del lugar, ya sobre el importe del precio y de los gastos,

ya sobre el tiempo en que haya de hacerse el pago.” El artículo 2656

ha dicho que en la carta de porte debe constar el tiempo y el pago, y

por tanto, la carta no es esencial para la validez del contrato.

“Artículo 2662. El crédito por fletes que se adeudaren al portea-

dor, será pagado preferentemente con el precio de los efectos trans-

portados, si se encuentran en poder del acreedor.” “Acreedor” aquí

significa porteador.

“Artículo 2663. El contrato de transporte es rescindible a volun-

tad del cargador, antes o después de comenzarse el viaje, pagando en

el pri mer caso al porteador la mitad y en el segundo la totalidad del

porte, y siendo obligación suya recibir los efectos en el punto y en

el día en que la rescisión se verifique. Si no cumpliere con esta obli-

gación, o no pagare el porte al contado, el contrato no quedará rescin-

dido.” El cargador o tenedor legítimo de la carta puede rescindir en



cual quier tiempo el contrato, con lo que se deroga el principio gene-

ral del artículo 1949.

“Artículo 2664. El contrato de transporte se rescindirá de hecho

antes de emprender el viaje, o durante su curso, si sobreviniere algún

suceso de fuerza mayor que impida verificarlo o continuarlo.” El con-

trato no se rescinde, sino que ya no puede cumplirse por caso fortuito

o fuerza mayor, que debe demostrar el porteador.

Artículo 2665. En el caso previsto en el artículo anterior, cada uno

de los interesados perderá los gastos que hubiere hecho si el viaje no se ha

verificado; si está en curso, el porteador tendrá derecho a que se le pague

del porte la parte proporcional al camino recorrido, y la obligación de

presentar los efectos, para su depósito, a la autoridad judicial del punto

en que ya no le sea posible continuarlo, comprobando y recabando la

constancia relativa de hallarse en el estado consignado en la carta de

porte, de cuyo hecho dará conocimiento oportuno al cargador, a cuya

disposición deben quedar.

La primera parte parece establecer que si ya se pagó el porte,

éste se pierde.

E. Capítulo V. Del contrato de hospedaje

Artículo 2666. El contrato de hospedaje tiene lugar cuando alguno

presta a otro albergue, mediante la retribución convenida, comprendién-

dose o no, según se estipule, los alimentos y demás gastos que origine el

hospedaje.

Artículo 2667. Este contrato se celebrará tácitamente, si el que presta el

hospedaje tiene casa pública destinada a ese objeto.



Artículo 2668. El hospedaje expreso se rige por las condiciones estipu-

ladas, y el tácito por el reglamento que expedirá la autoridad competente

y que el dueño del establecimiento deberá tener siempre por escrito en

lugar visible.

Artículo 2669. Los equipajes de los pasajeros responden preferen-

temente del importe del hospedaje; a ese efecto, los dueños de los esta-

blecimientos donde se hospeden podrán retenerlos en prenda hasta que

obtengan el pago de lo adeudado.


599

xx. la Permuta

1. derecho roMAno

A. La permuta como contrato innominado

En el derecho romano la permutatio quedó comprendida dentro

de los contratos do ut des, que era una de las especies de los

innominados. No obstante su existencia anterior a la compraventa,

nunca llegó a considerársele un contrato consensual, a pesar de los

esfuerzos de los sabinianos.

Históricamente, la permuta es anterior a la venta, que nace

cuando una de las cosas dadas en cambio es dinero, pero dado el gran

desarrollo que ésta tuvo, llegó a ser un contrato consensual, mientras



que la permuta quedó dentro de los innominados, y como tal, era

un contrato real.

La denominación de contratos reales innominados resulta un tanto

extraña si se piensa que uno de estos contratos es designado con un

nombre específico: el de la permuta (permutatio). Pero no puede negarse

su condición de contratos reales, esto es, de contratos que requerían,

para su existencia, que se llevase a cabo la ejecución de la prestación

(entrega de la cosa), lo mismo que el mutuum, commodatum, depositum y

pignus (Schulz, op. cit., p. 500).

Una de las peculiaridades de la permuta —así como de todo con-

trato innominado— que alegaron los proculeianos para negar la equi-

paración entre la venta y la permuta, era que en ésta “El primero

que cumplía con la prestación, no sólo tenía acción para reclamar la

pres tación prometida por la parte contraria, sino que podía reclamar

también la devolución de su propia prestación, si así lo prefería”


En efecto: “En los contratos nominados de carácter bilateral no

se otorga a la parte cumplidora la posibilidad de elegir entre la ejecu-

ción y la resolución del vínculo contractual. No se sabe, en cambio,

por qué razón se admite tal posibilidad en el ámbito de los contratos

innominados” (Iglesias, op. cit., p. 400).

De los contratos innominados nacían las siguientes acciones:

“Primer lugar, la conditio causa data causa non secuta, para recuperar

lo que se había entregado, en caso de no haberse obtenido la contra-



prestación esperada. Pero, a veces, lo que le interesaba al actor no era recuperar lo entregado, sino que el demandado cumpliera; en tales ocasiones, se concedió primero para algunos contratos especiales, y después, en forma general, la actio praescriptis verbis” (Margadant, op. cit., p. 413).

B. Definición y análisis

La permuta es “el negocio en virtud del cual una persona transfería a otra la propiedad de una cosa para que ésta a su vez le transmitiera la propiedad de otra u otras” (Peña Guzmán y Argüello, op. cit., p. 352).

Para que la permutatio quedase perfeccionada no bastaba el solo acuerdo

de voluntades de las partes sino que exigía como requisito fundamental

la datio de una cosa cierta que operara la transferencia inmediata de la

propiedad al adquirente sin necesidad de llevar a cabo un acto posterior

y aún sin la exigencia de que la otra parte hubiera cumplido la contra-

prestación correspondiente. Las cosas, objeto de la datio, no podían cons-

tituir sumas de dinero ni pertenecer a terceros ajenos al negocio [Peña

Guzmán y Argüello, op. cit., p. 353].

Es necesario recalcar que el contrato por sí mismo no transfería la propiedad, pues éste nacía de la entrega de la cosa, entrega que debía ser en propiedad y que, por lo tanto, dejaba obligado a quien la hacía al saneamiento por evicción.

2. derecho MexicAno vigente

Los legisladores modernos, a partir del francés, han hecho de la per-muta un caso especial de compraventa, con lo que se da la paradoja



de que el contrato originador se convierte en apéndice el originado,

y desde aquella obra legislativa se ha determinado: “Article 1707.

Toutes les autres règles prescrites pour le contrat de vente s’appliquent

d’ailleurs à l’échange”.

El código francés lo regula a continuación de la compraventa, y

le dedica escasos seis artículos (1702-1707) para definirla: “Article

1702. L’échange est un contrat par lequel les parties se donnent

respectivement une chose pour une autre”.

La definición ha sido adoptada y actualmente todos dicen que la

permuta es un contrato en virtud del cual una persona se obliga a dar

alguna cosa a cambio de que la otra persona se obligue a dar otra.

Se trata de una obligación de dar en el sentido romano del tér-

mino, es decir, implica la transmisión de la propiedad.

El código vigente comprende en las obligaciones de dar tanto las

de dar (dare) como las de prestar (praestare), separa las de hacer (facere)

y de las de no hacer (praestare).

Desde el código francés ha dejado de ser real para convertirse en

consensual: “Article 1703. L’échange s’opère par le seul consentement,

de la même manière que la vente”.

Sin embargo, en virtud de la cosa, objeto de la prestación, puede

ser necesaria alguna formalidad, pero ello será en virtud del valor

del objeto.



Es un contrato traslativo de propiedad, lo cual determina que

no puede recaer sobre créditos ni obligaciones de hacer; sin embargo,

es conveniente recordar que la traslación de propiedad de los géneros

sólo se opera una vez que éstos han sido individualizados con cono-

cimiento del acreedor (art. 2015), mientras que los objetos determina-

dos se transfieren por efecto mismo del contrato (art. 2014).

Es posible que las cosas permutadas sean de distinto valor y que

el saldo se cubra con dinero. ¿Qué contrato es? Cuando se redactó el

código vigente, la jurisprudencia francesa ya había determinado que

cuando la cantidad de dinero fuere inferior al valor de la cosa, se

trataba de una permuta, y cuando el de aquél fuere mayor, compra-

venta. En Francia la cuestión era de gran importancia, porque la venta

se rescinde por lesión, y la permuta no (art. 1706), diferencia que no

existe entre nosotros, pues la lesión regulada por el artículo 17 —toma-

do del Código Suizo— se aplica a todo contrato. Nuestro legislador,

como conocía la solución francesa, la adoptó en un artículo rela-

tivo a la compraventa —el 2250— que ya ha sido objeto de nuestro

análisis.

Es un contrato bilateral, y siendo traslativo de propiedad, obliga

al saneamiento en caso de evicción. Pero se presenta un problema: si

una de las partes no transfiere la propiedad por no ser dueño, el con-

trato, ¿es nulo o no se cumplió? Si es nulo, la contraparte no tiene

obligación de hacer la entrega, y si ya la hizo, puede reivindicarla

de los terceros adquirientes de mala fe. Si es válido, sólo se tiene



la acción rescisoria que produce efectos únicamente entre las partes

y, por lo tanto, los inmuebles inscritos por el tercero no podrán

reivindicarse.

El Código Civil establece, siguiendo al código francés (arts. 1704

y 1705):

Artículo 2328. Si uno de los contratantes ha recibido la cosa que se le

da en permuta y acredita que no era propia del que la dio, no puede ser

obligado a entregar la que él ofreció en cambio, y cumple con devol-

ver la que recibió.

Artículo 2329. El permutante que sufra evicción de la cosa que recibió

en cambio, podrá reivindicar la que dio si se halla aún en poder del otro

permutante, o exigir su valor o el valor de la cosa que se le hubiere

dado en cambio, con el pago de daños y perjuicios.

Para que sea posible la reivindicación es necesario que no se

haya transmitido la propiedad y para ello se requiere que el contrato

sea nulo.

Se dice que los contratos nulos producen efectos mientras no

se declare su nulidad, pero puede hacerse valer por vía de acción o

de excepción. Por tanto, si no ha entregado la cosa y se le demanda,

podrá oponer la nulidad, y si ya la entregó, podrá reivindicarla ale-

gando nulidad.

Como en el derecho francés la permuta no es anulable por lesión

(art. 1706 del Código Civil), se ha dicho entre nosotros que el valor



de las cosas puede ser dispar; sin embargo, la Segunda Sala de la

Corte ha determinado que en tales casos se desdobla el contrato en

permuta y donación si las partes lo hicieron conscientemente, ya que

en caso contrario sí puede rescindirse por lesión.


Código Civil



Título III. De la permuta

“Art. 2327. La permuta es un contrato por el cual cada uno de

los contratantes se obliga a dar una cosa por otra. Se observará, en su

caso, lo dispuesto en el artículo 2250.” Ya señalamos que la palabra

‘dar’ está utilizada en el sentido romano, criterio que aceptan todos

los tratadistas.

“Artículo 2328. Si uno de los contratantes ha recibido la cosa

que se le da en permuta y acredita que no era propia del que la dio,

no puede ser obligado a entregar la que él ofreció en cambio, y

cumple con devol ver la que recibió.” Si la permuta de cosa ajena no

fuera nula, se podría pedir la rescisión, y este artículo determina que

sólo puede negarse a cumplir.



“Artículo 2329. El permutante que sufra evicción de la cosa que

recibió en cambio, podrá reivindicar la que dio si se halla aún en

poder del otro permutante, o exigir su valor o el valor de la cosa que

se le hubiere dado en cambio, con el pago de daños y perjuicios.”

El artículo anterior se refiere al caso en que no se ha hecho la entrega

y éste al que ya se hizo. Ahora bien, sólo se reivindica lo propio, en el

caso puede reivindicarse, por tanto no se transfirió la propiedad, si

no se transfirió la propiedad quiere decir que el contrato no producto

efectos, y si no produjo efectos es que es nulo.

El código no prevé otros dos casos: 1) Cuando el permutante

se da cuenta de que la cosa recibida no es propia de quien la entregó,

durante el pleito, sin que haya sentencia (y, por tanto, en que haya

evicción); 2) Cuando se da cuenta de que no se le transfiere la propie-

dad (sin que haya habido pleito) y él ya entregó la suya. Ambos casos

deben solucionarse siguiendo el principio de que el contrato es nulo.

El artículo sólo da la reivindicación contra el permutante, y en

caso de que éste ya no lo tenga, una acción alternativa. Sin embargo,

como el contrato es nulo, la cosa debe poder perseguirse contra los

terceros adquirentes de mala fe. Lo cual parece estar impedido por

esta disposición.

“Artículo 2330. Lo dispuesto en el artículo anterior, no perju-

dica los derechos que a título oneroso haya adquirido un tercero de

buena fe sobre la cosa que reclame el que sufrió la evicción.” Es casi



inútil, pues el anterior nada dispone contra los terceros, pero como

aquí se habla de “un tercero de buena fe”, quiere decir que sí perjudi-

ca a los de mala fe, lo cual cubre la laguna del artículo anterior.

“Artículo 2331. Con excepción de lo relativo al precio, son apli-

cables a este contrato las reglas de la compraventa, en cuanto no se

opongan a los artículos anteriores.” Resulta, como ya hemos seña-

lado, que el contrato que dio origen a la compraventa se ha con vertido

en su apéndice.

Es interesante la teoría de los riesgos: res perit domino.


609

xxi. la donaCión

1. derecho roMAno

A. Carácter

La donación no era un contrato en el derecho romano: “La donatio

clá sica fue un acto jurídico que implicaba el enriquecimiento de una

persona, a expensas de otra, conviniendo ambas partes que el enrique-

cimiento se efectuare donationis causa, puede ser definida únicamente

por vía negativa. Un acto se realizaba donationis causa cuando ambas

partes convenían que el enriquecimiento no perseguía más finalidad

legal, que el lucro de quien lo recibía [Schulz, op. cit., p. 541].

Todo acto jurídico que implicase enriquecimiento de una persona a

expensas de otra, podía ser una donatio: traditio, mancipatio, stipulatio,

acceptilatio, pactum de non petendo. Incluso una venta, podía ser hecha

donationis causa: A vende una cosa a B, conviniendo ambas partes que el



precio fuese inferior al valor de la cosa (en este caso B es un donatario)

o superior a tal valor (en tal supuesto es donatario A). Este negotium

mixtum cum donatione es una compraventa a la que se aplica parcialmente

el Derecho relativo a la donación. Si, por ejemplo, la compraventa

tenía lugar entre marido y mujer, el contrato era nulo, ya que las dona-

ciones entre cónyuges estaban prohibidas.

El convenio sobre la causa donandi, era un requisito exigido siempre en la

donación. No se exigía, en cambio, un animus donandi distinto del con-

venio. Siempre que hallamos mencionado este animus en los textos clá-

sicos, es segura la interpolación [Schulz, op. et loc., cit.].

Por tanto:

Más exacto que hablar de donaciones es referirse a negocios jurídicos

donationis causa. Es decir, negocios jurídicos de número ilimitado y

variadísima naturaleza, pero en los que se dan estas características:

a) una disminución en el patrimonio del donante; b) un aumento en el

del donatario; c) intención de liberalidad en aquél (animus donandi), y

d) ausencia de obligación jurídica de realizar el acto. Con tales requisi-

tos de fondo, la donación se encuadrará en cualquiera de los tipos de

negocio jurídico aptos para producir el efecto con el que se preten-

de favorecer al donatario. Y en unos casos tomará el aspecto de un

traspaso de propiedad; en otros, de constitución de un derecho real o

el del nacimiento de una obligación en el donante, o el de liberación

de un gravamen o deuda que afectaba al beneficiario, etc. [Arias Ramos,

t. I, pp. 119-120].

B. Evolución

Estos negocios jurídicos en los que una persona se empobrece sin el

aliciente de una contrapartida a su favor, fueron mirados con descon-



fianza por el Derecho Romano. El recelo de que no siempre estuviese

asegurada la libertad de querer del disponente y la protección de even-

tuales derechos familiares que podían resultar perjudiciales, llevaron a

los romanos a establecer restricciones a los negocios jurídicos donationis

causa inter vivos. Restricciones consistentes en tres tipos de medidas:

limitar la cuantía de las donaciones (Lex Cincia), prohibirlas en deter-

minados casos (donatio entre cónyuges) y exigir formalidades especiales

(insinuatio) [Arias Ramos, op. cit., t. I., p. 120].

Una Lex Cincia del 204 antes de J.C. prohibía, en términos generales,

las donaciones que superasen una cierta cuantía. Quedaban exceptuadas

de la prohibición, únicamente aquellas donaciones hechas a determina -

das personas tales como los parientes próximos (personas exceptae). Aun -

que esta prohibición es frecuentemente aludida y aunque poseemos el

título ad legem Cinciam en los Fragmenta Vaticana, las fuentes mantienen

un obstinado silencio en orden al importe o cuantía límite, fijado por

la lex ciencia. Los juristas consideraron esta ley como una ley imperfecta

y, consiguientemente, una donación prohibida por ella, era válida iure

civile. El pretor procuró dotar de eficacia a la ley, aunque únicamente

mediante la concesión de una exceptio (exceptio legis Cinciae) a favor del

donante siempre que éste no hubiese efectuado la donación (donatio

imperfecta). La donatio perfecta no podía, desde luego, ser impug nada. Por

otra parte, la exceptio podía ser enervada por la replicatio doli si el donante

había muerto sin haber revocado la donatio (morte Cincia removetur).

Consideramos ahora los siguientes casos: (1) El donante ha entregado

por traditio una res mancipi al donatario. El donante puede demandar

al donatario con la rei vindicatio y si el demandado se vale en este caso

de la exceptio rei donatae et traditae el donante podrá oponerle la replicatio

legis Cinciae. (2) El donante mancipa una res mancipi al donatario sin

entregársela a éste. Si el donatario demandaba al donante con la rei

vindicatio, este último se hallaba en tal caso por la exceptio legis Cinciae.



(3) El donante, prometía algo por estipulación al donatario. Si el dona-

tario demandaba al donante con la actio ex stipulatione, éste era prote-

gido por la exceptio legis Cinciae. Ahora bien, si el donante cumplía

su promesa, la donatio era perfecta e inimpugnable. La conditio indebiti

mencionada en Fr. Nat. 266 es espuria.

En la época posclásica la lex Cincia fue abolida. Debió tener lugar la abo -

lición en el año 438 después de J.C. según resulta del Codex Theodosianus,

8.12.4. Justiniano introdujo otras restricciones que los compiladores

sustituyeron a veces por las establecidas en la Lex Cincia [Schulz, op. cit.,

pp. 542-543].

Con Antonino Pío el régimen de la donación sufre algunas reformas al

permitirse que las efectuadas entre ascendientes y descendientes pudie -

ron llevarse a cabo por simple convención, siempre que se redactaran

en instrumento escrito y que el donante hiciera entrega del mismo al

donatario. Esta reforma tuvo gran trascendencia porque, a la par que

vino a rodear el acto de las garantías que daba el documento escrito,

tuvo la virtud de elevar la donatio al rango de pacto legítimo cuyo cum-

plimiento podía exigirse por una conditio ex lege.

Caída en desuso la Lex Cincia en la época posclásica, la práctica de ins-

cribir en registro público en algunas donaciones adquirió valor legal por

obra de los emperadores Constantino y Constancio Cloro que hicie-

ron obligatoria dicha costumbre, cuando se tratara de donaciones supe-

riores a doscientos sueldos. Es así como aparece en el régimen romano

de la donación el sistema de la insinuación (insinuatio testificatio actorum)

en cuya virtud el donante debía declarar su voluntad por escrito, levan-

tándose un acta a tal efecto que se inscribía en la curia de la ciudad o

ante el presidente de provincia. La insinuación exigía también que la

tradición de la cosa, objeto de la donación, fuera efectuada por el autor

de la liberalidad en presencia de testigos y la falta de cumplimiento de



los requisitos exigidos la invalidaba parcialmente, ya que la misma valía

hasta la cantidad máxima de doscientos sueldos [Peña Guzmán y

Argüello, op. cit., t. II, p. 373].

Justiniano completó y generalizó la reforma de Antonino Pío, deci-

diendo que la convención de donar sería obligatoria por sí misma en

todas las hipótesis El acta escrita no es exigida más que si las partes han

subordinado a su redacción la validez de la donación [Petit, op. cit.,

núm. 424, p. 435].

Justiniano exige la insinuación de las donaciones superiores a 500 suel-

dos. Las superiores, no insinuadas, son nulas en cuanto al exceso.

Dicho requisito afecta por igual a las donaciones efectivas y a las prome-

sas de donación.

No es necesaria la insinuación de las donaciones otorgadas a favor de

una misma persona, cuando no excede cada una de 500 sueldos. Tam-

poco es precisa para las constituciones de renta que no sobrepasan

en un año tal cantidad.

No requieren la insinuación las donaciones hechas al emperador o por

el emperador, las destinadas a fines píos, a la reconstrucción de edificios

ruinosos, al rescate de prisioneros, a la constitución de dote [Iglesias,

op. cit., pp. 639-640].

C. Clasificación según la naturaleza del acto patrimonial

En el derecho actual, al hablar de donación, se entiende la transfe-

rencia de una cosa, del patrimonio del donante al del donatario, pero

en el derecho romano no era así:



Según la naturaleza del acto patrimonial, se distinguen las donaciones

en “reales”, “obligatorias” y “liberatorias”.

La donación real importa traspaso de la propiedad o constitución de

un derecho real. La donación obligatoria determina el nacimiento

de un derecho de crédito a favor del donatario. La donación liberatoria

consiste en la remisión de una deuda o gravamen que afectaba al

beneficiario.

Cada una de estas especies precisa las formas reclamadas por la natura-

leza del derecho que se quiere trasmitir. Entran en consideración, a este

respecto, la mancipatio, la in iure cessio, la traditio, la stipulatio, la accepti-

latio, el pactum de non petendo, etc. [Iglesias, op. cit., p. 638].

D. Condiciones para su perfeccionamiento

Para que la donación inter vivos quedara perfecta era necesario el con-

curso de diversos requisitos, los que hacen a la generalidad de los nego-

cios jurídicos y otros que se refieren exclusivamente a este instituto.

La donación exigía en primer lugar que las partes fueran capaces de

enajenar y de adquirir y por tratarse de un acto de liberalidad, la legis-

lación romana fue más exigente en lo que se refiere al reconocimiento

de capacidad al donante. En este sentido prohibió efectuar donaciones

a personas perfectamente capaces de enajenar, tales como los meno-

res de veinticinco años, los administradores de bienes ajenos y los cón-

yuges a quienes la legislación imperial prohibió hacerse donaciones

recíprocas.

Entre los requisitos particulares de la donación se cuenta primeramente

la adquisición de un derecho patrimonial, real o creditorio, que impor-

te para el donante una disminución de su patrimonio y para el donata-

rio un enriquecimiento irrevocable (causa donationis). Por ello un acto



jurídico gratuito como el comodato no significaba donación, porque el comodatario estaba obligado a restituir la cosa objeto del contrato. Era necesario igualmente que el donante obrara animus donandi, esto es, que tuviera realmente la intención de hacer una liberalidad a favor del do-natario, porque no configuraba donación el acto que llevara implícito una coerción, como si derivara de un vínculo obligacional o de falta de libertad para realizarlo. Se exigía también el consentimiento del dona-tario quien era libre de aceptar o no la donación, a menos que la misma importara un acto unilateral del donante, como si decidiera pagar ani-

mus donandi una deuda ajena sin conocimiento del beneficiario. Era menester, por último, un negocio idóneo para que se operara el traspa-so del derecho patrimonial a favor del donatario. En lo que se refiere a este último requisito las donaciones podían consistir en un dando, en un liberando o en un promittendo, y ello hacía que se distinguieran en reales, en liberatorias y en obligatorias. La donación se perfeccionaba dando cuando el donante entregaba la cosa al donatario transfiriéndole el de-recho que constituía el objeto de la misma, sea un derecho real, sea un derecho creditorio, operándose en el primer caso por mancipato, in iure

cessio o traditio y en el segundo por cesión o novación del crédito. La dona-ción quedaba perfecta liberando cuando el donante condonaba al donata-rio una deuda o lo liberaba de un gravamen que afectaba un derecho del mismo, operándose generalmente por pactum de non petendo o por acceptilatio. La donación se hacía promittendo cuando el donante con-traía la obligación de despojarse de alguna cosa a favor del donatario, realizándose de ordinario por medio de la stipulatio hasta que Justiniano admitió el perfeccionamiento de las donaciones por simple convención o pacto [Peña Guzmán y Argüello, op. cit., t. II, pp. 374-375].

E. Figuras especiales

Figuras especiales de donación son las siguientes:

1. Donación sub modo. Es la que impone al donatario el gravamen —modus— de una prestación, y a favor del propio donante o de un



tercero. Frecuente es recurrir, con tal mira, a un pactum fiduciae, inserto

en el acto mancipatorio, o a una promesa estipulatoria separada. En el

Derecho Justinianeo el donante sub modo dispone de la conditio causa

data non secutta para pedir la devolución de lo entregado, y de la actio

praescriptis verbis, para obligar al cumplimiento de la carga. Cuando se

dis pone el modus en beneficio de un tercero, asiste a éste una actio utilis.

2. Donación remuneratoria. Es la verificada para premiar algún favor o

beneficio recibido. La donación hecha a quien salvó la vida del donante

es irrevocable en el Derecho Justinianeo.

3. Donatio mortis causa. Es la que se hace en contemplación a la muerte,

por lo que sus efectos definitivos dependen de que el donatario sobre-

viva del donante. Los romanos explican el fin de la donación diciendo

que el donante quiere tener la cosa antes que el donatario, y que la

tenga éste con preferencia al heredero.

Cabe donar por la sola consideración de la muerte —sola cogitatione

mortalitatis— o bien en consideración a un peligro inminente —enfer-

medad grave, viaje peligroso, guerra, etc.—. En el último caso, la dona-

ción pierde su eficacia si el donante sobrevive al riesgo.

Tanto cabe someter la donación a condición suspensiva, como a con-

dición resolutoria, de suerte que la cosa donada sólo sea adquirida al

morir el donante, o que, por el contrario, se adquiera inmediatamente,

salvo revocación en caso de premorir el donatario.

Las donaciones mortis causa entrañan una adquisición que no arranca

de la herencia, aunque importan una merma de lo que vendría a parar al

heredero. Su asimilación a los legados se hace gradualmente, alcanzán-

dolas los preceptos de las leyes Furia Voconia, que limitan la facultad de

capere legatorum nomine mortisve causa, de las leyes augusteas sobre inca-

pacidad, y de la ley Falcidia. El proceso de unificación tiene su punto



culminante, si bien no definitivo, en el Derecho Justinianeo. No se

exige aquí el requisito de la insinuación, sino que es bastante el con-

curso de cinco testigos, cual ocurre en el codicilio, y, por otra parte, se

admite la libre y plena revocación [Iglesias, op. cit., pp. 640-641].

F. Revocación

En el derecho romano no se aplicaba el mismo régimen legal a los

actos onerosos que a los gratuitos, ya que la donación podía ser revo-

cada en determinados casos:

1. Revocación por inejecución de las cargas. Una donación puede ser

hecha sub modo, es decir, bajo ciertas cargas impuestas al donatario.

En este caso, si el donatario no ejecuta lo que ha prometido hacer, el

donante tiene el derecho de resolver la donación. Esta resolución no

puede hacer volver de pleno derecho al donante la posesión de la cosa

donada, pues la propiedad no puede ser transferida ad tempus. Sólo

permite al donante ejercitar contra el donatario una acción personal,

la condictio ob rem dati, para obligarle a devolver lo que ha recibido.

Pero, ¿no podía el donante, si lo prefería, obligar al donatario a ejecutar

las cargas? Primero sólo tuvo este derecho si el donatario no se había

comprometido por estipulación: el donante tenía entonces la acción

ex stipulatu para obligarle. Después, cuando se desarrolló la teoría de

los contratos innominados, se acabó por considerar la donación sub modo

como un negotium do uf facias, y el donante pudo obligar al donatario

a la ejecución de los cargos, mediante la acción praescriptis verbis.

2. Revocación, por sobrevenir un hijo, de la donación del patrono al

liberto. La donación de un patrono a su liberto era revocable a volun-

tad del donante, al menos a partir del año 249 de nuestra era, como lo



muestra un rescripto del emperador Filipo (Fr. Vat., § 272). Más tarde

fue restringido el derecho de revocación. Una Constitución de Cons-

tantino y Constancio, del año 355, no permitió ya al patrono revocar

la donación hecha al liberto más que en un caso: si había donado no

teniendo hijos, y le sobrevenía un hijo después de la donación.

3. Revocación por ingratitud. Sólo bajo Justiniano se estableció como

principio general la revocación de las donaciones entre vivos por ingrati-

tud del donatario. Antes de él no había sido admitida más que en caso

de donación entre ascendientes y descendientes (L. 7, C., de revoc.

donat., VIII, 56, AÑO 349. L. 9 L, C., eod., año 430). Las causas de

ingratitud eran dejadas a la apreciación del donante. Justiniano genera-

lizó esta decisión e hizo de ella derecho común; pero determinó limitati-

vamente las causas de ingratitud (L. 10, C., eod., año 530). El donante

obtiene la revocación de la donación por ingratitud mediante una

condictio ex lege, que no ataca en nada las enajenaciones y los derechos

reales consentidos por el donatario en provecho de un tercero. Esta

causa de revocación no sobrevive ni al donante ni al donatario (L. 6

y L. 10, C., eod). [Petit, op. cit., núm. 425, pp. 435-436).

La revocación puede fundarse también en un convenio —revocación

convencional o reversión—. En el Derecho clásico cabe convenir la resti-

tución de la cosa al donante o a un tercero, mediante stipulatio o pactum

fiduciae, pero de aquí sólo arrancan efectos obligatorios. La revocación

real es admitida en el Derecho Justinianeo, pudiendo acordarse por

simple pacto [Iglesias, op. cit., p. 642].

Como una excepción al principio de que solamente el donante tenía

derecho a revocar una donación legalmente efectuada, la legislación

romana admitió que la acción podía ser también intentada, en casos



excepcionales, por personas ajenas a la relación. Así, un acreedor del donante que justificara que él mismo había realizado una donación con el ánimo de disminuir fraudulentamente su haber patrimonial, podía demandar la revocación de la liberalidad ejercitando la acción pauliana. En igual sentido, aquellos herederos a los que la ley protegía con una por-ción legítima de la que no podían ser excluidos por el causante, estaban autorizados a pedir la revocación de aquellas donaciones realizadas en detrimento de su parte legítima mediante la querella inofficiosae donationis, variedad de la acción que se daba a todo heredero para impugnar por inoficioso un testamento del que había sido excluido [Peña Guzmán y Argüello, op. cit., t. II, p. 376].

2. derecho MexicAno ActuAl

A. Carácter contractual

En el derecho moderno la donación sí es un contrato, que puede ser definido como un contrato en virtud del cual una persona transfiere a otra, con ánimo de hacerle un beneficio, un bien determinado. Quedan, por tanto, excluidos los casos en que el donante tomaba una obligación a favor del donatario al igual que los casos de perdón de deuda.

B. Clasificación

a) Es un contrato unilateral, aunque, excepcionalmente, puede ser bilateral si se hace con carga

b) Es gratuito, aunque el código parece admitir que sea onerosa (arts. 2334 y 2336)

c) En caso de ser onerosa (con carga) es conmutativa



d) Es consensual o formal según el valor de los bienes donados:

si son muebles que no exceden de $200.00, es consensual; si exceden

de ese valor, es formal (art. 2343)

Si son inmuebles, se requieren las mismas formalidades que para

su venta (art. 2345).

e) Puede ser instantánea o de tracto sucesivo (rentas periódicas)

f) Es un contrato traslativo de dominio

C. Otorgamiento, aceptación y clases

En parte hemos heredado de Roma, no sus preocupaciones sino el

efecto de éstas, pues para que haya donación no basta con un acto

del donante, sino que se requiere la aceptación del donatario. ¿Qué

clase de acto es el que lleva a cabo el donante? Es una declaración

unilateral que produce los efectos declarados en ella.

Es una declaración recepticia que sólo queda firme con la acep-

tación del donatario. ¿Qué clase de acto es el que lleva a cabo el

donante? Es una declaración unilateral que produce los efectos decla-

rados en ella.

Es una declaración recepticia que sólo queda firme con la acep-

tación del donatario que, por lo tanto, puede ser revocada antes de

que sea aceptada. Si se otorgó un plazo para la aceptación, debe man-

tenerse hasta su vencimiento.



Tenemos como un aspecto especial de este contrato que no se

requiere que el donatario sea capaz, pues puede hacerse donación a

un concebido no nacido, aunque es una donación condicional (que

nazca vivo y sea viable).

Como un reflejo de la ley Cincia, en nuestro derecho hay per-

sonas que no pueden recibir donaciones: las donaciones entre consor-

tes son siempre revocables (art. 233); pueden revocarse las donaciones

por sobrevenir hijos dentro de los cinco años de efectuada (art. 2359).

Las donaciones pueden ser universales o particulares, pero sólo

pueden comprender los bienes presentes (art. 2333) y además el

donante debe reservarse los necesarios para vivir (art. 2347); y el dona-

tario a título universal recibe los bienes a beneficio de inventario

(art. 2355) —vestigios de la lex Cincia.

El código divide las donaciones en: puras, condicionales, onero-

sas y remuneratorias (art. 2333). El que hable de las puras y las con-

dicionales es una repetición superflua, pues el código contiene un

capítulo sobre modalidades.

Son donaciones onerosas aquellas en que se impone una obli-

gación —carga o modo— al donatario, y remuneratorias cuando se

hace en atención a un servicio recibido que no imponga la obligación

de pagar.

La donación onerosa —con carga— presenta una dificultad, pues

se considera donado el exceso únicamente y se desdobla la donación



en dos, lo cual es absurdo jurídicamente. Si se da ese desdoblamiento,

la donación sería esencialmente gratuita, lo cual va en contra de la

tradición que siempre ha admitido las donaciones con carga. Estas

donaciones presentan la peculiaridad de ser revocables por incum-

plimiento de la carga.

Tal vez la disposición que establece el desdoblamiento de la

donación onerosa y que analizaremos en breve (art. 2337) deba inter-

pretarse en el sentido de que ese desdoblamiento es sólo para efectos

fiscales.

La donación remuneratoria no puede ser revocada por ingratitud.


Código Civil



Título IV. De las Donaciones

A. Capítulo I. De las donaciones en general

Artículo 2332. Donación es un contrato por el que una persona trans-

fiere a otra, gratuitamente, una parte de la totalidad de sus bienes

presentes.



Debe decir “una parte o la totalidad”, pues están permitidas las

donaciones de todos los bienes presentes, pero el donante debe reser-

varse lo necesario para vivir (art. 2347).

El artículo 2355 corrobora la posibilidad de las donaciones

universales, y el 2348 exige una reserva para cubrir las deudas

alimenticias.

“Artículo 2333. La donación no puede comprender los bienes

futuros.” Es una excepción a la regla que las cosas futuras pueden ser

objeto de contratación.

“Artículo 2334. La donación puede ser pura, condicional, one-

rosa o remuneratoria.” Establece las clases de donaciones.

“Artículo 2335. Pura es la donación que se otorga en términos

absolutos, y condicional la que depende de algún acontecimiento

incierto.” Es inútil, pues existen reglas generales al respecto (arts.

1938 y ss.).

“Artículo 2336. Es onerosa la donación que se hace imponiendo

algunos gravámenes, y remuneratoria la que se hace en atención a

servicios reci bidos por el donante y que éste no tenga obligación

de pagar.” Los gravámenes pueden ser a favor del donante o de

un tercero.



“Artículo 2237. Cuando la donación sea onerosa, sólo se consi-

dera donado el exceso que hubiere en el precio de la cosa, dedu-

cidas de él las cargas.” Presenta el problema de si está o no dividiendo

la donación en dos contratos, lo cual sería introducir un elemento

antijurídico. Este artículo no tiene antecedentes ni en el código fran-

cés ni en el Pro yecto de García Goyena, ni en el antiguo código

italiano, y ha llegado al nuestro vigente a partir de los de 1870 y 1884.

Tal vez el capítulo haya sido tomado del código portugués —que

sitúa a la donación entre los contratos, mientras que los demás la

consideran un modo de adquirir la propiedad, y en el que encon-

tramos los antecedentes de muchos de los artículos de este capítulo,

como el que comentamos.

En efecto, el artículo 1475 de aquel ordenamiento es el antece-

dente del artículo 2336, que ha sido interpretado por los comen-

taristas portugueses con la finalidad de establecer una división sólo

para los efectos fiscales.

El código español, apartándose del criterio de García Goyena,

sitúa también a la donación entre los modos de adquirir la propiedad,

y dispone en su artículo 622 —siguiendo el 1475— que las donaciones

onerosas se rigen por las reglas de los contratos, pero el Tribunal

Supremo aún no da interpretación del artículo.

“Artículo 2338. Las donaciones sólo pueden tener lugar entre

vivos y no pueden revocarse sino en los casos declarados en la ley.”



Las donaciones no son revocables por regla general —como sucedía en el

derecho romano— sino únicamente en determinados casos.

“Artículo 2339. Las donaciones que se hagan para después de la

muerte del donante, se regirán por las disposiciones relativas del libro

tercero; y las que se hagan entre consortes, por lo dispuesto en el

capítulo VII, título V, del libro primero.” El libro tercero se refiere a

sucesiones. Respecto a las donacio nes entre consortes, debía remitir

al capítulo VIII, que es el que se refiere a ello.

“Artículo 2340. La donación es perfecta desde que el donatario

la acepta y hace saber la aceptación al donador.” La donación general-

mente se otorga mediante una declaración unilateral de voluntad,

pero como es un contrato sólo se perfecciona con la aceptación, por

lo que puede revocarse antes de que se acepte, ya que aún no hay

contrato.

Sin embargo, no basta la aceptación, sino que es necesario hacer

saber ésta el donante, con lo que se deroga el sistema de la recepción

establecido por el código para los contratos por correspondencia

(art. 1807).

Artículo 2341. La donación puede hacerse verbalmente o por escrito.

Artículo 2342. No puede hacerse donación verbal más que de bienes

muebles.



Artículo 2343. La donación verbal sólo producirá efectos legales cuando

el valor de los muebles no pase de doscientos pesos.

Artículo 2344. Si el valor de los muebles excede de doscientos pesos,

pero no de cinco mil, la donación debe hacerse por escrito.

Si excede de cinco mil pesos, la donación se reducirá a escritura

pública.

Artículo 2345. La donación de bienes raíces se hará en la misma forma

que para su venta exige la ley.(1).

(1) El artículo 14 transitorio de la Ley del Notariado modifica el con-

tenido de este artículo en la forma que la misma Ley expresa. [Véase el

artículo 1777 de este Código.]

La donación es, por tanto, un contrato generalmente formal.

“Artículo 2346. La aceptación de las donaciones se hará en la

misma forma en que éstas deban hacerse, pero no surtirá efecto si no

se hiciere en vida del donante.” La aceptación será, por tanto, verbal,

en escrito privado o en escritura pública, según el objeto donado.

La donación no aceptada no obliga a la sucesión del donante.

“Artículo 2347. Es nula la donación que comprenda la totalidad

de los bienes del donante, si éste no se reserva en propiedad o en usu-

fructo lo necesario para vivir según sus circunstancias.” También



proviene del código portugués (art. 1460) y parece contradecir al

2332, que permite la donación de la totalidad de los bienes.

“Artículo 2348. Las donaciones serán inoficiosas en cuanto per-

judiquen la obligación del donante de ministrar alimentos a aquellas

personas a quienes los debe conforme a la ley.” A este respecto se

aplican las disposiciones relativas a testamento.

“Artículo 2349. Si el que hace donación general de todos sus

bienes se reserva algunos para testar, sin otra declaración, se enten-

derá reservada la mitad de los bienes donados.” Esta disposición, que

es supletoria de la voluntad de las partes, tal vez fue tomada del

código portugués (art. 1462), aunque se varía el supuesto y la cuota.

“Artículo 2350. La donación hecha a varias personas conjunta-

mente no produce a favor de éstas el derecho de acrecer, si no es que

el donante lo haya establecido de un modo expreso.” Se adopta el

sistema opuesto al que regía en materia testamen taria, pues en ésta,

el derecho de acrecer es implícito, salvo disposición en contrario.

Actualmente, Ibarrola (op. cit., p. 482), siguiendo a Rojina Ville-

gas, sostiene que no existe el derecho de acrecer en materia testamen-

taria, fundando su tesis en el artículo 1614.

“Artículo 2351. El donante sólo es responsable de la evicción de

la cosa donada si expresamente se obligó a prestarla.” Nos parece

absurda esta disposición, pues el saneamiento por evicción se presta



en los contratos onerosos según se haya procedido de buena o mala

fe (arts. 2126 y 2127), quedando siempre el contratante “a entregar al

que sufrió la evicción: I. El precio íntegro que recibió por la cosa”

(art. 2126-I).

Ahora bien, salvo en el caso de las donaciones con carga, el

donante nada ha recibido a cambio de la cosa. ¿Qué debe devolver

entonces?

El artículo sólo podrá aplicarse en los casos en que hubiere car-

gas o se hubiere estipulado que el donante, en caso de evicción, pagará

al donatario el valor de la cosa.

“Artículo 2352. No obstante lo dispuesto en el artículo que

precede, el donatario queda subrogado en todos los derechos del

donante, si se verifica la evicción.” La evicción supone que el donante

no tiene derecho sobre la cosa donada: “Artículo 2119. Habrá evic-

ción cuando el que adquirió alguna cosa fuere privado del todo o

parte de ella por sentencia que cause ejecutoria, en razón de algún

derecho anterior a la adquisición.”

¿En qué se subroga entonces el donatario? Se subrogará en los

derechos que, distintos de la propiedad, tenga el donatario, en caso de

que éstos existan (usufructo, por ejemplo).



“Artículo 2353. Si la donación se hace con la carga de pagar las

deudas del donante, sólo se entenderán comprendidas las que existan

con fecha auténtica al tiempo de la donación.” También esta disposi-

ción proviene del código portugués (art. 1469), pero el nuestro no

define lo que es “fecha auténtica” y tal vez para cubrirse la falta, deba

recurrirse a la materia de cesión de derechos:

Artículo 2034. La cesión de créditos que no sean a la orden o al por-

tador, no produce efectos contra tercero sino desde que su fecha deba

tenerse por cierta, conforme a las reglas siguientes:

I. Si tiene por objeto un crédito que deba inscribirse, desde la fecha

de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad;

II. Si se hace en escritura pública, desde la fecha de su otorgamiento;

III. Si se trata de un documento privado, desde el día en que se incor-

pore o inscriba en un Registro Público; desde la muerte de cualquiera

de los que lo firmaren, o desde la fecha en que se entregue a un funcio-

nario público por razón de su oficio.

Artículo 2354. Si la donación fuere de ciertos y determinados bienes, el

donatario no responderá de las deudas del donante anteriormente con-

traídas, pero sólo hasta la cantidad concurrente con los bienes donados

y siempre que las deudas tenga fecha auténtica.

Se refiere a un caso en que el donatario, a pesar de no ser dona-

ción con cargas, debe pagar algunas deudas. Pero es inútil, ya que tanto

la hipoteca como la prenda, por ser gravámenes reales, siguen a la



cosa. Por lo que respecta al tercer caso, tenemos un capítulo relativo

a los actos celebrados en perjuicio de acreedores (arts. 2163-2179).

“Artículo 2355. Si la donación fuere de todos los bienes, el

donatario será responsable de todas las deudas del donante anterior-

mente con traídas, pero sólo hasta la cantidad concurrente con los

bienes donados y siempre que las deudas tengan fecha auténtica.”

Este artículo, que permite las donaciones de “todos los bienes”,

vuelve a mencionar la “fecha auténtica” a la que ya hicimos referencia

al analizar el artículo 2353.

Esta disposición debe ser relacionada con los artículos 2347 y

2348 que obligan al donante a hacer ciertas reservas.

“Artículo 2356. Salvo que el donador dispusiere otra cosa, las

donaciones que consistan en prestaciones periódicas se extinguen con

la muerte del donante.” En este caso se tratará de un contrato de

tracto sucesivo.

B. Capítulo II. De las personas que pueden recibir donaciones

“Artículo 2357. Los no nacidos pueden adquirir por donación,

con tal que hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo

y sean viables conforme a lo dispuesto en el artículo 337.” Es una

excepción a las reglas generales en materia contractual, ya que los no

nacidos no pueden contratar.



“Artículo 2358. Las donaciones hechas simulando otro contrato

a per sonas que conforme a la ley no pueden recibirlas, son nulas, ya

se hagan de un modo directo, ya por interpósita persona.” Está copiado

del código portugués (art. 1481) y es inútil totalmente, ya que tene-

mos un capítulo bastante bien logrado sobre la simulación (arts.

2130-2184), y se varía lo ahí establecido, al declararse nulo el acto

encubierto:

Artículo 2181. La simulación es absoluta cuando el acto simulado nada

tiene de real; es relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa

apariencia que oculta su verdadero carácter.

Artículo 2182. La simulación absoluta no produce efectos jurídicos.

Descubierto el acto real que oculta la simulación relativa, ese acto no

será nulo si no hay ley que así lo declare.

C. Capítulo III. De la revocación y reducción de las donaciones

Artículo 2359. Las donaciones legalmente hechas por una persona que

al tiempo de otorgarlas no tenía hijos, pueden ser revocadas por el

donante cuando le hayan sobrevenido hijos que han nacido con todas

las condiciones que sobre viabilidad exige el artículo 337.

Si transcurren cinco años desde que se hizo la donación y el donante no

ha tenido hijos o habiéndolos tenido no ha revocado la donación,

ésta se volverá irrevocable. Lo mismo sucede si el donante muere dentro

de ese plazo de cinco años sin haber revocado la donación.

Si dentro del mencionado plazo naciere un hijo póstumo del donante,

la donación se tendrá por revocada en su totalidad.



Establece un caso de derecho a pedir la revocación —que no

se produce automáticamente—, y otro de revocación automática

(párrafo final).

“Artículo 2360. Si en el primer caso del artículo anterior el

padre no hubiere revocado la donación, ésta deberá reducirse cuando

se encuentre comprendida en la disposición del artículo 2348, a

no ser que el donatario tome sobre sí la obligación de ministrar alimen-

tos y la garantice debidamente.” Ya no se trata de revocación, sino de

una donación que sería inofi ciosa (art. 2348) que se reduce y no

se revoca.

Artículo 2361. La donación no podrá ser revocada por superveniencia de hijos:

I. Cuando sea menor de doscientos pesos;

II. Cuando sea antenupcial;

III. Cuando sea entre consortes;

IV. Cuando sea puramente remuneratoria.

Artículo 2362. Rescindida la donación por superveniencia de hijos, serán restituidos al donante los bienes donados, o su valor si han sido enajenados antes del nacimiento de los hijos.

Artículo 2363. Si el donatario hubiere hipotecado los bienes donados, subsistirá la hipoteca, pero tendrá derecho el donante de exigir que aquél la redima. Esto mismo tendrá lugar tratándose de usufructo o servidumbre impuestos por el donatario.



El donante tiene derecho a que se le restituya la cosa tal como

la donó.

“Artículo 2364. Cuando los bienes no puedan ser restituidos en

especie, el valor exigible será el que tenían aquéllos al tiempo de la

donación.” Establece que si la cosa ha sido enajenada, el donata-

rio debe restituir el valor que ésta tenía en el momento de la donación,

de modo que cualquier aumento en el valor de ella le beneficia, al

igual que el demérito le perjudica; es decir, se ponen los riesgos a

cargo del donatario.

¿Qué sucede si la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor?

Como el artículo pone los riesgos a cargo del donatario, creemos que

él debe sufrir la pérdida.

“Artículo 2365. El donatario hace suyos los frutos de los bienes

dona dos hasta el día en que se le notifique la revocación o hasta el

día del nacimiento del hijo póstumo, en su caso.” El donatario hace

suyos los frutos, pero sufre los gastos de conservación que hubiere

hecho. ¿Qué sucede si éstos son útiles? El código nada dice al res-

pecto, pero creemos que se le deben restituir, pues de lo contrario

habría un enriquecimiento ilegítimo.

Artículo 2366. El donante no puede renunciar anticipadamente el derecho de revocación por superveniencia de hijos.

Artículo 2367. La acción de revocación por superveniencia de hijos corresponde exclusivamente al donante y al hijo póstumo, pero la reducción por razón de alimentos tienen derecho de pedirla todos los que sean acreedores alimentistas.



Está mal redactado. Establece a quiénes compete la acción por

superveniencia de hijos o por deudas alimenticias; en el primer caso

se trata de una revocación, y en el segundo, de reducción.

Artículo 2368. El donatario responde sólo del cumplimiento de las car-gas que se le imponen con la cosa donada, y no está obligado personal-mente con sus bienes. Puede substraerse a la ejecución de las cargas abandonando la cosa donada, y si ésta perece por caso fortuito, queda libre de toda obligación.

Artículo 2369. En cualquier caso de rescisión o revocación del contrato de donación se observará lo dispuesto en los artículos 2362 y 2363.

Artículo 2370. La donación puede ser revocada por ingratitud:

I. Si el donatario comete algún delito contra la persona, la honra o los bienes del donante o de los ascendientes o cónyuge de éste;

II. Si el donatario rehúsa socorrer, según el valor de la donación, al donante que ha venido a pobreza.

La fracción II establece que toda donación implica una obliga-

ción de socorro, pero, ¿a qué grado? Queda al arbitrio del Juez, pero

puesto que no se quiso imponer la obligación alimenticia, sino la de

“socorro”, ello indica que ésta es menor que aquélla.

Artículo 2371. Es aplicable a la revocación de las donaciones hechas por ingratitud lo dispuesto en los artículos del 2361 al 2364.

Artículo 2372. La acción de la revocación por causa de ingratitud no puede ser renunciada anticipadamente y prescribe dentro de un año, contado desde que tuvo conocimiento del hecho el donador.



Artículo 2373. Esta acción no podrá ejercitarse contra los herederos del

donatario, a no ser que en vida de éste hubiese sido intentada.

Artículo 2374. Tampoco puede esta acción ejercitarse por los herederos

del donante si éste, pudiendo, no la hubiese intentado.

Estos dos últimos artículos establecen, en forma negativa, a quiénes

corresponde la acción revocatoria por ingratitud.

Las disposiciones hablan de “ejercicio” de la acción, lo cual hace

ver que no es suficiente que el donante manifieste al donatario su

voluntad de revocarla, sino que es necesario el ejercicio efectivo de la

acción ante los tribunales.

La acción es personal del donante y se extingue con su muerte,

pero si la inició, su sucesión puede continuarla.

Artículo 2375. Las donaciones inoficiosas no serán revocadas ni reduci-

das cuando, muerto el donante, el donatario tome sobre sí la obligación

de ministrar los alimentos debidos y la garantice conforme a derecho.

Artículo 2376. La reducción de las donaciones comenzará por la última

en fecha, que será totalmente suprimida si la reducción no bastare a

completar los alimentos.

Artículo 2377. Si el importe de la donación menos antigua no alcan-

zare, se procederá, respecto de la anterior, en los términos establecidos

en el artículo que precede, siguiéndose el mismo orden hasta llegar a la

más antigua.



Artículo 2378. Habiendo diversas donaciones otorgadas en el mismo

acto o en la misma fecha, se hará la reducción entre ellas a prorrata.

Artículo 2379. Si la donación consiste en bienes muebles, se tendrá pre-

sente para la reducción el valor que tenían al tiempo de ser donados.

Por el hecho de ser deudas alimenticias, debe tenerse en cuenta

el monto de dichos bienes. ¿Por qué se habla del valor de los mue-

bles en el tiempo de la donación?; sea cual fuere el lapso, deberá

restituirse lo necesario para cubrir las deudas.

El artículo tiene aplicación en el caso de donaciones simultá-

neas, pero no vemos la razón de que la regla se reduce a los muebles,

pues para los inmuebles existe la misma razón. Al hacerlo así, deja

la duda de qué criterio debe aplicarse en el caso de inmuebles, misma

que debe resolverse aplicando el mismo criterio de este artículo, por

mayoría de razón.

“Artículo 2380. Cuando la donación consista en bienes raíces

que fue ren cómodamente divisibles, la reducción se hará en especie.”

¿En qué monto debe hacerse la reducción? Creemos que debe estarse

al criterio expuesto al comentar el artículo anterior. Respecto a los

casos en que admite cómoda división, la ley dispone que la reducción

no será en especie. ¿Cómo será entonces? La ley no deter mina nada.

“Artículo 2381. Cuando el inmueble no pueda ser dividido y el

importe de la reducción exceda de la mitad del valor de aquél, recibirá



el dona tario el resto en dinero.” Establece que si en virtud de la

reducción el donatario debe devolver más de la mitad del valor del

inmueble, deberá devolvérsele el resto en dinero. Creemos que debía

decretarse la venta, darse al donante lo que corresponda y volver al

donatario el resto, pues se supone que el donante no tiene dinero

para devolver el resto.

“Artículo 2382. Cuando la reducción no exceda de la mitad del

valor del inmueble, el donatario pagará el resto.” ¿Cuál es el resto?

Creemos que quiso decirse que el donatario pagará el importe de la

reducción.

“Artículo 2383. Revocada o reducida una donación por inofi-

ciosa, el donatario sólo responderá de los frutos desde que fuere

demandado.” El artículo 2365 habla de notificación —que es una mani-

festación unilateral de voluntad— y éste de la demanda —que supone

el ejercicio de una acción—. Creemos que debe entenderse que el

donatario hace suyos los frutos hasta el momento en que se le notifi-

que la demanda.


639

xxii. la fianza

1. derecho roMAno

Ya hemos analizado, aunque brevemente, un contrato de garantía:

la prenda, ahora analizaremos otro, pero de carácter personal.

“Por la fianza una persona se obliga a responder de una deuda

ajena con el propio crédito” (Iglesias, op. cit., p. 446). Y parece haber

tenido su origen en la pluralidad de deudores, es decir, en la correali-

dad pasiva.

Normalmente, cuando encontramos en una obligación un solo objeto

divisible, y además simultáneamente, varios deudores o varios acree-

dores —o, a la vez, varios deudores y varios acreedores—, existe la presun-

ción de que cada deudor sólo está obligado por una parte proporcional



del objeto, o que cada acreedor no puede exigir más que una parte

proporcional del mismo. Sin embargo, en determinados casos de plura-

lidad de deudores, cada deudor responde por la totalidad (correalidad

pasiva), sin que esta responsabilidad tenga carácter acumulativo, y en

ciertos casos de pluralidad de acreedores, cada acreedor puede exigir

la totalidad del objeto (correalidad activa), sin que esta facultad sea

acumulativa.

Finalmente, en algunos casos de pluralidad de deudores y de acreedores,

cualquier acreedor puede exigir de cualquiera de los deudores la totali-

dad del objeto (correalidad a la vez activa y pasiva).

La correalidad puede resultar de la ley, como cuando el objeto

que deben varios deudores o que se debe a varios acreedores es indi-

visible; de delitos, si se cometen por varias personas juntas o en per-

juicio de varias personas a la vez; y de contratos, si la formulación del

contrato demuestra que el objeto no se reparte proporcionalmente

entre los deudores o entre los acreedores; así puede hacer la correali-

dad de una stipulatio con una pregunta y varias contestaciones, o una

contestación a varias preguntas. También los testamentos pueden dar

lugar a obligaciones correales.

Para poder hablar de correalidad, es esencial que se trate de un

solo negocio. Si uno asegura su casa, por ejemplo, con dos contratos

de seguros, independientes el uno del otro, en dos compañías distin-

tas, y si después de un incendio, una de ellas paga, la otra queda

liberada, sin que la primera pueda reclamar el pago de una parte

proporcional de la indemnización liquidada. Como hubo dos nego-

cios independientes, no hay correalidad entre las dos compañías, y,



por tanto, la que haya cumplido no puede exigir a la otra que le

devuelva parte de lo pagado.

A. Obligaciones correales

Las obligaciones correales se extinguen en el momento en que un

solo sujeto pasivo cumpla, o en el momento en que un solo sujeto

activo reciba la satisfacción en forma de pago, de dación en pago, de

compensación, novación o por litis contestatio (ya que ésta sustituye

la deuda del demandado por un nuevo deber; el de seguir el proceso

y cumplir con la sentencia, de modo que pueda considerarse como

un caso especial de la novación).

La correalidad activa convencional obedecía generalmente a

motivos de comodidad. Si alguien me va a pagar diez mil sestercios

dentro de quince días, y sé que, cuando venza esta deuda, estaré

fuera de la ciudad, entonces suplico a un amigo mío que me sirva de

coacreedor, de ad-stipulator, para que haya alguien que pueda cobrar

el crédito en el día de su vencimiento. Por el posterior, tardío, desa-

rrollo de la representación jurídica, la correalidad activa perdió su

importancia práctica.

La correalidad pasiva convencional es útil para garantizar una

deuda. En vez de un solo deudor, el acreedor tiene varios en relación

con una misma obligación y puede escoger, el día del vencimiento,

al más solvente.



La analogía económica con la fianza no debe impedirnos ver que,

jurídicamente hablando, son diferentes: el fiador responde en segundo

término, accesoriamente, mientras que un deudor correal responde

en idéntico grado que los demás deudores correales. Por tanto, el uni-

ficador Justiniano pudo dar al deudor correal el beneficium divisionis de

que gozaban los cofiadores entre sí, pero no el beneficium excussionis.

Un problema importante es averiguar cuál es la relación jurídica

entre los coacreedores o codeudores entre sí, cuando se extingue la

obligación correal, por pago o por otra razón.

El derecho de recuperación a favor del codeudor que ha pagado

al acreedor común, así como el deber de compartir, a cargo del

coacreedor que ha recibido del deudor común, son figuras jurídicas

que el derecho romano no quería implantar a priori, en forma gene-

ral. Primero debía investigarse cuál había sido la causa de la correali-

dad pasiva o activa en cada caso concreto.

Tratándose de la correalidad activa existía, normalmente, una

relación contractual entre los coacreedores —sea mandato o sea socie-

dad—, de modo que los intereses del acreedor que no obtuviera nada

estaban garantizados por la actio mandati directa o por la actio pro socio

que más adelante estudiaremos. Y, como última defensa, podía uti-

lizar el famoso instrumento moralizador de la vida jurídica romana,

la actio doli.

En caso de correalidad pasiva, el deudor que había cumplido, ten-

dría contra los demás una actio mandati contraria, si había cumplido



por orden de sus codeudores; una actio pro socio, si existía una socie-

dad entre él y sus codeudores; y una actio negotorium gestorum, en caso

de haber obrado en interés de los demás, pero sin su consentimiento

expreso.

Pero también podía arreglarse con el acreedor, para que su pago

se considerara como precio de la compra del crédito. Esta solución,

probablemente convencional, en un principio, se convirtió, finalmente,

en un privilegio del codeudor en sus relaciones con el acreedor: el

beneficium cedendarum actionum. Para el acreedor, el efecto era el mismo:

recibía la cantidad prevista como objeto de la obligación correal,

pero ya no en concepto de cumplimiento, sino en concepto de precio

o contraprestación de una cesión. Por tanto, el deudor que había

llegado a un acuerdo con el acreedor, se convertía en propietario del

crédito contra los demás codeudores y, desde ese momento, podía

dirigirse, como nuevo acreedor, contra ellos. Pero si intentaba abusar

de esta circunstancia, exigiendo de los demás deudores el pago ínte-

gro del crédito, sin la deducción de la cuota que le hubiera correspon-

dido, corría el riesgo de una exceptio doli y la pérdida de sus derechos

en vista de su pluspetitio, una figura que conoceremos pronto.

¿Cuál era la diferencia entre correalidad y solidaridad, una figura

que el Corpus iuris menciona también y a la cual atribuye efectos muy

semejantes?

He aquí una cuestión que, desde hace un siglo, ha sido muy

discutida. La solución tradicional, muy combatida en los últimos



decenios por los grandes maestros italianos (Bonfante, Ascoli), era la

siguiente: las obligaciones con pluralidad de sujetos pasivos que

nacían de un delito u otros actos antijurídicos, eran solidarias y ofre-

cían una mayor garantía al acreedor. Es que no se extinguían por la

litis contestatio que resultara de una demanda dirigida a uno de los

codeudores —el cual, a la postre, podría resultar insolvente—, sino

únicamente por cumplimiento efectivo. En cambio, las relaciones

auténticamente correales nacían de contratos y se extinguían no sólo

por cumplimiento, sino también por litis contestatio, independiente-

mente de la cuestión de si la solvencia del demandado permitía al

acreedor-actor obtener la satisfacción esperada.

En otras palabras, esta teoría tradicional, surgida especialmente

a raíz de un estudio de Ribbentrop, publicado en 1831, consideraba

la obligación solidaria como un haz de obligaciones, de modo que la

extinción de una —por litis contestatio— no afectaba la validez de

las demás: todas subsistían, mientras el acreedor no hubiera recibido

una satisfacción real. En cambio, la obligación correal era una sola

obligación con pluralidad de sujetos pasivos.

La discusión al respecto fue muy animada, pero después de

haberse gastado ríos de tinta, los romanistas llegaron a la conclusión,

casi generalmente aceptada, de que la extinción, entre otras causas,

por litis contestatio había sido la solución clásica, y que la extinción por

satisfacción únicamente era la justinianea. El hecho de que los compi-

ladores no hiciesen en todas las citas clásicas las modificaciones nece-

sarias para “ponerlas al día” dio lugar, dentro del Corpus iuris, a una



contradictoria situación jurídica de fondo, a la que había que agregar

una terminología imprecisa.

Esta conclusión era completamente contraria, desde luego, al

espíritu de la pandectística con su Pandecktenharmonistik; la actitud

de Ribbentrop es, precisamente, un ejemplo típico de cómo los roma-

nistas del siglo pasado elaboraron complicadas teorías para justificar

supuestas distinciones de fondo o terminológicas, que sólo se debían,

en realidad, a la prisa y falta de cuidado con que Triboniano y sus

colaboradores prepararon su compendio de derecho clásico. Así, en

el siglo pasado, los eruditos del derecho trataron, muchas veces, de dar

un profundo significado dogmático a puros errores y omisiones de los

compiladores bizantinos, mientras que en la actualidad los “cazado-

res de interpolaciones” aprovechan la compilación justinianea para

descu brir las diferencias que existieron entre el derecho clásico y el

justinianeo.

La correalidad da lugar a muy interesantes problemas. Por ejem-

plo: si por culpa de uno de los codeudores aumentaba la deuda

—eventualmente, en el caso de una cláusula penal—, ¿también respon-

dían de este aumento los demás codeudores? El Digesto contestaba,

justificadamente, en sentido afirmativo: “alterius factum alteri quoque

nocet”. Sin embargo, si el objeto que debía entregarse por los codeu-

dores se perdía por un caso de fuerza mayor, posteriormente a la cons-

titución en mora de uno de los codeudores, éste respondía de su

valor, pero los demás no, ya que alterius mora alteri non nocet. Surge



aquí otra cuestión: ¿todas las causas que extinguían una obligación en

general, terminaban igualmente la correalidad? No, contesta el Digesto.

El problema más delicado en este punto es el de la confusión.

Por ejemplo: yo, como acreedor, tengo varios codeudores correales;

uno me instituye heredero; ¿quedan ahora liberados los demás

codeudores, a causa de la confusión, si yo acepto la herencia? En el

D.46.1.71, se establecía negativamente, aunque con reservas. Invito

al lector a que investigue si esta solución da resultados justos, en los

casos hipoté ticos que pueda imaginarse.

Igualmente, la remisión de deudas por mero pacto —no por

acceptilatio—, por razones que veremos en su oportunidad, sólo libe-

raba a un codeudor de su cuota particular, a consecuencia del prin-

cipio clásico —derogado en el derecho moderno— de que un contrato

entre A y B no podía beneficiar a C.

Otro problema es el siguiente: ¿debía beneficiar a los demás la

interrupción de la prescripción por un coacreedor, o la suspensión,

de la prescripción a favor de un coacreedor? C.8.39.4 contestaba en

sentido afirmativo. ¡Comprueben la justicia o injusticia de esta solu-

ción, a la luz de algunos casos imaginarios!

Asimismo, analizaba el Digesto la cuestión de saber si los herede-

ros de uno de los codeudores respondían también ipso iure, correal-

mente, y responde que asumían una obligación divisible, siempre que

el objeto permitiera esa divisibilidad.



Finalmente, creo oportuno llamar la atención sobre el hecho de

que la correalidad nos muestra una sola Schuld con varias Haftungen,

pero que estas últimas pueden mostrar perfiles propios. Así, diversos

codeudores pueden obligarse bajo modalidades distin tas y la invalidez

de la relación correal respecto de un deudor no afecta la validez de la

relación respecto de los demás. En cambio, lo que interrumpe la pres-

cripción en perjuicio de un codeudor inte rrumpe esta prescripción

respecto de todos los demás.

En el “jardincito” de la refinada casuística del Corpus iuris irrum-

pió el “elefante” llamado Codificación. Muchos de los problemas

vistos por los compiladores ni siquiera se tienen en cuenta en los

códigos modernos, que en esta materia no se inspiran tanto en el

auténtico derecho romano, como en las reinterpretaciones de ese

derecho hechas por Dumoulin y Pothier. Por otra parte, los códigos

modernos tienen, a menudo, el mérito de distinguir, al lado de la

mancomunidad simple (divisible) o de la correalidad contractual (que

actualmente se designa como solidaridad), un tercer concepto, la

correalidad involuntaria (que nace casi siempre de sucesiones), con

reglas especiales, justificadas por el hecho de que aquí no existe nece-

sariamente entre los coacreedores o los codeudores una relación

de confianza personal, por lo cual conviene proteger a los demás

coacreedores contra posibles abusos por parte de un solo coacreedor,

y resulta equitativo conceder un “plazo de gracia” para que un codeu-

dor apremiado haga concurrir a los otros.

Además de la obligación divisible y de la correal, encontramos

en el derecho romano la acumulativa. Si, por ejemplo, varias personas



cometen juntas un delito, cada una de las víctimas puede reclamar

—acumulativamente— de cada uno de los delincuentes —la totalidad

de la multa privada. (En cambio, el delincuente que pague la indemni-

zación del daño libera a éste respecto a sus codelincuentes.) Esta figura

jurídica no exista ya en los derechos modernos.

Actualmente, la simple mancomunidad conduce a la división

del crédito o de la deuda, de modo que esta figura no es la sucesora de

la correalidad romana. Esta última institución sobrevive únicamente

en la solidaridad activa o solidaridad pasiva del artículo 1987 del

Código Civil.

Contrariamente al derecho romano, el moderno permite que la

confusión y la remisión respecto de uno de los codeudores extingan

la obligación no sólo respecto de él, sino respecto de todos.

La relación entre los coacreedores o entre los codeudores des-

pués del pago, está reglamentada mediante un sistema de reparto

o de devolución proporcional en forma automática, es decir, sin nece-

sidad de recurrir a ficciones como “gestión de negocios”, etc. El deu-

dor que paga puede reclamar su parte proporcional a los codeudores,

y el acreedor que cobra debe entregar a los coacreedores su parte

proporcional.

Esta simplificación quizás ya la introdujo Justiniano en el Digesto,

por interpolación de una cita de Paulo, según la cual el deudor que

cumplió tiene siempre una actio utilis para recuperar su cuota de los



demás codeudores, pero otros lugares del Corpus iuris, como C.8.39.1,

en que se concede el beneficio de recuperación, parecen referirse sólo

a casos especiales; uno no recibe la impresión de que ilustran una

institución general.

“Además, si verdaderamente existió, en tiempos de Justiniano, una

actio utilis general para el reparto entre codeudores, ¿por qué reglamen-

ta entonces el Corpus iuris el beneficium cedendarum actionum, torpe

sustituto del beneficio de recuperación proporcional?” (Margadant,

op. cit., pp. 312-317).

La correalidad a pesar de su utilidad no era suficiente, pues reque-

ría que la contratación fuera simultánea con todos los deudores y,

para obviar esta dificultad se fue creando, lentamente, la fianza.

B. Sponsio, fidepromissio y fideiussio

“Entre las varias formas de garantía personal, ocupa un lugar preva-

lente la fianza. Por la fianza una persona se obliga a responder de una

deuda ajena con el propio crédito. Semejante obligación es acceso-

ria de la obligación contraída anteriormente por el deudor princi-

pal —obligatio principalis. Esta existencia sucesiva —y no simultánea,

como ocurre en la solidaridad pasiva— de los derechos del acreedor

frente a deudores de distinto rango —el deudor principal, en primer

plano, y el fiador, en razón accesoria— caracteriza típicamente a la

fianza. Sin embargo, la responsabilidad del fiador se manifiesta de

modo vario en la historia del derecho romano: al principio, el fiador



es el único responsable, ya que se coloca en el puesto del deudor; más

tarde, responde solidariamente como un codeudor, y, por último, se

afirma el carácter accesorio de la obligación del fiador. En la época

clásica conviven el principio de la coobligación solidaria y el de la acce-

soriedad; en el Corpus iuris encuentra éste su definitiva consagración.

La época republicano-clásica conoce tres formas de fianza verbal:

la sponsio, la fidepromissio y la fideiussio. Aparecida primero la sponsio,

y después de ella, en orden temporal sucesivo, la fidepromissio y la

fideiussio, celébranse las tres verbis, como toda stipulatio, pero tienen

un campo de aplicación distinto y, a veces, es distinta también su

misma naturaleza. En el derecho justinianeo sólo existe una forma de

fianza, la fideiussio, que es el resultado de la fusión de todas. Los compi-

ladores sustituyeron sistemáticamente los términos sponsio y fidepromissio

por el de fideiussio.

La sponsio y la fidepromissio sólo pueden garantizar obligaciones

de carácter estipulatorio. La fórmula verbal de constitución es: idem

dari spondes (¿o fidepromittis?), con la respuesta del fiador: spondeo

(o fidepromitto). La sponsio es institución del ius civile y, por tanto, única-

mente accesible a los ciudadanos romanos; la fidepromissio puede ser

utilizada por los fiadores peregrinos. Tanto la obligación del sponsor,

cuanto la del fidepromissor, es intransmisible a los herederos.

En la época republicana son dictadas varias leyes con miras a

regular las relaciones entre cofiadores y entre el fiador y el deudor

principal. Una Lex Apuleia, posterior al 241 a. C., dispone que si uno



de los varios fiadores paga más de lo que le corresponde, puede diri-

girse contra los demás para exigirles el reembolso del excedente.

La Lex Furia, que sigue en orden temporal a la anterior, y sólo se

aplica al sponsor y al fidepromissor in Italia accepptus, establece que la

obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años y

que, en el caso de existir varios fiadores, la deuda se ha de dividir

entre ellos por partes iguales, sin atender a la circunstancia de que

alguno sea insolvente —la insolvencia de cualquiera no se traduce en

aumento de la cuota de quien es solvente, sino que perjudica al acree-

dor. La Ley Cicereia, de fecha incierta, prescribe que el que toma sponsores

o fidepromissores, debe declarar públicamente y de antemano —praedicere

palam et declarare— el objeto de la obligación garantizada y el número

de los garantes. Finalmente, una Lex Publilia, anterior a la última,

concede al sponsor que ha pagado al acreedor una acción penal por

el duplo, ejercitable frente al deudor garantizado, siempre que no le

hubiera reembolsado el dinero dentro de seis meses —actio depensi.

La fideiussio sirve para garantizar toda suerte de obligaciones —id

est sive re sive verbis litteris sive consensu contractae fuerint obligationes.

Se diferencia así de la sponsio y de la fidepromissio, sólo aplicables a la

garantía de obligaciones contraídas verbalmente. Además, la sponsio y

la fidepromissio se refieren a la misma promesa del deudor: el sponsor

y el fidepromissor prometen el idem —idem spondeo o fidepromitto—, pero

no se subordinan a la obligación principal. Distinguiéndose la estipu-

lación de garantía de la principal, es posible tener por válida aquélla

en ciertos casos en que ésta es inválida. Por último, y de modo contra-

rio a lo que ocurre en la sponsio y en la fidepromissio, la obligación del



fideiussor se trans mite hereditariamente y la acción para hacerla efec-

tiva tiene carácter perpetuo.

La fideiussio es accesible a romanos y extranjeros, y se constituye

con la fórmula id fide tua esse iubes?, y respuesta del fiador: fideiubeo.

El fideiussor responde de todo cuanto puede reclamarse al deu-

dor principal —idem debirum. En ningún caso puede obligarse a más

que el deudor principal, aunque sí a menos —in leviorem causam. En la

época clásica el fideiussor responde a la par que el deudor principal.

El acreedor tiene la facultad de dirigirse, a su elección, contra uno o

contra otro, y la litis contestatio celebrada con cualquiera de ellos extingue

ambas obligaciones. Para soslayar este último inconveniente, se intro-

duce en la práctica la que los modernos llaman fideiussio indemnitatis,

por virtud de la cual el fiador sólo se obliga a pagar la parte de la

prestación que el acreedor no logró obtener del deudor principal.

Verdad es todavía que los romanos no ven aquí una verdadera y pro-

pia fideiussio, puesto que la obligación del fiador es distinta de la del

deudor principal.

El fideiussor no dispone, en cuanto tal, de una acción de regreso

contra el deudor por el que ha pagado. La jurisprudencia admite, sin

embargo, que el fiador pueda exigir el reembolso, sea mediante la

actio mandati, si ha obrado a instancia del deudor, sea valiéndose de

la actio negotiorum, si su intercesión ha sido espontánea.



Entre varios cofiadores se da, a partir de una Constitución de

Adriano, el beneficium divisionies. Demandado un cofiador, puede exigir

al acreedor, mediante exceptio, que divida la deuda entre los cofia-

dores solventes en el momento de la litis contestatio. De advertir es que

la cuota de cada uno aumenta por el reparto de la que afecta al cofia-

dor insolvente.

El carácter accesorio de la fideiussio se afirma con Justiniano, al

conceder el último el beneficium excussionis: el fiador puede exigir que

el acreedor se dirija en primer término al deudor principal.

“Desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obliga-

ción subsiste, frente al deudor principal y frente al fiador, hasta en

tanto no se verifique el pago. Ahora bien, el fiador que paga tiene

derecho a que le sea cedida la acción que correspondía al acreedor

contra el deudor —beneficium cedendarum actionum.” (Iglesias, op. cit.,

pp. 446-449).

C. Mandatum pecuniae credendae

Como la fideiussio era un contrato verbis, no era posible celebrarlo con

sordomudos o entre ausentes y, para salvar esta dificultad, se idea-

ron dos sistemas: el mandatum pecuniae credendae y un pacto pretorio,

el constitutum debiti alieni.

Una forma particular de garantizar las obligaciones fue el mandato de

crédito, llamado mandatum pecuniae credendae o, en el lenguaje de los

intérpretes, mandatum qualificatum. Esta institución se configuraba



cuando una persona, el mandante, daba a otra, el mandatario, la orden

de entregar en calidad de préstamo a un tercero una determinada

suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles. De esta manera el

mandante se constituía en fiador tercero mutuario o prestatario por

la deuda contraída con el mandatario que en la relación juega como

mutuante o prestamista. Como consecuencia del mandato creditual,

el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación por parte del

deudor, tenía a su elección dos vías para exigir el pago de la deuda, una,

perseguir al fiador por la acción derivada del mandato, esto es, la actio

mandati contraria, y otra, demandar al deudor principal ejercitando la

acción propia del mutuo, es decir, la conditio certae creditae pecuniae.

La validez del mandato calificado fue objetada en tiempos de Cicerón,

pues según la opinión de Servio, él mismo sólo jugaba en interés exclu-

sivo del mandatario, no teniendo valor jurídico alguno respecto del

mandante. Sin embargo, este riguroso criterio fue descartado por la

jurisprudencia siguiendo a Sabino, para quien la actitud del mandante

implicaba su evidente voluntad de tomar a su cargo los riesgos del nego-

cio, porque de no haber existido la orden del mandatario, no habría

dado el dinero en mutuo. Con Justiniano, teniendo en cuenta la fun-

ción de garantía que cumplía el madatum, se verifica una verdadera

asimilación con la fianza cuando se concede a los mandantes, al igual

que a los fiadores, el beneficium divisiones y el beneficium excusionis, a la

par de la ventaja que significó también la anulación del efecto consun-

tivo de la litis contestatio.

El mandatum pecuniae credendae tenía características propias que lo dife-

renciaban de la fideiussio. En primer lugar la obligación del mandante

no era accesoria como la del fiador sino que tiene un valor propio, pues

aquél está obligado de manera absoluta, pudiendo ser demandado

directamente por el mandatario. Además, si bien el mandato tenía la

ventaja de permitir la constitución de fianza entre ausentes, no podía



ser utilizado para garantizar obligaciones ya existentes porque en virtud

de su especial configuración, solamente servía para afianzar obligacio-

nes futuras. Por otra parte, como el pago efectuado por el fiador no

liberaba de pleno derecho al deudor, lo que implicaba que el acreedor

prestamista pudiera a su vez cobrar al obligado, se admitió que el ga-

rante pudiera exigir del acreedor la cesión de las acciones en virtud del

contrato de mandato. Por fin, el mandato de crédito es esencialmente

revocable como todo mandato, característica que estaba en pugna con

la fianza, que era una promesa firme e irrevocable.

D. Constitutum debiti alieni

Otra de las formas ideadas por el derecho romano para garantizar las

obligaciones fue el constitutum debiti alieni, pacto pretoriano de efectos

análogos a los de la fideiussio, por el cual un tercero, ajeno a la relación

entablada entre un acreedor y un deudor, se obligaba a cumplir con la

prestación en lugar de éste en un día determinado. Esta institución

tenía aplicación sólo para afianzar obligaciones de dar sumas de dinero

o cosas fungibles hasta que Justiniano la hizo extensiva a toda clase de

deudas.

El que se obligaba por el pacto de constituto podía entregar una cosa

distinta a la prometida por el deudor principal y también variar el lugar

y tiempo de su cumplimiento. Su responsabilidad solamente alcanzaba

hasta el monto de la obligación que garantiza y en caso de que se hubie-

ra obligado por más, la fianza era válida hasta el monto de la deuda

contraída por el deudor principal. El constituyente no podía hacer valer

las defensas que el obligado adquiera con posterioridad a la celebración

del pacto y así no le era posible invocar a su favor la prescripción cum-

plida respecto de la obligación que ha caucionado [Peña Guzmán y

Argüello, op. cit., t. II, pp. 232-234].



En época de Justiniano se determina que:

1) Para que exista la fianza se requiere una deuda principal válida,

cuya nulidad acarrea la de la obligación accesoria, pero la de ésta no

afecta a la principal.

2) No existe liga alguna entre el deudor principal y el accesorio;

ésta nace en el momento en que el accesorio paga, pues si era fideiussio,

se operaba una subrogación.

2. derecho ActuAl

1. En el derecho moderno la fianza ha resultado principalmente de la

fideiussio, aunque tiene algunas características del mandatum pecuniae

credendae y del pacto de constituto.

La fianza es, pues, un contrato celebrado entre una persona y el

deudor de otra por el que el contratante se obliga a pagar al acreedor

lo que el deudor principal no hubiere pagado.

A. Es una garantía personal

Se trata de una garantía personal, a diferencia de la prenda, que ya

estudiamos, y de la hipoteca, que analizaremos posteriormente:

A veces el acreedor tiene garantizado el pago por otra persona que se

obliga con él a pagarle en lugar del deudor, si éste no lo hace por sí

mismo; otras veces tiene garantizado el pago con los bienes del deudor



afectados, ya sea en masa o aisladamente, a su seguridad particular y

con exclusión de los demás acreedores. En el primer caso se dice que el

acreedor tiene una garantía personal; en el segundo, que tiene una

garantía real. (Planiol, op. cit., t. VI, p. 16).

B. Clasificación

a. Consensual

Es un contrato consensual, pues no requiere formalidad alguna para

su perfeccionamiento.

b. Unilateral o bilateral

En Francia, los hermanos Mazeaud (Henri Leon et Jean) sostienen

que se trata de un contrato unilateral, ya que se celebra entre fiador

y acreedor y sólo el primero se obliga mientras que el acreedor no

adquiere obligación alguna.

La opinión, que ha cobrado importancia porque uno de los her-

manos es Presidente de la Corte, no nos parece totalmente aceptable,

pues hay casos en que se estipula una prima a favor del fiador y a cargo

del acreedor, y en estas circunstancias estaremos frente a un contrato

bilateral y oneroso.

La fianza, concluímos, sí puede ser unilateral —cuando es gratuita—

pero no lo es esencialmente, ya que puede ser bilateral.



c. Oneroso o gratuito

La fianza, ya lo señalamos, puede ser gratuita u onerosa. General-

mente cuando el fiado pone al fiador en relaciones con el acreedor

para que celebren el contrato, se estipula una prima, con lo que se

le convierte en oneroso. No es, por tanto, esencialmente gratuito ni

esencialmente oneroso.

d. Conmutativo o aleatorio

Si se estipula una prima, se puede considerar como relativamente

aleatorio, pues no se puede determinar su monto.

e. Accesorio

La fianza es un contrato que no puede existir por sí mismo ya que es

esencialmente garantía de otra obligación y, por tanto, es un contrato

accesorio.

La fianza requiere de una obligación principal válida que garan-

tizar. ¿Qué sucede si la obligación principal es nula? Se dice que el

fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que resulten

del contrato mismo y del principal, y todas las suyas —del fiador— per-

sonales, pero no las personales del deudor principal.

f. No es real

No es un contrato real, pues para su perfeccionamiento no se requiere

la entrega de cosa alguna.



3. pArtes y forMA de celebrArlo

Las partes en el contrato de fianza son fiador y acreedor, pero no

necesariamente tienen que celebrarlo ellos.

En efecto, el contrato puede celebrarse:

a) Entre fiador y acreedor.

b) Entre fiador y fiado. Hay casos en que el acreedor exige un

fiador y es el deudor quien lo busca, pudiendo suceder que: 1) ponga

al fiador y al acreedor en relaciones con el objeto de que celebren el

contrato —caso en que generalmente se estipula una prima—, 2) que

se celebre el contrato entre fiador y fiado, y estaremos en el caso de

un contrato con estipulación a favor de tercero —que se rige por las

reglas de tales— que se convierte en irrevocable con la aceptación del

acreedor, aunque puede ejercitar la acción si haber aceptado.

A. La obligación principal

Toda fianza requiere una obligación principal en garantía de la cual

constituirse.

En los contratos de garantía, existe un elemento esencial de natura-

leza específica, consistente en la existencia de la obligación principal,

pues, si ésta no llega a existir o no tiene a su vez sus elementos esenciales,

el contrato accesorio tampoco puede tener vida jurídica. La fianza, por

consiguiente, será inexistente, si lo es la obligación principal. Este prin-



cipio no queda desmentido por la posibilidad legal de afianzar obligacio-

nes futuras, ya que la existencia misma de la fianza dependerá de la

realización de esas obligaciones. Lo mismo debe decirse cuando la obli-

gación principal dependa de una condición suspensiva, pues la fianza

también quedará subordinada a dicha modalidad. [Rojina Villegas,

op. cit., t. IV, p. 332].

Respecto a la extensión de la fianza, podemos decir que el fiador

puede obligarse a pagar la misma prestación que el fiado, una equiva-

lente o una inferior en la misma o diversa especie:

Artículo 2799. El fiador puede obligarse a menos y no a más que el

deudor principal. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obli-

gación a los límites de la del deudor. En caso de duda sobre si se obligó

por menos o por otro tanto de la obligación principal, se presume que

se obligó por otro tanto.

B. Efectos

a. Entre fiador y acreedor

El acreedor puede demandar al fiador el cumplimiento de la obliga-

ción que no ha cumplido el fiado.

• Excepciones que puede oponer el fiador

El fiador podrá oponer al acreedor todas las excepciones que nazcan

del contrato de fianza y las suyas personales; puede también las que

nazcan del contrato principal, pero no las personales del fiado.



En el código hay confusión respecto a estas últimas excepciones:

nulidad relativa por incapacidad de fiado, vicios del consentimiento;

se dice que no pueden ser alegadas por el fiador porque son estricta-

mente personales, lo cual es absurdo, ya que el fiador no podrá repetir

contra el fiado.

Creemos que si el fiador conocía la nulidad relativa de la deuda

principal, y aun así la afianza, no podrá oponer esa nulidad al acree-

dor; pero si no la conocía, sí, ya que debe quedar en el mismo lugar

del deudor principal. Cuando el fiado es incapaz, la ley determina

que la nulidad sólo puede alegarla el incapaz, pero nada establece en

los casos de vicios del consentimiento.

El fiador goza además de dos beneficios: el de orden y el de

excusión.

• Beneficio de orden

Consiste en que el acreedor no puede exigir el pago al fiador sin antes

haber requerido al deudor principal: “Artículo 2814. El fiador no

puede ser compelido a pagar al acreedor, sin que previamente sea

reconve nido el deudor y se haga excusión de sus bienes.”

No se requiere, por tanto, que se exija judicialmente el pago,

basta con reconvenirle extrajudicialmente.



El artículo se refiere también al beneficio de excusión en su parte

final (que estudiaremos en breve), pero antes es necesario puntualizar

algunos aspectos importantes.

No requiere la ley en el beneficio de orden, que el acreedor obtenga

sentencia condenatoria en contra del deudor, y que con fundamento en

la misma demande al fiador, pues es materia del beneficio de excu-

sión no sólo aquella exigencia previa, sino además, que se ejecute la

sentencia dictada contra el deudor, y no existan bienes suficientes para

el pago. Hasta entonces, podrá el acreedor demandar al fiador, es decir,

compelerlo judicialmente a pagar; pero si se renuncia el beneficio de

excusión, y no el de orden, el acreedor podrá demandar al fiador, sólo

después de haber exigido judicialmente el pago al deudor, y éste no

lo hiciere.

El beneficio de orden puede renunciarse, caso en el cual puede deman-

darse al mismo tiempo al deudor principal y al fiador, o incluso, puede

demandarse primero a este último. Estatuye el artículo 2822 que:

“Cuando el fiador haya renunciado el beneficio de orden, pero no el de

excusión, el acreedor puede perseguir en un mismo juicio al deudor

principal y al fiador; mas éste conservará el beneficio de excusión, aun

cuando se dé sentencia contra los dos.”

De esta suerte, si sólo se renuncia al beneficio de orden y se

demanda primero al fiador, como éste tiene el beneficio de excusión,

no puede ser ejecutado en sus bienes sin que previamente se embar-

guen los del deudor. Consecuencia de lo anterior es que, en dicha

hipótesis, el acreedor deba demandar al mismo tiempo al deudor y al

fiador, para así poder hacer excusión en los bienes del primero, y sólo

que éste no tuviese los suficientes para pagar, podrá ejecutar en bienes

del fiador.



En el caso de que se renuncie el beneficio de orden y el acreedor

sólo demande al fiador, éste debe, conforme al artículo 2823, denun-

ciar el pleito al deudor, para que éste oponga todas las excepciones

inherentes a la obligación —incluyendo las personales de él—, rinda

pruebas y esté a las resultas del juicio; o bien, para que si no sale al

mismo, en defensa de sus derechos, le perjudique la sentencia que

se pronuncie en contra del fiador.

La litis denuntiatio a que se refiere el artículo 2823 es de gran

utilidad para el fiador, pues de esa manera se libera ya de la obliga-

ción que tiene de oponer todas las excepciones inherentes a la obli-

gación principal, ya que para ese efecto llama al deudor. En ocasio-

nes, el fiador no está en aptitud de saber cuáles son esas defensas

inherentes a la obligación principal, y para no incurrir después en el

peligro de que el deudor le oponga esas excepciones, cuando repita

contra él, lo más práctico será que lo llame a juicio. Además, el fiador

no puede oponer las excepciones personales del deudor, y por esto

está obligado a llamarlo a juicio, de tal manera que no sólo es un

derecho, sino también una obligación. Sólo cuando por motivo

fundado no pueda hacerle saber el juicio, el deudor no podrá opo-

nerle las excepciones personales que tuviere y las que sean inherentes

a la obligación, a no ser que, teniendo conocimiento de éstas el fia-

dor, no las hubiere opuesto.

En relación con este problema estatuye el artículo 2834: “Si el

fiador ha pagado en virtud de fallo judicial, y por motivo fundado no

pudo hacer saber el pago al deudor, éste quedará obligado a indemnizar



a aquél y no podrá oponerle más excepciones que las que sean inheren tes a la obligación y que no hubieren sido opuestas por el fiador, teniendo conocimiento de ellas”. También el artículo 2832 dispone que: “Si el fiador hace el pago sin ponerlo en conocimiento del deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones que podría oponer al acreedor al tiempo de hacer el pago”. Este precepto entraña la obligación en el fiador no sólo de notificar el pago, sino de denun-ciar el juicio, pues de lo contrario, en caso de pleito, cuando por haber renunciado el beneficio de orden, primero se demande al fiador, se daría el caso de que, si éste no tuviere la obligación de denunciar el pleito, aun cuando opusiera todas las excepciones inherentes a la obli-gación principal, no podría oponer las excepciones personales del deu-dor, y como no sería jurídico que éste se viera privado de tales defensas, lógicamente las opondría al ser demandado por el fiador, de donde se desprende, como conclusión de todo lo expuesto, que no sólo desde el punto de vista práctico es útil llamar a juicio al deudor, sino tam-bién, constituye un deber del fiador para no sufrir después las excep-ciones personales del deudor y las inherentes a la deuda, que por desconocimiento no hubiere hecho valer. (Rojina Villegas, op. cit., t. IV, pp. 341-343).

• Beneficio de excusión

Consiste en que no puede cobrarse al fiador hasta haber agotado el patrimonio del deudor principal, es decir, que el fiador sólo responde del defecto de los bienes del deudor principal.

Por el beneficio de excusión, el acreedor debe ejecutar la sen-tencia primero en bienes del deudor principal y sólo que éste sea



insolvente, de tal suerte que la obligación no pueda cumplirse en

todo o en parte, podrá ejecutar al fiador por la totalidad de la obliga-

ción en el primer caso, o por el saldo insoluto en el segundo.

El artículo 2815 define la excusión en los siguientes términos:

“La excusión consiste en aplicar todo el valor libre de los bienes del

deudor al pago de la obligación que quedará extinguida o reducida a

la parte que no se ha cubierto”: Conforme al artículo 2814: “El fiador

no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin que previamente sea

reconvenido el deudor y se haga la excusión de sus bienes”.

Como el fiador no está obligado a pagar sino cuando no paga el

deudor principal, el acreedor no puede dirigirse contra el fiador sin

haber hecho previa excusión en los bienes del deudor, a no ser que

hubiere habido asunción de fianza solidaria o hubiere renunciado

el fiador el beneficio de excusión (art. 1907). No se puede afirmar, sin

embargo, que si no hace previa excusión contra el deudor principal,

carece el acreedor de acción contra el fiador; a éste concede la ley una

defensa, el llamado beneficium excussionis; esta defensa debe ser opuesta

por el fiador al iniciarse el procedimiento (art. 1908), indicando al

acreedor los bienes del deudor y anticipando los gastos de la ejecu-

ción (art. 1909)”. (Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, p. 611).

El beneficio de excusión puede renunciarse, así como el de

orden, en cuyo caso no aprovechará al fiador. Además, existen otras

causas por virtud de las cuales el beneficio de excusión no tiene lugar:

todas ellas suponen un principio general consistente en que haya una



imposibilidad (ejemplo: cuando es insolvente, ha sido declarado en

concurso, se ausenta de la República, no tenga bienes en el lugar del

juicio y se ignore su paradero), de tal suerte que, llamado por edictos,

no comparezca, o cuando la fianza se haya otorgado para negocio

propio del fiador.

El artículo 2826 estatuye al respecto lo siguiente:

“La excusión no tendrá lugar: I. Cuando el fiador renunció expresa-

mente a ella. II. En los casos de concurso o de insolvencia probada del

deudor. III. Cuando el deudor no puede ser judicialmente deman-

dado dentro del territorio de la República. IV. Cuando el negocio para

que se prestó la fianza sea propio del fiador. V. Cuando se ignore el

paradero del deudor, siempre que llamado éste por medio de edictos no

comparezca, ni tenga bienes embargables en el lugar donde deba cum-

plirse la obligación.

Para que aproveche al fiador el beneficio de excusión, se deben

llenar por éste determinados requisitos. Es decir, no basta la simple

disposición legal que lo estatuye, sino que debe invocarlo el fiador

por vía de excepción al ser demandado, o alegarlo al ser requerido de

pago. Además, debe señalar bienes suficientes del deudor para que

el acreedor pueda ejecutar; y asegurar en forma eficaz los gastos de la

excusión.

Los bienes señalados para que el acreedor haga la excusión deben encon-

trarse dentro del distrito judicial en que proceda hacer el pago.

Puede ocurrir que el deudor oculte sus bienes para evitar la excusión, o

que los adquiera después del requerimiento del pago, en estos casos el



fiador está facultado para hacer la excusión una vez que descubra o

tenga conocimiento de esos bienes, no obstante que al ser requerido no

la hubiere solicitado. (Rojina Villegas, op. cit., t. IV, pp. 343-344).

b. Entre fiador y fiado

El fiado normalmente no es parte en el contrato de fianza, a pesar

de lo cual el contrato produce efectos contra él aunque se oponga.

Los efectos consisten en que el fiado tiene que indemnizar de los

gastos que el fiador haya hecho por la falta de pago de su parte, aunque

el fiador hubiere renunciado a los beneficios de orden y excusión.

En caso de que el fiador pague, se opera una subrogación legal

(arts. 2058-III y 2830).

Cuando el fiador sea demandado, debe denunciar el pleito al

fiador, para que salga a él y oponga sus defensas.

El fiador tiene indiscutiblemente interés jurídico en cumplir la obliga-

ción principal, pues de lo contrario puede verse expuesto a un juicio y

sufrir las consecuencias perjudiciales en su reputación y bie nes, que son

inherentes a toda clase de pleitos. Sin embargo, el fiador no es libre

para pagar por el solo temor de verse envuelto en un litigio, o por el

deseo de evitarse las molestias inherentes al mismo, toda vez que hemos

indicado ya, que está obligado a notifi car al deudor que va a hacer el

pago, a efecto de que pueda éste oponerse si tiene excepciones para ello,

manifieste su conformidad, o simplemente no se oponga o no alegue

tener excepciones. En el caso de que el fiador haga el pago, sin ponerlo

en conocimiento del deu dor, se expone a que éste después le oponga

todas las excepciones que pudo haber opuesto al acreedor al tiempo de



hacer el pago, inclusive las que le sean personales. Ello no implica que el

fiador no quede subro gado en los derechos del acreedor, pues justa-

mente uno de los efectos de la subrogación consistirá en que sufra todas

las excepciones que en su concepto existieren, y que podrían justificar la

suspensión del pago.

En los casos en que el deudor se oponga al notificarle el fiador que va a

pagar, este último se subroga en los derechos del acreedor, corriendo el

riesgo de que si la oposición fuese fundada, no obtendrá el reembolso

de lo que hubiere pagado.

Conforme al artículo 2829:

“El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste: I. De

la deuda principal. II. De los intereses respectivos, desde que haya noti-

ciado el pago al deudor, aun cuando éste no estuviere obligado por

razón del contrato a pagarlos al acreedor. III. De los gastos que haya

hecho desde que dio noticia al deudor de haber sido requerido el pago.

IV. De los daños y perjuicios que haya sufrido por causa del deudor.”

[Rojina Villegas, op.cit., t. IV, p. 346].

C. Pluralidad de fiadores

El código no es muy claro, en lo que se refiere a los casos de plurali-

dad de fiadores.

En teoría, si hay varios fiadores, éstos pueden obligarse de diversas

formas: sea solidariamente (lo cual nunca se presume; art. 1988), sea

mancomunadamente.



En caso de solidaridad, el acreedor podrá demandar de cual-

quiera de los fiadores la totalidad de la deuda, mientras que en caso

de mancomunidad no podrá exigir a cada uno de ellos más que su

cuota (arts. 1989 y 1985).

Si uno de los cofiadores solidarios pagare al acreedor, podrá

demandar al resto conforme a la cuota de liquidación, si ésta se

hubiere pactado: “No estando los codeudores solidarios obligados por

el todo sino respecto al acreedor y no estando obligados los unos

respecto de los otros sino cada uno por su parte, cuando uno de

los codeudores ha pagado la deuda, queda por repartir la carga de ella

entre todos.” (Borja Soriano, op. cit., t. II, núm. 1516, p. 365).

Artículo 1999. El deudor solidario que paga por entero la deuda, tiene

derecho de exigir de los otros codeudores la parte que en ella les

corresponda.

Salvo convenio en contrario, los deudores solidarios están obligados

entre sí por partes iguales.

Si la parte que incumbe a un deudor solidario no puede obtenerse de él,

el déficit debe ser repartido entre los demás deudores solidarios, aun entre

aquellos a quienes el acreedor hubiere libertado de la solidaridad.

En la medida que un deudor solidario satisface la deuda, se subroga en

los derechos del acreedor.

No obstante que en este artículo la ley emplea la palabra subrogación, no

hay tal. Y en efecto, no se puede pensar en esa figura, pues ella pre-



cisa que quien hace el pago sea un tercero. En consecuencia, no es por

virtud de una subrogación que el codeudor que paga se substituye en

los derechos del acreedor, sino porque de no ser así, habría un enrique-

cimiento ilegítimo o sin causa por parte de los demás codeudores, y esta

razón es la que se considera por la ley para sentar como un aspecto

específico de la solidaridad, el derecho del que paga para cobrarle a sus

codeudores la parte que hubiere cubierto.

Es cierto que las consecuencias resultan las mismas si es que se estima

la subrogación, pero en aras de la pureza de las instituciones, hay que

buscar la explicación doctrinaria correcta y plegar la ley a ella. (Gutié-

rrez y González, op. cit., núm. 1144, p. 756).

Si los fiadores se obligaron mancomunadamente:

Artículo 1985. La simple mancomunidad de deudores o de acreedores

no hace que cada uno de los primeros deba cumplir íntegramente la

obligación, ni da derecho a cada uno de los segundos para exigir el total

cumplimiento de la misma. En este caso el crédito o la deuda se consi-

derarán divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya y

cada parte constituye una deuda o un crédito distintos unos de otros.

Artículo 1986. Las partes se presumen iguales, a no ser que se pacte otra

cosa o que la ley disponga lo contrario.

Una vez que los cofiadores hayan cubierto la deuda, podrán

enderezar su acción contra el deudor principal, sea todos juntos por

la totalidad o separadamente.



El código, habíamos señalado, no es muy claro respecto al caso

de pluralidad de fiadores, pues aunque establece la solidaridad de los

mismos, transcribe las disposiciones del Código de 1884 que supo-

nen la división:

Artículo 2827. Si son varios los fiadores de un deudor por una sola

deuda, responderá cada uno de ellos por la totalidad de aquélla, no

habiendo convenio en contrario; pero si sólo uno de los fiadores es

demandado, podrá hacer citar a los demás para que se defiendan junta-

mente y en la proporción debida estén a las resultas del juicio.

Por tanto, para que un cofiador pueda invocar el beneficio de

división se requiere que éste se haya pactado expresamente.

El beneficio de división será oponible al acreedor sólo en el caso de que

existan varios fiadores siempre y cuando haya un pacto expreso en el

sentido de que aquél reclamará, en el caso de incum plimiento del deu-

dor, la parte proporcional que corresponda a cada fiador, la cual puede

ser igual o diferente, según se haya convenido. En este sentido se expresa

el artículo 2827 al prevenir que el bene ficio de división sólo funciona

respecto del acreedor, existiendo con venio expreso al respecto, y que de

no haber mediado éste, cada uno de los fiadores responderá por la tota-

lidad de la deuda, pero en el caso de que uno de ellos sea demandado,

podrá hacer citar a los demás para que se defiendan juntamente, y en

la proporción debida estén a las resultas del juicio. Por esto estatuye el

artículo 2837, que cuando son dos o más los fiadores de un mismo

deudor y por una misma deuda, el que de ellos la hubiere pagado podrá

reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le

corresponda satisfacer. Sólo que alguno de ellos resultare insolvente,

dicha parte recaerá sobre todos los demás fiadores en la misma propor-

ción. Todo lo anterior supone que el fiador que pagó la totalidad de la



deuda lo haya hecho en virtud de demanda judicial o hallándose el deu-

dor principal en estado de concurso.

De lo anterior resulta que el beneficio de división sólo funciona res-

pecto de los fiadores entre sí, para que posteriormente al pago, se divi-

dan la responsabilidad y paguen al fiador que solventó totalmente la

deuda, la parte proporcional correspondiente.

Entre el acreedor y los fiadores, no funciona de pleno derecho el bene-

ficio de división, como sí ocurre para los beneficios de orden y excu-

sión, que sin necesidad de pacto expreso protegen al fiador. Se requiere,

por consiguiente, pacto entre el acreedor y los fiadores para el efecto de

que cada uno de ellos sólo responda en una determinada proporción

de la deuda, que puede ser igual o diferente a la de los demás. La facul-

tad que reconoce el artículo 2827 para que el fiador demandado llame

a juicio a los demás a fin de que se defien dan conjuntamente, y en la

proporción debida estén a las resultas del juicio, no opera una división

de la deuda y, consiguientemente, de la responsabilidad de los fiadores

frente al acreedor, de tal manera que el juez tuviese que fallar decre-

tando la división de la deuda. En efecto de estar a las resultas del juicio

sólo se estatuye para que una vez que haya hecho el pago el fiador de-

mandado, pueda exigir a los demás fiadores el reembolso a prorrata

de la parte que les corresponda.

Asimismo, cuando el fiador deman dado ha llamado a juicio a los de-

más, éstos no podrán oponerle, cuando les exija el reembolso pro-

porcional, las excepciones que el deudor hubiere podido oponer al

acreedor. En caso contrario, conforme al artículo 2838, dichos fiado res

sí podrán oponer esas excepciones inherentes a la obligación principal,

exceptuando las personales del deudor y las del fiador que hizo el pago.

En conclusión, el beneficio de división sólo surte efectos entre los fiado-

res y no perjudica al acreedor, salvo pacto en contrario expresa mente

consentido por éste.



Según el artículo 2839: El beneficio de división no tiene lugar entre los fiadores: I. Cuando se renuncia expresamente. II. Cuando cada uno se ha obligado mancomu nadamente con el deudor. III. Cuando alguno o algunos de los fiadores son concursados o se hallan insolventes, en cuyo caso se procederá con forme a lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del artículo 2837. IV. En el caso de la fracción IV del artículo 2816. V. Cuando alguno o algunos de los fiadores se encuentren en alguno de los casos señalados para el deu dor en las fracciones III y V del mencionado artículo 2816.

El artículo 2840 estatuye: “El fiador que pide el beneficio de divi sión, sólo responde por la parte del fiador o fiadores insolventes, si la insolvencia es anterior a la petición; y ni aun por esta misma insolven cia, si el acreedor voluntariamente hace el cobro a prorrata sin que el fiador lo reclame”.

El objeto de invocar el beneficio de división es el de que, en los casos de peligro de insolvencia futura de alguno o de algunos de los fiadores, el que lo pida no se vea expuesto a tener que sufrir después un aumento en su responsabilidad, por el hecho de que sobrevengan casos de insol-vencia de algunos cofiadores.

La invocación del beneficio, por consiguiente, constituye una defensa del cofiador que desde luego se allana a pagar su parte en la deuda, contra el fiador moroso que haya pagado, pero que no recla me inmediatamente a los demás el pago de sus respectivas partes pro porcionales, pues puede ocurrir que en el momento del pago, todos los fiadores sean solventes y, por tanto, de exigirles su parte proporcional, la deuda se dividiría en fracciones iguales entre todos ellos. Ahora bien, si el fiador que pagó, por morosidad no exige el reembolso inmediato, puede también acon-tecer que cuando lo haga, ya alguno o algunos de los fiadores sean insol-ventes, caso en el cual aumentaría la responsabilidad de los demás, por gravar la parte de los insolventes a todos ellos. Para evitar esta posible consecuencia perjudicial, cualesquiera de los fiadores puede invocar el beneficio y por esto el artículo 2840 estatuye que en ese caso sólo res-ponderá proporcio nalmente por la parte del fiador o fiadores insolven-



tes, si la insol vencia, es anterior a la petición; y ni aún por esa misma insolvencia si el acreedor voluntariamente hace el cobro a prorrata sin que el fiador lo reclame.

Esta última parte del precepto da lugar a lo que podríamos denominar “beneficio de división por voluntad del acreedor”. En efecto, hemos indicado que en cuanto al acreedor no opera o perjudica el citado bene-ficio, a no ser que se pacte expresamente entre él y los fiadores; pero puede suceder, que aun cuando no haya tal pacto, el acreedor volun-tariamente aplique el beneficio, procediendo de hecho a la división de la deuda al hacer el cobro a prorrata, sin que alguno de los fiadores lo reclame. [Rojina Villegas, op. cit., t. IV, pp. 347-350].

D. Fianzas judiciales, convencionales y legales

Suele hablarse tanto de fianzas judiciales como de convencionales o legales, lo cual puede dar una idea errónea de este contrato (art. 2795).

La fianza es siempre un contrato y nunca se establece por minis-terio de ley ni de resolución judicial, pero hay casos en que la ley ordena que se establezca una fianza (por ejemplo, el art. 2803) que se denomina legal; en otros casos, el juez, si lo juzga necesario, tiene facultad, y en otros casos obligación, de exigir una fianza para garan-tizar el cumplimiento de una obligación (por ejemplo, en el divorcio por mutuo consentimiento).

E. Fianza civil y mercantil

El Código de Comercio no regula la fianza, lo cual no quiere decir que no pueda haber fianzas mercantiles, ya que el mismo ordenamiento

dispone: “Artículo 75. La ley reputa actos de comercio: XXI. Las



obliga ciones entre comerciantes […], si no son de natura leza esencial-

mente civil”

Por lo tanto, si un comerciante afianza a otro una obligación

mercantil, la fianza será mercantil.

Aparte del caso anterior, hay otro de fianza mercantil y éste es

esencialmente: las fianzas otorgadas por compañías en esa materia.

Este tipo de fianzas son siempre onerosas —pues se estipula una

prima— y otorgadas generalmente a petición del fiador.

Estas fianzas se expiden en forma de pólizas, que tienen ciertas

características de los títulos de crédito, pues no se requiere la adhe-

sión del acreedor y la compañía se obliga en los términos expresados

en dicha póliza.

F. Terminación del contrato

Por tratarse de un contrato accesorio, puede terminar directamente

o por vía de consecuencia:

a) Directamente por las mismas causas que extinguen cualquier

obligación: pago, disenso, confusión, compensación, remisión, etc.,

y, como caso especial, el señalado en el artículo 2845: “Los fiadores,

aun cuando sean solidarios, quedan libres de su obliga ción, si por

culpa o negligencia del acreedor no pueden subrogarse en los dere-

chos, privilegios o hipotecas del mismo acreedor.”



b) Por vía de consecuencia con la extinción de la obligación principal.

G. Casos especiales de incapacidad para otorgar fianza

a) La esposa no puede ser fiadora de su marido:

Artículo 175. También se requiere autorización judicial para que la mujer sea fiadora de su marido o se obligue solidariamente con él en asuntos que sean del interés exclusivo de éste.

La autorización, en los casos a que se refieren los dos artículos ante-riores, no se concederá cuando notoriamente resulten perjudicados los intereses de la mujer.

Ésta no necesita autorización judicial para otorgar fianza a fin de que su esposo obtenga la libertad.

b) Los menores emancipados:

Artículo 643. El emancipado tiene la libre administración de sus bienes, pero siempre necesita durante su menor edad:

I. Del consentimiento del que lo emancipó para contraer matrimonio antes de llegar a la mayor edad. Si el que otorgó la emancipación ejercía la patria potestad y ha muerto, o está incapacitado legalmente al tiempo en que el emancipado intenta casarse, necesita éste el consentimiento del ascendiente a quien corresponda darlo y, en su defecto, el del juez;

II. De la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de bienes raíces;

III. De un tutor para los negocios judiciales.



En consecuencia, el menor emancipado resultará incapaz para

otor gar un fianza respecto de obligaciones de dar, hacer o no hacer, si

en la garantía se obligare a pagar por el deudor mediante la transmi-

sión del dominio de un bien inmueble de su propiedad, aun cuando

el valor de éste fue inferior al de la deuda principal.

Podría objetarse que el fiador en estos casos estipula una obliga-

ción de hacer, consistente en transferir el dominio de una cosa, si el

deudor no cumple la obligación principal. Aun cuando es verdad que

esa obligación de hacer conserva tal carácter mientras no ocurre el

incumplimiento del deudor, también es cierto que se transforma

en el caso de ser cumplida, en una obligación de dar y si se refiere

a la trasmisión del dominio de un inmueble, el menor emancipado

no tendrá capacidad para ello, así como tampoco para constituir la

fianza misma, pues sería absurdo que la garantía fuese válida, aun

cuando no se pudiera exigir su cumplimiento. (Rojina Villegas, op. cit.,

t. IV, pp. 333-334).

c) “Los que ejercen la patria potestad, los tutores, los represen-

tan tes del ausente, los síndicos, albaceas y demás representantes lega-

les, no pueden dar fianzas en nombre de sus representados. Expre-

samente para los que ejercen la patria potestad, lo prohíbe el artículo

436, parte final, para los tutores el 563, y la misma regla se aplica para

el representante del ausente, conforme al artículo 660. Para los sín-

dicos y albaceas debe regir la misma disposición.” (Rojina Villegas,

op. et loc. cit.).




Código Civil

Libro Cuarto. De las obligaciones


Título XIII. De la fianza

A. Capítulo I. De la fianza en general

Artículo 2794. La fianza es un contrato por el cual una persona se com -

promete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace.

Ya la definición indica una obligación condicional.

Artículo 2795. La fianza puede ser legal, judicial, convencional, gra tuita

o a título oneroso.

Está mal hecha la enumeración, pues puede ser: convencional, gratuita

u onerosa; legal, onerosa o gratuita; judicial, gratuita u onerosa.

Artículo 2796. La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor

principal, sino en el del fiador, ya sea que uno u otro, en su respec tivo

caso, consienta en la garantía, ya sea que la ignore, ya sea que la

contradiga.

Puede haber fiador de fiador y, además, la fianza puede ser otorgada,

con, sin, o contra la voluntad del fiado.



Artículo 2797. La fianza no puede existir sin una obligación válida.

Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad puede ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado.

Ya nos hemos referido al problema que presenta el que la deuda

principal sea nula.

Art. 2798. Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido, pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.

Es evidente: al fiador hay que demandarle una cantidad determi-

nada. Respecto a qué es deuda líquida, el código dispone:

Artículo 2189. Se llama deuda líquida aquella cuya cuantía se haya determinado o pueda determinarse dentro del plazo de nueve días.

Artículo 2799. El fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obli-ga ción a los límites de la del deudor. En caso de duda sobre si se obligó por menos o por otro tanto de la obligación principal, se presume que se obligó por otro tanto.

Artículo 2800. Puede también obligarse el fiador a pagar una canti-dad en dinero si el deudor principal no presta una cosa o un hecho determinado.

Es el pacto de constituto del derecho romano.

Artículo 2801. La responsabilidad de los herederos del fiador se rige por

lo dispuesto en el artículo 1998.



Artículo 1998. Si muere uno de los deudores solidarios dejando varios herederos, cada uno de éstos está obligado a pagar la cuota que le corres-ponda en proporción a su haber hereditario, salvo que la obligación sea indivisible; pero todos los coherederos serán considerados como un solo deudor solidario con relación a los otros deudores.

Artículo 2802. El obligado a dar fiador debe presentar persona que tenga capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza. El fiador se entenderá sometido a la jurisdic-

ción del Juez del lugar donde esta obligación deba cumplirse.

Se refiere al caso de fianza legal o judicial —pues habla de “el obli-

gado a dar fianza”— y proviene de los códigos anteriores y por ello

está en contradicción con uno posterior (el 2850) que fue tomado

del suizo.

“Artículo 2803. En las obligaciones a plazo o de prestación perió-

dica, el acreedor podrá exigir fianza, aun cuando en el contrato no se

haya cons tituido, si después de celebrado el deudor sufre menoscabo

en sus bienes o pretende ausentarse del lugar en que debe hacerse el

pago.” Es un caso de fianza legal; el menoscabo debe ser grave.

“Artículo 2804. Si el fiador viniere a estado de insolvencia, puede

el acree dor pedir otro que reúna las cualidades exigidas por el artículo

2802.” Se trata de una fianza legal derivada de una convencional.

“Artículo 2805. El que debiendo dar, o reemplazar al fiador, no

lo presenta dentro del término que el Juez le señale, a petición de

parte legí tima, queda obligado al pago inmediato de la deuda, aunque



no se haya vencido el plazo de ésta.” Se refiere a una obligación a

plazo que se cumple en un solo acto; no puede referirse a una obliga-

ción de prestaciones sucesivas pues se habla de “pago inmediato”.

Artículo 2806. Si la fianza fuere para garantizar la administración de bienes, cesará ésta si aquélla se da en el término convenido o señalado por la ley o por el Juez, salvo los casos en que la ley disponga otra cosa.

Artículo 2807. Si la fianza importa garantía de cantidad que el deudor debe recibir, la suma se depositará mientras se dé la fianza.

Es el caso de un contrato de mutuo y no se deja sin efectos el

contrato.

No se prevé la situación de que el fiador venga a menos, pero

siguiendo las reglas generales, podrá rescindirse el contrato, ya que

una de las partes no lo ha cumplido.

Artículo 2808. Las cartas de recomendación en que se asegure la probi-dad y la solvencia de alguien, no constituyen fianza.

Artículo 2809. Si las cartas de recomendación fuesen dadas de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, el que las suscriba será responsable del daño que sobreviniese a las personas a quienes se dirigen por la insolvencia del recomendado.

Artículo 2810. No tendrá lugar la responsabilidad del artículo anterior, si el que dio la carta probase que no fue su recomendación la que con-dujo a tratar con su recomendado.

Completa al artículo anterior: sólo se causan daños cuando en virtud de la recomendación se celebró el contrato.



Artículo 2811. Quedan sujetas a las disposiciones de este título las fian-

zas otorgadas por individuos o compañías accidentalmente en favor de

determinadas personas, siempre que no las extiendan en forma de póliza,

que no las anuncien públicamente por la prensa o por cualquier otro

medio y que no empleen agentes que las ofrezcan.

No existía en los códigos anteriores y se introdujo teniendo en

cuenta la ley sobre fianzas que acababa de elaborarse, con el fin de

que las fianzas civiles no sean negocios para que éstas queden reserva-

das a las compañías de fianzas. Pero, ¿qué sucede si se utilizan pólizas

o se utilizan agentes según este título? Deberán regirse por él. El ar-

tículo sólo tiene el valor de que el negocio de fianzas quede reservado

a las compañías afianzadoras.

B. Capítulo II. De los efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor

Artículo 2812. El fiador tiene derecho de oponer todas las excepciones

que sean inherentes a la obligación principal, mas no las que sean per-

so nales del deudor.

Artículo 2813. La renuncia voluntaria que hiciere el deudor de la pres-

cripción de la deuda, o de toda otra causa de liberación, o de la nulidad

o rescisión de la obligación, no impide que el fiador haga valer sus

excepciones.

Únicamente pueden renunciarse las nulidades relativas, que son

las que no puede oponer el fiador (art. 2812).

Si relacionamos este artículo con el 2797, tendríamos que el fiador no

puede oponer la nulidad si no la ha renunciado el fiado, pero si éste la

ha renunciado, el fiador sí puede oponerla, lo cual es absurdo.



Creemos que no debe entenderse así, a pesar de la literalidad. El fiador

no puede oponer las excepciones personales del fiado. (art. 2797), aun-

que éste las renuncie.

Artículo 2814. El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin

que previamente sea reconvenido el deudor y se haga la excusión de sus

bienes.

Son los beneficios de orden y de excusión.

Artículo 2815. La excusión consiste en aplicar todo el valor libre de los

bienes del deudor al pago de la obligación, que quedará extinguida o

reducida a la parte que no se ha cubierto.

Define la excusión.

Artículo 2816. La excusión no tendrá lugar:

I. Cuando el fiador renunció expresamente a ella;

II. En los casos de concurso o de insolvencia probada del deudor;

III. Cuando el deudor no puede ser judicialmente demandado dentro

del territorio de la República;

IV. Cuando el negocio para que se prestó la fianza sea propio del

fiador;

V. Cuando se ignore el paradero del deudor, siempre que llamado éste

por edictos, no comparezca, ni tenga bienes embargables en el lugar

donde deba cumplirse la obligación.



La fracción III está mal redactada; quiere decir: cuando no puede

ser emplazada.

En la fracción V, para evitar los largos trámites de la declaración,

dispone que basta el emplazamiento por edictos, que según el Código

de Procedimientos Civiles procede:

Artículo 122. Procede la notificación por edictos:

I. Cuando se trate de personas inciertas.

II. Cuando se trate de personas cuyo domicilio se ignora; en este caso el

juicio deberá seguirse con los trámites y solemnidades a que se refiere

el título 9o. En los casos de las dos fracciones que preceden, los edictos

se publicarán por tres veces, de tres en tres días, en el Boletín Judicial y

otros periódicos de mayor circulación, haciéndose saber que debe pre-

sen tarse el citado dentro de un término que no será inferior a 15 días

ni excederá de 60 días.

III. Cuando se trate de inmatricular un inmueble en el Registro Público

de la Propiedad, conforme al art. 3023 del Código Civil […]

Artículo 2817. Para que el beneficio de excusión aproveche al fiador,

son indispensables los requisitos siguientes:

I. Que el fiador alegue el beneficio luego que se le requiera de pago;

II. Que designe bienes del deudor que basten para cubrir el crédito y

que se hallen dentro del distrito judicial en que deba hacerse el pago;

III. Que anticipe o asegure competentemente los gastos de excusión.



Si el fiador no exige que se haga la excusión, pierde el beneficio

(fracc. I); si la exige, debe señalar bienes, pero no se requiere que sean

bastantes (fracc. II).

Artículo 2818. Si el deudor adquiere bienes después del requerimiento,

o si se descubren los que hubiese ocultado, el fiador puede pedir la

excusión, aunque antes no la haya pedido.

Artículo 2819. El acreedor puede obligar al fiador a que haga la excu-

sión en los bienes del deudor.

¿Qué quiere decir este último artículo? ¿Cómo puede el fiador

aplicar los bienes del deudor a la deuda del acreedor, qué es en lo que

consiste la excusión según el artículo 2815? La disposición únicamente

puede significar que el fiador diga al deudor que entregue sus bienes

al acreedor, ya que el fiador no tiene acción contra fiado.

“Artículo 2820. Si el fiador, voluntariamente u obligado por el

acreedor, hace por sí mismo la excusión y pide plazo, el Juez puede

concederle el que crea conveniente, atendidas las circunstancias de las

personas y las calidades de la obligación.” Se habla de que el fiador

puede pedir un plazo para hacer la excusión, pero, ¿cómo puede

hacerla? El fiador sólo puede designar bienes, pero no puede llevarla

a cabo (art. 2815).

“Artículo 2821. El acreedor que, cumplidos los requisitos del ar-

tículo 2817, hubiere sido negligente en promover la excusión, queda

responsa ble de los perjuicios que pueda causar al fiador, y esté libre

de la obliga ción hasta la cantidad a que alcancen los bienes que



hubiere designado para la excusión.” ¿Qué alcance tiene esta disposi-

ción? Supone que, habiendo señalado bienes el fiador, el acreedor no

embargó los suficientes para cobrar su crédito. Sólo puede aplicarse

en el caso de juicios ejecutivos —que se inician por el embargo—, o en

los ordinarios, cuando una vez dictada sentencia, no se ejecute el

embargo de bienes suficientes.

“Artículo 2822. Cuando el fiador haya renunciado el beneficio

de orden, pero no el de excusión, el acreedor puede perseguir en un

mismo juicio al deudor principal y al fiador; mas éste conservará el

beneficio de excusión, aun cuando se dé sentencia contra los dos.”

Puede renunciarse uno solo de los beneficios o ambos. Si se renuncia

sólo el de excusión, bastará que el acreedor exija extrajudi cialmente el

pago al deudor y que éste no lo haga, para que pueda proceder contra

el fiador. Si sólo es el de orden, podrá demandar conjuntamente a

ambos, pero la sentencia deberá ejecutarla primero en los bienes del

deudor y, una vez agotados, podrá ejecutarla en los del fiador.

“Artículo 2823. Si hubiere renunciado a los beneficios de orden

y excu sión, el fiador, al ser demandado por el acreedor, puede denun-

ciar el pleito al deudor principal, para que éste rinda las pruebas que

crea conveniente; y en caso de que no salga al juicio para el indicado

objeto, le perjudicará la sentencia que se pronuncie contra el fiador.”

El artículo habla de rendición de pruebas, y en realidad la denun -

cia es para que conteste la demanda el deudor. Si éste lo hace y no

opone las excepciones personales que tuviere, tampoco podrá oponér -

selas al fiador.



Artículo 2824. El que fía al fiador goza del beneficio de excusión, tanto

contra el fiador como contra el deudor principal.

Artículo 2825. No fían a un fiador los testigos que declaren de ciencia

cierta a favor de su idoneidad, pero por analogía se les aplicará lo dis-

puesto en el artículo 2809.

Artículo 2826. La transacción entre el acreedor y el deudor principal

aprovecha al fiador, pero no le perjudica. La celebrada entre el fiador y

el acreedor aprovecha, pero no perjudica, al deudor principal.

Si la obligación principal se hace más gravosa, sin consentimiento

del fiador, a éste no lo perjudica, pero sí le aprovecha si se hace menos

gravosa.

Artículo 2827. Si son varios los fiadores de un deudor por una sola

deuda, responderá cada uno de ellos por la totalidad de aquélla, no

habiendo convenio en contrario; pero si sólo uno de los fiadores es

demandado, podrá hacer citar a los demás para que se defiendan junta-

mente y en la proporción debida estén a la resultas del juicio.

La primera parte de esta disposición establece la solidaridad entre

los cofiadores, salvo pacto en contrario, con lo que se deroga la regla

general según la cual la solidaridad nunca se presume (art. 1988) y se

abandona el sistema del código anterior que diferenciaba entre fian-

zas solidarias y no solidarias.

La segunda parte (pero si sólo uno de los fiadores) debe interpre-

tarse en el sentido de que los fiadores citados responden al fiador, no

al acreedor, por sus partes.



C. Capítulo III. De los efectos de la fianza entre el fiador y el deudor

Artículo 2828. El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor,

aunque éste no haya prestado su consentimiento para la constitución

de la fianza. Si ésta se hubiere otorgado contra la voluntad del deudor,

no tendrá derecho alguno el fiador para cobrar lo que pagó, sino en

cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor.

La fianza no requiere el consentimiento del fiado y puede otor-

gase aun en contra de su voluntad, aunque en este último caso parece

que los efectos son distintos, pues este artículo dispone que el fiador

sólo tiene derecho para exigir en tanto su pago benefició al deudor.

Creemos que los efectos son los mismos en todos los casos, pues

el código establece en el capítulo relativo a la subrogación que:

Artículo 2058. La subrogación se verifica por ministerio de la ley y sin

necesidad de declaración alguna de los interesados:

II. Cuando el que paga tiene interés jurídico en el cumplimiento de la

obligación.

Además, el principio es repetido por el artículo 2830, que no

hace ninguna distinción. Por tanto, no existe diferencia alguna en la

situación del fiador respecto al fiado cuando la fianza se otorga con, sin

o contra su voluntad.

Artículo 2829. El fiador que paga por el deudor, debe ser indemnizado

por éste:



I. De la deuda principal;

II. De los intereses respectivos, desde que haya noticiado el pago al deu-

dor, aun cuando éste no estuviere obligado por razón del contrato a

pagarlos al acreedor;

III. De los gastos que haya hecho desde que dio noticia al deudor de

haber sido requerido de pago;

IV. De los daños y perjuicios que haya sufrido por causa del deudor.

Los intereses de que habla la fracción II son los causados por el

pago hecho por el fiador, y por tanto, pueden ser intereses de intere-

ses si la deuda principal los causaba.

“Artículo 2830. El fiador que paga, se subroga en todos los dere-

chos que el acreedor tenía contra el deudor.” Está conforme al ar-

tículo 2058-II. “Artículo 2831. Si el fiador hubiese transigido con

el acreedor, no podrá exigir del deudor sino lo que en realidad

haya pagado.”

Hemos visto que según el artículo 2826, el acuerdo entre deu-

dor y acreedor beneficia, pero no perjudica al fiador, del mismo

modo, el celebrado entre fiador y acreedor beneficia, pero no perjudica

al deudor.

Artículo 2832. Si el fiador hace el pago sin ponerlo en conocimiento

del deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones que podría oponer

al acreedor al tiempo de hacer el pago.



Artículo 2833. Si el deudor, ignorando el pago por falta de aviso del

fiador, paga de nuevo, no podrá éste repetir contra aquél, sino sólo

contra el acreedor.

Sólo da acción al fiador contra el acreedor, lo cual va en contra

de los principios legales, pues si el fiador pagó, por ese hecho quedó

subrogado en los derechos del acreedor en forma automática (arts.

2058-II y 2830) y según este artículo, debe proceder, por un pago

efectuado por el deudor, en contra del acreedor en cuyos derechos se

ha subrogado “por ministerio de ley” porque la ignorancia del deu-

dor es imputable al fiador.

Artículo 2834. Si el fiador ha pagado en virtud del fallo judicial, y por

motivo fundado no pudo hacer saber el pago al deudor, éste quedará

obligado a indemnizar a aquél y no podrá oponerle más excepcio nes que

las que sean inherentes a la obligación y que no hubieren sido opuestas

por el fiador, teniendo conocimiento de ellas.

Hemos visto, al comentar el artículo 2823, que el fiador debe

denunciar el pleito al deudor y las consecuencias de esta denuncia.

Este artículo supone que no se hizo la denuncia ni se notificó el pago,

y dispone que el fiado sólo podrá oponer al fiador las excepciones que

deriven del contrato y que éste, a pesar de conocerlas, no opuso por

negligencia, lo cual contradice al artículo 2823.

Artículo 2835. Si la deuda fuere a plazo o bajo condición, y el fiador la

pagare antes de que aquél o ésta se cumplan, no podrá cobrarla del

deudor sino cuando fuere legalmente exigible.



El fiado no puede estar obligado a más ante el fiador que ante el acreedor.

Artículo 2836. El fiador puede, aún antes de haber pagado, exigir que

el deudor asegure el pago o le releve de la fianza:

I. Si fue demandado judicialmente por el pago;

II. Si el deudor sufre menoscabo en sus bienes de modo que se halle en

riesgo de quedar insolvente;

III. Si pretende ausentarse de la República;

IV. Si se obligó a relevarlo de la fianza en tiempo determinado, y éste ha

transcurrido;

V. Si la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo.

Se establece un derecho alternativo, pero es absurdo que el fiador pueda

exigir que se le releve de la fianza por haber sido demandado el fiador

(fracc. I).

La fracción II supone que el contrato de fianza se celebró entre fiador y

fiado.

El caso de la fracción V, es una situación en que debe responder el fiador,

pues la obligación principal se hace exigible y ésta aún no se cumple.

D. Capítulo IV. De los efectos de la fianza entre los cofiadores

Artículo 2837. Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor

y por una misma deuda, al que de ellos la haya pagado podrá reclamar



de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.

Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción.

Para que pueda tener lugar lo dispuesto en este artículo, es preciso que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso.

Ya hemos dicho que el código presume la solidaridad de los

cofia dores y este artículo es consecuencia del principio, pero según la

parte final, el pago voluntario de uno de los fiadores no le da acción

contra los demás cofiadores, lo cual no nos parece justo.

“Artículo 2838. En el caso del artículo anterior, podrán los cofia-

dores oponer al que pagó las mismas excepciones que habrían corres-

pondido al deudor principal contra el acreedor y que no fueren

puramente per sonales del mismo deudor o del fiador que hizo el

pago.” Se supone que no se denunció el pleito al deudor.

Artículo 2839. El beneficio de división no tiene lugar entre los fiadores:

I. Cuando se renuncia expresamente;

II. Cuando cada uno se ha obligado mancomunadamente con el deudor;

III. Cuando alguno o algunos de los fiadores son concursados o se hallan insolventes, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en los párrafos 2o. y 3o. del artículo 2837;



IV. En el caso de la fracción IV del artículo 2816;

V. Cuando alguno o algunos de los fiadores se encuentren en alguno de

los casos señalados para el deudor en las fracciones III y V del mencio-

nado artículo 2816.

En el Código de 1884 el beneficio de división consistía en que

el cofiador no estaba obligado ante el acreedor sino por la parte que le

correspondía. Ahora bien, como el código actual presume la solidari-

dad de los cofiadores (arts. 2827 y 2837), el beneficio de división sólo

puede referirse a las relaciones entre éstos, por ello la fracción II resulta

absurda, ya que si se estableció la mancomunidad, la deuda se reparte

entre los cofiadores (art. 1985) y por lo tanto, sí hay beneficio de divi-

sión; lo que sucede es que este artículo se copió del Código de 1884 y

para éste “las palabras mancomunidad y solidaridad son sinónimas

(art. 1391)” (Borja Soriano, op. cit., t. II, núm. 1471, p. 350).

“Artículo 2840. El fiador que pide el beneficio de división sólo

responde por la parte del fiador o fiadores insolventes, si la insol ven-

cia es anterior a la petición; y ni aun por esa misma insolvencia, si el

acreedor volunta riamente hace el cobro a prorrata sin que el fiador lo

reclame.” En el segundo caso no hay división, pues es el acreedor

quien divide el crédito. “Artículo 2841. El que fía al fiador, en el caso

de insolvencia de éste, es responsable para con los otros fiadores en

los mismos términos en que lo sería el fiador fiado.”



E. Capítulo V. De la extinción de la fianza

Artículo 2842. La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo

que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones.

Artículo 2843. Si la obligación del deudor y la del fiador se confunden,

porque uno herede al otro, no se extingue la obligación del que fió al

fiador.

Artículo 2844. La liberación hecha por el acreedor a uno de los fiado-

res, sin el consentimiento de los otros, aprovecha a todos hasta donde

alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado.

Este último artículo contradice al 2211: “Artículo 2211. Habiendo

varios fiadores solidarios, el perdón que fuere concedido solamente a

alguno de ellos, en la parte relativa a su respon sabilidad, no aprove-

cha a los otros.”

Ello se debe a que el Legislador copió las disposiciones del Código

de 1884 que regulaban los casos en que había solidaridad y los casos

en que ésta no existía: si eran solidarios se aplicaba el ahora artículo

2211 y en caso contrario el que comentamos.

Artículo 2845. Los fiadores, aun cuando sean solidarios, quedan libres

de su obligación, si por culpa o negligencia del acreedor no pueden subro-

garse en los derechos, privilegios o hipotecas del mismo acreedor.

Artículo 2846. La prórroga o espera concedida al deudor por el acree-

dor, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza.



Artículo 2847. La quita reduce la fianza en la misma proporción que la

deuda principal, y la extingue en el caso de que, en virtud de ella, quede

sujeta la obligación principal a nuevos gravámenes o condiciones.

Artículo 2848. El fiador que se ha obligado por tiempo determinado,

queda libre de su obligación, si el acreedor no requiere judicialmente al

deudor por el cumplimiento de la obligación principal, dentro del mes

siguiente a la expiración del plazo. También quedará libre de su obliga-

ción el fiador, cuando el acreedor, sin causa justificada, deje de promo-

ver por más de tres meses, en el juicio entablado contra el deudor.

Artículo 2849. Si la fianza se ha otorgado por tiempo indeterminado,

tiene derecho el fiador, cuando la deuda principal se vuelva exigible,

de pedir al acreedor que promueva judicialmente, dentro del plazo de

un mes, el cumplimiento de la obligación. Si el acreedor no ejercita sus

derechos dentro del plazo mencionado, o si en el juicio entablado deja de

promover, sin causa justificada, por más de tres meses, el fiador quedará

libre de su obligación.

F. Capítulo VI. De la fianza legal o judicial

Artículo 2850. El fiador que haya de darse por disposición de la ley o

de providencia judicial, excepto cuando el fiador sea una institución de

crédito, debe tener bienes raíces inscritos en el Registro de la Propiedad

y de un valor que garantice suficientemente las obligaciones que

contraiga.

Cuando la fianza sea para garantizar el cumplimiento de una obliga-

ción cuya garantía no exceda de mil pesos, no se exigirá que el fiador

tenga bienes raíces.

La fianza puede substituirse con prenda o hipoteca.



Se excepcionan las instituciones de crédito porque éstas se con-

sideran solventes mientras no sean declaradas judicialmente en quiebra.

La disposición contradice al artículo 2802.

Artículo 2851. Para otorgar una fianza legal o judicial por más de mil

pesos se presentará un certificado expedido por el encargado del Regis-

tro Público, a fin de demostrar que el fiador tiene bienes raíces suficien-

tes para responder del cumplimiento de la obligación que garantice.

Artículo 2852. La persona ante quien se otorgue la fianza, dentro del

término de tres días, dará aviso del otorgamiento al Registro Público,

para que al margen de la inscripción de propiedad correspondiente al

bien raíz que se designó para comprobar la solvencia del fiador se ponga

nota relativa al otorgamiento de la fianza.

Extinguida ésta, dentro del mismo término de tres días, se dará aviso al

Registro Público para que haga la cancelación de la nota marginal.

La falta de avisos hace responsable al que debe darlos de los daños y

perjuicios que su omisión origine.

Artículo 2853. En los certificados de gravamen que se expidan en el

Registro Público se harán figurar las notas marginales de que habla

el artículo anterior.

Artículo 2854. Si el fiador enajena o grava los bienes raíces cuyas ins-

cripciones de propiedad están anotadas conforme a lo dispuesto en el

artículo 2852, y de la operación resulta la insolvencia del fiador, aquélla

se presumirá fraudulenta.

¿Qué significa “fraudulenta”? Si la palabra se emplea en el sen-

tido de “actos celebrados en perjuicio de acreedores” la enajenación



o gra vamen serán nulos, con lo que resulta que la inscripción orde-

nada por el artículo 2850 produce efectos reales. “Artículo 2855.

El fiador legal o judicial no puede pedir la excusión de los bienes del

deudor principal, ni los que fían a esos fiadores pueden pedir la excu-

sión de éstos, así como tampoco la del deudor.”


699

xxii. la hiPoteCa

1. derecho roMAno

A. Los derechos reales de garantía

Para entender la hipoteca, consideramos conveniente analizar la

evolución de los derechos reales de garantía en el derecho

romano.

Cuando es superado el antiguo principio del derecho romano de

que el deudor debía responder hasta con su persona por las obligacio-

nes que hubiera contraído, nace la idea de que el patrimonio de un

individuo es la prenda común de sus acreedores y que el mismo res-

ponde por las deudas contraídas por su titular. No obstante dicho



avance, el siempre creciente desarrollo de las transacciones entre par-

ticulares hizo sentir la necesidad del establecimiento de otras seguri-

dades que garantizaran más eficazmente a los acreedores el cobro de

sus créditos. De ahí resultó que una deuda podía garantizarse, bien

por un tercero que asumía la responsabilidad para el caso de incum-

plimiento del deudor, bien mediante la entrega de una cosa al acree-

dor que la reservaba en su poder hasta la satisfacción de la deuda.

Tratándose del compromiso asumido por un tercero para ase-

gurar la obligación, se estaba en presencia de una garantía personal,

llamada fianza [...] en tanto que, cuando se entregaba una cosa para

los mismos fines, se configuraba una garantía real (obligatio rei, res

obligata.

La primera forma de garantía real que aparece en la vida jurídica

romana es la fiducia, institución de variadas aplicaciones, que consis-

tía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía

al deudor, mediante los procedimientos de la emancipatio o de la in iure

cessio. Al mismo tiempo se verificaba, entre el acreedor o fiduciario

y el deudor o fiduciante, un pacto por el cual aquél se obligaba bajo

la fe de su palabra a devolverle la cosa transmitida una vez que fuere

satisfecha la deuda (pactum cum fiducia) y, recíprocamente, el deudor

se reservaba el derecho de reclamar del acreedor la restitución de la

cosa, mediante una acción personal, la actio fiduciae.

Aun cuando la fiducia otorgaba al acreedor el dominium ex iure

quiritium como consecuencia de la transmisión por mancipatio o



in iure cessio, frecuentemente permitía al deudor retener la cosa en su

poder, y como su continuación en la posesión podía hacerle adquirir

nuevamente la propiedad del bien transmitido por efecto de la usu-

capión debida a la recepción del uso (usureceptio), la legislación romana

tuvo que arbitrar los medios para obviar tal inconveniente que llevaba

aparejado la pérdida de la garantía. A tal fin dispuso que los efectos

propios de la usureceptio no debían verificarse cuando el acreedor

manifestara expresamente que dejaba la cosa en poder del deudor a

título de arrendamiento o de precario.

La propiedad civil adquirida por el acreedor revestía en la fiducia

caracteres particulares, pues siempre se consideró que el bien estaba

en su patrimonio, no con un carácter definitivo, sino transitoriamente

por haber ingresado al mismo como garantía de un crédito del que

era titular. Tanto es así que el acreedor no podía quedarse con la cosa

en pago de la deuda, ni tampoco le era permitido proceder a su venta

para satisfacer su crédito con el precio obtenido sin la conformidad

del deudor, porque, de hacerlo, se veía expuesto a ser tachado de

infame como consecuencia del ejercicio de la actio fiduciae cuya sen-

tencia traía aparejada tal sanción. No obstante, para que el acreedor

pudiera conservar la cosa en su patrimonio y cobrarse con ella el cré-

dito sin peligro de la condena infamante, se admitió que entre acreedor

y deudor podía convenirse una cláusula comisoria (lex commissoria) y,

para que no prosperase la actio fiduciae en caso de venta de la cosa, se

permitió a las partes celebrar un pactum de vendendo que autorizaba

al acreedor a cobrar su crédito, vendiendo el bien que le había sido

transmitido, debiendo reintegrar al deudor la diferencia entre el pre-

cio de la venta y el importe de la deuda pagada (superfluum).



Esta institución, eficaz como un medio de garantía real para el

acreedor, era evidentemente perjudicial para el deudor, pues él se veía

disminuido su patrimonio que era la prenda común de sus acree-

dores, desde que el bien dado en garantía había sido transferido al

acreedor y no podía servir para asegurar otras obligaciones. Además

estaba impedido de utilizar la cosa misma y beneficiarse con los frutos

que ella produjera, a la par que, siendo la acción de que dispo nía

de carácter personal, no podía dirigirla contra terceros adquirentes de

buena fe de la cosa dada en garantía a quienes el acreedor la hubiera

transferido.

Los inconvenientes apuntados de la enajenación cum fiducia fue-

ron provocando su paulatino desuso, y con ello, la aparición de otras

instituciones destinadas a cumplir sus mismos fines. Fue así que en

una fecha incierta se creó una nueva garantía real, el pignus, consis-

tente en la entrega al acreedor de la posesión de una cosa en garantía

de una deuda, que éste debía reintegrar al deudor después del cum-

plimiento de la obligación. Con la prenda no se transmitía al acree dor

la propiedad de la cosa sino sólo la posesión material y por ello, en un

principio, él sólo tenía la seguridad que resultaba de la imposibilidad

física en que se encontraba el deudor para disponer de la cosa con

motivo de la entrega, ya que el acreedor pignoraticio no tenía otra

facultad que la de retener la cosa hasta que fuera satisfecha la

obligación.

La prenda adquiere el carácter de verdadera garantía real cuando el

pretor otorgó la protección interdictal al acreedor pignoraticio (possessio



ad interdicta), facultándolo para repeler, como un verdadero poseedor,

cualquier atentado de terceros y aun del mismo deudor prendario

que tuviera por finalidad perturbarlo en su posesión. Contribuye a la

definitiva configuración del pignus la costumbre de añadir al acto de

constitución el pactum de lex commissoria y el pactum de distrahendo

pignore que facultaban al acreedor, sea para convertirse en propietario

de la cosa dada en prenda, sea para vender el objeto y cobrarse la deuda

con el precio obtenido. El primero de estos pactos fue abolido por

una constitución de Constantino, en tanto que el ius distrahendi pasó

a ser de la esencia de la prenda, pues era sobreentendido cuando no se

lo hubiera convenido expresamente. El pignus, que preferentemente

se aplicaba a las cosas muebles, no dejó de presentar algunas desven-

tajas para el deudor que se veía imposibilitado de utilizar el bien porque

el traspaso de la posesión de la cosa al acreedor se verificaba en el

momento mismo de la constitución de la prenda, con lo que práctica-

mente quedaba excluido de su patrimonio, no sirviendo como medio

de garantizar a otros acreedores.

Los inconvenientes que presentaban tanto la fiducia como el pignus

tuvieron una repercusión económica más notable en los contratos de

arrendamiento de fundos rurales en los que el propietario o arren-

dador no podía contar con la seguridad suficiente del pago del alquiler

por parte del arrendatario, no sólo debido a que éste no disponía de

un bien inmueble para transferir por fiducia a aquél, sino también

porque no podía entregar en prenda los bienes muebles que intro-

ducía al fundo, tales como los animales, los esclavos y los útiles de

labranza, designados en conjunto con la expresión invecta et illata,



desde que los mismos le eran indispensables para la realización de sus

tareas agrícolas. Para dar mayor garantía al acreedor se llegó frecuen-

temente a convenir que los invecta et illata asegurasen el cumplimiento

del contrato de arriendo y que no pudiesen ser retirados por el arren-

datario mientras la obligación no fuera satisfecha. Avanzando más

en la configuración de esta garantía real, el pretor Salvio creó un inter-

dicto que lleva su nombre por el que se autorizaba al arrendador a

obtener la posesión de aquellos bienes afectados al pago del arriendo,

en caso de no haber sido satisfecho el mismo. El interdicto salviano,

estudiado ya dentro de la categoría de los interdictos posesorios,

sólo servía para ser ejercitado contra el colono y sus herederos y no

contra terceros que se apropiaran de las cosas empeñadas, lo que hizo

que otro pretor, Servio, creara una actio in rem, la acción serviana, por

medio de la cual el arrendador podía perseguir los objetos prendados

de cualquiera que se hubiera apoderado de ellos.

De esta manera, nace un derecho de persecución que se tipifica

como una garantía real en la que, al establecerse la relación, las cosas

afectadas a la garantía no entraban en la posesión del acreedor arren-

dador sino cuando la obligación del deudor arrendatario no era satis-

fecha. La característica anotada, que aparece exclusivamente para los

contratos de arrendamiento de fundos rurales, se extendió en bene-

ficio de cualquier acreedor que hubiese formalizado con su deudor

un convenio análogo para garantizar un crédito cualquiera. En estas

situaciones el pretor acordaba como útil la actio serviana que más tarde

tomó el nombre de actio quasi serviana, hypothecaria o pignoraticia in rem

y la garantía que dicha acción implicaba fue denominada con el tér-

mino hypotheca tomado del griego.



La prenda y la hipoteca en el derecho romano constituyen un

mismo instituto, afirmando Marciano “que entre ambas hay tan sólo

la diferencia del sonido de la palabra” (Inter pignus autrem et hypothecam

tantum nominis sonus differt), y de ahí que las consecuencias jurídicas de

ambos institutos y las acciones que los protegían fueran las mismas.

No obstante, prenda e hipoteca no se confundieron, manteniendo

cada una su propia fisonomía porque siempre subsistió la diferencia,

no en relación al objeto que constituía la garantía, sino en orden a la

posesión. En efecto, en la prenda la posesión del objeto era transmi-

tida al acreedor en el acto mismo de llevarse a cabo la convención, en

tanto que en la hipoteca, el objeto quedaba en poder del deudor

hipotecario, no pasando la posesión al acreedor (Proprie pignus dicimus,

quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad

creditorem) [Peña Guzmán y Argüello, op. cit., t. II, pp. 153-157].

B. Evolución de la hipoteca

La hipoteca, esto es, la forma de garantía real que no confería ni la

posesión, ni el dominio al acreedor, aparece muy tarde en la historia

del derecho romano privado. Por falta de fuentes, los detalles que le

son propios no se pueden discernir con absoluta certeza, pero su desa-

rrollo fue probablemente el que trazamos a continuación.

a) El caso originario fue el del arrendatario (colonus) que hipote-

caba a su arrendador el patrimonio mobiliario que había introducido

en la tierra (invecta et illata). El arrendatario no podía entregar estas

cosas en prenda al arrendador, puesto que las necesitaba para su



tra bajo. Consecuentemente, cuando las hipotecaba al arrendatario, el

alcance de este negocio, en un principio, sólo podía ser que la prenda

se constituyese solamente en el futuro, es decir, que si posteriormente el

canon o renta no eran debidamente satisfechos, el arrendador pudiese

tomar posesión de la cosa a título de prenda.

Los invecta et illata, como Gayo correctamente dice, eran res quas

colonus pro mercedibus fundi pignori futuras pepigiset. En virtud de este con-

venio, el arrendador no disponía, por supuesto, de una actio in rem y

solamente podía utilizar la acción o defensa privada, en caso que el

arrendatario no le entregase las cosas. Por tanto, el derecho del arren -

dador distaba mucho de ser una hipoteca.

b) Un pretor desconocido, Salvio, concedió, probablemente al

final de la República, un interdicto al arrendador, por el que podía

reclamar la posesión de los invecta et illata (interdictum Salvianum).

Este interdicto sólo podía ejercitarse contra el arrendatario [Lenel,

Edict. § 266].

c) Más tarde, aunque con seguridad antes de la codificación del

Edicto de Adriano, un desconocido pretor, Servius, concedió al arren-

dador una actio in rem (actio Serviana), insertándola en el edicto inme-

diatamente después del interdictum Salvianum. De este modo se creó

una verdadera hipoteca consistente en un ius in rem alienam, limitada

en su aplicación solamente al caso originario.

d) Después, tal vez, los pretores concedieron una actio Serviana

utilis en algunos otros casos, pero fue Juliano quien, al codificar el



Edicto de Adriano, dio el paso decisivo. En efecto, extendió la actio

serviana a todos los casos de hipoteca y aun a los de prenda. Sustituyó

la fórmula de Servio por otra nueva que no se limitaba al caso de los

invecta et illata del arrendatario, sino que era aplicable a toda clase

de pignus (prenda e hipoteca); no obstante la dejó consignada en su

lugar tradicional, es decir, después del interdictum Salvianum, el cual

continuó siendo solamente aplicable a los invecta et illata del arrenda-

tario [Lenerl, Edict, § 226- 227].

En autores modernos ha causado extrañeza el hecho de que el

Edicto de Juliano sólo contenga la fórmula y no, en cambio —contra

lo que venía siendo usual en otros casos de concesión de defensas o

recursos pretorios— la cláusula por la que el pretor se declaraba dis-

puesto a otorgar aquella fórmula. La explicación probable es que los

edictos anteriores contenían esta cláusula, la cual no fue considerada

por Juliano, digna de ser mantenida, por referirse solamente al caso

de los invecta et illata del arrendatario y ser la nueva fórmula del citado

jurista de alcance mucho más amplio. Creyó Juliano innecesario sus-

tituirla por una cláusula más general, cuando su proyecto del Edicto

debía ser sometido a la aprobación imperial y del Senado. Se limi-

tó, pues, a cancelar la vieja cláusula contentándose con consignar la

fórmula.

Este es, a grandes rasgos, el desenvolvimiento del pignus hasta

llegar a constituir un ius in rem. Por lo que se refiere a la termino-

logía, pignus, originariamente significó solamente la prenda, y aún en

época clásica, el contrato llamado pignus, se refería exclusivamente a



la prenda también. Así, Gayo podía decir todavía: “D. (50, 16) 238.2:

Pignus appellatum a pugno, quia res quae pignori, manu traduntur”.

Posteriormente la hipoteca fue generalmente reconocida; los

juristas clásicos no crearon un término específico para designarla,

sino que aplicaron a la prenda y a la hipoteca indistintamente el voca-

blo. El término hypotheca siguió siéndoles totalmente extraño y se

introdujo en los textos clásicos sólo a partir de la época postclásica.

Los compiladores justinianeos son parcialmente responsables de las

numerosas interpolaciones efectuadas, pues un considerable número

de éstas, se hallaban ya en los mismos textos por ellos utilizados. Con-

secuentemente, el significado del término hypotheca no es siempre el

mismo en nuestras fuentes, a veces se usa como sinónimo de pignus,

otras significa hipoteca, en contraposición a la prenda. Esta conclu-

sión referente a la terminología echa por tierra la teoría sobre el

origen griego de la hipoteca romana, cuyo más sólido soporte fue

el término griego hypotheca. El desenvolvimiento de la hipoteca ro-

mana, como acabamos de exponer, es típicamente romano, y la doc-

trina que defiende el origen griego de la hipoteca ha sido totalmente

abandonada.

La fórmula contenida en el Edicto de Adriano fue llamada por

los juristas clásicos fórmula Serviana. De acuerdo con esto, las mono-

grafías clásicas sobre la fórmula, debieron llevar el título ad formulam

servianam, pero los escritores postclásicos anteriores a Justiniano, sus-

tituyeron dicho título por el ad formulam hipothecariam. La actio in rem,

concedida al acreedor, fue llamada por los juristas clásicos, desde



la época del Edito de Adriano, fórmula serviana, actio serviana o

vindicatio pignoris. Los otros términos en las fuentes no son clásicos.

Algunas veces la expresión actio serviana se refiere al caso origi-

na rio y la actio in rem, concedida en otros supuestos al acreedor,

es llamada actio quasi serviana. Esta terminología se ofrece sólo en tres

ocasiones, Inst. Just. (4.6) 7 y 31 y D. (16.1) 13.1, y, desde luego, no

es clá sica [Lenel, Edict. p. 493, núm. 1].

El término actio hypothecaria, en los textos clásicos, es siempre

espurio. Excepcionalmente se usa para designar la actio quasi serviana

bizantina, por regla general sustituye al término clásico actio serviana.

El término actio pigneraticia sólo era usado por los juristas clási-

cos para designar la actio in personam derivada del contrato real llamado

pignus. En nuestras fuentes se usa a veces para sustituir la clásica actio

Serviana, pero los principales textos se hallan interpolados. [Schulz,

op. cit., pp. 389-392].

C. Condiciones para su constitución

Tres condiciones son necesarias para que haya hipoteca.

a. Una obligación principal

Ante todo, la hipoteca supone una obligación principal, porque

ella es eminentemente el accesorio de un derecho de crédito que ella



está destinada a garantizar; así pues, nunca hay hipoteca sin crédito.

Pero desde que hay una relación obligatoria, la hipoteca es posible, poco

importan las diversas circunstancias que acompañen a la deuda. Así

la hipoteca será adquirida:

1) Sea cual fuere la causa de la obligación.

2) Sea cual fuere su naturaleza; si la deuda fuere natural, la

hipoteca no producirá por ello menos de todos sus efectos ordinarios.

3) Sea cual fuere el objeto de la deuda.

4) Sea cual fuere la persona que la constituya; puede ser el deu-

dor o un tercero que interceda por él.

5) En fin, sean cuales fueren las modalidades de la deuda; pero

es evidente que sí está permitido estipular una hipoteca por una

deuda condicional o futura, la hipoteca no podrá sin embargo nacer

sino con el cumplimiento de la obligación o cuando la deuda futura

se realice, por la razón de que hasta entonces no existe punto de

obligación.

b. Una cosa susceptible de ser hipotecada

En segundo lugar, la hipoteca exige una cosa susceptible de ser

hipotecada. El principio general a este respecto es que uno puede dar

en hipoteca todo aquello que es susceptible de ser vendido, porque



el fin de la hipoteca es la venta, y entonces todo lo que es del domi-

nio de ésta debe ser también del dominio de aquélla: quod emtionem

venditionemque recipit, etiam pignorationem recipere potest. Esta regla atri-

buye a la hipoteca una esfera de las más extendidas; en efecto, está

permitido hipotecar:

• Cosas corporales

Cualesquiera cosas corporales, siempre que estén dentro del comercio

y admitan una enajenación, sino están sustraídas a la hipoteca como a

la venta.

• Cosas incorporales

Cosas incorporales, es decir, derechos, pero no de modo absoluto,

porque no todos los derechos son igualmente enajenables. Nosotros

omitimos aquí el derecho de propiedad, que uno puede hipotecar a

título de cosa corporal, igual que el usufructo que está momentánea-

mente desasido.

1) Comencemos por las servidumbres. Es cierto que uno puede

hipotecar, en cuanto al ejercicio, las servidumbres personales distintas

de la de uso, por la razón de que, con la excepción de la de uso, el

ejercicio de estas servidumbres es susceptible de ser vendido; pero,

puesto que es el simple ejercicio de la servidumbre y no el derecho

mismo el objeto de la hipoteca, esta servidumbre de uso termina con

la servidumbre personal.



Contrariamente, las servidumbres reales están absolutamente sus-

traídas a la hipoteca, porque son también totalmente inalienables; ellas

no pueden ser hipotecadas más que con el fundo dominante, cuya

hipoteca afecta de pleno derecho las servidumbres reales que son afec-

tadas activamente a título de accesorios. Otra cuestión está en saber

si el propietario de una cosa no tiene calidad para autorizar a su acree-

dor a constituir, a falta de pago, una servidumbre existente, sino de

establecer a nombre del propietario una nueva; también puede uno

acordar una autorización semejante a su acreedor relativa a todas las

servidumbres, sean personales, sean reales, con la sola excepción de

las servidumbres urbanas, que suponen condiciones especialísimas

en el titular mismo, y no encontraría para nada comprador.

2) En cuanto a los derechos de enfiteusis y de superficie, es

posible hipotecárseles de una manera absoluta y no solamente en rela-

ción a su ejercicio, porque se admite que su titular puede enajenarlos

en la misma extensión. No cabe duda que un deudor también tiene

la facultad de autorizar a su acreedor a constituir uno de estos dere-

chos, para aplicar el precio del establecimiento al pago de su crédito,

a ejemplo de lo que tiene lugar con las servidumbres rurales y

personales.

3) Un derecho de crédito puede igualmente ser hipotecado, si no

directamente, al menos en cuanto a su ejercicio; en efecto, es posi-

ble transferir el ejercicio a un tercero comprador, constituyéndole

procurator in rem suam, para que él persiga en su propio interés al deu-

dor cedido, éste es el pignus nominis. La hipoteca de un crédito produce



por naturaleza efectos complejos: en todo caso resultará un doble

derecho, al que vendrá a unirse todavía un tercero cuando el crédito

dado en hipoteca está al mismo tiempo garantizado por una hipoteca.

a) En primer lugar, aquel que ha recibido un crédito en hipoteca

está admitido tanto a la venta como al ejercicio, y a este fin él consti-

tuirá a un tercero, mediante cierto precio, procurator in rem suam. Es el

efecto normal de la hipoteca.

b) En segundo lugar, el acreedor hipotecario tiene posibilidad de

atacar por sí mismo al deudor de su deudor, como procurator in rem

suam, por la vía de una acción directa o de una acción útil, según que

la cesión de las acciones de su deudor le ha sido hecha de una manera

efectiva o que él obre quasi ex jure cesso, sobre el fundamento de una

cesión supuesta. En el caso en que esta persecución concluya, el acree-

dor hipotecario se pagará sobre lo que él reciba, si es de numerario; si

no, él adquirirá en adelante una hipoteca ordinaria sobre la cosa que le

haya sido entrega. Apenas es necesario decir que el acreedor hipoteca-

rio no puede demandar al deudor de su deudor más que lo que este

deudor debe a su acreedor, y no el importe de su propio crédito más

elevado que el primero; si, en cambio, su crédito personal es menos ele-

vado, él restituirá el excedente recibido a su deudor. Por lo demás,

será necesario aplicar aquí también este otro principio sobre la

cesión de créditos, según el cual, la cesión no tiene efectos con respecto

del deudor cedido mientras no le sea notificado por el cesionario: en

tanto demore ante el deudor cedido será un res inter alios acta; este

último continuará pudiendo pagar eficazmente en las manos del



cedente, y su liberación trae necesariamente la extinción de la hipoteca,

que ha perdido su objeto. Es, pues, indispensable para el acreedor

que reciba un derecho de crédito en hipoteca hacer inmediatamente

la notificación de la cesión al deudor de su deudor.

c) En fin, un tercer efecto estará unido a la hipoteca de un crédito

que se encuentre, él mismo, garantizado con una hipoteca: en este caso,

el acreedor hipotecario, independientemente de los derechos ordina-

rios resultantes del pignus nominis, tendrá una segunda hipoteca sobre

la cosa comprometida en favor de su deudor; toda hipoteca de un

crédito hipotecario implica, pues, una segunda hipoteca, porque la

hipoteca es un accesorio de la relación obligatoria que ella garantiza,

y, por consiguiente, ella siempre debe seguir la misma condición.

4) El derecho hipotecario mismo es susceptible de ser empe-

ñado, como nosotros venimos reconociendo ya incidentemente: un

deudor puede dar en hipoteca a su acreedor la cosa que de su parte

ha recibido anteriormente en hipoteca de su propio deudor; aquí

todavía nos es posible realizar en dinero el derecho que pertenece

a nuestro deudor, vendiendo en su lugar y en nuestra ventaja la cosa

que él había recibido en hipoteca; es la posterior o la “subhipoteca”,

sub pignus, que los romanos designan con los términos de pignus pignori

datum. El principio en esta materia es que el posterior acreedor hipote-

cario tiene la facultad de vender el objeto hipotecado de la misma

forma que su deudor, porque la hipoteca consiste esencialmente en el

derecho de vender, aquel que la recibió en garantía debe poder vender

en el lugar y sitio del primer acreedor hipotecario. De esto que el



posterior acreedor hipotecario no hace sino reemplazar al primero,

él sabe que en el caso que su propio crédito sobrepase al de su deudor,

no es admitido a tomar sobre el precio de venta más que el importe

del crédito de su deudor, como recíprocamente, si su crédito es más

elevado, él no tiene derecho más que a su importe; él restituirá la

diferencia, en el primer caso, al deudor de su deudor, y en el segundo,

a su propio obligado. En virtud de otra consecuencia de nuestro prin-

cipio, la hipoteca posterior implica la hipoteca del crédito perteneciente

a nuestro deudor, de modo que si el pignus nominis implica eventual-

mente un sub pignus, encierra siempre un pignus nominis; en efecto, no

es sino en calidad de acreedor que uno está autorizado a proceder a la

venta de una cosa hipotecada, y entonces la concesión del derecho

de venta, que resulta de la hipoteca posterior, implica virtualmente la

transferencia del crédito, tanto más que tal es la intención de las par-

tes; pero este punto es discutido por muchos autores.

• Conjunto de cosas o derechos

Los conjuntos de cosas son también susceptibles de ser dados en

hipoteca.

1) La hipoteca de un conjunto de hecho o de derecho (universitas

facti vel juris) comprende, según la voluntad presunta de las partes, no

solamente todas las cosas que, en la época de la constitución de la

hipoteca, formaban parte del conjunto, sino también todas aque-

llas que han sido llevadas al acervo, estas últimas deben ser conside-

radas como accesorias del conjunto hipotecado. Así, todo eso que forma



parte del conjunto en un momento dado está afectado por la hipoteca,

y su salida ulterior del conjunto es impotente de exonerarlo. Por

excepción a esta regla, la hipoteca no grava más que las cosas com-

prendidas en el momento de la persecución, si es de la naturaleza del

conjunto ver cambiar su contenido, especialmente si es el objeto

de un negocio; porque entonces es necesario admitir que el deudor

ha entendido reservarse el derecho de continuar, como en el pasado,

a administrar libremente el conjunto, si no le vendría a ser imposible

hacer el negocio.

2) Una especie particular de hipoteca de un conjunto, que me-

rece atraer nuestra atención, es la hipoteca general: aquella que com-

prende todos los bienes presentes y futuros del constituyente, haya o

no conservado la propiedad hasta el momento de la persecución,

a ejemplo de lo que sucede a los conjuntos en general. Depende, sin

embargo, de las partes limitar la hipoteca a sólo los bienes presentes;

pero si tal es su intención, ellas deben declararla formalmente, porque

cuando el deudor dé pura y simplemente sus bienes o los bienes

que él posee, se reputa haber querido sus bienes tanto futuros como

presentes. A pesar del carácter absoluto de la hipoteca general, hay

ciertas cosas que le están sustraídas; tales son:

a) A la muerte del deudor, los bienes personales de su heredero,

aunque haya habido confusión de los patrimonios del difunto y del

heredero, estos bienes no habrán pertenecido jamás al deudor origi-

nario, no entran dentro de la definición de hipoteca general.



b) Los objetos que el deudor ha enajenado o hipotecado una

segunda vez con la autorización o confirmación subsecuente del

acreedor; esta adhesión dada por el acreedor a la enajenación o a la

nueva hipoteca implica necesariamente una renuncia a su hipoteca,

ello no podría tener otro sentido, puesto que el deudor hubiera tenido

nulamente la necesidad del consentimiento del acreedor para dis-

poner de su cosa; pero el acreedor podrá hacer eficazmente algunas

reservas, además que la enajenación o la nueva hipoteca deben haber

llegado a la existencia, y la misma, no haber sido resuelta. La renuncia

del acreedor conduce, entonces, después de una decisión de Justiniano,

a esta consecuencia que el objeto gravado de hipoteca queda libre

después que el deudor la ha recobrado.

c) Las cosas que de una manera especial no pueden presumirse

jamás que el deudor ha consentido en gravar, sea porque ellas sean

indispensables a su existencia, sea porque les tuviere un afecto par-

ticular: someter estas cosas a la hipoteca general sería ir en contra de

la voluntad cierta de las partes. Pero, puesto que la excepción se basa

en la intención común de los contratantes, ello debe ser restringido

sólo a las hipotecas generales convencionales; no puede extenderse a

las hipotecas generales establecidas por la ley, lo cual no se preocupa

de la voluntad de las partes.

Como tercera condición de la existencia de una hipoteca, es

necesario un modo legal de constitución. Hay cuatro de estas formas:

la convención, la disposición de última voluntad, la sentencia y la ley;

ellas serán el objeto de los cuatro parágrafos siguientes. (Van Wetter,

op. cit., t. I, pp. 544-551).



• Hipotecas convencionales

En ocasión de las hipotecas convencionales (como de todas las otras),

dos cuestiones se presentan a nuestro examen, primero, aquella de

saber a que condiciones está subordinada la existencia de la hipoteca,

después, la determinación de su fecha; esta fecha es decisiva porque,

todas las veces que un objeto está gravado de varias hipotecas, es al

acreedor hipotecario más antiguo a quien se da la preferencia.

I. Aparte de las condiciones generales de cualquier hipoteca, la

existencia de una obligación principal y una cosa susceptible de ser

hipotecada, la hipoteca convencional exige otras dos condiciones:

A) El constituyente debe ser propietario de la cosa que quiere

empeñar y capaz de enajenarse, por el motivo de que la hipoteca forma

una alienación parcial; las personas incapaces de enajenar y puestas

bajo tutela o curatela tienen necesidad de la autorización o del con-

sentimiento de su curador y de la homologación del magistrado. Sin

embargo, la hipoteca de la cosa de otro no es siempre de una inefica-

cia absoluta, en efecto, si el constituyente es un adquiriente de buena

fe, su acreedor obtiene la acción hipotecaria publiciana contra todos

aquellos que posean la cosa empeñada sin título o con un título infe-

rior; es una consecuencia de la ficción publiciana, que se revela aquí

también. La hipoteca consentida por un no propietario o por un

incapaz es en dos casos enteramente valedera desde el principio o

confirmada posteriormente, a saber:



1. Si el propietario de la cosa que la ha querido empeñar da su

consentimiento a la constitución de la hipoteca, o bien, la confirma

a continuación, entonces, es en definitiva el propietario por sí mismo

quien concede una hipoteca por la deuda de otro. Es lo mismo si un

constituyente incapaz confirma valederamente la hipoteca ex post facto.

2. Si el constituyente adquiere ulteriormente la propiedad de

la cosa que él quiso hipotecar, sea que el acreedor haya estipulado la

hipoteca bajo esta condición, sea que el acreedor la haya estipulado

puramente pero de buena fe, caso en el cual él obtiene útilmente la

acción hipotecaria; por el contrario, si es de mala fe, la hipoteca

es nula para siempre, y él no adquiere más que una excepción con-

tra la reivindicación del constituyente con un derecho de retención.

La hipoteca se confirma de la misma manera, cuando en sentido

inverso el propietario de la cosa que haya querido empeñar llega a ser

posteriormente el heredero del constituyente.

B) La hipoteca convencional supone como segunda condición

especial la existencia de una convención ad hoc, que es un pacto pre-

torio. Esta convención se perfecciona por el solo consentimiento de

las partes, la hipoteca no está subordinada a ninguna tradición; ésta

no es necesaria excepto si el acreedor desea tener la cosa en prenda.

II. Por lo que concierne a su fecha, la hipoteca convencional

toma puesto, como toda otra, desde el día en que ella existe, por con-

siguiente, desde el momento en que concurren todas las condiciones

requeridas para su validez; porque nada más natural que fechar un



derecho desde el día en que él toma nacimiento. Sin embargo, en la

aplicación de este principio uno encuentra más de una dificultad,

que nos obliga a pasar revista a las diversas condiciones de la hipoteca

convencional.

A) En cuanto a la condición de una obligación principal, se pre-

sentan dos cuestiones principales:

1. ¿Si el crédito es a término, qué fecha tendrá la hipoteca? La fecha

será el día de la convención, como si la deuda fuere pagadera; es que

el término no impide absolutamente la existencia de la obligación

sino que retarda la exigibilidad; ahora bien, si la deuda existe inme-

dia tamente, debe ser lo mismo con la hipoteca que tomará ense-

guida fecha.

2. ¿Quid si la obligación es condicional? A diferencia del término,

la condición suspende la existencia misma de la deuda, y por consi-

guiente, pendente conditione, la hipoteca no podrá, falta de obligación

principal, ni tomar nacimiento ni adelantar su fecha; si la condición se

cumple, ella se retrotrae en virtud de un principio general, hasta el

día de la convención, de suerte que uno se reputa obligado a partir

de esta época, lo cual trae la consecuencia de que la hipoteca existirá

y se fechará en ese momento. Se hace necesario exceptuar de esta regla

las condiciones potestativas de parte del deudor, es decir, aquellas que

está en su poder hacer que se cumplan: cuando la obligación ha sido

contratada con una condición tal, la hipoteca no se fecha el día de la

realización de la condición, sino el deudor que, dentro del intervalo



entre el contrato y el cumplimiento de la condición, ha concedido

sobre la misma cosa nuevas hipotecas a otros acreedores, podría frus-

trar a estos últimos realizando la condición potestativa, de forma que

hiciere pasar al acreedor condicional delante de ellos.

3. ¿Quid si la deuda es futura? En tanto que la deuda no ha nacido

absolutamente, evidentemente tampoco la hipoteca; si la deuda se

realiza, la hipoteca la sigue y se fecha al mismo instante; pero no se trata

aquí de la cuestión, como en el caso de una promesa condicional, de

dar un efecto retroactivo a la hipoteca, porque la misma obligación

principal nunca se retrotrae.

B) Desde el punto de vista de la necesidad de una cosa como

objeto de la hipoteca, uno está obligado a demandar cuál será la fecha

de la hipoteca en cuanto a las cosas futuras. Ella tendrá nacimiento el

día en que las cosas futuras lleguen a la existencia porque hasta enton-

ces la hipoteca no tiene objeto; será también entonces cuando ella

tenga fecha.

C) En relación a la propiedad y a la capacidad de enajenar reque-

rida en la persona del constituyente, ¿cuál será la fecha de la hipoteca?

Cuando fue constituida por un no propietario o por un incapaz, ¿no

se confirmará posteriormente? Evidentemente ella tendrá puesto a

partir del día de su confirmación.

D) En fin, por lo que concierne a la convención de hipoteca,

cuando la hipoteca ha sido estipulada a término o bajo condición, se



aplican para su fecha las mismas reglas que en los casos de una obliga-

ción principal a término o condicional, y por las mismas razones. [Van

Wetter, op. cit., t. I, pp. 551-555].

• Hipotecas testamentarias

1. La adquisición de una hipoteca por acto de última voluntad exige,

además de las condiciones generales de una obligación principal y

una cosa susceptible de hipotecarse, las mismas condiciones que la

adquisición de una servidumbre, que se trata, a saber, en la persona

del disponente, la propiedad con la testamenti factio activa, en el legatorio

mismo, la testamenti factio pasiva, y luego un testamento o un codicilo,

finalmente la adquisición del legado por el nombramiento.

2. La hipoteca testamentaria se fecha como la precedente desde

el día de su existencia, en otros términos a partir del día en que con-

curran las diversas condiciones antes mencionadas. [Van Wetter, op. cit.,

t. I, p. 555].

• Hipotecas judiciales

En tres casos, la hipoteca es establecida a continuación de un juicio en

el sentido extenso de esta palabra:

1o. Hay una serie de circunstancias en las que el magis trado con-

cede a un acreedor el envío en posesión del patrimonio entero o de

ciertos bienes determinados de su deudor recalcitrante con el fin



de forzarle a ejecutar su obligación (missio in bona, missio in singula re).

Todos estos envíos en posesión son susceptibles de ser redu cidos a

dos órdenes de ideas: el envío tiene motivo, o bien rei servandae causa,

con el fin de conservar un derecho del acreedor, éste comprende

un gran número de hipotecas, y entre otras la honorum possessiones

ex testamento, Carboniana, ventris nomine, furiosi nomine, así como las

missio in possessionem legatorum servandorum causa, para constreñir a un

demandado rebelde a sostener el proceso dirigido contra él. Si a con-

tinuación del decreto del magistrado el acreedor toma realmente

posesión, adquiere sobre los bienes aprehendidos una hipoteca cono-

cida bajo el nombre de hipoteca pretoriana, pignus praetorium. Tal

es, cuando menos, el efecto de esta aprehensión en la legislación de

Justiniano: antes este punto era controvertido, y los jurisconsul tos

no concedían a lo enviado más que el interdicto ne vis fiat ei qui in

possessionem missus erit sin la acción hipotecaria.

En cuanto a su fecha, la hipoteca pretoriana llega a la existencia

con la toma en posesión, debe también tomar rango a partir de este

momento.

2o. Todas las veces en que un demandante obtenga ganancias en

un proceso y su demandado demore en ejecutar la sentencia pronun-

ciada contra él, puede obtener del magistrado un decreto que le auto-

rice a embargar, del demandado mismo, bienes suficientes para cubrir

la condena. Esta forma de ejecución, cuyo origen se remonta a la

repú blica, se convirtió en general enteramente desde Antonino Pío,

con tal, por supuesto, de que se tratara de condenas pecuniarias. Si el



embargo se efectúa, los bienes embargados son gravados al provecho

del demandante victorioso con una hipoteca judicial (pignus judiciale),

pero que los romanos designaron con los términos de pignus ex causa

judicati captum.

Esta hipoteca se fecha también el día del embargo, con el que

llega a existir.

3o. En una acción en partición, el juez está a veces obligado a

atribuir a uno de los comuneros una parte más fuerte que aquella que

le corresponde; él debe entonces condenar a este comunero a reem-

bolsar en dinero a los otros lo que ellos han recibido de menos; esta

indemnización se llama resarcimiento. En un caso así, el juez, si lo

cree necesario, está autorizado a constituir, en garantía del pago del

resarcimiento, un derecho de hipoteca sobre el lote del comunero

deudor. Es verdad que nuestras fuentes están muertas al respecto,

pero la regla no es menos cierta.

Esta hipoteca toma nacimiento por la sentencia; tal será igual-

mente su fecha. [Van Wetter, op. cit., t. I., pp. 555-557].

• Hipotecas legales

La hipoteca legal está calificada como tácita en el derecho romano,

hypotheca tacita vel quae tacite contrahitur, por la razón de que las prime-

ras hipotecas legales, por ejemplo la del arrendatario, se fundamen-

taban sobre la voluntad presunta de las partes; pero enseguida el



derecho se apartó a menudo de esta regla. Las hipotecas legales son

once, de las que cuatro son especiales y siete generales; estas últimas

son las más recientes, pues las más antiguas de ellas no se remontan

sino a Septimio Severo.

I. Tienen una hipoteca especial:

1o. El arrendador sobre el mobiliario del arrendatario de una

casa (invecta et illata) o sobre los frutos percibidos por el arrendatario

de un bien rural, en garantía de las obligaciones resultantes del arren-

damiento. Esta hipoteca data del día de la introducción de los mue-

bles en la casa arrendada o de la percepción de los frutos por el arren-

datario; es solamente entonces cuando ella adquiere objeto.

2o. El legatario sobre los bienes que la persona cargada del legado

ha recibido del testador, en seguridad de su legado. La hipoteca de

que se trata adquiere fecha cuando se adquiere el legado, momento

en que se forma la obligación principal. Notemos que ella no es gene-

ral aunque existiera porque ella no recae sobre los bienes personales

de este último.

3o. El pupilo sobre las cosas compradas con su dinero por el

tutor o por un tercero, en vista de la indemnización a que él tiene

derecho de dueño en relación con la inversión de su dinero. Ella

tiene lugar a partir del día en que, sea el tutor o el tercero, adquieran

la propiedad de objetos comprados con el dinero del pupilo; es el

momento en que la hipoteca adquiere un objeto.



4o. El prestador de una suma de dinero adelantada para la

reconstrucción de una casa sobre el edificio reconstruido, en garantía

de la retribución del préstamo (pignus insulae). Esta hipoteca data del

día de la reconstrucción de la casa, época en la que empieza a tener

objeto, al mismo tiempo que el préstamo alcanza su fin.

II. Tienen una hipoteca general:

1o. Los pupilos, menores y enajenados frente a su tutor o su cu-

rador, en garantía de su gestión, e igual frente del segundo cónyuge

de la madre o de la abuela tutora. Esta hipoteca toma fecha cuando el

tutor o el curador han comenzado o bien hayan debido comenzar su

gestión; en este momento haya, en efecto, responsabilidad, es decir,

obligación principal.

2o. El marido frente al deudor de la dote, en garantía de la eje-

cución de esta obligación. La hipoteca tiene lugar con el nacimiento

de la deuda dotal, que no puede existir antes de la conclusión del

matrimonio, del que ella eminentemente depende.

3o. La esposa católica respecto a su marido, en razón de todas las

obligaciones resultantes de la gestión marital, se trata de bienes dota-

les o parafernales provenientes de la esposa, sea de la donación propter

nuptias suministrada por el marido. La fecha de esta hipoteca se con-

funde con la de la anterior.

4o. El heredero de un esposo muerto frente al cónyuge sobre-

viviente, que ha recibido liberalidades del difunto a condición de no



casarse de nuevo, frente al obligado de la restitución de esas libera-

lidades en el caso en que contraiga segundas nupcias. Esta hipoteca

toma lugar eventualmente cuando se adquieran las liberalidades indi-

cadas; porque a ese momento se remonta la deuda condicional.

5o. Los hijos frente a su padre o a su madre, en garantía de la

restitución de las gananciales nupciales, de los que su padre o madre

disfrutan en la disolución del matrimonio, quienes no adquieren sino

el usufructo en tanto que la nuda propiedad pertenece a los hijos, sin

que sea dudoso, cuando menos después del derecho de las Novelas,

aun cuando el ascendiente haya contraído segundas nupcias. Los hijos

tienen además una hipoteca general con respecto a su padre, en resti-

tución de los bienes provenientes de la madre o de los ascendientes

maternos, de los que el padre tiene la administración y el usufructo

en virtud de la potestad paterna.

Tanto una como otra hipoteca datan de la entrada en goce del

padre usufructuario, momento en el que comienza su responsabilidad.

6o. El fisco, el emperador y su esposa contra cualquier deudor,

a menos que la deuda no resulte de un delito. Esta hipoteca data de

la época en que la deuda tuvo nacimiento.

7o. Las iglesias y corporaciones religiosas contra el enfiteuta, en

seguridad de su gestión. La hipoteca toma lugar el día de la entrada

en goce del enfiteuta, pues en ese momento empieza su responsabi-

lidad. [Van Wetter, op. cit., t. I., pp. 557-560].



D. Efectos de la hipoteca

La relación que crea el derecho de hipoteca produce efectos respecto al

deudor y al acreedor hipotecario.

El deudor conservaba todas las facultades que como propietario

le correspondían sobre la cosa que podía retener en su poder aprove-

chándose de los frutos naturales o civiles que la misma produjera, así

como reivindicarla contra terceros, gravarla con servidumbres e hipo-

tecas y aún enajernarla, siempre que no lesionara los derechos del

acreedor hipotecario o no se hubiera convenido lo contrario. Can-

celada la obligación principal, el deudor, en caso de que el acreedor

se negara a reintegrarle la cosa dada en prenda, podía ejercitar la actio

pignoraticia in personam para lograr tal objetivo, a menos que el acreedor

hubiera usado del ius retentionis, autorizado por una constitución del

emperador Gordiano, que facultaba a retener la cosa hasta tanto hubie-

ra sido satisfecho por otros créditos no garantizados con la hipoteca

(pignus Gordianum).

La ley concedió al acreedor hipotecario derechos tendientes a

proteger su crédito mediante el ejercicio de la actio hypothecaria o quasi

Serviana, acción real que lo facultaba a usar del ius possidendi y el ius

distrahendi.

El ius possidendi acordaba al acreedor hipotecario la facultad de

tomar posesión de la cosa, actitud que se hace efectiva en distintos

momentos según se trate del pignus propiamente dicho o de la hipoteca,



porque en el primero el acreedor pignoraticio se posesiona de la cosa

desde la constitución del gravamen, en tanto que en el segundo,

el derecho a poseer la cosa se tiene sólo cuando la obligación no había

sido cumplida por el deudor. Este derecho llevaba implícito el de

perseguir la cosa (ius persequendi), no sólo cuando estuviese en poder

del deudor sino también cuando se encontrara en manos de cual-

quier detentador.

El ius distrahendi, derecho que constituía la esencia de la relación

hipotecaria existente, acordaba al acreedor que hubiera entrado en

posesión de la cosa por el ejercicio de la acción hipotecaria la facul-

tad de venderla para hacer efectivo el crédito que se había garanti-

zado. El derecho de venta fue concedido al acreedor hipotecario luego

de un proceso evolutivo semejante al que experimentaron la fiducia y

la pignus. En efecto, no pudiendo en un principio vender la cosa hipote-

cada sino sólo apoderarse de ella hasta tanto el deudor satisficiera la

deuda, se concedió al acreedor la facultad de concertar pactos acceso-

rios como el comisorio (lex commisoria) que lo hacía propietario de la

cosa en caso de falta de cumplimiento de la obligación y el pactum de

distrahendo pignore por el que el acreedor podía vender la cosa y pagarse

el precio entregando el excedente al deudor. Suprimido por Constan-

tino, el pacto comisorio quedaba siempre al acreedor la facultad de

convenir con el deudor la venta de la cosa, pero con el transcurso

del tiempo ya no fue indispensable la inserción de cláusula alguna

para que aquél tuviese derecho a vender el bien pignorado, pues se hizo

usual en la práctica que el mismo fuera parte integrante de la consti-

tución de la hipoteca. Con el derecho justinianeo, el ius distrahendi



pignus es un elemento esencial de la hipoteca, que se tiene por sobre-

entendido y del cual no puede ser privado el acreedor por convención

alguna, al punto que, aun cuando existiera un pactum de non distrahendo

pignore celebrado entre las partes, era dable la enajenación siempre

que el acreedor intimara previamente por tres veces al deudor a que

cumpliera su obligación y éste no lo hiciera.

Para que el acreedor pudiera ejercitar el derecho de venta era

menester que se cumplieran algunos requisitos porque de lo contrario

la venta era considerada fraudulenta y sancionada con nulidad. Así,

necesitábase que la deuda se encontrare vencida porque hasta ese

momento el derecho del acreedor hipotecario no podía hacerse efec-

tivo; que, además, hubiera obtenido a su favor una sentencia conde-

natoria del deudor y, por fin, que hubiera manifestado al mismo su

intención de llevar a cabo la venta. En el derecho justinianeo se exigió

que el acreedor aún después de la notificación esperara dos años para

efectuar la venta, salvo que se hubiera convenido un plazo menor.

Pasado dicho plazo, el acreedor podía vender el bien prendado direc-

tamente o por medio de la autoridad pública, debiendo asimismo

revestir el acto de toda la publicidad que fuera menester para mejor

conocimiento de los interesados. Vendida la cosa, si el precio obte nido

alcanzaba a cubrir el crédito, la deuda se extinguía, pero en caso de que

fuera menor subsistía por la diferencia que quedó sin satisfacer, pero

el derecho real de hipoteca quedaba extinguido en ambos supuestos.

Si con la venta se obtenía un precio superior al crédito, el exceso

(hyperocha) debía ser entregado al deudor. En caso de que el acreedor



no encontrare interesados o postores en la compra de la cosa, la legis-

lación romana le concedió la facultad de atribuirse la propiedad de la

misma en su justo precio, dirigiendo una impetración al emperador

(imperatio domini) para que con la autoridad del príncipe le sea adjudi-

cado el dominio. No obstante se concede todavía al deudor un bene-

ficio que consiste en rescatar el bien pignorado, durante dos años,

previo pago del capital e intereses. A falta de rescate la cosa pasaba a

ser propiedad del acreedor en forma definitiva.

El acreedor hipotecario, que tenía un derecho de preferencia

con respecto a otros acreedores comunes o quirografarios para cobrar

su crédito aunque los de éstos hubieran sido de fecha anterior a la

constitución de la hipoteca (ius preferendi), contó además de la actio

hypothecaria, ejercitable contra el deudor y contra todo tercero, con

otros medios análogos a los acordados al propietario para asegurarle

el ejercicio de su derecho real. De esta manera podía intentar utiliter

las acciones negatoria confesoria, las acciones divisorias, como la finium

regundorum y la communi dividendo, y asimismo, hacer denuncias de

obra nueva, pedir la cautio damni infecti y usar de los interdictos pose-

sorios cuando el propietario fuera negligente en defender la cosa

que constituye la garantía hipotecaria, remedios procesales que, al

decir de Maynz, se otorgaban en la medida del interés del acreedor

hipotecario.

Cabe agregar por fin que el deudor hipotecario podía oponer a la

demanda del acreedor todas las defensas que pudiera hacer valer contra



el crédito cuya ejecución éste persigue. Tal es, la exceptio excussionis

realis, que autorizaba al demandado a exigir que la acción se dirija

contra los objetos concretos antes que contra la totalidad de sus bie-

nes, cuando hubiere contraído con un mismo acreedor una hipoteca

general y otra especial; la prescripción, la compensación, etc. Por otra

parte, cuando la cosa pignorada estuviera en poder de un tercer posee-

dor y la acción se dirigiera en su contra, éste podía obligar al deman-

dante a accionar primero en contra el deudor principal y sus fiadores

(beneficium excussionis personales) [Peña Guzmán y Argüello, op. cit., t. II,

pp. 162-165).

E. Pluralidad de hipotecas

La prenda, como quiera que implica el paso inmediato de la posesión

de la cosa al acreedor, no puede constituirse a favor de varios acreedo-

res con créditos independientes, pero cabe que se constituyan sobre

una misma cosa varias hipotecas, o bien una prenda y una o varias

hipotecas. Se daba así la posibilidad de obtener todo el rendimiento

que el valor de la cosa suponía a los efectos de garantizar créditos, lo

cual era una ventaja de la hipoteca sobre la fiducia.

Establecióse para tales casos un orden entre los acreedores con

arreglo al principio prior in tempore potior in iure, es decir, que ejercitaba

el ius vendendi aquel acreedor cuya hipoteca o prenda fuese de fecha

más antigua, y del precio obtenido se iban cobrando los acreedores

por ese mismo orden de antigüedad de sus hipotecas, y no por el de

las fechas de los créditos garantizados.



No constituían, en realidad, excepciones a este principio general

de preferencia, determinada por la fecha del pignus, la successio in locum

y el ius offerendi; pero sí suponía una derogación de la aludida regla de

existencia de “hipotecas privilegiadas”.

La successio in locum se verificaba cuando el crédito garantizado

por una hipoteca, teniendo lugar una novación que sustituía la anti-

gua obligación por otra nueva, se garantizaba tam bién con nueva

hipoteca. El acreedor prestamista, en el primer caso, y el mismo de

antes, pero con su nueva hipoteca, en los otros casos de novación,

se colocaban, en el lugar, correspondien te a la hipoteca que había

garantizado el antiguo crédito extinguido.

El ius offerendi es también, en sustancia, un caso de successio in

locum. El titular de una ulterior hipoteca tenía derecho a ofrecer al

acreedor o acreedores hipotecarios que tenía delante el pago de los

respectivos créditos y a subrogarse en el rango preferente que el acree-

dor satisfecho ocupaba.

“Hipotecas privilegiadas” son aquellas que, aunque sean de fecha

posterior a otras, los créditos garantizados por ellas se hacen efectivos

con preferencia a los demás. Sucedía esto: a) con la hipoteca general

de la cual gozaba el fisco sobre el patrimonio de los contribuyentes;

b) con la hipoteca a favor de la mujer sobre los bienes del marido, en

garantía de la devolución de la dote; c) con la hipoteca que grava una

cosa a favor de quien ha suministrado dinero para adquirirla o restau-



rarla, y d) con las hipotecas públicas, es decir, que constaban en documen-

to público (pignus publicum) o suscrito al menos por tres testigos (pignus

quasi publicum). [Arias Ramos, op. cit.,t. I, pp. 323-325].

F. Causas de extinción de la hipoteca

Hay ocho causas de extinción del derecho de hipoteca, extinción que

no debe ser confundida con la de la deuda principal, éstas son:

I. La extinción de la obligación principal. Pero debe ser completa

a causa de la indivisibilidad de la hipoteca, y absoluta, es decir, no

dejar subsistir una obligación natural, lo que sucede cuando la acción

hipotecaria que dura 40 años, subsiste 10 años más que la acción perso-

nal; se admite entonces que la persistencia de una obligación na tural

tiene como causalidad la acción hipotecaria.

II. La pérdida física o legal de la cosa hipotecada. Pero una pérdida

parcial y aun un cambio sustancial son indiferentes.

III. La confusión o la reunión de la hipoteca y de la propiedad

sobre la misma cabeza, nadie puede tener una hipoteca sobre su pro-

pia cosa.

IV. La revocación de los derechos del constituyente, que no era

sino propietario temporal, enfiteuta o superficiario, porque resoluto

jure concedentis, resolvitur jus concessum. El empeño de un crédito o de una

cosa hipotecada nos ofrece de nuevo otros ejemplos de revocación.



V. El vencimiento de un término o el cumplimiento de una con-

dición resolutorios.

VI. La renuncia del acreedor a su derecho de hipoteca, y no sola-

mente a su rango. Esta renuncia, como toda otra, puede ser tácita,

y tiene lugar todas las veces en que el acreedor lleve a cabo un acto

que no es susceptible de ser razonablemente interpretado sino en el

sentido de una renuncia a la hipoteca, y sobre todo:

1o. Si él autoriza o confirma sea la enajenación de la cosa, sea la

concesión de una hipoteca nueva.

2o. Si él entrega al deudor el título de la hipoteca o la cosa

empeñada; pero, salvo convención contraria, la obligación principal

continúa subsistiendo.

3o. Si requerido de presentarse cuando la venta de la cosa hipote-

cada él incurre en falta.

VII. La prescripción.

VIII. La venta regularmente hecha por el acreedor hipotecario

primero en lugar [Van Wetter, op. cit., pp. 580-582].

G. Senatus Consulta Vaellaeanum

Este Senatus Consulta que data del año 46 d. C. no forma parte de los

dieciocho que se conservan en inscripciones y papiros, sino que ha



llegado hasta nosotros por las referencias que de él se hacen en obras

jurídicas como el Digesto (16,1), el Código (4, 29, 22-23) y las Nove-

las (134, c. 8).

Bonfante, que lo fecha en 46 d. C., dice que trataba “sobre la prohibi-

ción de las intercesiones de las mujeres” (op. cit., t. II, p. 294) lo cual

es exacto según se deduce de un texto de Ulpiano conservado en el

Digesto (16, 1):

Primero en los tiempos del divino Augusto y seguidamente des-

pués en los de Claudio, por edictos de los mismos, estaba prohibido

que las mujeres intercediesen por su maridos.

Después se estableció el senadoconsulto por el que, con gran

amplitud, se protegió a todas las mujeres. “Por cuanto los cónsules

Marco Silano y Veleo Tutor, trataron, en cuanto a las obligaciones de

las mujeres que se hacen deudoras por otros, acerca de lo que debe

hacerse en este par ticular, determinaron (los senadores) sobre el

asunto de esta manera: Que en cuanto a las fideiussiones y daciones

en mutuo por otros, por los cuales hubieren intercedido las muje-

res, dado que anteriormente parece se había ordenado de manera

que, por tal motivo, no se diese reclamación ni acción contra ellas,

como no es justo que desempeñen ellas tareas viriles y se liguen con

obligaciones de esta clase, entiende el senado que obrarán recta mente

y dentro del orden aquellos a quie nes se hubiese recurrido en dere-

cho sobre este particular, si procurasen que en este asunto sea obser-

vada la voluntad del senado.”



a. Origen y motivos

Durante mucho tiempo la mujer romana permaneció en un estado

completo de dependencia. Estaba sometida al poder paterno o a la

manus, nada podía perte necerle en propiedad y, cuando llegaba a ser

sui juris y tenía un patri monio, la tutela perpetua la impe día ena jenar

las cosas más preciosas, comprometerse y testar sin la auctoritas

del tutor.

Al fin de la República, el uso de la manus se hizo más raro y la

tutela perpetua, ya muy debilitada, perdió bajo Claudio su aplicación

más importante. La mujer conquistó, pues, cierta libertad. Pero parece

que con ello resultaron inconvenientes, pues intervino el legislador

para decretar contra la mujer otras incapacidades. Estuvieron en rela-

ción con su nueva situación y tendían a sus relaciones con los terce-

ros. Así se le prohibieron los actos contrarios a la reserva que conviene

a su sexo, los officia virilia, y se colocó en esta categoría toda inmixtión

en los negocios ajenos [Ulpiano, L. 2, pr., D., de reg. jur., L. 17].

El sena doconsulto Veleyano, al prohibir a la mujer obligarse por otro,

se refiere a este conjunto de disposiciones [Paulo, L. 1, § 1, D., ht.].

Pero otro motivo debió sobre todo inspirarle. Al principio del

Imperio, como se hicieran frecuentes los divorcios, se preocuparon

de asegurar, contra las disipaciones del marido y las debilidades de la

mujer, la conservación de la dote que debía serle restituida. Entre

las medidas tomadas para conseguir este fin, ciertos edictos de Augusto



y de Claudio prohibieron a la mujer obligarse por su marido [L.2,

pr., D., ht.]. La jurisprudencia, bajo la influencia de las ideas que

hemos expuesto primeramente, extendió esta prohibición a los com-

promisos que la mujer contraía para con otro que no fuera su marido

[L. 2, § 1, D., ht.]. El senadoconsulto Veleyano, al prohibir a la mujer

obligarse por otro de una manera absoluta, confirmó, al absorberlos,

los edictos de Augusto y de Claudio, y consagró por su generalidad la

jurisprudencia anterior.

Así este senadoconsulto tuvo un doble motivo: a) Una razón de

orden público, pues se buscó aminorar el papel de la mujer en la

vida civil, obligándola a encerrarse en el círculo de sus propios nego-

cios. Los términos del senadoconsulto no dejan ninguna duda a este

respecto; b) el interés y la protección de la mujer. Ulpiano lo dice

expresamente, y además este motivo resalta también de otras consi-

deraciones. Desde luego, el senadoconsulto no prohíbe a la mujer

todo acto por otro, sino solamente la obligación, porque su inexpe-

riencia hace más pérfido para ella un compromiso que no lleva con-

sigo un sacrificio inmediato. Por otra parte, ya veremos que la mujer

que cae bajo la aplicación del senadoconsulto ni siquiera está obli-

gada naturalmente, lo que no se comprende más que si ha querido

protegerla. En fin, las soluciones dadas por los jurisconsultos están

siempre inspiradas por la idea de protección.

b. Casos de aplicación

La generalidad del senadoconsulto (de obligationibus feminarum quar

pro aliis fierent) prueba que se aplica a toda mujer que tenga en derecho



común la capacidad de obligarse: soltera, mujer casada o viuda, sin

distinción de edad ni de condición, y que la obligación está prohibida

a la mujer para con cualquier persona.

Queda por precisar el punto más importante. ¿Cuál es el acto

que está prohibido a la mujer y que los textos expresan por las pala-

bras intercedere, intercessio? En un sentido lato, hay intercessio cuando se

obliga en lugar de otro, o con otro. Pero el derecho romano se ocupa

poco de la intercessio en general, no presenta un interés real más que

en esta materia. Hay que determinar, pues, en qué condiciones hay

intercessio en el sentido del senadoconsulto Veleyano, es decir, al

mismo tiempo cuando se aplica. Estas condiciones precisan:

1o. Que la mujer se obligue personalmente o que comprometa

sus bienes, por ejemplo, hipotecándolos. Cualquier otro acto le

está permitido en interés ajeno, como pago, delegación, enajenación.

Lo que no se ha querido es que tomara un compromiso del que no

viera acaso las consecuencias [Gayo, L. 5, ht.].

2o. Que se obligue por otro. Es libre de obligarse por sí misma,

pero no por otro. Le está prohibido comprometerse con un deu dor,

afianzando su deuda, por ejemplo, como fiador; o de sustituirse a

él, procurándole su liberación; o hipotecar sus bienes para garanti-

zar la deuda de otro.

3o. Que se obligue en interés de otro. No hay intercessio si saca de

la operación un provecho personal [Galistrato, L. 21, pr., D., ht.].



4o. Que no se obligue animo donandi. En efecto, cuando tiene

intención, al obligarse por otro, de hacer una liberalidad, es un sacri-

ficio real, irremediable. El peligro es, pues, menor; se dejará menos

fácilmente arrastrar porque sabe que no será indemnizada si se ve

obligada a pagar [Ulpiano, L. 4, § 1, D.,ht.].

Aún cuando estas condiciones estén reunidas, en senadoconsulto

Veleyano no se aplica, por excepción en los casos siguientes:

1o. Cuando la mujer ha hecho la intercessio para constituir una

dote a su hija: pro dote [Valeriano, L. 12, C., ht., año 259].

2o. Cuando es culpable de dolo o de simulación por haber des-

cuidado el ilustrar al acreedor [Ulpiano, L. 2, § 3, D., ht.].

Ciertos autores agregan que la mujer puede renunciar al benefi-

cio del senadoconsulto. Esta solución no nos parece admisible en la

época clásica, pues hemos demostrado que descansa sobre un motivo

de orden público. Aun suponiendo que no se acepte más que el

motivo de protección, ¿no sería hacer esta protección ilusoria? Pues

la misma confianza que lleva a la mujer a hacer la intercessio, la decidi-

ría a renunciar al senadoconsulto. En fin, Justiniano ha decidido

que la mujer no puede ser tutora de sus hijos más que si renuncia a

prevalerse del senadoconsulto [L. 3, C., quando mul. tut., V, 35-Nov.

118, C., 5). La renuncia, pues, no está autorizada en principio, ni aun

en su tiempo.



c. Efecto y sanción del senadoconsulto Veleyano

El texto del senadoconsulto no parece formular muy clara la prohibi-

ción. Habituado a dar consejos en su origen, el senado remite al pretor

el cuidado de hacer observar sus decisiones, aunque se hayan conver-

tido en leyes. Pero no hay que engañarse: la prohibición es cierta.

La mujer que invoca el senadoconsulto hace caer la obligación por

completo. No queda nada, ni aun obligación natural. En la práctica,

esta nulidad se manifiesta bajo tres aspectos diferentes:

1. Si los hechos están suficientemente claros in jure, y es evidente

que caen bajo la aplicación del senadoconsulto, el magistrado niega

la acción al acreedor: denegat actionem.

2. Si los hechos son dudosos, el magistrado entrega la fórmula

insertando la excepción senatusconsulti Vellejani. El Juez debe compro-

bar los hechos, y si están probados in judicio, pronuncia en provecho

de la mujer una sentencia de absolución. Esta excepción es perpetua.

Pertenece no solamente a la mujer, sino a todos los que se han obligado

con ella [Paulo, L. 7, § 1, D., de exept., XLV, 1]. Es también oponible

a la acción judicati [L. 11, D., de S.C. Maced., XIV, 6].

3. Si la mujer ha ejecutado por error su obligación, puede ejerci-

tar la condictio indebiti para hacerse devolver lo que ha pagado [Marciano,

L. 40, pr., D., de cond. indeb., XII, 6].

En el caso particular en que la mujer se había sustituido al deu dor

principal, liberándole, el acreedor perdía todo recurso y se encontraba



injustamente lesionado. Así es que el pretor le restituía su acción

contra su antiguo deudor [Juliano, L. 14, D., ht.].

d. Reformas de Justiniano

Justiniano ha hecho algunas modificaciones a las reglas precedentes.

Las más importantes son:

1a. La mujer no puede prevalerse ya del senadoconsulto Veleyano,

si siendo mayor de edad ratifica su compromiso, dos años al menos

después de la intercessio (L. 22, C., ht., año 530], o si ha declarado por

acto público, firmado por tres testigos, que ha recibido alguna cosa

como equivalente de la intercessio que resulta del acto [I., 23, § 1, C., ht.].

2a. Toda intercessio de la mujer debe verificarse por acto público,

delante de tres testigos. Si no, la operación es absolutamente nula ipso

jure. Es así aun en los casos en que la intercessio era en otros tiempos

excepcionalmente válida [L. 23, §. 2, C., ht., año 530].

3a. En fin, según la Novela 134, C.8 (año 541), la mujer no puede

en ningún caso obligarse por su marido [Cfr. Auth. si qua mulier,

bajo la L. 22, C.,th.]. La prohibición es absoluta, se aplica aun cuando

haya habido acto público y renovación del compromiso al cabo de los

dos años; ataca a las obligaciones que se escapan al senadoconsulto,

como las que la mujer contrae animo donandi. Una sola excepción se

admite: es cuando está bien probado que el negocio se ha realizado

en interés mismo de la mujer. Esta prohibición rigurosa se explica



por la situación de la mujer respecto del marido. Es de temer que

ceda a sus solicitaciones y contraiga por él obligaciones que compro-

metan su patrimonio. [Petit, op. cit., pp. 365-368].

2. derecho ActuAl

A. El objeto de la hipoteca

En el derecho español antiguo la hipoteca podía recaer tanto sobre

bienes muebles como sobre inmuebles, no es sino por influencia fran-

cesa que ésta sólo puede recaer sobre inmuebles. Admitía también el

derecho hispano las hipotecas generales, que no admitía el francés.

El Código de 1870, por influencia francesa no admitió las hipo-

tecas generales ni las que recayesen sobre muebles: “Artículo 1942.

La hipoteca sólo puede recaer sobre inmuebles ciertos y determinados,

ó sobre los derechos reales que en ellos estén constituidos”.

El legislador de 1928 eliminó deliberadamente la palabra “inmue-

bles” que en las definiciones de la hipoteca utilizaban tanto el Código

de 1870 como el de 1884, pero, salvo dos artículos, sólo se regula

la hipoteca de inmuebles.

B. La deuda principal

La hipoteca puede garantizar cualquier deuda, sea de dar, de hacer o

de no hacer, aunque generalmente se le utiliza como garantía de obli-

gaciones en dinero.



Lo importante es que exista la deuda principal y sea válida. Sin

embargo, pueden garantizarse tanto obligaciones futuras como con-

dicionales —sea condición resolutoria o suspensiva— y en este caso la

hipoteca será condicional.

C. Las partes

La hipoteca puede ser otorgada por el deudor principal o por un ter-

cero, pero se requiere que el otorgante pueda disponer del bien que da

en garantía y por lo tanto no puede otorgarla el titular de cualquier

derecho sino sólo el que pueda disponer del objeto, ya que se trata de

un acto de disposición y no de administración.

D. Efectos

a. Entre acreedor y deudor hipotecario

El acreedor tendrá derecho, si la deuda principal no se satisface en sus

términos, a tomar el objeto hipotecado en posesión.

La toma en posesión consiste en la fijación de la cédula hipote-

caria conforme a las reglas del Código de Procedimientos Civiles:

La cédula hipotecaria, dice el art. 478, contendrá una relación sucinta

de la escritura y concluirá en estos términos: ‘En virtud de las constan-

cias que preceden, queda sujeta la finca de la propiedad de a juicio

hipotecario, lo que se hace saber a las autoridades y al público, para que

no se practique en la mencionada finca ningún embargo, toma de pose-



sión, diligencia precautoria o cualquier otra que entorpezca el curso del

presente juicio o viole los derechos en él adquiridos por el C. (aquí

el nombre del actor)’.

La cédula hipotecaria, por tanto, no es un gravamen como el secuestro

judicial, pues presupone que la finca ya está hipotecada, es decir, que ya

pesa sobre ella un gravamen real, oponible a terceros, en virtud del

registro. Es solamente una advertencia que se hace a las autoridades y

a terceros de que la finca sujeta a juicio hipotecario no puede ser objeto

de embargo, toma de posesión, diligencia precautoria y cualquiera otra

que entorpezca el curso del juicio o viole los derechos adquiridos por

el actor.

Contrariando este sistema, el artículo 469 permite que se fije cédula sin

que la hipoteca esté registrada. Es decir, permite la prohibición de embar-

gos, sin que la finca misma esté gravada en virtud del juicio hipotecario

cuya tramitación trata de salvaguardarse. Esta objeción no la salva la

parte final de dicho precepto al ordenar que es indispensable, para ins-

cribir la cédula, que el bien esté registrado a nombre del demandado y

que no haya inscripción de embargo o gravamen a favor de tercero, pues

se inscribirá una cédula que presupone un gravamen real, sobre un

bien no gravado antes de la fijación, y que tampoco queda gravado con

la misma cédula.

El verdadero medio de publicidad para terceros de la existencia de la

cédula es su inscripción en el registro, pues su fijación en lugar aparente

de la finca es nugatoria para el futuro, porque fácilmente puede des-

prenderse, pero sí constituye un elemento esencial del proceso hipoteca-

rio, ya que si no consta en autos que la cédula se fijó en lugar aparente

de la finca, la cédula no producirá efectos contra terceros, aun cuando

la misma se inscriba [El código actual suprimió la publicación de la

cédula en el Diario Oficial y en el Boletín Judicial, según el Código de

1884 y en el Notificador, según el de 1880].



Desde el día en que se fija la cédula hipotecaria, dice el art. 481, el deudor

contrae la obligación de depositario.

El artículo 484, sin embargo, parece decir que no puede verificarse

alguno de los actos expresados en la cédula, desde el día de su expedi-

ción; nosotros creemos que debe interpretarse ese precepto: desde el día

de su fijación, pues si no, carecería de objeto esta diligencia, que trae

como consecuencia que el deudor se convierta en depositario judicial

de la finca hipotecada, de los objetos inmovilizados en ella existentes

y de sus frutos [art. 481].

La prohibición que contiene la cédula hipotecaria respecto a la realiza-

ción de actos en ella especificados, no tiene vigencia cuando el embargo

y toma de posesión deriven de una sentencia ejecutoriada relativa a la

misma finca, debidamente registrada y anterior en fecha a la demanda

que motivó la expedición de la cédula. Por tanto, debe tenerse en pre-

sente que el art. 3002 del Código Civil, ordena la inscripción de las reso-

luciones judiciales, cuando produzcan el efecto de adquirir, trasmitir,

modificar, gravar o extinguir el dominio, la posesión o los demás derechos

sobre inmuebles, así como la cesión de bienes [fraccs. I, IX y XII].

No obstante que el art. 483 ordena que el secuestro de la finca hipote-

cada se rige por lo dispuesto para los embargos, en los cuales es el

acreedor el que tiene el derecho de nombrar depositario de los bienes

embargados, cuando se sigue la vía hipotecaria, la depositaria recae en

el deudor, en forma imperativa, salvo que no quiera aceptar esa respon-

sabilidad, en cuyo caso entregará la tenencia material de la finca al actor

o al depositario que éste nombre (arts. 481 y 482).

Por tanto, si el actor sigue la vía ejecutiva el secuestro se rige por lo dis-

puesto para todo embargo y él es el que designa depositario; si sigue

la vía hipotecaria pierde este derecho que pasa al deudor, salvo que lo

renuncie expresamente.” (Becerra Bautista, op. cit., t. II, núm. 241,

pp. 178-180).



El acreedor tiene además el derecho de hacer vender la cosa para

aplicar el producto a cubrir su crédito.

b. Respecto a terceros

La hipoteca es un gravamen real y por tanto, si la cosa sobre la que

está constituido pasa a terceros, pasa hipotecada.

El Código de 1870 estableció que para que la hipoteca causara

efectos contra terceros, debía inscribirse —recordemos que sólo podía

recaer sobre inmuebles— y para evitar que un segundo o ulterior

acreedor hipotecario más diligente que el primero perjudicara a éste,

se estableció el sistema de inscripciones preventivas, y si la hipoteca se

inscribía en determinado plazo, la fecha de inscripción se retrotraía

a la de la preventiva.

El sistema del Código de 1870 pasó al de 1884, que tampoco

admitía la hipoteca de muebles. Actualmente, para que la hipoteca

perjudique a terceros debe inscribirse, y para ello debe constar por

escrito que deberá ser pública si pasa de 500 pesos.

Señalamos que el legislador suprimió la palabra inmueble de la

definición de la hipoteca, por lo que ésta puede recaer sobre un mue-

ble; el problema es que no hay medio para registrarla.

Si la hipoteca garantiza una deuda futura o condicional debe

inscribirse también el cumplimiento de la obligación o la existencia



de las futuras, y si alguna de las partes se niega a firmar el documento

necesario, la otra puede exigirlo judicialmente (art. 2924).

El licenciado don Agustín Rodríguez sostenía que la hipoteca

no era un gravamen real, argumentando que los derechos reales sólo

pueden extinguirse por un acto del titular de éste o por perecer la

cosa, y en el caso de la hipoteca, ésta se extingue por el acto de un

tercero: el pago hecho por el deudor principal.

Consideramos que la hipoteca sí es un derecho real, pero por ser

accesorio se extingue al extinguirse la deuda principal. El tercero no

extingue directamente —ni podría hacerlo— la hipoteca, sino la deuda

principal que aquélla garantiza.

E. Divisibilidad de la hipoteca

Tradicionalmente se ha sostenido que la hipoteca es indivisible, teo-

ría que adoptaron nuestros códigos anteriores y que fue elaborada

por los canonistas, quienes sostuvieron que así como el alma está

completa en todas las partes del cuerpo, también la hipoteca garan-

tiza todas las partes del crédito.

El legislador de 28 estableció el principio opuesto, o sea la divi-

sibilidad, diciendo en la exposición de motivos:

En la hipoteca se hicieron numerosas modificaciones; pero sólo men-

cionaremos las siguientes: se establece la divisibilidad de la hipoteca,



disponiendo que cuando se hipotequen varias fincas para la seguridad

de un solo crédito, es forzoso determinar por qué porción del crédito

responde cada finca, y que pueda cada una de ellas ser redimida del

gravamen, pagando la parte del crédito que garantiza. Se estableció,

además, que cuando una finca hipotecada, susceptible de ser fraccionada

convenientemente, se divida, se repartirá equitativamente el gravamen

entre las fracciones. Al efecto, se pondrán de acuerdo el dueño de la

finca y el acreedor hipotecario, y si no se consiguiere ese acuerdo, la dis-

tribución del gravamen se hará por decisión judicial, previa audiencia

de peritos.

Por tanto, la hipoteca es indivisible en cuanto al crédito y divisi-

ble respecto a los bienes gravados.

F. Transmisión del crédito garantizado

El crédito garantizado puede transmitirse por cesión, pero como la

hipoteca es un gravamen real, aquélla queda regida por ésta, y por

tanto, la cesión debe ser notificada al deudor y debe registrarse para

que surta efectos contra terceros.

Para la transmisión de la hipoteca, se aplican las reglas de la cesión de

todo crédito, es decir, deben observarse en el contrato de cesión las

formas exigidas para la constitución de la hipoteca, o sea, debe notifi-

carse al deudor, e inscribirse el contrato de cesión para los efectos rela-

cionados con terceros; la regla general de la cesión de créditos dice que

para ella son necesarias las mismas formalidades que para la constitu-

ción: por tanto, conforme al Código Civil, cuando el crédito hipotecario

no exceda de quinientos pesos, la cesión requiere sólo documento pri-



vado, que deberá ser inscrito, pues una de las formalidades de la cons-

titución es el registro, para los terceros; cuando excede de quinientos

pesos, la cesión requiere documento público y registro. La notificación

al deudor es un requisito que necesariamente debe cumplirse en toda

cesión de créditos; en tanto no se notifique, la cesión no queda perfeccio-

nada en relación con el deudor. Por lo que se refiere a las relaciones con

terceros, puede ocurrir un conflicto si no se efectúa el registro.

La transmisión puede efectuarse por subrogación legal: ésta ocurre

cuando un acreedor paga a otro acreedor hipotecario preferente; por

ministerio de la ley, el primero adquiere el crédito hipotecario con

todos sus accesorios legales. Frecuentemente, un acreedor hipotecario

colocado en segundo o tercer lugar desea adquirir el crédito colocado

en primer término. Puede hacerlo mediante un contrato de cesión,

pero si el primer acreedor no quiere cederlo, puede todavía lograr su

objeto por la simple subrogación legal, pagando y substituyéndose al

primer acreedor, el pago del crédito hipotecario sólo puede efectuarse

cuando sea exigible, de modo que el segundo acreedor no podría subro-

garse si el pago aún no fuera exigible: en este caso, sólo puede adquirir

el crédito mediante un contrato de cesión. Una vez que el pago se hace

exigible, puede subrogarse todo aquel que tenga interés jurídico en el

cumplimiento de la obligación.

El artículo 2058 comprende cuatro casos de subrogación que se operan

por ministerio de la ley:

I. Cuando un acreedor paga a otro preferente; es el caso que tiene más

aplicación práctica y que no presenta dificultad ninguna. Ya indicamos

que se presenta cuando un acreedor hipotecario colocado en segundo

o tercer lugar paga al de primer término y se subroga en sus derechos; o

cuando un acreedor quirografario que ha embargado el bien hipote-

cado paga al acreedor hipotecario.



II. Cuando el que paga tiene interés jurídico en el cumplimiento de la

obligación; además de la situación anterior, en que hay varios acree-

dores, pueden presentarse ejemplos de esta segunda situación: cuando

el legatario que recibe en legado una cosa hipotecada, paga para evitar el

remate, subrogándose así en los derechos del acreedor hipotecario con-

tra la herencia.

La subrogación en los casos de legado es reglamentada por el artículo

1443: “Si la cosa legada está dada en prenda o hipotecada, o le fuere

después de otorgado el testamento, el desempeño o la redención serán

a cargo de la herencia, a no ser que el testador haya dispuesto expresa-

mente otra cosa. Si por no pagar el obligado, conforme al párrafo ante-

rior, lo hiciere el legatario, quedará éste subrogado en el lugar y derechos

del acreedor para reclamar contra aquél. Cualquiera otra carga, perpe-

tua o temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con ésta al lega-

tario; pero en ambos casos las rentas y los réditos devengados hasta la

muerte del testador son carga de la herencia”. En los casos de legado,

al pagar el legatario una hipoteca a cargo de la herencia, se subroga

en el derecho personal contra la herencia para exigir el cumplimiento

de la obligación principal, y en el derecho real de hipoteca, para discu-

tir la preferencia con otros titulares de gravámenes.

III. Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de

la herencia. Si paga un crédito hipotecario, se subroga en éste, y si en

definitiva se le adjudica el bien en la división que se haga de la herencia,

se dará el caso de la hipoteca de propietario si la cosa reporta algún

gravamen, a efecto de que el heredero, como dueño y acreedor hipote-

cario a la vez, oponga su preferencia al titular de ese gravamen.

IV. “Cuando el que adquiere un inmueble paga a un acreedor que tiene

sobre él un crédito hipotecario anterior a la adquisición”. Ocurre que el

que adquiere un inmueble y paga la hipoteca anterior a la de la misma,



tiene interés jurídico en ello, cuando hay hipotecas posteriores o embar-

gos sobre la cosa; ejemplo: un bien que reporta varias hipotecas es

adquirido en compraventa, el comprador paga la primera hipoteca,

se subroga en los derechos del acreedor hipotecario colocado en primer

lugar, y así puede discutir la preferencia a los hipotecarios posteriores;

pues si la primera hipoteca se extinguiera por pago, automáticamente la

segunda quedaría en primer término, y ya no habría interés jurídico

para el adquirente en pagar esta hipoteca. [Rojina Villegas, op. cit., t. IV,

p. 441-443].

G. Hipoteca como garantía de títulos de crédito

Como una innovación, el código vigente admite que puede constituir-

se una hipoteca para garantizar obligaciones a la orden o al portador:

Artículo 2926. El crédito puede cederse, en todo o en parte, siempre

que la cesión se haga en la forma que para la constitución de la hipoteca

previene el artículo 2917, se dé conocimiento al deudor y sea inscrita en

el Registro.

Si la hipoteca se ha constituido para garantizar obligaciones a la orden,

puede transmitirse por endoso del título, sin necesidad de notificación

al deudor ni de registro. La hipoteca constituida, para garantizar obliga-

ciones al portador, se transmitirá por la simple entrega del título sin

ningún otro requisito.

Estas hipotecas se transmiten con el título de crédito. El Código

Civil reglamenta los títulos de crédito (arts. 1874-1881, 2023-2035 y

2926), pero hay gran debate sobre si estos artículos están o no

vigentes.



Rojina Villegas sostiene que aún están en vigor, y que, por tanto,

sí hay documentos civiles de obligaciones a crédito y al portador

(op. cit., t. III, pp. 218-222).

Borja Soriano no admite la argumentación de Rojina y consi-

dera derogados los artículos:

Los documentos a la orden y al portador. Este código, en el título deno-

minado “Fuentes de las obligaciones”, capítulo “De la declaración uni-

lateral de la voluntad”, coloca los artículos 1873 a 1881. El artículo

1873, dice: “Puede el deudor obligarse otorgando documentos civiles

pagaderos a la orden o al portador.

Este artículo faculta a los particulares para crear libremente títulos a la

orden y al portador, a diferencia del sistema establecido por el Código

de Comercio y por la Ley General de Títulos y Operaciones de Cré-

dito, que, como hemos visto, sólo reconocen determinados títulos, que

reglamentan.

Su naturaleza. Hay que observar que los documentos a la orden

y al portador a que se refiere el nuevo Código Civil son de igual natu-

raleza que los títulos de crédito mercantiles de que hemos tratado en

las secciones 1a. a 3a. de este capítulo, como se desprende del tenor

de los artículos de aquel código, que dicen: “Artículo 1874. La propie-

dad de los documentos de carácter civil que se extienden a la orden,

se transfiere por simple endoso...” “Artículo 1877. La propiedad de

los documentos civiles que sean al portador se transfiere por la simple

entrega del título”. “Artículo 1878. El deudor está obligado a pagar a

cualquiera que le presente y entregue el título al portador, a menos



que haya recibido orden judicial para no hacer el pago.” “Artículo

1879. La obligación del que emite el título al portador no desaparece,

aunque demuestre que el título entró en circulación contra su volun-

tad.” “Artículo 1880. El suscriptor del título al portador no puede

oponer más excepciones que las que deriven de su texto o las que tenga

en contra del portador que lo presente.” En efecto, al decirse en los

artículos 1874 y 1877 que la propiedad de los documentos se transfiere

ya por endoso, ya por la entrega del título, se atribuye a éste la cali-

dad de cosa. En el artículo 1878 se encuentra la incorporación del

derecho en el título. En los artículos 1879 y 1880 se establece la auto-

nomía del derecho mencionado en el título (Vivante, Trattato, t. III,

núm. 967, p. 136).

Corroboración. Para corroborar la identidad de naturaleza de los títulos

de crédito propios del Derecho Mercantil y los que quiso crear el Código

Civil de 1928, nos remitimos al libro de licenciado Ignacio García Téllez,

denominado Motivos, Colaboración y Concordancias del nuevo Código

Civil Mexicano, en el que el autor señalo como concordancias y antece-

dentes de los artículos 1873 a 1876 y 1881 del nuevo Código Civil, los

artículos 477, 478, 479,482 y 620 de nuestro Código de Comercio.

Y a los artículos 1878, 1879 y 1880 del Código Civil, les asigna como

concordancias y antecedentes los artículos 848 del Código Suizo de las

Obligaciones y 794 y 796 del Código Civil Alemán. Ahora bien, estos

Códigos se refieren a títulos a la orden y al portador, de la misma natu-

raleza de los mercantiles a que nos hemos referido [...]

Derogación del código Civil por la Ley General de Títulos y Opera-

cio nes de Crédito de 26 de agosto de 1932, en su artículo 3º, transito-

rio, después de abrogar los artículos relativos del Código de Comercio,



agrega: “Se derogan todas las demás leyes y disposiciones que se opongan

a la presente.”

En esta derogación, sin duda, quedaron comprendidos los artículos

1873 a 1881 del Código Civil promulgado en el año de 1928.

En efecto, siguiendo el precedente del Código de Comercio, la

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito ha querido ser

la reguladora de los títulos a la orden y al portador que son medios

de la circulación de la riqueza. He aquí las declaraciones de la Secre-

taría de Hacienda y Crédito Público sobre la ley citada:

La promulgación de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito es un

paso más, de extraordinaria importancia a la rehabilitación y al fomento

del crédito en la República..., resultó imperiosa la necesidad de crear la

estructura jurídica indispensable para la existencia de las operaciones y

de los instrumentos exigidos en la nueva organización del crédito En su

formación sin olvidar nuestro sistema jurídico general y nuestras nece-

sidades, se ha aprovechado el caudaloso material acumulado sobre el

particular en la mejor legislación comercial extranjera, en numerosos

proyectos de revisión de la misma, en la doctrina y en los resultados de

conferencias internacionales sobre una materia que es, por su propia

naturaleza, de las más propicias a la creación de formas comunes,

porque sirve el objeto fundamental de facilitar las relaciones econó-

micas, que cada día se ciñen menos a las fronteras nacionales para vol-

verse, más patentemente, un fenómeno universal. En materia de títulos

de crédito, la nueva ley propende, en primer término, a asegurar las ma-

yores posibilidades de circulación para los títulos y, en segundo término,

a obtener mediante esos títulos la máxima movilización de riqueza com-

patible en un régimen de sólida seguridad. Por ello, en un programa de



organización económica racional, cada capítulo se apoya en un proceso

de movilización que la existencia del título de crédito hace posible [...]

Fácilmente se advierte, así, la trascendencia inmensa que una buena

regulación de títulos de crédito tendrá para el desarrollo económico

del país.

La ley es posterior al código. El Código Civil de 1928 en su ar-

tículo 1o., transitorio, dispuso que el mismo código entraría en vigor

en la fecha que fijara el Ejecutivo. Éste fijó como fecha el 1o. de octu-

bre de 1932. Ahora bien, entonces ya estaban derogados los artículos

1873 a 1881 del Código Civil de 1928 por la Ley de 26 de agosto

de 1932, de manera que esos artículos nunca han estado en vigor.

La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito entró en

vigor el 15 de septiembre de 1932 y el Código Civil, como acabamos

de decirlo, el 1o. de octubre del mismo año. Pero esto no significa

que se deba considerar como ley posterior al nuevo Código Civil.

Ferrara dice, con razón, en su Tratado de Derecho Civil (t. I, pp. 252-253),

que la posteridad de una ley se determina por la fecha de su promul-

gación y no por la de su entrada en vigor, pues la entrada en vigor no

concierne a la eficacia formal de una ley, sino a su aplicación prác-

tica. Baudry Lacantinerie y Houques Fourcade, refiriéndose a la

abrogación tácita de la ley, dicen que está fundada en esta regla de

razón: cuando el legislador ha manifestado sucesivamente dos volun-

tades diferentes, es la más reciente la que debe prevalecer.

Ahora bien, en este caso la voluntad legislativa más reciente es la

contenida en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.



Crítica de Rojina Villegas de su libro denominado Derecho civil

mexicano transcribo lo siguiente:

Borja Soriano opina que las disposiciones de Código Civil al respecto

quedaron derogadas por la ley mencionada [...] Por nuestra parte, pensa-

mos que no se han derogado los mencionados artículos que permiten

expedir documentos civiles a la orden o al portador; que actualmente

son válidas las obligaciones nacidas de declaración unilateral de volun tad,

bajo la forma de documentos civiles a la orden o al portador. El pro-

blema es el siguiente: hay un artículo en el Código Civil, el 1873, muy

claro en nuestro concepto, que dice: ‘Puede el deudor obligarse otor-

gando documentos civiles pagaderos a la orden o al portador’. Estos

documentos tienen las siguientes características: 1. Son documentos cuya

transferencia, siendo a la orden, puede llevarse a cabo por endoso o por

la entrega material del título, si son al portador 2. Estos documentos

consagran derechos autónomos, es decir, el adquirente por endoso o

por la transferencia del título al portador no sufre las excepciones per-

sonales oponibles al titular primitivo Hasta aquí la tesis es exacta; pero

no todas las demás características de los títulos de crédito se cumplen

en los documentos civiles a la orden o al portador. En efecto, la caracte-

rística fundamental del título de crédito es la literalidad no hay un

artículo del Código Civil en esta materia, del 1873 al 1881, que nos diga

que el documento a la orden o al portador debe contener ciertas enun-

ciaciones, como sí existe precepto para la letra de cambio o el pagaré

como después veremos, la característica de autonomía sólo se menciona

en el Código Civil en los documentos al portador los documentos civiles

a la orden o al portador permiten las tres formas de la obligación: dar,

hacer o no hacer, porque el artículo no las limita En cambio, los títulos

de crédito sólo permiten obligaciones pecuniarias, excepto el bono de

prenda y el certificado de depósito en el comercio y en la vida civil

encontramos frecuentemente que por ignorancia, por rapidez en las

transacciones, por sencillez en las fórmulas se redactan documentos de



esta naturaleza: Entregaré a la orden de fulano tal cosa. Relacionando

los artículos 5o. y 14 de la mencionada ley se desprenden las siguientes

conclusiones: a) Que no todos los documentos a la orden o al porta-

dor son títulos de crédito; b) Que sólo lo serán aquellos que se repu-

ten por la ley como necesarios para ejercitar el derecho literal que en

ellos se consigne y c) Que la ley exige para tal efecto que los citados do-

cumentos contengan las menciones y llenen los requisitos señala-

dos imperativamente por la misma [...] Del análisis anterior resulta que

la contradicción que se pretende encontrar entre la Ley de Títulos y el

Código Civil, por lo que se refiere a documentos a la orden y al porta-

dor, no existe, de tal manera que pueden existir documentos de esa

naturaleza que no sean títulos de crédito, por no contener las mencio-

nes y requisitos aludidos, en cuyo caso tendrá aplicación el artículo

1873 del repetido código, según el cual: ‘Puede el deudor obligarse otor-

gando documentos civiles pagaderos a la orden o al portador’

En las siguientes páginas de su libro, Rojina Villegas pretende

que es favorable a su tesis la opinión del maestro Esteva Ruiz.

Mi réplica. A los fundamentos expuestos por mí, agrego lo siguien-

te: El Código Civil de 1928 y la Ley General de Títulos y Operacio-

nes de Crédito, tratan de la misma materia: documentos a la orden,

que se transmiten por endoso, y documentos al portador, transmisibles

por la simple entrega del documento.

Comparando los preceptos de uno y otro ordenamiento se ve

que, por una parte, además de la identidad de su modo de transmi-

sión o circulación, existen las semejanzas que he señalado, y por

otra, se encuentran las diferencias que ha marcado Rojina Villegas.



Pues bien, precisamente esas diferencias prueban que la Ley de Títulos

modificó el Código Civil estableciendo una nueva regulación que

propende a asegurar las mayores posibilidades de circulación para los

títulos y obtener mediante ellos la máxima movilización de riqueza,

compatible con un régimen de sólida seguridad, y al reformar la Ley

de Títulos al Código Civil lo derogó en la materia de documentos

a la orden y al portador, porque las disposiciones relativas a ese código

se oponen a las de la nueva ley. Por último diré que Esteva Ruiz en

su libro, citado por Rojina Villegas, denominado Los títulos de crédito

en derecho mexicano, no trata de la cuestión relativa a la derogación del

Código Civil por la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. En su

clase sí lo ha hecho, llegando a esta conclusión: “concluimos, pues,

que el artículo 1o. de la Ley deroga al Código Civil en la materia”. Así

se lee en los apuntes del Segundo Curso de Derecho Mercantil del maestro

Esteva Ruiz, apuntes que formó el estudiante Armando Calvo M. en

el año de 1933, y que deben considerarse auténticos, pues conservo

un ejemplar de ellos que me obsequió el maestro Esteva Ruiz con una

afectuosa dedicatoria.

De todo lo expuesto debemos concluir que cualquier título

que en la actualidad se emita a la orden o al portador deberá suje-

tarse a la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. Si se emitiere

sin sujetarse a esta ley, aunque con arreglo al Código Civil, sola-

mente podrá ser válido el negocio jurídico, o sea el acto jurídico

que dio origen al documento (art. 14 de la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito); los derechos de ese acto consignados en el



documento no serán transmisibles ni por endoso ni por la simple

entrega del documento. (Borja Soriano, op.cit., t. I, núms. 580-587,

pp. 363-368).

El licenciado Becerra Bautista sostiene, como Rojina, la vigen cia

de las disposiciones relativas:

En el Código Civil vigente se regularon los documentos civiles pagaderos

a la orden o al portador en los artículos del 1873 al 1881. Sin embargo,

estas disposiciones quedaron sin aplicación debido a la Ley General de

Títulos de 15 de septiembre de 1932, que reguló los títulos de crédito

con características que han permitido recurrir a ellos con mayor seguri-

dad, inclusive para actos jurídicos de naturaleza civil, a los que se da

forma de títulos de crédito. No creemos que esos artículos del Código

Civil estén derogados por ley posterior, pues este Ordenamiento empezó

a regir el 1o. de octubre de 1932 y la Ley de Títulos entró en vigor el día

15 de septiembre del mismo año. Sin embargo, la preponderancia de

los títulos de crédito ha dejado prácticamente en desuso los documentos

civiles pagaderos a la orden o al portador, precisamente porque no

traen aparejada ejecución, sin el previo reconocimiento de firmas

[Becerra Bautista, op. cit., t. II, pp. 84-85].

Por su parte, Gutiérrez y González considera derogada la

materia:

Al expedirse el código, se tenía regulada la materia de los títulos de

crédito, tanto por esta nueva ley, como por el Código de Comercio.

Pero, el 26 de agosto de 1932, ya promulgado y publicado el Código

Civil de 1928, pero aún sin entrar en vigor por mandato de su artículo



1o. transitorio, en donde se dispuso que: “Este código entrará en vigor

en la fecha que fije el Ejecutivo”, y el Poder Ejecutivo, por Decreto de

29 de agosto de 1932, ordenó que el Código empezara a regir el primero

de octubre de 1932, se expidió la Ley General de Títulos y Operacio-

nes de Crédito.

Esta última ley determinó, en su artículo 3o. transitorio, que derogaba

expresamente al Código de Comercio de 1890 en lo conducente, y

otras leyes ahí mencionadas, y también declaró: Se derogan todas las

demás leyes y disposiciones que se opongan a la presente.

Con esto resulta que aun antes de empezar a regir, fue derogada la

materia de la ley civil. Diversos tratadistas mexicanos discuten sobre si

la Ley de Títulos derogó o no al Código Civil, pero ello no puede ser

discutido aquí por razones de materia, a más de que ya se acepta como

decisión final la de que su estudio y regulación corresponde al derecho

mercantil.

Sólo para que se capte con mayor claridad la evolución legislativa sobre

esta materia y su regulación, me referiré sólo a los ordenamientos civiles

y mercantiles del México independiente:

a) Código Civil de 1870 no regula la materia.

b) Código Civil de 1884 no regula la materia.

c) Código de Comercio de 1890 reglamenta los títulos de crédito, y lo

hicieron otras leyes de 1897 y 1902.

d) Código Civil de 1928, de 30 de agosto, reglamenta la materia al igual

que el Código de Comercio, pero debía empezar a surtir sus efectos el

1o. de octubre de 1932.



e) Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 26 de agosto de

1932, deroga a todas las anteriores disposiciones [Gutiérrez y González,

op. cit., núm. 496, p. 334].

Independientemente de las opiniones antes citadas, considera-

mos que la materia quedó derogada en el Código Civil por las razones

que expondremos a continuación.

La Constitución establece que corresponde al Congreso Federal

legislar en materia de comercio (art. 73, X) y toca, por tanto, a él

determinar dentro de lo razonable cuál es la materia de comercio.

Ahora bien, el Congreso determinó que los títulos de crédito

son materia de comercio, y por tanto las legislaturas locales no pueden

legislar en la materia y toda ley al respecto, sea anterior o posterior, es

inconstitucional.

A pesar de ello, la hipoteca sí puede garantizar títulos de crédito

y aplicarse las disposiciones relativas.

H. Acciones que origina

El crédito hipotecario puede exigirse en la vía ordinaria, la ejecutiva

o la hipotecaria.

Como el artículo 462 del Código Procesal Civil establece “que si el

crédito que se cobra está garantizado con hipoteca, el acreedor podrá



intentar el juicio hipotecario, el ejecutivo o el ordinario”, veamos la

ratio legis de este precepto, cuyo origen encontramos en el Código Pro-

cesal mexicano de 1880.

Para entenderla, fijemos una distinción que es básica: una cosa es la

obligación principal y otra la garantía hipotecaria. La obligación prin-

cipal puede derivar, por ejemplo, de un contrato de mutuo, de un reco-

nocimiento de adeudo, de un crédito refaccionario, etc. La garantía

hipotecaria, al igual que la prendaria, es una obligación accesoria que

pesa sobre determinados bienes para garantizar al acreedor la obligación

principal.

Es, por tanto, el acreedor quien debe valorar la conveniencia de ejerci-

tar una u otra vía. La exposición de motivos del Código Procesal, citado

así, explicó la reforma: “El artículo 1017 ordena que, si el crédito que se

cobra está garantizado con hipoteca, el juicio será hipotecario”. Esto

no puede aceptarse como un precepto obligatorio para el acreedor.

El juicio hipotecario se ha establecido en su beneficio y nada se opone

a que lo renuncie. Por esta razón la comisión propone la reforma de este

artículo en estos términos:

Si el crédito que se cobra está garantido con hipoteca, el acreedor podrá

intentar el juicio hipotecario, el ejecutivo o el ordinario.

Si el deudor tiene bienes distintos del hipotecado en que trabar ejecu-

ción y el acreedor prefiere embargar esos bienes, seguirá el juicio eje-

cutivo, sabiendo que renuncia a la garantía específica que en su favor

se constituyó mediante la hipoteca, pero beneficiándose con el embargo

de otros bienes que pueden representar mayor garantía, en un momento

dado.

Si el acreedor, por ejemplo, carece del primer testimonio de la escritura

de hipoteca registrado, ante el temor de que prescriba la acción princi-

pal, podrá ocurrir al juicio ordinario.



Pero elegida la vía hipotecaria, debe tener en cuenta que su demanda

debe fundarse en escritura debidamente registrada y en que la obliga-

ción en ella consignada sea de plazo cumplido o que deba darse por

vencido anticipadamente, según los artículos 1959 y 2907 del Código

Civil. “Puede demandarse, sin necesidad de presentar escritura regis-

trada, cuando el demandado sea quien contrató con el actor el grava-

men hipotecario” (art. 469).

Participando el juicio hipotecario de la naturaleza del ejecutivo, en

cuanto a la necesidad de un título, es indudable que la escritura que

le sirve de base debe constar en un primer testimonio, en cumplimiento

de la fracción I del artículo 443 (o en un segundo, con fuerza de

primero).

Como el juicio es también de naturaleza sumaria, el actor no debe olvi-

dar que debe ofrecer pruebas desde su escrito de demanda y de que a

ésta, además de los documentos que ordinariamente acompañan a todo

libelo, debe acompañar otra copia más de la demanda, para que, cote-

jada, inicie la sección de ejecución a que se refiere el artículo 471.

Admitida la demanda, el Juez ordenará al ejecutor —dice el artículo

470—, “la expedición y fijación de la cédula hipotecaria y mandará que se

corra traslado de la demanda al deudor para que dentro de cinco días

ocurra a contestarla y a oponer las excepciones que tuviere.”

En el citado Código Procesal de 1880, el artículo 896 hacía esta aclara-

ción: “En el juicio hipotecario no se decretará embargo, sino que inme-

diatamente después de presentado el escrito de demanda, se expedirá la

cédula hipotecaria”.

La característica, pues, del proceso hipotecario, es la expedición de la

cédula, cuya naturaleza y efectos jurídicos examinaremos a continuación.



Hay casos, sin embargo, en que la vía hipotecaria no tiene carácter eje-

cutivo, sino sólo sumario: la constitución, ampliación o registro de la

hipoteca. Entonces no debe expedirse cédula hipotecaria sino trami-

tarse el juicio vía sumaria. [Becerra Bautista, op. cit., t. II, núm. 240,

pp. 177-178].

I. Extinción

La hipoteca, como todo contrato accesorio, puede extinguirse direc-

tamente o por consecuencia. En el primer caso, se extinguirá por los

mismos motivos que cualquier obligación; en el segundo, por extinción

de la deuda principal.

Como causas más importantes de extinción directa, mencio-

naremos:

a) Por remisión de la hipoteca

b) Perecimiento o destrucción del bien hipotecado

c) Prescripción

d) Extinción del derecho real objeto del gravamen (art. 2903)

e) Consolidación

f) Expropiación (art. 2910)

g) Remate judicial (art.2910)



J. Hipoteca civil y mercantil

En la hipoteca nos encontramos en situación similar a la fianza, por lo que podrá haber hipotecas mercantiles por ser otorgadas entre comer-ciantes y como garantías de una obligación mercantil o, cuando son otorgadas por instituciones de crédito hipotecario.


Código Civil

Libro Cuarto. De las obligaciones


Título XV. De la hipoteca

A. Capítulo I. De la hipoteca en general

Artículo 2893. La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incum plimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor

de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley.

Como ya hemos dicho, se eliminó la palabra inmuebles que exis-tía en los códigos anteriores.

“Artículo 2894. Los bienes hipotecados quedan sujetos al grava-men impuesto, aunque pasen a poder de tercero.” Es una garantía real y por ello “sigue” al bien gravado.



“Artículo 2895. La hipoteca sólo puede recaer sobre bienes especial mente determinados.”

Antes del Código de 1870 se admitían las hipotecas tácitas y las ge nerales, como hemos señalado, mismas que consideraron inconvenientes.

Artículo 2896. La hipoteca se extiende aunque no se exprese:

I. A las accesiones naturales del bien hipotecado;

II. A las mejoras hechas por el propietario de los bienes gravados;

III. A los objetos muebles incorporados permanentemente por el pro-pietario a la finca y que no puedan separarse sin menoscabo de ésta o deterioro de esos objetos;

IV. A los nuevos edificios que el propietario construya sobre el te-rreno hipotecado y a los nuevos pisos que levante sobre los edificios hipotecados.

Artículo 2897. Salvo pacto en contrario, la hipoteca no comprenderá:

I. Los frutos industriales de los bienes hipotecados, siempre que esos frutos se hayan producido antes de que el acreedor exija el pago de su crédito;

II. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cum-plimiento de la obligación garantizada.

Artículo 2898. No se podrán hipotecar:

I. Los frutos y rentas pendientes con separación del predio que los produzca;



II. Los objetos muebles colocados permanentemente en los edificios,

bien para su adorno o comodidad, o bien para el servicio de alguna

industria, a no ser que se hipotequen juntamente con dichos edificios;

III. Las servidumbres, a no ser que se hipotequen juntamente con el

predio dominante;

IV. El derecho de percibir los frutos en el usufructo concedido por este

Código a los ascendientes sobre los bienes de sus descendientes;

V. El uso y la habitación;

VI. Los bienes litigiosos, a no ser que la demanda origen del pleito se

haya registrado preventivamente, o si se hace constar en el artículo cons-

titutivo de la hipoteca que el acreedor tiene conocimiento del litigio;

pero en cualquiera de los casos, la hipoteca quedará pendiente de la

resolución del pleito.

La fracción II se refiere a los llamados “inmuebles por destino”.

Esta institución ignoraba el derecho romano, con muy buen sentido,

según pasamos a demostrar. Se llaman inmuebles por destino a diversos

objetos que son muebles por su naturaleza, pero que son considera-

dos como inmuebles, como accesorios de un inmueble al que están

ligados. Leyendo las leyes 28, 29, 30 y 31 del título 5 de la Partida 5,

podremos describirlos como objetos que el propietario de un fundo

ha puesto en él para su servicio, explotación o laboreo, como por

ejemplo los animales anejos al cultivo; los instrumentos y aperos de la

labranza; las simientes dadas a los arrendatarios o aparceros; las palo-

mas de los palomares; los conejos de los vivares; las colmenas en que

se crían las abejas; los peces de los estanques; las prensas, lagares,



calderas, alambiques, cubas y tinas; los utensilios necesarios para las

fábricas de hierro, papel u otras; los estiércoles y abonos, etc.

Nuestro código hace la siguiente enumeración de los inmuebles

por destino en su artículo 750.

Artículo 750. Son bienes inmuebles:

IV. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de ornamentación,

colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble, en tal for-

ma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.

Comparemos con el Digesto (I, 17, núm. 7); ea quae perpetui usus

causa inaedificiis sunt, aedificii esse: las cosas que están en los edificios

por causa de uso perpetuo, son edificio.

V. Los palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos,

cuando el propietario los conserve con el propósito de mantenerlos uni-

dos a la finca y formando parte de ellas de un modo permanente.

VI. Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el

propietario de la finca directa y exclusivamente a la industria o explota-

ción de la misma.

VII. Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las

tierras donde hayan de utilizarse, y las semillas necesarias para el cultivo

de la finca.

X. Los animales que formen el pie de cría en los predios rústicos desti-

nados total o parcialmente al ramo de la ganadería; así como las bestias



de trabajo indispensables para el cultivo de la finca, mientras están desti-

nadas a ese objeto.

XI. Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén

destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de

un río, lago o costa.

XIII. El material rodante de los ferrocarriles, las líneas telefónicas y tele-

gráficas y las estaciones radiotelegráficas fijas.

En todos los casos en que se encuentran los bienes enumerados

en las fracciones anteriores, notamos que la inmovilización es jurídica

y ficticia y nunca material y real como en el caso de inmuebles por

naturaleza.

Las raíces remotas de esta teoría dan a conocer sus orígenes lejanos. Los

jurisconsultos romanos dieron diversas soluciones, en casos de venta o

legado de un fundo, para precisar cuáles eran los objetos que entraban

dentro de dichos venta o legado. Les importó, entiéndase bien, precisar

qué era lo que debía considerarse incluido dentro de la operación; pero

no precisar qué cosas debían considerarse como inmovilizadas.

Los antiguos autores franceses siguieron profundizando la teoría: Bouti-

llier, Guy Coquille, etc. Pero sólo les importaba saber si una cosa debía

considerarse como mueble o como inmueble y no si era inmueble por

su naturaleza o por destino.

Motivos de la teoría. Se quiso evitar, desde un punto de vista práctico,

que muebles que son accesorios necesarios de un fundo sean separados

de él sin el consentimiento del propietario, y en detrimento de la utili-

dad general. Los accesorios deben seguir al fundo para que éste pueda dar

todos los servicios de que es susceptible. La separación es especialmente



perjudicial: a) En caso de embargo; si éste recae sobre los accesorios

necesarios, con gran perjuicio para el dueño de aquél. b) En caso de

legado; el legatario de bienes muebles podría quitar al dueño de un

inmueble los que fuesen accesorios inseparables de éste, causándole los

consiguientes perjuicios.

Baudri Lacantinerie considera la institución como “una ficción jurídica

de innegable utilidad” (BLI 55); en contra, Planiol afirma que la dicha

institución de los inmuebles por destino es la creación más inútil del

derecho moderno, y ello con toda razón. Le habría bastado a la ley esta-

tuir que determinados muebles, determinados accesorios no pueden ser

separados del fundo para lograr el objetivo señalado en el párrafo ante-

rior. La teoría es fuente de innumerables dificultades en la práctica.

Habría podido suprimirse perfectamente sin perjuicio para nadie. Hay

veces en que un inmueble (hipoteca) es accesorio de un mueble (un

crédito). La hipoteca sigue al crédito por todas partes y jamás se ha ocu-

rrido a alguien convertirla en “mueble” (Ibarrola, op. cit., núms. 89-94,

pp. 62-63).

La fracción V se refiere a derechos estrictamente personales:

Artículo 1051. El usuario y el que tiene derecho de habitación en

un edificio no pueden enajenar, gravar ni arrendar todo ni en parte

su derecho a otro, ni estos derechos pueden ser embargados por sus

acreedores.

Artículo 2899. La hipoteca de una construcción levantada en terreno

ajeno no comprende el área.

Es una excepción, pues la regla general establece que el edificio

se hace accesión del terreno, y esta disposición permite a quien cons-

truyó que hipoteque.



Artículo 2900. Puede hipotecarse la nuda propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, la hipoteca se extenderá al mismo usufructo si así se hubiere pactado.

Artículo 2901. Pueden también ser hipotecados los bienes que ya lo están anteriormente, aunque sea con el pacto de no volverlos a hipote-car, salvo en todo caso los derechos de prelación que establece este có-digo. El pacto de no volver a hipotecar es nulo.

Si una segunda o ulterior hipoteca vence antes que la primera, el

segundo acreedor podrá seguir el juicio y rematar el bien, pero deberá

imponerse la cantidad necesaria para garantizar el primer crédito

hipotecario y sus intereses y cancelarse la hipoteca, según dispone el

Código de Procedimientos Civiles: “Artículo 476. Si en el título con

que se ejercita una acción hipotecaria se advierte que haya otros acree-

dores hipotecarios anteriores, el Juez mandará notificarles la cédula

hipotecaria para que usen de sus derechos conforme a la ley.”

En el capítulo relativo a los remates, existen unas disposiciones

relacionadas con los procesos seguidos por acreedores hipotecarios

que deben ser analizadas.

Si el remate tuvo lugar a petición de un segundo o posterior acreedor hipotecario —dice el artículo 592—, el producto de la venta se distribuye como sigue: en primer lugar se pagan los créditos hipotecarios preferen-tes de que responda la finca rematada, consignándose su importe en el juzgado correspondiente; el saldo se entregará al ejecutante; el rema-nente se devolverá al deudor.

Si en lugar de venta, fue adjudicación, el adjudicatario debe reconocer

sus créditos a los otros hipotecarios para pagarlos al vencimiento de sus



escrituras y entregará al deudor al contado lo que resulte libre del pre-

cio, deduciendo los pagos que deba hacer —no después de hecho el

pago, como dice el artículo 593.

Si se trata de títulos al portador con hipoteca inscrita sobre la finca

vendida y si existieren otros títulos con igual derecho, se prorratea entre

todos el valor líquido de la venta, entregando al ejecutante lo que le

corresponda y depositándose la parte de los demás títulos hasta su can-

celación [art. 594].

Respecto a las cancelaciones de las inscripciones hipotecarias, el artículo

595 ordena que en el caso de venta “se cancelarán las inscripciones de

las hipotecas a que estuviere afecta la finca vendida, expidiéndose para

ello mandamiento en el que se exprese que el importe de la venta no fue

suficiente para cubrir el crédito del ejecutante y en su caso haberse

consignado el importe del crédito del acreedor preferente, o el sobrante si

lo hubiere a disposición de las interesados”.

Este precepto es nuevo en el código, pero al igual que otros sin tradi-

ción, resulta inexplicable, pues si el inmueble vendido debe pasar a

poder del adquirente sin gravámenes hipotecarios, para qué ese man-

damiento, que no podrá inscribirse.

En el caso de adjudicación, —dice el propio artículo 594 en su segunda

parte, sólo se cancelan las hipotecas posteriores— si el precio de venta

fuere insuficiente para pagar las hipotecas anteriores y posteriores. Es decir,

el artículo 593 debe interpretarse en el sentido de que el adjudicatario

debe pagar siempre las hipotecas anteriores, y no como dice textual-

mente: reconocerá a los demás hipotecarios sus créditos para pagarlos

al vencimiento de sus escrituras. [Becerra Bautista, op.cit., t. II, núm. 244,

pp. 183-184].



El artículo que comentamos, 2901, establece también que “el

pacto de no volver a hipotecar es nulo”; en la práctica se acostumbra

establecer una cláusula según la cual, si se vuelve a hipotecar la hipoteca

primera, vencerá anticipadamente, con lo que se evitan tanto la nuli-

dad que establece este artículo, como los problemas que se presentan

cuando una segunda hipoteca vence antes que la primera.

Artículo 2902. El predio común no puede ser hipotecado sino con con-

sentimiento de todos los propietarios. El copropietario puede hipotecar

su porción indivisa, y al dividirse la cosa común la hipoteca gravará la

parte que le corresponde en la división. El acreedor tiene derecho de

intervenir en la división para impedir que a su deudor se le aplique una

parte de la finca con valor inferior al que le corresponda.

Cada copropietario sí puede hipotecar su parte.

Artículo 2903. La hipoteca constituida sobre derechos reales, sólo durará

mientras éstos subsistan; pero si los derechos en que aquélla se hubiere

constituido se han extinguido por culpa del que los disfrutaba, éste tiene

obligación de constituir una nueva hipoteca a satisfacción del acreedor

y, en caso contrario, a pagarle todos los daños y perjuicios. Si el derecho

hipotecado fuere el de usufructo y éste concluyere por voluntad del

usufructuario, la hipoteca subsistirá hasta que venza el tiempo en que

el usufructo hubiere concluido, al no haber mediado el hecho volunta-

rio que le puso fin.

La renuncia del usufructuario no perjudica al acreedor hipotecario.

Artículo 2904. La hipoteca puede ser constituida tanto por el deudor

como por otro a su favor.



Artículo 2905. El propietario cuyo derecho sea condicional o de cual-

quiera otra manera limitado deberá declarar en el contrato la naturaleza

de su propiedad, si la conoce.

Artículo 2906. Sólo puede hipotecar el que puede enajenar, y solamente

pueden ser hipotecados los bienes que pueden ser enajenados.

Artículo 2907. Si el inmueble hipotecado se hiciere, con o sin culpa del

deudor, insuficiente para la seguridad de la deuda, podrá el acreedor

exigir que se mejore la hipoteca hasta que, a juicio de peritos, garantice

debidamente la obligación principal.

Artículo 2908. En el caso del artículo anterior, se sujetará a juicio de

peritos la circunstancia de haber disminuído el valor de la finca hipote-

cada hasta hacerla insuficiente para responder de la obligación principal.

Artículo 2909. Si quedare comprobada la insuficiencia de la finca y el

deudor no mejorare la hipoteca en los términos del artículo 2907, den-

tro de los ocho días siguientes a la declaración judicial correspondiente,

procederá al cobro del crédito hipotecario, dándose por vencida la hipo-

teca para todos los efectos legales.

Artículo 2910. Si la finca estuviere asegurada y se destruyere por incen-

dio u otro caso fortuito, subsistirá la hipoteca en los restos de la finca, y

además el valor del seguro quedará afecto al pago. Si el crédito fuere de

plazo cumplido, podrá el acreedor pedir la retención del seguro, y si no

fuere, podrá pedir que dicho valor se imponga a su satisfacción, para

que se verifique el pago al vencimiento del plazo. Lo mismo se obser-

vará con el precio que se obtuviere en el caso de ocupación por causa de

utilidad pública o de venta judicial.

Se refiere a los casos en que el bien está asegurado.



Según la regla general, si la cosa hipotecada perece, la hipoteca se extin-

gue, pero se considera que si el bien estaba asegurado, el pago del seguro

substituye a la cosa; los autores Pantoja y Lloret hacen esta distinción: si

al constituirse la hipoteca los bienes ya estaban asegurados, se presume

que el acreedor hipotecario tomó en cuenta el seguro para que substitu-

yese a los bienes en caso de riesgo; por consiguiente, sí tiene derecho el

acreedor hipotecario al pago del seguro; pero si los bienes hipotecados

fueron asegurados con posterioridad, se considera que el acreedor no

tomó en cuenta ese posible sustituto, sino que aceptó su hipoteca a todo

evento de riesgo: el valor del seguro no debe entonces aprovecharle.

En Francia, por ley especial, expresamente se dispone que si los bienes

hipotecados son asegurados, el acreedor tendrá derecho al pago del

seguro, aun cuando sea posterior a la hipoteca; Baudry Lacantinerie

dice que esta disposición es excelente; no sólo se tiene derecho al seguro

cuando la hipoteca es posterior a él, sino también cuando la hipoteca es

anterior; la indemnización del seguro es un valor patrimonial que reem-

plaza al valor de la cosa; ahora bien, como el deudor responde con

todos sus bienes, el nuevo valor no es en beneficio, sino que entra a

formar parte de la garantía. Como los bienes asegurados estaban hipote-

cados, el acreedor debe tener preferencia, ya que el valor del seguro

substituye a la cosa hipotecada: no hay razón para que el valor de la

indemnización deba repartirse a prorrata en un concurso de acreedo-

res; el acreedor hipotecario no está colocado en el mismo plano que los

acreedores comunes.

Ha habido cuatro teorías para explicar por qué el acreedor hipotecario

tiene derecho a exigir el pago del seguro.

1. La de Colin y Capitant; estos autores consideran que hay una subro-

gación personal, no real; la explicación es desechada, porque en reali-

dad existe subrogación real: el valor de la indemnización sustituye a la



cosa; no puede haber subrogación personal, porque ello supondría que

un tercero paga el crédito al propio acreedor hipotecario.

2. La de Bonnecase; dice este autor que hay una subrogación real: la

cosa es sustituida por el importe del seguro.

3. La de Planiol; según él, hay una delegación directa del crédito, en

virtud del seguro, a favor del acreedor hipotecario; al ocurrir la destruc-

ción de la cosa hipotecada y asegurada, el crédito del deudor originado

por el seguro se transfiere al acreedor hipotecario; hay una delegación

directa, de modo que la compañía de seguros debe ya al acreedor hipo-

tecario, pues éste tenía un derecho real de garantía sobre el precio de la

cosa, y el seguro ha venido a substituir a dicho precio.

4. La teoría de Baudry Lacantinerie; es una modalidad de la segunda:

el valor del seguro no sustituye a la cosa, sino al precio de la cosa; el

acreedor hipotecario tiene derecho preferente sobre el precio de la cosa;

por consiguiente, también debe aplicársele preferentemente el valor del

seguro. [Rojina Villegas, op. cit., t. IV, pp. 449-450].

El artículo está mal redactado, pues el bien puede no estar asegu-

rado contra incendio; debía decirse: “si la finca estuviere asegurada y

la finca se destruyere por el riesgo asegurado…”. Además, conside-

ramos que la disposición es inconveniente ya que el seguro paga para

la reparación, y debía exigirse ésta, lo cual beneficia al acreedor hipote -

cario y al dueño.

En los contratos se acostumbra establecer que será el acree-

dor quien decidirá si se reconstruye o se aplica al crédito el seguro

cobrado.



“Artículo 2911. La hipoteca subsistirá íntegra aunque se reduzca

la obli gación garantida, y gravará cualquier parte de los bienes hipote-

cados que se conserven, aunque la restante hubiere desaparecido,

pero sin perjuicio de lo que disponen los artículos siguientes.” Supone

la indivisibilidad de la hipoteca, pero los artículos siguien tes estable-

cen la divisibilidad.

Artículo 2912. Cuando se hipotequen varias fincas para la seguridad

de un crédito, es forzoso determinar por qué porción del crédito res-

ponde cada finca, y puede cada una de ellas ser redimida del gravamen,

pagándose la parte del crédito que garantiza.

Se modifican las reglas relativas al pago, pues éste es indivisible.

Artículo 2078. El pago deberá hacerse del modo que se hubiere pac-

tado, y nunca podrá hacerse parcialmente sino en virtud de convenio

expreso o de disposición de ley.

Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida,

podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin

esperar a que se liquide la segunda.

Al autorizarse al deudor a hacer pagos parciales —como lo hace

la disposición que comentamos—, se obliga al acreedor a recibir pagos

parciales.

Artículo 2913. Cuando una finca hipotecada susceptible de ser fraccio-

nada convenientemente se divida, se repartirá equitativamente el grava-

men hipotecario entre las fracciones. Al efecto, se pondrán de acuerdo



el dueño de la finca y el acreedor hipotecario, y si no se consiguiere ese

acuerdo, la distribución del gravamen se hará por decisión judicial,

previa audiencia de peritos.

Artículo 2914. Sin consentimiento del acreedor, el propietario del pre-

dio hipotecado no puede darlo en arrendamiento, ni pactar pago

anticipado de rentas por un término que exceda a la duración de la

hipoteca, bajo la pena de nulidad del contrato en la parte que exceda de

la expresada duración.

Si la hipoteca no tiene plazo cierto, no podrá estipularse anticipo de

rentas, ni arrendamiento por más de un año, si se trata de finca rústica,

ni por más de dos meses, si se trata de finca urbana.

Artículo 2915. La hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue

intereses, no garantiza en perjuicio de tercero, además del capital, sino

los intereses de tres años, a menos que se haya pactado expresamente

que garantizará los intereses por más tiempo, con tal que no exceda del

término para la prescripción de los intereses y de que se haya tomado

razón de esta estipulación en el Registro Público.

Los intereses prescriben en cinco años.

Artículo 2916. El acreedor hipotecario puede adquirir la cosa hipote-

cada, en remate judicial o por adjudicación, en los casos en que no se

presente otro postor, de acuerdo con lo que establezca el Código de Pro-

cedimientos Civiles.

Puede también convenir con el deudor en que se le adjudique en el

precio que se fije al exigirse la deuda, pero no al constituirse la hipoteca.

Este convenio no puede perjudicar los derechos de tercero.



Esta disposición es importante en materia procesal, ya que si

se pacta el precio en el momento de constituirse la hipoteca, el bien

podrá sacarse a remate y podrá el acreedor hacer postura, pero

no podrá adjudicársele el bien precisamente por haberse pactado el

precio base del remate. Si éste no se fija, el acreedor podrá pedir bien

que se le adjudique, bien que se saque a remate.

Artículo 2917. Cuando el crédito hipotecario exceda de cinco mil pesos,

la hipoteca debe otorgarse en escritura pública. Cuando no exceda de

esa cantidad, podrá otorgarse en escritura privada, ante dos testigos,

de la cual se harán tantos ejemplares como sean las partes contratantes.

Artículo 2918. La acción hipotecaria prescribirá a los diez años, conta-

dos desde que puede ejercitarse con arreglo al título inscrito.

Artículo 2919. La hipoteca nunca es tácita ni general; para producir

efecto contra tercero necesita siempre de registro, y se contrae por

voluntad, en los convenios, y por necesidad, cuando la ley sujeta a alguna

persona a prestar a esa garantía sobre bienes determinados. En el primer

caso se llama voluntaria; en el segundo, necesaria.

Está conforme al artículo 2895.

B. Capítulo II. De la hipoteca voluntaria

Artículo 2920. Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes

o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se

constituyen.

Artículo 2921. La hipoteca constituida para la seguridad de una obliga-

ción futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas surtirá efecto



contra tercero desde su inscripción, si la obligación llega a realizarse o la condición a cumplirse.

Artículo 2922. Si la obligación asegurada estuviese sujeta a condición resolutoria inscrita, la hipoteca no dejará de surtir su efecto respecto del tercero sino desde que se haga constar en el registro el cumplimiento de la condición.

Artículo 2923. Cuando se contraiga la obligación futura o se cumplan las condiciones de que tratan los dos artículos anteriores, deberán los interesados pedir que se haga constar así, por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria, sin cuyo requisito no podrá apro-vechar ni perjudicar a tercero la hipoteca constituida.

Artículo 2924. Para hacer constar en el registro el cumplimiento de las condiciones a que se refieren los artículos que preceden o la existencia de las obligaciones futuras, presentará cualquiera de los interesados al registrador la copia del documento público que así lo acredite y, en su defecto, una solicitud formulada por ambas partes, pidiendo que se extienda la nota marginal y expresando claramente los hechos que deben dar lugar a ella.

Si alguno de los interesados se niega a firmar dicha solicitud, acudirá el otro a la autoridad judicial para que, previo el procedimiento corres-pondiente, dicte la resolución que proceda.

Artículo 2925. Todo hecho o convenio entre las partes, que puede modi ficar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, no surtirá efecto contra tercero si no se hace constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos.

Cualquier modificación a la hipoteca debe inscribirse para que

cause efectos contra terceros.



Artículo 2926. El crédito puede cederse, en todo o en parte, siempre

que la cesión se haga en la forma que para constitución de la hipoteca

previene el artículo 2917, se dé conocimiento al deudor y sea inscrita en

el Registro.

Si la hipoteca se ha constituído para garantizar obligaciones a la

orden, puede transmitirse por endoso del título, sin necesidad de

notificación al deudor ni de registro. La hipoteca constituída, para

garantizar obligaciones al portador, se transmitirá por la simple entrega

del título sin ningún otro requisito.

Artículo 2927. La hipoteca generalmente durará por todo el tiempo que

subsista la obligación que garantice, y cuando ésta no tuviere término

para su vencimiento, la hipoteca no podrá durar más de diez años.

Los contratantes pueden señalar a la hipoteca una duración menor que

la de la obligación principal.

La hipoteca, por ser accesoria, puede durar menos pero no más

de la obligación principal.

Artículo 2928. Cuando se prorrogue el plazo de la obligación garantiza-

da con la hipoteca, ésta se entenderá prorrogada por el mismo término,

a no ser que expresamente se asigne menor tiempo a la prórroga de la

hipoteca.

Artículo 2929. Si antes de que expire el plazo se prorrogare por primera

vez, durante la prórroga y el término señalado para la prescripción, la

hipoteca conservará la prelación que le corresponda desde su origen.



Artículo 2930. La hipoteca prorrogada segunda o más veces, sólo con-

servará la preferencia derivada del registro de su constitución por el

tiempo a que se refiere el artículo anterior; por el demás tiempo, o sea

el de la segunda o ulterior prórroga, sólo tendrá la prelación que le

corresponda por la fecha del último registro.

Lo mismo se observará en el caso de que el acreedor conceda un nuevo

plazo para que se le pague el crédito.

C. Capítulo III. De la hipoteca necesaria

Artículo 2931. Llámase necesaria a la hipoteca especial y expresa que

por disposición de la ley están obligadas a constituir ciertas personas

para asegurar los bienes que administran o para garantizar los créditos

de determinados acreedores.

Artículo 2932. La constitución de la hipoteca necesaria podrá exigirse

en cualquier momento, aunque haya cesado la causa que le diere fun-

damento, siempre que esté pendiente de cumplimiento la obligación

que se debiera haber asegurado.

Artículo 2933. Si para la constitución de alguna hipoteca necesaria se

ofrecieren diferentes bienes y no convinieran los interesados en la parte

de responsabilidad que haya de pesar sobre cada uno, conforme a lo

dispuesto en el artículo 2912, decidirá la autoridad judicial, previo dic-

tamen de perito.

Del mismo modo decidirá el Juez las cuestiones que se susciten entre los

interesados, sobre la calificación de suficiencia de los bienes ofreci-

dos para la constitución de cualquiera hipoteca necesaria.



Artículo 2934. La hipoteca necesaria durará el mismo tiempo que la

obligación que con ella se garantiza.

Artículo 2935. Tienen derecho a pedir la hipoteca necesaria para segu-

ridad de sus créditos:

I. El coheredero o partícipe, sobre los inmuebles repartidos, en cuanto

importen los respectivos saneamientos o el exceso de los bienes que

hayan recibido;

II. Los descendientes de cuyos bienes fueren meros administradores los

ascendientes, sobre los bienes de éstos, para garantizar la conservación

y devolución de aquéllos, teniendo en cuenta lo que dispone la frac-

ción III del artículo 520;

III. Los menores y demás incapacitados, sobre los bienes de sus tutores,

por los que éstos administren;

IV. Los legatarios, por el importe de sus legados, si no hubiere hipoteca

especial designada por el mismo testador;

V. El Estado, los pueblos y los establecimientos públicos, sobre los bie-

nes de sus administradores o recaudadores, para asegurar las rentas

de sus respectivos cargos.

Artículo 2936. La constitución de la hipoteca, en los casos a que se

refieren las fracciones II y III del artículo anterior, puede ser pedida:

I. En el caso de bienes de que fueren meros administradores los padres,

por los herederos legítimos del menor;

II. En el caso de bienes que administren los tutores, por los herederos

legítimos y por el curador del incapacitado, así como por el Consejo

Local de Tutelas;



III. Por el Ministerio Público, si no la pidieren las personas enumeradas en las fracciones anteriores.

Artículo 2937. La constitución de la hipoteca por los bienes de hijos de familia, de los menores y de los demás incapacitados se regirá por las disposiciones contenidas en el título VIII, capítulo II; título IX, capítulo IX, y título XI, capítulos I y III del libro primero.

Artículo 2938. Los que tienen derecho de exigir la constitución de hipoteca necesaria, tienen también el de objeta la suficiencia de la que se ofrezca, y el de pedir su ampliación cuando los bienes hipoteca-dos se hagan por cualquier motivo insuficientes para garantizar el cré-dito; en ambos casos resolverá el Juez.

Artículo 2939. Si el responsable de la hipoteca designada en las fraccio-nes II, III y IV del artículo 2935 no tuviere inmuebles, no gozará el acreedor más que del privilegio mencionado en el artículo 2935, frac-ción I, salvo lo dispuesto en el capítulo IX, del título IX, del libro primero.

D. Capítulo IV. De la extinción de las hipotecas

Artículo 2940. La hipoteca produce todos sus efectos jurídicos contra tercero mientras no sea cancelada su inscripción.

Artículo 2941. Podrá pedirse y deberá ordenarse en su caso la extinción de la hipoteca:

I. Cuando se extinga el bien hipotecado;

II. Cuando se extinga la obligación a que sirvió de garantía;

III. Cuando se resuelva o extinga el derecho del deudor sobre el bien hipotecado;



IV. Cuando se expropie por causa de utilidad pública el bien hipotecado,

observándose lo dispuesto en el artículo 2910;

V. Cuando se remate judicialmente la finca hipotecada, teniendo apli-

cación lo prevenido en el artículo 2325;

VI. Por la remisión expresa del acreedor;

VII. Por la declaración de estar prescrita la acción hipotecaria.

Artículo 2942. La hipoteca extinguida por dación en pago revivirá, si el

pago queda sin efecto, ya sea porque la cosa dada en pago se pierde por

culpa del deudor y estando todavía en su poder, ya sea porque el acree-

dor la pierda en virtud de la evicción.

Artículo 2943. En los casos del artículo anterior, si el registro hubiere

sido ya cancelado, revivirá solamente desde la fecha de la nueva inscrip-

ción, quedando siempre a salvo al acreedor el derecho para ser indem-

nizado por el deudor de los daños y perjuicios que se le hayan seguido.


787

xxiii. la transaCCión

1. derecho roMAno

A. Era un contrato innominado

Girard, al referirse a la transacción en el derecho romano, dice

que: “La transacción, por la que una persona reconoce un

derecho discutido mediante la promesa de uno equivalente, era ordi-

nariamente convertida en obligatoria mediante un contrato verbal; es

también, al menos Justiniano, un contrato innominado por el que,

según la creencia más admitida, la parte adquiere la acción praescriptis

verbis.” (op. cit., p. 607). Esta es la razón por la que nada se dice de ella

en la Instituta de Justiniano, y por lo que en las colecciones anteriores

a ella sólo se le dedican opiniones aisladas. Sin embargo, tanto en el

código como en el Digesto se hace referencia a ella.



Para unos comentaristas la transacción era un simple pacto que podía ser elevado verbis; para otros, un contrato innominado, y por tanto ex re, como ya hemos visto, sancionado en principio por la actio causa data non secuta y, al parecer, posteriormente por la praescriptis verbis.

La actio praescriptis verbis era por daños y perjuicios, pero un juris-consulto opinó que nadie mejor que las partes podían fijar éstos, mismos que equivalían a la contraprestación que desde entonces pudo exigirse por esta acción.

Que la transacción llegó a estar sancionada por la actio praescrip-tis verbis, lo confirma un fragmento de Alejandro Sever conservado en el código (2, 4, 6):

Puesto que decís que, promovida la querella inofficiosi testamenti, vuestra

madre transigió con la parte contraria, con la condición de que recibiría

parte de los bienes y se retiraría del pleito, no permite la razón de dere-

cho que, habiéndose desistido una vez de la querella, se remueve por

vosotros, que quedasteis siendo herederos de vuestra madre. En cam-

bio, si no se dio cumplimiento a lo pactado, demandareis rectamente a

la parte contraria por lo que interese, pues, o compete la actio ex stipulata,

si se ha unido una estipulación a la convención, o, si fue omitida la obli-

gación verbal, se ha de dar la actio utilis praescriptis verbis que indica (en

las palabras prescritas) el asunto realizado.


En el derecho romano se decía que la transacción es “como” senten-

cia, queriendo decir que era similar, pero el código francés trató de

elevar la similitud a igualdad:



Article 2052. Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la

chose jugée en dernier ressort.

Elles ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour

cause de lésion.

El principio es falso por general, pues sólo tienen tal autoridad

cuando es aprobado por el Juez cuando se celebra durante un litigio.

La parte final corrobora nuestro aserto, pues no puede pedir la nuli-

dad de una sentencia y ésta sólo puede invalidarse recorriendo el

juicio mediante un juicio de nulidad.

“Artículo 2954. Puede anularse la transacción cuando se hace en

razón de un título nulo, a no ser que las partes hayan tratado expresa-

mente de la nulidad.” Únicamente puede referirse a nulidades sub-

sanables por pacto pues, por ejemplo, si el título contiene algo ilícito,

no se puede transigir.

Artículo 2955. Cuando las partes están instruídas de la nulidad del

título, o la disputa es sobre esa misma nulidad, pueden transigir válida-

mente, siempre que los derechos a que se refiere el título sean

renunciables.

Artículo 2956. La transacción celebrada teniéndose en cuenta documen-

tos que después han resultado falsos por sentencia judicial, es nula.

Nosotros añadiríamos: “a menos que las partes hayan conocido

de esa falsedad y sobre ella hubieren transigido, siempre que ésta no

constituyere un hecho ilícito.”



“Artículo 2957. El descubrimiento de nuevos títulos o documen-

tos no es causa para anular o rescindir la transacción, si no ha habido

mala fe.” Es un caso de error de derecho.

“Artículo 2958. Es nula la transacción sobre cualquier negocio

que esté decidido judicialmente por sentencia irrevocable ignorada

por los interesados.” Por tanto, sí puede transigirse si la sentencia es

conocida por los interesados. “Artículo 2959. En las transaccio-

nes sólo hay lugar a la evicción cuando en virtud de ella da una de las

partes de la otra alguna cosa que no era objeto de la disputa y que,

conforme a derecho, pierde el que la recibió.”

En este caso la transacción no es meramente declarativa, sino

que es traslativa de dominio y por tanto constitutiva.

“Artículo 2960. Cuando la cosa dada tiene vicios o gravámenes

ignora dos del que la recibió, ha lugar a pedir la diferencia que resulte

del vicio o gravamen, en los mismos términos que respecto de la cosa

vendida.” Es un caso de evicción parcial.

“Artículo 2961. Por la transacción no se transmiten, sino que se

declaran o reconocen los derechos que son el objeto de las diferencias

sobre que ella recae. La declaración o reconocimiento de esos dere-

chos no obliga al que lo hace a garantizarlos, ni le impone responsa-

bilidad alguna en caso de evicción, ni importa un título propio en

que fundar la prescripción.”



Esta disposición es nueva en nuestro derecho y es un resumen de

la doctrina francesa, hecho por el legislador argentino en el código

de aquel país (art. 836) y el uruguayo (art. 3160).

Ya hemos dicho que el principio es falso, pues puede transmitir

derechos (art. 2959) y aun tener efectos de novación.

El artículo contiene otro error en su segundo párrafo, al decir

“ni le impone responsabilidad en el caso de evicción”, pues hemos

visto en el artículo 2959 que hay casos en que sí la impone.

Hay todavía una tercera falla, pues dice que no “importa un título

propio en que fundar la prescripción” y hay casos en que en la tran-

sacción nacen derechos y a partir de ésta corre la prescripción.

Artículo 2962. Las transacciones deben interpretarse estrictamente y sus

cláusulas son indivisibles, a menos que otras cosas convengan las partes.

Artículo 2963. No podrá intentarse demanda contra el valor o subsis-

tencia de una transacción, sin que previamente se haya asegurado la

devolución de todo lo recibido, a virtud del convenio que se quiera

impugnar.


793

Alfonso X El Sabio, Siete Partidas, París, Real Academia de la His toria,

1847.

Arias Ramos, Derecho Romano; 9a. ed., Madrid, Revista de Derecho

Privado, 1963.

Baudry Lacantinerie, Précis de Droit Civil; 7a. ed., París, Libraire de la

Société du Recueil Gal des Lois et des Arrêts; 1901.

Becerra Bautista, José, El Proceso Civil en México, Jus, lib. I, 1962;

lib. II y III, 1963.

Beltrán de Heredia y Castaño, José, El Cumplimiento de las Obliga-

ciones, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1956.

bibliografía



Bonfante, Pietro, Historia del Derecho Romano, trad. de José Santa

Cruz Teijeiro, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1944.

Borja Soriano, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, 3a. ed.,

México, Editorial Porrúa, S.A., 1959.

Calamandrei, Piero, Demasiados abogados, trad. de José R. Xirau, Buenos

Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960.

Calva, Esteban, y Francisco de P. Segura, Instituciones de derecho civil

según el Código del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, México,

Imprenta de Francisco Díaz de León, 1883.

Castillo Larrañaga y de Pina, Derecho Procesal Civil, 6a. ed.; México,

Editorial Porrúa, S.A., 1963.

Code Civil, París, Dalloz, 1924.

Código Civil de 1870 para el Distrito y Territorio Federales, México,

tip. de J.M. Aguilar Ortíz, 1870.

Código Civil de 1884 para el Distrito y Territorios Federales, México,

Imprenta de Francisco Díaz León, 1884.

Código Civil de 1928 para el Distrito y Territorios Federales, ed. reformada,




Código de Comercio de 1889, ed. reformada, México, Editorial Porrúa,

S.A., 1965.

Código de Procedimientos Civiles de 1932 para el Distrito y Territorios

Federales, ed. reformada, México, Editorial Porrúa, S.A., 1964.

Constitución Federal de 1857 para los Estados Unidos Mexicanos, Edición

facsimilar del texto original, México, Fondo de Cultura Económica,

1957.

De Francisci, Pietro, Síntesis Histórica del Derecho Romano, Madrid,

Revista de Derecho Privado, 1954.

De la Cueva, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, 8a. ed., México,

Editorial Porrúa, S.A., 1964.

De Pina Vera, Rafael, Elementos de Derecho Mercantil Mexicano, 2a. ed.,


Fuero Juzgo, Madrid, Edición de la Real Academia Española, 1815.

García Goyena, Florencia, Motivos y Comentarios del Código Civil Espa-

ñol, México, Imprenta De la Biblioteca de Jurisprudencia, Merced

Núm. 29, 1881.

García Maynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 10a. ed.,




García Téllez, Ignacio, Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código Civil Mexicano, México, 1932.

Girard, Paul Frédérick, Manuel Élémentaire de droit Romain, 6a. ed., París, Libraire Arthur Rousseau, 1918.

Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, México, Puebla, Pue., Cajica, 1961.

Ibarrola, Antonio de, Cosas y Sucesiones, México, Editorial Porrúa, S.A., 1957.

Iglesias, Juan, Derecho romano, 3a. ed., Barcelona, Ariel, 1958.

Imprenta de Jens y Zapain, México, Código de Extranjería de los Estados Unidos Mexicanos, 1876.

Justiniano, Cuerpo de Derecho Civil, trad. de Alejandro de Bacardí, Madrid, Establecimiento Tipográfico de Narciso Ramírez y Com-pañía, 1874.

Justiniano, Instituciones, trad. de Francisco Pérez de Anaya y Melquia-des Pérez Ricas, Argentina, Biblioteca Omeba, 1964.

Mantilla Molina, Roberto L., Derecho Mercantil, 4a. ed., México, Editorial Porrúa, S.A., 1959.

Margadant S., Guillermo F., Derecho Romano, México, Editorial Esfinge, S.A., 1960.



Montluc, Leon de, Examen crítico del Nuevo Código Civil de México,

trad. de Manuel A. Romo y Pedro G. de Mendiondo, México, Imprenta

de Gobierno en Palacio, 1873.

Ocadiz, Roberto, Rentas Congeladas, ed. del autor, s.f.

Ortolán, J., Explication Historique des Instituts, 8a. ed., París, Henri

Plon, Imprimeur-Éditeur, 1870.

Pallares, Jacinto, Derecho Mercantil Mexicano, México, 1891.

Peña Guzmán, Luis Alberto, y Argüello, Luis Rodolfo, Derecho romano,

Tipográfica Editora, Buenos Aires, Argentina, 1962.

Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, trad. de José

Fernández González, México, Editora Nacional, 1961.

Planiol, Marcel, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. de la 12

Edición francesa por José M. Cajica Jr., Puebla, Pue., México, Edi-

torial José M. Cajica Jr., S.A.

Pothier, Ouvres de Pothier annotées et mises en corrélation avec le code civil

et la Législation actualle par M. Bugnet, Tome Quatrième (Traité du

Contrat du Louage), París, 1861.

Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, t. IV, México,

Antigua Librería Robredo, 1962.



Schulz, Fritz, Derecho romano clásico, trad. de José Santa Cruz Teijeiro,

Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1960.

Sohm, Rodolfo, Instituciones de Derecho Privado Romano, tra d. de

Wenceslao Roces, México, Gráfica Panamericana, S. de R.L., 1951.

Tena, Felipe de V., Derecho Mercantil Mexicano, 4a. ed., México, Edito-

rial Porrúa, S.A., 1964.

Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México (1808-1957), México,

Porrúa, 1957.

Troplong, Le Droit Civil Expliqué Suivant L’Ordre des Articles du Code: de

L’Echange et de Louage, t. II, París, Charles Hingray, Libraire, Editeur 20,

rue de Marais- Saint-Germain, 1859.

Van Wetter, P., Cours Élémentaire de droit romain; Gand, H. Hoste,

Libraire Editeur, 1871.

Vela, Fernando, Abreviatura de El Espíritu del Derecho Romano de R. Von

Ihering, 2a. ed., Madrid, Editorial Reus, S.A., 1962.

Von Thur, A., Tratado de las Obligaciones, trad. de W. Roces, Madrid,

Editorial Reus, S.A., 1934.


Esta obra se terminó de imprimir y encua der nar en julio de 2017 en los talleres de Grupo Comercial Impresor Arcos, S.A. de C.V., calle Norte 178 núm. 558, Colonia Pensador Mexicano, Delegación Venustiano Carranza, C.P. 15510, Ciudad de México, México. Se uti li zaron tipos English 111 Vivace Bt de 68.2 puntos y Goudy Old Style de 14, 13, 12, 10, 9 y 8 pun tos. La impresión consta de 2,000 ejem pla res impresos en papel bond de 75 gramos.


Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de …...SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Ministro...

Documents

Transcript of Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de …...SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Ministro...