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UNIVERSIDAD MARIANO GALVEZ DE GUATEMALA DERECHO ADMINISTRATIVO II

LIC. MARIO RENÉ MANCILLA BARILLAS

TEMAS No. 1,2 y 3 INTRODUCCIÓN............................................................................................................................................ 2

1. LA DIMENSIÓN ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA.................................................................................................................................................. 2

2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA................................................................................................................. 3

DEFINICIÓN .................................................................................................................................................... 3 CLASIFICACIÓN .............................................................................................................................................. 4 PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ................................................................................................ 4 ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O TEORÍA DE LA ORGANIZACIÓN ............................................... 5

Concepto ................................................................................................................................................... 6 Titulares de las organizaciones administrativas....................................................................................... 6 Poderes de la organización administrativa .............................................................................................. 6

3. EL ESTADO DE GUATEMALA ............................................................................................................... 8

ESTRUCTURA O RÉGIMEN POLÍTICO ................................................................................................................ 8 FORMA DE GOBIERNO ..................................................................................................................................... 8 SISTEMA REPUBLICANO .................................................................................................................................. 8 EL PODER PÚBLICO ......................................................................................................................................... 8 ORIGEN Y EJERCICIO....................................................................................................................................... 8 IMPERIO DE LA LEY......................................................................................................................................... 9

La aplicación de la ley.............................................................................................................................. 9 La ley en el tiempo ........................................................................................................................................................ 9 La ley procesal en el espacio ...................................................................................................................................... 10 El ámbito personal de aplicación de la ley................................................................................................................. 10

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................................ 11

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Introducción El curso de Derecho Administrativo II es esencial en el desarrollo de otros cursos fundamentales de la carrera. En este curso abordaremos la estructura y funcionamiento del Estado Guatemalteco, así como el patrimonio estatal; esto implica abordar temas como la función pública, los sistemas administrativos, los contratos, las concesiones y la policía administrativa, entre otros relevantes temas. Los principales retos para el estudiante viene determinados por dos factores: a) lo extenso del programa que obligará a abordar de manera rápida todos los temas con la finalidad de agotar el programa, esto implica que el estudiante TIENE LA OBLIGACIÓN de leer en anticipado todos los temas del programa para poder enfocar la clase en los elementos más relevantes, de lo contrario los exámenes serán altamente complicados y difíciles; y b) Usualmente el estudiante arriba a este curso con una percepción negativa de la materia administrativa lo que se refleja en tedio, falta de interés, percepción de alta complejidad y sentimiento de saturación. Esto solo puede abordarse con lectura constante del material, dibujo de las relaciones entre los temas –órganos y funciones- También es relevante señalar que los contenidos de esta materia son esenciales para poder estudiar con provecho el curso de Derecho Procesal Administrativo. Será materia esencial en el examen técnico profesional y sin duda es tema cotidiano en las funciones de asesoría y gerencia pública a la que normalmente estamos llamados los abogados y notarios. Finalmente es preciso señalar que Abogado que no conoce el funcionamiento de la administración pública difícilmente puede desempeñar su papel con ética, honradez y capacidad.

1. La dimensión orgánica de la Constitución Política de la República de Guatemala Abordamos este tema, aunque no esté en el programa, por la simple razón de que toda la administración pública basa su forma y funcionamiento en los mandatos constitucionales correspondientes. Es tema generalmente aceptado que la Constitución está estructurada en dos partes, la primera denominada Dogmática y que se encarga de desarrollar el catálogo de derechos, principios y libertades de los habitantes de la República (Arts. 1 a 139 CPRG) y la segunda que denominamos Orgánica y que se encarga de diseñar los organismos de Estado, las funciones administrativa, judicial, legislativa y de control, así como los regímenes organizativos y el de garantías constitucionales (Arts. 140 a 281 CPRG).

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En todo caso la organización del Estado encuentra su fundamento en los artículos 1,2 y 3 de la Constitución en donde se haya sus fines supremos.

2. Administración pública La administración pública de Guatemala debe sus virtudes y defectos a su particular desarrollo histórico y al esfuerzo de muchas generaciones de renovar su funcionamiento. Es importante que el estudiante lea la excelente exposición que sobre su desarrollo histórico hace Castillo González1 En todo caso interesa abordar en este breve documento, la administración pública actual puesto que, coincidiendo con Gabino Fraga, “la satisfacción de los intereses colectivos por medio de la función administrativa se realiza fundamentalmente por el Estado. Para ese objeto éste se organiza en una forma especial adecuada sin perjuicio de que otras organizaciones realicen excepcionalmente la misma función administrativa.”2 Y debemos entender de manera clara cómo se desarrolla la administración pública, cuáles son sus elementos, funciones y fines.

Definición Se ha dicho que la administración pública “es la parte de los órganos del Estado que dependen directa, o indirectamente, del poder ejecutivo, tiene a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes (legislativo y judicial), su acción es continua y permanente, siempre persigue el interés público, adopta una forma de organización jerarquizada y cuenta con: a) elementos personales; b) elementos patrimoniales; c) estructura jurídica, y d) procedimientos técnicos.”3 Esta definición nos presenta a la administración pública en acción, así como al órgano, el patrimonio, los procedimientos y las personas que la integran. Ossorio por su parte aporta dos definiciones para la administración pública, por un lado considera que es “la actividad administrativa de los órganos del Estado en todas sus escalas y jerarquías (y por el otro lado) La entidad que administra.”4 Estas acepciones, más limitadas, señalan en el primer enunciado la acción de administrar y el segundo el órgano que ejecuta esa acción. Gabino Fraga, basado en Molitor, toma este doble enfoque y lo desarrolla aún más al señalar que la administración pública debe entenderse, desde el punto de vista formal, como “el organismo público que ha recibido del poder político la competencia y los medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales, y desde el punto de vista material es la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y de existencia propia

1 Jorge Mario CASTILLO GONZALEZ, Derecho Administrativo Guatemalteco, 15ava. ed. (Guatemala: 2004). Pág. 160 2 Gabino FRAGA, Derecho Administrativo, 30a Ed. ed. (México DF: Ed. Porrúa, 1991). Pág. 119 3 Miguel ACOSTA ROMERO, Compendio De Derecho Administrativo: Parte General, 3a. ed. (México DF.: Editorial Porrua, 2001). Pág. 85 4 Manuel OSSORIO, Diccionario De Ciencias Jurídicas, Políticas Y Sociales. (Buenos Aires, Argentina: Editorial Heliasta, 1981). Pág. 37

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tanto en sus relaciones con organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecución de su misión.”5 Calderón señala que administración pública es “el conjunto de órganos administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin (bienestar general), a través de los servicios públicos (que es el medio de que dispone la administración pública para lograr el bienestar general), regulada en su estructura y funcionamiento, normalmente por el derecho administrativo”6 Sus elementos son:

a. El órgano administrativo: El órgano administrativo es el instrumento por medio del cual se manifiesta la personalidad del Estado en tal sentido integra la personalidad del Estado y basado en la Constitución puede ser unipersonal o colegiado. Su nacimiento, atribuciones y competencias deben estar basadas en ley.

b. La actividad: Los órganos de la administración pública desarrollan su actividad por medio de los servicios públicos como medio para cumplir con su finalidad.

c. Finalidad: El elemento teleológico de la AP es la consecución del bien común o bienestar común.

d. El medio: Es el servicio público.

Clasificación Ahora bien la administración pública no es uniforme, por el contrario, y coherente con la división del trabajo la misma se clasifica según su propósito y efectos, es decir “se realiza por intermedio de distintas funciones que la doctrina clasifica de acuerdo a su naturaleza en”7:

a. Administración ejecutiva o general: b. Administración consultiva c. Administración de control d. Administración de planificación e. Administración jurisdiccional

Principios de la administración pública La administración pública nacional está basada en una serie de principios que la informan y la guían.

5 FRAGA, Derecho Administrativo. Pág. 219 6 Hugo CALDERON MORALES, Derecho Administrativo, Sexta Edición ed., vol. I, 3 vols. (Guatemala: Editorial Fenix, 2003). Pág. 10 7 Julio Isidro ALTAMIRA GIGENA, Lecciones De Derecho Administrativo, 1a. ed. (Córdoba, Argentina: Editorial Advocatus, 2005). Pág.191

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En tal sentido el artículo 4 de la Ley del Organismo Ejecutivo señala que dado como fin supremo de la administración el bien común y las funciones del Ejecutivo han de ejercitarse en orden a su consecución deberá apegarse a los siguientes principios:

a. Solidaridad: 1. f. Adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros. 2. Der. Modo de derecho u obligación in sólidum8.

b. Subsidiariedad: 2. Der. Aplícase a la acción o responsabilidad que suple o robustece a otra principal.9

c. Transparencia: Calidad de transparente. d. Probidad: de honrado es decir relacionado con la integridad que se

demuestra en el obrar. e. Eficacia: Virtud, actividad, fuerza y poder para obrar. f. Eficiencia: f. Virtud y facultad para lograr un efecto determinado. g. Descentralización: Es el modelo de administración que tiene por objetivo

acercar los servicios públicos al administrado y con ello mejorar la calidad, prontitud y pertinencia de los servicios.

h. Participación ciudadana: Finalmente la participación ciudadana es un ideal de la democracia y de la forma republicana de gobierno y en la medida de lo posible los administrados deben participar en las decisiones que sobre servicios públicos tome la administración pública.

Órganos de la administración pública o Teoría de la organización Hay un gran debate sobre si existen o no órganos administrativos en Guatemala, al respecto el maestro Castillo González señala que “en Guatemala hasta el año 2004 (y hasta hoy) la teoría del órgano continúa gozando de gran aceptación y todavía no se elimina de los textos. La teoría del órgano en su aspecto más negativo ha creado en Guatemala la cultura del órgano, fundamentando la afirmación de que el Estado de Guatemala está integrado por órganos administrativos… (Cuando) desde 1980 la teoría del órganos fue desplazada por la teoría de la organización.”10 El Estado nacional, por ser una organización pública compleja, carece de órganos; por el contrario debe ser estudiado como un conjunto de organizaciones públicas.

8 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario De La Lengua Española, 22. ed., II volúmenes vols. (Madrid, España.: Editorial ESPASA, 2001). 9 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Drae. 10 CASTILLO GONZALEZ, Derecho Administrativo Guatemalteco. Pág. 254

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Concepto “La organización pública es la ordenación sistemática de las personas que laboran o trabajan para alcanzar efectivamente objetivos, metas y resultados. Estas personas regularmente se denominan funcionarios y empleados públicos.”11 Calderón, citando a Terry y Sheldon, indica que es “el arreglo de las funciones que se estiman necesarias para lograr un objetivo, y una indicación de la autoridad y la responsabilidad asignadas a las personas que tienen a su cargo la ejecución de las funciones respectivas.”12

Titulares de las organizaciones administrativas Los titulares de las organizaciones administrativas siempre serán personas individuales, las cuales por virtud de su investidura materializan la voluntad del Estado mediante sus decisiones. Estas personas pueden ser empleados públicos o funcionarios públicos. Investigue la diferencia entre estas dos categorías y su manera de ingresar al servicio público. Puede auxiliarse de la Ley de Servicio Civil. Los funcionarios son las “personas físicas que se encuentran a cargo de los órganos administrativos (organizaciones administrativas según nosotros), los que pueden ser por elección popular o bien por nombramiento… Son los que con su voluntad ejercen la competencia que pertenece al órgano administrativo.”13

Poderes de la organización administrativa La administración pública ejerce la FUNCIÓN ADMINISTRATIVA por virtud de la delegación de ejercicio del poder público que le hace el pueblo de Guatemala (Art. 141 CPRG), de acuerdo a la Constitución ese ejercicio lo debe hacer la administración teniendo como norte el bien común de todos los habitantes (Art. 1 CPRG) y su ejercicio se debe desarrollar apegado a los mandatos de la ley (Art. 152 CPRG) Este poder delegado tiene sus límites en la ley mediante la competencia que se le asigna al funcionario del organismo público. Esta competencia es de naturaleza administrativa y emana de la función administrativa que desarrolla el organismo ejecutivo. “Competencia es ejercicio de poder y autoridad. La persona individual nombrada o designada –por elección- al tomar posesión del cargo o del puesto, ingresa al servicio público con la calidad de funcionario y empleado público, ejercitando poder y autoridad. La competencia permite ejecutar trabajos o labores con legalidad y legitimidad en determinada materia en nombre de la organización 11 Jorge Mario CASTILLO GONZALEZ, "Derecho Administrativo Guatemalteco," Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala Julio-Diciembre de 2004 2004. 12 CALDERON MORALES, Derecho Administrativo. Pág. 17 13 CALDERON MORALES, Derecho Administrativo. Pág. 34

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pública, no en nombre propio. Legalidad, si la persona actúa fundamentada en la ley y legitimidad, si la persona actúa fundamentada en la representación inherente al cargo.”14 La competencia es regulada en nuestra legislación con diferentes nombres: facultad, función, atribución y competencia. Estudie las similitudes y diferencias de estos conceptos. Este poder, además de las competencias con relación a los servicios públicos, implica el poder de organizarse internamente, es decir el poder de :

a. Tener dirección de los asuntos de la organización. b. Tener control. (Interno y directo) c. Tener responsabilidad (civil, penal, política y administrativa)

14 CASTILLO GONZALEZ, Derecho Administrativo Guatemalteco. Pág. 255

3. El Estado de Guatemala

Estructura o régimen político De acuerdo a la Constitución es régimen político del Estado de Guatemala es de separación de poderes, con un sistema presidencialista con trazas de un sistema parlamentario es decir un régimen político SEMIPARLAMENTARIO.

• ¿qué es el presidencialismo? • ¿qué es el parlamentarismo?

Por su parte la forma del Estado de Guatemala es unitaria, predominantemente centralizada con algunos ejemplos de descentralización. En qué se diferencia el Estado Centralizado del Estado Federal.

Forma de gobierno Nuestra forma de gobierno es Republicana.

Sistema republicano El sistema republicano supone una serie de elementos:

a. Constitución escrita b. Separación de funciones (o poderes) c. Representatividad d. Periodicidad y alternatividad en el ejercicio del poder o la función e. Publicidad de los actos y políticas

El poder público El poder público proviene de la soberanía que es el poder supremo del pueblo quien lo delega para su ejercicio.

Origen y ejercicio • Teoría democrática: Proviene del pueblo y lo ejercen las organizaciones del

Estado a su nombre y de acuerdo con la ley. • Teoría teológica. Proviene de Dios quien lo delega en alguna persona en

concreto. • Teoría marxista: El poder es de la clase dominante quien lo ejerce por

medio de la superestructura económica. • Teoría realista: El poder es una realidad compleja que se dispersa entre

personas y grupos de la sociedad en un permanente flujo y reflujo.

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Imperio de la ley El imperio de la ley tiene que ver con su aplicación en el tiempo, el espacio y sobre las personas.

La aplicación de la ley Como ya vimos antes, si un juez tiene un caso al cual, claramente, se le aplica una norma debe aún revisar algunas circunstancias más allá del fondo del asunto, por ejemplo ¿está vigente la ley y si no lo está aún se puede aplicar? ¿la persona puede ser sujeta de esa norma? ¿Territorialmente hay alguna prohibición de aplicar la norma? Las respuestas a estas preguntas concretan lo que denominamos AMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY (temporal, personal y espacial)

La ley en el tiempo Toda norma tiene un período temporal de vigencia, esta vigencia viene determinada por dos mojones o límites: el de su entrada en vigencia y el de la finalización de su vigencia. La ley entra en vigencia en un período de tiempo posterior a que se ha agotado todo el proceso legislativo y de sanción y promulgación. Aquí hay dos posibilidades: a) La norma general que señala: toda ley entrará en vigencia 8 días después de su publicación en el diario oficial (Arts. 180 CPRG y 6 LOJ); y b) la misma ley señala un período diferente de vigencia. El período que transcurre entre su publicación y su vigencia se denomina VACATIO LEGIS, usualmente la misma norma establece este período pero en ausencia de tal disposición se aplican las disposiciones de la Constitución y de la Ley del Organismo Judicial. ¿Para qué sirve la vacatio legis?, hay al menos tres utilidades de esta figura:

• Porque dada la naturaleza de la norma sea preciso que los destinatarios de la misma deban estudiarla primero (Cambio en requisitos de algo cotidiano por ejemplo cambios en los impuestos)

• Porque la correcta aplicación de la norma demanda la emisión de otras normas complementarias (reglamentos por ejemplo o disposiciones municipales)

• Por motivos técnicos o institucionales, por ejemplo la preparación de condiciones, procesos, instalaciones, etc.

• Cuestiones prácticas como terminación de procesos ya iniciados, conclusión de ciclos, etc. Por ejemplo el cambio de planes oficiales de estudio.

La pérdida de vigencia de la ley también puede darse por varias vías (Art. 8 LOJ):

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• Por derogatoria parcial • Por abrogación • Porque una ley posterior regula toda la materia regulada por la ley anterior • Por declaratoria de inconstitucionalidad (total o parcial) En cuyo caso no

recupera vigencia la ley anterior (horror vacui) • Por desuso

Entre estos dos extremos: inicio y terminación de la vigencia se presenta la aplicación normal o sincrónica de la ley, pero fuera de esos límites se presenta la EXTRAACTIVIDAD de la ley que nos coloca frente a dos fenómenos jurídicos de naturaleza extraordinaria:

• Aplicación retroactiva de la ley (retroactividad): La retroactividad se configura cuando se aplica una ley vigente a un hecho sucedido bajo la vigencia de otra ley ya derogada. Por regla general es prohibida en la ley salvo cuando favorezca al reo en materia penal. (Art. 15 CPRG)

• Aplicación ultra activa de la ley (ultraactividad): Por política procesal, seguridad jurídica o economía es preciso que la ley siga surtiendo efectos a pesar de haber terminado su vigencia, este es el caso de procesos o procedimientos que se tramitarán de acuerdo a la ley derogada y los nuevos procesos se apegarán a la nueva ley. (Art. I transitorio CPCYM), en todo caso no debemos olvidar que esto es posible solamente porque la nueva ley así lo establece, fuera de esa caso sería ilegal la ultraactividad.

La ley procesal en el espacio Territorialmente la ley guatemalteca se aplica a todo el territorio nacional (indague qué es lo que la Constitución considera territorio nacional) (Arts. 33 LOJ, 314 Código de Bustamante)

El ámbito personal de aplicación de la ley La siguiente pregunta ¿a quiénes se aplica y a quiénes no se aplica la ley nacional? De acuerdo al artículo 5 de la Loj, dentro del territorio nacional se aplica la ley procesal a todos los habitantes, nacionales o extranjeros, sean domiciliados o se encuentren en tránsito; con la excepción de las reglas del derecho internacional que como país hemos suscrito.

BIBLIOGRAFÍA ACOSTA ROMERO, Miguel. Compendio De Derecho Administrativo: Parte General. 3a.

ed. México DF.: Editorial Porrua, 2001. ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro. Lecciones De Derecho Administrativo. 1a. ed.

Córdoba, Argentina: Editorial Advocatus, 2005. CALDERON MORALES, Hugo. Derecho Administrativo. Sexta Edición ed. Vol. I. 3 vols.

Guatemala: Editorial Fenix, 2003. CASTILLO GONZALEZ, Jorge Mario. Derecho Administrativo Guatemalteco. 15ava. ed.

Guatemala, 2004. ---. "Derecho Administrativo Guatemalteco." Revista del Colegio de Abogados y Notarios

de Guatemala Julio-Diciembre de 2004 2004: 194. FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. 30a Ed. ed. México DF: Ed. Porrúa, 1991. OSSORIO, Manuel. Diccionario De Ciencias Jurídicas, Políticas Y Sociales. Buenos Aires,

Argentina: Editorial Heliasta, 1981. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario De La Lengua Española.

22. ed. II volúmenes vols. Madrid, España.: Editorial ESPASA, 2001.