DERECHO COMERCIAL I – SOCIEDAD EN COMANDITA

SOCIEDAD EN COMANDITA

PROFESOR JUAN ROBERTSON HERRERA1

1.- GENERALIDADES.-

Esta sociedad deriva de la antigua "commanda" o "commande" que nace en la Edad Media, como una asociación originada en la entrega de dinero que hacían ciertas personas a otras, a fin de emprender determinados negocios compartiendo los beneficios.

Don Gabriel Palma, en su obra, explica que el antecedente histórico de la sociedad en comandita deriva de una institución del comercio marítimo " en virtud de la cual una persona entregaba una cantidad de mercaderías o capitales a un capitán de nave, el cual la negociaba, repartiéndose después los beneficios entre ambos".- Más adelante esta figura fue usada por los nobles para participar en los negocios - que eran muy mal mirados y les estaba prohibido en razón de su rango- sin figurar, aportando sólo dinero para que otro u otros realizaran los negocios y le participaran de los beneficios.

Desde esa base primitiva se desarrolla la sociedad que estudiaremos cuya característica principal es que tiene dos clases de socios: Los comanditarios que aportan una determinada parte del capital social, pero están excluidos de la administración y el uso de la razón social y los gestores, que son quienes tienen a su cargo la administración y el uso de la razón social.-

Los primeros son aquellos que en la primitiva forma proporcionaban el dinero y los segundos aquellos que lo recibían con el fin de desarrollar determinados negocios compartiendo los beneficios con aquellos que le habían proporcionado el capital.

Este tipo de sociedad puede ser de dos clases: en comandita simple y en comandita por acciones.

2.- EN COMANDITA SIMPLE

El artículo 472 de Código de Comercio las define señalando: La comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios o por éstos y los socios gestores a la vez.

Este tipo de sociedad fue utilizado cuando se exigía, en protección de los químicos farmacéuticos, que las farmacias que se organizaban como sociedad debían tener como gestor a un profesional farmacéutico. Después de que dicha disposición fuera derogada han venido cayendo en el desuso.

Se rigen estas sociedades por las mismas normas que estudiamos, de las sociedades colectivas, con las particularidades que se indicarán a continuación:

a) El nombre del socio comanditario no debe figurar en el extracto que debe inscribirse en el Registro de Comercio, de conformidad a lo que dispone el artículo 475.-

Como a estas sociedades se les aplican las mismas formalidades de constitución de las sociedades colectivas, deben formarse por escritura pública inscrita en extracto en el Registro de Comercio.

1 Profesor de Derecho Comercial en la Escuela de Derecho de la Universidad de Talca.

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Consecuentemente todo lo dicho respecto de los requisitos que debe contener la escritura y el extracto y la nulidad que se produce, si no se cumplen las formalidades, rige plenamente para estas sociedades.

Si no obstante que no debe figurar en el extracto, se incluye el o los nombres de los socios comanditarios, no se produce ningún efecto jurídico, ya que no existe sanción. Así opina don Sergio Baeza Pinto y don Ricardo Sandoval López, entre otros. En contra esta la opinión de Davis quien afirma que tratándose de una norma imperativa su sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo con los artículos 1681 y 1682.

b) La razón social. Debe comprender necesariamente el nombre de uno o más de los socios gestores y las palabras "y compañía". No debe incluirse en la razón social el nombre de los comanditarios. Si se incluye, la sanción es que responde por las obligaciones sociales en los mismos términos del socio gestor. (art.476)

Sin embargo, se le otorga el derecho de exigir de los gestores que le restituyan todo lo pagado en exceso del valor de su aporte.

Esta acción le compete también cuando viole la prohibición de administrar (art.486).

Por el contrario, si no se cumple con las normas relativas a la razón social, en cuanto a no consignar el nombre de todos los socios, si fueren varios, o de uno de ellos seguido de las expresiones " y compañía", consignando, en cambio, algo distinto de lo que indica la ley, como una referencia al objeto de la sociedad, por ejemplo, la sanción que se produciría, a nuestro juicio, es la nulidad del contrato social, ya que la mención es esencial.

Ello no obsta, sin embargo, a que se acostumbre agregar a la correcta razón social alguna referencia a la naturaleza de la compañía como, por ejemplo, "sociedad en comandita", "comandita simple" o "C.P.A." en el caso de las comanditas por acciones que veremos más adelante.

c) La administración: pertenece exclusivamente a los socios gestores. El comanditario no puede administrar, ni aún como delegado del gestor. Si lo hace responde solidariamente, es decir, queda responsable con los gestores de las pérdidas y obligaciones de la sociedad, anteriores y posteriores a la contravención (arts. 484 y 485).

El artículo 487, precisando lo que debe entenderse por actos de administración, en relación con los socios comanditarios, establece que no son tales:

- Los contratos que celebren por cuenta propia o ajena con los gestores;

- El desempeño de una comisión en una plaza distinta de aquellas en que se encuentra establecido el domicilio de la sociedad;

- El consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores que pasan entre los socios, siempre que no traben la libre y espontanea acción de los gestores

- Los actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros después de la disolución de la sociedad.

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d) La responsabilidad: El artículo 483 dispone que los gestores responden " indefinida y solidariamente de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad" norma que no es más que la aplicación de las reglas de la sociedad colectiva comercial en cuanto responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales.

Los comanditarios, en cambio, responden hasta el monto de su aporte, prometido o entregado, por aplicación de la misma disposición legal antes citada.

e) Cesión de derechos.- Hemos dicho que tanto en la sociedad colectiva, como en la de responsabilidad limitada no pueden cederse los derechos en la sociedad sin la concurrencia de la voluntad de los demás socios y que ello se traduce en una modificación de la sociedad, que debe cumplir con las mismas formalidades de constitución de la compañía.

En la sociedad en comandita, sin embargo los socios comanditarios, vale decir, aquellos que aportan el capital, pueden ceder libremente sus derechos en la compañía, pero no la facultad de examinar los libros de la sociedad. (art.482) Los gestores, siguiendo la regla general, ya que no existe una disposición legal que les permita hacerlo como a los comanditarios, no pueden ceder los derechos, sino con la voluntad de todos.

f) Los aportes.- Dos disposiciones del Código de Comercio se refieren a esta materia de la sociedad.

El artículo 478 dispone que el socio comanditario no puede llevar a la sociedad, por vía de aporte, su capacidad, crédito o industria personal. Vale decir, el socio comanditario no puede hacer lo que genéricamente se denomina aportes de industria. Sin embargo, puede aportar la comunicación de un secreto de arte o ciencia, con tal que " no lo aplique por sí mismo, ni coopere diariamente a su aplicación.”

La razón de esta limitación es de toda lógica, porque la característica de esta sociedad es que los comanditarios no tienen ingerencia en la marcha de la sociedad, que se hace bajo la responsabilidad de los gestores.

La segunda disposición es el artículo 479 que se refiere al aporte en usufructo que hace el socio comanditario y tiene por objeto dejar establecido que, en ese caso, el aportante sólo pierde el producto de la cosa que aporta.-

g) Disolución de la sociedad.- La muerte del socio comanditario no produce la disolución de la sociedad. La muerte del gestor disuelve la sociedad, a menos que se haya pactado que continúe.

Esa es la conclusión que se extrae de la obra de don Gabriel Palma, que expresa: "La sociedad en comandita se disuelve por las mismas causales que la colectiva; pero con una salvedad: las causales que miran a la persona sólo ponen término a la sociedad en comandita cuando estos hechos se refieren a los socios gestores. Por la inversa, cuando estos hechos se refieren a los socios comanditarios, no se disuelve la sociedad."

Don Ricardo Sandoval López, por su parte señala: "En lo que a la disolución se refiere, esta sociedad no termina por la muerte de un socio comanditario. La sociedad puede disolverse, por el contrario, en caso de fallecer el socio gestor, a menos que se estipule continuarla con los socios sobrevivientes."

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El profesor Morand, por su parte, estima que las causales de disolución de la sociedad colectiva se aplican únicamente a los socios gestores y no a los comanditarios, lo cual fluye de la naturaleza del socio comanditario, en que la consideración de la persona no juega.

3.- EN COMANDITA POR ACCIONES.

Es la que se constituye por un capital dividido en acciones, o cupones de acciones, suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social.

Estas sociedades se rigen por las disposiciones especiales del Código de Comercio, que veremos a continuación y supletoriamente, por las normas de las sociedades en comanditas simples y colectivas.

4.- NORMAS PARTICULARES DE ESTAS SOCIEDADES

Estas sociedades se rigen primeramente por las normas especiales que se contienen en los artículos 491 y siguientes del Código de Comercio, subsidiariamente por las normas especiales aplicables a las sociedades en comandita simples y, finalmente, por las normas de la sociedad colectiva comercial, en lo que no hubiere quedado reglado por las normas anteriores.

5.- FORMALIDADES DE CONSTITUCION.-

Son las mismas de la sociedad colectiva más las siguientes:

a) Para que la sociedad se entienda legalmente constituida ha de estar totalmente suscrito el capital social;

b) que cada accionista haya pagado al menos la cuarta parte de las acciones.

Dichos requisitos han de ser acreditados por el gerente en una escritura pública que otorgará, acompañada de un listado de los suscriptores, de un estado de los pagos y de la escritura de sociedad.

De la constatación del cumplimiento de dichos requisitos la ley hace responsable a la Junta de Vigilancia, según veremos.

Don Sergio Baeza Pinto estima que si la sociedad realiza algún acto antes de que se otorgue la segunda escritura pública, dicho acto sería absolutamente nulo, por aplicación de los principios generales del derecho civil, art.1682, ya que la pseudo sociedad carecería de capacidad civil, hasta tanto se otorgue la segunda escritura pública.

6.- SANCION POR FALTA DE CUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES.-

En caso que no se cumplan las formalidades la sociedad es nula entre los socios pero no pueden oponer a terceros esta nulidad.

Es interesante destacar que los socios comanditarios que participan de la junta de vigilancia pueden ser declarados solidariamente responsables.

7.- JUNTA DE VIGILANCIA.-

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La sociedad que estamos estudiando, de acuerdo con el Código de Comercio, tiene una Junta de Vigilancia, que debe componerse al menos de tres accionistas (art.498 del Código de Comercio).

Esta junta es nombrada por la asamblea general de accionistas, inmediatamente después de constituida y antes que comience a operar y durará un año.

Vencido dicho plazo, las próximas Juntas que debe nombrar la Asamblea General duran 5 años.

Las funciones de esta Junta están establecidas en el art.499 que dice que corresponde a dicha Junta:

a) Verificar que la sociedad haya sido legalmente constituida;

b) Inspeccionar los libros de la sociedad;

c) Comprobar la existencia de los valores en caja, en documentos o en cualquier otra forma

d) Presentar anualmente a la Asamblea General una memoria acerca de los inventarios, y de las proposiciones que haga el gerente sobre reparto de dividendos;

e) Convocar a la Asamblea General;

f) Provocar la disolución de la sociedad.

Los miembros de la Junta de Vigilancia son responsables solidariamente con el gerente cuando: (art.502)

a) Hubieren permitido a sabiendas que en los inventarios se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros;

b) Siempre que con conocimiento de causa hayan permitido que se distribuyan dividendos no justificados por inventarios regulares y sinceros.

8.- NORMAS SOBRE LA FORMACION DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD.

Dispone el Código de Comercio que el capital social se divide en acciones, cuyos títulos son la contrapartida del aporte.

Estas acciones son nominativas (art.494) y no pueden ser negociadas antes de pagarse dos quintas partes de su valor. (Art. 495)

Por otra parte, dispone el art. 495 que los suscriptores de acciones son responsables, a pesar de cualquiera disposición en contrario, del monto total de las acciones que hubiere tomado en la sociedad. Por lo tanto, en estas sociedades, responden por los saldos no pagados el titular original de la acción, o cedente y también el cesionario.-

A fin de dar ciertas garantías acerca de la seriedad de los valores aportados el artículo 496 expresa que si algún socio hace un aporte que no sea en dinero o estipule en su favor alguna ventaja especial, la asamblea general mandará verificar y estimar el valor de unas y otras y la

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sociedad no queda definitivamente constituida mientras no se haya aprobado, en otra asamblea dicho aporte o ventaja, no teniendo voto los socios que hubieren hecho el aporte o pactado las ventajas.

En opinión del profesor Olavarría se trata con este "de eliminar los peligros que presenta el watering o acciones aguadas" que consiste en sobrevalorar lo que se aporta en favor del aportante o el establecer ventajas exageradas.-

9.- REGISTRO DE ACCIONES EN REGISTRO DE VALORES.-

El artículo primero, inciso segundo, de la ley de Mercado de Valores (18.045) dispone que esa ley "norma el mercado de las acciones de las sociedades anónimas y sociedades en comandita en las que, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, o que tienen quinientos accionistas o más y el artículo 5o. dispone que en el Registro de Valores se inscribirán las acciones de las sociedades a que se refiere el art.1o.inciso 2o.

10.- LA ASAMBLEA GENERAL.-

De manera muy rudimentaria diversas disposiciones del Código de Comercio se refieren a la Asamblea General que es un órgano colegiado de este tipo de sociedades.

Así el artículo 496, como ya analizamos asigna a la Asamblea General la tarea de estimar y verificar los aportes no consistentes en dinero y las ventajas particulares.

De esa misma disposición se deduce, siguiendo en ello la que los acuerdos se adoptaran por mayoría de los accionistas presentes y representados y que habrá mayoría cuando exista acuerdo de la 4a. parte de los accionistas que representen una 4a.parte del capital social.

El profesor Morand, sin embargo, estima que el quórum para constituirse es el recientemente expresado, esto es cuarta parte de los accionistas que representen una cuarta parte del capital social y que el quórum para adoptar acuerdos es simple mayoría ("Sociedades" pág.55).

11.- EL GERENTE.

En las sociedades en comandita por acciones los socios gestores toman el nombre de gerente, lo que se deduce de lo que disponen los artículos 493, inc.2o., 501 inciso primero, 502, 503 inciso segundo.

Como la ley no lo impide, es frecuente que las sociedades comanditas por acciones tengan como socio gestor y, en consecuencia, gerente de la sociedad, a una persona jurídica, que normalmente es una sociedad de responsabilidad limitada.

Mediante ese mecanismo, se atenúa la responsabilidad del gestor ya que, si bien sigue respondiendo solidariamente de las obligaciones de la sociedad, lo hace sólo con el patrimonio de la sociedad de responsabilidad limitada.

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