SOCIEDADES Octubre -Diciembre 2014

8/10/2019 SOCIEDADES Octubre -Diciembre 2014

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LA CTEDRA ESCRIBE...

Escribe:

HUACHO TAFUR, Katherine

Se define al Oficial de Cumplimiento como

un colaborador y responsable del sistema

de prevencin del lavado de acvos y

financiamiento del terrorismo dentro de

los sujetos obligados...

EL ROL DEL COMPLICE OFFICER

EN EL SPLAFT

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El Grupo de Estudios Sociedades (GES) y

el Bolen Sociedades realizaron el III

Congreso de Derecho Comercial

Empresarial-Enfoque Muldisciplinario,

esta vez bajo la temca de la Juscia

Comercial, en el auditorio de Telefnica

del Per del 05 al 07 de noviembre.

p. 4

III CONGRESO DE DERECHO COMERCIAL-EMPRESARIAL

NOTICIA DEL MES

AHORA YA PUEDES ELEGIR!A propsito de la guerra de empresas mviles

Fuente: www.informatica-hoy.com.arContina en la p. 2

SECCIN PREGUNTA QUE TE RESPONDO

Su vasta experiencia profesional y

exactitud acadmica lo han convertido

en uno de los principales referentes delDerecho Corporativo, por ello

SOCIEDADES visit al Dr. Alfredo Bullarrd

para conversar acerca de una de sus

pasiones: el Derecho arbitral, la cual es

expresada en esta entrevista que

compartimos con nuestros lectores

Si el General Andrs Avelino Cceres, pudiera observar, como han

desarrollado las empresas de telefona mvil, desde 1888 cuando

Peruvian Telephone Company gan por primera vez la licitacin pblica

para el servicio telefnico en Lima, quedara gratamente sorprendido. Y es

que, al 2014, 126 aos despus de la primera intervencin de unacompaa telefnica en el pas, las cosas han cambiado muchsimo, basta

con observar, la guerra que se han declarado las cuatro empresas mviles

que existen en el pas.

En Pregunta que te respondo, a propsito de la

Justicia Comercial y el Arbitraje, Alfredo Bullard G.

seala que la constitucionalitis ha hecho que todo se

haya vuelto constitucional, olvidndose el carcter

residual de la Justicia Constitucional.

Ello nos lleva a recordar que en la Constitucin Poltica

existe un conjunto de principios, contenidos en la

Constitucin Econmica y que orientan la actividad

econmica, que son el fundamento para la competen-

cia constitucional, adems de haberse considerado

que el poder privado propiciado por una sociedad

corporativa puede ser una grave y peligrosa amenaza

para la regencia del principio de justicia .Un elemento del Estado de Derecho es la Seguridad

Jurdica, por lo tanto, extremos como la constitucio-

nalitis, deben descartarse, pero s es necesario buscar

y mantener razonable y proporcionalmente un

equilibrio en el mercado. En algunas sentencias en

materia econmica, podemos revisar el Test de

Ponderacin para tener una idea de cul es la tenden-

cia de nuestro Tribunal Constitucional.

MARA ELENAGUERRA CERRNDocente

En Pregunta que te respondo, a propsito de la

Justicia Comercial y el Arbitraje, Alfredo Bullard G.

seala que la constitucionalitis ha hecho que todo se

haya vuelto constitucional, olvidndose el carcter

residual de la Justicia Constitucional.

Ello nos lleva a recordar que en la Constitucin Poltica

existe un conjunto de principios, contenidos en la

Constitucin Econmica y que orientan la actividad

econmica, que son el fundamento para la competen-

cia constitucional, adems de haberse considerado

que el poder privado propiciado por una sociedad

corporativa puede ser una grave y peligrosa amenaza

para la regencia del principio de justicia .Un elemento del Estado de Derecho es la Seguridad

Jurdica, por lo tanto, extremos como la constitucio-

nalitis, deben descartarse, pero s es necesario buscar

y mantener razonable y proporcionalmente un

equilibrio en el mercado. En algunas sentencias en

materia econmica, podemos revisar el Test de

Ponderacin para tener una idea de cul es la tenden-

cia de nuestro Tribunal Constitucional.

LA ACTIVIDAD ECONMICA Y LA

CONSTITUCIONALITIS

[1] Exp. N 0008-2003-AI/TC, Lima, 11/11/ 2003, f. 2.

Lima, Per. Edicin: OCTUBRE - DICIEMBRE 2014

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VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a fin de asegurar lasostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de lacomunidad universitaria y jurdica en general.

Escribe:

BETETA CARRASCO, Danae Abril.

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SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

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que, amenazando a Telefnica, ingresa al pas, Amrica Mvil, bajo la razn social de Sercotel Per,

adquiriendo el 10 de agosto del mismo ao el 100% de TIM PER, lanzando el 11 de octubre a CLARO,

empresa que hasta hace menos de un ao, era la principal competidora de MOVISTAR, situacin que en

menos de un mes ha cambiado rotundamente.

Por su parte, la empresa Bitel, nueva en el mercado, ingres a Per con una propuesta novedosa, pero no

agresiva. Sin embargo, hace menos de un mes, cuando Entel, decidi entrar al mercado con sus planes

tarifarios y ofertas novedosas, puso de vuelta y media el mercado mvil.

Qu es lo que pas exactamente?

Entel, empresa chilena posicionada dentro de su mercado en uno de los primeros lugares, hizo, lo que hace

mucho tiempo no hacan las empresas que ya se encontraban aqu: aplicar la segunda ley de la oferta y la

demanda, bajando sus precios para captar clientes, ofreciendo planes con mltiples beneficios a bajo costo y

con facilidad para elegir, lo que oblig, a que el mercado se empiece a mover bajo las mismas reglas,

existiendo esta vez verdadera competencia, lo cual, beneficia a los consumidores, pues realmente podremos

disfrutar, en adelante, lo que muchos usuarios de distintos pases disfrutan, una comunicacin de calidad,

real y a bajo costo.

Esperemos, en los meses venideros, que la competencia entre dichas empresas mviles, siga

beneficindonos, ms an si se cumplen las proyecciones del 2015 en donde ingresaran tres empresas

mviles ms.


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III CONGRESO DE DERECHO COMERCIAL-

EMPRESARIAL

El Grupo de Estudios Sociedades (GES) y el Boletn Sociedades realizaron el III Congreso de Derecho

Comercial Empresarial-Enfoque Multidisciplinario, esta vez bajo la temtica de la Justicia Comercial. Para ello

se analizaron los plenos jurisdiccionales que han sido realizados el conjunto de Jueces Superiores de

diferentes Cortes Superiores de Justicia (plenos distritales y regionales), que pese a no tener la fuerza

vinculante y, por tanto, obligatorio, se convierten en la principal fuente de interpretacin a seguir por

nuestros magistrados. As tambin fue desarrollado el VI Pleno Casatorio Civil.

Hoy en da la discusin entre jueces, sobre temas controversiales, se viene realizando con el propsito de

mejorar la interpretacin de las normas, ahondando ms en las posturas que buscan el perfeccionamiento

del ejercicio de la funcin jurisdiccional; es por ello que nace la inquietud de transmitir los plenos

jurisdiccionales a un espacio de debate como el que genera un Congreso.

En esta ocasin el Congreso cont con el auspicio de Telefnica del Per cuyo auditorio alberg a los

asistentes desde el 05 al 07 de noviembre del presente. En estas jornadas acadmicas se pudo contar con

destacados abogados del medio peruano entre ellos: Alfredo Bullard Gonzlez, Oswaldo Hundskopf Exebio,

Christiann Hudtwalcker Zegarra, Alfredo Soria Aguilar Mara Elena Guerra Cerrn, Luis Alberto Aliaga

Huaripata, Renzo Cavani Brain, Julio Pozo Snchez, Roxana Jimnez Vargas-Machuca, Sergio Casassa

Casanova, Diego Saco Hatchwell, Cesar Ramos Padilla, Manuel de Jess Acosta Delgado, Vctor Toro Llanos,

Rolando Castellares Aguilar, Hctor Lama More, Hernando Montoya Alberti, Ricardo Beaumont Callirgos, y

Marco Silva Santisteban.


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Los asistentes del congreso tuvieron la oportunidad de conversar con los ponentes, entre

ellos Manuel Acosta, Alfredo Soria, Christiann Hudtwalcker y Mara Elena Guerra (de

izquierda a derecha).

Dr. Alfredo Soria Aguilar

Dr. Oswaldo Hundskopf

Dr. Ricardo Beaumont


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EL ROL DEL COMPLICE OFFICER EN EL SPLAFT

Escribe: HUACHO TAFUR, Katherine

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Departamento de Asesora Jurdica - Banco de la Nacin

1. Introduccin

Entre los das 01 y 06 de junio del presente ao, se llev a cabo en nuestro pas el Vigsimo Segundo Plenario

anual del Grupo Egmont, el cual convoc a 320 participantes, entre ellos, 115 representantes de la Unidad

de Inteligencia Financiera (UIF) a nivel mundial1. En dicho evento se consigui aprobar un Plan Estratgico

hasta el 2017 con la finalidad de lograr un trabajo conjunto en materia de intercambio de informacin.

Cabe sealar que en el ao 2000, Per pas a formar parte del Grupo de Accin Financiera Internacional de

Sudamrica (GAFISUD)2y en el 2005, luego de aprobar la evaluacin del Outreach Working Group del Grupo

Egmont3, la UIF-Per pas a ser miembro de dicha organizacin internacional y desde entonces ha tenido

una participacin activa.

La UIF-Per, es la Agencia Central Nacional encargada de cumplir y hacer cumplir las disposiciones

establecidas por la Ley N 27693, adems es el contacto de intercambio de informacin a nivel internacional

de la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y, es responsable de liderar el

Sistema Anti Lavado y Contra el Financiamiento del Terrorismo en el Per (SILAFIT) y disear su Plan

Nacional de Lucha. La cual, posteriormente en el 2007, mediante Ley N 29038, fue incorporada como

Unidad Especializada a la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Pensiones4.

Sin embargo, cabe preguntarse quin es el agente encargado de velar en nuestro pas por el SILAFIT? Pues,

el denominado Oficial de Cumplimiento, integrado en nuestro Sistema de Prevencin de Lavado de Activos y

Financiamiento del Terrorismo (en adelante SPLAFT), mediante la creacin de la Unidad de Inteligencia

Financiera (UIF) en el 2002 (Ley 27693). A continuacin analizaremos sus principales caractersticas,

funciones, tipologas, as como las responsabilidades que conlleva el quebrantamiento de sus deberes.

1 Fuente: Diario Gestin del 10.06.2014. En: http://gestion.pe/economia/uif-peru-firmo-cuatro-convenios-cooperacion-

intercambio-informacion-2099854[Visto el 12.06.14 a las 11:00 hrs.]2 Es una Organizacin Intergubernamental de base regional que agrupa a 12 pases de Amrica del Sur,

Centroamrica y Amrica del Norte para combatir el lavado de dinero y la financiacin del terrorismo. Se

cre formalmente el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de India, Colombia con la firma del Memorando

de Entendimiento constitutivo del grupo por los representantes de los gobiernos de nueve pases. En

http://www.gafisud.info/quienes.php[Visto el 06.06.14 a las 16:00 hrs.]3 Este grupo se constituy en 1995 en el Palacio de Egmont-Aremberg de Bruselas, para promover el

desarrollo de Unidades de Inteligencia Financiera y el intercambio de informacin, el cual, en su Declaracin

de Objetivos adoptada en Madrid el 24 de junio de 1997, acord promover, entre otras prioridades, el

intercambio de informacin y la superacin de obstculos que impidan compartir informacin ms all de las

fronteras.4En:http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=2&JER=446[Visto el 01.06.14 a las 14:00hrs.]
http://gestion.pe/economia/uif-peru-firmo-cuatro-convenios-cooperacion-intercambio-informacion-2099854http://gestion.pe/economia/uif-peru-firmo-cuatro-convenios-cooperacion-intercambio-informacion-2099854http://gestion.pe/economia/uif-peru-firmo-cuatro-convenios-cooperacion-intercambio-informacion-2099854http://www.gafisud.info/quienes.phphttp://www.gafisud.info/quienes.phphttp://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=2&JER=446http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=2&JER=446http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=2&JER=446http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=2&JER=446http://www.gafisud.info/quienes.phphttp://gestion.pe/economia/uif-peru-firmo-cuatro-convenios-cooperacion-intercambio-informacion-2099854http://gestion.pe/economia/uif-peru-firmo-cuatro-convenios-cooperacion-intercambio-informacion-2099854


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2.

El Oficial de Cumplimiento:

La Resolucin SBS N 838-2008, modificada por la Resolucin SBS 6561-2009, define al Oficial deCumplimiento (en adelante OC), como un colaborador y responsable del sistema de prevencin del lavadode activos y financiamiento del terrorismo dentro de los sujetos obligados5, establecindose como una desus funciones el calificar y determinar si una operacin es sospechosa6o no, a fin de informar a la UIF-Peren su oportunidad. Entendindose el quebrantamiento de este deber, no solo sancionable bajo normasadministrativas internas, sino reprochable penalmente como aquella colaboracin que hizo posible ypermiti la comisin de un ilcito penalmente relevante, como es el lavado de activos.

3. Clases de OC

La SBS mediante Resolucin N 838-2008, diferencia dos clases de OC, los cuales se encuentran descritos enel artculo 21 de la referida norma: (i) Oficial de Cumplimiento a dedicacin exclusiva, es exigido a aquellasempresas que se encuentren dentro de los parmetros establecidos en los literales del a) al e) del referidoartculo; el mismo que podr desarrollar funciones subsidiarias establecidas en el artculo 36 de la Ley; porotro lado, en los casos que las empresas obligadas no se encuentren dentro de estos parmetros podrncontar con un (ii) Oficial de Cumplimiento a dedicacin no exclusiva , en cuyo caso deber serobligatoriamente un funcionario de nivel de gerencia y con vnculo laboral directo con la empresa, quereportar directamente al Directorio u rgano equivalente, toda la informacin concerniente del SPLAFT. Enconclusin, podemos decir que el tipo de OC variar en atencin a la calidad de empresa, esto es, si seencuentra obligada o no a contar con un SPLAFT.

4. El alcance de las responsabilidades del OC

El Per forma parte del GAFISUD, que a su vez adopta las recomendaciones establecidas por el GAFI 7. En esamedida, la legislacin peruana ha dispuesto diversos deberes de cuidado a las entidades supervisadas, lascuales no se agotan en la lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, generndoserespecto de ellas una obligacin de cumplimiento de reglas, polticas, mecanismos y evaluaciones de lastransacciones que realizan. En esa responsabilidad de prevencin responde un deber normativo fuente, quedetermina reglas y exigencias regulatorias acordes al plan nacional de lucha contra el LA y FT, y lasrecomendaciones establecidas por los organismos internaciones8.

5En virtud de lo establecido en el artculo 3 de la Ley 29038.6Art. 2 Resolucin SBS N 838 -2008: () l) Operaciones Sospechosas:Son aquellas operaciones inusualesrealizadas o que se pretenda realizar de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud ovelocidad de rotacin inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que en base a lainformacin recopilada, de conformidad con las normas sobre el conocimiento del cliente, se presuma

proceden de alguna actividad ilcita, o que, por cualquier motivo, no tengan un fundamento econmico olcito aparente; y que podran estar vinculadas al lavado de activos y/o al financiamiento del terrorismo.7Grupo de Accin Financiera Internacional es una institucin intergubernamental, creada en n la cumbreque el grupo de los siete pases ms desarrollados (G-7) celebr en Pars en julio de 1989, para luchar contrael blanqueo de capitales procedentes del narcotrfico y el terrorismo. Actualmente se encuentraconformado por 34 pases miembros, y 2 organizaciones que tienen la funcin de observadores quienes

representan a los principales centros financieros a nivel mundial.8 Las 40 recomendaciones para la prevencin del LA y 8 para la prevencin del FT del Grupo de AccinFinanciera (GAFI) que fueron adoptadas por el GAFISUD del cual el Per es miembro.


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Esta orientacin exigir a la empresas a incorporar; a cada una de sus operativas, prcticas de prevencin ydetencin de operaciones ilegales vinculadas al LA y FT y por tanto, a conocer cada uno de los productos yservicios que ofrece con el objetivo de establecer un SPLAFT apropiado, conforme a los riesgos a los que se

encuentra expuesto el negocio

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.

En virtud de esta poltica de prevencin, mediante Resolucin SBS N 6561-2009 se impuso obligacionesadministrativas a las empresas de identificar a los beneficiarios finales 10de todos los servicios o productosque suministren y tomar medidas razonables, hasta donde la debida diligencia lo permita, la identidad destos. Estas medidas de diligencias fueron adoptadas del Comit de Supervisin Bancaria de Basilea, lascuales fueron detalladas en su Manual Debida diligencia con la clientela de los Bancos en el 200111.

Por tanto, el cumplimiento de la obligacin de la diligencia debida descrita en cuanto a la identificacin delcliente, ser determinante para examinar o comunicar operaciones de riesgo que realice ese cliente.

5. Omisin imputable penalmente al OC

Hasta este punto, queda claro las obligaciones administrativas del OC en el desarrollo de la poltica deprevencin del LA y FT dentro de una empresa. Sin embargo, la accin de un OC tambin podra serpenalmente reprochable? Siendo esta la gran discusin.

Actualmente, se nos hace muy conocido el trmino Criminal Compliance, el cual se contextualiza endiversos mbitos de accin (empresarial, mdico, etc.). En el jurdico, se trata de to be in compliance withthe law que significa comforminad a Derecho12.

En el mbito de poltica de prevencin del LA y FT, e independientemente del tipo de empresa en donde sehaya incorporado al Oficial de Cumplimiento, debemos tener en cuenta esta nueva figura, la cual, entre otrascosas,plantea la cuestin de si cabe hacer penalmente responsable a aquellos a los que se les haya asignadola funcin de velar por la vigencia efectiva del programa de cumplimiento penal en virtud de garantizar laspolticas instauradas por las empresas.

Al respecto, para Garca Cavero, lo razonable es contar con una persona o una oficina encargadaespecficamente de supervisar la observancia del sistema de prevencin de riesgos penales13. En ese sentido,si el OC o los miembros de la oficina de cumplimiento, no llevan a cabo esta labor o facilitan la realizacin deun delito por parte de algn miembro de la empresa, debern responder penalmente por esta omisin y,de ser el caso, en qu grado?

Pues bien, la obligacin legal de nombrar un OC, no conlleva a que ste se le imponga un deber positivoespecfico de evitar ciertos delitos, sino simplemente la asignacin de un mbito especfico de organizacinde los delitos cometidos desde la empresa; en palabras de Garca Cavero la competencia penal del OC, no esde naturaleza institucional, sino organizativa.

9 SALCEDO MACHADO, Roco del Pilar. El deber del Compliance en la prevencin del Lavado de Activos yFinanciamiento del Terrorismo en el mbito Financiero Peruano. Lima: CEDPE, 2013, p 1710 Resolucin SBS 6561-2009 Artculo 2: b) Beneficiario Final: Es toda persona natural que, sin tener lacondicin de cliente necesariamente, es la propietaria o destinataria de los recursos o bienes objeto delcontrato o se encuentra autorizada o facultada para disponer de estos.11 COMIT DE SUPERVISIN DE BASIELA. Debida diligencia con la clientela de los Bancos. Bank For

International Settlements. 2001.12ROTSCH, Thomas. Criminal Compliance. InDret 1/2012. p. 2.13GARCA CAVERO, Percy. Criminal Compliance. Piura: Palestra Editores, 2014, p.106


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No obstante, el problema se suscita cuando se quiere ampliar la responsabilidad penal del oficial decumplimiento a los delitos cometidos por los miembros de la empresa contra terceros. Al respecto, la

judicatura alemana admite, de manera general, la posibilidad de asignarle al oficial de cumplimiento unaposicin de garanta frente a terceros14.

Finalmente, la omisin de comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas al que hace referenciael artculo 5 del Decreto Legislativo N 1106 requiere el dolo, es decir, el agente debe omitir dolosamente,conociendo su condicin funcional o profesional, la presencia de una operacin o transaccin sospechosaque debe reportar. Con ello, se mantiene en vigencia su mandato a realizar una conducta ordenada, siendoel error sobre la situacin generadora del deber que har atpica la conducta15.

6. Conclusiones

a) El OC es el nico titular responsable de calificar una operacin como sospechosa y ponerla enconocimiento de la UIF-Per, ello en virtud de la debida diligencia en la identificacin de los clientes ybeneficiarios finales.

b) La omisin del OC de reportar operaciones o transacciones sospechosas, ser penalmente relevantesiempre y cuando dicha omisin se encuentra investida del dolo, esto es, cuando dicha informacin tuvoque ponerla en conocimiento de la UIF, quien realizar una investigacin administrativa interna, paraluego remitir lo actuado al Ministerio Pblico.

c)

En virtud a las constantes modificaciones hechas a la normativa de prevencin de LA y FT, se puedeafirmar que se est dando una progresiva expansin en cuanto a los sujetos obligados, toda vez queexisten ms sectores involucrados en esta ilcita actividad.

7. Bibliografa

GARCA CAVERO, Percy. Criminal Compliance. Piura. Palestra Editores.2014. p. 106.

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El delito de Omisin de reporte de transacciones u operaciones sospechosas.

En: Derecho Penal Econmico. Lima. Ara Editores. 2011. p. 267.

ROTSCH, Thomas. Criminal Compliance. InDret 1/2012. p. 2.

SALCEDO MACHADO, Roco del Pilar. El deber del Compliance en la prevencin del Lavado de Activos y

Financiamiento del Terrorismo en el mbito Financiero Peruano. Lima. CEDPE. 2013. P. 17.

14Sentencia del BGH del 17.7.2009-5StR 394/08 (JZ, 2010, p. 1018 y ss.).15 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El delito de Omisin de reporte de transacciones u operacionessospechosas. En: El Derecho Penal Econmico. Lima: Ara Editores, 2011, p. 267.


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PREGUNTA QUE TE RESPONDO.-Entrevista al Dr. Alfredo Bullard.

Entrevistan: ACOSTA DELGADO, Manuel de Jess.MARTNEZ SILVA, Daniela Paola.ENRIQUE BARRETO, Jorge Daniel.GAMARRA GARCA, Ricardo.

Hace exactamente tres aos atrs tuvimos la oportunidad de entrevistarlo para el primer

aniversario de Boletn SOCIEDADES, esa vez nos recibi en las vsperas del III Congreso de

Derecho Comercial-Empresarial en el cual fue expositor. No es de extraar el tenerlo en tan

importante evento acadmico, pues Alfredo Bullard es en uno de los principales referentes del

Derecho Corporativo en el pas, conclusin objetiva que es respaldada por la ltima gua de

estudios y de abogados elaborados por la prestigiosa organizacin Chambers & Partners, donde

lo colocan como uno de los mejores abogados del pas en las reas del Derecho de la

Competencia, Arbitraje, Telecomunicaciones y tecnologa, Transportes, Seguros y temas

regulatorios.

Su vasta experiencia profesional y exactitud acadmica es de nuevo expresada en esta entrevista

que compartimos con nuestros lectores.

De izquierda a derecha: Jorge Daniel Enrique, Manuel Acosta, Dr. Alfredo Bullard,

Daniela Martnez y Ricardo Gamarra.


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Con relacin a los plenos jurisdiccionales distritales y regionales en materia de Arbitraje

publicados por el Poder Judicial, cul es su opinin con respecto a la aplicacin de las reglas del

Arbitraje por parte de los jueces?

Mi impresin general es que la jurisdiccin comercial se ha mostrado bastante respetuosa y

amigable al Arbitraje y, en general, se evidencia una compresin bastante completa y correcta de

cmo funciona este mecanismo de solucin de conflictos. Los jueces han entendido que la razn

por la cual las partes se someten a Arbitraje es porque decidieron no acudir al Poder Judicial y que

la esencia del convenio arbitral es una obligacin de no hacer: de no ir al Poder Judicial, lo que no

significa no ir nunca, sino no ir en las ocasiones en que no se debe ir y solo acudir en aquellos

casos contemplados por la legislacin. El control realizado por los jueces es ex postal Arbitraje y

han entendido cabalmente que su intervencin es limitada.

Es cierto que tengo discrepancia con varios puntos que son muy debatibles, como por ejemplo, en

el tema de la motivacin considero que la sala comercial ha ido poco ms all, pero considero

dentro de lo razonable. Mi parecer es que el Poder Judicial ha entendido muy bien problemas como

el referido a la incorporacin de partes no signatarias, los temas arbitrales que no se deben revisar,

las limitaciones que debe tener el debido proceso Haycomo en todos los pases decisiones a las

que yo llamara patolgicas, pero por suerte nuestra stas son menores en nuestro pas.

Si uno ve las decisiones de la Corte Superior en procesos de anulacin de laudos, se apreciar que

las mismas estn muy bien sustentadas y que tienen un conocimiento bastante completo del marcolegal que estn aplicando.

Su comentario es tambin aplicable para la jurisdiccin constitucional, teniendo en cuenta el

fenmeno no solo peruano sino mundial de la constitucionalidad del Arbitraje?

Bueno, en este foro el camino ha sido ms tortuoso y ms complicado, pues como bien dices existe

esta tendencia de la constitucionalidad del Derecho arbitral, pero no solo de esta rama sino de

todo.

Estamos viendo una constitucionalitis queha hecho que todo se haya vuelto constitucional y quelos constitucionalistas tengan mucho trabajo.

La Constitucin es la norma ms importante del ordenamiento, pero su diseo est hecho para

recurrir a ella de forma residual cuando algn elemento del sistema no funciona y no para todos los

casos que tenemos delante.

En ese sentido, hemos tenido un camino tortuoso de idas y venidas, sin embargo, debo rescatar

algo importante: el resultado siempre ha sido moverse a una mejor proteccin del Arbitraje. Ha

habido algunos casos que han marcado su camino como el caso Cantuarias, pero lo que se observa

en los precedentes es un esfuerzo por comprender el tema arbitral. Si bien no coincido con algunas


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de las conclusiones de estos fallos, no obstante, debo reconocer que la jurisdiccin constitucional

ha comprendido que su intervencin es muy limitada y se ha autolimitado lo cual es rescatable.

Yo dira que en el Per hoy se puede sentir una tranquilidad de que los laudos arbitrales van anavegar, luego de emitidos, en aguas pacficas. No digo que no haya laudos que no se deban anular

ni tampoco que no haya un margen de intervencin constitucional, lo que expreso es que se puede

aceptar que es posible la existencia de errores de los rbitros y problemas en los procedimientos y,

por tanto, deba existir un control constitucional cuando sea factible.

Qu opina con respecto a la tendencia de querer asimilar el proceso arbitral con el proceso civil?

Especficamente, con la aplicacin del principio de iur novit curia.

Estoy de acuerdo que se aplique este principio, pues en este punto no creo que haya una diferencia

entre un juez y un rbitro, este ltimo debe aplicar las normas jurdicas as no hayan sido invocadas

por las partes. Yo particularmente lo hecho en varios laudos y he calificado adecuadamente la

pretensin que estn planteando. Lo que no se puede hacer es cambiar la pretensin, pero s

invocar la norma correcta, que resulta aplicable al caso, ello es saludable.

Tengo que reconocer que en el mbito arbitral, tambin en el fuero civil, hay una tendencia muy

fuerte que sostiene que no se debe sacar el iur novit curia en el laudo como un conejo de un

sombrero. Tanto el juez como el rbitro tiene que mostrarle a las partes que l tiene una duda con

respecto a la aplicacin de una norma jurdica que no ha sido invocada y que debera drsele la

oportunidad a estas para que se pronuncien. No estoy seguro de que si el hecho de que no se les d

esa oportunidad, pueda determinar la anulacin del laudo, pues el principio no exige que se aplique

de esta manera, pero es saludable que haya un espacio para el pronunciamiento de los

involucrados. Algunos sostienen que el no hacerlo podra acarrear la nulidad del laudo por una

violacin del derecho de defensa pues una parte no pudo nunca cuestionar el argumento. Sin

embargo, este principio no constituye una violacin al derecho de defensa, porque justamente ste

exige que la calificacin de hechos y la calificacin jurdica de la pretensin sea la misma y lo nico

que propicia es determinar cul es la norma aplicable a la pretensin.

Usted es especialista en Anlisis Econmico del Derecho (AED), es posible aplicar este anlisis alproceso arbitral?

No solo es posible, sino que ocurre. De hecho para m es de mucha utilidad, en algunas ocasiones

he puesto frmulas y argumentos econmicos en los laudos.

Por qu las partes deciden ir al arbitraje y no al Poder Judicial? Lo hacen por varias razones:

porque no confan en el Poder Judicial o porque buscan mayor celeridad, pero fundamentalmente

es porque buscan a alguien que entienda el negocio de fondo, a alguien que est acostumbrado a la

vida de los negocios y entonces buscan a abogados que estn involucrados en el tipo de contrato o

en el tipo de negocios que estn siendo discutidos.


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En realidad lo que las partes buscan es que se apliquen muchas veces los usos y prcticas

comerciales. En ese sentido, el AED ayuda a entender la lgica econmica de los negocios, enconsecuencia ayuda a interpretar las normas y sobre todo los contratos. Cuando uno observa el

tema de fondo de una controversia puede ser muy til y tambin para entender el proceso arbitral

mismo con su lgica y la eficiencia que busca alcanzar.

Uno de los grandes mritos que puede tener el proceso arbitral es esta flexibilidad que uno puede

alcanzar con en el que se alcanza en el juego de lego donde uno puede armar tantas figuras con

unas fichas en el modo que se desee. Esto ocurre con el proceso arbitral donde uno lo arma en base

a la necesidad de las partes y cmo ellos quieran, cosa que en el Poder Judicial no es posible. El

Poder Judicial es como un lego que viene con numeritos y si no colocas una ficha en su lugar

entonces la figura no te sale.

Entendemos que una de esas figuras que se pueden armar en el Arbitraje es el uso de la lex

tertia?

S al igual que los usos y las prcticas. En el fondo cuando t tienes un arbitraje donde se discute

asuntos comerciales y la prctica arbitral tambin, la lgica es que uno entienda su sentido

econmico de los usos y prcticas que aplica. El AED ayuda entender cmo es que se forma esta

especie de orden espontneo, principalmente en el Derecho Comercial donde el Arbitraje es que se

desarrolla con mayor comodidad.

En su ponencia presentada en el III Congreso de Derecho Comercial-Empresarial menciona las

limitaciones que tienen los rbitros frente a los jueces. Una de esas limitaciones se manifiesta en

que los primeros no pueden hacer uso de la fuerza pblica, usted est de acuerdo que sea as?

Primero debemos diferenciar la incapacidad de un rbitro para ejercer el uso de la fuerza pblica de

su facultad de coercin que a veces se confunde muy fcilmente, y sobre todo su facultad de

ejecucin. Yo creo que los rbitros pueden ejecutar, es ms, est reconocida esta facultad en la ley

de arbitraje, lo que no puede hacer es ordenar a un polica a que haga algo, esto no est previsto en

la legislacin. Tal vez algn da lo est, incluso hubo proyectos de ley para que el rbitro pueda

hacerlo, pero hasta ahora no hemos llegado a este extremo. Sin embargo, esta imposibilidad no

debe confundirse con una incapacidad de ejecucin. Yo he tenido la facultad de ejecucin en

muchos casos arbitrales y usualmente no he tenido que hacer uso de la fuerza pblica, salvo en

muy contados casos.


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Sabemos que hace poco tuvo una brillante participacin en la VII Competencia de Arbitraje

Internacional organizada por la Universidad de Buenos Aires y la Universidad del Rosario donde elequipo de Derecho de la PUCP que usted entrena lleg a la final, qu opinin le merece estos

tipos de competencias?

Considero que estos Moot, como se los denomina, son el proceso formativo ms impresionante

que pude haber visto en toda mi vida como profesor. La transformacin de los estudiantes que han

llegado a participar es increble, pues es una experiencia muy enriquecedora, porque aprendes

destrezas legales que usualmente no te ensean en la universidad, tambin a cmo hablar o

escribir y conducirte frente a un tribunal arbitral. Aprendes a investigar de verdad, no para pasar un

pequeo examen sino para enfrentar a un interrogatorio de un tribunal y responder a las preguntasde la otra parte, tambin a armar los argumentos de una forma sofisticada y ponerte en todos los

supuestos posibles el proceso formativo es muy interesante: realmente transforma.

Cmo se organiza la PUCP para hacer frente a este tipo de competencias?

La experiencia que se hizo en la PUCP fue el de crear un curso donde inicialmente se matriculan los

alumnos y son evaluados con una nota, pero son entrenados en un caso de Moot y finalmente son

seleccionados en base a una competencia al final de la clase. El resultado ha sido muy bueno, laPUCP ha obtenido en los ltimos cuatro Moot internacionales la posibilidad de llegar a la final y, en

el caso del Moot Madrid, campeonamos a inicios de este ao. Tambin hemos llegado a la final del

Moot Latinoamericano que organiza Roque Caivano y a la final del Moot Madrid el ao pasado.

Lo que siempre les digo a los alumnos es que lo importante no es ganar, sino aprender y divertirse

en el proceso de aprendizaje. Ese es el fin de los Moot, a veces nos enfocamos solo en ganar, pero

creo que ms importante es perder porque en el mundo real se pierde muchas veces.

Tambin tenemos la experiencia, no como equipo de la PUCP, sino de chicos que hemos podido

entrenar que han podido llegar a la final de los Moot que organiza el Estudio Echecopar. En ese

sentido, yo invito a otras facultades e incluso a la ma a profundizar en cursos y utilizar estos

mecanismos de enseanza que son los Moot, que no solo te da formacin jurdica y comunicacional

sino tambin emocional. Uno no sabe cun importante es esto, si el proceso est bien llevado. El

manejo emocional es muy importante cuando se enfrenta a un caso y en la vida profesional.

Mantener la calma, no desesperarse frente a un traspi, no entusiasmarse sencillamente ante un

xito y el saber mantener el equilibrio son cosas muy importantes, pero principalmente sentirse

bien con lo que uno hace.


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Con respecto al tema tratado en el caso que desarroll en la VII Competencia de Arbitraje

Internacional, usted est de acuerdo con la posibilidad de ejecutar laudos arbitrales anulados?

Es una muy buena pregunta. Mi respuesta es: depende. Yo s creo que nos estamos moviendo haciaun sistema de arbitraje autnticamente transnacional, no digo internacional sino transnacional,

porque el concepto de Arbitraje Internacional es el Arbitraje que giran a problemas de conflicto de

leyes, como en el Derecho Internacional Privado, es decir, determinar cul es la ley aplicable. Se

trata de un Arbitraje construido para aterrizar en algn lugar.

Nos estamos moviendo a un Arbitraje Transnacional o, para decirlo en trminos informticos, en

una nube donde se alojan un conjunto de principios internacionales donde est tambin la lex

mercatoria, por ejemplo, los principios de la prctica del Arbitraje Internacional que se han vuelto

superiores y que no estn focalizados en algn lado. Si uno cree que esto est ocurriendo entoncesno debera sorprenderle que se pueda ejecutar un laudo anulado en la sede donde se desarroll el

Arbitraje, pero ello no significa que no se pueda ejecutar en otro pas que no reconoce las razones

de la anulacin como pasa en Francia donde no hay causal para limitar la ejecucin de laudos. En

dicho pas no importa si se anul o no el laudo, se puede ejecutar.

Con respecto al tema ha habido una posicin intermedia, que es la que est dndose en los ltimos

tiempos, la cual seala que se puede ejecutar un laudo anulado si hay razones que lo justifican. Hay

casos americanos con sentidos diversos, donde se ha aceptado que en ciertos supuestos donde hay

claros excesos o una aplicacin del Derecho manifiestamente injusta podra acarrear que no se

ejecute el laudo anulado.

Si uno revisa, podemos encontrar tres grandes sistemas. El primero que yo llamo Los zombis que

son laudos que ya murieron y que uno los ve caminando por la calle, se trata de aquellos laudos que

nadie reconoce: un laudo que fue anulado en este sistema ya muri. Hay un segundo sistema al que

yo llamara Celestial donde los laudos estn en las nubes: anulados all, pero aqu siguen

viviendo. Tambin hay un sistema intermedio que lo llamo Los laudos purgatorio, son los laudos

que ya murieron, pero los cuales son susceptibles de ser salvados por una especie de ngel que los

saca del purgatorio para llevarlos al cielo: pese a estar anulados se pueden ejecutar por alguna

circunstancia ya sea por la aplicacin manifiestamente injusta del Derecho o porque fue dado por

un tribunal corrupto, etc.

Otros temas desarrollados en la competencia giraron en torno a la independencia de los rbitros,

usted qu opina sobre el rbitro comprometido?

Se trata del rbitro que est comprometido con una de las partes. Ello es relativamente comn aqu

y en muchos pases: la creencia equivocada de que la funcin del rbitro designado por una de las

partes es uno que debe tener la camiseta de la parte que lo design, yo creo que eso un error. Se

trata de una mala estrategia legal que en algunas situaciones puede resultarte pero en otras no: si


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tienes a un buen presidente en el tribunal arbitral entonces la presencia de un rbitro

encamisetado lo que finalmente va a terminar es que este ltimo se asle en el tribunal donde se lo

deja de escuchar pues no contribuye a la solucin del caso que se est desarrollando.

Justo hoy en la maana estaba en un panel de corrupcin y Arbitraje donde los miembros de panel

nos preguntbamos si el rol del presidente del tribunal arbitral deba ser simplemente dejar de

escuchar a este tipo rbitros o debera denunciar esta conducta. Desde mi punto de vista no se

trata de un pecado mortal pues simplemente estamos frente a un rbitro que desea jalar un poco

para su lado, pero no me parece que sea tan grave como otro tipo de conductas tales como el

hecho de que haya rbitros que comparten las deliberaciones del tribunal (que se entienden

privadas) con la parte que los design o que reciben argumentos de una parte a las espaldas de la

parte que los design, esto s me parece ms preocupante.

Todo depender del sistema en dnde nos encontremos? Nos parece que el sistema americano

permite comportamientos realizados por un rbitro comprometido

Ms que el americano, es el sistema ingls. En este ltimo se conoce la figura del ampayer que

funciona para algunos tipos de arbitraje, no todos. En este sistema cada parte elige un rbitro y, en

un inicio, hay solo dos rbitros quienes se ponen a discutir cul va a ser el laudo y si se ponen de

acuerdo ese es el laudo. Si no se ponen de acuerdo, llaman a un ampayer el cual solo puede elegir

la posicin del rbitro uno o el rbitro dos, o sea no puede moderar. Se trata de una suerte de

rbitros medios abogados que no estn sujetos a los deberes de independencia e imparcialidad

como existe normalmente, en ese contexto, llega el ampayer quien finalmente decide.

Qu le parece el sistema adoptado por el Per teniendo en cuenta que existen muchos

abogados que hoy desean dedicarse al Arbitraje?

Creo que uno de los problemas que el Arbitraje est enfrentando en el Per es su masificacin.

Nuestro pas debe ser uno de los pocos pases con ms arbitrajes per capitadel mundo, porque esun pas muy pro Arbitraje con un Estado que obliga que todos los contratos con ste vayan a

Arbitraje, lo cual ha generado paradjicamente al mismo tiempo a su masificacin y la escasez de

rbitros. No solo porque hay mucha demanda, sino principalmente porque hay pocos rbitros que

saben cmo arbitrar y pocos rbitros que sean verdaderamente confiables y adecuados. Cuando

uno es designado como rbitro tambin es difcil poder elegir a un presidente del tribunal. Hoy

nuestra prctica profesional nos ha obligado a elegir a rbitros extranjeros los cuales le dan un

mayor campo de anlisis a la controversia y porque la ley peruana lo permite.

En conclusin, esta masificacin est trayendo algunos problemas e incluso casos patolgicos conuna relativa frecuencia que puede ser preocupante. Esta masificacin ha llevado a que muchsima


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gente que no tiene la ms mnima idea de cmo arbitrar participe, pero pocos cuentan con los ms

mnimos principios de cmo debe comportarse como rbitro.

El Arbitraje Administrativo est ayudando a esta masificacin?

Yo le borrara la palabra administrativo, pues el Arbitraje Administrativo como tal no existe. Es

una invencin hecha por los administrativistas. Lo que es en realidad es un arbitraje contractual, lo

que pasa es que como se trata de un contrato cuya formacin de la voluntad de una de las partes,

el Estado, est condicionada a las reglas del Derecho Administrativo entonces se ha mal llamado

Arbitraje Administrativo lo cual ha llevado incluso a decirse que quien no sabe Derecho

Administrativo no puede arbitrar.

El hecho que para la formacin de la voluntad en este tipo de contratos se sigan especiales reglas

administrativas, no le cambia su esencia. Una vez escuch decir de Fernando Cantuarias, con la

delicadeza que lo caracteriza, que el papel higinico no se vuelve papel higinico administrativo

porque lo compra un ministerio: es compra de papel higinico y debe aplicarse las reglas de la

compra venta, en este caso, al Arbitraje.

Con respecto al perfil del rbitro, cul es la principal cualidad que debe tener uno?

Dira que aquella cualidad que hace a un buen rbitro es el de ser trabajador, la cual hoy es una

cualidad cada vez ms escasa en la prctica: nuestros rbitros son profundamente ociosos y ello se

ve en el hecho de que los rbitros no se involucran en redactar el laudo. La segunda cualidad es la

integridad, yo prefiero un rbitro no tan inteligente, pero que sea ntegro y adems trabajador.

Gonzles de Cossio seala que no solo basta que sea independiente e imparcial, sino que adems

tenga disponibilidad de tiempo podra considerarse como causal de recusacin que el rbitro

no tenga tiempo?

De hecho la Cmara de Comercio Internacional (CCI) tiene unas reglas por las cuales puede no

confirmar un rbitro si considera que no tiene la disponibilidad suficiente. Cuando se nombra a un

rbitro en la CCI entre los temas que declara no solo son los vnculos que tiene entre las partes, sino

cuntos arbitrajes y compromisos profesionales tiene. La CCI puede determinar que ests muy

ocupado y no te confirma.

Si es una causal de recusacin? Yo creo que podra ser, pero debera probarse. Hay que tener en

cuenta la responsabilidad del rbitro de aceptar participar en una controversia, pero

fundamentalmente el mercado tiene excelentes mecanismos para sancionar a los rbitros que se

demoran en laudar: las personas dejan de llamar a los demorones.


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Finalmente, qu le parece el Boletn SOCIEDADES que ya tiene cuatro aos de circulacin?

Considero que es un mrito tremendo que sean estudiantes los que estn impulsando proyectos

como estos que no se agotan en publicaciones sino que avanzan con la realizacin de eventosacadmicos como el Congreso de Derecho Comercial-Empresarial. Lo ms importante en este tipo

de iniciativas es que duren en el tiempo. El otro da comentaba Javier de Belaunde que la mayora

de revistas de Derecho concluan en el nmero uno, ustedes tienen muchsimo ms y ya es difcil

que dejen de salir.

Me parece a su vez mucho ms notable que impulsen la realizacin de eventos relacionados con el

Derecho Comercial que es una de las ramas ms dinmicas y el rea que en los ltimos aos ha sido

como que eclipsada por el Derecho Civil injustificadamente. Mi impresin es que el Derecho

Comercial responde de forma ms dinmica a la lgica de los negocios y las prcticas comerciales.Estuvimos perdiendo la perspectiva, porque tenemos un Cdigo Civil medio constructivista que

crea que poda solucionar todos los problemas olvidando la riqueza de la flexibilidad que propone

el Derecho Comercial. Mis alumnos cuando vamos a los Moot se sorprenden de lo flexible,

dinmico e inteligente que son las reglas comerciales cuando uno las compara con las reglas civiles.

Los principios UNIDROIT de contratos son de lejos el mejor cuerpo de normas para los contratos

que yo conozca y no hay ningn cdigo civil que se le parezca, pues son normas elaboradas de un

tecnicismo impecable que resuelven problemas prcticos aplicables a casi cualquier realidad.

Por eso los felicito por la realizacin de eventos de Derecho Comercial y que vean a esta rama no

solo como un tema exclusivamente de Derecho Societario o Ttulos Valores, sino como un tema de

contratos y el Arbitraje comercial que es una forma de resolver naturalmente los conflictos

comerciales.

Muchas gracias por la entrevista.

BOLETN SOCIEDADESBoletn Sanmarquino de Derecho es una publicacin mensual para la comunidad jurdicaelaborada alumnos, ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM e

invitados especiales.

Telfono: (+51)(01) 376-5192

e-mail:[email protected]

FACEBOOK:Boletn sociedadesBlog:www.boletinsociedades.blogspot.com

ASESORA:Dra. Mara Elena Guerra Cerrn.COORDINADOR GENERAL:Manuel de Jess Acosta Delgado.

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SOCIEDADES Octubre -Diciembre 2014

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