FIDEICOMISOS DE INFRAESTRUCTURA Y

BIENES RAÍCES

Ignacio Medina-Mora López

ITAM

20 de abril de 2007

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“Con fundamento en los artículos 21 y 27 de la Ley Federal del Derecho de Autor y como titular de los derechos moral y patrimonial de la obre titulada “FIDEICOMISOS DE INFRAESTRUCTURA Y BIENES RAÍCES”, otorgo de manera gratuita y permanente al Instituto Tecnológico Autónomo de México y a la Biblioteca Bailléres Jr., autorización para que fijen la obra en cualquier medio, incluido el electrónico, y la divulguen entre sus usuarios, profesores, estudiantes o terceras personas, sin que pueda percibir por tal divulgación una contraprestación”

Ignacio Medina-Mora López

_______________________ FECHA

_______________________ FIRMA

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Dedicatoria

Quiero dedicar este trabajo con todo mi cariño:

A mis papás: Emma y Oscar

A mis hermanos: Juan Pablo, Ceci y Marisol

A mis abuelos: Oscar, Rafael, Lupe y Emma

A María Elena, Por su amor, cariño y apoyo incondicional.

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Agradecimientos Este trabajo es el resultado de muchas ideas, contribuciones, consejos, aportaciones y pláticas, por lo que quiero agradecer: A Roberto del Cueto Legaspi, por haber inculcado en mí el gusto por el derecho financiero, por todas sus enseñanzas y por haber dirigido este trabajo. A Andrea Tinoco, por sus consejos, su paciencia, su amistad, las contribuciones a esta tesis y haber aceptado revisar este trabajo. A Andrés Fuentes, por el tiempo que invirtió en las pláticas y reuniones que sostuvimos, por su incuantificable ayuda en los temas fiscales que se abordan en esta tesis. A Jorge González, por haber aceptado formar parte del sínodo en el examen profesional y por su sincera amistad. A mis Maestros, por sus valiosas enseñanzas y su paciencia en la difícil tarea de formar abogados. Al ITAM, por su calidad y excelencia educativa. A todas las personas que aportaron directa o indirectamente ideas a esta tesis, a través de sus pacientes pláticas y consejos, en especial a: Gabriel Berrones, Antonio Espinosa, Nadia Kadise, Carlos Levy, Javier Lomelín, Oscar Medina-Mora, Juan P. Medina-Mora, Alejandro Reynoso, entre otros.

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Have patience with everything unresolved in your heart and try to love the questions themselves as if they were locked rooms written in a very foreign language. Don’t search for the answers which could not be given to you now, because you would not be able to live them. And the point is to live everything. Live the questions now. Perhaps then, some day far in the future, you will gradually, without even noticing it, live your way to the answer.

Rainer Maria Rilke

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Índice General Introducción ........................................................................................ 1

1. El derecho como herramienta multidisciplinaria .......................... 1

Capítulo I. Proceso de Bursatilización de Activos ........................... 6

1. La Bursatilización de Activos....................................................... 6 1.1 Sujetos Participantes ............................................................... 7

A. Originador ........................................................................... 7 B. Agente colocador y organizador ......................................... 8 C. Agente administrador.......................................................... 9 D. Instituciones calificadoras................................................... 9 E. Representante común ........................................................ 10 F. Asesores legales externos ................................................. 12 G. Inversionistas .................................................................... 12

1.2 Esquema de Bursatilización:............................................... 13 1.3 Tipos de Bursatilización: ...................................................... 15 1.4. Antecedentes de la Bursatilización en México. .................. 17

A. Bursatilización en Estados Unidos.................................... 17 B. Bursatilización en México ................................................ 18

2. El Fideicomiso ............................................................................ 20 2.1 El Fideicomiso como Vehículo Bursatilizador idóneo. ........ 20 2.2 Naturaleza Jurídica................................................................ 23 2.3 Partes del Fideicomiso .......................................................... 25

A. El Fideicomitente .............................................................. 25 B. La Fiduciaria ..................................................................... 26 C. El Fideicomisario .............................................................. 27

2.4 Fideicomiso Emisor .............................................................. 28 A. Fideicomitente................................................................... 28 B. Fiduciaria .......................................................................... 29

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C. Fideicomisario................................................................... 30 2.5. Fines del Fideicomiso Emisor.............................................. 30 2.6. Constitución y Autorizaciones............................................. 32

3. Certificados de Participación. ..................................................... 32 3.1. Título de Crédito. ................................................................. 32

3.2. Concepto .................................................................................. 33 3.3 Tipos de Certificados de Participación. ................................ 34

Capítulo II. Fideicomisos Inmobiliarios ......................................... 36 1. Finalidad de las Fideicomisos Inmobiliarios ........................... 36

2. Los REIT’s en Estados Unidos................................................ 37 2.1. The Massachusetts Trust (El fideicomiso de Massachussets) ...... 37 2.2. La Ley Fiscal de 1960......................................................... 39 2.3. Los problemas de la década de los 70’s.............................. 41 2.4. El REIT Moderno. La Reforma de 1997 ............................ 42 2.5. Tipos de REIT..................................................................... 44

3. Fideicomisos Inmobiliarios en México ................................... 45

Capítulo III. Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces .... 49 1. Naturaleza Jurídica .................................................................. 49

2. Sujetos Participantes................................................................ 52 2.1. Originador ............................................................................ 53 2.2. Agente colocador y organizador .......................................... 53 2.3. Agente Administrador.......................................................... 54 2.4. Instituciones calificadoras.................................................... 57 2.5. Representante Común .......................................................... 58 2.6. Asesores legales externos .................................................... 61 2.7. Inversionistas ....................................................................... 62

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3. Administración de las FIBRAS ............................................... 63 3.1. Comité Técnico.................................................................... 63

4. Estructura General de las FIBRAS.......................................... 66

5. Beneficios y Estímulos Fiscales .............................................. 69 5.1. Legislación Federal.............................................................. 70 5.2. Legislación Local................................................................. 72

6. Causación de los Impuestos..................................................... 74

7. Expectativas de las FIBRAS en el Mercado Mexicano........... 78

Propuestas al Modelo actual de FIBRA. Conclusiones. ................ 81 1. Propuesta de Adición a la Legislación Fiscal actual ............... 81

2. Conclusiones............................................................................ 85

Bibliografía ........................................................................................ 88

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Introducción

1. El derecho como herramienta multidisciplinaria Para algunos el derecho es concebido como una herramienta o disciplina por la cual se dirimen o evitan confrontaciones entre los seres humanos habitando en sociedad. En mi opinión, el derecho es mucho mas que eso. El derecho es una herramienta que sirve como marco de interacción entre las diversas actividades del hombre, complementa las ciencias, las disciplinas, los oficios y las profesiones. Es por esto que el derecho es dinámico, evoluciona a través del tiempo y de las generaciones, se adapta al cambio de la Sociedad.

Es difícil concebir el desarrollo de las actividades civiles,

mercantiles, financieras y tecnológicas del hombre sin imaginar al derecho regulando sus interacciones. El derecho juega un papel regulador, pero también complementario en las relaciones interdisciplinarias del día a día. Por lo anterior, el derecho no puede ser visto como un fin, sino como un medio, como la base o cimiento en el cual deben estar apoyados los grandes desarrollos y las sinergias interdisciplinarias de estos tiempos.

Esta es pues la función del derecho financiero, integrar el

derecho con las nociones generales de finanzas y del medio bursátil. Interrelacionar la normatividad bursátil y financiera con las técnicas de financiamiento más modernas, los créditos más complejos y las

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estructuras de deuda más elaboradas. Así como establecer y delimitar los derechos y obligaciones de los inversionistas, emisores, intermediarios y autoridades financieras. Ser capaz de regular todas estas técnicas buscando delimitar claramente los derechos y obligaciones de cada parte involucrada, pero al mismo tiempo maximizando las utilidades de los participantes. Por lo tanto, en un mundo económicamente globalizado en el que el sector financiero y bursátil juegan un rol fundamental en el desarrollo de grandes, pequeñas y medianas empresas, y éstas a su vez en el desarrollo de México, es necesaria la función dinámica del derecho.

Teniendo como punto de partida lo anterior, el presente trabajo

de investigación desarrolla el proceso de constitución, la estructura y el funcionamiento de los Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces (FIBRAS) así como, de la emisión de títulos emitidos al amparo de estos, como un instrumento o herramienta que impulse de manera importante el mercado inmobiliario en México, ofreciendo a su vez, nuevos medios de inversión a los inversionistas nacionales y extranjeros, institucionales y particulares.

Por tal motivo, la columna vertebral del presente trabajo será

analizar la viabilidad legal de la emisión entre el gran público inversionista de Certificados de Participación Ordinarios (CPO's) a través de un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Raíces, emisión que estará respaldada por un portafolio de inmuebles afectados al citado fideicomiso y que constituirán, por lo tanto, el patrimonio fideicomitido.

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En México no existe esta figura, ya que no se contaba con el marco legal y regulatorio necesario, aún cuando la demanda por este instrumento existe desde hace algunos años. Sin embargo, en el último año han entrado en vigor diversas reformas en materia fiscal que hacen atractiva su implementación; sin que a la fecha de publicación de este trabajo exista alguna emisión de este tipo.

Al comenzar el proceso de investigación y documentación del

presente trabajo descubrí que debido a la novedad del tema en nuestro país no existe bibliografía al respecto, lo cual complicó en gran medida dicho proceso. Sin embargo, y estando consciente de la carencia de bibliografía en esta materia, el propósito del presente trabajo es desarrollar la naturaleza jurídica de las FIBRAS, así como su viabilidad legal y de mercado, con el fin de ofrecer una fuente de consulta a los juristas, inversionistas, banqueros y demás profesionistas interesados en conocer sobre el tema, familiarizándolos así, con los aspectos generales de este novedoso tipo de financiamiento.

Es así como este trabajo desarrolla el análisis jurídico sobre el

proceso de constitución de una FIBRA y la colocación de CPO’s en el mercado de capitales de nuestro país, estableciendo previamente su naturaleza, funcionamiento, importancia e incentivos fiscales, relacionando nociones generales de contabilidad, economía y finanzas con el derecho, con el objeto de dar respuesta concreta y completa a la hipótesis del presente trabajo, así como proporcionar un resultado atractivo para todo tipo de profesionistas que estén interesados en conocer sobre el tema en cuestión.

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El presente trabajo de investigación está dividido en cuatro

capítulos que van de lo general a lo particular, con el fin de concluir con una propuesta concreta para la implementación y aplicación de los Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Raíces en México.

Así, en el primer capítulo se desarrollan los aspectos generales

del proceso de Bursatilización de activos, incluyendo una breve historia de su aplicación en México, los pasos que sigue un proceso de esta naturaleza, un resumen de los conceptos generales del fideicomiso, las partes del mismo y las nociones generales del fideicomiso emisor. Además, se abordan las generalidades de los Certificados de Participación Ordinarios, con el fin de proveer al lector de todos los conceptos necesarios que son utilizados en una operación de emisión de CPO’s por medio de un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Raíces.

En el segundo capítulo se explica la finalidad de los fideicomisos

inmobiliarios, el por qué su implementación en otros países. Se expone también la historia de los fideicomisos inmobiliarios en Estados Unidos, su evolución, adaptación, desarrollo y situación actual; así como, su marco jurídico y regulatorio. Se abordan los tipos de REIT que existen hoy en el mercado de aquel país. Además, se desarrolla una síntesis sobre las medidas que han comenzado a implementarse en México buscando desarrollar e impulsar este mercado.

En el tercer capítulo se muestra la naturaleza jurídica de los

Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces y los sujetos

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participantes en un instrumento de esta naturaleza. Se analiza la legislación fiscal, tanto federal como local, aplicable a estos instrumentos, así como, los incentivos y estímulos fiscales aplicables a las FIBRAS. Se desarrolla la estructura general de estos instrumentos, con base en la cual, se analiza su viabilidad normativa y fiscal, así como su empate con la demanda de los inversionistas. Por último, se analiza la expectativa y aceptación de los inversionistas y operadores sobre este nuevo instrumento de financiamiento e inversión.

Para concluir el trabajo, en el último capítulo se presenta una

propuesta de adición a la Ley del Impuesto Sobre la Renta con el fin de mejorar el modelo y la estructura de estos fideicomisos. Este capítulo contiene además, las conclusiones de esta investigación.

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Capítulo I. Proceso de Bursatilización de Activos

1. La Bursatilización de Activos La Bursatilización es un medio para obtener financiamiento que permite a las empresas que acceden a ella dar liquidez a algunos activos, o bien, obtener recursos del mercado de valores para financiar proyectos dando valor presente a los ingresos futuros de los mismos. Una de las grandes ventajas de este tipo de financiamiento es que el riesgo de crédito del valor emitido no recae primariamente en el emisor, sino en la calidad del activo que respalda la emisión.

Entonces, es una técnica de financiamiento que consiste en transformar activos financieros, que aseguran un flujo regular de fondos, en valores negociables con o sin oferta pública, para ser colocados entre inversionistas. Es decir, se trata de un mecanismo de financiamiento que permite convertir los flujos de fondos de los activos bursatilizados en instrumentos negociables de fácil distribución.1

Desde el punto de vista jurídico la Bursatilización es el conjunto

de actos jurídicos mediante los cuales una sociedad mercantil o entidad (el “Originador”) afecta una serie de activos a un vehículo jurídico

1 Cfr. Villegas, Carlos M. y Carlos G. Villegas, Aspectos legales de las finanzas corporativas, Dykinson, Madrid, 2001, p. 569.

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que, a su vez, coloca entre el gran público inversionista valores respaldados por los activos afectados.2

A este tipo de financiamiento se le conoce como financiamiento fuera de balance, ya que no afecta la capacidad de endeudamiento total de una empresa, ni se restringe a límites contractuales de créditos adquiridos con anterioridad. Es precisamente esta característica lo que hace tan exitoso este tipo de financiamiento en los países donde se ha desarrollado, ya que los activos se transfieren sin recurso o sin crear una garantía plena por parte del propietario de los activos. 1.1 Sujetos Participantes

Los elementos esenciales de toda Bursatilización son el Originador, el Fideicomiso Emisor (Vehículo Bursatilizador) y los Inversionistas. Además existen otros participantes que desempeñan un papel fundamental en la estructura de una Bursatilización. A continuación se desarrollan los sujetos que participan en un proceso de esta naturaleza:

A. Originador

Es la sociedad titular de los activos a bursatilizar. Por ejemplo, en el caso de una Bursatilización de cartera hipotecaria es el acreedor

2 Cfr. Robles Miaja, Luis, “Breves consideraciones en relación con la Bursatilización de la cartera hipotecaria en México”, en Homenaje a Fernando Alejandro Vázquez Pando, Themis, México, 1996, p. 190.

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hipotecario, mientras que en una Bursatilización de bienes inmuebles es el propietario o titular de dichos inmuebles.

De lo anterior se desprende que la importancia del Originador radica en su titularidad sobre los activos a bursatilizar. Esto es, que los actos jurídicos mediante los cuales se hizo titular de dichos activos sean perfectos e inatacables de tal forma que puedan ser afectados sin limitación alguna al Fideicomiso Emisor.3

B. Agente colocador y organizador

El agente colocador y organizador es habitualmente un banco de

inversión o una casa de bolsa que colabora con el Originador en el diseño y estructuración del programa de financiamiento por medio del cual se llevará a cabo la colocación de valores negociables a emitir. Dichos agentes se encargan de resolver y desarrollar todos los aspectos financieros del negocio, tales como el tipo de interés, que podrá ser fijo o variable, el plazo y la forma de amortización, régimen de amortización anticipada, derecho de prelación en el cobro, trámites y registros, así como el contacto con los inversionistas potenciales, entre otros.4

3 Cfr. Villegas, Carlos M. y Carlos G. Villegas, Aspectos legales de las finanzas corporativas, Dykinson, Madrid, 2001, p. 591. 4 Cfr. Ídem.

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C. Agente administrador

El agente administrador5 es el sujeto responsable de la administración de los activos bursatilizados. Generalmente el Originador toma a su cargo la tarea de continuar con la administración de los activos transferidos mediante la celebración de un contrato de prestación de servicios.

No obstante, es posible que el agente administrador sea un tercero, situación que se presenta cuando el Originador no cuenta con los recursos necesarios para la administración de dichos activos, o bien, se busca dar una mayor seguridad a los Tenedores de los valores emitidos por el Fideicomiso Emisor.6

D. Instituciones calificadoras

De conformidad con el artículo 334 de la Ley del Mercado de

Valores, las instituciones calificadoras de valores son aquellas personas morales que tienen por objeto social la prestación habitual y profesional del servicio consistente en el estudio, análisis, opinión, evaluación y dictaminación sobre la calidad crediticia de valores.7

Su función es calificar el riesgo de repago de los valores

negociables que se emitan; así el ingreso de dichos valores en el

5 Conocido en el medio financiero y bursátil por su nombre en inglés Servicer. 6 Cfr. Ibídem, p. 572. 7 México, Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, 30 de diciembre de 2005 (en adelante “LMV”)

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mercado será con una estimación de riesgo de crédito suscrita por un profesional, haciéndolo más atractivo para los inversionistas. Lo que califican estas instituciones independientes es la capacidad que poseen los activos bursatilizados de producir los flujos suficientes para solventar los títulos al vencimiento, así como su siniestralidad, la suficiencia o no de las garantías y seguros que protegen los activos, así como las obligaciones que asume el Originador en caso de presentarse alguno de estos supuestos.8

Ahora bien, la calificación otorgada al programa de

Bursatilización por parte de las agencias calificadoras está en función de la o las garantías adicionales que otorgue u ofrezca el Originador a los inversionistas. Por lo general, en las bursatilizaciones el Originador garantiza el repago de los valores emitidos con los propios activos bursatilizados, ya sea mediante los derechos de cobro (tratándose de créditos), o bien mediante la propiedad de los bienes inmuebles, siendo en este último caso recomendable añadir también los derechos de cobro derivados de los contratos de arrendamiento de los bienes inmuebles.

E. Representante común

De conformidad con el artículo 65 de la Circular Única de Emisoras9 todas la emisiones de valores deben contar con un

8 Cfr. Idem. 9 México, Disposiciones de carácter general aplicables a las emisiones de valores y a otros participantes del mercado de valores, Diario Oficial de la Federación, 19 de marzo de 2003 (en adelante “Circular Única de Emisoras”).

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representante común, quien tendrá la obligación de velar por los intereses de los tenedores de los valores y representarlos frente a la Emisora. Deberá ser una casa de bolsa o una institución de crédito.

En el caso de un Fideicomiso Emisor de certificados de participación ordinaria o inmobiliarios para representar al conjunto de Tenedores de dichos certificados (los “Tenedores”) se designa un representante con una serie de facultades legales y contractuales.

El representante común obra como un mandatario de los Tenedores, sujeto a las disposiciones aplicables a los certificados de participación ordinaria10, además de las siguientes obligaciones:

I. Ejercitar todas las acciones o derechos que al conjunto de Tenedores corresponda por el pago de los intereses o del capital debidos o por virtud de las garantías señaladas para la emisión, así como ejecutar los actos respectivos;

II. Convocar y presidir la asamblea general de Tenedores y

ejecutar sus decisiones; y

III. Recabar de los funcionarios de la institución fiduciaria todos los informes y datos que necesite para el ejercicio de sus funciones.

10 Artículo 217 y 228-R de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (en adelante “LGTOC”).

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F. Asesores legales externos

Ningún esquema de Bursatilización se puede considerar completo sin la participación de un grupo de asesores legales, de conformidad con el inciso h, fracción I del artículo 2º de la Circular Única de Emisoras11. La opinión legal que emiten los asesores legales se debe ajustar a lo establecido en la fracción II del artículo 87 de la LMV.

Además de la opinión legal correspondiente, toca a los asesores legales del Originador velar porque todas las disposiciones y regulaciones locales se cumplan y que los aspectos jurídicos de la operación se satisfagan cabalmente. Así como que los activos transferidos no sean afectados por disposiciones legales que impidan o demoren el derecho de los inversionistas a cobrar el flujo producido por los activos bursatilzados.12

G. Inversionistas

Son agentes económicos que demandan diferentes instrumentos financieros con el fin de obtener los mayores rendimientos posibles con relación a los riesgos que están dispuestos a asumir.

11 “Opinión legal, en la forma y términos establecidos en el anexo C de estas disposiciones, expedida por licenciado en derecho que reúna los requisitos de independencia a que se refiere el artículo 87 de estas disposiciones”. 12 Villegas, Carlos M. y Carlos G. Villegas, Aspectos legales de las finanzas corporativas, Dykinson, Madrid, 2001, p. 574.

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Son los adquirentes de los valores emitidos por el Fideicomiso

Emisor, es decir, los proveedores de los recursos captados con la emisión, colocación y compra de dichos valores y ocupan el extremo final de la relación jurídica iniciada por el Originador. 1.2 Esquema de Bursatilización:

Los elementos básicos del esquema de Bursatilización parten del Originador, es decir, la empresa propietaria del activo objeto de la Bursatilización, que los afectará a un fideicomiso emisor en beneficio de los inversionistas.

Para una mayor claridad del esquema de una Bursatilización, a continuación se desarrolla el proceso que sigue una Bursatilización básica:

1. El Originador celebra un contrato de fideicomiso irrevocable mediante el que afecta activos a un Fideicomiso Emisor, cuyo patrimonio estará constituido por los activos afectados. La condición necesaria e indispensable con la que deben cumplir dichos activos es la generación de flujos suficientes y constantes durante la vigencia del programa de Bursatilización y por lo tanto de la vida de los valores negociables emitidos, con el fin de amortizar los intereses y el principal de dichos valores al vencimiento del programa.

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2. Los activos son afectados al Fideicomiso Emisor con el objeto de separarlos del resto de los activos que conforman el patrimonio del Originador. Con lo anterior, se busca que el patrimonio del fideicomiso no se vea afectado en caso de un eventual concurso mercantil o quiebra por parte del Originador.

3. Una vez que se constituye el fideicomiso, su finalidad será la

emisión de valores negociables representativos de deuda o de un derecho indiviso sobre el conjunto de activos. En México, se emiten Certificados de Participación Ordinaria (CPO's) o Certificados Bursátiles (CB's) dependiendo del tipo de emisión que se trate. Los valores emitidos estarán garantizados o respaldados por los activos afectados al fideicomiso.

4. Administración de activos. Por lo general se pacta que sea el

mismo Originador el que tome a su cargo la administración de los activos bursatilizados mediante la celebración de un contrato de prestación de servicios. Sin embargo, es posible que el agente administrador sea un tercero. La función del administrador de activos consiste en el cobro de los créditos que constituyen los activos bursatilizados, o bien, en la administración de los bienes inmuebles bursatilizados, según sea el caso.

5. Comité Técnico. Es el órgano de administración del

Fideicomiso Emisor, por lo tanto toma las decisiones necesarias para la consecución del fin del fideicomiso. En los procesos de Bursatilización está integrado por expertos y

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peritos en la materia relativa a los activos bursatilizados, como es el caso de expertos en créditos hipotecarios en el caso de las bursatilizaciones de cartera hipotecaria.

6. El Fiduciario deberá entregar puntualmente a los Tenedores el

pago referente a los intereses generados y, de ser el caso, amortizar al final del programa de Bursatilización el principal.

7. Extinción del fideicomiso. Fin de la Bursatilización. El

fideicomiso termina cuando la fiduciaria da cumplimiento a todos y cada uno de los fines establecidos en el contrato de fideicomiso irrevocable. Si el Fideicomiso Emisor emitió valores representativos de deuda, el fideicomiso se extinguirá cuando el principal haya sido amortizado, con lo que los activos bursatilizados regresarán al patrimonio del Originador. Sin embargo, si el Fideicomiso Emisor emitió certificados que representen una parte alícuota de los activos bursatilizados (capital), el fideicomiso subsistirá hasta que ocurra la venta de los inmuebles o activos afectados al fideicomiso, pues en este caso los propietarios de los activos son los Tenedores, mientras que el fideicomiso sólo funge como depositario.

1.3 Tipos de Bursatilización:

Actualmente en la práctica internacional se identifican claramente como tipos básicos de estructuras de Bursatilización los siguientes:

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1. Estructura de Participación (pass-through): En esta

estructura se produce la venta o cesión de los activos del Originador al Vehículo Bursatilizador (por lo general un fideicomiso) que emite los valores respaldados por ese conjunto de activos que pasan a conformar un portafolio. Como se ha dicho anteriormente estos valores tienen como base el flujo de fondos que producirán los activos adquiridos, constituyendo una parte alícuota del total de los activos bursatilizados.13

2. Estructura de Garantía (asset-backed securities): En esta

estructura, el Originador no transfiere los activos a un Vehículo Bursatilizador, sino que el mismo Originador los bursatiliza, emitiendo valores respaldados por estos activos.14

3. Estructura de Deuda (pay-through): Esta estructura es una

combinación de las dos anteriores. Existe transmisión de los activos, sin embargo, los valores emitidos constituyen deuda del Vehículo Bursatilizador. En esta estructura existe una venta real de los activos por parte del Originador, por lo que además de deuda, existe capital bajo la forma de un

13 Cfr. Villegas, Carlos M. y Carlos G. Villegas, Aspectos legales de las finanzas corporativas, Dykinson, Madrid, 2001, p. 581. 14 Cfr. Ibidem.

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interés residual del Originador o una inversión directa del capital.15

1.4. Antecedentes de la Bursatilización en México.

A. Bursatilización en Estados Unidos

La Bursatilización tiene su origen en Dinamarca con un sistema de crédito con garantía hipotecaria. Este sistema danés es el que más semejanzas guarda con el sistema actual de Estados Unidos, sistema implementado en la década de los setentas.16

Las primeras bursatilizaciones en Estados Unidos fueron de

créditos hipotecarios, formaban parte de la política de financiamiento a la vivienda y fueron respaldadas por agencias federales. A través del impulso de estas bursatilizaciones, el gobierno americano, buscó impulsar la construcción de viviendas y la adquisición de las mismas, ya que el crédito en esta década fue escaso y caro.17

Con estas primeras bursatilizaciones se buscó crear un mercado

secundario con la amplitud y liquidez necesarias para propiciar el abaratamiento del financiamiento a la vivienda. Este mercado secundario funcionaba de manera muy similar a la actual, pues los intermediarios financieros compraban créditos hipotecarios, los

15 Cfr. Ibidem. 16 Cfr. Ascencio, Alfonso, Régimen Jurídico de la Bursatilización de Activos Financieros, Academia Mexicana de Derecho Financiero, México, 2005, p. 6. 17 Ibídem.

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agrupaban y colocaban títulos respaldados por los paquetes de créditos hipotecarios. A fin de impulsar este mercado secundario, el gobierno creó agencias gubernamentales que se dedicaban exclusivamente a la Bursatilización de créditos hipotecarios, buscando además, atraer la participación de inversionistas institucionales como fondos de pensiones.

Ahora bien, tras una primera etapa de bursatilizaciones con el

apoyo del gobierno, en 1977, se colocó en el mercado la primera emisión no garantizada por el gobierno norteamericano. Estas nuevas bursatilizaciones estuvieron fuertemente impulsadas por instituciones de crédito privadas.18

En 1983 la bursatilización se extendió a nuevos derechos de

crédito distintos de préstamos hipotecarios. Actualmente, el sector privado bursatiliza muy diversos tipos de activos financieros, siendo este instrumento un éxito tanto para los originadores como para los inversionistas.

B. Bursatilización en México La historia de este tipo de financiamiento en nuestro país es

sumamente breve, aunque muy exitosa. Las primeras operaciones de este tipo en nuestro país fueron realizadas por Nacional Financiera S.N.C., y aún cuando no fueron conocidas bajo el nombre de bursatilización, realizaban las mismas operaciones, pues colocaban CPO’s, denominados petrobonos, que daban derecho al cobro de las

18 Ibídem. p. 9.

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ventas de petróleo que realizaba Petróleos Mexicanos. Debido al éxito de este tipo de colocaciones, estuvieron vigentes hasta finales de los años ochenta.19

En un segundo período, la bursatilización en México se utilizó

para operaciones relacionadas con obras de infraestructura y refinanciamiento de cartera bancaria. Sin embargo, al buscar realizar bursatilizaciones de cartera hipotecaria se presentaron diversos impedimentos legales en materia de cesión de créditos, por lo que para lograr realizar las primeras bursatilizaciones de esta naturaleza fueron necesarias reformas a los códigos civiles estatales, es decir, hubo necesidad de ajustar las legislaciones civiles de cada uno de los estados de la República.20

Actualmente, con la legislación local reformada y un auge sin

precedentes en el otorgamiento de créditos hipotecarios, las bursatilizaciones de este tipo de préstamos en México han resultado ser realmente exitosas, no sólo para las Sofoles Hipotecarias, sino también para los inversionistas que han respondido satisfactoriamente a la oferta de los CPO’s o CB’s respaldados por estos créditos.

Si bien, las bursatilizaciones de cartera hipotecaria han sido

recibidas favorablemente en el mercado falta mucho por hacer en nuestro país sobre todo en materia inmobiliaria y de infraestructura, tema que aborda este trabajo. Por lo que, si fue posible implementar las bursatilizaciones en nuestro país, se espera que las FIBRAS tengan

19 Cfr. Ascencio, Alfonso, Régimen Jurídico de la Bursatilización de Activos Financieros, Academia Mexicana de Derecho Financiero, México, 2005, p. 13. 20 Ibídem.

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también un mercado propio y una importante aceptación entre los inversionistas. 2. El Fideicomiso 2.1 El Fideicomiso como Vehículo Bursatilizador idóneo.

Antes de comenzar el desarrollo del presente apartado que contiene la explicación básica sobre el fideicomiso, es importante explicar al lector el por qué la elección del fideicomiso sobre la sociedad mercantil como Vehículo Bursatilizador en las operaciones de Bursatilización en general y en la Bursatilización de inmuebles en particular, aún cuando éste no sea el tema del presente trabajo de investigación.

La constitución de un fideicomiso se realiza mediante la celebración de un contrato de fideicomiso en el que se delimitan principalmente los sujetos, el objeto, el fin y el patrimonio. Lo mismo sucede con la constitución de una sociedad anónima: se celebra un contrato social en el que se establecen los sujetos, el objeto, patrimonio y los socios o accionistas. Ahora bien, la diferencia entre ambos supuestos es el procedimiento a seguir para modificar dichos contratos, y por lo tanto, las cláusulas estipuladas en ellos.

Por un lado, el contrato social o acta constitutiva de una sociedad

anónima puede ser modificado, de conformidad con lo estipulado en la

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LGSM21, a través de una asamblea extraordinaria de accionistas. Para tal fin se requerirá que dicha asamblea cuente con un quórum de asistencia y de votación especial,22 distinto al de las asambleas ordinarias de accionistas. Sin embargo, y salvo que así se prevea en el contrato social, la modificación del mismo no requiere unanimidad de votos por parte de los accionistas. Desde el punto de vista del inversionista esto pudiera generarle desconfianza, pues la condiciones iniciales, pudieran ser modificadas a través de una asamblea extraordinaria de accionistas.

Por otro lado, el contrato de fideicomiso, dentro de su carácter de

contrato bilateral sólo podrá modificarse: (i) mediante la celebración de un convenio modificatorio celebrado entre el Fideicomitente, el Fiduciario y el o los Fideicomisarios, o (ii) mediante la celebración de un convenio por el que decidan extinguir el Fideicomiso, el cual deberá ser celebrado entre el Fideicomitente, el Fiduciario y el o los Fideicomisarios.

Como se puede apreciar, si bien el contrato de fideicomiso puede

ser modificado, para lograrlo es necesario que todos los participantes del mismo estén de acuerdo, lo cual incluye ciertamente a los inversionistas, ya que como veremos más adelante son los fideicomisarios en primer lugar en una estructura de Bursatilización.

21 Artículo 182 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (en adelante “LGSM”). 22 Cfr. Artículo 190 LGSM.

22

Otra bondad del fideicomiso sobre la sociedad anónima es que los lineamientos a los que se deberán sujetar las decisiones del Comité Técnico sobre los bienes bursatilizados se encuentran estipulados en las cláusulas del contrato de fideicomiso que le dio origen. Mientras que en el caso de la sociedad anónima, estas decisiones son tomadas por el Consejo de Administración sin que, necesariamente, en el acta constitutiva o contrato social se encuentren los lineamientos a los cuales deberá apegarse el Consejo al tomar dichas resoluciones.

Es importante mencionar que el inversionista exige conocer

todos los lineamientos a los cuales se sujetan los miembros del Comité Técnico al tomar sus decisiones, ya que de lo contrario la toma de decisiones de los expertos sobre las cuestiones relacionadas con los activos bursatilizados constituiría un riesgo adicional, cuando es certeza lo que el inversionista demanda.

Otro factor relevante en la elección del Vehículo Bursatilizador

es la costumbre23. El fideicomiso ha sido la elección de los estructuradores desde las primeras bursatilizaciones en México, por lo que el inversionista se encuentra acostumbrado y sobre todo, confía en el fideicomiso como el mejor Vehículo Bursatilizador.

Luego entonces, debido a que el contrato social o acta

constitutiva podría ser modificado sin la voluntad de la totalidad accionaria; que el fideicomiso se constituye mediante un contrato de

23 Cfr. Villegas, Carlos M. y Carlos G. Villegas, Aspectos legales de las finanzas corporativas, Dykinson, Madrid, 2001. p. 570.

23

fideicomiso irrevocable; que el inversionista busca certeza y minimizar el riesgo en la toma de decisiones del Comité Técnico mediante lineamientos claros y concisos; y que el inversionista está acostumbrado en México al fideicomiso como Vehículo Bursatilizador se considerará al fideicomiso, en el desarrollo del presente trabajo de investigación, como el Vehículo Bursatilizador idóneo para los Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces.

El fideicomiso se encuentra regulado en la Ley General de

Títulos y Operaciones de Crédito de manera general, mientras que la parte relativa a los comités técnicos y a la Institución Fiduciaria se encuentra regulada en la Ley de Instituciones de Crédito, toda vez que a los bancos se les autoriza ejercer como fiduciarios. 2.2 Naturaleza Jurídica

La doctrina difiere constantemente sobre la naturaleza jurídica del fideicomiso; en lo personal comulgo con la tesis de Domínguez Martínez, quien define al fideicomiso como:

Un negocio jurídico que se constituye mediante la declaración unilateral de voluntad de un sujeto fideicomitente, en virtud de la cual, destina ciertos bienes o derechos a un fin lícito y determinado, y la ejecución de los actos que tiendan al logro de ese fin, deberá

24

realizarse por la institución fiduciaria que se hubiera obligado contractualmente a ello.24

Asimismo, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en

su artículo 381 señala que:

En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.25

De lo anterior se desprende que la constitución del fideicomiso

consta de dos momentos: siendo el primero la declaración unilateral de voluntad del que busca realizar una actividad o fin lícito, aportando bienes para ello; el segundo, el contrato (propiamente dicho: como concurrencia de voluntades) por el que la fiduciaria acepta las cláusulas del contrato y consecuentemente llevar a cabo el fin lícito por el que el fideicomitente afecta los bienes al fideicomiso.26

Luego entonces, el fideicomiso es la afectación de bienes por

parte del fideicomitente a un patrimonio autónomo (patrimonio

24 Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe, Títulos y operaciones de crédito, 3ª edición, Oxford, México, 2002, p. 547. 25 Artículo 381 LGTOC. 26 Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe, Títulos y operaciones de crédito, 3ª edición, Oxford, México, 2002, p. 547.

25

fideicomitido) con el objeto de llevar a cabo un fin lícito con dichos bienes. Para la consecución de este fin lícito, la aportación de los bienes se hará a una institución fiduciaria, la cual será la encargada de realizar y concretar el fin establecido por el fideicomitente. El o los beneficiarios de este fin serán los fideicomisarios en el orden establecido en el contrato de fideicomiso.

Es importante mencionar que de conformidad con la LGTOC sólo pueden ser instituciones fiduciarias las expresamente autorizadas conforme a la ley.27 2.3 Partes del Fideicomiso

Las partes en un fideicomiso son: (i) el fideicomitente, quien constituye el fideicomiso mediante la aportación de bienes al mismo, (ii) el fiduciario, la institución autorizada que adquiere la titularidad de los bienes aportados y busca la consecución del fin, y (iii) el fideicomisario, quien recibe el provecho que el fideicomiso implica.

A. El Fideicomitente

E s la persona física o moral que mediante una manifestación expresa de su voluntad y teniendo la capacidad legal para ello, afecta la propiedad o titularidad de ciertos bienes o derechos a la institución

27 Artículo 385 LGTOC.

26

fiduciaria para constituir un fideicomiso, a fin de que se realicen con ellos los fines para los que éste se constituye.28

La LGTOC establece claramente que “sólo podrán ser

fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello.”29

B. La Fiduciaria

El jurista Cervantes Ahumada define a la fiduciaria como “la

persona a quien se encomienda la realización del fin establecido en el acto constitutivo del fideicomiso y se atribuye la titularidad de los bienes fideicomitidos”.30

Como se mencionó anteriormente sólo las instituciones

expresamente autorizadas para desempeñarse como instituciones fiduciarias por la LIC tendrán tal carácter.31

28 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, P. Roberto, Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso, 4ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2002, pp. 221-222 y 226. 29 Artículo 384 LGTOC 30 Cervantes Ahumada, Raúl, Títulos y Operaciones de Crédito, 14ª Edición, Editorial Porrúa, México, 1999, p. 292. 31 Cfr. Artículo 46, fracción XV y artículo 106, fracción XIX, inciso c) de la Ley de Instituciones de Crédito, Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, Diario Oficial de la Federación, 13 de junio de 2003, (en los sucesivo “LIC”).

27

Ahora bien, de conformidad con la LGTOC el fiduciario (i)

tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, (ii) estará obligado a cumplir dicho fideicomiso conforme al contrato de fideicomiso o acto constitutivo, (iii) no podrá excusarse o renunciar a su encargo, salvo por causas graves a juicio de un juez, y (iv) deberá responder por las pérdidas o menoscabos, daños y perjuicios que sufran los bienes fideicomitidos por negligencia grave de su parte.32

C. El Fideicomisario

El Fideicomisario es la persona física o moral que recibe el beneficio del fideicomiso y la que recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad del mismo.33

Puede ser Fideicomisario toda persona física o moral que tenga

la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica.34

Además de los derechos que se le conceden al Fideicomisario

por virtud del contrato de fideicomiso, tiene derecho a: (i) exigir el cumplimiento del fin del fideicomiso a la institución fiduciaria, (ii) atacar la validez de los actos que la fiduciaria cometa, de mala fe o en

32 Cfr. Artículo 391 LGTOC. 33 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, P. Roberto, op. Cit., p. 254. 34 Cfr. Artículo 382 LGTOC.

28

exceso de sus facultades, en perjuicio del Fideicomisario y, (iii) en caso de proceder, reivindicar los bienes que a consecuencia de los actos mencionados hayan salido del patrimonio fideicomitido.35

2.4 Fideicomiso Emisor

Si bien no existe un marco regulatorio para este tipo de

fideicomisos, tienen su origen en la necesidad de sustentar una emisión de Certificados de Participación en un fideicomiso.

Así las cosas, las partes que conforman este tipo de fideicomiso

están claramente identificadas y se sujetan a las disposiciones legales enumeradas y analizadas en el numeral anterior. Las partes que conforman un Fideicomiso Emisor son las siguientes:

A. Fideicomitente

En el caso concreto del Fideicomiso Emisor, el Fideicomitente es

el Originador, es decir, el propietario de los activos sujetos de Bursatilización, quien realizará los siguientes actos: (i) constituirá el fideicomiso mediante la aportación de los activos al mismo, (ii) recibirá la contraprestación derivada de la emisión de valores que realizará la institución fiduciaria y que constituye el fin principal del fideicomiso y, (iii) una vez extinguido el fideicomiso y de conformidad con lo establecido en el contrato de fideicomiso, los activos serán transmitidos al fideicomitente o al fideicomisario.

35 Cfr. Artículo 390 LGTOC.

29

B. Fiduciaria

Dado que la Fiduciaria tiene que actuar a través de un Comité

Técnico, en el contrato de fideicomiso irrevocable por el que se constituye el Fideicomiso Emisor se deberá prever la creación de éste y las reglas para su funcionamiento, así como establecer y limitar sus facultades, con el objeto de liberar de responsabilidad a la institución de crédito que se desempeñe como fiduciaria siempre que ésta se actúe conforme a los lineamientos y acuerdos adoptados por el Comité Técnico.36

De conformidad con la Circular Única de Emisoras se debe

nombrar un Comité Técnico inicial cuya finalidad sea instruir al fiduciario para que emita los valores respectivos, y solicite también, la inscripción de dichos valores en el Registro Nacional de Valores.37

Asimismo, es obligación del fiduciario, entre otras, suscribir

todos los contratos, convenios, títulos y documentos precisos, así como celebrar todos los actos necesarios o convenientes para: (i) emitir los valores, (ii) entregar una contraprestación al Originador por los activos afectados al fideicomiso, (iii) conservar, administrar, custodiar, reinvertir los recursos producidos por el patrimonio fideicomitido y, en su caso, (iv) amortizar los valores al vencimiento o cumplimiento del fin del Fideicomiso Emisor.

36 Cfr. Artículo 80 LIC. 37 Cfr. Artículo 2°, inciso d) de la Circular Única de Emisoras.

30

C. Fideicomisario

Existen dos clases de Fideicomisario. Por un lado, los

Fideicomisarios en primer lugar, es decir, los Tenedores de los valores emitidos por el Fideicomiso Emisor, quienes tienen derecho a percibir la amortización del monto principal, el pago de intereses y demás prestaciones establecidas en el título del valor correspondiente. Por otro lado, el Fideicomisario en segundo lugar, es decir, el Originador por cuanto hace a su derecho al excedente de los flujos de efectivo proveniente de los bienes y derechos aportados al Fideicomiso Emisor, una vez amortizados los valores en poder de los Fideicomisarios en primer lugar. 2.5. Fines del Fideicomiso Emisor

El fin de un fideicomiso es el destino que el fideicomitente escogió darle al objeto o patrimonio fideicomitido, es decir, a los activos que afectó al fideicomiso.38

De conformidad con lo establecido en la LGTOC el fin de los

fideicomisos debe ser lícito y determinado39; fuera de estos dos requisitos de observancia obligatoria el fin sólo tiene como límite la

38 Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe, Títulos y operaciones de crédito, 3ª edición, Oxford, México, 2002, p. 579. 39 Cfr. Artículo 381 LGTOC.

31

imaginación del fideicomitente al plasmarlo en el contrato de fideicomiso por el que se constituya el mismo.

Así las cosas, los principales fines de la Fiduciaria de un

Fidecomiso Emisor son los siguientes: 1. La emisión de valores respaldados por los activos

afectados al fideicomiso, así como la realización o celebración de todos aquellos actos, convenios y documentos necesarios para la consecución de dicho fin.

2. La aplicación de la totalidad de los recursos que se

obtengan de la colocación de los valores emitidos a los conceptos señalados en el contrato de fideicomiso.

3. La amortización de los valores emitidos, en las fechas

estipuladas para tal efecto, con cargo al patrimonio fideicomitido.

4. La administración e inversión de los recursos líquidos

del patrimonio fideicomitido.

5. La celebración y ejecución de todos los contratos, convenios, acciones y documentos relacionados necesarios para el cumplimiento de los fines estipulados en el contrato de fideicomiso.

32

2.6. Constitución y Autorizaciones.

La LGTOC establece que “la constitución de un fideicomiso deberá constar siempre por escrito”40 y en caso de que el patrimonio fideicomitido conste de bienes inmuebles o derechos reales que versen sobre ellos se deberá otorgar en escritura pública e inscribirse en el Registro Público de la Propiedad del lugar en que los bienes se encuentren ubicados.41

3. Certificados de Participación. 3.1. Título de Crédito.

Un certificado de participación es por concepto un título de crédito emitido por una institución fiduciaria, por lo que es importante establecer la naturaleza jurídica del título de crédito. De conformidad con la LGTOC, los títulos de crédito son definidos como:

Son títulos de crédito los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna.42

De conformidad con Dávalos Mejía los títulos de crédito son los

documentos que se emiten para circular, que cumplen con las formalidades de ley y que, para aquél que se legitime como su

40 Artículo 387 LGTOC. 41 Cfr. Artículo 388 LGTOC. 42 Artículo 5° LGTOC.

33

propietario, son indispensables para ejercitar el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna.43

3.2. Concepto

Los Certificados de Participación, conocidos como CPO’s o

CPI’s, según se trate de certificados de participación ordinarios o certificados de participación inmobiliarios, son títulos de crédito emitidos por medio de un fideicomiso.

Los certificados de participación ordinarios, confieren a sus

Tenedores los siguientes derechos44: A. El derecho a una parte alícuota de los frutos o

rendimientos de los valores, derechos o bienes afectados al fideicomiso con ese propósito.

B. El derecho de participar en la parte alícuota de la

propiedad o de titularidad sobre esos bienes, derechos o valores.

C. El derecho de participar en la parte alícuota del producto

neto que resulte de la venta de los bienes, derechos o valores.

43 Cfr. Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe, Títulos y operaciones de crédito, 3ª edición, Oxford, México, 2002, p. 64. 44 Cfr. Artículo 228-A LGTOC.

34

3.3 Tipos de Certificados de Participación.

Una vez establecida la naturaleza jurídica de los certificados de

participación, es importante mencionar los tipos de certificados que establece la LGTOC45. De conformidad con la ley en cuestión los certificados de participación pueden ser:

A. Certificados de Participación Ordinarios: Este tipo de

Certificados están respaldados por un fideicomiso cuyo patrimonio está integrado por bienes muebles.46

B. Certificados de Participación Inmobiliaria: Este tipo de

Certificados amparan la emisión de un fidecomiso cuyo patrimonio está integrado por bienes inmuebles.47

C. Certificados de Participación Amortizables: Este tipo

de CP’s darán a sus Tenedores, además del derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos correspondientes, el del reembolso del valor nominal de los títulos al vencimiento del fideicomiso48.

D. Certificados de Participación No Amortizables: Este

tipo de CP’s no obligan al fideicomiso emisor a hacer

45 Cfr. Artículos 228-D y 228-I LGTOC. 46 Cfr. Artículo 228-D LGTOC 47 Ibídem. 48 Cfr. Artículos 228-J LGTOC.

35

pago del valor nominal de ellos a sus Tenedores en ningún tiempo49.

Si bien, por la naturaleza de los Fideicomisos de Infraestructura y

Bienes Raíces, deberían utilizarse Certificados de Participación Inmobiliaria, éstos no se encuentran regulados en la legislación bursátil. Por lo anterior, en el presente trabajo de investigación se propone utilizar CPO’s como títulos valor emitidos por las FIBRAS.

Ahora bien, una vez desarrollados en este capítulo los aspectos generales del proceso de Bursatilización, los sujetos participantes, las generalidades del fideicomiso y una breve síntesis de la naturaleza jurídica de los Certificados de Participación Ordinarios, y previo al desarrollo del tema central de este trabajo de investigación, en el siguiente capítulo se expondrá la finalidad de estos fideicomisos inmobiliarios, así como una breve reseña de su evolución en Estados Unidos.

49 Cfr. Artículos 228-K LGTOC

36

Capítulo II. Fideicomisos Inmobiliarios

En este capítulo se desarrolla la finalidad de los Fideicomisos Inmobiliarios en general, lo que ha motivado su implementación en otros países. Se expone la historia de estos instrumentos en Estados Unidos, sus medidas legales, regulatorias, la evolución y adaptación que han tenido estos instrumentos. Por último, se hablará también sobre las medidas que se han comenzado a implementar en México con el fin de impulsar y desarrollar este mercado.

1. Finalidad de las Fideicomisos Inmobiliarios

Estos fideicomisos tienen su origen en Estados Unidos durante fines de los años sesenta y comienzo de los setenta bajo el nombre de Real Estate Investment Trust (REIT). Fueron creados por el Congreso Norteamericano con el objetivo de impulsar y desarrollar el mercado inmobiliario estadounidense. Si bien más adelante se desarrollará con mayor detalle la historia de estos instrumentos en Estados Unidos, es importante mencionar la idea y el objetivo con la que fueron creados, pues es el punto de partida al buscar implementarlos en nuestro país.

Buscar que en México se constituya y prolifere un mercado de fideicomisos inmobiliarios atiende a dos motivos esenciales. Por un lado, fomentar el desarrollo del mercado inmobiliario en nuestro país, mediante el impulso y financiamiento de proyectos y desarrollos inmobiliarios de gran escala. Por el otro, buscar que los fideicomisos

37

inmobiliarios operen como medio de inversión tanto nacional como extranjero y obtener así, financiamiento para aquellas empresas o individuos que cuentan con activos inmobiliarios, pero requieren liquidez para financiar el desarrollo de sus proyectos. Por último, se busca generar una nueva alternativa de inversión permitiendo a pequeños inversionistas acceder al financiamiento de desarrollos de infraestructura y de bienes raíces de gran escala. Estas son las finalidades de establecer un marco normativo viable y eficaz en el cual se pueda desarrollar un mercado de fideicomisos inmobiliarios atractivo tanto para los inversionistas, como para los desarrolladores inmobiliarios en nuestro país.

2. Los REIT’s en Estados Unidos

Los REIT que existen hoy en Estados Unidos son el resultado de un largo proceso de evolución y perfeccionamiento, pues como se verá en este apartado, los primeros instrumentos aparecieron en Estados Unidos hace más de 100 años, período en el que han sufrido grandes e importantes cambios y adaptaciones, por lo que es importante desarrollar brevemente la historia de estos instrumentos en aquel país. 2.1. The Massachusetts Trust (El fideicomiso de Massachussets)

Este fideicomiso aparece en la ciudad de Boston, Massachussets a finales del siglo XIX como contrapeso a ciertas leyes estatales que prohibían a las empresas poseer bienes raíces que no formaran parte integral de su objeto social, lo cual hacía imposible invertir en bienes

38

raíces a través de sociedades mercantiles. Fue, el primer instrumento legal que permitió invertir en este tipo de bienes.

Dentro de las características del fideicomiso de Massachussets

destacan: la emisión de acciones negociables representativas del derecho de propiedad, responsabilidad limitada para los Tenedores de estas acciones y que la administración de los inmuebles estuviera a cargo de expertos inmobiliarios.

Además, este fideicomiso contaba con ciertos estímulos o

beneficios fiscales, tales como la exención de impuestos a los ingresos que obtenía el fideicomiso, así como sobre ganancias de capital para los inversionistas, lo cual lo hacía un instrumento muy atractivo. Con todos estos beneficios, el Massachussets Trust no tardó en ser copiado por otras compañías en las ciudades desarrolladas de Estados Unidos.

Sin embargo, en 1935 la Suprema Corte de Estados Unidos

eliminó los beneficios fiscales generando la desaparición de estos fideicomisos. Con la Ley Fiscal de 1960 les fueron reestablecidos los beneficios fiscales a los fideicomisos inmobiliarios dando nacimiento a lo que hoy se conoce como Real Estate Investment Trust o REIT. Esta reforma permitió la inversión en bienes raíces a pequeños inversionistas a través de un vehículo de bajo costo, bajo riesgo y con una inversión inicial considerablemente baja.50

50 Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford University Press, 2003, p.p. 14-15.

39

2.2. La Ley Fiscal de 1960

Como se expuso en el numeral anterior fue la Ley Fiscal de 1960 (1960 Tax Law) la que dio origen a los REIT en Estados Unidos, pues delimitó los estímulos fiscales y los requisitos con los que deben cumplir estos fideicomisos para hacerse acreedores a dichos beneficios. Dentro de los requerimientos establecidos en esta Ley, se encontraban los siguientes:51

1. Distribuir mínimo el 90% de las utilidades totales anuales a

los Tenedores de las acciones; 2. Tener un mínimo de 100 accionistas, con la restricción de

que no más del 50% de las acciones pertenecieran a cinco personas o menos;

3. Que un 90% de su utilidad neta proviniera de rentas o

intereses derivados de ventas de bienes raíces;

4. Tener por lo menos el 75% del patrimonio del REIT invertido en bienes raíces o hipotecas, en efectivo o en valores a cargo del gobierno norteamericano.

Si bien con esta Ley Fiscal se inició la incursión de los REIT en el

mercado, la misma resultó una incursión lenta y complicada por

51 Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford University Press, 2003, p. 16.

40

tratarse de un instrumento muy novedoso y, por lo tanto, desconocido para los inversionistas. Otro factor que complicó su incursión y aceptación en el mercado fue la fuerte crisis que sufrió Estados Unidos en 1962. Por lo anterior, en 1965 el número de REIT que operaban en el mercado era apenas de 65.52

El auge de los REIT, en especial de los Hipotecarios (la

clasificación de los tipos de REIT se desarrollarán más adelante) como instrumento de inversión, se dio entre 1968 y 1970 ya que el gobierno estableció restricciones legales para el otorgamiento de créditos a la construcción, lo que generó que muchos desarrolladores financiaron sus proyectos a través de REIT. Con este auge en el mercado de los REIT el número que operaba en el mercado en 1970 pasó de 65 a 161.53

Si bien, la mayoría de los REIT constituidos entre 1968 y 1970

fueron Hipotecarios, el surgimiento del REIT Híbrido, el cual hizo posible que estos fideicomisos combinaran el otorgamiento de préstamos a propietarios de bienes inmuebles y operadores, con la explotación de propiedades inmobiliarias, generó mayor demanda de este instrumento entre los inversionistas.54

52 Cfr. National Association of Real Estate, REIT Fact Book (1976). 53 “ibídem”. 54Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford University Press, 2003, p. 18.

41

2.3. Los problemas de la década de los 70’s

Después de dos años de crecimiento, el mercado de REIT en Estados Unidos entró en un rezago. Fue tan grande el financiamiento para la construcción a través de REIT que hubo una sobre-construcción y por lo tanto un exceso de demanda en el mercado inmobiliario.

Esto generó que los REIT existentes comenzaran a financiar

proyectos muy poco atractivos y de alto riesgo. Lo que generó que muchos REIT entraran en concurso mercantil y quiebra posterior, mientras que otro número considerable dejó de cumplir con los requisitos establecidos en la Ley Fiscal para acceder a los estímulos fiscales, por lo que fueron fiscalmente consideradas como sociedades mercantiles y posteriormente, quebraron.

A los factores que contribuyeron en la crisis de esta década hay

que sumarle la reforma aprobada por el Congreso Norteamericano (Tax Reform Act of 1976) la cual estableció una serie de requisitos y criterios aplicables a los fideicomisos inmobiliarios de mucha mayor rigidez para poder acceder a los estímulos fiscales.55

En consecuencia el número de REIT cayó dramáticamente de 250

a principios de la década, a tan solo 124 al terminar los años setenta. 56

55 Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford University Press, 2003, p. 18. 56 Cfr. National Association of Real Estate, REIT Fact Book (1976).

42

2.4. El REIT Moderno. La Reforma de 1997

Una vez que el mercado de REIT comenzó a recuperarse de la

crisis de la década de los 70’s, fueron necesarias reformas que impulsaran nuevamente este mercado. La primera de ellas fue la Reforma a la Ley Fiscal de 1986 (Tax Reform Act of 1986) la cual suavizó los criterios y requisitos para que los REIT accedieran a los estímulos fiscales, permitiendo a éstos no cumplir, en su primer año de operaciones, con el número mínimo de accionistas ni con el requisito de distribución de acciones entre un mínimo de Tenedores, sin perder su registro y estatus fiscal de REIT.57

Otra medida importante para la recuperación del mercado del

REIT en Estados Unidos fue la Reforma de 1993 (Tax Reform Act of 1993) mediante la cual se permitió que fondos de pensiones pudieran adquirir más del 50% de las acciones de un REIT. Con esto, los grandes fondos de pensiones estadounidenses entraron a este mercado, resultando muy atractivo para ellos, pues implicó invertir en acciones a largo plazo, plazo preferido por este tipo de inversionistas institucionales.

Finalmente, en 1997 y 1999 aparecieron las últimas reformas que

terminaron de dar forma a la figura del REIT como se conoce y opera

57 Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford University Press, 2003, p. 30.

43

de manera exitosa en Estados Unidos actualmente. Estas reformas fueron la Taxpayer Relief Act of 1997, también conocida como la reforma para la simplificación del REIT y la REIT Modernization Act of 199958, la cual entró en vigor en 2001. Entre otras muchas disposiciones establecidas por estas reformas, la más atractiva provocó un cambió en la manera de estructurar los REIT, pues permitió que éstos fueran propietarios de subsidiarias encargadas de prestar servicios para inquilinos59 en los inmuebles propiedad de los REIT, lo cual generó una reducción en los costos de administración, incrementando el valor de mercado de esos inmuebles.

Como se desarrolló en este numeral, la historia de los REIT en

Estados Unidos es larga y con cambios constantes debido a factores externos y de normatividad. Sin embargo, esta evolución ha convertido a los REIT en un instrumento de inversión muy atractivo para inversionistas privados e institucionales, grandes, medianos y pequeños, así como nacionales y extranjeros, ofreciendo la posibilidad de diversificar el riesgo al poder invertir en todo un portafolio del sector inmobiliario y no sólo en un inmueble o desarrollo inmobiliario en particular, contando con un órgano directivo integrado por expertos inmobiliarios y una sociedad subsidiaria que desempeña las funciones de Agente Administrador al mismo tiempo que presta servicios de mantenimiento a los inquilinos de los inmuebles.

58 Cfr. National Association of Real Estate Investment Trusts, Laws Affecting REITs, NAREIT, 2001, p. 4. 59 Conocidos en inglés como tenant services, son sociedades mercantiles prestan servicios a los inquilinos tales como: plomería, servicios eléctricos, pintores, resanadores, entre otros.

44

2.5. Tipos de REIT En la actualidad y como resultado de la evolución y ajustes

analizados en este capítulo, dependiendo de la forma en la que el REIT opere dentro del sector inmobiliario se clasificará bajo alguno de los siguientes tipos básicos:60

A. REIT de Capital (Equity REIT): Es aquel que adquiere y

explota bienes inmuebles que le generan ingresos, distribuibles a su vez, entre los accionistas.

B. REIT Hipotecario (Mortgage REIT): Es el REIT que otorga

préstamos directamente a propietarios de inmuebles o bienes raíces, o bien extiende créditos indirectamente a través de la adquisición de préstamos con garantía hipotecaria, a terceros que a su vez adquieren y explotan los bienes inmuebles.

C. REIT Híbrido (Hybrid REIT): Es aquel que realiza las dos

actividades. Además de otorgar préstamos a propietarios de bienes inmuebles, posee y explota propiedades inmobiliarias.

60 Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford University Press, 2003, p. 36.

45

Además, los REIT pueden ser públicos, no públicos y privados. Las acciones de los REIT públicos cotizan en alguno de los mercados de valores de Estados Unidos; los REIT no públicos son aquellos cuyas acciones no cotizan en los mercados de valores, sin embargo, deben cumplir con la formalidad de registrarse ante la SEC (Securities and Exchange Comisión)61; por último, los REIT privados no se encuentran registrados ante la SEC y sus acciones están en poder de particulares.

3. Fideicomisos Inmobiliarios en México

Debido al éxito que han tenido estos fideicomisos en otros

países, muchos desarrolladores inmobiliarios e inversionistas han buscado impulsar la creación de este mercado y el desarrollo de fideicomisos inmobiliarios en nuestro país. El primer intento por establecer esta figura fue en 2004 con la inclusión, en la Ley del Impuesto Sobre la Renta62, de un estímulo fiscal para los fideicomisos cuya única actividad fuera la construcción o adquisición de inmuebles destinados a su enajenación o la concesión de uso o goce temporal de los mismos, así como, la adquisición del derecho para percibir ingresos por otorgar dicho uso o goce.

Esta inclusión de estímulos fiscales en la LISR buscó homologar

rasgos de los REIT de Estados Unidos, pero no lo hizo de manera

61 La SEC es el equivalente a la Comisión Nacional de Valores en Estados Unidos. 62 México, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, Diario Oficial de la Federación, 31 de diciembre de 2003 (en adelante “LISR”).

46

correcta pues los estímulos planteados fueron sumamente limitados y además, presentó grandes problemas de interpretación lo que hizo que la figura de los fideicomisos inmobiliarios no fuera atractiva para los inversionistas ni para los grandes desarrolladores inmobiliarios.

Ahora bien, en el 2006 entró en vigor una Reforma63 a la LISR que

buscó subsanar las carencias y ampliar la regulación fomentando el desarrollo del mercado inmobiliario y con ello la generación de empleos, operando como medio de inversión tanto nacional como extranjero y obteniendo financiamiento para aquellos que cuentan con activos inmobiliarios, pero requieren liquidez para financiar el desarrollo de sus proyectos.64

Esta Reforma a la LISR fue un gran avance hacia la delimitación

de un marco normativo para los fideicomisos inmobiliarios en nuestro país pues reguló: los requisitos que debían satisfacer los fideicomisos para tener acceso a los beneficios fiscales, los efectos jurídicos y fiscales por la aportación de bienes al fideicomiso por parte del Originador, las obligaciones del fiduciario, las obligaciones de los Tenedores de Certificados de Participación emitidos por el fideicomiso, así como, la compra y venta de estos CPO’s.

63 México, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, Diario Oficial de la Federación, 29 de diciembre de 2005. 64 Gándara, Aida, “Fideicomisos de inversión inmobiliaria”, Nuevo Consultorio Fiscal, México, núm. 391, enero de 2006, p. 111.

47

Si bien, con esta Reforma parecía que surgiría el mercado de fideicomisos inmobiliarios en nuestro país la realidad no fue así. Faltaba mucho por limitar, definir y regular, tanto en el ámbito federal como en el local. Ninguna de las dos reformas fiscales había considerado los impuestos locales en materia de adquisición de inmuebles, lo cual hacia que toda transmisión secundaria de CPO’s estuviera gravada, situación que no atrajo a los inversionistas. Por lo anterior, tuvo que aprobarse una nueva Reforma a la LISR a finales del 200665, así como una Reforma al Código Financiero para el Distrito Federal.66

Si bien es claro que ha pasado poco tiempo desde que se hicieron

los primeros intentos por impulsar este mercado, y no se ha constituido ni ha operado ningún fideicomiso de esta naturaleza en México, es importante y necesario aprovechar la experiencia y evolución de los REIT en Estados Unidos buscando homologar aquello que realmente encaje con nuestro sistema legal. De ahí, la idea de desarrollar este trabajo de investigación cuyo fin último es, como ya se ha dicho, analizar la viabilidad normativa de constituir satisfactoriamente un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Raíces, y en caso afirmativo, buscar que éste sea atractivo y llene las expectativas de los

65 México, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, Diario Oficial de la Federación, 27 de diciembre de 2006. 66 Distrito Federal, Código Financiero para el Distrito Federal, Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, Gaceta Oficial del Distrito Federal, 30 de diciembre de 2006.

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inversionistas nacionales y extranjeros. En caso de no ser viable o bien, que no sea atractivo para los inversionistas, se propondrán soluciones prácticas y concretas. Sin embargo, todo esto será materia de análisis del próximo capítulo.

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Capítulo III. Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces

En este capítulo se desarrolla la naturaleza jurídica de las FIBRAS, se analiza, con base en la legislación vigente, la viabilidad de la constitución, el funcionamiento y el desarrollo de los Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces, así como, la aceptación que podría tener entre los inversionistas y, por último, se presentan algunas variantes al modelo. 1. Naturaleza Jurídica

Un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Raíces, o su acrónimo FIBRA, es un fideicomiso cuyo patrimonio está integrado por obras de infraestructura y por bienes raíces, y su comité técnico está formado por un equipo de expertos en desarrollo y gerencia de portafolios de propiedades inmobiliarios y de servicios derivados de ellos.

Si bien no existe definición jurídica o fiscal para estos fideicomisos, de conformidad con lo establecido en la LGTOC y expuesto en el segundo capítulo del presente trabajo de investigación, podemos deducir que un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Raíces es aquel en el cual el propietario aporta bienes inmuebles

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(terrenos, edificios, naves industriales, centros comerciales, etc.) en fideicomiso, con el fin de emitir CPO’s en el mercado de capitales respaldados por dichos bienes raíces o infraestructura.

Ahora bien, debido a que las FIBRAS son figuras que cuentan

con estímulos fiscales para fomentar su creación, la legislación fiscal es la que desarrolla los lineamientos que deben observar los fideicomisos para ser considerados fiscal y jurídicamente como FIBRA. Por lo tanto, en el artículo 223 de Ley del Impuesto Sobre la Renta se establecen los requisitos con los que deberán cumplir los fideicomisos que sean constituidos mediante la aportación de bienes inmuebles por el Originador para acceder a los beneficios fiscales de las FIBRAS:

1. El fideicomiso deberá ser constituido bajo las leyes

mexicanas y la fiduciaria deberá ser una institución de crédito residente en México.67

2. El fin del fideicomiso deberá ser la adquisición o

construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento, la adquisición de derechos de percibir ingresos provenientes del arrendamiento de bienes inmuebles, así como, otorgar financiamientos para esos fines con garantía hipotecaria de los bienes arrendados.68

67 Cfr. Artículo 223, fracción I LISR 68 Cfr. Artículo 223, fracción II LISR

51

3. El patrimonio deberá destinarse cuando menos en un 70% al fin establecido en el numeral anterior y el remanente se destinará a la adquisición de valores a cargo del Gobierno Federal o en acciones de sociedades de inversión en instrumentos de deuda.69

4. Los bienes inmuebles que se construyan o adquieran para

los fines de la FIBRA no podrán enajenarse antes de haber transcurrido al menos cuatro años de su construcción o adquisición. En caso de incumplirse esta disposición, los bienes que se enajenen no tendrán el tratamiento fiscal preferencial.70

5. La fiduciaria deberá emitir CPO’s por los bienes que

integran el patrimonio del fideicomiso. Estos CPO’s deberán colocarse en México entre el gran público inversionista o bien, ser adquiridos por un grupo de inversionistas de al menos 10 personas que no sean partes relacionadas entre sí. Ninguno de estos inversionistas podrá ser propietario en lo individual de más del 20% de la totalidad de los CPO’s emitidos.71

69 Cfr. Artículo 223, fracción III LISR 70 Cfr. Artículo 223, fracción IV LISR 71 Cfr. Artículo 223, fracción V LISR

52

6. El fideicomiso deberá distribuir a los Tenedores de los CPO’s, a más tardar el 15 de marzo, el 95% del resultado fiscal inmediato anterior.72

Expuesto lo anterior y ante la ausencia de una definición

mediante la cual se aclare un poco el concepto, se concluye que una FIBRA es aquel fideicomiso constituido observando todos los requisitos y formalidades expuestos en el segundo capítulo del presente trabajo y que además, cumple cabalmente con todos los lineamientos establecidos en el Artículo 223 de la LISR. Si se dan todos los supuestos, el fideicomiso en cuestión, deberá ser considerado fiscal y jurídicamente como FIBRA. 2. Sujetos Participantes

Una vez delimitada la naturaleza jurídica de las FIBRAS y antes de explicar la estructura de estos instrumentos, es necesario describir a los sujetos participantes. En el segundo capítulo de este trabajo se desarrollaron y explicaron los sujetos participantes en una operación de Bursatilización en general, es importante tenerlos presentes, ya que la FIBRA como subespecie de Bursatilización se basa en los mismos sujetos, con las variantes que se analizan en este numeral.

72 Cfr. Artículo 223, fracción VI LISR

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2.1. Originador

Es la persona física o la sociedad mercantil propietaria o titular de los bienes inmuebles o infraestructura que será bursatilizada. Es el elemento que da inicio a todo el proceso de Bursatilización, mediante la celebración del contrato irrevocable de fideicomiso, constituyéndolo mediante la aportación de los bienes inmuebles al mismo. El Originador es entonces, el fideicomitente de la FIBRA.

La importancia del Originador radica en su titularidad sobre los

bienes inmuebles aportados al fideicomiso y que constituyen ahora, el patrimonio de la FIBRA. Por lo tanto, los actos jurídicos mediante los cuales el Originador adquirió la titularidad de los bienes inmuebles deben ser perfectos e inatacables, de esta manera podrán ser afectados al patrimonio de la FIBRA sin limitación alguna.

El Originador constituye la FIBRA con el fin de enajenar parcial

o totalmente los bienes inmuebles que afecta al fideicomiso, o bien buscando financiar un proyecto o desarrollo inmobiliario. Es por esto que el Originador recibirá capital a cambio de enajenar dichos bienes si decidió enajenarlos en su totalidad o bien, capital y CPO’s si su voluntad fue una enajenación parcial.

2.2. Agente colocador y organizador La función del agente colocador en una operación de FIBRA no

difiere en nada de la que desempeña en una Bursatilización normal. Luego entonces, el agente colocador y organizador será un banco de inversión o una casa de bolsa que diseñará y estructurará un programa

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de financiamiento por medio del cual la FIBRA colocará CPO’s entre el gran público inversionista. Dentro del programa el Agente Colocador deberá especificar todos los aspectos financieros del negocio.

La colocación de los CPO’s entre el público inversionista deberá

hacerse tomando en consideración que lo que se está colocando es capital; es decir, que el valor de los CPO’s estará directamente relacionado con el valor de los bienes inmuebles que constituyen el patrimonio del fideicomiso. Por lo que en el prospecto de colocación de dichos CPO’s deberá especificarse que, si bien los nuevos propietarios de los inmuebles del patrimonio de la FIBRA serán los Tenedores, la trasmisión de estos valores no transmite la propiedad de los mismos, ni otorga el uso ni el goce de dichos inmuebles. 2.3. Agente Administrador

El Agente Administrador es el sujeto responsable de la administración de los activos bursatilizados. Luego entonces, en las FIBRAS el Agente Administrador será el sujeto o grupo de administración encargado de administrar el patrimonio del fideicomiso. Tendrá a su cargo la cobranza y administración de las Rentas73 derivadas de los contratos de arrendamiento a los que estén sujetos los inmuebles que conformen el patrimonio de la FIBRA. En algunos tipos de bursatilizaciones se acostumbra que el Originador se desempeñe como Agente Administrador debido a su experiencia en la

73 Renta: Beneficio o utilidad que produce algo periódicamente. Luego entonces, es la contraprestación económica que percibe el dueño de un inmueble a cambio de darlo en arrendamiento (en adelante “Rentas”).

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materia y al conocimiento de los contratos que dan origen al flujo, sin embargo, en otros programas de Bursatilización se prefiere sea un tercero.

Para la consecución de su responsabilidad el Agente

Administrador celebrará un contrato de administración y comisión mercantil con el Fiduciario de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio74, a fin de llevar a cabo todos y cada uno de los actos, trámites y gestiones necesarios para la consecución de: el cobro en efectivo de las Rentas respectivas y de la defensa ante cualquier tribunal, agencia gubernamental o árbitro, de cualquier acción, demanda o procedimiento relativo a cualquiera de las Rentas. Una vez hecha la cobranza, el Agente Administrador deberá proporcionar el capital recaudado al Fiduciario para que éste ingrese al patrimonio del fideicomiso y sea manejado de conformidad con las resoluciones que el Comité Técnico considere pertinentes.

Además de las obligaciones de cobranza y administración y de la

defensa de las Rentas, el Agente Administrador deberá mantener en plena vigencia los Seguros, es decir, realizar el pago oportuno de cualquier prima o adeudo a las Aseguradoras con los recursos que cobre de las Rentas. En general, deberá realizar cualquier acto o servicio que considere necesario o conveniente para cumplir cabalmente con la administración y cobranza de las Rentas, las defensas de las mismas, proteger los derechos de los Tenedores de CPO’s sobre las mismas y sobre los Seguros.

74 Cfr. Artículos 273, 276, 284 y 303 del Código de Comercio vigente (en adelante “CC”)

56

Si bien es cierto que la cobranza y administración de las Rentas es una actividad muy importante dentro de una FIBRA, puesto que representa parte del ingreso y por lo tanto, los dividendos en potencia de los Tenedores de los CPO’s, también son relevantes los trabajos de mantenimiento general de los inmuebles o infraestructura que conformen la FIBRA, esto es, los trabajos de pintura, carpintería, plomería, electricidad y herrería, entre otros, pues harán que el valor de mercado de los inmuebles no disminuya. Debido a lo anterior, es importante definir quien será el encargado de realizarlos y como serán solventados estos gastos.

Para la realización de los trabajos de mantenimiento general en

Estados Unidos los REIT constituyen una sociedad mercantil, filial del propio REIT que presta todos estos servicios a los inquilinos. La solución está entonces en la constitución de una sociedad mercantil que celebre un contrato de prestación de servicios con la FIBRA mediante el cual destine cierto número de trabajadores a cada uno de los inmuebles con el fin de prestar servicios de mantenimiento a los inquilinos. La idea es que esta sociedad mercantil pueda además, llevar a cabo los servicios y obligaciones del Agente Administrador.

En conclusión, lo que se busca es que exista una sociedad

mercantil que sea el Agente Administrador y realice los actos estipulados en el Contrato de Administración y Comisión Mercantil, y que, además, tenga un área dedicada a la prestación de servicios para los inquilinos de los inmuebles que conforman el patrimonio de la FIBRA. Para la consecución de estas obligaciones y el pago de los costos que éstas implican, el Fiduciario deberá destinar una cantidad del total recaudado de la cobranza de las Rentas.

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2.4. Instituciones calificadoras

En el caso de las instituciones calificadoras, se aplican los mismos conceptos expuestos en el segundo capítulo. Son personas morales que tienen por objeto social la prestación habitual y profesional del servicio consistente en el estudio, análisis, opinión, evaluación y dictaminación sobre la calidad de los valores.

Si bien la función de estas Instituciones es calificar el riesgo de

repago de los valores negociables, en especial en operaciones con valores representativos de deuda, calificando la capacidad que tienen los activos bursatilizados de producir los flujos con los que se solventaran los títulos al vencimiento, y debido a que los CPO’s emitidos por las FIBRAS no representan deuda, en teoría no deberían calificarse dichas emisiones. Sin embargo, la calificación otorgada por una de estas Instituciones a un programa o emisión de CPO’s emitido por FIBRAS otorgaría mayor garantía y transparencia a estas emisiones.

En vista de lo anterior, es importante que al momento de inscribir

el programa de CPO’s, la FIBRA presente una calificación otorgada por una agencia calificadora en la cual se califique a la emisora, es decir a la FIBRA tomando en consideración los siguientes aspectos:

1. La calidad del portafolio inmobiliario. Esto es, la diversidad

del portafolio, el valor real de los inmuebles que conforman el patrimonio de la FIBRA, así como, la expectativa de crecimiento de los mismos, esto es, la plusvalía esperada de estos bienes inmuebles.

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2. Los integrantes del Comité Técnico. Los encargados de la administración del patrimonio de la FIBRA, quienes a través de resoluciones buscan dar cumplimiento al fin para el que fue creado. Deben ser expertos en el tema y con experiencia en materia inmobiliaria con el objetivo de incrementar el valor del patrimonio de la FIBRA y por lo tanto, el valor de los CPO’s.

3. El tipo de inversiones que pretende realizar el Comité

Técnico. Calificar las posibles inversiones que se realicen en valores con el patrimonio de la FIBRA, así como el riesgo de las mismas.

Además de la garantía que ofrece a los inversionistas el que la

emisión y la Emisora tengan una calificación emitida por una agencia calificadora, otro factor a favor de que sea requisito para las FIBRAS obtener una calificación es que para ciertos inversionistas institucionales, como las Afores, es requisito que todos los valores en los que inviertan cuenten con al menos una calificación. Por lo anterior, concluimos que es necesario establecer como requisito para la inscripción de un programa de CPO’s colocados por una FIBRA en la Bolsa Mexicana de Valores presentar la calificación otorgada por alguna institución calificadora autorizada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para desempeñarse como tal.

2.5. Representante Común

De conformidad con el artículo 65 de la Circular Única de Emisoras, las Emisoras que coloquen CPO’s en el mercado deberán

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designar un Representante Común de los Tenedores, a fin de ejercer los actos necesarios para salvaguardar los derechos de los inversionistas. El Representante Común estará sujeto a las disposiciones aplicables de la LGTOC75 y de la LMV.

El Representante Común es la persona física o moral encargada

de representar los intereses de los Tenedores de CPO’s, ya sea constituidos en asamblea de Tenedores o individualmente, frente a la Emisora de los títulos respectivos. El Representante Común tiene el carácter de mandatario de los Tenedores.76

De conformidad con el artículo 69 de la LMV sólo las Emisoras

de valores representativos de deuda a su cargo deberán designar un Representante Común para los Tenedores. Ahora bien, los CPO’s emitidos por las FIBRAS no son deuda sino títulos de crédito que reciben el trato de capital, por lo que en principio las FIBRAS (como Emisoras) no deberían nombrar o designar Representante Común.

Si bien es cierto que en México no se cuenta con experiencia de

este tipo de emisiones, también es cierto que la normatividad bursátil protege a los inversionistas, sobre todo en materia de información, protección de minorías y gobierno corporativo. Por lo que, aún cuando legalmente no sería necesario designar un Representante Común de los Tenedores de CPO’s, sí resulta necesario y práctico hacerlo, ya que sería muy poco eficiente que el trato entre los Tenedores y la FIBRA fuera directo.

75 Cfr. Artículos 216, 226 y 228-Q LGTOC. 76 Cfr. Artículo 93 LMV.

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Por lo anterior, es conveniente que la FIBRA designe un Representante Común de los Tenedores de CPO’s, el cual se sujetará a la normatividad mencionada al principio de este numeral. En el acta de emisión o en los títulos de los CPO’s deberán preverse los derechos y obligaciones del Representante Común, así como los términos y condiciones en que podrá procederse a su remoción y a la designación de uno nuevo.77 Sólo las casa de bolsa y las instituciones de crédito podrán asumir el carácter de Representante Común de Tenedores.78

La FIBRA deberá celebrar un contrato de prestación de servicios

con un banco o casa de bolsa mediante el que se le designe como Representante Común de los Tenedores de CPO’s. Si bien los derechos y obligaciones de éste estarán plasmados en los títulos que documenten cada emisión, tendrán entre otros, los siguientes:

1. Vigilar el cumplimiento del destino de los fondos de cada

emisión autorizada.

2. Verificar que los CPO’s cumplan con todas las disposiciones legales, una vez hecho esto, deberá firmar como Representante Común el título que documente cada emisión.

3. Ejercer todas las acciones o derechos que corresponden a

los Tenedores relativos al pago de dividendos.

77 Cfr. Artículo 96 LMV. 78 Cfr. Artículo 171, fracción XIII LMV y artículo 46, fracción XVII LIC

61

4. Convocar y presidir la asamblea de Tenedores y ejecutar sus decisiones.

5. En general, llevar a cabo todos los actos necesarios a fin de

salvaguardar los derechos de los Tenedores. En todo aquellos que no se encuentre expresamente regulado en

la LGTOC, la LMV o en el título que documente cada emisión, el Representante Común actuará de conformidad con las instrucciones de los Tenedores. 2.6. Asesores legales externos

La función principal de los asesores externos no varia respecto de lo analizado en el segundo capítulo de este trabajo, pues consiste en la elaboración de la opinión legal que versa sobre la existencia legal de la Emisora, la validez de los acuerdos de asamblea relativos a la emisión y la oferta pública de los valores objeto de inscripción, así como sobre las facultades de las personas que los suscriban y la validez de los valores a emitir.79

Además, los asesores legales deberán velar porque toda la

documentación legal relativa a la transmisión de propiedad de los bienes inmuebles no esté afectada por disposiciones legales que lo prohíban, o bien por vicios en dichos documentos que pudieran llevar a impugnar el acto que les dio origen.

79 Cfr. Anexo C de la Circular Única de Emisoras.

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2.7. Inversionistas

De conformidad con lo expuesto en el segundo capítulo, los inversionistas son agentes económicos que demandan diferentes instrumentos financieros con el fin de obtener los mayores rendimientos posibles con relación a los riesgos que están dispuestos a asumir. Son los sujetos que cierran el proceso bursatilizador y la relación jurídica iniciada por el Originador.

Ahora bien, invertir en CPO’s de FIBRAS tiene atractivos

financieros muy importantes, entre los que destacan: 1. Permite a pequeños inversionistas acceder al financiamiento

de desarrollos inmobiliarios y bienes raíces de gran escala. 2. Permite a los inversionistas combinar las mejores

características de inversión de los bienes inmuebles con los beneficios de invertir en valores representativos de capital.

3. Permite diversificar el riesgo, pues invierte en todo un

portafolio del sector inmobiliario y no sólo en un inmueble o en un desarrollo inmobiliario en particular.

4. El valor del CPO estará directamente relacionado con el

valor de los inmuebles o bienes raíces que conformen el patrimonio de la FIBRA.

5. La FIBRA está obligada a repartir el 95% de sus ingresos

netos anuales, por lo que el dividendo anual para cada tenedor será sólido y significativo.

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3. Administración de las FIBRAS

El órgano de administración de los fideicomisos es el Comité Técnico. El marco normativo de este órgano de administración se encuentra en la LIC en lo general, mientras que para los Fideicomisos Emisores la Circular Única de Emisoras80 establece sus facultades y obligaciones. 3.1. Comité Técnico

El Comité Técnico de las FIBRAS tiene como función la dirección, administración y toma de decisiones sobre el patrimonio del fideicomiso, con el objeto de dar cumplimiento a todos los fines para los cuales fue constituido. Para lograr lo anterior, el Comité Técnico desempeñará funciones de director general y de consejo de administración, es decir, representará el órgano supremo del fideicomiso.

En el caso particular de las FIBRAS, el fin principal del Comité

Técnico será realizar todos aquellos actos necesarios para incrementar el valor del patrimonio del fideicomiso y por lo tanto aumentar el valor de los CPO’s emitidos. Con el objeto de poder dar cumplimiento a esta obligación el Comité Técnico de las FIBRAS estará integrado por expertos o peritos en dos materias: la inmobiliaria y la de inversiones.

80 Cfr. Artículo 2°, inciso d) Circular Única de Emisoras.

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1. Expertos Inmobiliarios. Los miembros del Comité Técnico peritos en materia inmobiliaria tendrán la obligación de presentar las propuestas relativas al manejo del portafolio inmobiliario de la FIBRA, con el fin de aumentar su valor. Lo anterior incluye compra y venta de inmuebles, construcciones y mejoras a los inmuebles que ya conforman el patrimonio; en fin, la celebración de cualquier acto, contrato o documento necesario para aumentar el valor del portafolio de inmuebles de la FIBRA.

2. Expertos en Inversiones. Los miembros del Comité Técnico

peritos en inversiones deberán presentar las propuestas relativas a la inversión y reinversión de las Rentas procedentes de los inmuebles propios y de la parte del patrimonio que se invierta en valores gubernamentales o en acciones de sociedades de inversión.

De conformidad con el artículo 80 de la LIC, el Comité Técnico

estará sujeto, en cuanto a la reglas para su funcionamiento y a sus facultades, a los lineamientos establecidos en el contrato de fideicomiso irrevocable. Ahora bien, en cuanto a sus funciones como Fideicomiso Emisor, la FIBRA estará sujeta a los dispuesto en la Circular Única de Emisoras, en la cual se prevé la creación del Comité Técnico con el fin de instruir al Fiduciario para que emita los valores (CPO’s) y solicite además, su inscripción en el Registro Nacional de Valores.81

81 Cfr. Artículo 2°, inciso d) de la Circular Única de Emisoras.

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Como se expuso en este numeral, las reglas para el funcionamiento del Comité Técnico, así como la delimitación de sus facultades estarán establecidas en el contrato de fideicomiso por el que se constituya la FIBRA. Dentro de las cláusulas relativas al Comité Técnico deberán regularse los siguientes aspectos:

a. La designación de los miembros del Comité Técnico, esto es, el número de integrantes, quiénes nombran a los miembros y el procedimiento de remoción de los mismos.

b. Establecer los lineamientos a los que se sujetarán las

sesiones del Comité Técnico, es decir, los requisitos que debe cumplir la convocatoria, el quórum de asistencia y de votación. Además, establecer los puntos con los que deberá cumplir el acta de sesión, la cual será elaborada por el secretario del Comité y contendrá una descripción de las deliberaciones y de todas y cada una de las resoluciones adoptadas durante la sesión.

c. Definir las normas aplicables al Comité Técnico

relativas a la vigencia, voz y voto de los miembros suplentes y publicidad de las resoluciones emitidas por el Comité.

d. Autorizar e instruir al Fiduciario para que emita los

CPO’s, señalando el monto, los términos, las condiciones y las características de la Emisión.

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e. Instruir al Fiduciario para que entregue a los Fideicomitentes (Originador) los recursos netos que se obtengan por la colocación de los CPO’s. Lo anterior, será el pago que realice la FIBRA a los Fideicomitentes por la enajenación de los bienes inmuebles.

f. Establecer los términos y condiciones del contrato de

prestación de servicios a celebrarse con el Representante Común y del contrato de administración y comisión mercantil, a celebrarse con el Agente Administrador.

g. La obligación del Comité Técnico de instruir al

Fiduciario sobre el pago de dividendos anuales a los Tenedores, así como los términos y condiciones de esta distribución.

4. Estructura General de las FIBRAS

Una vez delimitada la naturaleza jurídica de las FIBRAS y explicados los sujetos participantes, es necesario esclarecer la estructura de estos instrumentos, es decir, el proceso de constitución que va desde la aportación al fideicomiso de los inmuebles por parte de los Originadores hasta la compra y venta de CPO’s en el mercado secundario. Con el fin de simplificar la explicación y comprensión de este instrumento, a continuación (Figura 1) se desarrolla un diagrama con la estructura general:

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FIGURA 1

ORIGINADOR Propietario del

Inmueble Fideicomitente

$

FIDEICOMISO EMISOR PATRIMONIO:

70% Inmuebles (construcción o

adquisición) 30% Valores

Gubernamentales

BMV

$

CPO’s

INVERSIONISTAS

1 3

5 6

4 2

INVERSIONISTAS

CPO’s

$

1. El Originador aporta al Fideicomiso Emisor los bienes inmuebles a ser bursatilizados.

2. Una vez constituido el Fideicomiso Emisor,

éste emitirá CPO’s a través de la Bolsa Mexicana de Valores, que estarán respaldados por los bienes inmuebles aportados.

3. Con los recursos captados de la colocación

de los CPO’s se realiza el pago al Originador de la contraprestación por la aportación (enajenación) de los inmuebles al Fideicomiso Emisor.

4. El fiduciario deberá nombrar un Comité

Técnico con expertos en materia inmobiliaria.

5. Los nuevos propietarios de los bienes

inmuebles serán los Tenedores de los CPO’s.

6. Los CPO’s tendrán el tratamiento de

capital (equity) y tendrán un mercado secundario de compra-venta.

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1. El Originador celebra un contrato de fideicomiso irrevocable mediante el que afecta bienes inmuebles (terrenos, edificios, naves industriales, desarrollos de infraestructura) a un Fideicomiso Emisor, cuyo patrimonio estará constituido por los bienes afectados.

2. Una vez constituido el Fideicomiso Emisor, el fin principal del

mismo, en un primer momento, será la colocación de CPO’s, a través de la Bolsa Mexicana de Valores, entre el gran público inversionista.

3. Una vez que se coloca la totalidad de los CPO’s en el mercado,

la Fiduciaria deberá pagar, con los recursos captados de la colocación, al Fideicomitente u Originador el capital relativo al valor de mercado de los bienes inmuebles que fueron aportados por éste al Fideicomiso Emisor. Lo anterior es la contraprestación que recibe el Originador por la enajenación de esos inmuebles.

4. El Fiduciario deberá nombrar un Comité Técnico integrado por

peritos y expertos en bienes raíces y en materia inmobiliaria, quienes tendrán a su cargo la administración del portafolio de inmuebles del fideicomiso, así como, la decisión sobre las inversiones y reinversiones del patrimonio de la FIBRA, con el objetivo de aumentar el valor del patrimonio y por lo tanto, de los CPO’s.

69

5. Los nuevos propietarios de los inmuebles será el universo de Tenedores de CPO’s. Los CPO’s conferirán a sus Tenedores el derecho a una parte alícuota del rendimiento del patrimonio de la FIBRA, así como el derecho de participar en la parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de los bienes y activos que constituyen el patrimonio de la FIBRA. Sin embargo, estos CPO’s no confieren a sus Tenedores el derecho de aprovechamiento directo sobre estos bienes, es decir, no representan la propiedad de los bienes.

6. Los CPO’s podrán ser enajenados dentro del mercado de

valores por sus Tenedores, considerando estas transmisiones como una transmisión de títulos de crédito.

5. Beneficios y Estímulos Fiscales Las FIBRAS son instrumentos con importantes incentivos y

estímulos fiscales que buscan alentar su constitución y desarrollo en México, por lo que su regulación se encuentra principalmente en la legislación fiscal, tanto federal en lo relativo al impuesto sobre la renta y al impuesto al activo, como local en lo relativo al impuesto sobre adquisición de inmuebles.

70

5.1. Legislación Federal

El gran éxito de estos fideicomisos inmobiliarios en otro países se ha debido, en gran parte, a los atractivos estímulos fiscales que tienen aparejados, tanto a nivel del fideicomiso como en el régimen de los originadores, de los Tenedores de los CPO’s y de la fiduciaria que lo tiene muy simplificado.

Ahora bien, si un fideicomiso cumple con todos los requisitos

analizados en este capítulo y que se encuentran plasmados en la LISR, entonces estarán a los siguientes estímulos y beneficios fiscales establecidos en el artículo 224 de la LISR:

1. Estos fideicomisos no realizan pagos provisionales82 de

impuesto sobre la renta. También, se encuentran exentos del pago del Impuesto al Activo83 por los bienes, derechos, créditos o valores que integren el patrimonio de la FIBRA.84

2. Los fondos de pensiones y jubilaciones extranjeros

estarán exentos del pago del impuesto sobre la renta que correspondería por los ingresos que reciban provenientes de los bienes, derechos, créditos y valores del patrimonio de la FIBRA, así como, de la ganancia de capital que

82 Cfr. Artículo 14 LISR. 83 Cfr. Artículo 224, fracción VI LISR 84 Cfr. Artículo 224, fracción III LISR.

71

obtengan por la enajenación de los CPO’s.85 Los fondos de pensiones y jubilaciones nacionales podrán invertir hasta un 10% de sus reservas en los CPO’s emitidos por las FIBRAS.86

3. Cuando los CPO’s de la FIBRA se encuentren colocados

entre el gran público inversionista, las personas físicas residentes en México y los residentes en el extranjero estarán exentos del pago del impuesto sobre la renta por ganancia de capital que obtengan de la enajenación de los CPO’s a través del mercado de valores.87

4. Los propietarios de los inmuebles que al aportarlos al

fideicomiso reciban CPO’s por el valor total o parcial de dichos bienes, podrán diferir el pago del impuesto sobre la renta hasta el momento en que enajenen dichos certificados o bien, el fiduciario enajene los inmuebles aportados a terceras personas.88

5. Cuando los inmuebles aportados al fideicomiso sean

arrendados de inmediato a los fideicomitentes por el fiduciario, podrán diferir el pago del impuesto sobre la renta causado por la ganancia, obtenida en la enajenación de los bienes inmuebles, hasta el momento

85 Cfr. Artículo 224, fracción VII LISR 86 Cfr. Artículo 224 fracción VIII y Artículo 33 LISR. 87 Cfr. Artículo 224, fracción XII LISR 88 Cfr. Artículo 224, fracción XIII LISR

72

en que termine el contrato de arrendamiento, siempre que éste no tenga un plazo mayor a 10 años; o bien, hasta el momento en que el fiduciario enajene los bienes aportados.89

5.2. Legislación Local

Las FIBRAS son constituidas mediante la aportación de bienes

inmuebles al fideicomiso, los Fideicomitentes u Originadores reciben a cambio de los inmuebles CPO’s o el valor de los inmuebles al momento de la aportación. En términos generales, lo anterior debería considerarse una enajenación por parte de los fideicomisarios, pues existe una transmisión de propiedad a cambio de una contraprestación económica. Ahora bien, cuando los Fideicomitentes u Originadores reciben el pago por los inmuebles aportados, los nuevos propietarios de los inmuebles serán los Tenedores de los CPO’s. Lo anterior llevaría a suponer que toda compra venta de CPO’s en el mercado secundario implicaría una enajenación o adquisición de una parte alícuota de dichos inmuebles, luego entonces, esta transacción debería estar gravada con Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles (ISAI).

En el Artículo 137 del Código Financiero del Distrito Federal se

establecen las acciones que son consideradas como adquisición y las acciones no consideradas como tal, por lo que se aclara el particular ya que:

89 Cfr. Artículo 224, fracción XIV LISR

73

1. Se consideran enajenación los actos que se realicen a través de fideicomiso, así como la cesión de derechos en el mismo cuando:90

A. El fideicomitente reciba CPO’s por los bienes que afecte

en fideicomiso, éstos se entenderán enajenados cuando el fideicomitente reciba los CPO’s.91

B. La parte del artículo que soluciona el conflicto planteado establece que cuando la FIBRA emita CPO’s que sean colocados entre el gran público inversionista, no se considerarán enajenados dichos bienes al enajenarse esos certificados, a menos que estos CPO’s confirieran a sus Tenedores el derecho de aprovechamiento directo sobre esos bienes.92

C. Toda enajenación de CPO’s emitidos por FIBRAS será

considerara como una enajenación de títulos de crédito que no representan la propiedad de los bienes, y por lo tanto tendrán las consecuencias fiscales relativas a la enajenación de títulos de crédito.93

D. Para efectos del pago de ISAI se considerarán

enajenados los bienes afectados al fideicomiso al

90 Cfr. Artículo 137, fracción X del Código Financiero del Distrito Federal. 91 Cfr. Artículo 137, fracción X, inciso B del Código Financiero del Distrito Federal. 92 Cfr. Artículo 137, fracción X, inciso C del Código Financiero del Distrito Federal. 93 Ibídem.

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momento en que el fideicomitente enajene los CPO’s que recibió a cambio, o bien, cuando la fiduciaria enajene dichos inmuebles.94

Después de analizar las disposiciones aplicables a la adquisición

de inmuebles a través de fideicomisos, se concluye que la transmisión (enajenación y compra) de CPO’s emitidos por FIBRAS no transmite la propiedad de los bienes inmuebles que constituyen el patrimonio del mismo, por lo tanto, estas transmisiones de CPO’s ya sean hechas dentro del mercado de valores o bien entre Tenedores de certificados de FIBRAS particulares, no causará ISAI.

6. Causación de los Impuestos

Una vez establecida, desarrollada y analizada la legislación fiscal que regula y afecta a las FIBRAS, es importante analizar la estructura, así como el proceso de constitución de las FIBRAS a la luz de la legislación fiscal, con el fin de identificar claramente los impuestos que causa cada acción y el momento en que se causan dichos impuestos para determinar, así, la viabilidad de este instrumento y lo atractivo que resulta fiscalmente para los desarrolladores y los inversionistas.

Para una explicación gráfica del desarrollo de este numeral a continuación se presenta un diagrama con el esquema general de las FIBRAS (Figura 2) en el que se añadieron también los actos de causación de cada impuesto:

94 Ibidem.

1. La aportación de los bienes inmuebles al Fideicomiso NO es considerada enajenación para efectos fiscales y por lo tanto NO causa ISR.

2. Una vez constituido el Fideicomiso Emisor,

éste colocará CPO’s a través de la Bolsa Mexicana de Valores.

3. El Originador (propietario original) deberá

acumular y pagar el ISR correspondiente a las ganancias relativas a la contraprestación por la aportación de los inmuebles al fideicomiso.

4. El Fideicomiso Emisor deberá pagar el ISAI

por adquirir los bienes aportados por el Originador. Este impuesto se transmite al comprador del CPO. Es decir, lo absorben los Tenedores.

5. El fiduciario deberá nombrar un Comité

Técnico con expertos en materia inmobiliaria. 6. Los nuevos propietarios de los inmuebles

serán los Tenedores de los CPO’s. 7. La transmisión secundaria de los CPO’s

estará exenta del pago de ISAI, por lo que toda transmisión secundaria de estos CPO’s NO causará ISAI.

8. En el supuesto que el Fideicomiso Emisor

enajene los bienes inmuebles fideicomitidos, el fiduciario realizará el pago del ISR por la ganancia fruto de la enajenación correspondiente, mientras que el tercero adquirente pagará ISAI.

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FIGURA 2

ORIGINADOR

Propietario del Inmueble

Fideicomitente

$4

FIDEICOMISO EMISOR PATRIMONIO:

70% Inmuebles (construcción o

adquisición) 30% Valores

Gubernamentales

BMV

$

CPO’s $

INVERSIONISTAS (primarios)

1

5 2

6

7

CPO’s

8 $

Tercero Adquirente

CPO’s $

INVERSIONISTAS (secundarios)

3

Acto generador de ISAI

Acto generador de ISR

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1. El Originador celebra un contrato de fideicomiso irrevocable mediante el que afecta bienes inmuebles (terrenos, edificios, naves industriales, desarrollos de infraestructura) a un Fideicomiso Emisor, cuyo patrimonio estará constituido por los bienes afectados. La enajenación de los bienes inmuebles al Fideicomiso no es considerada enajenación para efectos fiscales y por lo tanto, no causa ISR. (Artículo 224 LISR)

2. Una vez constituido el Fideicomiso Emisor, la fiduciaria

colocará CPO’s, a través de la Bolsa Mexicana de Valores, entre el gran público inversionista.

3. Una vez que se coloquen la totalidad de los CPO’s en el

mercado o que el Originador reciba los CPO’s a cambio de la aportación de los inmuebles, la Fiduciaria deberá pagar, con los recursos captados de la colocación, al Fideicomitente u Originador el capital correspondiente al valor de mercado de los bienes inmuebles que fueron aportados por estos al Fideicomiso Emisor. Lo anterior es la contraprestación que recibe el Originador por la enajenación de esos inmuebles, por lo tanto, deberá acumular y pagar el ISR correspondiente por este ingreso, pues el Originador renuncia a su derecho de readquirir y es considerado entonces, una transmisión de propiedad lisa y llana. (Artículo 106 LISR)

4. Una vez que se paga la contraprestación a los

fideicomisarios/Originador, se considera que la transmisión de propiedad surtió efectos. Por lo anterior, el fiduciario a nombre

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y por cuenta de los Tenedores de los CPO’s deberá realizar el pago de ISAI correspondiente a la adquisición de los inmuebles. Evidentemente el costo de este impuesto lo absorben los Tenedores en el costo original del CPO. (Artículo 137, fracción X, inciso b) del Código Financiero del Distrito Federal)

5. El Fiduciario deberá nombrar un Comité Técnico integrado por

peritos y expertos en bienes raíces y en materia inmobiliaria, quienes tendrán a su cargo la administración del portafolio de inmuebles del fideicomiso, así como, la decisión sobre las inversiones y reinversiones del patrimonio de la FIBRA, con el fin de aumentar el valor del patrimonio y por lo tanto, de los CPO’s.

6. Los nuevos propietarios de los inmuebles será el universo de

Tenedores de CPO’s. Los CPO’s conferirán a sus Tenedores el derecho a una parte alícuota del rendimiento del patrimonio de la FIBRA, la participación en la parte alícuota del derecho de propiedad o de titularidad sobre esos bienes, así como, el derecho de participar en la parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de los bienes y activos que constituyen el patrimonio de la FIBRA. Sin embargo, estos CPO’s no confieren a sus Tenedores el derecho de aprovechamiento directo sobre estos bienes, es decir, no representan la propiedad de bienes.

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7. Los CPO’s podrán ser enajenados dentro del mercado de valores por sus Tenedores, considerando estas transmisiones como transmisión de títulos de crédito.

8. En caso de que el fideicomiso una vez cumplido el plazo de 4

años en los cuales se deben arrendar los inmuebles quisiera venderlos, el fiduciario deberá pagar el ISR por el capital recibido a cambio del o los inmueble enajenados. Por el otro lado, el tercero que adquiera el o los inmuebles deberá pagar el ISAI relativo a la adquisición. (Artículo 106 LISR y Artículo 137, fracción I del Código Financiero del Distrito Federal).

7. Expectativas de las FIBRAS en el Mercado Mexicano

Con la información expuesta en este capítulo, podemos concluir que las FIBRAS ya cuentan con un marco normativo coherente y con los estímulos fiscales necesarios para su desarrollo, es decir, la constitución de una FIBRA actualmente en México es viable bajo el modelo y el proceso que se ha analizado en este trabajo.

Ahora bien, a la fecha no se ha constituido en México ningún

fideicomiso de esta naturaleza, por lo que, si bien el modelo parece funcionar en la teoría, al tener establecido un marco jurídico claro y las reglas del juego bien determinadas, es difícil saber si será un producto de inversión atractivo a los inversionistas. Es importante considerar también, la opinión de los sujetos que estarán a cargo de la venta y promoción de estos instrumentos: los Operadores. Serán los encargados de vender los CPO’s colocados por la FIBRA, para lo cual

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deberán estar convencidos de que se trata de un producto atractivo al mercado, atractivo a sus clientes, que los dividendos anuales que reparta la FIBRA sean competitivos, que el valor de los CPO’s aumente en el tiempo debido a un buen manejo del patrimonio por parte del Comité Técnico, entre otros; en fin, el Operador debe estar seguro que el producto que ofrece sea de calidad, pues de no ser así, no existirá promoción y por lo tanto, no habrá inversionistas interesados en este instrumento.

Así las cosas, el presente trabajo se presentó a Operadores de

diversos intermediarios financieros a fin de que expusieran sus puntos de vista y poder intercambiar ideas sobre lo atractivo o no del modelo actual. A los Operadores les preocupó la poca facilidad fiscal que existe para que la FIBRA pueda comprar y vender los inmuebles que conforman su patrimonio, pudiendo, así, incrementar el valor del mismo y el valor de los CPO’s. Es decir, una vez cumplido el plazo de cuatro años durante los cuales los inmuebles afectados a la FIBRA no pueden venderse, todo ingreso que obtenga el Fiduciario de la venta de éstos estaría gravado con ISR, aún cuando estos ingresos fueren utilizados nuevamente para adquirir otros inmuebles. Lo anterior, genera que los Tenedores, o con cargo a ellos, realicen el pago del impuesto citado cada vez que el Comité Técnico decida realizar la compra o venta de un inmueble que conforma el patrimonio de la FIBRA, aún cuando el ingreso generado sea utilizado para comprar otros inmuebles. Esta situación no es atractiva a los inversionistas puesto que tendrían que estar pagando impuestos en cada una de las operaciones de compra-venta citadas, aún cuando dicho ingreso sea reinvertido en bienes inmuebles a la brevedad.

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Como consecuencia, es necesario plantear una solución a este problema de poca facilidad fiscal al momento de reinvertir en bienes raíces lo obtenido mediante venta de los mismos. Encontrar una solución a este problema significa volver sumamente atractivos estos instrumentos de inversión, es decir, llegar al punto de equilibrio entre la oferta y la demanda por estos instrumentos, lo cual representa la finalidad del presente trabajo de investigación desde su inicio.

En suma, en este capítulo se desarrolló la naturaleza jurídica de

las FIBRAS, los sujetos que participan en su constitución y funcionamiento y se desarrolló un esquema completo sobre la estructura de las FIBRAS. Además, se analizó la viabilidad de su constitución y funcionamiento a la luz de la legislación actual. Por último, se plantearon las expectativas del Mercado Mexicano por estos instrumentos y la problemática que ven diversos Operadores en cuanto a la legislación actual, problemática que repercutiría en la aceptación de las FIBRAS entre los inversionistas.

Por lo anterior, en el próximo capítulo a fin de concluir este

trabajo correctamente, se planteará una propuesta de solución al problema planteado por los Operadores, así como la conclusión sobre la viabilidad legal de estos instrumentos y su aceptación entre los inversionistas de lograrse el cambio que se propone al modelo.

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Propuestas al Modelo actual de FIBRA. Conclusiones.

En este capítulo se desarrolla la propuesta de reforma a la LISR, mediante la que se busca generar un mayor atractivo por las FIBRAS entre los inversionistas y los desarrolladores inmobiliarios y con la que, además se concluye el propósito del presente trabajo de investigación.

1. Propuesta de Adición a la Legislación Fiscal actual

La estructura, promoción y colocación de los CPO’s emitidos por las FIBRAS estará a cargo de los Operadores. Sin embargo, como se comentó al final del capítulo anterior, al presentar este trabajo a diversos Operadores, éstos se manifestaron inquietos en cuanto a la poca facilidad fiscal que tiene la FIBRA para comprar y vender inmuebles de su patrimonio buscando incrementar el valor del mismo y, con esto, el valor de los CPO’s. Debido a lo anterior, en el presente numeral se propone una reforma a la LISR con la cual se podría subsanar este pequeño inconveniente fiscal y por lo tanto, generar una mayor oferta y demanda entre los Operadores, los Inversionistas y los desarrolladores de nuestro país.

Al enajenar la FIBRA uno de sus inmuebles y percibir por esta

acción un ingreso que aumente su capital, actualiza el supuesto de

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causación del ISR95, aún cuando, dicho ingreso vaya a ser reinvertido por la FIBRA en la adquisición de nuevos inmuebles o infraestructura. Lo anterior trae consigo que cada vez que la FIBRA enajene un inmueble los Tenedores deberán pagar el ISR correspondiente a un ingreso que no representará un aumento de capital, sino que corresponde a un ingreso que será reinvertido inmediatamente por la FIBRA en la adquisición de otro inmueble, desarrollo o infraestructura.

Con el objeto de buscar que realmente se impulse el mercado de

FIBRAS en México es fundamental que sea atractivo para un amplio espectro de inversionistas; por lo tanto, es necesario que exista un mecanismo legal que permita exentar el pago del ISR a este tipo de fideicomisos, siempre que el ingreso obtenido de la venta de los inmuebles sea reinvertido dentro de un período, establecido en la LISR, en la adquisición de otros inmuebles o infraestructura.

Así pues, la propuesta concreta es que se adicione una fracción

XV al artículo 224 de la LISR, el cual forma parte del Título VII relativo a los Estímulos Fiscales. En este artículo como ya se expuso en este trabajo de investigación se establece la regulación fiscal a la que se encuentran sometidas las FIBRAS. La fracción que se busca adicionar debe establecer:

XV. Cuando se enajene alguno de los inmuebles fideicomitidos una vez transcurrido el plazo al que se refiere la fracción IV del artículo 223 de esta Ley, y las ganancias producto de esta enajenación sean utilizadas por el

95 Cfr. Artículo 106 LISR

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fiduciario, por instrucciones del comité técnico, para la adquisición de otro u otros inmuebles o infraestructura en un período que no exceda 1 año, el pago del impuesto sobre estas ganancias de capital será diferido hasta el momento en que estas ganancias sean repartidas entre los tenedores de los certificados y no sean reinvertidos en la adquisición de inmuebles. No obstante lo anterior, la enajenación de los inmuebles fideicomitidos a los que se refiere esta fracción, no afectará el diferimiento del pago del impuesto sobre la renta establecido en la fracción XIII anterior, pues en ese caso el diferimiento terminará cuando el tenedor del certificado reciba el capital. Al implementar esta fracción se debe tener presente sobre todo el

período de cuatro años, obligatorio establecido en ley, durante el cual los inmuebles que conforman el patrimonio de la FIBRA deberán ser arrendados y no podrán ser enajenados bajo ninguna circunstancia, de lo contrario, los inmuebles enajenados no tendrán tratamiento fiscal preferencial.96

También es importante analizar lo propuesto en el segundo

párrafo del texto, puesto que la fracción XIII del artículo 224 de la LISR establece que en caso de una enajenación parcial por parte del Originador, éste recibirá CPO’s a cambio de la aportación del o los inmuebles a la FIBRA, difiriendo el pago del ISR en tanto no enajene los CPO’s recibidos o bien, la FIBRA enajene el o los inmuebles

96 Cfr. Artículo 223, fracción IV LISR

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aportados. Sin embargo, en una enajenación de bienes inmuebles por parte de la FIBRA, en el que el capital percibido por la misma será reinvertido en bienes inmuebles, el Originador no recibe el capital equivalente a los inmuebles aportados, por lo tanto no aumenta el capital y no deberá considerarse concluido el diferimiento señalado.

La finalidad de facilitar la enajenación y compra de inmuebles

por parte de la FIBRA y por lo tanto, la propuesta de adición a la LISR sigue la lógica por la cual los Tenedores comprarían CPO’s emitidos por la FIBRA. Estos sujetos buscan que el valor del portafolio de inmuebles que conforman el patrimonio de la FIBRA aumente mediante decisiones y acciones que tome el Comité Técnico. Un inmueble puede tener plusvalía o una depreciación de su valor en el mercado, es decir, el precio del inmueble varía por diversas circunstancias y recordemos que el valor de los CPO’s estará directamente relacionado con el precio de los inmuebles que conforman el patrimonio de la FIBRA. Por lo que, cuando algún inmueble del patrimonio de la FIBRA comience a perder valor en el mercado, y ya haya pasado cuatro años arrendado como señala la ley, el Comité Técnico podrá decidir sacarlo del patrimonio y adquirir uno nuevo que aumente el valor del portafolio de inmuebles, y por lo tanto, aumente el valor de los CPO’s circulantes.

Ahora bien, los Tenedores tendrían que pagar el ISR causado por

los ingresos relativos a la enajenación de los inmuebles, cada vez que la FIBRA enajenara uno de sus inmuebles. El tener que pagar tantos impuestos no es atractivo para los Inversionistas, lo que podría reducir su interés por estos instrumentos; sin embargo, con la propuesta de adición a la LISR se busca exentar el ingreso proveniente de la enajenación de inmuebles por una FIBRA, siempre que estos ingresos

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se reinviertan en la adquisición de inmuebles dentro de un período de tiempo. Con esto se busca ofrecer un producto realmente atractivo a un mayor número de Inversionistas.

2. Conclusiones A lo largo de este trabajo de investigación se comprobó la

viabilidad de colocar CPO’s, en el Mercado de Valores de México a través de un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Raíces. A lo largo de los capítulos de esta tesis se analizó la normatividad fiscal y financiera de México a fin de determinar la viabilidad de una emisión de esta naturaleza.

Se presentó la experiencia norteamericana con el fin de resaltar

las ventajas que ha generado el desarrollo de fideicomisos inmobiliarios en la economía de ese país y en su mercado inmobiliario. El sorprendente resultado que ha tenido su implementación en Estados Unidos, el interés de muchos inversionistas y desarrolladores inmobiliarios en nuestro país que buscan implementar estos instrumentos en México, las reformas a la normatividad fiscal de finales de 2006, aunado a las observaciones presentadas en este trabajo, llevan a concluir que el mercado inmobiliario, el mercado de valores, los inversionistas, la normatividad y los intermediarios financieros son absolutamente favorables para la constitución y operación de las FIBRAS en México.

Con esta figura se busca, como se estableció en este trabajo,

impulsar el desarrollo inmobiliario en nuestro país mediante el impulso y financiamiento de proyectos y desarrollos inmobiliarios de

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gran escala; generar un medio de inversión para aquellas empresas o individuos que cuentan con activos inmobiliarios pero requieren liquidez para desarrollar sus proyectos; y, además, generar una nueva alternativa de inversión mediante la cual se permita a pequeños inversionistas participar en el financiamiento de desarrollos de bienes raíces e infraestructura de gran escala.

Con las reformas a la normatividad fiscal vigentes a partir de este

2007 se pueden colocar CPO’s emitidos por FIBRAS en el Mercado de Valores; sin embargo, este tipo de CPO’s son muy conservadores puesto que sólo recibirán como dividiendo los ingresos procedentes de las Rentas de los inmuebles fideicomitidos y de una eventual plusvalía de los inmuebles citados, sin que se pueda alterar la integración del portafolio de inmuebles que conforman el patrimonio de la FIBRA.

Ahora bien, la adición a la Ley del Impuesto Sobre la Renta,

propuesta en este trabajo, busca que los CPO’s aumenten su valor al modificar la integración del patrimonio de la FIBRA sin que esta modificación implique en todos los casos pago de impuestos por parte de los Tenedores cada vez que se realice. Busca perfeccionar el modelo para el cual se confeccionó la normatividad aplicable.

Establecer la normatividad necesaria para poder desarrollar las

FIBRAS en nuestro país es sólo el primer paso de su implementación. Ahora toca a los desarrolladores inmobiliarios y a los

inversionistas, así como a todos los sujetos involucrados en su constitución y funcionamiento, confiar en estos nuevos instrumentos, confiar en la normatividad y sobre todo, confiar en el éxito que seguramente tendrán las FIBRAS en México.

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Ese es el fin último de este trabajo de investigación, poder informar, servir como fuente de consulta para todos aquellos profesionistas que estén interesados en conocer la naturaleza jurídica, los sujetos participantes, la estructura administrativa, los incentivos fiscales, la normatividad y los beneficios de este nuevo instrumento de financiamiento y de inversión llamado FIBRA.

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