TEORIA GENERAL DEL DELITO

Proviene de Alemania de principios del siglo XX y se extendió a los demás países de Europa, Italia, España, llegando finalmente a Latinoamérica a partir de la década del cincuenta.

Existe una evolución histórica en el análisis de lo que es delito, y a raíz de ello se ha llegado hoy día a un

consenso doctrinario, donde todos los autores están de acuerdo en que un delito es toda conducta típica, antijurídica y culpable, siendo así éstos, los cuatro elementos del delito: acción u omisión(conducta), tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

La acción u omisión pertenece a la categoría del ser, porque está dado por aquello que las personas hacen o

dejan de hacer. La tipicidad es la adecuación de la acción a la hipótesis de hecho descrita como delictiva por la ley. Es la

conformidad entre la acción y el tipo penal. La antijuridicidad supone que la conducta es contraria a derecho, es un elemento valorativo del delito. Si la

conducta es típica se presume la antijuridicidad; sin embargo es posible que una conducta sea típica y ajustada a derecho, por ejemplo la legítima defensa, estado de necesidad justificante)

La culpabilidad supone que el sujeto se le pueda reprochar su comportamiento típico y antijurídico, y esto porque

el sujeto en el caso concreto podía actuar de manera distinta y mejor que de cómo lo hizo. La ley define delito en el Art. 1° del CP en el inc. 1° “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley” Se puede hacer presente que contempla claramente un primer elemento del delito: acción u omisión (conducta).

También hace alguna referencia al principio de reserva o legalidad. Se critica, sin embargo:

1° alude a la pena: que no forma parte del delito sino que es la consecuencia del mismo. 2° no hace referencia a lo que en doctrina se consideran los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo esta critica puede ser superada analizando en conjunto la legislación penal, de la cual se concluye que tanto la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad sí son elementos que el ordenamiento jurídico contempla para estar en presencia de un delito.

- Tipicidad: Art. 19 n° 3 inc.4° - Antijuridicidad: Art. 10 n° 4, 5 y 6 del CP. (causales de justificación) Art. 10 n° 10. Art. 10 n° 12 ( omisión por causa legítima) - Culpabilidad: Art. 10 n° 1, 2, 3 y 8 (depende) 9, 12 segunde parte.

Además para algún sector de la doctrina la expresión “voluntaria” debe entenderse como sinónimo de culpable. Para otros, en cambio, la expresión voluntaria es sinónimo de dolosa. Para ellos el dolo es uno de los elementos de la culpabilidad, de manera que encontramos ahí, al menos una referencia a una parte de la culpabilidad, aquella que se constituye por los delitos dolosos.

Además de los delitos dolosos, existen los cuasidelitos o delitos culposos, los que también según esta doctrina,

forman parte de la culpabilidad y a los cuales se refiere el Art. 2 del CP. (causalismo) Otros señalan, en cambio, que se debe entender como la conciencia de la ilicitud, o de la antijuridicidad, que para

ellos es también un elemento de la culpabilidad. (finalismo). 3° El sentido y alcance de la expresión voluntaria: ¿ qué significa la expresión voluntaria penada por la ley?. El inc. 2° del Art. 1° señala que “las acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario”. Se establece una presunción simplemente legal. ¿ se presume culpabilidad, dolo o culpa, o conciencia de ilicitud?.

Evolución del Concepto y Tratamiento del Delito.

El delito ha evolucionado en la historia desde el Causalismo en sus dos expresiones: clásico o naturalista y neoclásico (valorativo), hasta llegar al finalismo.

Los primeros fueron los autores alemanes Franz Von Liszt y Von Beling. Dieron una definición de delito; Von

Liszt señala que delito “es el acto culpable, contrario a derecho y sancionado con una pena.” Pone de manifiesto tres elementos del delito: conducta, antijuridicidad y culpabilidad.

Es Von Beling quien en 1906 en su Teoría del Delito, elabora la concepción de tipicidad y tipo penal. Define así

al delito como “la acción típica, antijurídica y culpable, sometida a una sanción adecuada y suficiente para las condiciones de una acción penal”. Es este entonces quien contempla los cuatro elementos actualmente reconocidos.

Con posterioridad, las referencias a la sanción o pena de su concepto desaparecen llegando al concepto actual.

Causalismo Clásico.

Para ellos el concepto de acción es concebido desde un punto de vista naturalista. La acción “es un hecho natural, objetivo, formal, exento de cualquier aspecto valorativo o subjetivo. Para ellos la acción es el movimiento corporal voluntario capaz de ocasionar un cambio en el mundo externo”. (Von Liszt)

No se incluye aquí ninguna cuestión valorativa, ni tampoco ningún elemento subjetivo, los cuales para esta teoría

pertenecen a la culpabilidad y antijuridicidad. Está integrada la acción por:

- movimiento corporal - resultado - nexo causal entre movimiento y resultado

Lo único mínimamente subjetivo en este concepto de acción es la voluntariedad en el movimiento corporal. Como la acción es objetiva, esto se manifiesta en los demás elementos del delito. Desde luego, al analizar la

tipicidad ya podemos advertir esto. La tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo penal. La descripción entonces que hace la ley de la conducta tendremos que entenderla como objetiva desde el punto de vista externo.

En cuanto a la antijuridicidad, para esta teoría, es un juicio de valor que recae sobre la conducta típica, es

antijurídica cuando es contraria al ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. Como el objeto valorado es subjetivo, la valoración de que él se hace es también objetiva. En definitiva, será en el elemento culpabilidad donde se analice el contenido de la voluntad del sujeto; el elemento subjetivo del delito. Entonces la culpabilidad es el vínculo psicológico entre el sujeto y la conducta; éste adquiere dos formas: dolo y culpa. Es la llamada Teoría Sicológica de la Culpabilidad.

Además esta teoría establece como un presupuesto de la culpabilidad la imputabilidad. Esta teoría causal clásica fue objeto de una serie de reparos y críticas que determinaron en definitiva el

surgimiento del causalismo Neoclásico o Valorativo, partiendo de un mismo concepto de acción, introduciendo importantes correctivos a esta teoría intentando solucionar los problemas de la teoría de Von Beling y Von Liszt. Críticas Formuladas

1- en muchos casos existen tipos penales portadores de elementos normativos, caso en el cual, el determinar si la conducta es o no típica es una cuestión que no se puede establecer desde un prisma meramente objetivo, es necesario en este aspecto efectuar alguna valoración.

Los elementos normativos son ciertas exigencias establecidas en el tipo penal que sólo pueden ser aprehendidas mediante una operación valorativa, un juicio de valor en el cual puede ser efectuado al amparo de normas culturales y normas jurídicas, por ejemplo cuando habla de funcionario público(Art. 233), también cuando habla de apropiación de inmueble ajeno; cuando habla del parentesco (elemento normativo jurídico).

Como elementos normativos culturales, por ejemplo , cuando habla de buenas costumbres o hechos de gran escándalo o trascendencia, o en el delito de acoso sexual, aquí habla de acción sexual (Art. 366 ter.) La crítica se basa entonces en que no sólo se compone el tipo de elementos descriptivos, es necesaria una valoración.

2- en el tipo penal a veces encontramos también elementos subjetivo, que como su nombre lo indica son ciertas exigencias internas que consisten en determinadas tendencias o motivaciones que sirven para determinar si la conducta es o no típica y que ninguna manifestación tienen en el mundo externo, por ejemplo el robo. ¿Qué se entiende por apropiarse?. Tiene dos elementos, uno objetivo que es la tenencia y uno subjetivo que es con ánimo de señor o dueño. En cuanto al ánimo de lucro, esto le basta al legislador, no es necesario que efectivamente haya obtenido un provecho. Otro ejemplo, el delito de extorsión: “el que para defraudar a otro” (Art. 438).

3- Cuando se trata de las formas imperfectas de comisión de delito como la tentativa y el delito frustrado, esta teoría

falla. Ello por cuanto en estas dos situaciones no concurre el resultado típico perseguido por el sujeto. En la tentativa el sujeto da comienzo a la conducta punible pero no la completa, no hay resultado. En el delito frustrado el sujeto realiza toda la acción pero no concurre el resultado. En estas formas de delito, como no hay resultado externo es imposible establecer qué conducta objetivamente realizó el sujeto. La única posibilidad es analizar su voluntad, el dolo con el cual se obró; pero eso implica ponderar cuestiones de carácter subjetivo (o resultado equívoco). Por ejemplo si disparo y la bala le roza la oreja y le provoca una leve lesión, ¿cómo calificamos eso? Como lesión solamente.

4- No es verdad que tipicidad y antijuridicidad sean elementos autónomos. Existe una relación entre estos

elementos, relación dada porque la tipicidad es normalmente un indicio de la antijuridicidad, es decir, si es una conducta típica normalmente será una conducta antijurídica; excepto las causales de justificación, por ejemplo.

5- Esta teoría presenta problemas a nivel de culpabilidad, ello por cuanto, de acuerdo a la estructura dada a la

culpabilidad, existen ciertas situaciones inexplicables o al menos injustas. Inexplicables, por ejemplo, en el caso de la culpa inconsciente o sin representación, que se caracteriza porque el sujeto no se representa el resultado típico, no obstante que en el caso concreto debió hacerlo. Así entendida la culpabilidad, no se permite medirla y eso lleva a soluciones injustas, porque según veremos, en casos extraordinarios, no obstante que el sujeto actúa con dolo, su voluntad se forma a causa de circunstancias extraordinarias, anormales que deben permitir establecer diferencias en la culpabilidad, incluso a veces deben permitir que el sujeto esté exento de responsabilidad penal.

6- Decir que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad carece de sentido, deja la imputabilidad en tierra

de nadie por no pertenecer ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad.

En base a todas estas consideraciones el neo-causalismo introdujo correctivos en la teoría del delito para intentar superar las carencias del causalismo clásico. Así debemos señalar que siempre partiendo del mismo concepto de acción ya visto, se señala que el tipo y la tipicidad no siempre son enteramente objetivos, existen excepciones en las cuales el tipo penal también debe analizarse desde el punto de vista subjetivo o valorativo, como sucede cuando el tipo es portador de elementos subjetivos, normativos y en las formas imperfectas de comisión del delito (tentativa y delito frustrado).

En seguida postula que la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad: ratio cognoscendi. Además en lo que se refiere a la culpabilidad ésta ya no es concebida como un mero vínculo psicológico entre el

sujeto y el acto, sino que además de ello el sujeto será culpable cuando su conducta se le pueda reprochar y eso sucederá cuando el sujeto haya podido adaptar su conducta a derecho en el caso concreto en que obró y no loo hizo. Para ellos culpabilidad es reprochabilidad, por eso es Teoría Normativa Compleja. Por lo tanto, para que haya culpabilidad es necesaria la presencia de los elementos:

-imputabilidad -culpabilidad en sentido estricto: - dolo valorado - culpa. -exigibilidad de otra conducta (normalidad de circunstancias concomitantes)

Que el dolo sea valorado significa que el sujeto debe conocer y querer. Conocer la conducta y sus modalidades y su carácter antijurídico. Querer la realización de dicha conducta.

Teoría de la Acción Final.

Dicen que el concepto de acción del causalismo es ficticio. El legislador debe respetar la acción en su esencia, es una cualidad objetiva preexistente al derecho de modo que debe ser entendida tal y como se da en la realidad, y en la realidad la acción contiene tantos aspectos objetivos y aspectos subjetivos. La acción para ellos es ejercicio de actividad final, es un movimiento corporal dirigido por la voluntad del sujeto, destinado al logro de un objetivo. Es por tanto un concepto objetivo y subjetivo.

1. Acción: a) Faz interna: (finalidad) –anticipación mental

-selección de los medios para lograr ese fin -consideración de las circunstancias concomitantes que pueden concurrir si en el caso concreto utiliza los medios que está seleccionando.

b) Faz externa: movimiento corporal en el cual se manifiesta en el mundo objetivo esa voluntad de acción. La acción en este caso “es la conducta dirigida concientemente a un fin”. Entendida así la acción acarrea evidentemente consecuencias en los demás elementos del delito.

2- Tipicidad: conformación de la conducta al tipo penal. Presenta también una faz objetiva y una faz subjetiva.

a) Faz objetiva: -movimiento corporal y sus modalidades. -resultado (delitos de resultado externo) - nexo causal. b) Faz subjetiva: -finalidad/ voluntariedad -dolo (finalidad exteriorizada). También aquí encontramos los elementos subjetivos del tipo. - culpa (excepcionalmente se exige culpa en el tipo) Aquí el dolo es neutro valorativamente, es un dolo avalorado. Para finalistas la conciencia de la ilicitud nada tiene que ver con el dolo. El dolo y los elementos subjetivos se diferencian porque el dolo tiene correlato en el mundo externo, en cambio, el elemento subjetivo del tipo es un supuesto, el legislador no exige efectivamente que ello se de en el mundo externo, basta con que simplemente se de el elemento subjetivo, “ánimo de lucro”, no es necesario aquí que efectivamente se lucre. Se parecen en que ambos se refieren a la voluntad del individuo.

3- Antijuridicidad: ésta también resulta ser un juicio de valor negativo de la conducta típica. Aquí no hay sólo una contradicción con la ley, antijuridicidad formal.

Para finalistas la conducta es antijurídica, no sólo por ser ilegal, sino porque atenta en contra de bienes jurídicos vitales porque la conducta es injusta. Le dan más énfasis a una antijuridicidad material.

Otra diferencia dice relación con las causales de justificación, que de concurrir, determinan que la conducta típica

es lícita. En este punto para los causalistas basta con que la conducta se encuadre en la justificante objetivamente. Para finalistas, para que concurra una causal de justificación debe además de lo objetivo, ser necesario que el sujeto actúe con la voluntad de obrar amparado por el derecho. Seguir una u otra teoría es importante por una cuestión práctica a la hora de determinar si hubo o no una conducta antijurídica. 4- Culpabilidad: señalan que es esencialmente reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica porque el sujeto no actuó con arreglo a derecho pudiendo hacerlo. Es una concepción semejante a la teoría normativa pura. -elementos:- imputabilidad - posibilidad de conocer el injusto del actuar - exigibilidad de otra conducta.

Casos de Ausencia de Acción. 1° Actos Animales. 2° Hechos de la Naturaleza

3° Actos Reflejos 4° Actos en sueño normal 5° Vis Absoluta. (fuerza absoluta)

En el caso de ausencia de acción, de vis absoluta, se da en aquellos casos en que el sujeto es utilizado como un instrumento de un tercero. El acto corporal es el resultado de un acontecimiento ajeno a su voluntad, que lo doblega, ya sea de otra persona o de la naturaleza. La conducta normalmente adquiere la característica de acción, pero también es posible que el primer elemento del delito no esté determinado por el actuar, sino por una omisión, por la inactividad y ello es así porque en el derecho positivo, en general y en el derecho penal en particular, las normas penales pueden ser imperativas o prohibitivas.

Son prohibitivas cuando impiden bajo todo respecto la ejecución de una conducta, la que mandan a abstenerse

de lesionar o poner en peligro un bien jurídico protegido. Son imperativas cuando imponen la obligación de realizar una determinada conducta que evita la lesión o

puesta en peligro de un bien jurídico protegido. En esta situación la omisión consiste en no ejecutar el individuo aquello que tenia la obligación de realizar, estando en condiciones de poder hacerlo.

Normalmente en los delitos de acción se vulnera una norma prohibitiva. En el caso de los delitos de omisión la

doctrina distingue entre delitos de omisión simple y delitos de comisión por omisión. En los primeros, el sujeto precisamente infringe una norma imperativa y la conducta típica se produce cuando no ejecuta lo que la norma le impone estando tal incumplimiento tipificado como delictivo. Por ejemplo, el Art. 226, que establece una forma de prevaricación de los jueces y que se llama prevaricación desobediencia. Lo mismo sucede con el Art. 253 que castiga al empleado publico del orden civil o militar que requerido por autoridad competente, no prestare, en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperación de justicia u otro servicio publico...

En los delitos de comisión por omisión, en cambio, el sujeto activo no actúa estando obligando a hacerlo y esa

omisión es la que da ocasión a que se verifique el hecho tipificado en una norma prohibitiva. La doctrina señala que esta obligación jurídica de evitar el resultado típico respecto de aquel que tiene posición de garante en relación al bien jurídico protegido.

¿Cuándo hay posición de garante?

La posición de garante consiste en la obligación de proteger. Esta posición de garante puede emanar de la ley, de un acto jurídico en virtud del cual el sujeto asume la obligación de salvaguardar el bien jurídico. También emana del acto precedente del sujeto, por ejemplo, alguien secuestra una persona.

Si el sujeto no tiene posición de garante no hay responsabilidad penal, solo puede dar lugar a las faltas del Art.

494 nro. 13 y nro. 14. LA TIPICIDAD.

“Es la adecuación de la conducta al tipo penal, la conformidad entre la conducta y el tipo penal”. La regla general es que las conductas no se adecuen al tipo, la tipicidad. Excepcionalmente serán típicas las que

se adecuen al tipo penal, el que sólo puede ser establecido por la ley. La teoría del tipo y de la tipicidad fue ideada en 1906 por Erust Von Beling en su obra “La doctrina del delito”. A partir de una disposición del C.P alemán de la época que regulaba los efectos del error y se utilizaba esta

expresión. Así este autor elaboró la teoría que fue traducida como tipicidad por autores españoles. En la elaboración de esta teoría Von Beling señalaba que el tipo penal es el conjunto de características objetivas

mediante las cuales el legislador describe las conductas humanas a las cuales conecta una pena, y la tipicidad es la calidad de la conducta en cuanto se adecua al tipo descrito en la ley.

Von Beling es un exponente del causalismo naturalista y como tal, sostenía derivado del concepto de acción

adoptado por esta teoría que el tipo penal es esencialmente externo, formal, desprovisto de toda valoración. Asimismo sostenía que era la tipicidad un elemento absolutamente autónomo, independientemente de la antijuridicidad y de la culpabilidad.

En síntesis el tipo penal es un elemento abstracto que se basta a si mismo, que está desprovisto de cuestiones subjetivas o valorativas.

Esta teoría fue objeto de distintos reparos, críticas con que a veces el tipo penal no puede ser establecido con

cuestiones meramente objetivas, por ejemplo, cuando requieren elementos normativos o culturales; y que no es tan opuesta la tipicidad con la antijuridicidad, pues la primera es indiciaria de la segunda, pues el legislador establece en cada tipo lo peor de la antijuridicidad normalmente.

En 1930 el propio Beling replantea su teoría haciéndose cargo de estas críticas, señalando que en verdad hay

que distinguir entre el tipo penal en sentido estricto o núcleo del tipo penal y lo que es la figura delictiva. En la figura delictiva es posible excepcionalmente que existan elementos subjetivos o normativos, y el núcleo del tipo penal es siempre objetivo.

Por último se llega a la concepción del tipo del tipo penal por la teoría de la acción final. Esta de acuerdo con Beling en el concepto de acción pero no en el concepto del tipo. Para ellos tipo penal no

sólo está integrado por elementos objetivos sino también presenta un elemento subjetivo. Tipo Penal: (Garrido Montt) “es la descripción hecha por la ley penal del comportamiento humano, socialmente relevante y prohibido en su fase objetiva y subjetiva”

Para Cury “es el conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico”.

En el tipo penal al momento de describir la conducta que se estima merecedora de castigo penal lo que está

instaurando el legislador es una prohibición de afectar el bien jurídico protegido. Ello por cuanto con el tipo penal los ciudadanos saben que si ejecutan la conducta van a ser castigados de la manera mas drástica que podría hacerlo el ordenamiento jurídico.

El tipo es la descripción hecha en la ley de aquello en que el delito consiste, en cambio el elemento del delito es

la tipicidad.

Función del tipo penal.

La doctrina señala que tiene una función de garantía y una función dogmática. La función de garantía es que si la conducta no es típica a nadie lo van a castigar penalmente. En cuanto a la pena también hay una garantía que es aquella que señala la ley que no podrá aumentarse la pena.

El tipo penal cumple una función motivadora preventiva porque al señalar la pena aplicable a la comisión del

delito está advirtiendo a los ciudadanos a que no delincan. En segundo lugar, en cuanto a su función dogmática o indiciaria, el legislador presume que si la conducta es

típica es también antijurídica. (aunque puede no ser así).

Formación del tipo penal.

La formación del tipo penal le corresponde al legislador y para formarlo es necesaria la existencia de un bien jurídico protegido. Se discute en algunos casos si existe o no bien jurídico protegido.

Otra cosa que hay que considerar es la modalidad de la conducta, la forma en que se lleva a cabo la acción. A

veces el bien jurídico se basta a si mismo. (ej: la vida, la salud).

Estructura del tipo penal. El tipo penal es una entidad única, indivisible.

En la faz subjetiva se distingue: Delitos dolosos (dolo mas elementos subjetivos del tipo) Delitos culposos (culpa)

En la faz objetiva está contenida por:

Acción en su aspecto externo (movimiento corporal) Resultado Nexo causal.

Lo que el legislador castiga son las conductas, pero no todas las conductas, sino aquellos atentados graves a bienes jurídicos protegidos.

El legislador en el tipo objetivo exige un resultado. A veces el legislador no va a exigir un resultado. Éste va

existir cundo el tipo penal lo exige. El tipo penal es la descripción que hace el legislador de la conducta humana que se prohíbe tanto en su aspecto

objetivo y subjetivo. Ello por cuanto esta doble concepción es sustentada por los finalistas a propósito de la acción o de la conducta, lo cual necesariamente ha de verse reflejada en el tipo penal.

Existiendo coincidencia entre la acción así concebida y el tipo penal, tendremos que dar por concurrido este

segundo elemento del delito.

Faz objetiva del tipo penal.

Acción en su aspecto externo:

Mario Garrido Montt dice que ésta equivale al aspecto externo de la conducta humana, al movimiento corporal realizado por el sujeto destinado a conseguir la finalidad que persigue tal movimiento corporal. Tal acción en su aspecto objetivo se encuentra en cada tipo penal expresado a través de un verbo rector, el cual constituye el núcleo del tipo penal, y en el cual, según veremos mas adelante, también está contenido el aspecto subjetivo de la acción, sobretodo en los delitos dolosos. (finalidad).

Tal verbo rector, tal núcleo se ve también complementado por las modalidades o complementos de la acción que

son aquellas características o circunstancias que el legislador exige para cada delito específico. A veces el tipo penal se agota en su aspecto objetivo en el verbo rector y en las modalidades de la acción. Ello

ocurre cuando estamos en presencia de delitos de mera actividad que son aquellos que se consuman por el sólo comportamiento humano, sin que sea necesaria una modificación en el mundo externo. Por oposición a los delitos de mera actividad existen lo delitos de resultado externo, que son aquellos que para su consumación requieren de una modificación en el mundo externo distinta de la actividad desplegada por el agente.

En aquellos casos en que el tipo penal exige la producción de un resultado es necesario analizar además la

relación de causalidad que debe existir entre el movimiento corporal y el resultado para que podamos afirmar que la conducta es típica.

Acción en su aspecto interno.

Movimiento corporal. Está descrito en la ley a través de un verbo rector, lo que se castiga. Tiene que ser una conducta por mandato constitucional.

Modalidades de la acción. La descripción típica no se agota en el verbo rector, es necesario además que concurran determinadas características o exigencias en virtud de la cuales la conducta adquiere necesariamente un significado socialmente intolerable.

Sobre este punto pueden existir diversas modalidades o complementos de la acción o características del tipo. En

cada tipo penal existe: sujeto activo, objeto material de la acción, tiempo, lugar, elementos normativos de la acción. Veamos cada uno en particular:

1) Sujeto activo: “aquel que realiza en todo o parte la acción descrita por el tipo”. Normalmente este sujeto

activo no debe reunir ninguna característica o circunstancia especial.

Estamos en presencia de los delitos de sujeto neutro o indeterminado. Excepcionalmente el legislador a veces exige que el sujeto activo sí reúne determinadas cualidades o exigencias, en cuyo caso estamos en presencia de delitos de sujeto activo calificado, como por ejemplo, en el caso de los funcionarios públicos.

Art. 39 del C.P y Art. 58 del C.P.P. Las personas jurídicas no pueden ser sujetos de delito, la responsabilidad

penal sólo puede hacerse efectiva en personas naturales; por las personas jurídicas responden sus representantes. En

otras legislaciones las personas jurídicas pueden ser castigadas penalmente, por ejemplo con mulatas, beneficencia pública.

Es difícil concebir que una persona jurídica puede cumplir con los requisitos de acción, por ejemplo, no pueden

realizar el movimiento corporal. Se tiene presente finalmente que el sujeto pasivo del delito no forma parte del tipo objetivo, no integra el tipo

penal. El sujeto pasivo “es el titular del bien jurídico protegido que es lesionado o puesto en peligro por el delincuente”. Una categoría similar, aunque distinta, es la referida al sujeto pasivo de la acción sobre la cual recae

materialmente la actividad delictiva. En materia de error tiene importancia, en materia de error de tipo.

2) Objeto material de la acción

“Es la persona o cosa sobre la cual se ejerce directamente la acción”. Se asimila este concepto a los instrumentos del delito, que son las especies utilizadas en la comisión del hecho punible.

A veces hay que tener presente que en los delitos contra las personas las categorías de objeto material de la

acción, sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito se confunden, por ejemplo, en el homicidio.

3) Tiempo.

Normalmente la oportunidad en la cual se ejercita la actividad delictiva no tiene importancia para efectos de la conducta. Sin embargo, excepcionalmente, en determinados tipos penales, a veces el legislador establece este tipo de modalidad (Art. 394, infanticidio, por ejemplo).

4) Lugar.

Normalmente es irrelevante, pero hay excepciones. El caso de mayor importancia práctica dice relación con el

robo con fuerza en las cosas, donde la penalidad y formas de comisión es distinta atendiendo al lugar donde se comete, por ejemplo Art 440 y siguientes: lugar habitado o destinado a la habitación.

5) Elementos descriptivos y normativos del tipo.

Descriptivos: aquellos elementos del tipo que para entenderlos basta una mera percepción sensorial (por los sentidos), por ejemplo, un arma, un edificio, un bosque.

Normativos: sólo pueden ser captados mediante un proceso intelectual o valorativo al amparo de normas culturales o jurídicas, por ejemplo, lugar habitado, funcionario público. Tratándose del delito de abuso sexual se exige que sea también de relevancia sexual.

Situación genérica de otras formas de comisión.

En virtud de la cual se deja establecido por la doctrina que este acápite no constituye un cuadro cerrado, es

posible que existan otras formas de comisión que el legislador exija para la tipicidad de la conducta y que no sea alguna de las ya señaladas, por ejemplo, el delito de violación, en que el legislador también establece como modalidades que concurran determinadas formas de violación.

A veces el tipo penal se agota en lo que se refiere a las faz objetiva. Ello sucede en los delitos de mera acción.

Sin embargo, en oposición a estos delitos existen los delitos de resultado externo, en cuyo caso se requiere además, para analizar la tipicidad de la conducta, el resultado que la relación de causalidad entre la conducta y el resultado.

Resultado (segundo elemento faz objetiva) es “el cambio en el mundo externo a causa de la acción y en el cual se concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido”.

El resultado es independiente de la acción, e el efecto de la conducta que a veces se da y a veces no. Cando hay

acción típica y no hay resultado, probablemente vamos a estar en presencia de formas imperfectas de delito. También puede haber resultado sin acción. Cuando el legislador se analiza en concurrencia, para efectos de establecer la tipicidad objetiva de la conducta.

Relación de causalidad o nexo causal.(tercer elemento faz objetiva)

Es el tercer elemento del tipo objetivo que se debe analizar. Para que haya tipicidad objetiva es necesario que el resultado sea consecuencia de la acción.

Normalmente no está dada específicamente por el legislador, salvo casos especiales donde hay una referencia

expresa al nexo causal, por ejemplo Art. 397, a propósito del delito de lesiones graves, es distinto en el delito de homicidio donde se entiende el nexo causal implícito. En el Art. 140 también se encuentra expresamente el nexo causal.

La mayoría de los problemas que ocasiona la determinación de la vinculación causal entre la acción y resultado

están dadas a propósito del homicidio y las lesiones, pero también es una materia que puede cobrar importancia a propósito de otros delitos.

Sin embargo, no obstante la claridad de lo anterior, en determinados casos excepcionales es difícil lograr

precisar si la acción es causa o no de un determinado resultado. Para solucionar este problema se han elaborado distintas teorías:

Teoría de la equivalencia de las condiciones (causalistas) Teoría de la causa adecuada (causalistas) Teoría de la relevancia típica (finalistas)

1- Teoría de la equivalencia de las condiciones:

Es la mas aceptada y creada por Von Bury. Postula que para resolver la relación de causalidad hay que realizar el siguiente razonamiento:

- los sucesos físicos no ocurren en el mundo como consecuencia de un antecedente que lo provoque,

normalmente inciden pluralidad de factores. - De esa pluralidad de factores hay algunos determinantes para la producción del resultado, en términos tales que

si tal factor no concurre, el resultado no se habría verificado. Estos factores determinantes del resultado son condiciones del mismo según esta teoría. ¿cómo sabemos esto?. A través de un proceso de supresión mental hipotética, es decir, si suprimiendo uno de los factores, el hecho o resultado no se verifica, entonces ese factor fue condición del resultado.

- Todas las condiciones son equivalentes, por lo que ninguna es más importante que las otras.

- Si la acción del sujeto es condición del resultado hay nexo causal.

Crítica: todos serian responsables de todo. Sin embargo se controvierte diciendo que una cosa es dar por establecido una relación de causalidad entre una condición y resultado y otra es determinar si el sujeto es o no culpable, lo que se hace en este caso en el elemento culpabilidad. 2- Teoría de la causa adecuada.

Surge como respuesta a la teoría anterior y que si bien parte de presupuestos similares llega a conclusiones distintas. Formulada en Alemania por Von Kriess.

En esta teoría mantiene los dos primeros aspectos de la teoría anterior. Sin embargo, la tercera etapa cambia

porque todas las condiciones no son equivalentes en la producción del resultado. Distingue entre condición (género) y causa (especie).

Será causa del resultado sólo aquella condición que aparece como generalmente adecuada a la producción del

resultado y entonces la acción será causa del resultado cuando, según la experiencia general es una condición adecuada a su producción.

Todos aquellos eventos extraordinarios excluyen la relación de causalidad. Estos eventos son los denominados

con- causa. Los hay concomitantes, por ejemplo, el infarto que le da al asaltado al ver el arma que le apunta el delincuente y muere. O ser una causa sobreviniente.

¿cómo se determina o establece la causa adecuada?

- algunos señalan que debe ser el juez quien lo decida. - otros señalan que debe atenderse a lo que haría el hombre medio empírico. - El asunto se discute.

3- Teoría de la relevancia típica. (Welzel)

Lo primero que hay que tener claro es que no se trata de establecer la relación entre cualquier acción y el resultado típico, sino que lo importante es lograr establecer cuando la acción típica es causa del resultado típico. De modo que antes de entrar en discusiones intrascendentes sobre el nexo causal hay que establecer si estamos en presencia e una acción típica a la cual pueda conectase un resultado típico. No puede haber relación de causalidad alguna sin estos extremos.

¿cómo se determina si la acción es típica?

Considerando no sólo lo objetivo sino también lo subjetivo (finalidad). Si no se puede solucionar ahí podría recurrir a la teoría de la equivalencia de las condiciones y la supresión hipotética mental.

Faz subjetiva del tipo penal.

De acuerdo a la teoría finalista se distingue entre:

- delitos dolosos - delitos culposos

En un delito doloso debe tenerse claro que la faz subjetiva está integrada por el dolo y a veces es posible encontrar elementos subjetivos del tipo penal. Lo que caracteriza a esta faz subjetiva de un delito doloso es la coincidencia entre la finalidad perseguida por el sujeto y el hecho típico objetivo. De modo que el dolo es la finalidad vista desde la perspectiva del tipo penal, es la finalidad tipificada, y a veces en esta faz subjetiva del tipo penal, el legislador exige que concurra una determinada tendencia y motivación en el actuar del sujeto, lo que sucede cuando el tipo penal exige los denominados elementos subjetivos del tipo.

El dolo según el código civil en el Art. 44 es la intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de

otro. Esto corresponde al derecho civil, pero no al derecho penal, al cual es inaplicable, fundamentalmente porque: 1. El Código Civil habla de intención positiva y eso trasladado al campo penal puede ser válido en aquellos

casos de dolo directo solamente, donde el sujeto efectivamente quiere realizar daño a otro. Pero el dolo no se agota ahí; existen otros tipos de dolo como el eventual.

2. “inferir injuria”. En derecho penal no todos los delitos son de inferir daño, sino que existen los delitos de mera

acción, como el delito de manejo en estado de ebriedad, donde no se produce necesariamente daño o lesión a otro.

3. Porque habla de persona o propiedad y en derecho penal existen también bienes jurídicos protegidos como

las buenas costumbres, el orden público, salud pública, etc.

4. Esta definición del Art. 44 sólo exige una intención genérica de causar de daño a otro, y en materia penal eso es inaceptable. La imputación penal requiere que el sujeto sepa y quiera realizar concretamente el hecho típico que corresponde, no un daño cualquiera.

Concepto de dolo en materia penal.

“El dolo es conocer y querer el tipo objetivo” (la realización). El sujeto tiene que conocer el tipo objetivo: el movimiento corporal y sus modalidades, el resultado y el nexo

causal. Así esta es una concepción neutra valorativa de dolo, avalorada. Solo se exige que el sujeto quiera y conozca el

tipo objetivo. Por eso es una concepción finalista del dolo.

Para causalista, en cambio, el dolo es valorado, ello por cuanto, para este sector doctrinario el elemento intelectual exige que el sujeto conozca, no solo el tipo objetivo, sino que se requiere además que el sujeto conozca el significado antijurídico o ilícito de su actuar, es decir, que sepa que su conducta es contraria a derecho.

Esta concepción causalista del dolo se explica, porque para ellos todo lo perteneciente a lo subjetivo de un delito

se analiza en el elemento culpabilidad, donde estudian el dolo y la culpa. Los finalistas en cambio distinguen entre el conocimiento del tipo objetivo y el conocimiento de la ilicitud del

actuar. Lo primero es una cuestión fáctica que pertenece al ámbito de la acción y consecuentemente del tipo. Lo segundo es una cuestión valorativa que pertenece al ámbito de la culpabilidad y que constituye un elemento autónomo del dolo.

Art. 2: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaren un delito, constituyen cuasidelito

si sólo hay culpa en el que las comete”. El dolo en la ley.

No es mucho lo que se alude al dolo en derecho positivo, de hecho no está definido. Sin embargo existe al respecto una norma fundamental que es el Art. 2 del C.P, del cual se desprende que el dolo es una exigencia general para todo tipo de delitos. Sólo por excepción y cuando la ley señala expresamente, podemos estar en presencia de delitos que no sean dolosos, por ejemplo, así sucede cuando estamos en presencia de delitos culposos que son excepcionales, y por regla general impunes. Art. 10 n° 13, y en los cuales el legislador alude normativamente a la culpa, con frases o expresiones tales como: negligencia, imprudencia, descuido, inobservancia de reglamento, impericia.

De este Art. 2 se deduce que todo delito importa dolo, es por tanto fundamental para su comisión, salvo que haya

culpa. También prescinde de dolo el legislador en los delitos que se conocen como calificados por el resultado, en los

que al sujeto se castiga por el efecto que su conducta produce en el mundo externo, independientemente de su disposición subjetiva, o sea, del dolo y la culpa. (en el Art. 492 también hace referencia al dolo a propósito de la culpa).

Para causalistas también se encuentra una referencia al dolo en el Art. 1, en la expresión “voluntaria”, pero aquí

se estaría presumiendo. Estructura del Dolo. -elemento intelectual o cognoscitivo -elemento volitivo. Ambos son copulativos.

1. Elemento Intelectual. Está integrado por el hecho típico, por el conocimiento sobre él, es decir, el conocimiento de la acción, sus modalidades, resultado y nexo causal.

Características de este conocimiento: -real: significa que el sujeto efectivamente debe conocer el hecho típico por él realizado. -actual: es decir, el sujeto debe tener el conocimiento de los hechos que integran el tipo objetivo al momento de efectuar la conducta típica. No basta un conocimiento potencial, no basta que haya podido conocer su conducta, sino que es necesario que dicho conocimiento concurra al actuar.

Hay que tener presente con relación a esto último que, si bien es cierto se requieren que el sujeto conozca el hecho típico, en alguno de los elementos que integran el hecho típico, no se exige un conocimiento detallado de ellos. Particularmente ello sucede así en lo que dice relación con el conocimiento de la relación de causalidad y de los elementos normativos jurídicos.

En el caso de los primeros, basta con que el conocimiento se refiera a lo esencial del curso causal, sin

que sea necesario que se extienda a todas sus consecuencias, por ejemplo, si quiero matar a alguien y la empujo para que se ahogue y muere en realidad por una contusión igualmente es culpable.

En el segundo caso, respecto a los elementos normativos, no es necesario que los conozca cabalmente,

por ejemplo, parentesco, si es funcionario público, si es cosa ajena. Se señala que sería absurdo exigir al

sujeto que hiciera este análisis con la precisión de un jurista. Lo que se exige es que el sujeto conozca el elemento normativo jurídico en la valoración paralela, en la esfera del profano (denominación doctrinaria), es decir, el sujeto tiene que conocer lo esencial de este elemento valorativo jurídico que cualquier persona tiene sobre la materia.

Ausencia del elemento intelectual del dolo.

Aquí se trata de establecer qué consecuencias se ocasionan en aquellos casos en que el sujeto activo del delito desconoce o tiene un conocimiento equivocado de los elementos que integran el tipo objetivo. En este caso estamos en presencia de un error, y específicamente, de un error de tipo.

Error de tipo. -error de tipo evitable o vencible: cuando el sujeto, obrando con el debido cuidado hubiese podido salir del error y conocer los hechos del tipo objetivo. -error de tipo inevitable o invencible: cuando el sujeto, aún empleando la debida diligencia, no habría podido salir del error en que se encontraba.

Al respecto podemos decir:

En ambos casos se excluye el dolo por faltar su elemento intelectual: conocer el tipo objetivo.

Si además es invencible o inevitable, también se excluye la culpa, porque el sujeto no estaba en el caso concreto en condiciones de salir del error en que se encontraba.

El error de tipo evitable, si bien excluye el dolo, deja subsistente la culpa en el actuar del sujeto, o sea su actuación es culposa, negligente. Art. 10 n°13.

Finalmente, debe tenerse presente, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, en aquellos casos en que el error de tipo incide en alguna modalidad de la acción cuya ausencia determina que la conducta sea punible a otro título lo que se excluye es el dolo y/o la culpa del respectivo tipo penal, sin perjuicio de lo cual la conducta será punible conforme al delito que resulte aplicable al caso concreto. Casos Especiales de Error. La doctrina trata: 1° El error en el sujeto pasivo. 2° El error en el curso causal. 3° El error en el golpe o aberratio ictus.

1° El error en el sujeto pasivo. En principio el error en el sujeto pasivo no tiene trascendencia porque tal categoría no forma parte del tipo

objetivo. Sin embargo, como se señaló, las nociones de objeto material de la acción y de sujeto pasivo se confunden, como sucede por ejemplo, en los delitos contra las personas, caso en el cual la equivocación o el error en torno al sujeto pasivo o en torno ala persona, si constituye un caso de error de tipo.

2° Error sobre el curso causal. Solo tiene importancia en los delitos de resultado externo. Pero el problema que se plantea aquí es que no se

exige en torno al conocimiento del curso causal que el sujeto sepa detalladamente el curso de los acontecimientos que él realiza. Es posible que existan modificaciones en el curso causal que el sujeto se representó y el que efectivamente ocurrió en la realidad.

Evidentemente que en torno a esto seria absurdo excluir al dolo cada vez que exista un error en el curso causal. El problema es cuándo un error en el curso causal puede excluir el dolo. En este punto la doctrina señala que

esto podrá suceder(Garrido Montt) cuando la desviación en el curso causal sea esencial o relevante, lo que sucederá cuando según la representación del sujeto el resultado quedaba afuera del ámbito de posibilidades de su acción.

En torno alo mismo don Enrique Cury señala que, si el sujeto se representó la acción como causa y el resultado como efecto y ambas cuestiones concurren en la realidad, sin la intervención de terceros, la desviación en el curso causal es irrelevante. En conclusión, si el error en el curso causal es esencial en los términos dichos le damos el mismo tratamiento que el error de tipo.

3° Error en el golpe o aberratio ictus. Es una especie de error en el curso causal porque el sujeto dirige su acción hacia un determinado objeto de

resultado pero, a causa de una desviación en el curso causal es lesionado otro objeto o resultado en forma equivalente. Para resolver el tema de la punibilidad, la mayoría de la doctrina dice que aquí estamos en presencia de un delito

imperfecto (tentativa o frustrado) respecto del resultado querido y en relación con el resultado efectivamente producido, existirá culpa si el sujeto ha obrado con negligencia en relación con dicho resultado, o simplemente un caso fortuito, es decir, ni dolo ni culpa, porque el resultado efectivamente ocasionado no puede atribuirse a un obrar culposo del sujeto.

En relación con estos temas cobra importancia el Art. 1° Inc. 3° del C.P. ejemplo, parricidio. Se aplica al error en

el sujeto pasivo. Otros también señalan que se aplica a la aberratio ictus.

Consideración dogmática del elemento intelectual del dolo.

No está claramente en la ley, pero la doctrina exige que para que exista dolo se requiere que el sujeto conozca los elementos del tipo objetivo se infiere de la interpretación sistemática del Art. 64 Inc. 2° del C.P, el que si bien es cierto está dado para otra materia, sí nos permite llegar a la conclusión señalada.

Tratándose de las circunstancias modificatorias materiales, ellas únicamente inciden en la determinación de la

responsabilidad del sujeto cuando el partícipe tuvo conocimiento de los mismos al tiempo de actuar. Una agravante es que si el legislador exige este conocimiento para algo secundario al delito, como lo son las atenuantes y agravantes, con mayor razón, con mayor razón debe ser exigido tratándose de un elemento que fundamenta el castigo penal como es el dolo.

2. Elemento volitivo:

Es el querer la realización del tipo objetivo, por la identidad del sujeto, de ejecutar la conducta, de obtener el resultado.

La doctrina señala que el sujeto quiere todo aquello que es el contenido de su voluntad y a ello pertenece, en

primer lugar, aquello que el sujeto persigue como objetivo de su actuar. Además pertenece a este querer todo aquello que el sujeto se representa como medio necesario para alcanzar lo perseguido. Por último, está integrado por todo aquello que el sujeto se representa como una consecuencia posible de su actuar y que acepta para el caso supuesto de que ello suceda. Así, la clasificación del dolo distingue:

- dolo directo - dolo de las consecuencias seguras o necesarias (segundo grado) - dolo eventual.

Dolo Directo.

Según Juan Bustos, el dolo directo es aquel en que la realización típica levada a cabo es precisamente la perseguida por el agente.

Cury señala que hay dolo cuando el objeto perseguido por el sujeto es la realización del hecho, la conducta

típica. Es lo que el sujeto persigue como objetivo. Lo anterior es independiente del grado de probabilidad con que el

sujeto se haya representado en la producción del hecho típico.

Dolo de las consecuencias seguras o necesarias:

Según Enrique Cury, este dolo existe cuando en el sujeto se representa el hecho típico como consecuencia segura de su actuar, y no obstante ello, obra. Por ejemplo, si se coloca una bomba en un avión para que muera uno de sus pasajeros, inevitablemente morirán todos.

En términos prácticos la doctrina señala que no hay diferencias entre estos dos tipos de dolo, aunque

conceptualmente sí.

Dolo eventual. Existe cuando el sujeto se representa la producción del hecho típico como una consecuencia posible de su

actuar y la acepta para el caso que ocurra. Representación + aceptación = dolo eventual. El problema es determinar cuando el sujeto ha aceptado en su voluntad la producción del hecho típico en que se

representa, cuestión que es fundamental, porque para que exista hecho típico tiene que concurrir las dos exigencias. En otras circunstancias, e posible que en el hecho típico el sujeto se represente y no lo acepte. En tal caso,

estaríamos frente a una actitud culposa y por ende, sería una actitud impune. ¿cuándo hay aceptación y cuándo no?

En este caso la prueba es fundamental y se colige de las circunstancias del caso concreto. Para resolver la inquietud existen dos teorías: - teoría de la representación - teoría de la voluntad. A. Teoría de la representación.

Lo decisivo es el grado de posibilidad con que el sujeto se representa la prohibición del hecho típico. Acepta en su voluntad e resultado del hecho típico si se ha representado como muy probable. Si lo representa como altamente posible, no pudo sino aceptarlo.

La doctrina no apoya esta teoría y se le critica por varias razones:

Aun cuando el sujeto se haya representado como muy probable en su resultado típico, de todos modos es posible que él crea o confíe que no se va a producir, en cuyo caso habrá culpa.

El único caso en que la aceptación y representación pueden asimilarse es aquel en que el sujeto estima como segura la producción del resultado, pero en tal caso no hablamos de dolo eventual, sino que de dolo en segundo grado.

La determinación de la probable ocurrencia de algo es un juicio relativo que depende de quien emita el juicio respectivo.

Según la doctrina no debe aceptarse en materia penal. No tiene acogida

B. Teoría de la voluntad.

Es la teoría aceptada mayoritariamente. Para ella no importa tanto el grado de representación del sujeto, lo que importa es la actitud volitiva, la voluntad del sujeto frente a ese resultado.

En definitiva, podemos sostener que el sujeto ha obrado dolosamente aceptando el resultado, cuando al obrar se dijo “sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso, actúo”. Por ejemplo, cuando el individuo actúa con dolo eventual, poniendo una bomba en el auto de B para matarlo, sin importarle que pueda afectar o lesionar a otros a su alrededor. Es posible que mate a otros y él lo acepta.

Clases de dolo en la ley.

La duda que se plantea aquí es si estas tres formas de dolo señaladas están establecidas en la legislación o no, y al respecto, la mayoría de la doctrina señala que cada vez que se tipifica un delito en la parte especial, la faz subjetiva del tipo se satisface con la concurrencia de cualquiera de estas formas de dolo.

Esa es la regla, sin embargo existen situaciones excepcionales en las cuales determinados delitos sólo pueden

cometerse cuando se actúa con dolo directo o de las consecuencias seguras, excluyéndose aquellas situaciones en que el sujeto actúa con dolo eventual. Esto ocurre cuando la descripción típica establece ciertas exigencias o expresiones que la doctrina asimila al dolo directo o bien, cuando por la naturaleza de la acción típica, es inconcebible pensar que existen situaciones de comisiones con un dolo eventual.

Por ejemplo, en el primer caso, Art.395 (expresión maliciosamente) 342,393, 231. Ejemplo del segundo caso: las hipótesis de homicidio calificado o matar a otro con ensañamiento, también el Art.

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Elementos Subjetivos del Tipo. 1° Se recurre a los elementos subjetivos del tipo para sancionar conductas penalmente irrelevantes de aquellas que son punibles. Por ejemplo un sujeto que lleva un código para leerlo y otro que lo lleva con la finalidad de hurtarlo. En este caso estamos en presencia de los DELITOS O TIPOS DE TENDENCIA. 2° Se recurre a los elementos subjetivos del tipo en situaciones que la doctrina denomina anticipación punitiva, en que la parte de la conducta ya realizada, si bien no cumple enteramente la finalidad que él persigue, ya es suficiente para justificar el castigo penal, por cuanto ya se ha materializado la agresión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Se les denomina DELITOS O TIPOS DE RESULTADO CORTADO. Por ejemplo el delito de extorsión o chantaje. Estructura del Tipo en los Delitos Culposos.

Delitos culposos es sinónimo de la expresión cuasidelitos. Así por ejemplo en el Art. 2°. El Art. 10 nro. 13 establece la regla general en cuanto a la punibilidad de los delitos culposos al señalar que

están exentos de responsabilidad penal, salvo los casos expresamente penados por la ley. Lo que hay que tener claro es que la regla general es que sean impunes, salvo que en la parte especial

expresamente se establezca un castigo para al actuación culposa. Fundamento Art. 10 Nro. 13y Art. 4° La doctrina está conteste en señalar que durante mucho tiempo el estudio de los delitos culposos o de los

cuasidelitos fue una materia descuidada en cuanto a su análisis por la ciencia penal que centra su estudio en los delitos dolosos. Sin embargo con el correr del tiempo el estudio de la conducta descuidada de los sujetos ha sido necesario preocuparse de este tema.

Fundamentos de la incriminación en los Delitos culposos.

1° A consecuencia del progreso se ha hecho cada vez mas frecuente la ejecución de actividades creadora de riesgo para ciertos bienes jurídicos. Cualquier acción puede, eventualmente, ser creadora de riesgo. Por ejemplo, conducir un automóvil, pilotear un avión.

El ordenamiento permite ejercitar estas acciones peligrosas, de lo contrario significaría paralizar el progreso. Lo

que sí exige el derecho es que estas actividades creadoras de riesgo se lleven a efecto con la debida diligencia, con la mayor prevención posible.

Si la actividad peligrosa se lleva a efecto sin el cuidado debido, e decir, si se ejercita de manera descuidada, de

manera imprudente y en aquellos casos que el legislador taxativamente señala se justificará el castigo penal, el cual, evidentemente no será tan riguroso como en los delitos dolosos, pero que si arrojará como consecuencia la imposición de una pena.

Estructura del Tipo Culposo.

El tipo culposo, al igual que el tipo doloso tiene una faz objetiva y subjetiva.

1. La faz objetiva está integrada por una acción que es el movimiento corporal. Siempre debe haber un resultado y consecuentemente un nexo causal.

En lo que se refiere a la acción, en primer lugar los partidarios de la Teoría de la Acción Final señalan que es también una conducta entendida en la forma vista. Lo particular del delito culposo, sin embargo, dice la doctrina es que aquí la acción final realizada por el sujeto no persigue un fin delictivo. No persigue la obtención del resultado típico, sino que se trata de un actuar que tiene objetivos lícitos, propios de la vida diaria, como por ejemplo, llegar a casa. Sin embargo, no obstante lo anterior, lo que sucede en los delitos culposos es que esa acción deviene en un resultado típico. Es decir hay una desviación, una divergencia entre el curso causal que el sujeto se representó y quería y aquel que efectivamente se materializó. Si esta desviación o divergencia en el curso causal obedece a un evento fortuito imprevisible, inevitable, la conducta es impune.

En cambio si esa divergencia se debe a que el sujeto se descuidó y no dominó el curso de los acontecimientos

como debía hacerlo, existe en tal caso culpa y eventualmente castigo penal en aquellos casos que el legislador lo establece.

Por eso es que Enrique Cury señala que, actúa con culpa quien omite imprimir a su acción la dirección final de

que era capaz, permitiendo así a desviación del curso causal hacia la producción de resultados indeseables.

Más simple, don Mario Garrido Montt, señala que actúa con culpa aquel que ejecuta un acto típico infringiendo un deber de cuidado que se le exige. En definitiva, en la culpa lo que se castiga no es la acción en sí, lo que se castiga es la forma en que ella se lleva a cabo.

2. faz sujetiva. En cuanto a la culpa aquí se presenta una dificultad. El problema aquí según la doctrina es cómo establecer la culpa en el respectivo tipo penal, ello por cuanto es un hecho cierto que el sujeto en los delitos culposos la finalidad perseguida por él es lícita; el sujeto no sabe ni quiere el resultado típico.

Pero en los hechos, sin embargo, este concurre: ¿cómo entonces el legislador establece las condiciones bajo las cuales se considerará que el sujeto ha actuado sin el cuidado debido?. Al efecto, doctrinariamente se señala que una posibilidad podría ser intentar realizar en cada tipo penal una descripción pormenorizada de todos aquellos casos en los cuales se entendería que el sujeto ha actuado con culpa.

El legislador no va a poder prever todas las posibilidades de culpa que existen, y usar una forma amplia sería contraria al principio de reserva o legalidad.

Lo que se ha aceptado en definitiva es una solución que tampoco es del todo satisfactoria, y que consiste en que

el tipo penal, cuando quiere castigar un actuar culposo recurre a alguna fórmula normativa, en virtud de la cual quede de manifiesto que el castigo penal se basa en un obrar descuidado del sujeto y así lo hace el legislador utilizando fórmulas normativas, tales como: negligencia, descuido, ignorancia, inobservancia de reglamento (imprudencia temeraria Art. 490) ( Art. 491, negligencia culpable).

Si en la descripción típica no hay alguna fórmula normativa como las señaladas, el delito es doloso. Si el delito se comete con culpa, el sujeto es impune.

El problema, sin embargo, sigue siendo el establecer cuándo hay culpa o negligencia.

La doctrina señala que estamos en presencia de tipos penales amplios a los cuales se alude a la culpa a través de estas formas normativas, siendo en definitiva el tribunal el que en cada caso concreto, considerando las circunstancias existentes, determine si el sujeto ha obrado o no con culpa. Para ayudar al tribunal en esta labor, la doctrina ha elaborado criterios que sirven para establecer esta situación:

i. el criterio mas importante, sin duda, es el del hombre medio empírico que esta establecido por el legislador en el Art. 44 del código civil, el que si bien fue desechado por el dolo, reivindicamos aquí porque sí permite otorgarle un contenido a la culpa.

Según este criterio, para resolver si en el caso concreto el sujeto actuó con culpa o no, hay que castigar el actuar del imputado con la forma en que hubiese obrado en la misma situación cualquier persona, es decir, el hombre medio. Si cualquier persona hubiese sido capaz de dirigir el curso de los acontecimientos y evitar el resultado típico, ello significa que hay culpa.

Hay culpa cuando el sujeto no evita el resultado típico en circunstancias que cualquier persona

en iguales circunstancias hubiere podido evitar, y por esto cobra importancia.

Según el Art.44, es el cuidado que cualquier persona emplea ordinariamente en el cuidado de sus negocios. Este es el cuidado debido. Nadie está jurídicamente obligado a desplegar mas diligencia que la de un hombre medio, aunque atendida sus calidades personales, hubiese podido esperarse mas de él. Por ejemplo, el delito de prevaricación. Será el juez quien hará este análisis en cada caso concreto, apoyado en las circunstancias exigidas.

ii. Criterio de la atención exigida. Según éste, obra con culpa, el sujeto que no prevé aquello que era previsible. Se exige prever aquello que cualquier persona en la misa situación hubiese podido prever.

La doctrina señala ciertos principios dentro de esto:

Principio de Lex Artis: es el conjunto de principios y reglas técnicas cuyo dominio es exigido a quienes ejercen una determinada actividad, por ejemplo, el médico general debe conocer y saber todo lo que un médico general debe saber, o de lo contrario cabría dentro de la negligencia médica. Otro ejemplo clásico aquí son los accidentes del tránsito. Lo fundamental en estos casos es la prueba pericial.

Principio de la confianza. Es de relevancia para establecer si el obrar es o no culpable, y postula que aquel que ejecuta una acción puede prever dentro de ciertos límites razonables que los demás van a observar una conducta correcta, adecuada.

Este principio tiene ciertos límites, por ejemplo, el sujeto, aunque actúe correctamente, no puede esperar una conducta satisfactoria de aquellos a quienes sabe incapaces de obrar adecuadamente.

iii. Criterio del cuidado exigido. Según el cual, cuando se ejecuta una acción es necesario ejecutarla con el cuidado debido, evitando una desviación en el curso causal. Es el que cualquier persona enfrentada a una situación similar tendría.

Lo importante aquí es que iniciada una acción la prudencia obliga al sujeto a conservar las

riendas del curso causal adoptando todas las medidas destinadas a mantener dicho curso causal, siempre de acuerdo al criterio que emana del Art.44 del Código Civil.

Mientras más riesgo existe en la acción, más cuidado se debe tener.

doctrinariamente es posible distinguir entre:

Culpa conciente o con representación.

Culpa inconsciente o sin representación.

En la primera el sujeto se representa el hecho típico como posible pero cree ligeramente que él no se producirá, es decir, no lo acepta en su voluntad. Tiene en común con el dolo eventual la representación del hecho como consecuencia probable de su actuar, pero se diferencia de aquél (dolo eventual) porque aquí el sujeto no acepta la realización del resultado.

En la segunda el sujeto ni siquiera prevé la realización del resultado típico, no obstante que debió hacerlo

conforme los parámetros señalados.

Formas de Culpa. Analizando el Código Penal y la legislación en general es posible señalar que la culpa es aludida por el legislador

en los tipos penales pertinentes a través de diversas fórmulas nominativas. Las más comunes son negligencia, impericia o ignorancia inexcusable, imprudencia e inobservancia de reglamento.

Negligencia: es la falta de actividad. El sujeto pudo evitar el resultado típico desplegando una mayor actividad que la realizada. Art. 224, 228, 491, 492, etc.

Imprudencia: se caracteriza por el enfrentamiento de un riesgo, el sujeto desarrolla un exceso de actividad, mayor actividad que la que hubiese desplegado el hombre medio. Por ejemplo, conducir a exceso e velocidad. Art. 490 y 492

Impericia o ignorancia inexcusable: situaciones derivadas del ejercicio de actividades que requieren conocimiento o destreza especial, y consiste en la falta de aptitud para realizar una determinada función o actividad.

Inobservancia de reglamento: el sujeto actúa infringiendo los reglamentos dictados por la autoridad para evitar riesgos. Esa infracción de reglamento es la que constituye el actuar descuidado del sujeto y si de ellos se deriva un resultado típico, podría existir responsabilidad penal. Por ejemplo, tenemos reglamento sanitario, reglamento de seguridad de l trabajador.

Alfredo Etcheberry señala que no basta la mera infracción de reglamento para que exista castigo penal, se

necesita además que el sujeto haya obrado de modo imprudente o descuidado. Reglamentación de los delitos culposos en la legislación

El legislador no efectúa un tratamiento sistemático de los delitos culposos. La regla general del Art. 10 n° 13 señala que la culpa no es punible. Sin embargo, hay excepciones donde el legislador lo señala en la parte especial de distintas formas.

En primer lugar establece el título X del libro II del Código Penal en los Art. 490 y siguientes que se llama de los

cuasidelitos, donde se reglamentan las conductas culposas que dañan a las personas. También, en segundo lugar, en determinadas ocasiones el legislador ha establecido en la parte especial el delito

culposo, conjuntamente con la conducta dolosa y a continuación de aquella. Art. 223, 224, 225, 233 y 234. En tercer lugar, el legislador a veces establece reglas específicas.

Versari in re ilícita. (ocuparse de cosa ilícita)

La duda que se presenta es que si aquel sujeto que realiza una conducta ilícita debe responder por todas las consecuencias derivadas de su actuar, independientemente si ha habido dolo o culpa en ellos.

Este principio no se acoge en nuestro derecho y la responsabilidad penal solo puede establecerse en los casos

que haya dolo o culpa, sin perjuicio de lo que veremos mas adelante. Según la minoría de la doctrina si se aplica el principio de versari in re ilícita en nuestro derecho positivo, y

prueba de ello son los Art. 10 n° 8 en relación con el Art. 71 y Art. 490. El Art. 10 n° 8 señala que “están exentos de responsabilidad criminal: el que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente” . Por su parte, el Art. 71 señala que “cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del n° 8 del Art. 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el Art. 490”. Finalmente, el Art. 490 a su vez establece penas para el caso que por imprudencia temeraria se ejecutare un hecho, que si mediara malicia constituiría un crimen o simple delito contra las personas Formas excepcionales del tipo penal o Tipos Anormales.

A) Delitos calificados por el resultado B) Condiciones objetivas de punibilidad C) Delitos preterintencionales

Cuando hablamos de estas formas nos referios a situaciones que escapan a la regla general y eso es lo que sucede en estas tres situaciones.

A) Delitos calificados por el resultado.

Ellos se caracterizan porque la pena establecida para la ejecución de la conducta dolosa se aumenta si se produce un resultado mas grave, aunque dicho resultado no haya sido querido por el sujeto o previsto por el sujeto, y cuando ni siquiera fue o era previsible. En términos mas simples, al sujeto se le castiga en consideración al resultado ocasionado, aun cuando no hubiera obrado con dolo o culpa. Tenemos por ejemplo el delito de incendio en el Art.474 inc. Final, en que a propósito del delito de incendio se castiga al sujeto cuando a consecuencia de explosiones ocasionadas por el incendio resultare la muerte o lesiones graves a personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.

B) Condiciones objetivas de punibilidad.

Se trata aquí de ciertas circunstancias a cuya concurrencia el legislador subordina la imposición de una pena, las cuales no forman parte del tipo penal, pero que necesariamente deben concurrir para que exista castigo. Por ejemplo se señala que constituye una situación como la descrita el tipo penal del Art. 393que contempla el delito de auxilio al suicidio. Es una condición ajena a la conducta típica.

Art. 393: “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de

presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte” Las condiciones para que esto suceda son dos: 1° como esta condición no forma parte del tipo no tiene que estar cubierta por el agente. El carácter de la conducta está perfecta cuando se cumplen las condiciones, sin que sea necesario que el sujeto muera. En el ejemplo, basta que el sujeto preste auxilio al suicidio. 2° si la condición objetiva de punibilidad no se da, no hay castigo a ningún título. En el ejemplo, si el sujeto no muere, no hay castigo, aun cuando se haya prestado auxilio al suicidio.

C) Delitos Preterintencionales.

En los cuales, en realidad, mas que existir una excepción a la regla general estamos en presencia de la situación en que existe una mezcla de dolo y culpa, ello por cuanto en este tipo de delitos el sujeto realiza o ejecuta dolosamente un determinado comportamiento, pero causa culposamente un resultado tipico mas grave que el querido.

Elementos: 1° acción dolosa 2° primer resultado típico 3° segundo resultado típico mas grave 4° culpa respecto del resultado típico mas grave 5° relación de causalidad entre la acción y los dos resultados típicos.

Por ejemplo el que quería causar un aborto y ocasiona la muerte o la quería agredir solamente y le causa un aborto.

Si bien no hay solución en nuestro derecho ya que el castigo no está establecido, la doctrina y la jurisprudencia han aplicado la regla que a propósito de otra materia establece el Art. 75 del CP. Al respecto hay que señalar que el Art. 74 establece que al culpable de dos o mas delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.

Por su parte el Art. 75 señala que la disposición del Art. 74 no es aplicable al caso que un mismo hecho

constituya dos o mas delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. Sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito mas grave. En este caso un mismo hecho ejecutado con dolo produce un resultado típico, pero también existe culpa respecto de otro resultado típico mas grave. Al sujeto se le debe castigar por uno sólo de los resultados típicos, que en este caso será el homicidio culposo. Esquema: Lesiones graves Art. 397 n°2: presidio menor en grado medio Delitos Preterintencionales.

Homicidio culposo. Art 490 n° 1: reclusión o relegación menor. Atipicidad. La conducta puede ser atípica desde un punto de vista objetivo y subjetivo. Objetivamente, la mayoría de las conductas son atípicas. Las conductas son atípicas desde un punto de vista subjetivo cuando falta alguna de los elemento del tipo subjetivo. Estos casos son: 1° error de tipo: excluye el dolo 2° ausencia de elementos subjetivos del tipo 3° caso fortuito Art 10 n° 8 4° hecho culposo Art. 10 n° 13 Doctrinariamente se dice que la conducta es atípica cuando es adecuada socialmente, cuando tal comportamiento es aceptado al momento que se ejecuta. Esta doctrina ha caído en desuso. Por ejemplo cohecho (funcionarios públicos), lesiones deportivas. ANTIJURIDICIDAD Es tomado del vocablo alemán Rechtswidrigkeit, que significa contrario a derecho. La determinación de tal carácter se efectúa realizando un juicio de valor de dicha conducta típica, en relación con los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico.

En términos generales podemos decir que “la antijuridicidad es un disvalor de que es portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurídico”.

Es un disvalor porque la afirmación de esa ilicitud es el resultado de un juicio, en virtud del cual, se declara que

la conducta típica es contraria a los valores reconocidos por la norma. El juicio de valor que se debe efectuar es objetivo, por cuanto es general y abstracto. No se analiza la situación

concreta referida a las circunstancias en que se ejecutó el hecho o las circunstancias personales del sujeto. Aquí se coteja la conducta con los mandatos y prohibiciones del derecho.

Aquellos eximentes que eliminan la antijuridicidad de un hecho son las causales de justificación o justificantes.

El estudio de la antijuridicidad se traduce en el estudio de las causales de justificación. Antes de entrar en el análisis de las causales de justificación la doctrina distingue entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. La conducta es antijurídica formalmente cuando es contraria a la ley, cuando es contraria al precepto del derecho positivo, cuando es ilegal. La conducta es antijurídica materialmente cuando afecta al bien jurídico protegido, cuando es lesiva socialmente, cuando representa una lesión intolerable al bien jurídico común. Va mas allá de la ilegalidad, por cuanto la formal es la mera infracción a la ley positiva, la antijuridicidad material existe cuando la conducta está en contradicción a la justicia social y al bien común. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.

“Son ciertas situaciones reconocidas por el derecho en que la ejecución de una conducta típica se encuentra permitida o incluso a veces exigida, siendo por tanto lícita”. Existiendo una causal de justificación la conducta típica no será delictiva por faltar este tercer elemento del delito.

La conducta es lícita, siempre será lícita y esa licitud lo será para todo el ordenamiento jurídico. Tiene importancia en materia indemnizatoria.

Elementos Subjetivos en las Causales de Justificación.

Existe una discrepancia doctrinaria entre:

A) Concepción Causalista: tanto la acción como el tipo penal son concebidos desde una perspectiva objetiva, de manera que para ellos, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo que recae sobre una conducta típica que

también se concibe como una conducta eminentemente objetiva. Siguiendo con esta lógica, para este sector doctrinario, la conducta será justificada cuando objetivamente, cuando materialmente o externamente cumpla con las exigencias de la respectiva causal de justificación. Dicho de otro modo, las causales de justificación carecen de requisitos subjetivos o internos, salvo en una situación, que es en la legítima defensa de extraños. Art. 10 n° 6 inc. 1°. Se exige que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

B) Desde el punto de vista del finalismo, en cambio, la antijuridicidad es también un juicio de valor objetivo que

recae sobre la conducta típica, la cual es concebida como integrada tanto por elementos objetivos y subjetivos.

Tratándose de las causales de justificación la conducta típica podrá estar amparada por una justificante cuando dicha conducta objetivamente cumpla estos requisitos; pero además se requiere que el sujeto haya actuado con la finalidad de conducirse de acuerdo a derecho.

Todas las causales de justificación, dice esta doctrina exigen un elemento subjetivo cual es la necesidad de actuar con arreglo a derecho. Cury señala que incluso existen argumentos de texto en apoyo de esta tesis. Art. 10 n°7 y Art. 145. “el que para evitar un mal...” Lo mismo se puede decir de la legítima defensa del Art. 10 n° 4, 5 y 6 que exige que el sujeto actúe “en defensa”, denota que el sujeto debe actuar con el propósito de defenderse o defender la persona o derechos de otro. Lo mismo sucede en el Art. 10 n°10

Clasificación de las Causales de Justificación. Se dividen en dos grandes grupos: Consentimiento interesado I) Ausencia de interés Consentimiento presunto Legítima defensa –propia -de parientes -de extraños -presunta

Preservar un derecho Estado de necesidad justificante Cumplimiento de deber

Interés preponderante

Actuación de un derecho Omisión por causa legítima

I) Ausencia de interés:

A. CONSENTIMIENTO DE INTERESADO: actúa con arreglo a derecho quien ejecuta una conducta típica con el consentimiento expreso o tácito del titular del interés protegido por la norma.

Señala la doctrina, que si bien es cierto ella no se reglamenta expresamente en el Código su aceptación se puede deducir de la redacción especial del código siempre, eso si, que se cumplan los siguientes requisitos:

Consentimiento válido: este debe ser: - otorgado por persona capaz de consentir y - debe estar exento de vicios.

Bien jurídico disponible: es el requisito mas importante. El bien es disponible cuando su preservación interesa únicamente al titular del mismo, es decir, cuando en su conservación no hay comprometida una razón de interés común, por ejemplo, el honor, propiedad particular, libertad.

El tema es muy discutible cuando se trata de la vida o integridad corporal. La doctrina mayoritaria sostiene que no son disponibles. Hay que tener presente que en determinados casos el consentimiento o la falta de él es un elemento integrante del tipo penal, de manera que si en el caso concreto la conducta se ejecuta con la autorización del titular de dicho interés, la conducta será atípica, por ejemplo, el robo, es necesario apropiarse de cosa ajena, sin el consentimiento de su dueño. En el caso, por ejemplo, del delito de daño o injuria, si se ejecutan con el consentimiento del interesado son lícitas.

a) En torno a la capacidad de consentir: la doctrina está conteste en que , en materia penal, no se aplica estrictamente las reglas civiles. Cury dice que en ciertos casos un demente o un menor de edad podrían consentir en la conducta típica, lo cual habrá que analizar en el caso concreto.

b) Debe prestarse en forma conciente, sin daño o vicio.

El consentimiento puede ser expreso o tácito

el consentimiento para que opere como causal debe ser otorgado previamente a la conducta típica. Si es posterior estamos hablando de un perdón que es causal de extinción de la responsabilidad penal, que sólo puede operar respecto de ciertos delitos. Art. 93 n° 5 . Sólo opera tratándose de delitos respecto de los cuales concede acción penal privada. Sin embargo, debe tenerse presente que hoy, de acuerdo a lo dispuesto en el código procesal penal, a través del perdón, en virtud de un acuerdo reparatorio, que limitadamente se permite en dicho cuerpo legal

B. CONSENTIMIENTO PRESUNTO: esta es una elaboración doctrinaria que se desarrolló , fundamentalmente

para solucionar problemas que se planteaban en aquellos casos que el titular del interés respectivo no estaba en condiciones de otorgar su consentimiento, por encontrarse impedido para ello; pero que atendidas las circunstancias, cabe presumir que lo habría dado de estar en situación de hacerlo.

Fundamentalmente esta situación del consentimiento presunto se elaboró por la doctrina comparada para resolver el tema de las intervenciones quirúrgicas en que el paciente está privado de la voluntad de consentir. En nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, tal asunto está resuelto, en virtud de la amplia justificante del Art. 10 n° 10 del C.P que exime de responsabilidad al que obra en ejercicio de un oficio, y si eso demanda realizar conductas que implican lesión, y esta dentro de lex artis de la profesión, es justificada. Aunque podría servir en ciertas situaciones, como por ejemplo, cuando una persona realiza un acto para salvar a alguien atorado, sin ser médico. II) Interés preponderante A) LEGÍTIMA DEFENSA: “obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica racionalmente necesaria para impedir o repeler una acción ilegítima no provocada, que se dirige en contra de una persona o sus derechos propios o ajenos”. Esta es la causal justificante por excelencia.

Tiene como fundamento que el derecho tiene que ceder frente al injusto, a si lo dice la doctrina conciente de su impotencia para evitar atentados a bienes jurídicos legítimos.

El legislador se ve en la necesidad de facultar al afectado o a un tercero cualquiera para evitar este atentado

antijurídico incluso, perpetrando conductas típicas. Lo que la fundamenta entonces es que hay una delegación de las facultades preventivas de policía, no de las facultades represivas judiciales, hecha por la autoridad a las personas.

A través de esta causal se puede defender legítimamente ciertos bienes. Si bien el origen histórico de esta causal es que surge por defender atentados a la vida o integridad corporal, tanto en la legislación como en la jurisprudencia se está de acuerdo en que no sólo tales bienes o intereses son susceptibles de legítima defensa, sino que también puede utilizarse para defender cualquier bien jurídico de que sea titular directo o principal una persona determinada, es decir, sólo se puede defender legítimamente los bienes jurídicos individuales no colectivos. Esto se desprende del C.P en su Art. 10 n° 4, 5 y 6.

Requisitos de la legítima defensa:

1. agresión ilegítima (esencial) 2. defensa, reacción defensiva

1. la Agresión: La agresión es ilegítima cuando es contraria a derecho, y es así cuando el sujeto no está obligado jurídicamente a soportar la agresión. La agresión , para que sea injusta debe provenir de otra persona, sólo las actuaciones humanas pueden ser catalogadas de justas o injustas. De manera que si el que arremete es un animal, no hay legítima defensa. La conducta en este caso, de todos modos es justificada, pero no porque exista esta justificante, sino porque existe la causal del Art. 10 n° 7 del C.P (animal sería propiedad de otra persona) La agresión puede ser dolosa o culposa. Puede consistir en una acción u omisión. Lo frecuente es que sea una acción, dentro de ellas, que se trate de un acometimiento físico. Pero, excepcionalmente, es posible que la agresión consista en una omisión, por ejemplo, cuando el carcelero omite liberar al encarcelado que le dieron la libertad. También, normalmente es un acometimiento físico, pero podría ser un acometimiento verbal.

Requisitos de la agresión.

real

actual o inminente

no provocada por el defensor. Que sea real significa que debe existir como tal, no debe ser imaginada por el sujeto, que no incurra en una equivocada apreciación de los antecedentes del caso. Que sea actual o inminente, emana del fundamento de la legítima defensa( delegación de función preventiva de policía). Si la amenaza es remota no se puede obrar en legítima defensa, en ese caso el daño eventual al bien jurídico puede evitarse solicitando la intervención del aparataje estatal. Por el contrario, si la agresión ya se produjo, si ya concluyó, no se puede obrar en legítima defensa. Aceptarla significaría aceptar la autotutela o justicia por mano propia. La agresión para que sea actual o inminente, basta que haya indicio suficientemente claros de la proximidad de la agresión en que una mayor espera para el que se defiende implique perjudicar considerablemente sus posibilidades de defenderse. Basta que la agresión esté próxima a desarrollarse, en este caso será inminente. Y será actual cuando efectivamente ella ya haya comenzado y subsiste mientras el bien jurídico afectado sea lesionado, incluso más, todavía hay legítima defensa en todos los delitos permanentes, por ejemplo, si el ladrón huye con el botín, también delito permanente. Si bien el código no menciona expresamente esta exigencia ella se desprende de las circunstancias del 10 n° 4 que también se repiten en los n° 5 y 6 que exige, para que opere la justificante de que exista una necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Sólo se impide lo que es inminente y se repele lo actual, la acción que ya se desata.

Por último se exige que no haya sido provocada de modo suficiente por medio del defensor. 2. Defensa: consiste en la respuesta del agredido al agresor, frente a una agresión ilegítima está justificada una reacción defensiva racional, necesaria. Consiste en impedir o repeler una agresión injusta.

Requisitos de la defensa:

a) necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. En este requisito la ley es poco clara, ya que no se establece qué se entiende por “necesidad racional”. Lo que hay que tener claro es que la defensa ha de ser considerada en relación con la agresión de que se es víctima y su necesidad racional no depende únicamente de los instrumentos utilizados para defenderse, sino que de la totalidad de las circunstancias concurrentes al caso concreto.

La defensa será necesaria cuando, atendidas las circunstancias, resulte ser un medio eficaz para defender con éxito el bien jurídico atacado; pero la racionalidad de los mismos implica que esto se debe juzgar, no sólo desde un punto de vista instrumental o matemático, sino que cuando el medio utilizado, en consideración a la agresión y a las demás circunstancias sea razonable para la adecuada protección del bien jurídico protegido. Si el sujeto se excede en la defensa, es decir, cuando utiliza un mecanismo defensivo que no sea necesario, ni racional, no podrá invocarse la justificante. Sin perjuicio de que ello constituya una atenuante del Art. 11 n° 1 del C.P. Será el tribunal el que en cada caso concreto determine esto. De todos estos requisitos, la doctrina concluye que la legítima defensa es principal a diferencia de otras justificantes como el estado de necesidad que es subsidiario. Si existe agresión ilegítima, el sujeto puede defenderse, la única exigencia es que sea necesaria y racional, que se dirija en contra del injusto agresor.

b) que se dirija contra el injusto agresor: la defensa debe dirigirse contra el sujeto agresor, sólo el que arremete ilegítima mente debe soportar la reacción ofensiva que origina su actuación injusta. Si se afecta a terceros inocentes con la defensa no puede invocarse esta justificante.

Clasificación de la legítima defensa. Del Código penal se infiere que puede ser:

legítima defensa propia.

Legítima defensa de parientes

Legítima defensa de extraños

Legítima defensa presunta o privilegiada.

a) Legítima defensa propia: Art. 10 n° 4 del C.P. Tiene tres requisitos:

1. Agresión ilegítima 2. necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3. falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Esta exigencia es privativa de la

legítima defensa propia. Es un requisito negativo, pues para invocar la legítima defensa propia es necesario que no se haya provocado la agresión.

Provocar es irritar a otro de obra o de palabra para que adopte una actitud agresiva. Pero no basta la mera provocación para privar al agredido de esta justificante, esta provocación debe ser suficiente, es

decir, debe bastar para explicar humanamente el ataque que el provocado descarga enseguida contra su provocador. La suficiencia de la provocación la determina el tribunal en cada caso.

b) Legítima defensa de parientes. Art. 10 n° 5 del C.P.

Están exentos de responsabilidad penal el que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, siempre que concurran:

1. agresión ilegítima 2. necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

3. y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere

participación en ella el defensor c) Legítima defensa de extraños. Art. 10 n° 6 exige: 1.agresión ilegítima 2. necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

3. la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor.

4.el defensor no debe obrar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

d) Legitima defensa presunta o privilegiada. Art. 10 n°6 inc. 2. Es una institución que ha existido desde siempre pero con la modificación por la ley 19.164 de 1992. en estas hipótesis del inc. 2° del Art. 10 n° 6 estamos en presencia de una situación que altera la regla general que una conducta típica se presume antijurídica. Si concurren los requisitos que se establecen en el Art. 10 n° 6, la conducta típica se presume lícita, se presume realizada obrando en legítima defensa. Así quedó de manifiesto cuando el inc. 2° señala que se presume legalmente que concurren la circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor.

La duda es si la presunción es de derecho o simplemente legal. La doctrina señala que es simplemente legal, salvo en lo que dice relación con el requisito de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Exigiría ésta que no es susceptible de ser desvirtuada porque el propio código dice que la presunción opera cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, lo que demuestra que, aún cuando exista un exceso en la defensa de todos modos opera la presunción, siempre que se den las siguientes hipótesis:

1. Favorece al que rechaza el escalamiento en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias.

En cuanto al escalamiento hay que estarse al Art. 440 n°1 del C.P que señala, a propósito del robo con fuerza en las cosas: “ hay escalamiento cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas”. 2. Se presume que hay legítima defensa cuando se rechaza de noche el escalamiento en local

comercial o industrial. A diferencia del caso anterior existe una limitación temporal. 3. Favorece al que impide o trata de impedir la consumación de los siguientes delitos:

a) Secuestro. Art. 141. b) Sustracción de menores. Art. 142 c) Violación del Art. 361 d) Parricidio. Art. 390 e) Homicidio simple o calificado. Art. 391 f) Robo con violencia o intimidación calificado. Art. 433 g) Robo con violencia o intimidación simple o robo por sorpresa. Art. 436.

El legislador incurre en una impropiedad porque, cuando se modificaron los delitos sexuales se derogó Art. 365. se tipificó en el Art. 361 la violación de una persona mayor de 14 años sea hombre o mujer y Art. 362 mayores de 14. Se aplican reglas generales pero con la limitación de la agresión.

B) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE. (Art.10n°7, Art.145) Se vincula en sus orígenes no sólo a un problema de antijuridicidad, sino también, tiene incidencia en materia de culpabilidad. Existe estado de necesidad cuando una situación de peligro afecta a un bien jurídico determinado que sólo puede ser preservado sacrificando a un bien jurídico perteneciente a un tercero, es decir, estamos en presencia de una situación de conflicto entre dos intereses diversos, y que para salvar uno de esos intereses se sacrifica el otro. Cuando el conflicto surge entre bienes jurídicos de una misma jerarquía, ello origina lo que en doctrina se conoce como estado de necesidad exculpante, que es un problema de culpabilidad, por ejemplo, la tabla con dos náufragos que asiste a sólo uno. Si el conflicto se da entre bienes jurídicos de distinto valor o jerarquía y se sacrifica el bien jurídico menos valioso para salvar al más importante, en ese caso estamos en presencia de un estado de necesidad justificante, que con limitaciones es lo que regula el Art. 10n°7 y el Art. 145. Se puede decir entonces que “obra en estado de necesidad justificante, aquél que ataca el bien jurídico de un tercero con el objeto de evitar la lesión de uno más valioso, perteneciente a sí mismo o a otra persona” (E. Cury)

Requisitos del estado de necesidad. - situación de necesidad - sacrificio necesario

1. situación de necesidad. Se refiere al requisito básico del estado de necesidad justificante. Debe existir en una situación en que la salvación de un bien jurídico sólo es posible realizando una conducta típica que sacrifica a otro bien menos valioso.

Su origen puede ser de distintas causas, por ejemplo. Del acaso, como un terremoto, un tsunami; puede emanar de la conducta de un tercero, persecución del asaltante a una persona que se defiende y entra a una propiedad privada; puede emanar también de un caso fortuito; finalmente puede provenir de la propia actuación del necesitado, como el excursionista imprudente o el suicida que se arrepiente. La situación de necesidad:

- debe ser real, que efectivamente exista peligro a un bien jurídico protegido - debe ser actual o inminente, es decir, que efectivamente se está lesionando el bien jurídico que se pretende

salvar o que al menos exista una proximidad de afectación del mismo.

2. Sacrificio necesario. Existiendo situación de necesidad, el sujeto, para superar el peligro, está facultado por la ley para sacrificar otro bien, sin embargo, se desprende que:

1°. Solo se puede sacrificar la propiedad o la inviolabilidad de la morada 2°. Solo si se trata de salvar un bien jurídico de mayor valor que el sacrificado. 3°. Se exige que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el peligro del bien jurídico. En otras palabras, el estado de necesidad justificante es subsidiario.

Veamos cada uno en particular:

1°. Solo se puede sacrificar la propiedad o la inviolabilidad de la morada. Aquí el C.P en el Art. 10n°7 exime de responsabilidad penal al que, para evitar un mal ejecuta un hecho que causa daño en la propiedad ajena La expresión “daño” no debe entenderse como referida al delito de daños en la parte especial, sino en un sentido amplio, como todo tipo de atentado contra la propiedad. Si la conducta que realiza el sujeto, además de afectar la propiedad, lesiona o pone en peligro otro bien jurídico, no puede aplicarse la causal de justificación. Además, el Art. 145 permite sacrificar la inviolabilidad de la morada.

2°. El bien que se salva debe ser de mayor valor que el sacrificado: ¿Cómo se sabe cuándo es de mayor valor? La doctrina dice que la comparación se hace desde el punto de vista jurídico, objetivo y relativo. Jurídico, porque habrá que analizar únicamente, considerando aspectos de derecho, el valor de cada bien, (se excluyen por tanto consideraciones morales o religiosas. Objetivo, ponderando el valor de cada bien con prescindencia de consideraciones subjetivas o afectivas. Relativo, por cuanto, excepcionalmente, en determinados casos pueden concurrir circunstancias que signifiquen una alteración en la determinación del valor de los bienes jurídicos en conflicto, por ejemplo, el auto del magnate versus la humilde choza de un campesino. 3°. No debe existir otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el peligro. Por ello es subsidiario. El derecho no permite sacrificar un bien jurídico inocente cuando es posible superar la situación de necesidad por medios distintos al sacrificio de ese interés. Siempre, eso sí, que existe una posibilidad real y adecuada al caso concreto, no meramente teórica. Art. 10 n° 7 y Art. 145 La mayoría de la doctrina dice que en este caso o hay responsabilidad civil. Causales justificantes fundadas en principio de interés preponderante.

a) Cumplimiento de un deber: Art. 10 n° 10. Obra conforme a derecho quien ejecuta una conducta típica en el cumplimiento de un deber que ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurídico.

La doctrina pone de manifiesto que en este caso, para estar en presencia de esta justificante se requiere que la obligación de actuar esté establecida por el derecho, de modo inmediato y específico. Debe tratarse de deberes establecidos por el derecho. Obligaciones sociales, morales o religiosas, no dan lugar a esta justificante. Se señala también que el sujeto debe actuar dentro de los límites que corresponde al deber jurídico que lo ampara. Por ejemplo, guardia de seguridad, carabineros, gendarmería.

b) Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. Obra justificadamente quien ejecuta un

derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurídico o que actúa en ejercicio legítimo de este derecho, autoridad, oficio o cargo.

Requisitos:

1. que el sujeto tenga algún derecho, ya sea que tal derecho está expresamente establecido por la ley o que se deduzca de sus preceptos.

2. que el sujeto ejerza alguna autoridad, oficio o cargo, en virtud del cual este permite la

ejecución de una conducta típica.

3. esa actividad del sujeto debe ser legítima. Lo que se quiere poner de manifiesto aquí es que se priva de la justificante a quien se excede en sus atribuciones, por ejemplo, carabinero que golpea a estudiante.

La gran importancia que presenta este Art. 10 n° 10 es su gran amplitud lo que ha permitido solucionar algunos problemas que en doctrina y en derecho comparado han presentado gran dificultad. por ejemplo, consentimiento presunto del interesado. También se incluyen las lesiones deportivas, fundamentalmente derivadas del ejercicio de deportes violentos como boxeo, lucha, karate, aunque deben respetar las reglas del juego.

c) el que incurre en alguna omisión , hallándose impedido por causa legítima o insuperable. Art. 10

n° 12. está exento de responsabilidad penal el que incurre en una omisión existiendo, sin embargo, al efecto una causa legítima que autoriza o exige al sujeto incurrir en tal omisión.

Esta causa legítima puede provenir de una directa prohibición legal o de la existencia de un deber jurídico preponderante, como sucede con el secreto profesional.

Por ejemplo, el giro doloso de cheques, en relación con la quiebra del deudor, secreto profesional. CULPABILIDAD.

Enrique Cury señala que “es la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundado en que su autor lo ejecutó, no obstante que en el caso concreto podía adaptarse a los mandatos y prohibiciones del derecho”.

La culpabilidad es el elemento personal e individualizador del delito. Ello por cuanto, para determinar su

procedencia es necesario analizar el sujeto concreto que ejecutó la conducta y considerando además, todas las circunstancias existentes al momento de actuar. Es perfectamente posible que en un delito en el que intervienen varios individuos, sólo alguno o algunos de ellos sean culpables y otros no. Por ejemplo, delito en que participan mayores y menores de edad. Se presume que el menor desconoce que su conducta es contraria a derecho. Lo mismo pasa con el demente.

Se señala también por la doctrina que la culpabilidad es un concepto fundamental y que en definitiva está en

íntima relación con el derecho de castigar que le asiste al Estado cuando se ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido.

Según Jescheck, la culpabilidad es un principio que toda política criminal debe considerar para que

efectivamente exista un derecho penal liberal y democrático. La función de la culpabilidad es el fundamento de la pena, por cuanto esta reprochabilidad que puede formularse al sujeto es la razón de por qué se le somete a castigo penal. Asimismo, la doctrina señala que la culpabilidad es la medida de la pena, y ello es así, por cuanto el mayor o menor rigor del castigo penal va a depender del mayor o menor grado de reprochabilidad que pueda formularse al sujeto por el comportamiento que ha realizado.

En tercer lugar, se dice que la culpabilidad es lo contrario a la responsabilidad por el resultado. Castigar penalmente a un individuo considerando únicamente lo que objetivamente ha realizado, independiente de la reprochabilidad de su actuar, resulta atentatorio a este principio de la culpabilidad, por cuanto, al sujeto no se le puede reprochar por la aparición de alguna circunstancia que no era previsible para él. Ejemplo, Art. 313 letra c).

Otro punto importante es que la doctrina señala también que la culpabilidad, por su carácter fundamental

dentro de la estructura de la teoría del delito, debe estar fehacientemente acreditado al tiempo de juzgar y sancionar al sujeto, siendo inaceptable presumirla, desde luego. Art. 19n°3 de la Constitución.

Sin embargo, sabemos también que es posible en la legislación establecer presunciones simplemente

legales, en virtud de las cuales, eventualmente podemos llegar a condenar a un sujeto, y que por esta presunción pudieran darse por concurrentes todos o algunos de los elementos del delito. Por ejemplo, presunción de quien está en posesión de las especies hurtadas o robadas de cometer estos delitos.

La doctrina señala que , por dificultoso que sea la prueba de alguno de los elementos del delito, ello no

permite fundar el castigo penal en una mera presunción. Actualmente, además cobra importancia la normativa establecida en el Código Procesal Penal, que establece con mayor rigor la presunción de inocencia que le asiste a todo imputado de un delito.

La culpabilidad se puede deducir de diversas disposiciones del Código, Art.10n° 4,5,6, estado de necesidad

justificante. Teorías de la culpabilidad.

1. teoría sicológica. 2. teoría cuantitativa compleja de la culpa. 3. teoría normativa pura de la culpa.

1. Teoría Sicológica. Es la primera teoría que surge, formulada por Von Lizst. La culpabilidad consiste en un vínculo psicológico que enlaza al actor con su acto, si existe nexo psicológico entre el sujeto y el hecho por él realizado la conducta es culpable. Este nexo psicológico se da a través del dolo y de la culpa. (causalista).

Críticas:

a) Esta teoría no permite medir la culpabilidad. Sin embargo, es posible que existan hechos enteramente semejantes, desde el punto de vista psicológico, pero que necesariamente deben ser enjuiciados y sancionados de manera distinta. ( recordar ejemplo del cajero el cartero)

b) Esta teoría resulta inservible para explicar algunas situaciones, coo por ejemplo, la conducta de un loco o demente, o menor de edad que si actúan con dolo; o para analizar la situación de una persona en una situación extrema.

c) Esta teoría no sirve para explicar aquellas situaciones en que el sujeto actúa con culpa inconsciente,

esto porque no hay nexo psicológico, porque el sujeto no se representó lo que debía representarse. 2. Teoría cuantitativa compleja. Los críticos de esta teoría elaboraron a principios del siglo XX, específicamente en 1907 la teoría normativa compleja, y a partir de esta teoría la culpabilidad pasa a ser considerada la reprochabilidad de la conducta, típica y antijurídica.

Pone énfasis en que para poder castigar al sujeto se requiere que en el caso concreto, en el que actuó, haya podido adaptarse al derecho. Como no lo hizo, pudiendo hacerlo, ello es lo que justifica la reprochabilidad. Con esta teoría la culpa pasa a tener la siguiente estructura:

Imputabilidad

Dolo o culpa (culpabilidad en sentido estricto)

Exigibilidad cuando haya obrado en normalidad de circunstancias concomitantes. Ha sido objeto de críticas por los finalistas, los que a su vez, formulan la teoría normativa pura.

Críticas por parte de los finalistas. La principal crítica formulada por el finalismo es que esta teoría no es enteramente normativa, ello por cuanto considera como parte integrante de la culpabilidad a cuestiones fácticas, que más que formar parte del juicio de valor que implica determinar si la conducta es o no reprochable, integran en verdad el objeto valórico. Específicamente se refieren estos autores al dolo y a la culpa, los cuales por los partidarios de la teoría de la acción final, pertenecen a lo sistemático del delito, al elemento tipicidad, pues se ubican en la faz subjetiva del delito. Estos autores conciben al dolo como neutro valorativamente, siendo entonces distinta ala conciencia de la ilicitud, elemento este que para un partidario de esta teoría constituye un componente autónomo e independiente al dolo y que se ubica en la culpabilidad.

3. Teoría Normativa pura.

De esta manera surge entonces la teoría normativa pura que se diferencia de la teoría anterior en la estructura de la culpabilidad, por cuanto para estos autores la culpabilidad se estructura de la siguiente forma: 1°. Por la imputabilidad 2°. Conciencia de la ilicitud (o posibilidad de conocer lo injusto del actuar) 3°. La exigibilidad.

Estos tres elementos integrantes de la culpabilidad se vinculan entre si en una relación de subordinación, es decir, deben ser analizados en el mismo orden.

Si un sujeto carece de capacidad para conocer lo injusto de su actuar y poder autodeterminarse conforme a ese

conocimiento, no podrá en el caso concreto, estar en situación de hacerlo. Es por eso que declarada la imputabilidad del individuo, está demás determinar si concurren los restantes elementos de la culpabilidad.

Del mismo modo que si el sujeto capaz o imputable al momento de actuar, no tuvo la posibilidad de conocer que

su conducta era contraria a derecho, menos podremos exigirle que haya adecuado su conducta a los mandatos y prohibiciones del derecho.

Por último, sólo si el sujeto es capaz o imputable, y sólo si pudo en el caso concreto conocer que su conducta era

contraria a derecho nos preocuparemos de establecer si era exigible una conducta distinta y mejor que aquella que efectuó. Elementos de la culpabilidad.

1° Elemento de la culpabilidad: LA IMPUTABILIDAD

Es la posibilidad de conocer el injusto del actuar y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento” (capacidad

para ser objeto de reproche pr la conducta ejecutada) La doctrina señala, aunque es tema discutido, que la imputabilidad estaría basada en la libertad del sujeto. Esta

libertad sólo puede tenerla aquel individuo cuyas características personales lo habiliten para ejercer esta opción. Únicamente quien ha alcanzado una determinada edad y no sufra de graves perturbaciones psíquicas, posee el mínimo de capacidad necesaria para conocer lo injusto de su actuar y para autodeterminarse conforme a lo que el derecho exija.

Si el sujeto carece de esta capacidad pude actuar, pero no será culpable, pues su conducta no obedece a una

actitud interna contra el derecho digna de reprobación ( Jesheck). Por otra parte, según Enrique Cury, la imputabilidad descansa sobre un estado de normalidad y suficiencia de las

facultades intelectuales y volitivas del sujeto. Si uno u otro se encuentra alterado de modo relevante o no ha alcanzado un determinado nivel de desarrollo, la imputabilidad se excluye.

El legislador parte de la base que la mayoría de las personas so imputables, de manera que la regla general es la

imputabilidad. Excepcionalmente, en los casos expresamente señalados por el legislador, tal elemento e la culpabilidad se excluye, en cuyo caso el sujeto será inimputable, siendo tales excepciones de derecho estricto. En el código penal se encuentran los artículos 10 n°1, 10 n° 2y 10 n° 3. ¿Cómo determinar legalmente las distintas situaciones de inimputabilidad?

Doctrinariamente hay tres formas:

- formas psicológicas - formas psiquiátricas - formas mixtas

a) Formas psicológicas: aquellas que describen en la ley las formas sicológicas, la situación que

fundamenta la inimputabilidad del sujeto.

b) Formas psiquiátricas: aquellas en que la ley le atribuye a ciertos estados patológicos de alteración o de inmadurez taxativamente señaladas por la ley, el efecto de excluir la culpabilidad.

c) Formas mixtas: aquellas que describen los estados que dan origen a la imputabilidad, pero además

exigen al juez o al fiscal una investigación anterior acerca de la existencia efectiva de la incapacidad del sujeto.

Algunos autores dicen que el legislador en nuestro país sigue las formas psicológicas. Otros señalan que es mixto. Efecto jurídico de la inimputabilidad. 1° No hay castigo penal (no hay delito) ya que falta el cuarto elemento del delito. 2° La ley contempla, sin embargo, en aquellos casos que señalaremos, la posibilidad de otorgar medidas de seguridad o corrección, por ejemplo, enviar a un menor a un reformatorio. 3° En materia de responsabilidad civil surge la responsabilidad extracontractual y la acción se dirigirá contra el representante legal, pues la conducta es ilícita (típica y dolosa), contraria a derecho, debiendo repararse el daño causado. 4° si un inimputable, como por ejemplo, un demente, arremete a un tercero, puede invocarse, como la conducta es ilícita, la eximente de legítima defensa. ACTIO LIBERAE IN CAUSA: aquellos casos en que el sujeto, al tiempo de ejercitar la conducta se encuentra en una situación de inimputabilidad que el mismo, voluntaria o culpablemente se ha provocado. En este caso existe un comportamiento que el actor pone en marcha de modo responsable, pero sólo deriva en la ejecución de la conducta típica, cuando el sujeto ha perdido su capacidad de autodeterminarse.

En este caso el sujeto es imputable. Ello, dice la doctrina, porque al momento de la imputabilidad en este caso, no se refiere al tiempo en que el sujeto ejecuta la acción, sino que mas bien, en aquella en que el sujeto empieza a actuar para provocar la situación de inimputabilidad.

Clasificación de situaciones de inimputabilidad. Son de 2 especies:

1. las que se fundan en un trastorno mental, que a su vez pueden ser:

a) patológicas. Art.10n°1, primera parte. b) Accidentales. Art.10n°1, segunda parte.

2. aquellas basadas en un desarrollo insuficiente de la personalidad. Puede ser:

a) inimputables absolutamente que son los menores de 16 años. b) Inimputables relativamente que son los menores de18 años y mayores de 16.

d) Enajenaciones mentales. Art.10n°1, primera parte.

Se refiere a casos de privación total de la razón. Esto no hay que entenderlo en el sentido estricto de la medicina, sino que en términos genéricos. Vamos a incluir aquí a toda enfermedad o enajenación mental que impida al sujeto, comprender lo injusto de su actuar y determinarse, en consecuencia. Garrido Montt, dice que se comprenden aquí los que padecen una grave enfermedad mental, de carácter permanente, por causas patológicas y que los priva totalmente de juicio o razón. Señala la doctrina que es un asunto a dilucidar, cuáles de las muchas enfermedades mentales coinciden con estas expresiones a que se refiere el Código, y mas que hacer un catastro particularizado del tema, lo interesante, se señala, el tribunal deberá aplicar esta causal de inimputabilidad cada vez que el sujeto padezca de un estado patológico durable (no necesariamente perpetuo), que le provoca una privación total de la razón. En este punto no se exige que la enfermedad sea perpetua e incurable, lo importante es que ella exista al momento de ejecutar la conducta. Se hace para distinguirlo de la situación del Art. 10n° 1, segunda parte. Sin perjuicio, de lo anteriormente referido, de todos modos la doctrina esboza algunos criterios de certeza mas o menos relativo, en cuanto al efecto de ciertas patologías o enfermedades mentales. Todo lo cual, sin embargo, dependerá de la prueba que en cada caso concreto se agregue al proceso. Así, por ejemplo, se dice que en el caso de los oligofrénicos mas profundos, que médicamente da lugar a los idiotas y a los imbésiles, que son las personas con un desarrollo mental de un niño de entre 4 y 8 años, por lo cual son inimputables. En el caso de los débiles mentales ellos no padecen una privación de razón tan profunda y por tanto son imputables. En el caso de las psicosis, la imputabilidad o su ausencia, dependerá del grado de evolución alcanzado por la enfermedad. En el caso de las sicopatías y las neurosis, la regla general es que son imputables. ¿Quién resuelve el establecimiento de la locura o demencia? La decisión sobre la locura o demencia la resuelve el tribunal pertinente, apoyado en peritajes médicos, normalmente a cargo de profesionales del Servicio Médico Legal. El Código, en el Art.10n°1, dice que están exentos de responsabilidad penal el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido. Este punto es sumamente discutido por la ciencia médica y existen al respecto opiniones encontradas:

A. Para un sector, tales intervalos lúcidos no existen. Es psible que el sujeto en apariencia haya recuperado la razón, no obstante que la enfermedad aún permanece en él.

B. Otro sector, que parece ser hoy en día mayoritario postula que si es posible que un sujeto que

padece alguna privación de razón presente episodios en los cuales la capacidad de comprender lo injusto de su actuar sí existe, siendo, por ende, imputable, como por ejemplo, los esquizofrénicos.

Medidas de seguridad aplicables al loco o demente. Lo primero que hay que tener claro, es que se aplicarán al sujeto, en este caso, una medida de seguridad, la cual, conforme a lo dispuesto por el Art. 481 del Código Procesal Penal, sólo podrán durar mientras subsisten las condiciones que la hagan necesaria y, en ningún caso podrán durar más allá de la sanción que hubiese podido imponérsele al sujeto de haber sido condenado. La ley también permite en el Art. 364 del Código Procesal Penal se determine su internación provisional en un establecimiento asistencial, previo informe siquiátrico. El Art. 465 del mismo cuerpo legal se refiere al imputado que cae en enajenación durante el procedimiento, en tanto que, el Art. 482 se refiere al condenado que cae en enajenación. En el primer caso, el juez de garantía decretará, a petición del fiscal o de cualquiera de os intervinientes, el sobreseimiento temporal del procedimiento, hasta que desaparezca la incapacidad del imputado, o su sobreseimiento definitivo, si se trata de una enfermedad incurable. En tanto que, el Art. 482, regula una situación distinta, señalando, si después de dictada sentencia, en ese caso el tribunal, oyendo al fiscal y al defensor, imponiendo la medida de seguridad que corresponda. Imputabilidad disminuida. Aquella situación en que el sujeto padece de una enfermedad mental en que la capacidad de autodeterminarse conforme a derecho subsiste, pero se encuentra obstaculizada precisamente a causa de la privación de razón. Lo anterior se afirma porque es un hecho cierto para la ciencia médica que las enfermedades mentales pueden determinar alteraciones cuantitativamente variables en la capacidad de entender del sujeto. Son sujetos, ni locos ni dementes, pero que sí sufren de laguna patología. La doctrina señala que esto puede dar lugar a una atenuante de responsabilidad penal en el Art. 11 n°1.

e) Trastorno mental transitorio. Art. 10n°1, segunda parte.

“el que por cualquier causa ajena a su voluntad se hallare privado totalmente de razón”. Se trata aquí de una situación de inimputablilidad en que el sujeto está afectado por una incapacidad temporal y total para conocer lo injusto de su actuar y autodeterminarse conforme a esa comprensión.

Requisitos:

- que le afecte una privación total de la razón, es decir, el sujeto debe tener perturbadas sus facultades mentales o intelectuales, en términos tales que no pueda distinguir entre lo justo o injusto de su actuar. Si la privación de razón no es total, no concurre la eximente.

- Debe ser temporal o transitoria, es decir, no existe un proceso duradero de alteración metal del sujeto, esto

debido a determinados factores que gatilla la privación de razón.

- Debe ser una causa independiente de la voluntad del sujeto, (se excluye por tanto la actio liberae in causa). Además será imputable si se ha provocado la privación de razón.

Esto nos lleva a analizar el problema de la ebriedad y la drogadicción. ¿pueden estas personas recurrir a esta eximente? La comisión redactora, no obstante no considerar exento nunca de responsabilidad penal al ebrio, en doctrina y jurisprudencia se hacen ciertas distinciones e torno al tema:

a) psicosis alcohólica por causa patológica. Aquí la necesidad de beber se impone al sujeto por una perturbación profunda de sus facultades metales. En estas situaciones, según la doctrina y jurisprudencia, en realidad el sujeto padece una enfermedad que puede ser asimilada a la locura o demencia (Art. 10n°1, primera parte), no obstante que la comisión redactora señala en sesión 120, que aún cuando el sujeto actúe con delirium tremens, debe ser sancionado.

b) Ebriedad o drogadicción no patológica. Aquí es posible que la privación de razón sea preordenada o no:

Preordenada: aquel caso en que el sujeto voluntariamente se embriague para delinquir (actio liberae in causa). El sujeto en este caso será responsabilidad penalmente.

No preordenada: el sujeto se embriaga o droga con propósito distinto al de delinquir. Aquí hay que distinguir:

- Dolosa: sabe y quiere conscientemente embriagarse, pero no para delinquir.

- Culposa: no hay propósito de embriagarse, pero por las circunstancias, pudo prever que iba a embriagarse

- Fortuita: el sujeto desconocía las propiedades de la sustancia ingerida, y no podía prever las consecuencias.

- Forzada: lo ingiere obligada, por ejercerse sobre él fuerza moral o física.

La dolosa o culposa no se puede aplicar la eximente porque el sujeto no ha sido privado de razón por una causa ajena a su voluntad. En la fortuita o forzada sí se puede aplicar, porque la privación de razón emna de una causa ajena a su voluntad. Situaciones de inimputabilidad fundado en la minoridad. Se trata aquí de una falta de mente madura del sujeto. El sujeto por su desarrollo todavía inacabado, está privado de comprender el significado antijurídico de sus actos y autodeterminarse, en consecuencia. La ley consagra la inimputabilidad del menor, porque debido a su corta edad y a su educación aún incompleta y a los procesos psíquicos y perturbadores que acompañan el crecimiento, no posee un dominio cabal de su voluntad. Dicha voluntad se forma de modo defectuoso en el menor y por ello es que no es posible dirigirle un juicio de reproche. El código contempla 2 casos: - inimputabilidad absoluta (menor de 16 años) - inimputabilidad relativa (mayor de 16 años)

A. inimputabilidad absoluta: existe una presunción de dercho conforme a la cual el menor de 16 años no tiene

la capacidad de comprender el significado antijurídico de sus actos. Se supone que aquí concluye el periodo mas arduo de la crisis de la adolescencia.

B. Inimputabilidad relativa o condicionada. Está exento de responsabilidad penal el menor de 18 años y mayor de 16, a no ser de que conste su discernimiento. Por eso es relativo. (Art. 10n°3)

Este sujeto, en principio, es inimputable. Sin embargo, el legislador aquí dispone que la decisión definitiva en torno a su capacidad penal o a la ausencia de ésta, debe ser analizada en cada caso concreto, a través del respectivo juicio de discernimiento. ¿Qué es el discernimiento? Novoa señala que es la aptitud psíquica que coloca al individuo en la situación de poder distinguir lo que las normas jurídicas reprueban como punible. Consiste en analizar, si en el caso concreto el sujeto tenía al tiempo de actuar la madurez mental para tener conciencia de la ilicitud de su conducta.

¿Quién hace la declaración de discernimiento? Hay que distinguir: (Art. 28 de la L de menores)

1. si se trata de delitos que le corresponde una pena superior a presidio o reclusión menor en grado mínimo. (61 a 540 días). El juicio de discernimiento es hecho por el tribunal de menores respectivo. Por ejemplo la declaración de discernimiento en el delito de homicidio, robo, violación, tráfico de drogas.

2. si la pena es de presidio menor en su grado mínimo o inferior. Corresponde la declaración de

discernimiento al juzgado de garantía. Ha sido un punto discutido, si se refiere a la pena considerada en abstracto que indica la ley o a la que correspondería en el caso concreto. El tribunal pertinente, para adoptar su resolución se apoya en una prueba pericia, informes sociales y psicológicos del sujeto, sin perjuicio de los demás antecedentes que se estimen pertinentes. Esta declaración de discernimiento debe dictarse en el plazo de 15 días. 2° Elemento de la culpabilidad: POSIBILIDAD DE CONOCER LO INJUSTO DEL ACTUAR O CONCIENCIA DE LA ILICITUD.

Señala la doctrina que aquél que ejecuta una conducta típica y antijurídica siendo imputable, sólo será culpable si al momento de actuar, tenía la posibilidad, a lo menos, de saber que la conducta era contraria a derecho. A nadie puede reprochársele una acción si al momento de actuar no sabía ni podía saber que estaba obrando en contradicción con el derecho. Estas afirmaciones que hoy día son doctrinariamente aceptadas por todos los autores, no son pacíficas y representan uno de los puntos más polémicos. Problemas: 1° A qué se refiere la doctrina cuando dice de que alguien sea culpable que su conducta es contraria a derecho. Según algunas doctrinas minoritarias significa que debe saber que su conducta es típica, de modo que si alguien mata a otro, según esta teoría tendría que saber lo que sería el Art. correspondiente al respecto. Descartada esta doctrina surge otra que señala que para que el sujeto tenga conciencia de la ilicitud de su acto, debe saber que su conducta es contraria a preceptos éticos. Esta doctrina también está descartada. Por último, la tesis más aceptada, señala que lo que necesita para dar por concurrente, el sujeto debe saber que su conducta es contraria a derecho según una valoración paralela en la esfera del profano. Por ejemplo, todos sabemos que se castiga robar, matar, aunque no se sepa cómo se castiga, donde se castiga, etc. El sujeto debe saber o poder saber que su conducta es reprobable jurídicamente, aún cuando no esté en situación de encuadrarla técnicamente en la norma que corresponda. Aquí no importa que el sujeto sepa o no las consecuencias de su conducta, basta que tenga conciencia del carácter antijurídico del hecho. A eso se refiere entonces el género de conocimiento exigido. Respecto de la calidad de conocimiento que se exige, la Teoría de la acción final señala que este conocimiento se satisface con un conocimiento potencial para dar por concurrente esta exigencia, es decir, basta con que el sujeto haya podido saber en el caso concreto en que actuó, que su conducta era contrario a derecho. Si efectivamente sabía que su conducta era contraria a derecho al tiempo de actuar, obviamente concurrirá este requisito; pero también se dará por satisfecho si el sujeto puede saber. Ello es así, porque no debe olvidarse el concepto de culpabilidad para esta teoría. Por eso es que a este elemento los finalistas les llaman posibilidad de conocer lo injusto del actuar.

Para los causalistas, en cambio, al ser la conciencia de la ilicitud parte integrante del dolo, y al exigir este dolo un conocimiento real y actual de su elemento intelectual, será necesario entonces, desde este punto de vista, que el sujeto efectivamente haya sabido que su conducta era contraria a derecho. 2° que pasa si el sujeto tiene un concepto errado de la conciencia de la ilicitud o simplemente lo ignora. Por esto debemos estudiar el error de prohibición.

Concepto: es aquel que recae sobre la ilicitud de la conducta, de manera que el sujeto obra con la convicción de estar actuando lícitamente.

Por ejemplo, persona que accede carnalmente a menor de 14 años, y sabe que es menor y conciente en aquello, lo que no sabe es la ilicitud de lo que está haciendo. Tradicionalmente se señaló que hay que distinguir:

A) Error de Hecho. B) Error de Derecho.

Al error de hecho se le otorgaba eficacia excusante cuando era sustancial, en tanto que, el error de derecho no era aceptado, porque es una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario de acuerdo al Art. 706 del C.C. También el Art. 1452 señala que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Además el Art. 8° señala que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. No se acoge cualquier alegación basada en el desconocimiento de la ley. Sin, embargo, esta tesis se encuentra abandonada en materia penal, en donde ya no se distingue entre error de hecho y de derecho. Se dice que los preceptos del C.C no son aplicables en materia penal, por cuanto ellos establecen una ficción, una presunción de conocimiento de la ley, y la responsabilidad penal no se puede presumir de derecho. Art. 19 n° 3 inc. 6 de la Constitución. Además en muchos casos no es fácil distinguir entre error de hecho y de derecho, como sucede, por ejemplo, cuando el error recae sobre los supuestos fácticos de una causal de justificación que en verdad no concurren en el caso concreto. En definitiva, en materia penal se distingue entre error de tipo y de prohibición. El primero es el que recae sobre los elementos integrantes del tipo objetivo (acción, modalidades, resultado, nexo causal). En tanto que, el error de prohibición, es aquel que recae sobre la ilicitud de la conducta. El sujeto actúa creyendo equivocadamente, amparado por el derecho. Para la teoría de la acción final, el error de tipo es una cuestión práctica que se estudia al analizar la conducta típica y que se estudia a propósito del dolo. El error de prohibición, en cambio, es un elemento normativo que incide en la determinación de la culpabilidad de la conducta y, específicamente, dentro de ella al analizar la conciencia de la ilicitud.

Casos de Error de Prohibición La doctrina señala que puede basarse en : 1° sujeto actúa equivocadamente creyendo que la conducta no está prohibida por el derecho, el sujeto ignora la ilicitud de su conducta. Se conoce doctrinariamente como error de prohibición directo. Por ejemplo, sujeto vende a la municipalidad de la cual él es alcalde (delito de negociación incompatible). 2° el sujeto sabe que la conducta en general está prohibida por el derecho, pero cree equivocadamente que en el caso concreto concurre una causal de justificación, que en verdad la ley no contempla. 3° Aquél en que el sujeto sabe que la conducta está en general prohibida por el derecho pero cree equivocadamente que en el caso concreto concurre una causal de justificación contemplada por la ley( de manera limitada), pero que no se aplica en el caso concreto. Por ejemplo, el estado de necesidad justificante.

4° El sujeto cree equivocadamente que concurren los presupuestos fácticos de una causal de justificación que en verdad no se dan en la especie. Por ejemplo, el hijo de la conviviente asesinado por el conviviente. Él pensó que al entra por la ventana era un ladrón. Efectos del error de prohibición Los civilistas niegan eficacia excusante al error de prohibición porque la ley se presume conocida de todos. El único caso e que podría acogerse alguna de estas alegaciones es, necesariamente aquellas en que el se distingue entre error de tipo y error de prohibición. Para analizar los efectos del error de prohibición hay que distinguir entre causalistas y finalistas: Para causalistas resulta aplicable la teoría extrema del dolo que dice que hay que distinguir si el error era evitable o inevitable. ¿Cuándo el error es evitable? Cuando el sujeto pudo saber que su conducta era ilícita o contraria a derecho. En el caso del dolo evitable no hay dolo pero si hay culpa. En el inevitable no hay dolo ni culpa.

Críticas: A raíz de esto mismo el sector doctrinario de causalistas elaboraron la teoría llamada del dolo que es un correctivo de la anterior, ello porque el tratamiento de este error de prohibición para esta teoría sigue en principio siendo el mismo sólo que en ciertos casos el error de prohibición evitable no excluye el dolo, este subsistirá cuando el sujeto haya actuado con una especial ceguera jurídica. La doctrina mayoritaria hoy día, siguiendo a la teoría de la acción final, analiza al error de prohibición desde el punto de vista de la teoría extrema de la culpabilidad.

Discusión dogmática del error de prohibición en nuestro derecho.

Se acoge el error de prohibición en el derecho positivo. La materia es discutida. Sin embargo hoy, no obstante que el código nada dice en torno al tema, la doctrina y la jurisprudencia están contestes en que es posible otorgar eficacia excusante al error de prohibición, ello en base a los siguientes argumentos extraídos del propio derecho positivo: 1° El Art. 10 n° 2y 3 del C.P exime de responsabilidad penal a los menores de edad, porque se presume que ellos no tienen capacidad de distinguir lo injusto de su actuar. El legislador presume que el menor no pudo, al conducir su conducta prever que era contraria a derecho. ¿Por qué la ley excusa de responsabilidad penal al menor?. Respecto de quien presume que desconocía la ilicitud de su conducta y no le da el mismo tratamiento a aquel sujeto que en el caso concreto no sabrá ni podrá saber que su conducta era contraria a derecho. Este es el argumento más débil.

2° argumento. Art. 1 del C.P Expresión “voluntaria”. Para Cury y para todos aquellos partidarios del finalismo, esta expresión debe entenderse como sinónimo de conciencia de la ilicitud. Del momento en que el legislador presume la voluntariedad de la acción, entendida como conciencia de la ilicitud y considerando que el propio Art. 1° inc.2° permite desvirtuar la presunción, resulta entonces que en materia penal, el legislador presume sólo de manera simplemente legal que el individuo, al actuar sabe que su conducta es contraria a derecho, siendo posible, en consecuencia desvirtuar la presunción, si en el caso concreto se acredita que el sujeto no sabía ni podía saber que su conducta era contraria a derecho. Si por el contrario, entendemos que la expresión “voluntaria” como sinónimo de dolo, que es lo que propugna la mayoría de los autores causalistas, llegamos a la misma conclusión, toda vez que para este sector, el dolo es valorado, es decir, incluye dentro de su elemento intelectual a la conciencia de la ilicitud. En un caso concreto,

entonces, se podrá desvirtuar esta presunción simplemente legal de dolo, si se acredita o se establece que su conducta no es contraria a derecho. En materia penal no se aplica la presunción de derecho de conocimiento de la ley. 3° argumento. Art. 224 y 225 del C.P que establecen ciertos delitos de prevaricación, en que el sujeto activo es precisamente el juez. Son tipos culposos porque habla de negligencia inexcusable. 4° argumento. En ciertos textos legales, el legislador expresamente permite eximir de responsabilidad penal, cuando el sujeto no conoce la ilicitud de su actuar. Así sucede, por ejemplo, en el código de justicia militar, en que se puede eximir de responsabilidad al conscripto dentro de los 3 primeros meses de instrucción. Lo mismo señala el Art. 110 del código tributario. El contribuyente de escasos recursos, precaria o insuficiente ilustración o alguna otra causa justificada. Tercer elemento de la culpabilidad: EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO. Para que una conducta típica y antijurídica realizada por un imputable a conciencia d esu ilicitud pueda serle personalmente reprochada, se requiere, todavía que, atendido el conjunto de circunstancias concomitantes al hecho, el derecho pueda exigir un comportamiento conforme a sus mandatos y prohibiciones.

Concepto: “es la posibilidad determinada por el ordenamiento jurídico de obrar de una manera distinta y mejor que aquella por la cual el sujeto se decidió”

La regla general y básica es la exigibilidad, es decir, que las personas tengan la capacidad de conducirse conforma a la ley penal. Esto porque el derecho penal es de última ratio. Sin embargo, excepcionalmente, el derecho reconoce que en determinados casos existen situaciones anormales en que la voluntad del sujeto, si bien existe, se forma por la presión de esa anomalía. En ese caso el derecho reconoce tal circunstancia, pero reconociendo normalmente y únicamente una disminución del castigo penal, ello por la vía de las atenuantes de responsabilidad penal, establecidas en el Art. 11, especialmente las denominadas atenuantes “pasionales”. En casos todavía mas extraordinarios el derecho reconoce que el sujeto actúa enfrentado a situaciones límites, en que no es posible en el caso concreto reclamar un esfuerzo mayor de autodeterminación del sujeto, es decir, el ordenamiento jurídico positivo, en concordancia con la doctrina, reconoce que existen situaciones excepcionalísimas en que un individuo, pese a que actúa voluntariamente, se ve doblegado por las circunstancias, en cuyo caso se le concede una excusa personal, renunciándose, en consecuencia, al castigo penal, precisamente porque el sujeto no tenía la posibilidad al momento de actuar, de obrar con arreglo a derecho. Estos casos son: 1° Fuerza irresistible y miedo insuperable: Art. 10 n° 9 2° Encubrimiento de parientes. Art. 17 inc. Final. 3° Obediencia debida o cumplimiento de órdenes antijurídicas. C de justicia militar Art. 335 y 214 del C.P. 4° O misión por causa insuperable Art. 10 n° 12, segunda parte. A éstas la doctrina les llama causales de inexigibilidad de otra conducta, que determina que el acto no es culpable, no hay castigo penal. El fundamento común de las causales de inexigibilidad, es que determinan que el sujeto no es culpable. Si bien es cierto, el individuo quiere, o al menos acepta ejecutar la conducta y conoce también la ilicitud de su actuar, en todos estos casos su voluntad de realización se ha formado defectuosamente a causa de la presión por sus motivaciones, por las circunstancias concurrentes al tiempo de actuar, que si bien, no suprimen su voluntad, limitan considerablemente la voluntad del sujeto. Causales de inexcusabilidad 1° Fuerza irresistible: Art. 10 n° 9. Para algunos este 10 n°9 se refiere a los casos de fuerza irresistible, también llamado vis absoluta, que se estudió en los casos de ausencia de acción.

Tal criterio conduciría a soluciones injustas, toda vez que no permitiría excluir de castigo aquellas situaciones en que el sujeto actúa a causa de una fuerza moral, doctrinariamente denominada vis compulsiva. Según otros autores este 10 n°9 se aplica únicamente a los casos de fuerza moral irresistible, ello por cuanto, las situaciones constitutivas de vis absoluta, no constituyen acción y el código señala aquí, claramente, que a quien se exime de responsabilidad penal es al que obra violentado por una fuerza irresistible, y con esta expresión el código pone de manifiesto que el sujeto ha obrado. Para otros, el 10 n° 9 se refiere a ambas situaciones. Debemos destacar, que para estos efectos, la eximente debemos entenderla concurrente cuando el sujeto al actuar se ve afectado por un estímulo, de origen interno o externo, cuyo enjuiciamiento ético social es análogo al miedo, al afecto parental o al sentido de obediencia, lo cual desencadena en el sujeto un estado grave de conmoción, suficiente para alterar en el hombre medio la capacidad de autodeterminarse. Esta noción es de E. Cury. ¿Qué situaciones quedan comprendidas aquí? La doctrina señala que el mérito de esta causal de inexigibilidad es su amplitud, lo cual permite incluir aquí diversas situaciones.

A. Casos de coacción: situaciones en as cuales el sujeto actúa porque es víctima de una vis compulsiva, es decir, el sujeto obra bajo amenaza de emplearse violencia física en su contra o en contra de un tercero al cual está ligado afectivamente, lo cual lo obliga a actuar.

B. Ejercer sobre el sujeto fuerza física destinada a doblegar su voluntad para determinarlo a actuar

en cierto sentido. Por ejemplo, se le toma la mano al notario y se le obliga a falsificar un instrumento.

C. Estado de necesidad exculpante: es decir, aquella situación en la cual el individuo, para salvar un bien jurídico perteneciente a sí mismo o a un tercero, sacrifica otro bien jurídico de igual valor, o también de menor valor, siempre que se trate de un bien distinto de la propiedad o de la inviolabilidad de la morada, porque en este caso se está en un estado de necesidad justificante.

D. Otros casos de fuerza irresistible originados en reacciones espontáneas del sujeto que conmueve

de modo significativo sus facultades de autodeterminarse. Así se ha dicho, por ejemplo, en determinados casos muy excepcionales, en que está incluida aquella mujer que mata al marido porque éste permanentemente la maltrata. Existen eso sí, ciertas limitaciones para la aplicación de esta eximente para evitar un empleo abusivo de él.

1. El estímulo que origina la eximente debe ser similar a las existentes en las otras causales de

inexigibilidad (miedo, afecto parental o sentido de obediencia). Si dicho estímulo no es tan grave, probablemente podrá constituir una atenuante personal del Art. 11 n° 3,4 y 5.

2. El estímulo que afecta la capacidad de autodeterminación del sujeto, debe existir al tiempo en

que el sujeto ejecuta la conducta.

3. Ese estímulo, como lo señala el código, debe ser irresistible, es decir, debe ser tan profundo, que efectivamente reduzca la capacidad de autodeterminarse del sujeto, hasta el límite en que ,el hombre medio tampoco podría sobrepasar.

2° Miedo insuperable. Art. 10 n° 9, segunda parte. Está exento de responsabilidad penal al que obra impulsado por un miedo insuperable. El miedo es un estado emocional de mayor o menor intensidad, producido por un temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente que sobrecoge el espíritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad. En cuanto al origen del miedo se señala que éste puede originar en distintos causas.

Lo importante para que exculpe es que sea:

Insuperable

Que el sujeto no esté obligado a soportarlo. Que sea insuperable significa que sea intenso, en términos tales que no permita exigirle al sujeto un comportamiento distinto, es decir, debe presionar psicológicamente al sujeto, de manera tal que una persona normal tampoco hubiese podido vencerlo enfrentado a la misma situación. En cuanto a que no está obligado a soportar el miedo, no puede invocar esta causal aquel individuo que por su actividad debe afrontar un riesgo determinado, por ejemplo, el soldado, el policía. La obligación de soportar el miedo y de vencerlo debe formularse dentro de ciertos límites razonables, dentro de los límites propios de la función o de la actividad del sujeto, mas allá dichos límites, la causal en concreto también puede invocarla el sujeto porque la profesión de héroe, como tal, no existe. 3° Encubrimiento de parientes. Art. 14 a 17 del C.P. hay eso si, una excepción en el inc. Final en que el legislador presume los efectos. 4° Obediencia debida o cumplimiento de órdenes antijurídicas o ilegales: Art. 214 en relación con el 335 del C.J.M y Art. 226 del C.P. La instancia en que existe la obligación de obediencia para los subordinados respecto de su superior. Esta obediencia puede ser relativa o absoluta.

Relativa: el subordinado sólo está obligado a obedecer los mandatos lícitos, caso en el cual ningún problema se plantea porque la conducta será legal.

Absoluta: el problema es que no sólo debe cumplir ordenes lícitas sino también ilícitas. En este punto la doctrina hace una subdistinción

Ciega: el subordinado está obligado a cumplir sin más las órdenes del superior. Reflexiva: contemplada en nuestra legislación. El inferior si bien debe ejecutar la orden antijurídica,

estará exento de responsabilidad penal cuando le representa al superior la ilicitud de la orden, no obstante lo cual el superior insiste en que ella debe ser cumplida.

Así por ejemplo en materia de justicia militar se exculpa al militar que haya cometido un delito con motivo de la ejecución de una orden de servicio, siempre que si el mandato tendría notoriamente a la perpetración de un hecho punible, haya cumplido con la formalidad de suspender su ejecución representándolo así al superior, el cual de todos maneras insiste en imponer la ejecución de la conducta típica. Art. 226: delito de omisión simple- cumplir la orden-en principio falta culpa. 5° Omisión por causa insuperable. Art. 10 n° 12- Doctrinariamente se discute si es que no concurre el primer elemento del delito o atipicidad o de inexigibilidad. En aquellos casos en que existe responsabilidad penal por omisión, será posible no ser castigado penalmente en aquellos casos en que la omisión punible en que ha incurrido el sujeto ha tenido su origen en una causa insuperable. Por ejemplo, el caso de un enfermero con muchos pacientes graves. Excusas legales absolutorias

Aún es posible que un sujeto que haya ejecutado una conducta típica, antijurídica y culpable no haya pena para el acto por el cometido. Esto sucede cuando estamos en presencia de las excusas legales absolutorias que son aquellas situaciones en que el legislador, por razones de política criminal renuncia en castigar penalmente una conducta delict iva para privilegiar otro tipo de intereses.

Por ejemplo, el Art. 489 del C.P, que señala que tratándose de hurtos, defraudaciones o daños, estarán exento de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil ciertos familiares. En estos casos hay delito pero no hay pena. Demuestra que hay delito el inc. Fina del este Art. cundo señala que si han participado terceros ellos no se ven favorecidos por la excusa. Privilegia en este caso el interés familiar.

Se ha aplicado también al giro doloso de cheques entre cónyuges, ya que queda comprendido en la expresión “

defraudación”.

En todo caso queda subsistente la responsabilidad civil y es de carácter personal, y además se refiere a delitos contra la propiedad de las personas, o contra las personas.