Sobre El Estado De La Teoria Del Delito - Roxin, Claus_ Jako.pdf

7/13/2019 Sobre El Estado De La Teoria Del Delito - Roxin, Claus_ Jako.pdf

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Sobre el estado de la teora del delitoSeminario en la Universi ta t Po m pe u F abra )


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CONSEJO EDITORI L


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Claus RoxinCatedrtico d e Derecho PenalDerecho Procesal Penal y Teora del DerechoUniversidad d e Mnich

Gnther JakobsCatedrtico de D erecho Penal y Filosofa del DerechoUniversidad de BonnBernd SchnemannCatedrtico de Derecho Penal y Filosofa del Derecho

Universidad de MnichWolfgang FrischCatedrtico de Derecho Penal y Teora del DerechoUniversidad de FriburgoMichael KohlerCatedrtico de D erecho Penal y Filosofa del DerechoUniversidad de H amburgo

Sobre el estadode la teora del delitoSeminario en la UniversitatPompeu Fabra)


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Primera edicin, 2000

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, nisu tratamiento informtica, ni la transmisin de ninguna forma opor cualquier medio, ya sea electrnico , mecnico, por fotocopia, porregistro u otros mtodos, ni su prstamo, alquiler o cualquier otraforma de cesin de uso del ejemplar, sin el permiso previo y porescrito d e los titulares del Copyright.

Copyright O 2000, by Claus Roxin, Gnther Jakobs, BerndSchnemann, Wolfgang Frisch y Michael KohlerCivitas Ediciones, S. L.Ignacio Ellacura, 3.28017 Madrid Espaa)ISBN: 84 470 1534 3Depsito legal: M . 47.037 2000Compuesto en Producciones Grficas Ferven, S. L.Printed in Spain. Impreso en Espaapor Closas Orcoyen, S. L.Paracuellos de Jarama Madr id)


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Edicin a cargo deJESS MAR~AILVA NCHEZ

Catedrtico de Derecho PenalTraductores

JESS MARAILVA ANCHEZCatedrtico de D erecho PenalMARATERESA ASTINEIRAALOUCatedrtica de D erecho PenalPABLO NCHEZ OSTIZUTIRREZProfesor Titular de Derecho PenalDAVID ELIP SABORITProfesor Titular de D erecho Penal

~ M O NAGUS VALLESProfesor Ayudante de Derecho PenalRICARDOROBLESLANAS

Profesor Ayudante de D erecho PenalUniversitat Pompeu Fabra)JAVIER ANCHEZ VERA~ M E Z T R E L L E SProfesor Asociado de D erecho PenalUniversidad Complutense de Madrid)


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1 LA IMPUTAC I~NO B J E T I V A : E S T A D O DEA CUESTION por Wolfgang Frisch

1 La teora de la imputacin objetiva deHONIG sus modernos partidarios2 Nuevas teoras de la imputacin objetivadel resultado: la dependenna de la impu-tacin del resultado de criterios especzfticamente juridicos3 La imputacin objetiva en sentido amplio.

11 EL RECONOCIMIENTO Y LA CR~TICA DE LAT E O ~ A E LA IMPUTAC I ~NBJETIVA1 El autntico ncleo de la disputa y de lacrtica: la teoria de la imputacin objetiva

en sentido estricto) normativamenteorientada2 El estado actual de la disnrsin y asenta-miento de la teora normativamente


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orientada) de la imputacin objetiva delresultado)3 La crtica a la teora de la imputacinobjetiva

111 FUNDAMENTACI~NE OS PRESUPUESTOSMATERIALES DE LA TEORfA DE LA I M P U T A C I ~ NOBJETIVA1 La imposibilidad de renunciar al requisi-to de la creacin de un peligro especialdesaprobado)2 La imposibilidad de renunciar al requisi-to de la realizacin del peligro desaproba-o en el resultado

IV. CONSECUENCIAS:A CUESTIONABILIDAD DELA CRfTICA FINALISTA) A LA T E O R h DE LAIMPUTACIN OBJETIVA1 Son superfluos los presupuestos materia-

es?2 Los problemas de alcanzar la solucin conlos instrumentos disponibles en el mbitosubjetivo3 La presunta imposibilidad de realizar unjuicio de peligro objetivo

V. CONSIDERACIONESEFINITIVAS: SOBRE LACUESTIONABILIDAD DE LA E xT E N S I~ N DE LAT E O R ~ ADE LA IMPUTACIN OBJETIVA1 Imputacin objetiva y conducta ti)ica2 Cuestiones sobre l imputacin de la con-ducta y cuestiones sobre la correccin dela conducta3 Consecuenciaspara la


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1. La imputacin desde Aristteles2 La ~imputacinwen la teleologa empirista3 La imputacin segn el concepto jurdicode libertad

11. CO RE EL ESTADO DE LA TEORA DE LA IMPU-TACI6N EN LA DOCTRINA ALEMANA1. Imputacin subjetiva en el positivismo.2 . Del nuevo planteamiento de la teorafinal de la accin al funcionalismo3 La reaparicin del concepto de imputacin

111. CUESTIONESARTICULARES DEL CONCEPTOD E I M P U T A C I ~ NSUBJETNA1 Esbozo de un concepto estricto de imputacin subjetiva2 Viejas nuevas contradicciones

111. LA CULPABILIDAD: ESTADO DE LA C U E S -TIN p r Bernd Schnemann1. INTRODUCCI~N11. EL SUBSTRATO DE LA CULPABILIDAD: ~ R E A L I -DAD O COMUNICACI6N SOBRE LA REALIDAD?111. CULPABILIDADR E V E N C I ~ NY LAS VARIANTESMODERNAS DE LA TE OR ~ADE LA RETRIBUCI~N.

IV. LAA C ~ OIBERA IN CAUSAV. LASCAUSAS DE E X C L U S I ~ NDE LA CULPABI-LlDAD

IV. LA OMISIN:ESTADO DE LA C U E S T I ~ Npor Gnther JakobsV. LAS FORMAS DE INTERVEN CI~N EN ELD E L I T O : ESTADO DE LA CUESTINpor

Claus Roxin


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1 La autoria inmediata . . . . . . . .2 La autora mediata . . . . . . . . . . .3 La coautoria . . . . . . . . . . . . . . .4. La induccin . . . . . . . . . . . . .5 . La complicidad . . . . . . . . . .

1 Las cuestiones fundamentales de la deli-mitacin entre autora participacin .2 Cuestiones particulares . . . . . . . . .

a Autora i n m e d i a t a . . . . . . .b Autora m e d i a t a . . . . . . . . .C Coautora . . . . . . . . . .d P a r t i c i p a c i n . . . . . . .

VI. INFORME SOBRE LAS DISCUSIONES porJess-Mara Silva Snchez . . . . . . . . . . . .1 LO NORMATIVO Y L O EMPfRICO EN EL RIESGO

JUR~DICAMENTE DESAPROBADO. LAD I S C U S I ~ NSOBRE LA PONENCIA DEL PROFESORFRLSCH11 IMPRUDENCIANCONSCIENTE Y D E C I S I ~ NENCONTRA DEL DERECHOAD I S C U S I ~ N OBRELA PONENCIA DEL PROFESOR KOHLER. . .111 LA BASE EMP~RICA EN LA CULPABILIDAD. LAD I S C U S I ~ NSOBRE LA PONENCIA DEL PROFE-S O R ~ C H U N E M A N N . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. DOMINIOEL RIESGO O DEBERES ESPECIA-LES? LA D I S C U S I ~ N OBRE LA PONENCIA DELPROFESOR JAKOBS . . . . . . . . . . . .V. ACCIONES EUTRALES Y OTR S CUESTIONES.LA D I S C U S I ~ N OBRE LA PONENCIA DEL PRO-FESOR ROXIN . . . . . . . . . . . . . . . .


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ABREVIATURAS Y EXPRESIONES

ADPCPARSPATB G HBGHStCfr.cit.ed.E P CCPCDriZFSG AAJ K

J RJuraJuSJ Z

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pe-nales.Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie.Aiigemeiner Teil (Par te general).Bundesgerichtshof (Tribunal Supre mo Fe-deral A lemn).Sentencia del Tribunal Supremo FederalAlemn; procedim ientos penales.Confrontar.citado.edicin, editor.Estudios Penales y Criminolgicos.Cuadernos d e Poltica Criminal.Deu tsche Richterzeitung.Festschrift (libro homenaje).Goltdammer s Archiv f r S trafrecht.Juristische Arbeitsblatter.Jura-Rechtsprechungskartei.Juristische Rundschau.Juristische Ausbildung.Juristische Schulung.Juristenzeitung.


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LKn.NJwNKNStZnm . marg.op. citP., PP.passimscilRGSt

S., SS.SchwZStrSKStGBStVVid.vol.wistraZStW

Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar.nota.Neue Juristische Wochenschrift.Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch.Neu e Zeitschrift fr S trafrecht.nmero marginal.obra citada.pgina -S).en tod a la obra.es decir, o sea).Entscheidungen des Reichsgerichts in Straf-sachen Sentencias de l Tribunal del Reich enmateria penal).siguiente -S).Schweizerische Zeitscrift fr Strafrecht.Systematischer Kommentar zum Strafge-setzbuch.Strafgesetzbuch Cd igo penal alem n).Strafverteidiger.Vase.volumen.Zeitschrif t fr Wirtschaft , Steuer undStafrecht.Zeitschrift fr die gesamte Strafrechswis-senschaft.pargrafo -S).


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obre el estado de la teora del delitoSeminario en la Universitat Pompeu Fabra)


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NOTA PRELIMINAR

Los das 28 y 29 de mayo de 1998 se celebr en laUniversitat Pompeu Fabra un seminario bajo el ttuloPresente y futuro de la dogmtica penal europea. Laaportacin alemana . Los textos que ahora se presen-tan corresponden a las ponencias entonces defendidas,con variaciones ms o menos significativas segn loscasos.

n mi condicin de coordinador de las jornadas,asum la seleccin de los ponentes y les asign las ponen-cias que acabaron escribiendo. La idea era que cada unoprocediera a una caracterizacin del st tus qu estionis ensu respectivo tema, aunque sin renunciar por ello a expo-nerlo de modo personal ni tampoco a introducir puntosde vista particulares. De todos modos, se trataba de abrirun amplio espacio para el debate, garantizado por la asis-tencia de los cinco ponentes a todo el seminario. El resul-tado fue una rica sucesin de ponencias e improvisadascontraponencias, as como una intensa discusin de


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todos los temas de la que se da cuenta someramente enel informe contenido asimismo en esta publicacin.La justificacin de la seleccin de los ponentes norequiere una especial extensin. Se quiso garantizardesde luego la representacin de los sectores ms din-micos de la dogmtica alemana que se vinculan al nor-mativismo si bien con diferencias sustanciales entre s.Como importantes singularidades dentro de la adscrip-cin genrica i normativismo pueden calificarse en

efecto la orientacin poltico-criminal en ROXIN; l fun-cionalismo en JAKOBS;a tendencia a la recuperacin deun marco de signo ontolgico en SCHUNEMANN;la vin-culacin a consideraciones derivadas de la idea de injus-to personal en FRISCH.La cuestin se hallaba en la determinacin del contra-punto. Por un lado poda entrar en cuestin algn autor

finalista; pero lo cierto es que el debate dogmtico ale-mn de los ltimos aos ya no tiene a los finalistas comoprotagonistas principales. De ah que se optara porincluir una representacin del crculo de ideas que muygenricamente se suelen asociar al grupo de autores deFrankfurt. En este punto y frente a autores mucho msconocidos entre nosotros el elegido fue KOHLERprofe-sor de Hamburgo que acababa de publicar un Tratadoesto es una obra sistemtica sin precedentes en esta lneade pensamiento de profunda raz kantiana 1No voy a extenderme en destacar que el seminario asplanteado fue un gran xito y un estmulo singularsimopara cuantos pudimos participar en l. El lector que siga

KOHLER Strufrecht. Allgemeiner Teil Berlin/Heidelberg/New York 1997. En el prlogo KOHLERreconoce la vinculaycin de las ideas que se sostienen en el texto con la lnea repre-sentada por Ernst ArnadeusWOLFFen el crculo de Frankfurt.


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los textos y se represente la confrontacin de ideas queall tuvo lugar podr imaginarlo sin dificultad. De ahque desee dedicar estas ltimas lneas a agradecer sucolaboracin a las personas e instituciones que lo hicie-ron posible.

As tanto Ramon Ragus y Nuria Pastor quienes asu-mieron la gestin de los aspectos organizativos del semi-nario como por otro lado todos los traductores de lasponencias aportaron al seminario y al presente volumenun esfuerzo ms que generoso. Por su parte el ConsejoGeneral del Poder Judicial el Ministerio de Educacin yCultura el Departament de Justcia de la Generalitat deCatalunya el Comissionat per a Universitats i Recerca elDeutscher Akademischer Austauschdienst el GoetheInstitut Barcelona el Il.lustre Col.legi d7Advocats deBarcelona y la propia Universitat Pompeu Fabra noshonraron con su patrocinio y nos ayudaron con su apoyofinanciero. A todos mi ms sincero reconocimiento 2

Barcelona diciembre de 1999Jess-Mara SILV S NCHEZ

El presente volumen se enmarca en el Proyecto PB 95-0988 financiado por la Direccin General de EnseanzaSuperior del Ministerio de Educacin y Cultura.


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1 LA I M P U T A C I ~ NOBJETIVA:E S TA D O D E L A UESTINWolfgang risch

Traduccin a cargo de Ricardo ROBLES LANAS


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Res~onder la cuestin acerca de la situacin actualde la teora de l imputacin objetiva no es una tareasencilla. Esta dificultad obedece ante todo al carctersumamente difuso del objeto. La expresin imputacinobjetiva suele utilizarse con contenidos considerable-mente divergentes de manera que para cada una de lasformas de entenderla existe un estado actual de la discu-sin. En el marco de este breve trabajo no puedo abor-dar las diversas interpretaciones de la teora de la impu-tacin objetiva realizadas en los itimos decenios l sinonicamente podr aproximarme a las concepciones msimportantes. En un segundo nivel se aclarar qu valortienen tales concepciones en la actual discusin global

Sobre esto vase KORIATH rundlagen strafrechtlicherZurechnung 1994 especialmente pp. 98 y SS. 30 y SS. 404 ySS. 538 y SS. Un panorama histrico puede hallarse enHARDWIGie Zurechnung 1957 pp. y SS. as como enKUPPER renzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik1990 pp. 83 y SS.


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sobre la imputacin y en particular, sobre la imputacinobjetiva y cules son las objeciones que se han vertidocontra ella.

1. LASCONCEPCIONES DE LA IMPUTAC I ~NOBJETIVA1. La teoria de la imputacin objetiva de HONIGy sus modernos partidarios

El punto de partida del reciente debate dogmticosobre la categora de la imputacin objetiva lo constituyeel famoso escrito de HONIGel ao 19302 En este tra-bajo HONIGe propone abordar adecuadamente la rela-cin entre accin y resultado que desempea un papelfundamental en muchos tipos.La doctrina reconoca abiertamente que la teora de laequivalencia no describa satisfactoriamente esta rela-cin, sobre todo por lo que respecta a los cursos causalescompletamente extraordinarios. Tampoco se considerabaacertado contemplar el dolo o la imprudencia comocorrectivos, trasladando as la solucin del problema almbito de la culpabilidad, un mbito sistemtico al quepertenecan el dolo y la imprudencia segn la compren-

sin de aquel momento. Un sector de la doctrina preco-nizaba un concepto de causalidad ms limitado que ya enel mbito del tipo se ocupara de filtrar determinados cur-sos causales, especialmente los extraordinarios. En con-creto, ste era el punto de vista de la teora de la adecua-cin que exiga la previsibilidad del curso causal).Partiendo de esta situacin, HONIG io un paso de

suma importancia. Este autor puso en cuestin que laHONIG rank-Festscbrift1 1930 pp 174 y ss

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categora ontolgica de la causalidad aprehendieracorrectamente la relacin tpica entre accin y resultado.Desde su punto de vista y teniendo en cuenta las consi-deraciones generales realizadas por L RENZobre laimputacin, lo realmente importante para el Derecho ylos tipos penales es algo completamente distinto, a saber:si el resultado puede verse como la obra de una personay, por consiguiente, puede serle imputado . En este sen-tido, lo que caracteriza a las personas es que pueden con-figurar el mundo exterior segn su voluntad, de manera

que slo puede considerarse configurado un resultadosi es la consecuencia de una manifestacin de la voluntadque controla un curso causal, y que, por consiguiente,puede ser entendido como dispuesto finalmente. Sloen este sentido un resultado puede ser objetivamenteimputado y no, en cambio, cuando es fruto del meroacontecer casual. HONIGe sirvi del caso del to ricoErbonkel-Fall), caso an hoy discutido, para ilustrarcmo algo no puede ser objetivamente perseguido comofin objek tive Bezweckbarkeit 3).

La nueva ptica de HONIGs la base de gran parte delas ms recientes consideraciones de la teora de la impu-tacin objetiva: sus defensores opinan que la relacinLa expresin objektive Bezweckbarkeiw ha sido traduci-da de diversas maneras al castellano. Por ejemplo, L U Z ~ NENAla traduce por ~pretendibilidadobjetiva en RO XIN,Derechopenal. Parte General, Madrid, 1997, p. 367). Por su parte SUA-

REZ GONZALEZCANCIOMELIA a traducen por susceptibili-dad objetiva de ser tomado com o fin en los mismos, Estudiopreliminar a JAKO BS,a imputacin objetiva en Derecho penal,Madrid, 1996, p. 29, n. 35) . Sin en trar a discutir la traduccinde esta difcil expresin alemana, aqu se ha preferido verterlaal castellano mediante diversas perfrasis que, segn creo,hacen ms comprensible su significado en funcin del contex-to en el que se utiliza N. del T.).


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entre accin y resultado no queda adecuadamente des-crita con los conceptos de causalidad, invocando en estesentido claramente a HONIG Sin embargo, esta coinci-dencia en el objeto del problema y en la forma general deabordarlo constituye, a grandes rasgos, el nico punto decontacto entre la teora de la imputacin (objetiva) delresultado de HONIG la nueva teora de la imputacinobjetiva. Ms all de este punto de partida comn y delos fundamentos existen -como recientemente ha mos-trado MAIWALD grandes diferencias. La ms moder-na teora de la imputacin hace depender la imputacindel resultado de algo que va mucho ms all de la meracategora prejurdica de que el fin pueda ser objetiva-mente perseguido. En ella interviene un amplio abanicode criterios jurdicos5. Tales criterios conducen a queuna serie de resultados, cuya imputabilidad objetiva estfuera de toda duda sobre la base del criterio de la perse-guibilidad objetiva del fin, se conviertan en resultados noimputados con la nueva teora de la imputacin objeti-va 6. Materialmente lo anterior significa que al valorar lacrtica a la teora de la imputacin objetiva se debe dife-renciar: muchas objeciones se refieren nicamente a lasms recientes teoras de la imputacin objetiva que con-tienen una mayor carga normativa, pero de ningn modo

Cfr., por todos, ROXIN,Honig-Festschrift 1970, pp. 133 ySS.[existe traduccin al castellano de LUZN ENA, Refle-xiones sobre la problemtica de la imputacin en el DerechoPenal, en ROXIN, roblemas bsicos del Derecho Penal Ma-drid, 1976, pp. 128y SS.]; ESCHECK,K 11. ed., 1993, previoal 13, nm. marg. 64 con ulteriores referencias en la n. 92.4 MAIWALD,iyazawa-Festschrt 1995, PP. 465 y SS.5 Por ejemplo, los aspectos de la creacin de un peligro

desaprobado, la disminucin del riesgo, etc. Sobre ello, vid.infra apartado2Cfr. ms detalles en MAIWALD,iyazawa-Festschriftpp. 468 y SS.


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a aquella otra antigua perspectiva cuya correccin hadefendido ltimamente de forma expresa MAIWALD.2 Nuevas teoras de la imputacin objetivade l resultado: la dependencia de la imputacinde l resultado de criterios espec icamente jurdicos

En el centro de las nuevas argumentaciones a favor dela categora de la imputacin objetiva se halla - e n odocaso- la cuestin de bajo qu condiciones la produccinde un resultado puede ser atribuida al agente. Mientrasque para HONIG slo tiene importancia un momentoprejurdico o ms exactamente una realidad previa queel Derecho ha de considerar en la actualidad son crite-rios especficamente jurdicos los que ocupan el lugarfundamental. Este nuevo rumbo no es casual sino que sedebe a que con la imputacin objetiva se pretende expli-car algo mucho ms delimitado que lo descrito porHONIG.Para HONIGe trataba de si el resultado en sen-tido prejurdico puede verse como obra del sujeto sibien cuando ello suceda consideraciones jurdicas adi-cionales podan excluir la calificacin del resultado comoinjusto. Por el contrario con la nueva teora de la impu-tacin se trata decididamente de esta ltima cuestin; entodo- caso a salvo de eventuales causas de justificacinsta pasa a ser la calificacin fundamental 8 Este giro sepercibe tambin en los criterios de imputacin. Ahorason criterios genuinamente jurdicos: el sujeto al que se le

7 Tambin para KOHLER trafrecht AT 1997, pp. 143 y SS.la dominabilidad (Beherrschbarkeit)desempea el papel decisi-vo desde el punto de vista de la responsabilidad de la personaen el marco de la imputacin objetiva.8 En el marco de este trabajo no puede profundizarse sobrela relacin entre esta perspectiva y la progresiva concepcin dela teora del tipo como tipo de injusto.


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ha de imputar el resultado producido (como injusto)debe haber creado el peligro desaprobado de su produc-cin (lo que comprende la idea de que el fin pueda serperseguido objetivamente pero que an ms all , peligroque adems debe haberse realizado en el resultado 9. Esevidente que con esta concepcin de la relacin objetivase est describiendo algo completamente distinto a lodescrito por la teora de la imputacin de HONIGde susnuevos partidarios. Para HONIGa cuestin resida exclu-sivamente en delimitar los cursos causales que no desem-pean ningn papel para el Derecho. Por el contrarioahora se trata de precisar, dentro de esos cursos causalesdelimitados, cules son injustos y cules no, con inde-pendencia de eventuales causas de justificacin.Brevemente: la teora de la imputacin objetiva se haconvertido en una teora que se pronuncia sobre el carc-ter injusto de los resultados producidos.

Este esquema articulado de manera ms o menos pre-cisa conduce a no imputar al autor el resultado causadoy objetivamente apto para ser perseguido como fin)cuando aqul no ha aumentado el riesgo de su produc-

9 Cfr., p. ej., ROXIN, trafrechtA? 3. ed. 1997, 11, nm.marg. 39 y SS. [existe traduccin al castellano de la 2. ed. acargo de D. M. LUZNPENAIM.D ~ A Z G A R C ~ AONLLEDO/J. D E VICENTE EMESAL,erecho penal. Parte General, tomo 1Madrid, 19971; RUDOLPHI,K-StGB, 6. ed., entrega: noviem-bre de 1997, previo al S 1, nm. marg. 57 y SS.; JAKOBS,StrafrechtA? 2. ed., 1991,7/35y SS., 8 y SS. [existe traduccinal castellano deJ. CUELLOCONTRERAS/J.. SERRANOONZ-LEZ DE MURILLO, erecho penal. Parte General. Fundamentosteora de la imputacin, Madrid, 19951;NK-PUPPE,4.' entrega,enero 1997, previo al .i3:m. marg. 142 y SS.,183 y SS. Enprofundidad, con ulteriores referencias, FRISCH,Tatbestands-ma iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, pp. 18y SS. 33 y SS.


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cin, sino que, por el contrario, lo ha disminuido 10Dado que el ordenamiento jurdico no puede prohibir ladisminucin de un riesgo, no hay fundamento alguno (enel mbito del hacer positivo) para atribuir al autor la con-secuencia producida (como resultado del injusto). A lamisma conclusin debe llegarse en los casos en que, sibien no es posible hablar de disminucin del riesgo,desde la perspectiva ex ante no existe ningn punto deapoyo para afirmar la posibilidad de la posterior produc-cin del resultado, como sucede en los casos de cursoscausales extraordinarios de los que tan intensamente seocup la doctrina antigua 11 Incluso aquellas accionesque segn la experiencia general pueden producir deter-minadas consecuencias deben tolerarse en inters de suutilidad bajo ciertas condiciones minimizadoras del ries-go 12 As, segn los principios de la teora de la imputa-cin objetiva, si se materializa tal creacin de un riesgono desaprobado en el resultado, no podr imputarse elresultado al agente cuando sea slo manifestacin delriesgo tolerado de manera general. Adems, tampococoncurre la creacin de un riesgo desaprobado que fun-

10 Sobre los casos de disminucin del riesgo como causa deexclusin de la imputacin objetiva, cfr., p. ej., ROXIN,onig-Festschrif p. 136.Cfr., p. ej., RUDOLPHI,K-StGB previo al 1, nm.marg. 62, y WOLTER, bjektive und personale Zurechnung1981, pp. 29, 91 y SS.,224; el mismo, en: SCHUNEMANN/DEFIGUEIREDOIAS eds.),Bausteine des europaiscben Strafrechts1995, pp. 22 y SS., p. 27 y SS. existe traduccin l castellanode F. BALD AVILLA.Derechos humanos v ~roteccin e bie-nes jurdicos en un sistema europeo del Derecho penal, enSILVASANCHEZ ed.)/Sc~u

Fundamentos de un szsternapp. 37 y SS.].12 As, los riesgos resid?rales de la vida; cfr., p. ~.. DOLPHI O


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darnente la imputacin del resultado cuando ste se pro-duce por el obrar autorresponsable de la vctima, deforma que el suceso aparece como una autopuesta enpeligro autorresponsable de la vctima 13 Con todo, enrelacin con esta cuestin, existen aspectos discutidosen el seno de la teora de la imputacin objetiva. Merefiero a los criterios de la autorresponsabilidad o lasan ms discutidas- condiciones bajo las que puedeimputarse un resultado a un agente cuando ste pertene-ce al actuar autorresponsable de un tercero: la solucinde estos casos que antiguamente se resolvan con ayudade la prohibicin de retroceso -Regre&verbot *-) vadesde el uso de trminos clave como la previsibilidad o elincremento del riesgo, la controlabilidad o finalidad, elprincipio de confianza o la adecuacin social, hasta laimputacin slo en aquellos casos en los que la conduc-ta posee una determinada referencia de sentido en direc-cin a la conducta delictiva del tercero 14

3 Sobre la problemtica de la autopuesta en peligro, vid.FRISCH, StZ, 1992, 1 y SS.,62 y SS.; AKOBS,trafrecht A?7/125 y SS.

La traduccin habitual castellana de RegreBverbot esprohibicin de regreso. Sin embargo, creo que es mejor tra-ducirla por prohibicin de retroceso en la medida en queregresar expresa la idea de un punto de partida fundamen-tador de la imputacin) y la prohibicin sera slo una formade restringir tal imputacin ya fundamentada, mientras que loque se cuestiona en estos casos es precisamente si las conductasde terceros que intervienen con anterioridad al ejecutor inme-diato son candidatas a una imputacin en coautora o partici-pacin, esto es, se discute la posibilidad prohibicin) deretroceder fundamentar la imputacin) hasta la responsabi-lidad de un sujeto que intervino con anterioridad N. del T.).

14 Ms referencias en FRISCH, atbestandsma iges Verhaltenund Zurechnung des Erfolgs, pp. 231 y SS.;RUDOLPHI,K-StGB,previo al 1, nm. marg. 78 y s.En general, recientemente,vid.tambin WEIGEND, ishihara-Festschr 1998, pp. 197 y SS.


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El terreno se vuelve menos pantanoso cuando aban-donamos el mbito de la creacin de un riesgo desapro-bado y nos adentramos en el del topos de la realizacindel riesgo. Segn reconocen los partidarios de la nuevateora de la imputacin, este segundo requisito de laimputacin objetiva del resultado falta siempre que elriesgo desaprobado creado por el autor p. ej., la muertemediante un disparo) no es el que se realiza en el resul-tado, sino un riesgo tolerado unido a aqul, concreta-mente, un riesgo general de la vida p. ej., la muerte de lavctima a la que se dispar como consecuencia de unaccidente de circulacin en el trayecto hacia la clnica).En la medida en que en tales casos la creacin de un ries-go desaprobado reside en la lesin de una norma contradeterminadas creaciones de riesgos p. ej., del Derechode la circulacin), se habla tambin de un curso causalque se halla ms all del fin de proteccin de la normalesionada cuando se realiza el riesgo acompaante y porello, el resultado no se imputa 15 Es obvio que puedenexistir discrepancias sobre cules son los cursos causalesque pertenecen al mbito de proteccin de determinadostipos, sobre cundo algo puede ser visto todava comorealizacin del riesgo creado por el autor y sobre cundoello ya no es posible, por ejemplo, en los casos de erroresdel tercero en relacin con la evitacin de determinadospeligros 16 Sin embargo, el consenso bsico de la teorade la imputacin objetiva no resulta afectado por talescontroversias sobre meros aspectos de detalle.

Finalmente existe tambin acuerdo sobre el segundogrupo significativo de problemas de los que se ocupa la5 Cfr., p. ej. ROXIN,AT 11, nm marg. 72 y SS ;SCH~NEMANN,A 1975,715 y SS ; PUPPE,ura 1997,624 y SS6 Cfr., p. ej., BURGSTALLERescheck-Festschrgt 1985,

pp. 357 y SS


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clusula de realizacin del riesgo: se admite que el resul-tado producido no debe imputarse al autor cuando stese habra producido igualmente en caso de que la con-ducta del autor hubiera sido ajustada a Derecho 17 Si lamuerte del paciente -por una enfermedad que slopodra detectarse en una autopsia 18 se hubiera produ-cido pese al obrar del mdico conforme a la lex artis, demanera que tampoco se hubiera evitado mediante unaactuacin correcta, entonces la conducta incorrecta delmdico es claramente casual. Por tanto, en estos casosfalta el nexo de realizacin especfico entre la conductaincorrecta y el resultado producido. Sin embargo, pese aexistir acuerdo en la nueva teora de la imputacin en loconcerniente a estos aspectos bsicos, ste desaparececuando -como ocurre con frecuencia- no puede ex-plicarse si el resultado hubiera podido evitarse o nomediante una conducta conforme a Derecho. La opininabsolutamente dominante niega la imputacin del resul-tado en estos casos, pues no puede determinarse que elresultado seaconsecuencia de la creacin del riesgo desa-probado 19 Esta es tambin la opinin de la jurispruden-cia si bien siguiendo la terminologa de la falta de cau-salidad de la infraccin del deber o de la ausencia delnexo de antijuricidad). Una postura frontalmente opues-ta, la denominada teora del incremento del riesgo, abogapor la imputacin del resultado en estos casos oscuros,

17 Cfr.,p. ej., ROXIN,? 11,nm. marg. 67 y SS.; AKOBS,A?; 7/78. De forma panormica, KUPER,ackner-Festschrif,1987, pp. 247 y SS.Ulteriores referencias en FRISCH, atbe-standsma2iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, pp. 529 y SS.8 Cfr. el caso de la sentencia BGHSt, 21,59.

19 Cfr., p. ej., JAKOBS,trafrecht A? 7/98 y SS.;BGH, S t v1985,p. 229, con comentariode SCHUNEMANN;lteriores refe-rencia; en FRISCH,atbestandsrn2 iges Verhalten und Zurecb-nung des Erfolgs, pp. 537 y SS.3


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contentndose con que est claro que el agente median-te su conducta ha aumentado el peligro de la produccindel resultado 20 .3 La imputacin objetiva en sentido amplio

Los dos gneros de teoras de la imputacin objetivahasta aqu estudiados coinciden en un aspecto dejandode lado los pormenores y los criterios de imputacinobjetiva): el topos de la imputacin objetiva est intrnse-camente ligado a un concreto problema de un determi-nado grupo de casos, a saber, se trata de la cuestin rela-tiva al nexo necesario entre actuacin del autor y pro-duccin del resultado en los delitos de resultado. Estacaracterstica comn permite trazar, por un lado, una dis-tincin entre las diversas maneras de entender la imputa-cin objetiva y los grupos de problemas tratados hasta elmomento, y, por otro, una forma de entender global-mente la teora de la imputacin y la imputacin objetivaque en ella se enmarca. Para la teora de la imputacinms amplia, la identificacin de la imputacin objetivacon el nexo entre accin y resultado muestra una restric-cin - e n parte expresamente lamentada 21 . En conso-nancia con los antiguos principios del Derecho natural yde la filosofa de HEGEL,ara los nuevos defensores dela teora de la imputacin se trata de entender y definir eldelito como problema de imputacin de un determinado

2 Cfr., p. ej., ROX IN, S t y 74 19621, pp . 411 y SS.;RUDOL-PHI,SK-StGB previo al 1, nm . marg. 65 y SS.;SCHUNEMANN,YA 1975, pp. 647 y SS.,para el mbito del delito comisivo.Ulteriores referencias en FRISCH, p. cit.2 Cfr., p. ej., HRU SCH KA,trukturen der Zurechnung 1976,p. 2 n. 3); REYES, S t y 105 1993), pp . 108 y 128 [existe ver-sin al castellano del mismo, Fundamentos tericos de laimputacin objetiva, en ADPCe 1992, pp . 933 y ss.1.


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suceso a una persona en calidad de autor LUrheberl res-ponsable del mismo.

Esta clase de modelos de imputacin ha ido repitin-dose a lo largo de este siglo. El punto de partida lo cons-tituye el trabajo del filsofo y civilista LARENZobre Lateora de la imputacin en Hegel y El concepto deimputacin objetiva 22 En los aos cincuenta, el escritode habilitacin de HARDWIGfreci un modelo comple-to y preciso del delito como problema de imputacin, enel que distingua bsicamente entre la imputacin a laantijuricidad y la imputacin a la culpabilidad, ubicandoen este sistema los presupuestos habituales del delito 23.Ideas similares se hallan en HRUSCHKAy en su discpuloJOERDEN), uien indica que la distincin entre imputa-cin objetiva y subjetiva ya se encuentra a principios delsiglo XIX como pauta bsica para la comprensin de undelito. El propio HRUSCHKA distingue en su sistema, deun lado, la pregunta por la imputacin el movimientocorporal) como accin y las condiciones que para ellodeben cumplirse y, de otro lado, el juicio sobre esa accincomo antinormativa y la segunda) imputacin a la cul-pabilidad que se construye sobre la base del primer nivel,de imputacin 24. Tambin WOLTER mpla el estrechombito de la imputacin objetiva, apostando por unaimputacin objetiva y personal no slo del resultado,sino tambin de la conducta25. Anlogamente, otros

LARENZ egels Zurechnungslehre und der Begriff derobjektiuen Zurechnung 1927 especialmente pp. 6 y SS.23 Cfr. HARDWIG ie Zurechnung. Ein Zentralproblern desStrafrechts 1957 pp. 111 y SS.24 Cfr.HRUSCHKAtrukturen der Zurechnung pp. 3 y SS.,

36 y SS.25 Cfr. el ttulo del trabajo deWOLTER:bjektiue und perso-nale Zurechnung uon Verbalten Gefahr und Verletzung in einernfunktionalen Strafiatsystem 1981 [Imputacin objetiva y perso-


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autores describen las distintas formas de autora y parti-cipacin como tipos de imputacin 26. En el mbito de lamanualstica, este concepto global de la imputacin haencontrado su ms evidente reflejo en JAKOBS, quiendenomina a la teora general de las condiciones del deli-to simplemente como teora de la imputacin.Naturalmente existe tambin algo que podra denomi-narse la parte objetiva de este concepto amplio de impu-tacin 27 Sin embargo, la concrecin de lo que pertene-ce exactamente a esta parte objetiva tropieza con mayo-res dificultades que los conceptos limitados de imputa-cin a los que se ha aludido anteriormente. Esto no sedebe solamente a que algunos representantes de esteconcepto amplio de imputacin distingan lo objetivode lo subjetivo en el seno de su concepto central segnunos criterios diferentes, lo que indudablemente explicaque no pocos de los actuales presupuestos del delito se

muevan en una resbaladiza clasificacin entre lo objetivoo lo subjetivo. Ms all de eso, se pasan a considerar enla imputacin objetiva determinadas cuestiones que des-bordan la relacin entre accin y resultado. Esto se mani-fiesta con especial claridad en el problema de si unadeterminada conducta que tiene algn dficit puedeentenderse como accin (en el sentido de una conductadominable) a los efectos de las causas de justificacin. Si,llegado el caso, una conducta se amolda a la peticin deltitular del bien (consentimiento), se afirma que la lesindel bien que se acaba produciendo no puede imputarsenal de la conducta, el peligro y la lesin en un sistema funcio-nal del Derecho penal]. Vld. tambin REYES,StVC: 105 19931,pp. 108, 128 y SS., 133, quien extiende expresamente la impu-tacin objetiva a los delitos de actividad.

6 Cfr., p. ej., BLOY , ie Beteiligungsform als Zurechnungsty-pus i m Strafrecht 1985, pp . 293 y SS.27 Vid tambin REYES, S tW 105 19931, pp . 108 y 128 y SS.


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normativamente) al agente, sino al propio titular delbien.11 EL RECONOCIMIENTO Y LA CRTICAE LA TEORADE LA IMPUTACIN OBJETIVA

La distincin entre las diversas concepciones de laimputacin objetiva cobra tambin importancia cuandose intenta describir el panorama sobre el reconocimientode la teora de la imputacin objetiva, de las objecionesvertidas contra ella y del acierto de tales objeciones.1. El autntico nzicleo de la disputa y de lacritica:la teora de la imputacin objetiva en sentidoestricto) normativamente orientada

Realmente las manifestaciones sobre el reconocimien-to, el asentamiento o la no aplicacin de la teora de laimputacin objetiva, as como las objeciones vertidascontra ella, no afectan por igual a todos los modelos con-ceptuales mencionados. En la mayor parte de los casos,cuando se realizan tales manifestaciones se piensa nica-mente en una versin de teora de la imputacin objetivaque se limita al tratamiento de una relacin objetiva espe-cial entre accin y resultado estableciendo determinadascondiciones especficamente normativas como creacinde un peligro objetivamente desaprobado, realizacin deese peligro en el resultado producido).Lo anterior se aprecia con gran claridad en la aguda cr-tica deArrnin KAUFMANNla teora de la imputacin obje-tiva, quien pone de relieve especialmente esta cuestin 28

Cfr. KAUFMANNescheck-Festschvift, 1985 pp. 251 252y SS. [existe traduccin al castellano de J. CUELLO ONTRERAS


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Aquello a lo que este autor se opone expresamente es a lanecesidad, e incluso a la posibilidad, de un juicio de peligroy de una valoracin en el mbito del delito doloso que debarealizarse con anterioridad al anlisis de la existencia dedolo para constatar de esta manera si existe un nexo obje-tivo suficiente entre accin y resultado. Armin K UFM NNconsidera inadecuado y superfluo este aspecto fundarnen-tal de la teora de la imputacin objetiva, pero no pretendeoponerse a la correccin de los presupuestos contenidos enla teora de la imputacin en sentido amplio, desde elpunto de vista general y de sus fundamentos, al entenderque son presupuestos materiales que en esencia son correc-tos y adecuados. En este punto puede discutirse si y en qumedida es acertado tratar estos presupuestos materialesreconocidos de manera generalizada) como objeto de una

teora de la imputacin objetiva y si esto no es ms equvo-co que clarificador.

Algo muy parecido sucede en relacin con el concep-to estricto de imputacin objetiva del resultado queHONIG ostuvo y cuyo nico representante actual esMAIWALD.os requisitos de que el fin sea objetivamenteperseguible, la capacidad de configuracin o la domi-nabilidad del correspondiente curso causal han sidoampliamente reconocidos y nunca se mencionan dentrode los ataques contra la teora de la imputacin objetiva.En efecto, los crticos de la teora de la imputacin obje-tiva, que sobre todo proceden de posiciones finalistas,utilizan tambin esos criterios para excluir el castigo porun curso causal absolutamente extico o determinadoscasos de produccin del resultado mediando un tercero.La diferencia radica en que estos autores sitan estos cri-terios en otras categoras. As lo hacen, por ejemplo,Atribucin objetiva en el delito doloso? en DPG 1985,pp 807 y SS.].


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cuando niegan la accin o la voluntad de realizacin enlos casos de cursos causales exticos por ausencia dedominabilidad o cuando niegan el dominio del hecho enlos casos de interposicin de un tercero 29. En este puntola discusin se limita a si no sera mejor mencionar elrequisito material como tal y no presentarlo con undeterminado ropaje (subjetivo).

Brevemente: el objeto de los pronunciamientos sobreel reconocimiento y asentamiento de la teora de la impu-tacin objetiva, as como su crtica, es esencialmente laversin de esta teora que se ocupa de la especfica rela-cin entre accin y resultado postulando presupuestosespecficamente normativos (realizacin en el resultadodel peligro desaprobado creado). La otras versiones deesta teora se reconocen y merecen atencin, sin embar-go -dado que se califican como variantes terminolgi-cas o como metforas de presupuestos ampliamenteadmitidos- no se les tributa consideracin de ningngnero (cuestionando su reconocimiento o criticndolasdecididamente). Ahora bien, por lo que respecta a la teo-ra de la imputacin objetiva normativamente orientada,esto es, la versin que est en el punto de mira (crtico),ha de distinguirse tambin entre discusin material, reco-nocimiento real y crtica, por un lado, y meras objecionesterminolgicas y variantes, por el otro.

9 Cfr. p. ej . , KUPPER Grenzen der normatiuierendenStrafrechtsdogmatik 1990 pp. 92 y s. especialmente la n 671,p. 99


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2 El estado actual de la discusin y asentamientode la teora norm ativam ente orientada)de la imputacin objetiva de l resultado)Lo anterior es de aplicacin a la cuestin de hasta qupunto est reconocida la teora de la imputacin objetivao las condiciones materiales que proclama. Parece con-veniente distinguir en lo sucesivo entre el delito doloso yel imprudente.

En el mbito de los delitos imprudentes creo que lospilares fundamentales de la teora de la imputacin obje-tiva estn ampliamente admitidos. Las diferencias sonesencialmente de carcter terminolgico y lo mismocabe decir respecto de la crtica a la aplicacin de la teo-ra de la imputacin objetiva en el mbito de los delitosimprudentes). Unos hablan de creacin del peligro desa-probado por parte del autor; otros utilizan el vocabulariotradicional de la dogmtica del delito imprudente y exi-gen la presencia de una conducta contraria al deber decuidado por parte del autorJ0. Sin embargo, en unaaproximacin ms ajustada a la nocin de conducta con-traria al deber de cuidado se observa rpidamente que enella se presupone tambin la creacin de un peligro parabienes ajenos que supere la frontera de lo tolerable. Demanera similar, estamos slo ante una mera variacin ter-minolgica cuando la especfica relacin entre peligro yresultado se describe presentando el resultado como rea-lizacin del peligro desaprobado, argumentando que sehalla en el mbito de proteccin del tipo o bien hablan-do de la existencia de una relacin de contrariedad adeber o antijuricidad J1. En la cuestin de fondo existe

30 Cfr., p. ej., KUPPER,Strafrechtsdogmatik,pp. 100 y SS.3 As, p ej. como crtico de la teora de la imputacin),KUPPER, trafrechtsdogmatik, pp. 100, 108, quien, sin embargo,tambin observa esta identidad.


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un amplio acuerdo 32. Algunas modalidades de ausenciade imputacin han llegado a ser reconocidas (pese a lasreticencias iniciales), en especial por parte de la jurispru-dencia. Entre ellas destaca la exclusin de la imputacindel resultado por la autopuesta en peligro autorrespon-sable de la vctima (por ejemplo, en casos de ingestin dedrogas33). En todo caso, debe advertirse que an nocontamos con un pronunciamiento ms detallado porparte de la jurisprudenciaacerca de la discusin s stem-tica .sobre la trama de la teora de la imputacion. Alldonde existe una disputa (como, por ejemplo, la suscita-da sobre la produccin del resultado en los casos decomportamiento alternativo ajustado a Derecho), sta notiene nada que ver con la teora de la imputacin objeti-va ni con su reconocimiento o no reconocimiento, comolo muestra claramente el hecho de que idnticas contro-versias existen tambin entre los propios partidarios dela teora de la imputacin objetiva y existan igualmentecon anterioridad al desarrollo de la misma).

Algo distinto parece suceder en el caso de los delitosdolosos. En este mbito es intil perder el tiempo bus-cando sentencias que renuncien a castigar con base en losrequisitos de la teora de la imputacin objetiva (esto es,la ausencia de creacin del peligro desaprobado o la faltade realizacin en el resultado de un peligro desaprobadoobjetivo previamente determinado). Por consiguiente, seafirma en no pocas ocasiones que la teora de la imputa-cin objetiva hasta ahora slo ha sido reconocida, espe-cialmente por parte de la jurisprudencia, en el mbito de3 Sin embargo, este acuerdo no se constata en relacin conel mero incremento del riesgo como base de la imputacin cfr.

KUPPER, trafrechtsdogmatik pp. 100 y SS.)existiendo, en estepunto, desacuerdo entre los propios partidarios de la teora dela imputacin objetiva. Vase lo que sigue en el texto.33 Cfr., p. ej., BGHSt, vol. 32, pp. 262 y SS.


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los delitos imprudentes y no as para el de los delitosdolosos 34 En mi opinin, solamente es correcto afirmarque en el mbito de los delitos dolosos existe un buennmero de opiniones doctrinales que no slo lanzan cr-ticas de carcter exclusivamente terminolgico contra lateora de la imputacin objetiva, sino que adems renun-cian a sus presupuestos materiales por inadecuados ysuperficiales) 3 5 Por lo que a la jurisprudencia respecta,no se debe sobrevalorar su silencio. Ms bien, ste tienesu razn de ser en que la jurisprudencia carece, en granparte, de motivos para tomar posicin. Los casos como elde la herencia del to rico son ciertamente ejemplos dectedra muy bonitos, pero desde el punto de vista prc-tico no tienen ninguna significacin: quin intentaramatar a su enemigo -prescindiendo de todas las dificul-tades forenses de prueba en lo subjetivo- de forma tanextraa y poco fructfera? Igualmente, por regla general,quien quiere daar a otro no lo hace mediante la pro-duccin de riesgos residuales tolerados en la circulacinviaria. Los autores reales se esmeran por disponer delmedio ms eficiente, superando as claramente el riesgotolerado de manera que se cumple ampliamente coneste requisito de la teora de la imputacin). No obstan-te, si un da se llegara a producir realmente uno de estoscasos que no superan el mencionado requisito, integran-do tan slo riesgos socialmente adecuados, ser ventiladomucho antes de que se produzca una decisin judicialdado que todo el mundo tiene la impresin de que talesacciones no interesan al Derecho penal lo que supone enel fondo un reconocimiento tcito de la teora de laimputacin y no su negacin). Con otras palabras, por lo

34 Cfr. p. ej., WESSELS trafiecht A? 27. ed. 1997, nm.marg. 196.5 Po r ejemplo Armin KAUFM ANN TRUENSEE KUPPERentre otros.


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que se refiere al delito doloso en la prctica sern slorelevantes aquellos casos en los que exista un peligro realdesaprobado o que, al menos, el autor parta de su exis-tencia (de manera que se aprecie una tentativa inidnea).Los casos ms ajustados a la realidad son aquellos queobligan a la jurisprudencia a tomar posicin sobre la teo-ra de la imputacin objetiva en el mbito del delito dolo-so, en concreto, son aquellos en que la ausencia de lacreacin del peligro desaprobado no es evidente tampo-co en caso de concurrir imprudencia y el autor ha capta-do completamente el riesgo en cuestin y lo ha tomadoen serio. Por ejemplo, quien entrega drogas a una perso-na autorresponsable tomando en serio el peligro de unasobredosis mortal y se ha conformado con el resultado).En la prctica jurdica estos casos han sido decididamen-te extrados del mbito del dolo dado que, por reglageneral, existen dificultades para probar10 (o bien por-que se descarta el dolo a causa de exigir la presencia dedeterminados elementos volitivos). Desde el punto devista prctico, estos casos caen de lleno en el mbito deldelito imprudente.

3 a critica a la teovia de la imputac~n bjetivaNo obstante las consideraciones precedentes existe

tambin una crtica real a la teora de la im~utacin bie-tiva y un rechazo decidido. Los requisitos materiales deesta teora han sufrido expreso rechazo sobre todo porparte de los partidarios de la teora final de la accin. Susre~resentantesven en conceDtos como la creacin del

1igro desaprobado y en parZe tambin el de realizacindel riesgo) una normativizacin encubierta del Derechopenal que abrira la va a la inseguridad jurdica 36 Y no

36 As especialmenteKUPPER, trafrechtsdogmatik pp. 9 ySS. y 100y SS.


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slo esto. Tambin ponen en duda la viabilidad del pro-grama esto es la posibilidad afirmada por la teora de laimputacin objetiva de filtrar determinadas creaciones depeligros ya en lo objetivo como consecuencia de la ausen-cia constatable de la creacin de un peligro desaproba-do 37 Pero adems -se aade- un especfico juicioobjetivo de peligro sera totalmente superfluo por lomenos en el mbito del delito doloso. Igualmente no enpocas ocasiones se encuentra el argumento de la confu-sin entre la problemtica del tipo y la de la antijuricidad:la cuestin de la creacin de un peligro desaprobadorequiere un juicio de antijuricidad que va ms ail deltipo 38.

Estas objeciones necesitan ulterior explicacin espe-cialmente la que atae a la imposibilidad de una toma deposicin sobre la creacin del peligro desaprobado ya enlo objetivo y la que denuncia lo superfluo de la categorade la teora de la imputacin. Ambos reproches fueron

37 As especialmente Armin K A U FM A N N ,escheck-Festschrifpp. 251 y SS., 65; STR UENSEE,A 1987, pp. 97 y SS . , 105 iexis-te traduccin al castellano de J CUELLO ONTRERASon lacolaboracin de J. L. SERRANO ONZALEZE MURILLO, Eltipo subjetivo del delito imprudente, en A D P C e 1987,pp . 424 y SS.]; ROXIN,Armin Kaufmann-Gedachtnisschrift,1989, pp. 237 y SS.,y 242 y SS. [existe traduccin al castellanode E. CASAS ARQUERO ,Finalidad e imputacin objetiva, enCPC 1990, pp. 131 y SS.].

8 As BUSTOSA M ~ R E Z ,rmin Kaufmann-Gedachtnisschrift,pp. 2 13 ,236 y s. [existe versin al castellano del mismo, Im pu-tacin objetiva (cuestiones metodolgicas y sistemticas), enEPC 1980, pp. 105 y SS.]; STRATENWERTH,trafrecht AT I3. ed., 1981, nm. marg. 230 en relacin con el nm. marg. 348y SS. [existe traduccin al castellano de la 2. ed. a cargo deGladys ROM ERO ,erecho penal Parte general I . El hecho pu-nible Madrid, 19821; vid. tambin MAIWALD, iyazawa-Festschrif pp . 476 y s.


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formulados por Armin KAUFMANN posteriormenteadoptados y aumentados por otros autores finalistas.Segn Armin KAUFMANNa imposibilidad de realizar unjuicio puramente objetivo de la creacin de un peligrodesaprobado se debe a que la cuestin de la permisin oprohibicin de una determinada accin depende tam-bin de los conocimientos del autor 39: si alguien entregaa otro un vehculo y posteriormente se produce un acci-dente mortal a consecuencia de un defecto en el sistemade frenos, la respuesta a la pregunta de si en la entregaexisti o no una creacin del peligro desaprobadodepende de los conocimientos que tuviera el que la rea-liza. Si se conoce tal defecto se crea evidentemente unriesgo desaprobado en el acto de la entrega, mientras quesi falta este conocimiento la solucin puede ser otra y siconcurren determinadas condiciones, de hecho, es otra).En todo caso -segn Armin KAUFMANNsu discpuloSTRUENSEE-,no puede llegarse a una solucin sin con-siderar lo subjetivo. Pero no slo esto. Una vez se hapenetrado en el mbito de lo subjetivo, la vuelta hacia eljuicio de peligro resulta innecesaria. En el supuesto deausencia de conocimiento es obvia Ia exclusn de undelito doloso. Y si el que entrega el vehculo ha llegado aconocer el defecto, lo racional es seguir preguntando siha querido o ha tenido en cuenta la produccin del resul-tado en lugar de regresar otra vez a la creacin del peli-gro aunque slo sea pretendidamente) objetivo desa-probado.

Por otra parte, existen otras fundamentaciones sobrelo superfiuo de la categora de la imputacin objetiva.KUPPER por ejemplo, sostiene la superficialidad de lateora de la imputacin objetiva para el mbito de la

9 Cfr. p ej. Armin KAUFMANNescheck-Festschrift p 266;STRUENSEE A 1987,pp 97, 99 y s., y 105.


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imprudencia, entendiendo que en este mbito ya era sufi-ciente el instrumental propio de la dogmtica del delitoimprudente para resolver los casos respecto a los que lateora de la imputacin objetiva ha desarrollado catego-ras de imputacin especficas 40 Existiendo el requisitode la infraccin del deber de cuidado de la conducta noera necesario aadir la creacin del peligro desaprobado.Igualmente innecesarios son el nexo de realizacin o larelacin del fin de proteccin. La funcin de estos requi-sitos era ejercida desde haca tiempo en la dogmtica deldelito imprudente por el conocido requisito de la rela-cin de antijuricidad o de contrariedad al deber. Para elmbito del delito doloso .los crticos de la teora de laimputacin objetiva remiten al efecto filtrante del dolo yde los criterios de autora 41. El dolo en cuanto voluntadde realizacin impide calificar como conducta dolosaaquella en la que el autor dispone cursos causales alta-mente improbables estando ms all de la capacidad dedominio del ser humano. En los casos de produccinprevisible o aceptada del resultado mediando la conduc-ta autorresponsable de la vctima o de un tercero seexcluye la autora dolosa precisamente por la ausencia dedominio del hecho por parte del causante.

Muchas de estas objeciones quedan superadas segnlo que ya se ha venido afirmando. En particular la cues-tin de que la teora de la imputacin objetiva no es nece-saria para el delito imprudente porque ya se alcanzansoluciones adecuadas con el instrumental propio de ladogmtica del delito imprudente infraccin del deberde cuidado, relacin de contrariedad a deber), es unaobjecin de carcter esencialmente terminolgico. Conella no se pretende discutir la adecuacin de los presu-

40 Cfr. KUPPER trafrecbtsdogmatik pp. 100 y SS41 Cfr. KUPPER trafrecbtsdogmatik pp. 92 SS


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puestos materiales de la imputacin del resultado, sinoque por el contrario se est reconociendo. En efecto, lapresencia de la creacin del peligro desaprobado se pre-supone en la infraccin del deber de cuidado; y que elresultado deba atribuirse a la contrariedad al deber de laconducta, se corresponde con el requisito de que todopeligro desaprobado, en virtud del cual la conducta estprohibida y es contraria al deber de cuidado, debehaberse realizado. Con el reconocimiento de la infrac-cin del deber de cuidado la referencia a la normativiza-cin excesiva y a los peligros de la falta de seguridad jur-dica se torna inverosmil. Es difcil imaginar un concep-to ms normativo e inseguro que el de infraccin deldeber de cuidado 42. En todo caso, podra entenderse laobjecin en el sentido de que tal normativizacin e inse-guridad podra evitarse en el mbito del delito doloso,dado que en este mbito se dispone de conceptos msprecisos y menos normativizados, como el de dolo encuanto voluntad de realizacin) que implica un ciertopoder sobre el hecho, y el de ausencia) de dominio delhecho, para los casos de produccin del resultado con laintermediacin de la vctima autorresponsable o de untercero. Sin embargo, es dudoso que estos conceptossean tan claros y superen en estos aspectos a los concep-tos de la teora de la imputacin objetiva, como afirmansus crticos. Pero, sobre todo, el reproche de normativis-mo y de su imprecisin es insostenible cuando los con-ceptos normativos criticados resultan ya irrenunciablespor razones materiales. Las posibles imprecisiones debenaceptarse, o bien rectificarse en la medida de lo posiblemediante ulteriores concreciones, pero va mal encamina-do quien, en lugar de remitir la cuestin de fondo a estos

4 Cfr. por todos recientemente BURKHARDTn WOLTERFREUNDtraftat Strafzurnessung un d Strafprozefi irn gesarntenStrafrechtssystem 1996 pp. 99 y ss


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conceptos lo haga a otros que, siendo aparentemente msprecisos, no son correctos. A su vez esto significa queuna toma de posicin definitiva ante esta objecin slo esposible si nos hemos remitido al contenido material delos presupuestos de la teora de la imputacin objetiva ylo hemos reconocido como correcto. Nos ocuparemos deesta cuestin a continuacin, lo que al mismo tiempo nospermitir tomar posicin frente al resto de objeciones enespecial las que provienen de Armin KAUFMANNSTRUENSEE .111 FUNDAMENTACI~NE LOS PRESUPUESTOSMATERIALES D E LA TEORADE LA I M P U T A C I ~ NOBJETIVA1 La imposibilidad de renunciar al requisito

de la creacin de u n peligro especial desaprobado)El punto de partida de las consideraciones que siguenes la idea de que casi toda accin puede comportar lapresencia o produccin de condiciones capaces de lesio-nar un bien. Que ello no debe bastar para desaprobaruna conducta se explica por s solo. Una concepcin asconducira a una limitacin de la libertad que a nadie le

interesa en especial, tampoco a las potenciales vctimassi se imaginan como afectadas por esas limitaciones de lalibertad).Para una prohibicin debe atenderse nicamente a uncrculo mucho ms estrecho de formas de conductasposibles. Esencialmente deber producirse la circunstan-cia de que el afectado por la limitacin de la libertad que

supone la prohibicin de la conducta pueda aceptarla,por estimarla racional, desde la posicin de potencialafectado por la conducta. Al orientarnos de esta manera,


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no existir por regla general ninguna razn para la limi-tacin de la libertad por la mera posibilidad de la pro-duccin de un resultado, si la produccin de esa conse-cuencia en caso de que surjan determinadas condicionesadversas) puede tener lugar posteriormente conforme ala experiencia. Pero aun cuando no sea ste el caso, deberechazarse desde un punto de vista racional la desapro-bacin tomando como punto de referencia la mera posi-bilidad de las consecuencias negativas. Esto es lo quesucede, por ejemplo, cuando existen ciertas aunque alta-mente improbables posibilidades respecto a las cuales laprohibicin de la correspondiente conducta afectara tanslo a riesgos menores no significativos. En relacin contales riesgos nadie renuncia racionalmente a las activida-des que implican su produccin, sino que todos conta-mos con ellos tambin de manera racional) en el sentidode los riesgos generales de la vida. En cambio, la situa-cin es bien distinta -por lo que respecta a las limita-ciones excesivas de la libertad- cuando se explicitanpuntos de referencia concretos en la existencia de las cir-cunstancias potencialmente lesivas o se trata de posibili-dades fundamentadas en la experiencia sobre cuya basese podra orientar racionalmente la propia conductahacia la evitacin del dao. Lo mismo sucede cuando,pese a no existir para los dems ningn punto de refe-rencia de circunstancias necesarias que conduzcan a lalesin de un bien, el autor desde su perspectiva poseaconocimientos especiales. Si ello es as, naturalmente, elagente, que llegado el caso, como potencial vctimadeseara la omisin de la conducta, tiene que aceptar lomismo en la posicin del autor con ello tambin lanecesidad de la limitacin de la libertad en forma dedesaprobacin de su conducta. Otras consideracionesque tienen tambin significado para los intereses de lavctima respecto a una limitacin de la libertad de losdems que debe ser aceptada recprocamente por aqu-


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lla) son la dependencia o independencia de la realizacindel peligro por la propia vctima en cuanto personaracional y responsable o por eventuales terceros: lldonde la produccin de una determinada consecuenciadepende de la conducta delictiva de terceros autorres-ponsables o de la propia conducta errnea, pero en todomomento evitable, no se podr en general desaprobar laconducta, limitando as la libertad de actuacin, sino slocontemplar la racionalidad o responsabilidad del terceroo de la propia vctima como garanta suficiente ante laproduccin del dao.

No es necesario continuar con estas. consideraciones.Lo dicho hasta el momento muestra que, para llegar auna desaprobacin jurdica por suponer una extralimi-tacin en la libertad tolerable), slo podrn tenerse encuenta aquellas formas de conducta que comporten ries-gos especiales de produccin de lesiones tpicas. Estosriesgos especiales no se determinan atendiendo a gradosde probabilidad, sino a partir de ciertas circunstanciassobre la posibilidad de produccin del dao por ejem-plo: imposibilidad, consideracin posterior, presencia deconcretos puntos de referencia para la existencia dedeterminadas circunstancias, independencia de la reali-zacin del riesgo del actuar de personas racionales, etc.).De manera similar, otros riesgos tampoco constituyenuna razn para legitimar la limitacin de la libertad ycon ello la desaprobacin de las formas de conducta uni-das a esos riesgos). Por ejemplo, riesgos mnimos que nose temen por compartirse ampliamente el inters de sudesarrollo; riesgos que se realizan slo en caso de con-ducta errnea de un tercero racional, etc. All donde talesriesgos existen sin una razn que legitime la desaproba-cin de la conducta, estas conductas no son de ningnmodo idneas para la fundamentacin del injusto de laaccin) objetivo requerido por los tipos consumados. No


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cambia un pice lo anterior el hecho de que tales accio-nes acarreen consecuencias tpicas. Un resultado as noconforma el injusto del resultado imputable) porque nose trata de la manifestacin de una conducta injusta.Igualmente tampoco cambia nada, en principio, el hechode que una persona, en el marco de las libertades reco-nocidas jurdicamente, desee el mal a los dems. Lasmalas intenciones, deseos, esperanzas o creencias puedenhacer que la conducta sea inmoral, pero la distribucinjurdica de la libertad queda siempre intacta. Todo estosignifica: la teora de la imputacin objetiva tiene toda larazn el estimar adecuado el primer presupuesto mate-rial para la afirmacin de un injusto imputable. Nopuede renunciarse a un requisito cuyo contenido es quela conducta que conduce al resultado tpico debe pre-sentarse como creacin de un peligro desaprobado.

2 La imposibilid d de renunci r l requisitode l re liz cin del peligro des prob doen el result doTambin parece irrenunciable el segundo requisito

material de la teora de la imputacin objetiva: la espec-fica relacin de realizacin) entre la conducta desapro-bada del autor y el resultado producido. Las lesiones debienes exigidas en los delitos de resultado no intere-san como dato naturalstico, sino como expresin delinjusto injusto del resultado). Este carcter injusto no sefundamenta porque el resultado producido pueda sercausalmente explicado por una accin humana en elsentido de una conducta imputable). Ms bien, es nece-sario que el resultado se muestre como una discrepanciade la situacin jurdicamente deseada. ello no slo nose da cuando el resultado se produce como consecuenciade una accin que se muestra como expresin de la liber-tad reconocida jurdicamente -faltando, por consi-


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guiente, la creacin desaprobada del riesgo-, sino quepuede no concurrir incluso pese a que la accin supongauna infraccin de la libertad. Concretamente, faltar elsegundo requisito de la teora de la imputacin objetivasi, pese a estar ante una creacin de un riesgo desapro-bado, el resultado producido nada tiene que ver con esinfraccin de Derecho, es decir, no es su consecuenciaespecfica. Las fronteras del Derecho en la configuracinde lo prohibido no pretenden impedir todo lo imagina-ble bajo circunstancias en las que su conservacin es slocasualmente evitable. Tales fronteras adquieren legitima-cin en la medida en que con su ayuda sistemticamen-te) se pueden impedir determinados sucesos y conse-cuencias y este impedir es racional en cuanto estado jur-dico a garantizar. Por consiguiente, slo puede hablarsede injusto en el sentido de consecuencias injustas cuandoha tenido lugar un suceso cuya no produccin perteneceal estado jurdico, esto es, est jurdicamente garantiza-do. Falta tambin la conducta jurdicamente desaproba-da infraccin de la libertad) cuando la consecuencia cir-cunscrita al tipo se hubiera producido igualmente encaso de una conducta conforme a Derecho respeto delas fronteras de la libertad jurdica). La produccin hipo-ttica del resultado en caso de conducta alternativa)ajustada a Derecho muestra que la produccin real delresultado no es la consecuencia especfica de la conduc-ta antijurdica. En estos casos ha acaecido un suceso acuya evitacin no se refiere la limitacin de la libertad ypara cuya evitacin tampoco est legitimada, de maneraque el resultado producido no es una perturbacin delestado jurdico, sino una consecuencia asumida por unestado jurdico que no se ve afectado por los riesgos resi-dudes de determinados desarrollos de la libertad. Sinembargo, lo mismo se debera admitir cuando, ademsde constatarse que el resultado no se habra producido sise hubiera dado una conducta adecuada a Derecho la


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conducta alternativa ajustada a Derecho hubiera consis-tido en la omisin de la accin; ejemplo: si el autor nohubiera disparado sobre la vctima sta no habra sufridotampoco un accidente durante el viaje hacia la clnica), seha realizado un curso causal cuya evitacin se halla fueradel mbito de los cursos causales que deben ser evitadosmediante la limitacin de la libertad esto es, fuera delmbito de los cursos causales que para su evitacinpuede legitimarse la limitacin de la libertad). En estesentido, una accin que no puede calificarse como injus-to en referencia a la posible evitacin de determinadoscursos causales, no se convierte en infraccin de la liber-tad e injusto con relacin a esos cursos causales slo porel mero hecho de que constituya infraccin de la libertade injusto por referencia a la posible evitacin de otroscursos causales que no se han realizado. Si se realiza uncurso causal que est fuera de la base de la legitimacinde la limitacin de la libertad y de la prohibicin, lo quese realiza entonces es un riesgo acompaante toleradocomo tal o un riesgo general de la vida, de manera que elresultado producido no puede definirse como injusto enel sentido de lesin del estado jurdico.

IV. CONSECUENCIAS:A CUESTIONABILIDADDE LA CR~TICA FINALISTA) A LA TEO~ADE LA I M P U T A C I ~ NOBJETIVA

Ante los fundamentos brevemente esbozados, la crti-ca a los presupuestos materiales de la teora de la impu-tacin objetiva no as otras crticas 43 resulta en granmedida injustificada.

43 Sobre ello, vid infra apartado V.5


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1 Son superfuos los presupuestos materiales?La afirmacin anterior es especialmente vlida para laobjecin de que los presupuestos materiales de la teorade la imputacin objetiva son superfluos, resultandoinnecesaria su introduccin, y comporta una peligrosanormativizacin especialmente en la configuracin delrequisito de la creacin de un peligro desaprobado 44).Esta crtica no es slo poco convincente y exclusivamen-te de carcter terminolgico con respecto a los criterios

con los que habitualmente se trabaja en el mbito de losdelitos imprudentes infraccin del deber de cuidado,accin que contiene un peligro intrnseco). Adems estambin errnea por lo que respecta al mbito del delitodoloso. El injusto en el delito doloso no slo consiste enla produccin causal del resultado tpico mediante unaconducta imputable como accin ms determinadas exi-gencias en el mbito de lo subjetivo intencin de la pro-duccin del resultado; tener por posible, etc.). Injusta esnicamente la conducta -independientemente de lasfinalidades subjetivas, etc.- si se manifiesta como infrac-cin del Derecho. Del mismo modo los resultados pro-ducidos constituyen slo injusto si son la consecuenciaespecfica de tal infraccin de la libertad. Los dficits quepuedan existir en este mbito no pueden compensarsemediante lo subjetivo. Por consiguiente, deben admitirsetambin las normativizaciones y vaguedades unidas aestos presupuestos objetivos irrenunciables en la medidaen que stas sean inevitables.

En todo caso, no tiene ninguna relevancia respecto a lodicho que en el mbito del delito doloso se puedan aho-rrar frecuentemente mayores consideraciones sobreyaCfr . especialmente KUPPER Strafrechtsdogmatik, pp. 93 y

SS . 100 y SS.51


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creacin del peligro desaprobado o sobre la realizacindel peligro), cuando es evidente, por ejemplo, la ausenciade dolo. Esta conclusin es ciertamente correcta desde elpunto de vista de la tcnica de anlisis, pero se trata ni-camente de un argumento de economa metodolgica. Elhecho de que sea suficiente negar el dolo para negar elcastigo por un delito doloso no afirma absolutamentenada sobre la estructura del injusto y otros elementosobjetivos del injusto) del delito doloso. La cuestin de laestructura del delito doloso y de las condiciones necesa-rias por razones materiales debe separarse de la cuestindel mtodo de anlisis y de las razones econmicas.

Independientemente de lo anterior, la solucin en elmbito del delito doloso es tambin problemtica por elhecho de que existen casos en los que el autor se harepresentado lo que la teora de la imputacin objetivaintenta filtrar mediante sus presupuestos materiales. Esms, el autor puede decidir iniciar el cursocausal en vir-tud de esa representacin que la teora de la imputacinobjetiva excluira: el sujeto puede imaginarse que uncurso causal es altamente improbable pero haber aposta-do por l; quien entrega a una vctima>> utorresponsa-ble drogas, etc., puede haber previsto el peligro de unasobredosis letal e incluso porque le odia) haberlo apro-bado. Quien desea matar a su enemigo disparndolepuede haberse representado que la vctima muera en unaccidente de ambulancia durante el traslado hasta la cl-nica y haberlo admitido, etc. Debe castigarse al autor entales casos por un delito doloso consumado? Ni siquieralos crticos de la teora de la imputacin objetiva deseanllegar a esta conclusin. Sin embargo, ellos no evitan esteresultado a partir del nivel objetivo, sino mediante ladilatacin de los requisitos subjetivos. De esta manerason ellos los que ahora se exponen a ulteriores obje-ciones.


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2 Los problemas de alcanzar la solucincon los instrum entos disponiblesen el mbito subjetivoPor de pronto, con el reconocimiento de tales requisi-tos, la crtica a la teora de la imputacin objetiva se estretractando de la objecin del carcter superfluo de losfiltros adicionales postulados por esta teora. Estos auto-res reconocen tambin la necesidad de aadir ciertosrequisitos a la causalidad de la accin. Sucede que tales

requisitos adicionales se acentan subjetivamente: se pre-sentan como precisin del dolo o de la imputacin aldolo desviacin esencial o inesencial del curso causal 45o bien como dominio del hecho que comprende tambinelementos subjetivos. Observando las cosas con mayordetenimiento en seguida se llega a la conclusin de queestos requisitos subjetivos poseen siempre un ncleoobjetivo y que lo objetivo se intenta incluir, de algnmodo, en lo subjetivo. As, por ejemplo, la voluntad derealizacin caracterstica del dolo que no se da en el casode la herencia del to rico y en otros supuestos similares)se define mediante el poder final sobre el hecho; en elmarco del problema de las desviaciones que excluyen eldolo la calificacin depende de la previsibilidad y la con-gruencia esto es, circunstancias inequvocamente objeti-vas), etc. En este punto conviene plantearse la preguntade si con el recurso a determinados Substratos objetivosen el marco de lo subjetivo no existe acaso un reconoci-miento implcito de determinados filtros objetivos irre-nunciable~.Hay una cosa en todo caso segura: en casosde delito consumado la cuestin no depende de lo obje-tivo como elemento de lo subjetivo; lo objetivo ha deexistir realmente. El poder final sobre el hecho que estcontenido en el dolo como voluntad de realizacin tiene

5 Cfr. KUPPER, trafvechtsdogmatzk pp 96 y S S


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que darse en la realidad. Igualmente el autor ha de tenerun dominio real sobre el hecho en casos de interposicinde terceros; el curso causal debe ser objetivamente previ-sible y congruente en casos de produccin de un cursocausal distinto al representado, etc. 46 Todo esto signifi-ca que, en realidad, los crticos de la teora de la irnputa-cin objetiva trabajan tambin con requisitos objetivos,si bien una vez situados por razones de economa en elanlisis como es la eliminacin de aquellos supuestos enlos que falta claramente el dolo) en el marco de lo subje-tivo. Difcilmente afirmar alguien que ese retorno a loobjetivo es un acierto. En todo caso, los decarcter objetivo no se convierten en cuestiones subjeti-vas slo por el hecho de que se discutan -por determi-nados motivos de economa del anlisis- en este ltimombito.

La diferencia entre la teora de la imputacin objetivay sus crticos se reduce en este punto esencialmente aque ambos trabajan con distintos criterios objetivos.Mientras que la teora de la imputacin objetiva empleaconceptos como creacin de un peligro desaprobado yla necesidad de la realizacin de ese peligro desaproba-do, los crticos preguntan si la produccin del resultadoes expresin del poder sobre el hecho o dominio delhecho del autor, o si es previsible y congruente con loquerido por ste. Los conceptos de los crticos estnfuertemente orientados hacia lo ontolgico -aunqueslo en parte-. Con ello pretenden evitar los peligros dela inseguridad jurdica predicados de los conceptos nor-mativos de la teora de la imputacin objetiva. Sinembargo, tal extremo es muy dudoso puesto que saberhasta dnde llega exactamente el poder final sobre el

6 Sin embargo KUPPERStrafrechtsdogmatzk p. 9 conside-ra superfluo este segundo requisito.


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hecho, cundo existe dominio del hecho y qu no puedepreverse es cualquier cosa menos algo inequvoco y pre-cisamente por ello, objeto de innumerables controver-sias. fortiori lo anterior puede predicarse del elementoaltamente normativo de la congruencia bajo qu puntode vista?) entre lo representado y el curso efectivamenteacaecido. Ms importante es todava un segundo punto.Se trata de la idea de que las categoras ontolgicamenteorientadas de los crticos no pueden abordar o aprehen-der los criterios que son decisivos en aras de la circuns-cripcin de lo jurdico y de la libertad y la delimitacindel mbito del Derecho. Lo decisivo no son simplemen-te criterios ontolgicos como el poder de producir elresultado o de que sea perseguible objetivamente comofin cul es su significado exacto?), sino perspectivascomo la de que determinados riesgos mnimos que casitoda accin conlleva) de produccin del resultado nopueden constituir una razn legtima para prohibirlos sino se pretende anular por completo la libertad, etc. Enlos casos de posible produccin directa e inmediata delresultado mediando un tercero o la vctima, las cosasdependen mucho menos todava de la presencia dedominio del hecho cmo debe entenderse?); ms bienlo decisivo es que, en principio, no existe ninguna raznpara una limitacin de la libertad en tanto la produccinde lesiones a los bienes dependa an del actuar de unapersona autorresponsable y de su decisin responsablesobre ello. Evidentemente estos principios, criterios yconsideraciones tampoco quedan concretados directa-mente mediante conceptos globales de carcter normati-vo como el de creacin de un peligro desaprobado.Pero los conceptos de estas caractersticas describen almenos el baremo fundamental y estn abiertos a admitirulteriores criterios ms precisos que decidan sobre ladesaprobacin de la creacin del peligro.


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3 La presunta imposibilidad de realizarun juicio de peligro objetivoQueda an por abordar la objecin formulada porArmin KAUFMANN STRUENSEEelativa a que no segaposible un juicio sobre la existencia de una creacin delpeligro desaprobado apelando a un fundamento exclusi-vamente objetivo porque es necesario considerar tam-bin, por ejemplo, los conocimientos especiales del autorreferentes a los momentos del peligro. Segn este punto

de vista, la realizacin del tipo o su no realizacin) sedetermina fundamentalmente con arreglo a lo subjetivo yno habra ninguna razn para retornar a la nocin de cre-acin de un peligro desaprobado 47 Ante ello hay queafirmar que es correcto que en la cuestin relativa a lacreacin de un peligro desaprobado no puede prescin-dirse completamente de los conocimientos especialesdisponibles por el autor. Las razones de ello ya fueronmencionadas anteriormente: se puede esperar y se espe-ra de manera racional) que aquel que conoce elementosde peligro que los dems desconocen es decir, normal-mente), los considere en la orientacin de su conducta. Sino lo hace se extralimita en su libertad. Sin embargo, esfalso que al hacer esto nos estemos moviendo ya en elmarco del tipo subjetivo del delito doloso. En primerlugar, no interesan slo las circunstancias en las que pien-sa el autor en el momento del hecho. Su conducta puedeestar tambin desaprobada si no considera circunstan-cias experimentadas anteriormente y que debera haberconsiderado en la decisin sobre su accin. En segundolugar, es tambin errneo proceder basando el juicio depeligro en esta anticipacin a los conocimientos indivi-duales o subjetivos en sentido amplio) y no en las cir-

7 Cfr Armin KAUFMANN escheck-Festschvift pp 25 1 265y SS ; STRUENSEE GA 1987 pp 97 y SS


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cunstancias objetivas. Evidentemente las circunstanciasdel peligro especiales conocidas por el autor o experi-mentadas por l en algn momento existen tambin realobjetivamente en caso de realizacin posterior delpeligro). En realidad, la mirada hacia las experienciasindividuales slo sirve para determinar de entre todas lascircunstancias que concurren en el momento de laaccin, pero que son desconocidas para las personas queactan, aquellas que junto a las que son normalmenteconocidas) deben ser consideradas en el juicio de la crea-cin del peligro desaprobado o de lo jurdicamentecorrecto o incorrecto) de la conducta.

As las cosas, cobra sentido slo una parte de la afir-macin sobre la imposibilidad de un juicio puramenteobjetivo de la creacin del peligro desaprobado: la pers-pectiva de que un anticipo de los conocimientos expe-riencias del autor puede ser necesario en el juicio delpeligro de su desaprobacin realizado segn parme-tros objetivos fundamentado en circunstancias objeti-vas. dicho de otro modo: que el juicio sobre la crea-cin de un peligro desaprobado no se encuadra en unesquema de anlisis que distinga de manera estrictamen-te naturalista entre circunstancias objetivas subjetivas.Aqu la cuestin decisiva es qu significa esta conclusin,

en especial, si afirma realmente algo en contra de laadecuacin de los presupuestos materiales postuladospor la teora de la imputacin objetiva. En mi opinineso no sucede. Se trata exclusivamente de un esquema deanlisis que -rompiendo realidades unitarias- separahermticamente lo objetivo de lo subjetivo, pero no es lamedida de todas las cosas. Esto se observa con mayor cla-ridad si se reflexiona sobre la razn de fondo de la adop-cin de dicho esquema. El binomio objetivo-subjetivose puede invertir si a estas categoras a la determinacinde las circunstancias objetivas subjetivas va unida slo


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una concepcin de las circunstancias ms o menos librede valoracin, abordndose la cuestin de lo justo o elinjusto en un segundo nivel. Si, por el contrario, se ve enel tipo un tipo de injusto o de desvalor, entonces resulta-r altamente dudoso un procedimiento as. Slo puedereflexionarse sobre lo justo o lo injusto, o sobre si algo esjusto o injusto de forma tpica es decir, exceptuandoeventuales causas de justificacin), si se observan losprincipios de la constitucin de lo justo y, por ende, tam-bin de lo injusto. Si la constitucin jurdica hace depen-der el problema de determinadas circunstancias subjeti-vas, entonces esto significa, a la vez, que la cuestin de siuna conducta realiza el tipo de injusto no puede respon-derse sobre la base de una separacin estricta entre loobjetivo y lo subjetivo. En realidad esto no significa sinoque un esquema empeado en la distincin entre lo obje-tivo y lo subjetivo no es adecuado para lograr una correc-ta aprehensin del objeto, y de eso se trata lo justo y eltipo de injusto). Brevemente: la objecin dirigida contrala teora de la imputacin objetiva sobre la imposibilidadde un juicio puramente objetivo afecta exclusivamente aun esquema que distinga de esa forma tan tajante, cre-yendo poder encajar la constitucin jurdica y la deter-minacin del injusto tpico en un rgido esquema obje-tivo-subjetivo cosa que, por lo dems, tampoco puederealizarse recurriendo nicamente a lo objetivo).V CONSIDERACIONESEFINITIVAS:SOBRE LA CUESTIONABILIDAD D E LA EXTENSINDE LA TEORA DE LA I M P U T A C I ~ NOBJETIVA

Con la conclusin de que los presupuestos materialespostulados por la teora de la imputacin objetiva soncorrectos en aras de la imputacin del resultado se hasuperado la principal crtica a dicha teora. Sin embargo,


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la plausibilidad de los presupuestos materiales de laimputacin del resultado no significa que se deba estarcompletamente de acuerdo con todos los pormenores deesa teora. En concreto hay algo que no debe excluirse deantemano: que determinados-presupuestos de los quedepende tambin) la imputacin no son condiciones dela imputacin, sino que afectan a un crculo de proble-mas que se anticipan a ella y de los que depende la impu-tacin del resultado. En mi opinin esto es exactamentelo que sucede como ya he tratado de demostrar en tra-bajos anteriores 48 .1. Imputacin objetiva y conducta tl;Dica

En mi opinin, especialmente el requisito de la crea-cin del peligro desaprobado unido a la accin no es unpresupuesto de la imputacin 49 Si no hay creacin deun peligro desaprobado unido a la conducta, entonces loque en realidad falta es una conducta prohibida conrelacin a su peligrosidad para bienes). La vinculacin dela conducta con un peligro desaprobado es aquello queconvierte a determinadas formas de conducta en con-ductas tpicas. Cuando falta este aspecto falta tambin laconducta presupuesta en los tipos de los delitos de resul-tado consumados. Naturalmente con ello falta tambin laposibilidad de imputar al autor un resultado producidocon ocasin de esa conducta. Pero esto obedece slo aque la imputacin de un resultado como injusto presu-pone una conducta injusta y precisamente esto es lo queno se da.

8 FRISCHatbestandsma~igesVerbalten und Zurechnung desEifolgs pp. 33 y SS.9 Y no slo por el hecho de que la imputacin objetiva debedistinguirse de la constitucin jurdica; sobre ello, vid infraapartado 2.


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Lo anterior se manifiesta con absoluta claridad en loscasos de disminucin del riesgo. Una conducta que redu-ce el riesgo de produccin de determinadas lesiones debienes no es una conducta prohibida desde el principio;lo que en todo caso puede recriminarse desde el puntode vista jurdico es no haber reducido suficientemente elriesgo. Pero tambin en los casos en que no se ha incre-mentado claramente el riesgo de produccin de un deter-minado suceso en relacin con otras posibilidades in-equvocamente toleradas de ocasionar tales sucesos, faltaen realidad una prohibicin de la conducta si llega averificarse uno de estos sucesos). Lo mismo es vlidotambin all donde se aprecia un incremento del riesgopero la accin est en esencia) permitida en inters de lautilidad que aporta, en todo caso, bajo el cumplimientode determinadas condiciones que minimicen el riesgo.Finalmente, el mismo efecto produce la circunstancia deque determinadas consecuencias slo puedan desencade-narse mediante la actuacin de la vctima o de un terce-ro autorresponsables en sus respectivos casos). ello noslo en el sentido de una exclusin de la imputacin delresultado, sino que se excluye en inters del respeto a lalibertad) ya la posibilidad de una prohibicin de aquellasconductas que posibilitan o provocan tales acciones. Loanterior se reconoce desde hace tiempo en el mbito deldelito imprudente, donde en estos casos o en buenaparte de ellos) se niega la infraccin del deber de cuida-do de la conducta). Lo mismo sucede en el mbito deldelito doloso. Aqu slo se trata de autnticos casos deausencia de imputacin del resultado cuando la conduc-ta del autor ciertamente muestra la creacin de un riesgodesaprobado y por ello est prohibida), pero en el resul-tado finalmente producido no se ha realizado aquel peli-gro, sino un riesgo tolerado de modo general bien mira-do incluso aqu lo que falta es una accin prohibida endireccin l suceso que se ha realizado y sta es exacta-


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mente la razn por la que resulta inadecuada la imputa-cin del resultado).

Frente a la crtica acabada de esbozar se podra repli-car - e n t r e otras cosas 50 que desde el punto de vistade la relacin entre conducta y resultado, no tiene nin-guna trascendencia el hecho de que en estos casos serenuncie desde el principio a la conducta prohibida obien, despus, a la imputacin del resultado producido.De hecho, en el mbito del delito imprudente no impor-ta si se niega el desvalor de la conducta por ausencia dela creacin del peligro desaprobado, o bien se niega laimputacin del resultado dado que en el delito impru-dente esto ltimo es suficiente para negar tanto la pre-sencia del injusto como la del castigo. En el mbito deldelito doloso de resultado las cosas son bien distintas. Lanegacin de la imputacin del resultado producido porla falta de creacin de un riesgo desaprobado anula cier-tamente la posibilidad del castigo por el delito dolosoconsumado. Sin embargo, que en los supuestos en queuna accin nicamente comporta un riesgo toleradodeba negarse el castigo de la tentativa, no significa quesea plausible extender la categora de la imputacin delresultado al delito consumado 51. Aqu la apreciacin deque falta una conducta prohibida por ausencia de unacreacin del peligro desaprobado requiere evidentemen-te una mayor explicacin. Y ello porque naturalmenteuna conducta que no est prohibida bajo las circunstan-cias tomadas por base por el autor y que corresponden

50 Cfr. complementariamen

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