TEORIA DE LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD
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1 La imputación de responsabilidad penal a los integrantes del Ejército Revolucionario Popular Anticomunista de Colombia (ERPAC) por la comisión de crímenes de lesa humanidad: Entre la empresa criminal conjunta y la autoría mediata mediante aparatos organizados de poder Emiro Vieda Silva Universidad Santo Tomás
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La imputación de responsabilidad penal a los integrantes del Ejército Revolucionario
Popular Anticomunista de Colombia (ERPAC) por la comisión de crímenes de lesa
humanidad:
Entre la empresa criminal conjunta
y la autoría mediata mediante aparatos organizados de poder
Emiro Vieda Silva
Universidad Santo Tomás
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Resumen
El artículo cuestiona la conveniencia de aplicar la teoría de la empresa criminal conjunta
para establecer responsabilidad penal individual a un grupo de personas por la comisión de
crímenes de lesa humanidad. El autor examina la evolución de la jurisprudencia y la
naturaleza jurídica de esta doctrina en el derecho penal internacional, y revisa las
acusaciones que ha realizado la Fiscalía General de la Nación contra integrantes del
Ejército Revolucionario Popular Anticomunista de Colombia (ERPAC) confrontándolas
con los elementos anteriores, para argumentar porqué la forma de imputación para esta
bandas criminales por la comisión de delitos de lesa humanidad debería basarse en la
aplicación del concepto de la autoría mediata mediante aparatos organizados de poder.
Palabras clave: responsabilidad penal individual, empresa criminal conjunta, derecho
penal internacional, autoría y participación, crímenes de lesa humanidad, bandas
criminales, Ejército Revolucionario Popular Anticomunista, ERPAC.
Abstract
The article discusses the convenience to apply the theory of the Joint Criminal Enterprise in
order to establish the individual criminal responsibility inherent to a group of individuals
for the commission of crimes against humanity. The author examines the evolution of the
jurisprudence and the juridical nature of this doctrine in the international criminal law, and
checks the accusations that the Nation’s General Fiscal Office has made against members
from the Revolutionary Popular Anti-communist Army of Colombia (ERPAC), confronting
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them with the previous elements, to argue why the imputation’s form for those criminal
gangs, by the commission of crimes of lese humanity or crimes against humanity, should be
based on the application of the mediate authorship’s concept thru power’s organized
structures.
Keywords: Individual Criminal Responsibility, Joint Criminal Enterprise, International
Criminal Law, authorship and participation, crimes against humanity, criminal gangs,
Revolutionary Popular Army, ERPAC.
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La imputación de responsabilidad penal a los integrantes del ERPAC por la comisión
de crímenes de lesa humanidad:
Entre la empresa criminal conjunta
y la autoría mediata mediante aparatos organizados de poder
Emiro Vieda Silva
Aspirante a Magíster en Defensa de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario ante
Organismos, Cortes y Tribunales Internacionales, Universidad Santo Tomás
El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.
Eduardo Juan Couture
Introducción
El Ejército Revolucionario Popular Anticomunista de Colombia (ERPAC) es una de las
bandas criminales emergentes (BACRIM) al servicio del narcotráfico. Opera en los
departamentos de Cundinamarca, Meta, Vichada, Guaviare, Guainía, Casanare, Arauca y
Norte de Santander, entre otros lugares del territorio nacional (Colombia, CSJ, 2012, p. 2) y
se estima que para mediados de 2011 estaba conformado por un grupo de entre 600 y 800
hombres armados (Massé, 2011).
El nacimiento de las bandas criminales emergentes BACRIM se remonta a las
desmovilizaciones paramilitares ocurridas entre el 2003 y 2006. Actualmente en el país
existen diferentes denominaciones para el fenómeno: para la institucionalidad, se trata de
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bandas criminales, para las personas articuladas a las regiones y movimientos sociales,
paramilitarismo convencional, y para algunos analistas, neoparamilitarismo. Esta diferencia
tiene su origen en que, luego del proceso de desmovilización, ocurrieron una serie de
fenómenos que llevaron a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación de ese
momento a clasificar los grupos existentes en 1) grupos disidentes, es decir, que nunca se
desmovilizaron —como las autodefensas de Martín Llanos—, 2) unos grupos rearmados
que se desmovilizaron y volvieron a armarse —los casos de alias “cuchillo” y alias
“pirata”—, y 3) unos grupos llamados emergentes que se componían de antiguos
paramilitares pero que tenían algunas prácticas que los diferenciaban. Todo este fenómeno
se agrupó bajo el concepto de neoparamilitarismo. Sin embargo, el gobierno consideró que
se trataba de un fenómeno típico del postconflicto y teniendo en cuenta cambios de
comportamiento (cambios en el tipo de armas usadas, en la presencia o no de uniforme)
señaló que se trataba de crimen organizado en el mejor de los casos (bandas criminales).
Dada la amplitud de grupos de delincuencia que puede cobijar el término bandas
criminales, la discusión en cuanto al término continúa.
En medio de la discusión, hay un consenso acerca de cuatro elementos básicos que
permiten identificar los grupos neoparamilitares: 1) continúan teniendo vínculos con
estructuras políticas y de las fuerzas militares, ahora a nivel regional más que nacional, 2)
mantienen dentro de sus comportamientos el componente de “homogenización política”
que aplicaron los paramilitares —eliminar líderes sociales, desplazar líderes políticos,
oponerse al proceso de restitución de tierras—, 3) mantuvieron las conexiones que tenían
—las rutas de narcotráfico se mantuvieron, p. ej.—, y 4) seguían funcionando como
ejércitos privados dispuestos a prestar servicios de seguridad. Este último elemento es lo
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que lleva a que el fenómeno, de carácter nacional, se exprese con distinta intensidad en
distintas regiones del país.
No se trata solo de un fenómeno de presión de grupos armados ilegales. El fenómeno de las
bandas criminales y del neoparamilitarismo ha sido articulado solamente con la seguridad y
las estructuras armadas sin mirar la injerencia que tiene en los procesos económicos
sociales y políticos regionales. Estos grupos no solamente están articulados con la
economía ilegal del narcotráfico sino que controlan la economía de los territorios, y
trabajan en el marco de economías ilegales extorsivas en otras actividades que no
corresponden propiamente al narcotráfico sino a la extorsión –extorsionan al comercio, a la
producción agraria, a la ganadería- al tiempo que llevan a cabo otro tipo de actividades
claramente ilegales como el microtráfico, la prostitución, el robo de vehículos, el secuestro.
Además, muchos de estos grupos se han dedicado a la construcción de vigorosas economías
ilegales y a la inserción de capital ilegal en las economías convencionales (Ariel Ávila,
Carlos Medina Gallego, entrevista Prisma TV [Universidad Nacional de Colombia],
noviembre de 2012).
La Unidad Nacional de Fiscalías Delegadas contra las Bandas Emergentes imputó
responsabilidad penal a integrantes del ERPAC bajo la figura del concierto para delinquir
agravado, previsto en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal, modificado por el
artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, de la siguiente forma:
Todos los imputados aquí referidos se allanaron de forma libre y consciente al cargo de
concierto para delinquir agravado ... por el delito de concierto para delinquir, relacionado con
conductas de “…desplazamiento forzado, homicidios y tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas…” que tiene prevista en la ley una pena de ocho (8) a dieciocho (18)
años ... .
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Se les imputó el Inc. 2 por cuanto, de los elementos materiales probatorios que posee la Fiscalía
es dable colegir que ciertamente pertenecen al grupo ERPAC pero en condición de base del
grupo, mas no son líderes, no organizan, no fomentan, no promueven, no dirigen, no encabezan,
no financian el concierto para delinquir, ergo, no era dable imputarles el inciso tercero que
incrementa las penas para los líderes de la organización delictiva. ...
El concierto para delinquir es un tipo penal de los denominados “de mera conducta”, basta con el
hecho de concertarse para cometer crímenes indeterminados, para adecuar el comportamiento a
la norma prevista en el artículo 340 del Código Penal; lo que significa que con esa mera
voluntad de concierto, el complotado afecta el interés jurídico de la Seguridad Pública protegido
en el Título XII del Código; el concierto para delinquir es un delito autónomo y de peligro, lo
que se reprocha es el simple comportamiento de concertarse para cometer delitos; el acuerdo de
voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados basta para predicar tanto la
existencia de la conducta punible, como la justificada reacción punitiva del Estado.
En las audiencias de formulación de imputación la Fiscalía hizo notar que para demostrar la
responsabilidad penal por concierto para delinquir no se exige la verificación de otros delitos
(homicidios, secuestros, desapariciones, genocidios...), y tampoco la participación individual de
los imputados del concierto en crímenes específicos.
Precisó que el fundamento del castigo es la mera conducta de complotarse, de asociarse, de
confabularse, entre sí y con otras personas, conocidas y desconocidas por la Fiscalía, para
cometer delitos. Dicho de otra manera, para demostrar el concierto no se exigen resultados
apreciables desde el punto de vista causal (modificación exterior del mundo), es decir, no exige
resultados físicos, no se exige la demostración de participación en un hecho de tráfico de
cocaína, y la identificación de responsables en un delito concreto, para deducir el concierto para
el tráfico de sustancias estupefacientes, etc.; no se exige la determinación de la responsabilidad
por un homicidio específico para deducir el concierto para cometer crímenes contra la vida, etc. ...
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LA FORMA DE PARTICIPACIÓN. Coautoría, división del trabajo:
Cuando existe un acuerdo común por parte de miembros del grupo ilegal ERPAC, ese sólo
acuerdo basta para predicar que los complotados son coautores de concierto para delinquir, tipo
penal de mera conducta, es decir que coautores del concierto son los protagonistas armados y no
armados.
Actores no armados, son quienes subsidian económicamente al grupo, financieros, relacionistas
políticos, líderes ejecutivos del grupo ... economistas, asesores, comandantes de escuela,
instructores, contadores, en fin, personas que se presentan ante la sociedad con diferente
matrícula (rol) a la del combatiente armado.
Quienes —en vía de ejemplo— obtienen investiduras públicas para luego utilizar la facultad
decisoria para desviar el dinero oficial o promover política e ideológicamente al grupo ilegal, no
hacen cosa diferente que fortalecer la actividad ilegal de la organización, y desde luego, la
imputación que debe hacerse lo es a título de autor y no de cómplice de los delitos que refuerzan
la estructura de la cual hace[n] parte (concierto para delinquir, rebelión, narcotráfico, secuestros,
homicidios, lavados de dinero, terrorismo, etc.).
No es autor solamente el promotor armado en el conflicto, pues, cuando se trata de
organizaciones complejas reconocidas como aparatos de poder u organizaciones de poder
estructuradas, jerárquicamente afianzadas, que funcionan con división de tareas, etc., a los
actores que hacen parte del ala política, de la estructura económica y financiera (dedicados a
labores de planeación, instrucción, adoctrinamiento, apoyo económico, financiero, publicidad,
relaciones internacionales, infiltración, suministro, asistencia médica, logística) también se les
considera autores, en la medida que la naturaleza del aporte es fundamental en el éxito de la
misión ilícita, porque son miembros de la empresa criminal conjunta. En suma, porque las
conductas de financiar, promover, adiestrar, son de la esencia de la coautoría. (Colombia, FGN,
2012)
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Por lo demás, en la primera condena emitida en contra de miembros del ERPAC, en mayo
de 2012 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca sentenció a
43 de ellos a penas de prisión de 4 años y 5 meses (El Espectador, 2012).
Werle (2005, p. 345) expresa que indiscutiblemente lo más importante es la modalidad de
imputación de responsabilidad penal individual a cada uno de los integrantes respecto de
hechos constitutivos de crímenes de lesa humanidad. La figura que se acoja para imputar
responsabilidad penal individual a los miembros de estos y otros grupos en eventuales
procesos de desmovilización y desarme debe garantizar que no propiciará tratamientos más
benignos punitivamente para quienes con claridad no son actores de segunda en el evento
criminal sino, en palabras de Reyes (1996, p. 156), sus más directos protagonistas.
La razón por la que la teoría de la empresa criminal conjunta es aceptada en casos como
este radica en su soporte práctico: estructuras criminales colectivas como el ERPAC no
requieren de mayor esfuerzo probatorio por parte del funcionario instructor para determinar
con certeza la contribución de cada uno de los integrantes en la realización del crimen.
Sin embargo, como la aplicación de la empresa criminal conjunta permite extender la
responsabilidad a título de autoría a todos los integrantes de la organización, no sólo en
cuanto a los delitos cometidos por todos ellos y por quienes resulten directamente
involucrados con la estructura delictiva, sino también en cuanto a las infracciones que
cualquier miembro cometa —que podrían ser imputadas al resto de la organización si
fueren previsibles y si el individuo tuviere el conocimiento de que tal comportamiento
llevaría a una consecuencia al involucrarse en las actividades de la empresa—, el que todos
los participantes puedan responder en un nivel de coautores dada la existencia del plan de la
empresa puede ocultar y dejar sin castigo el verdadero grado de responsabilidad del
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dirigente —hombre de atrás— (Ambos, 2006b, p. 143).
Lo que se propone en este artículo es evaluar la aplicación que se ha hecho de la
construcción del concepto de coautoría sobre la base de la teoría de la empresa criminal
conjunta como forma de imputación de responsabilidad penal en las acusaciones
formuladas por la Fiscalía General de la Nación en contra de integrantes del ERPAC frente
a una posible aplicación de la teoría del dominio del hecho, teoría en la que es autor del
delito quien pueda dirigir el suceso total (Bacigalupo, 1996, p.185).
Con el objetivo de obtener suficientes elementos que permitan analizar y evaluar la
aplicabilidad de la empresa criminal conjunta (ECC) en la imputación de responsabilidad
en este caso específico, se abordará como referente primario lo concerniente a la
responsabilidad penal —responsabilidad que es individual— por la comisión de crímenes
internacionales referida en los estatutos de los tribunales de Yugoslavia y Ruanda, y el
Estatuto de Roma. Asimismo se estudiará el origen de la figura de la empresa criminal
conjunta y su evolución jurisprudencial, y se hará referencia a las tres formas o categorías
de ECC que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha identificado y a los
elementos objetivos y subjetivos de la ECC. También se harán las distinciones entre ECC y
los delitos de concierto para delinquir, en sus dos modalidades —simple o de base y
agravado—. Por último se expondrán los argumentos que sustentan el que se considere que
la autoría mediata por dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder es la
teoría que establece una forma de participación que parece ser la más acertada en este caso,
sin desconocer las críticas que se hacen a todas las formas de autoría y participación.
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De la responsabilidad penal individual por la comisión de crímenes internacionales
La imputación es un proceso fáctico-jurídico que consiste en atribuir responsabilidad a un
perpetrador por sus acciones u omisiones punibles. Las estructuras de la imputación en
derecho penal internacional difieren ampliamente de las del derecho interno debido a que la
comisión de los delitos internacionales —crímenes de guerra, de lesa humanidad, de
agresión, y genocidio— implica una condición que es consustancial con la naturaleza de
estos delitos, el contexto colectivo de comisión, de tal forma que no basta con identificar los
actos individuales que son punibles tanto en el derecho penal interno como el internacional,
sino que también es necesario identificar un elemento internacional: el contexto de la
acción macrocriminal (Ambos, 2006a). La macrocriminalidad, señala Ambos (2006b)
citando a Jäguer y Schüler-Springorum, comprende fundamentalmente “comportamientos
conforme al sistema y adecuados a la situación dentro de una estructura de organización,
aparato de poder u otro contexto de acción colectiva” y “macroacontecimientos con
relevancia para la guerra y el derecho internacional” (p. 44), y se sustenta en la concepción
de los crímenes internacionales tal y como han sido consagrados en los artículos 6 a 8 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que fue adoptado el 17 de julio de 1998 y
entró en vigencia en 2002.
En esos artículos el Estatuto especifica los actos que deben entenderse como genocidio,
crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra. En particular, con respecto a los
crímenes de lesa humanidad el Estatuto dispone:
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de
los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
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a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o
cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos,
raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la
competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos
o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1:
a) Por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta que implique la
comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de
conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para
promover esa política;
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b) El ‘exterminio’ comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, entre otras, la
privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción
de parte de una población;
c) Por ‘esclavitud’ se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una
persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en
particular mujeres y niños;
d) Por ‘deportación o traslado forzoso de población’ se entenderá el desplazamiento forzoso de
las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén
legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;
e) Por ‘tortura’ se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se
entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o
que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
...
g) Por ‘persecución’ se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en
contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;
...
i) Por ‘desaparición forzada de personas’ se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro
de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o
aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre
la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley
por un período prolongado.
El Estatuto en su artículo 25.3 se refiere a la responsabilidad penal individual de la
siguiente forma:
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por
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la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente
responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de
tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore
de algún modo en la comisión o la Tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los
medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un
grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se
hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u
otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen.
El artículo 7º del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
(constituido en 1993) establece la responsabilidad penal individual por la comisión de inter
alia crímenes contra la humanidad en el mismo sentido:
1. Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado
de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los
artículos 2 a 5 del presente Estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen.
3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2 a 5 del presente
Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su superior de su responsabilidad
penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya
lo hizo, y que el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho
acto no fuera cometido, o para castigar a los autores.
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4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de un gobierno o de un
superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo
de disminución de la pena si el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia.
El Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda en su artículo 6 expresa la forma de
responsabilidad individual en los mismos términos.
Por otra parte, el Estatuto de la CPI trata sobre la responsabilidad de los jefes y otros
superiores en su artículo 28. Al respecto Pérez-León (2007) señala:
El Estatuto ... ha reafirmado lo establecido por el Proyecto de Código de Crímenes [contra la Paz
y Seguridad de la Humanidad] de la Comisión de Derecho Internacional [artículo 6], los
estatutos del TPEY [sic] [artículo 7] y del TPR [artículo 6] y el PA I [Protocolo Adicional a los
Cuatro Convenios de Ginebra relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados
Internacionales, artículos 86 y 87]. Los superiores pueden resultar responsables directos de
crímenes cuando ordenan su comisión, o responsables indirectos cuando no impiden o sancionan
la conducta de sus subordinados. ... Para que se configure la responsabilidad del superior en
sentido estricto, la cual es propiamente responsabilidad del superior, se requiere que: 1) el
acusado se halle implicado en una relación superior-subordinado; 2) el superior supiera, o
tuviera razones para saber que el subordinado se disponía a cometer un crimen o ya lo hizo, y 3)
a pesar de ello, no haya adoptado las medidas necesarias y adecuadas para impedir tales actos o
sancionar a los culpables. (pp. 155, 161-162)
Mateus (2010) precisa además que la teoría de la responsabilidad del superior “aplica tanto
para superiores militares como civiles ... Si bien, de manera expresa los Estatutos de los
Tribunales para la Antigua Yugoslavia y para Ruanda, no consagran esta responsabilidad para
el superior civil, tampoco la descartan. El ER, sin embargo, sí la consagra de manera expresa y
con unos matices de distinción frente a la responsabilidad del superior militar” (p. 43).
La responsabilidad en virtud de la doctrina de la responsabilidad por el mando, presupone
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que el autor ostenta un determinado posición de poder militar o político. Por tal razón, esta
construcción ha tenido importancia en las decisiones de los tribunales internacionales. De
acuerdo con Ambos (2006), estas jurisprudencias ponen en evidencia que la
responsabilidad por el mando está estrechamente relacionada con la punibilidad: la posición
de mando del autor lo coloca en una posición de garante que tiene como consecuencia el
surgimiento de determinados deberes de control, protección o de vigilancia, cuyo
incumplimiento lo hace punible por omisión (p. 78).
El derecho penal internacional es parte del derecho público internacional formal. Las
figuras del derecho internacional utilizadas en las decisiones de los tribunales penales
internacionales pueden ser aplicadas para la imputación de delitos en el derecho interno,
siempre y cuando no se violenten con ello los principios constitucionales de cada Estado.
Evolución de la teoría de la empresa criminal conjunta como instrumento
internacional de imputación de responsabilidad penal individual
La teoría de la empresa criminal conjunta (Joint Criminal Enterprise, en inglés) establece la
existencia de un dolo directo que no radica en el aspecto objetivo de la conducta sino en el
fin común, en el hecho de compartir dicho fin y de contribuir en forma directa en la
consumación de los crímenes materia del plan común. Tiene una función conceptual, y se
ve afectada por algunos de los principios fundamentales del derecho internacional al tiempo
que acomete el ámbito de la responsabilidad en los casos de mando o del superior (Ambos,
2007). Esta teoría se registra a menudo como un instrumento para perseguir y enjuiciar en
forma individual a criminales internacionales (Gil, 1999) o a aquellas personas que
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cometen crímenes de carácter internacional (Pérez-León, 2008).
La teoría surgió como consecuencia de la discusión dada a lo largo del caso que el Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en adelante TPIY) llevó en contra de Dusko
Tadic (Cassese, Acquaviva, Fan & Whiting, 2011; Olásolo, 2009), autoridad serbobosnia a
quien le formuló 12 cargos por crímenes contra la humanidad, 12 cargos por violación a los
convenios de Ginebra, y 10 cargos por graves infracciones a las prácticas convencionales
de la guerra.
Prieto (2005, p. 59) refiere que el TPIY por intermedio de su Sala de Apelaciones —a partir
de la jurisprudencia anterior y de su propio Estatuto— planteó entonces una teoría que
involucraba autoría y participación como formas de responsabilidad individual relacionadas
con crímenes internacionales, que además tuviera en cuenta la forma del contexto colectivo,
generalizado y sistemático en el que se cometieron tales crímenes, con la idea de superar
las dificultades que surgen en materia probatoria al momento de demostrar los hechos
delictivos de los intervinientes (Olásolo, 2009).
Categorías de criminalidad en la teoría de la empresa criminal conjunta
El Tribunal ha distinguido tres categorías de criminalidad colectiva a través de una empresa
criminal conjunta: la forma básica, la forma sistémica y la forma extendida.
Primera categoría: básica
La primera categoría es una forma básica de la empresa criminal conjunta. Está representada por
casos en los que todos los coperpetradores, que actúan conforme a un propósito común, poseen
la misma intención criminal ... Los elementos objetivos y subjetivos para imputar
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responsabilidad penal a un participante que no haya, o de quien no se puede probar que haya,
realizado los asesinatos son los siguientes: (i) el acusado debe participar voluntariamente en un
aspecto del diseño común; y (ii) el acusado, aún si no efectúa personalmente la matanza, debe
sin embargo pretender este resultado. (El Fiscal vs. Tadic, 1999, párr. 196; El Fiscal vs. Simic,
Tadic y Zaric, 2003, párr. 157; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2004, párr. 97; El Fiscal vs. Limaj et al.,
2005, párr. 511; Ramelli, 2011, p. 485; Olásolo, 2009; Aponte, 2011, p. 277)
La aplicación de esta categoría por parte del TPIY se observa claramente en la imputación
de responsabilidad al Alcalde del Complejo Prisión KP Dom en Foca:
[L]a Sala de Apelaciones considera que Krnojelac no debe ser considerado sólo como alguien
que ayudó y alentó, sino como un co-perpetrador del crimen de trabajo forzoso ... La Sala de
Apelaciones encuentra que la única conclusión que un juzgador de hecho razonable hubiera
alcanzado era que Krnojelac era culpable como co-perpetrador de persecución, por el trabajo
forzoso impuesto a las personas detenidas no-serbias por las siguientes razones: Krnojelac estaba
consciente de la decisión inicial de utilizar a las personas detenidas de KP Dom para trabajar, y
fue responsable de todas las unidades de negocios y sitios de trabajo asociados con la prisión y,
como tal, jugó un papel central. Además, Krnojelac voluntariamente aceptó el cargo con pleno
conocimiento de que civiles no-serbios estaban ilegalmente detenidos en KP Dom debido a su
etnicidad y sabía que ninguno de los procedimientos establecidos para detener legalmente a
personas se siguió jamás para KP Dom. Ejercía el control final sobre todo el trabajo de los
detenidos en y para KP Dom. Tenía reuniones regulares con los directivos de la fábrica de
muebles, taller de metal y granja donde trabajaban las personas detenidas. A la luz de lo anterior,
la Sala de Apelaciones considera que Krnojelac no podía haber dejado de compartir la intención
de utilizar ilícitamente para el trabajo a prisioneros no-serbios ... y que ... Krnojelac debe ser
condenado por persecución con motivo de trabajo forzoso, como co-perpetrador de la empresa
criminal conjunta cuyo objetivo era perseguir a las personas detenidas no-serbias explotándolas
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con trabajo forzoso. (El Fiscal vs. Krnojelac, 2003, párr. 206-207)
En particular, con el desplazamiento que involucró a personas allí detenidas:
Krnojelac tiene responsabilidad penal individual por los intercambios que fueron parte de la
empresa criminal conjunta ... con el fin último de desplazar forzosamente a las personas
detenidas bajo su control en el KP Dom. Aún si no tenía control sobre el estado específico de la
operación, aceptó el resultado final de la empresa. Por lo tanto no es necesario demostrar que
personalmente participó en compilar las listas. ... Como alcaide, Krnojelac autorizó al personal
de KP Dom para entregar a las personas detenidas no-serbias. Apoyó dichas remociones al
permitir que las mismas continuaran. Sin encarcelamiento ilegal, no habría sido posible
continuar llevando a cabo los intercambios. La Sala de Apelaciones está satisfecha de que
Krnojelac compartía la intención de los perpetradores principales en la empresa criminal
conjunta ... está convencida más allá de toda duda razonable, de que Krnojelac es responsable
como co-perpetrador en una empresa criminal conjunta cuyo objetivo era perseguir a las
personas detenidas de KP Dom deportándolas y expulsándolas. (El Fiscal vs. Krnojelac, 2003,
párr. 246, 241).
Segunda categoría: sistémica
La segunda forma de empresa criminal conjunta, la forma sistémica, una variante de la primera
forma, se caracteriza por la existencia de un sistema criminal organizado, en particular en el caso
de campos de concentración o detención. Esta forma de empresa criminal conjunta requiere el
conocimiento personal de un sistema organizado y la intención de seguir adelante con el
propósito criminal de ese sistema. (El Fiscal vs. Kvocka et al., 2005, párr. 82; El Fiscal vs.
Vasiljevic, 2004, párr. 98; El Fiscal vs. Tadic, 1999, párr. 202-203)
En tales casos, la intención requerida puede también ser susceptible de inferirse mediante prueba
de que se tenía conocimiento de los crímenes que se perpetraban en el campo y de la
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participación continua en la operación del campo, así como de la posición de autoridad sostenida
por una persona acusada en el campo. (El Fiscal vs. Limaj et al., 2005, párr. 511; El Fiscal vs.
Simic, Tadic y Zaric, 2003, párr. 157)
La Sala de Primera Instancia debería haber examinado si Krnojelac sabía o no del sistema y si lo
aceptó, sin que fuera necesario establecer que había concertado un acuerdo con los guardias y
soldados. (El Fiscal vs. Krnojelac, 2003, párr. 96; El Fiscal vs. Kvocka et al., 2005, párr. 118-
119)
En particular, en el caso contra Krnojelac estableció que este debía responder por el mando,
toda vez que su comportamiento fue omisivo y compartía la posición de garante:
Krnojelac ... sabía que las personas detenidas no-serbias estaban siendo detenidas ilegalmente,
admitió saber que estaban siendo detenidas precisamente porque eran no-serbias y sabía que
ninguno de los procedimientos establecidos para la detención legal de personas se siguieron
jamás en KP Dom. También se estableció que estaba consciente de la intención de los autores
principales –los guardias y autoridades paramilitares– responsables de las condiciones de vida
impuestas a las personas detenidas no-serbias en KP Dom, sabía de las golpizas y actos de
tortura que se llevaban a cabo, y que, al no haber adoptado las medidas apropiadas que, como
alcaide, estaba obligado a adoptar, alentó a sus subordinados a mantener esas condiciones y
fomentó la comisión de esos actos ... Krnojelac compartía la intención discriminatoria por la
perpetración de crímenes de encarcelamiento y actos inhumanos. (El Fiscal vs. Krnojelac, 2003,
párr. 110-111)
En el caso El Fiscal vs. Kvocka et al. (2005) concluyó además que la situación personal no
impide una conclusión de mens rea:
Kvocka alega que nunca tuvo la intención discriminatoria requerida ... Kvocka replica que su
asociación con la comunidad musulmana, su afiliación política y su deber como policía
profesional son hechos que desaprueban la existencia de una intención discriminatoria ... Sin
21
embargo ... dichas conclusiones no impiden que un juzgador de hecho razonable concluyera, a la
luz de todas las pruebas proporcionadas, que el acusado intentaba fomentar una empresa
criminal conjunta cuyo propósito era perseguir a los no-serbios. (párr. 230, 232-233)
Por otra parte, es importante resaltar que la retención de miembros de las Fuerzas Armadas
por parte de grupos insurgentes como las FARC, el EPL o el ELN puede constituir esta
forma de comisión.
Tercera categoría: extendida
La tercera, forma extendida de empresa criminal conjunta, implica responsabilidad por crímenes
cometidos más allá del propósito común pero que sin embargo son una consecuencia natural y
previsible del propósito común. El mens rea requerido para la forma extendida es doble.
Primero, el acusado debe tener la intención de participar en y contribuir con el propósito
criminal común. Segundo, ... el acusado debe también tener conocimiento de que dicho crimen
podía ser perpetrado por un miembro del grupo, y voluntariamente haber tomado el riesgo de
que el crimen pudiera ocurrir al unirse o al continuar participando en la empresa. (El Fiscal vs.
Vasiljevic, 2004; El Fiscal vs.Limaj et al., 2005, párr. 511; Ramelli, 2011, p. 489; Aponte, 2011,
p. 277; El Fiscal vs. Tadic, 1999, párr. 204)
El caso de los crímenes en Potocari como una consecuencia natural y previsible de la
“Operación Krivaja 95” ilustra la aplicación de esta categoría por parte del TPIY:
La limpieza étnica de los civiles bosnio-musulmanes de Srebrenica era parte de la operación
Krivaja 95 en la cual se encontró que Krstic jugó un papel de liderazgo. Radislav Krstic sabía
que los bombardeos de Srebrenica forzarían a miles de civiles bosnio-musulmanes a huir hacia
Potocari debido a la presencia de las NNUU allí. También estaba consciente que había
instalaciones inadecuadas en Potocari para acomodar a los civiles bosnios. Como tal, la Sala de
Primera Instancia lo encontró responsable por establecer el escenario en Potocari para los
22
crímenes que siguieron. Además sabía que los civiles bosnio-musulmanes de hecho estaban
enfrentando una crisis humanitaria en Potocari. Había pruebas suficientes de que Radislav Krstic
estaba consciente de que los civiles bosnio-musulmanes en Potocari serían sujetos a otros actos
criminales. La responsabilidad de Radislav Krstic por los crímenes cometidos en Potocari derivó
de su participación individual en la empresa criminal conjunta para trasladar forzosamente a los
civiles. Los crímenes oportunistas eran consecuencias naturales y previsibles de esa empresa
criminal conjunta. (El Fiscal vs. Krstic, 2004, párr. 239, 147, 151)
Elementos objetivos de la teoría de la empresa criminal conjunta
La doctrina de la empresa criminal conjunta, tal como fue concebida por los magistrados
que integraron los tribunales internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, se podría
condensar en los siguientes elementos, inferidos de las decisiones más representativas:
Una pluralidad de personas, no se hace necesario que sean organizadas;
Un plan diseñado o propósito común que entrañe la comisión de un crimen proscrito por el
Estatuto;
La participación del acusado en el plan o diseño común para perpetrar un crimen previsto en el
Estatuto;
Una intención compartida entre los participantes, de hacer avanzar en el plan o diseño común
que entraña la comisión de un crimen;
Que el acusado, incluso si no cometió personalmente el crimen, pretendiera el resultado.
(Ramelli, 2011, p. 495; Olásolo, 2009); El Fiscal vs. Krnojelac, 2003; párr. 31; Cf. El Fiscal v.
Brdjanin, 2004, párr. 260; El Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, 2005, párr. 698)
El elemento pluralidad exige que dos o más individuos unan fuerzas voluntariamente para
planear o cometer un crimen. Para fundar la presencia de una pluralidad de sujetos no se
23
requiere que el arreglo preliminar o acuerdo de los contribuyentes en la empresa criminal
conjunta sea expreso; este puede ser inferido de las circunstancias. El que se requiera de
una pluralidad de personas no implica que ellas deban pertenecer a alguna estructura
administrativa militar, económica, o política, siempre que se pongan libremente de acuerdo
para cometer uno o más delitos (El Fiscal vs. Tadic, 1999, párr. 227; El Fiscal vs.
Krnojelac, 2003, párr. 31; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2004, párr. 100; El Fiscal vs. Kvocka et
al., 2005, párr. 64, 96; El Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, 2005, párr. 708; El Fiscal vs.
Brdjanin, 2004, párr. 261; El Fiscal vs. Brdjanin, 2007, párr. 364).
Es necesario establecer la existencia de un acuerdo o entendimiento común, un plan o
propósito común, para constituir per se un crimen. El acuerdo puede no ser explícito, sino
que puede inferirse de la participación de dos o más personas en la comisión de un crimen
(El Fiscal vs. Kvocka et al., 2005, párr. 117; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2004, párr. 108-109;
en el mismo sentido, El Fiscal vs. Simic, Tadic y Zaric, 2003, párr. 158; El Fiscal vs.
Stakic, 2003, párr. 435; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2002, párr. 66).
No es necesario demostrar completo acuerdo sobre los crímenes cometidos; no obstante,
debe existir un plan común para cometer por lo menos el crimen que se imputa (El Fiscal
vs. Brdjanin, 2004, párr. 264). Además, es necesario demostrar que el crimen es el
resultado de la implementación de un plan criminal común (El Fiscal vs. Kvocka et al.,
2005, párr. 262).
Para inferir el plan común, éste debe constituir la única inferencia razonable disponible, la
cual debe colegirse de la prueba obrante en la investigación (El Fiscal vs. Brdjanin, 2004,
párr. 352-353).
El plan común debe constituir o involucrar la comisión de un crimen previsto por el
24
Estatuto, es decir, tiene que estar enfocado particularmente hacia la comisión de este tipo
de crímenes, o al menos, la comisión de estos debe aportar o ser el medio elegido para la
consecución de los fines a los que se enfoca el plan común (El Fiscal vs. Tadic, 1999, párr.
227; El Fiscal vs. Krnojelac, 2003, párr. 31; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2004, párr. 100; El
Fiscal vs. Kvocka et al., 2005, párr. 81; El Fiscal vs. Stakic, 2006, párr. 64; El Fiscal vs.
Brdjanin, 2004, párr. 262, 342; El Fiscal vs. Brdjanin, 2007, párr. 364; El Fiscal vs. Simic,
Tadic y Zaric, 2003, párr. 158).
Otro aspecto lo compone la intención al integrarse al plan común:
Si el objetivo de la empresa criminal conjunta cambia, de forma tal que el objetivo cambia
fundamentalmente en cuanto a naturaleza y ámbito del plan o diseño común con respecto al cual
los participantes originalmente acordaron, entonces, una nueva y diferente empresa criminal
conjunta ha sido establecida. En el caso de esta empresa criminal conjunta, deben establecerse
los tres elementos para imputar la responsabilidad penal. Puede suceder que los miembros de la
segunda empresa criminal conjunta sean los mismos que los de la empresa original.
Alternativamente, puede ser que sólo alguno de los miembros originales de la primera empresa
criminal conjunta se una a la segunda empresa criminal conjunta, y entonces ello conlleve
responsabilidad penal por esta empresa. Una persona sólo será considerada como responsable
por aquella empresa criminal conjunta en la que haya aceptado participar, conforme a la primera
categoría de empresa criminal conjunta, y por las consecuencias naturales previsibles de la
misma, en cuanto a la tercera categoría de empresa criminal conjunta. (El Fiscal vs. Blagojevic y
Jokic, 2005, párr. 700-701)
Es importante notar que no se hace necesario que el plan común haya sido acordado con
anterioridad a la comisión del crimen, puesto que el mismo puede adoptarse sobre la
marcha, puede materializarse extemporáneamente (El Fiscal vs. Tadic, 1999, párr. 227; El
25
Fiscal vs. Krnojelac, 2003, párr. 31; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2004, párr. 100; El Fiscal vs.
Kvocka et al., 2005, párr. 81, 117; El Fiscal vs. Stakic, 2006, párr. 64; El Fiscal vs.
Brdjanin, 2007, párr. 364).
Hay varias formas en las que una persona puede participar en una empresa criminal
conjunta:
(i) cometiendo personalmente el crimen convenido, como autor principal; (ii) asistiendo al autor
principal en la comisión del crimen acordado como co-perpetrador, esto es facilitando la
comisión del crimen con la intención de llevar a cabo la empresa; o (iii) actuando para promover
o hacer avanzar un sistema particular, en el que el crimen es cometido en razón de la posición o
función de autoridad del acusado y con conocimiento de la naturaleza de ese sistema y la
intención de promover ese sistema. (El Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, 2005, párr. 702; El Fiscal
vs. Brdjanin, 2004, párr. 263; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2002, párr. 67. El Fiscal vs. Stakic, 2003,
párr. 435)
La participación en una empresa criminal conjunta no requiere que el acusado cometa o
participe físicamente en algún crimen establecido en el Estatuto. Para crímenes cometidos
como parte de una empresa criminal conjunta es suficiente probar, no la participación del
acusado en la comisión de un crimen específico, sino la responsabilidad del acusado en la
promoción del propósito criminal común (El Fiscal vs. Babic, 2005, párr. 38; El Fiscal vs.
Kvocka et al., 2005, párr. 99, 263; El Fiscal vs. Krnojelac, 2003, párr. 31; El Fiscal vs.
Tadic, 1999, párr. 227; El Fiscal vs. Krnojelac, 2003, párr. 81).
No es necesario demostrar la naturaleza substancial o significativa de la contribución de
una persona acusada a la empresa criminal conjunta para establecer su responsabilidad
como co-perpetrador. Son igualmente responsables todos los participantes,
independientemente del papel que tuvieren (El Fiscal vs. Kvocka et al., 2005, párr. 421,
26
187; El Fiscal vs. Stakic, 2003, párr. 435; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2004, párr. 110-111; El
Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, 2005, párr. 702; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2002, párr. 67).
La contribución del que ayuda y alienta debe tener un efecto substancial en la comisión del
crimen para que sea considerado como responsable, sin que se requiera la relación de
causa-efecto (El Fiscal vs. Kvocka et al., 2005, párr. 188, 92; El Fiscal vs. Kvocka et al.,
2001, párr. 289; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2004, párr. 102).
El participante debe llevar a cabo actos dirigidos a fomentar el plan o propósito común (El
Fiscal vs. Babic, 2005, párr. 38; El Fiscal vs. Brdjanin, 2004, párr. 263; El Fiscal vs. Simic,
Tadic y Zaric, 2003, párr. 158; El Fiscal vs. Kvocka et al., 2001, párr. 289).
La importancia de la contribución de una persona acusada será relevante para demostrar
que compartía la intención de perseguir el propósito común (El Fiscal vs. Kvocka et al.,
2005, párr. 97, 188). Además, para determinar la participación se hace necesario considerar
las tareas reales y no el título del cargo (El Fiscal vs. Kvocka et al., 2005, párr. 622).
Otro aspecto importante radica en que en una empresa criminal conjunta un co-perpetrador
no requiere estar físicamente presente durante la comisión del crimen (El Fiscal vs.
Kvocka et al., 2005, párr. 112-113. El Fiscal vs. Krnojelac, 2003, párr. 81; El Fiscal vs.
Limaj et al., 2005, párr. 511. El Fiscal vs. Simic, Tadic y Zaric, 2003, párr. 158).
Elementos subjetivos de la teoría de la empresa criminal conjunta
Los elementos subjetivos de la doctrina de la empresa criminal conjunta son diferentes en
cada una de sus tres categorías. Por ejemplo, la variante básica demanda que todos sus
miembros compartan la intención de cometer los delitos que integran el plan común, de tal
27
manera que cada uno debe contribuir a la materialización del plan de una forma directa
—dolo de primer grado— (CPI, 2007, párr. 352); por otro lado, cuando el tipo subjetivo de
tales comportamientos requiere un determinado dolo especial (dolus special), como sería el
genocidio cuando el genocida tiene la intención de destruir total o parcialmente un grupo
nacional, étnico, racional o religioso, o también en los crímenes de persecución contra la
humanidad, cuando se tiene la intención de discriminar por motivos no permitidos por el
derecho internacional, se hace necesario que cada uno de los partícipes de la empresa
criminal conjunta actúe motivado por él mismo (El Fiscal vs. Tadic, 1999, párr. 228; El
Fiscal vs. Krnojelac, 2003, párr. 32; El Fiscal vs. Vasiljevic, 2004, párr. 101; El Fiscal vs.
Kvocka et al., 2005, párr. 82-83; El Fiscal vs. Stakic, 2006, párr. 65; El Fiscal vs. Brdjanin,
2007, párr. 365; El Fiscal vs. Furundzija, 2000, párr. 118).
De la figura de la empresa criminal conjunta en el contexto nacional
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha acercado a la noción de empresa
criminal conjunta en varias ocasiones. En una de ellas, en decisión del 12 de mayo de 2010,
ilustró el problema de la responsabilidad de quienes como políticos se valieron del aparato
paramilitar con fines electorales. El planteamiento de la Corte en la compulsa de copias
para la investigación de un ex senador y varios representantes asigna una especie de
responsabilidad extendida en la posible comisión de crímenes internacionales a quienes
concertaron con el aparato criminal. La Sala Penal expresó al respecto:
Como se ha conocido, era designio de los grupos paramilitares arrasar ciudadanos u organismos
que se opusieron a consolidar su poder y expansión y, por ello, dentro de sus actividades
ordinarias ejecutaron múltiples conductas criminales, entre otras calificadas como delitos de lesa
28
humanidad —tortura, desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, etc.—, y ataques a la
dignidad de las personas, sin que fuera ningún secreto para cada uno de los miembros dentro de
los cuales inclusive se contaba con servidores públicos vinculados a todas las instituciones
estatales, aún desde el momento de la creación de aquellas tropas.
En este asunto, la línea de imputación tendría que demostrarse en cada uno de los
elementos expuestos en la decisión: la participación en el designio común, la contribución y
la deducción del tipo de participación.
Existen argumentos para considerar que esta forma de imputación (Gutiérrez, 2001, p. 126)
del derecho penal internacional aplicable al contexto nacional es inapropiada para la
investigación de los crímenes de lesa humanidad en que pudo haber incurrido el ERPAC lo
que, tratándose de comportamientos de carácter internacional, significaría desconocer
estándares internacionales de justicia (Quinche, 2009, p. 21). La categoría básica de la
empresa criminal conjunta no presenta tantos inconvenientes, pues correspondería a la
tradicional figura de la coautoría del derecho penal nacional. En cuanto a las categorías
sistémica y extensiva, se ha criticado que la figura se fundamenta en el plan y en el aporte
significativos del perpetrador, lo que puede desconocer el principio de culpabilidad, en el
que se requiere que la pena sea proporcional al hecho individual (Ambos, pp. 158, 164). Al
mismo tiempo, como lo afirma Ambos, esta figura guarda estrecha relación con la figura de
la conspiracy propia del derecho anglosajón, y, dado que la intención de los redactores del
Estatuto de Roma fue prescindir de esta forma de responsabilidad, se estaría desconociendo
el principio de legalidad (Roxin & Arzt, 1989, p. 34). La figura podría desconocer el
principio procesal de inocencia pues, en ella, la carga de la prueba le compete al ente
acusador, y podría desconocer igualmente el derecho a la defensa, pues obstaculiza en
buena medida el ejercicio del abogado defensor (Suárez, 2011, p. 39).
29
De la empresa criminal conjunta y el concierto para delinquir
La Corte Suprema de Justicia ha establecido en relación con el concierto para delinquir:
En concordancia con el artículo 340 del Código Penal, se estructura sobre la base de considerar
diversas formas de afectación de la seguridad pública. Así, en una escala progresiva, que no
oculta la gravedad de las conductas, se sanciona: i) el acuerdo de voluntades para cometer
delitos; ii) el acuerdo para promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley; y,
iii) la ejecución material del acuerdo, consistente en promover, armar o financiar efectivamente
grupos armados al margen de la ley. Los dos primeros comportamientos se inscriben dentro de
los denominados tipos de peligro y el tercero dentro de los de lesión (2007b, p. 108; 2010b).
De esta forma, el concierto para delinquir en su base se presenta como un delito de peligro
concreto o abstracto de sufrir un detrimento (Cita, 2010, p. 15). En los delitos de peligro
concreto, este peligro es un elemento de tipo objetivo, mientras que en los delitos de peligro
abstracto no lo es, en la medida en que el legislador lo ha presumido en virtud del principio
de configuración legislativa, situación que presenta inconvenientes relacionados con la
modalidad de imputación del delito y la forma de responsabilidad. Ahora bien, teniendo en
cuenta que el concierto para delinquir en su base se configura como un delito de peligro
mientras que su agravado se comporta como un delito de lesión, estas infracciones no se
pueden aplicar en forma conjunta; de acuerdo con el principio de especialización, prima la
aplicación del agravado sobre la aplicación del base, pues el primero tiene mayor riqueza
normativa descriptiva.
Aunque en la clasificación de formas de afectación de la seguridad pública que establece, la
Corte Suprema comparte el que merece más reproche penal quien organiza, fomenta,
30
promueve, arma o financia el concierto para delinquir —grupos ilegales armados que
coparon por la fuerza territorios y espacios sociales y que requerían de alianzas estratégicas
con fuerzas políticas para consolidar su dominio—, que quien solo lo acuerda (Colombia,
CSJ, 2007a), en el concierto para delinquir la responsabilidad atribuida al dirigente no
guarda la adecuada proporción con la responsabilidad del ejecutor raso. Debe haber más
reproche hacia el dirigente, quien es el que cuenta con la estructura o empresa criminal,
pues al desmantelar la organización habrá mayor posibilidad de acabar esta forma
delincuencial.
La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han entendido que el delito de
concierto para delinquir agravado puede ser considerado como delito de lesa humanidad.
Cabe anotar que cuando se declaró inexequible el aparte del artículo 2 de la Ley 1312 de
2009 los magistrados Juan Carlos Henao, Mauricio González y Jorge Pretel —que
participaron y salvaron voto—, manifestaron que no puede ser considerado como delito de
lesa humanidad y que dicha aplicación solo puede ser otorgada al concierto para delinquir
con fines de genocidio, que es un crimen internacional.
El concierto para delinquir agravado no debe entenderse como un crimen de lesa
humanidad, lo cual no significa que los crímenes que haya cometido el ERPAC no lo sean.
No resulta adecuado equiparar un crimen de lesa humanidad con una forma de
intervención–concierto para cometer genocidio. La lista de actos entendidos como crímenes
de lesa humanidad cuando se cometen como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque figura en diversos
instrumentos internacionales, y en “ningún instrumento de derecho internacional ... el delito
de concierto para delinquir es considerado, en cualquiera de sus modalidades, como delito
31
de lesa humanidad” (Colombia, CC, 2010, p. 21).
Además, se corre el riesgo de desnaturalizar las figuras. Al respecto, Márquez & Paz (2008)
hacen la siguiente reflexión:
Una interpretación respetuosa del principio de tipicidad inequívoca, permite afirmar que solo es
posible hablar de concierto para delinquir cuando varias personas se “conciertan” para cometer
delitos que atentan contra la seguridad pública, los cuales ... solo pueden ser aquellos ubicados
en el Título XII, Libro Segundo del Código Penal. ... Desafortunadamente, el legislador, para
responder a situaciones coyunturales, ha extendido ... el criterio de lo que se entiende por
“concierto para delinquir”, añadiendo como circunstancia de agravación de la pena el hecho de
que el concierto se realice para cometer otros delitos que nada tienen que ver con la seguridad
pública. Es, justamente, lo que ocurre con el inciso segundo del artículo 340, en donde la pena se
agrava cuando el concierto se realiza para cometer genocidio, desaparición forzada de personas,
tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, etcétera. No solo se desnaturaliza lo que
por siempre se ha entendido por concierto para delinquir sino que se desnaturalizan la autoría y
la participación.
En la imputación que la Fiscalía hace a miembros del ERPAC por el delito de concierto
para delinquir agravado a partir de la conformación de una empresa criminal conjunta
(ECC), equipara de manera equivocada estas dos figuras. Entre ellas existen notorias
diferencias:
En primer lugar, la naturaleza jurídica del concierto para delinquir agravado corresponde a
la de un delito autónomo, mientras que la ECC es una teoría de estructura criminal que
establece una forma de autoría y responsabilidad. En segundo lugar, en tanto la fuente
normativa del concierto es la legislación interna penal, la de la ECC es la costumbre
internacional, desarrollada por la jurisprudencia internacional. En tercer lugar, la estructura
32
del concierto es la de una estructura organizada, incluso de forma rudimentaria,
especializada o no, conformada por varias personas que se agrupan con el fin de cometer
delitos, en tanto que, aunque la ECC implica pluralidad de personas, su conformación no
requiere organización en estructura política, administrativa o militar (Ramelli, 2011, p.
536). En cuarto lugar, en relación con los delitos y/o crímenes para los que pueden aplicar,
en la estructura del concierto para delinquir agravado las personas deben actuar en
concierto para sí en la comisión de “delitos de genocidio, desaparición forzada de personas,
tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del
terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas”
(Colombia, CR, 2006), mientras que la conformación de una ECC no requiere prueba de un
acuerdo explícito ni previo, y su objetivo común está relacionado con la comisión de
crímenes. Por último, en el concierto para delinquir agravado —para el que no se precisa
que el delito sea ejecutado— se sanciona la conducta de concertar, que solo corresponde al
segundo requisito para la conformación de una ECC, de tal forma que el concierto en sí
mismo en términos de la ECC es insuficiente para comprometer la responsabilidad penal,
en contraste con la ECC, en la que la participación en el plan común tiene un lugar muy
importante, al punto que el grado de contribución se tiene en cuenta para efectos de fijar la
pena; incluso un partícipe completamente pasivo puede no resultar sancionado (Colombia,
CC, 2010; Ramelli, 2011).
33
La autoría mediata por dominio sobre las estructuras de poder
La forma de imputación de la autoría mediata por el dominio sobre las estructuras de poder
se dio en el año de 1963, cuando el teórico alemán Claus Roxin elaboró la teoría a partir de
los casos conocidos como Eichmann y Staschynski (Roxin, 1998, p. 267; Céspedes, 2009, n
3; véase también CDJ, 1961), y la denominada solución final, nombre del plan de la
Alemania nazi para ejecutar el genocidio sistemático de la población judía europea durante
la Segunda Guerra Mundial. Hernández, Caballero & Arango (2008) describen que ante la
evidencia de que los crímenes cometidos por la maquinaria nazi involucraban la
participación de varios individuos integrantes de una estructura jerárquica, surgió la
necesidad de crear un esquema de responsabilidad adecuado a las necesidades de los
derechos humanos y de la situación que se vivía en aquellos momentos, y se comenzó a
estructurar una teoría —cuyo esquema recogió el derecho penal internacional— respecto de
la autoría, complicidad y responsabilidad de los comandantes (p. 67).
La teoría encuentra su sustento en la tesis “en una organización delictiva los hombres de
atrás, que ordenan delitos con mando autónomo, pueden, en este caso, ser responsables
como autores mediatos, aun cuando los ejecutores inmediatos sean, asimismo, castigados
como autores plenamente responsables” (Roxin, 2006).
Bacigalupo (1996, p.185) registra que la teoría del dominio del hecho plantea que autor es
aquel que tiene realmente el poder sobre la realización de hecho descrito en el respectivo
tipo penal, y dominio del hecho tiene quien concretamente dirige la totalidad del suceso
hacia un fin determinado, lo que vincula la posición del sujeto concreto respecto de los
34
demás partícipes, pues sólo en la medida en que este pueda dirigir el suceso total habrá
dominio del hecho.
Una de las tres formas de dominio del hecho establecidas en la dogmática penal es la
modalidad del dominio de la voluntad (Roxin, 1998), en la que el hombre de atrás —en el
caso del ERPAC, un dirigente— utiliza una maquinaria personal —el ERPAC—, con cuyo
apoyo se pueden cometer los crímenes sin que su realización esté sujeta a la decisión
autónoma del ejecutor —un integrante raso—, ya que se trata de una organización que
funciona automáticamente en la que no importa la persona individual del ejecutor, de quien
se predica su fungibilidad. El hombre de atrás es consciente de ello, puesto que “sabe que si
uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir
su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan
global”. En este predicado “no falta, pues, ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor
directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas
circunstancias son relevantes para el dominio por parte del sujeto de atrás, porque desde su
atalaya el agente no se presenta como una persona individual libre y responsable, sino
como figura anónima y sustituible” (p. 268).
Es importante destacar que en torno a esta modalidad de autoría mediata existen algunas
posiciones discrepantes entre autores nacionales, extranjeros, y organismos internacionales,
que la confunden con supuestos de coautoría, instigación o complicidad, pese a no darse en
ella la horizontalidad o la relación directa o periférica que caracteriza a aquéllas.
Sin duda, fuera de los delitos cometidos dentro de la maquinaria criminal, se debe imputar la
figura de concierto para delinquir prevista para combatir grupos de criminalidad organizada y
aplicable con independencia de que los plurales agentes realicen o no las conductas para las
cuales se concertaron ... Esta conclusión se impone a pesar de que los defensores de la tesis de la
35
autoría mediata la dejan de lado por estimar que la realización de dicha conducta nada tiene que
ver con la conformación del aparato criminal, incluso si se ha nombrado jefe, pues se cree que se
trata de una asociación individual que no dispone de la fungibilidad de sus miembros.
(Velásquez, 2011, p. 107)
Patricia Faraldo Cabana (s. f.) dice al respecto:
Las organizaciones complejas, entre las que se cuenta la empresa [aparatos organizados de
poder], se basan en la división de trabajo con reparto de funciones y el principio de jerarquía.
Esto da lugar a que con frecuencia quien decide la acción y quien la ejecuta sean personas
distintas. En efecto, la confluencia de los dos principios citados, división de funciones y
jerarquía, dan lugar a la aparición de organizaciones en cuyo seno los sujetos que ejecutan
materialmente la conducta delictiva no coinciden con los responsables de la decisión criminal,
que son quienes han trazado el plan ejecutivo y han ordenado su realización. La estructura
vertical de la organización propicia esa separación entre los dirigentes y los simples ejecutores.
Aplicar los esquemas tradicionales de autoría y participación, centrados en la responsabilidad
penal del ejecutor material del delito produce así en la práctica un traslado de la imputación
personal hacia los miembros que se encuentran en los escalones más bajos de la organización,
toda vez que ellos realizan por sí mismos materialmente la conducta típica descrita en la ley.
Esta tesis no pretende su aplicación a todo tipo de delincuencia organizada (Reyes, 1996),
sino única y exclusivamente en aquellos casos de organizaciones que se apoderan del
aparato del Estado (Hernández, 1996) y lo utilizan para la realización de delitos, como el
caso del régimen nacional socialista alemán, los movimientos clandestinos, organizaciones
secretas o asociaciones criminales como el ERPAC que persiguen objetivos contrarios al
orden jurídico establecido y que, debido a su fuerte estructura jerárquica (Márquez, 2009, p.
153) y considerable número de personas (bases del grupo o fungibles) aparecen como un
Estado dentro del mismo, siempre que reúnan las características apuntadas (Roxin, 1985, p.
36
277-278). En cuanto a la posibilidad de aplicar esta construcción dogmática a las empresas,
es claro que no es predicable tal posición (Faraldo, 2004, p. 29).
La teoría de Roxin ha sido admitida para juzgar crímenes de lesa humanidad en donde
existe participación plural de sujetos, con el fin de responsabilizar a quienes, ostentando
poder de mando dentro de una estructura organizada de poder —como los dirigentes del
ERPAC—, no han ejecutado los punibles por propia mano.
La modalidad de autoría mediata ha sido aplicada por varios tribunales internacionales,
incluyendo entre otros los casos contra Milomir Stakic, y Rodaslav y otros ante el Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el caso contra Protais Zigaranyirazo ante el
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el caso contra Isaa Hassan Sesay, Morris Kallon
y Augustine Gbao ante la Corte Especial para Sierra Leona —conocido como el caso
RUF— y los casos contra Jean Pierre BenBa, Germain Katanga, Mathieu Ngudjolo Chui,
Omar al Bashir, Adu Garda, Maummar Gaddafi, Saif Al Islam Gaddafi, Abdullah Al-
Senussi, francis Kirimi Mathaura, Uhura Muigai Kenyatta, William Samoei Ruto y Henry
Kiprono Kosgey ante la Corte Penal Internacional. Olásolo (2011) refiere que
Las decisiones de confirmación de cargos en los casos Lubanga [29 de enero de 2007] y Katanga
[30 de septiembre de 2008] afirman que el artículo 25 (3)(a) ER no adopta un concepto objetivo
formal de autor, conforme al cual, cuando el delito es cometido por una pluralidad de individuos,
coautores son únicamente aquellos que llevan a cabo personalmente uno de los elementos
objetivos del tipo —de manera que el resto serán partícipes con independencia de la importancia
objetiva que tenga su contribución en la ejecución del plan criminal común. ... Según se explica
en ambas decisiones, el artículo 25 (3)(a) ER acoge la teoría del dominio del hecho como criterio
básico de distinción entre autoría y participación.
37
Otro caso que constituye antecedente en la aplicación de la figura de la autoría mediata por
dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder es la sentencia en la que la
Corte Suprema Federal de Alemania (Bundesgerichtshof, en alemán o BGH) imputó
responsabilidad penal considerando la estructura de una autoría mediata detrás de una
autoría directa —basada, en parte, en la teoría jurídica de Roxin complementada por
Schroeder— (Ambos, 2004), a los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la ex
República Democrática Alemana, quienes habían dispuesto que los soldados acantonados
en el Muro de Berlín disparasen a los “fugitivos de la República” que intentaran cruzar el
muro y ordenaron la colocación de minas con cargas explosivas en las zonas fronterizas.
De la figura de la autoría mediata en el contexto nacional
La coautoría impropia encuentra serios inconvenientes, esbozados por un importante sector
de la doctrina y la misma jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia pues el aporte esencial propio de la coautoría debe darse en la fase ejecutiva
del delito; lo que no aplica para los dirigentes —en este caso, del ERPAC— que
simplemente dan la orden de cometer los crímenes y no intervienen lo absoluto en el
aspecto material de su ejecución. En caso contrario, es decir, de haber intervenido en la
ejecución del delito, está claro que estos deberían ser considerados coautores. La Corte
Suprema de Justicia, en sentencia de 2 de septiembre de 2009, acuñó la expresión
“coautoría por cadena de mando” con lo que parece se desterró la figura de la coautoría
impropia que el máximo tribunal había sostenido con anterioridad para designar la
intervención plural de personas en principio articuladas de manera jerárquica y
38
subordinadas a una organización criminal, quienes mediante división de tareas y
concurrencia de aportes —los que pueden consistir en órdenes— realizan conductas
punibles en virtud de la cadena de mando. Esta teoría no impide la aplicación del concierto
para delinquir ni de los delitos ejecutados en desarrollo de lo acordado.
En Colombia es aplicable la teoría de Roxin, primero en aquellos casos en los que el Estado
utiliza para cometer delitos tanto el poder que le es consustancial como las organizaciones
que le están subordinadas, y segundo, en aquellos hechos que se cometen dentro de
organizaciones secretas, bandas delictivas como el ERPAC y otras similares, en tanto exista
una rígida organización independiente del cambio de los individuos que la integran, con la
pretensión de atentar contra el ordenamiento jurídico vigente (1985, p. 407).
El proceso del caso de la masacre de Machuca ilustra la discusión en torno a la aplicación
de la teoría en el país. Aponte (s. f.) comenta:
La Fiscalía imputó diversos delitos a diversos autores, entre ellos y especialmente, a miembros
de la cúpula del grupo guerrillero, que no participaron directamente en los hechos. Desde el
principio y durante todo el proceso, el hecho relacionado con la definición de la autoría fue
fundamental. El juzgado de Primera Instancia ... condenó a los acusados como coautores, por un
concurso integrado por los delitos de homicidio, terrorismo, rebelión y lesiones personales.
(Debe aclararse, que la providencia “extendió la responsabilidad por las muertes y lesiones a la
cúpula de esa organización subversiva, a título de dolo eventual”). La impugnación de la
decisión tuvo lugar justamente respecto de la posible autoría de los miembros de la cúpula. Por
su parte el tribunal, en segunda instancia, descartó los cargos por dolo eventual respecto de los
homicidios cometidos. Concluye, además, que no se les podía castigar a los jefes como
determinadores, “ya que en un acontecer culposo no es posible, dogmáticamente, predicar la
determinación”. Condenó a los miembros de la cúpula que no participaron directamente en los
39
hechos solo por el delito de rebelión. El fiscal adscrito a la Unidad de Derechos Humanos
interpuso la demanda de casación ... e instó a la Sala Penal para que aplicara las sanciones por
los delitos cometidos con dolo eventual ... También lo hizo la procuradora 161 judicial penal II,
demanda que sería la que al final prosperaría con sus cargos.
Lo primero que es necesario advertir frente a este caso tan importante es la calidad de la vista
fiscal que se presentó ante la Sala Penal. El procurador primero delegado para la casación penal
... asume con gran rigor metodológico el estudio del tema, y lo hace bajo el concepto de autoría
mediata a través de aparatos organizados de poder. Uno de los capítulos más importantes del
concepto se refiere a la aplicación de la teoría en el caso específico, no solo de crimen
organizado, sino de violaciones de derechos humanos y DIH, y retoma con todo rigor la
discusión sobre dolo eventual, bajo el supuesto del principio lógico de no contradicción, justo
respecto de la tesis de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder. Le pide a la
Sala Penal que actualice la jurisprudencia al respecto y que aplique la teoría, casando la
sentencia del tribunal superior.
No obstante, la Sala Penal se muestra tímida frente a la necesidad de asumir hoy discusiones que
son insoslayables y que hacen parte de la discusión global en derechos humanos y derecho
internacional humanitario. La Sala Penal sí da cuenta de la discusión, cita a Roxin y su
concepción más ortodoxa, acepta ... que el artículo 29 del Código Penal sí da pie para su
aplicación, pero se inclina más hacia la noción de coautoría impropia por división del trabajo. A
partir de allí, considera la Sala que “no es necesario ocuparse de las estructuras organizadas de
poder como explicación racional para endilgar también a los dirigentes de aquellos gremios los
delitos cometidos por sus militantes de menor rango o jerarquía” (Farfán, 2006, p. 66 y ss). ...La
discusión no se dio en el terreno probatorio sino en la calificación. ... Lo cierto es que en el
artículo 29 del Código existe la posibilidad en principio de aplicar todas las soluciones
dogmáticas y serán los casos futuros los que han de definir si la Sala Penal, tal como lo hace hoy
40
la Fiscalía, jueces de instancia y la Procuraduría, acepta esta tesis o, por lo menos, aborda sus
consecuencias en los contextos históricos actuales de internacionalización o globalización del
derecho. (p. 31-33)
Aunque la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ya se había referido a la “autoría
mediata” por actuar a través de “estructuras organizadas de poder” (2009a; 2009b), no fue
sino hasta la decisión del 23 de febrero de 2010 que incluyó a miembros de estructuras de
poder en la definición de posibles autores mediatos y ejecutores directos: “cuando se está
ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados, los
delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes —gestores, patrocinadores,
comandantes— a título de autores mediatos ... y a los directos ejecutores o subordinados—
soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos—” (2010a, p. 77-78; 2010b).
El artículo 29 del Código Penal define que es autor “quien realice la conducta por sí mismo
o utilizando a otro como instrumento”. Es preciso reflexionar que se alude a realizar el
hecho mediante instrumentos, obligando en principio a sostener que es preciso que el
ejecutor inmediato obre sin culpabilidad. En este punto es importante detenerse para revisar
el concepto de instrumento. De acuerdo con Ambos (2007, p. 20) no lo es solamente quien
obra sin voluntad o merced al error, sino también aquel que formando parte de un engranaje
actúa de manera casi automática dada la compleja estructura y las condiciones que hacen
participar ese ente complejo. El instrumento no lo es apenas por actuar sin voluntad o por
error, sino además porque en una estructura de poder organizado todos sus integrantes son
apenas piezas intercambiables —la fungibilidad del raso—, de tal suerte que es el propio
hombre de atrás el que le ha quitado su condición de persona digna por mucho que el
ejecutor obre con responsabilidad.
41
Se puede afirmar que en la estructura de organizaciones subversivas y paramilitares como
el ERPAC —réplica de los segundos (ICG, 2012; Reed, 2012)— se dan los siguientes
elementos: 1. Existencia de una organización integrada por una pluralidad de personas
sustituibles antes o durante el evento criminal que mantienen una relación jerárquica con
sus superiores, y pueden tener o no cierta predisposición a la comisión de delitos; 2.
Control (dominio) de la organización por parte del hombre de atrás y, a través de ella, de
sus integrantes, es decir, un dominio del riesgo —que es el aparato de poder— de
producción de actos ilícitos; 3. Conocimiento de la organización o aparato de poder y
decisión de que sus miembros ejecuten o continúen ejecutando hechos ilícitos penales; y 4)
División de tareas y concurrencia de aportes (Colombia, CSJ, 2010a). Además, su decisión
de actuar de manera indiscriminada ejecutando múltiples conductas criminales —entre las
que se encuentran la tortura, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y el
terrorismo— en contra de la población civil y las fuerzas armadas con miras a sustituir el
ejercicio del poder legítimo, les ubica claramente al margen del derecho. Cuentan además
con una estructura jerárquica bastante clara: un secretaría que marca directrices de acción,
en el caso de las FARC, y una división tripartita de la cúpula en mando militar, político y
financiero, en el caso de los paramilitares, que se nutren de diversas formas ilícitas
(secuestro, extorsiones, narcotráfico).
Ahora bien, existe una “superioridad del dominio de la decisión”, pues el dirigente puede
contar con que sus diversos frentes subordinados de actuación —raso— llevarán a cabo las
órdenes dadas en virtud de la actitud criminal del colectivo, del poder de mando y de la
disposición para cumplirlas. En este sentido Roxin (1998) precisa que, en general, cabe
afirmar que “quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar, de una
42
manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del
dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan
acciones punibles” (p. 273).
Ciertamente, cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o
aparatos de poder organizados, los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes
—gestores, patrocinadores, comandantes— a título de autores mediatos, a sus
coordinadores en cuanto dominan la función encargada —comandantes, jefes de grupo—, y
a los directos ejecutores o subordinados —soldados, tropa, patrulleros, rasos, guerrilleros o
milicianos—, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y
mal podrían ser amparados algunos de ellos con una posición conceptual que conlleve a la
impunidad. Tratándose de crímenes de lesa humanidad, no es fácil sostener la figura de la
coautoría o de la empresa criminal conjunta para imputar la adecuada responsabilidad
individual en estos casos, pues en estas organizaciones criminales debidamente
jerarquizadas donde las personas que se encuentran a la cabeza de la organización sólo
trazan políticas, se ordenan acciones que se van a cumplir en amplios territorios de la
geografía y se desarrollan por varios frentes. A pesar de la solución a la que llegó la Corte,
el contenido del artículo 29 del Código Penal no exige que el aporte se de en la etapa
ejecutiva y deja al funcionario judicial la ponderación entre coautoría o complicidad. La
propuesta de Roxin es, sin duda, adecuada para aplicar en el contexto del conflicto interno
colombiano, donde alternan grupos guerrilleros, paramilitares, miembros del Estado que
ocupan altas posiciones y cohonestan con ellos, y algunas organizaciones complejas.
López (2009) ofrece elementos adicionales a las consideraciones que hasta aquí se han
hecho acerca de una eventual aplicación frecuente de la figura que se propone en este
43
escrito. Opina que la autoría mediata por dominio de la voluntad mediante aparatos
organizados de poder es una forma de autoría y participación que garantiza la prevención
general como función de la pena, pues ocasiona que la sociedad reproche a los autores de
las conductas punibles en mayor medida que a los partícipes, y que se reproche socialmente
a la organización delictiva y a las diversas formas de participación que en ella se presenten,
desestimulando la delincuencia y haciendo visible al dirigente ante la sociedad. Además, las
diferentes formas de responsabilidad se justifican en razón al principio de proporcionalidad
y a la función de retribución justa que significa reconocer el principio de accesoriedad,
porque no es posible reconvenirle a una persona su calidad de partícipe bien como
instigador, determinador, cómplice o interviniente, sin haber reconocido previamente la
identidad del autor; y, por último, porque en aras de garantizar el derecho a la verdad, sólo
es posible establecer las cadenas de mando bajo las cuales opera una organización delictiva,
su estructura y su funcionamiento si se sabe quiénes conforman la cúpula, los mandos
medios y los miembros rasos. La figura además garantiza el derecho a la no repetición y se
podrá aplicar a los miembros rasos, muy seguramente, el principio de oportunidad
condicionado, siempre y cuando sus conductas delictivas no estén dentro del marco de los
delitos de lesa humanidad o contra el DIH, y colaboren efectivamente en el
desmantelamiento de dichos grupos (p. 173).
Conclusiones
El Ejército Revolucionario Popular Anticomunista de Colombia (ERPAC) es una estructura
criminal integrada por un número plural de personas articuladas de manera jerárquica y
subordinada a una organización criminal, quienes mediante división de tareas y
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concurrencia de aportes —que pueden consistir en órdenes— realizan conductas punibles.
Es uno de los aparatos organizados de poder criminal que han hecho mella en la sociedad
colombiana.
Las teorías de la empresa criminal conjunta, de la responsabilidad del superior, y del
dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder, también conocida como
teoría del dominio por organización, persiguen el mismo objetivo: tratar de vincular a los
superiores con los crímenes que han sido cometidos o ejecutados por los subordinados.
La figura de la empresa criminal conjunta puede entrar al debate jurídico en la forma de
autoría y participación y por ende de responsabilidad penal dentro del marco de la ley de
sometimiento a la justicia de estos y otros grupos; sin embargo, tal vez no sería la más
adecuada. Una de las principales objeciones a la teoría tiene que ver con el fundamento
normativo de la doctrina y con su validez material, enfocados con los principios del
derecho penal. En esa teoría el plan común tiene relevancia cuando se cumple la exigencia
de que todos deben tener la intención de cometer el delito integrado en el plan; con este
enfoque, al analizar la responsabilidad penal de dirigentes políticos y de militares en la
comisión de crímenes de lesa humanidad, sería necesario que todos los autores, director,
mandos medios y altos líderes políticos y militares estuvieran de acuerdo con el plan
común. La aplicación de las modalidades sistémica o extensiva pueden resultar contrarias al
principio de la culpabilidad individual.
En esta discusión es relevante y necesario tener en cuenta dos aspectos en particular de la
imputación de responsabilidad penal que hizo la Fiscalía a integrantes de ese grupo armado,
a fin de evaluar su aplicabilidad en casos similares:
La empresa criminal conjunta se manejó hacia un modelo unitario de autor, que no
45
establece diferencias claras y precisas entre los aportes individuales de cada uno de las
personas enjuiciadas.
La empresa criminal conjunta no permitió la claridad en cuanto a los elementos de
responsabilidad individual que fueron utilizados, ni en las categorías bajo las cuales se
encuadró la responsabilidad de cada uno de los acusados, ni la discusión en la intensidad de
participación de cada uno de ellos.
La empresa criminal conjunta en Colombia no correspondería con el tipo penal de concierto
para delinquir agravado, ni tampoco se puede considerar como un crimen de lesa
humanidad, lo cual no significa que los crímenes cometidos por las organizaciones
criminales no lo sean.
Aunque la figura de la coautoría sobre la base de la teoría de la empresa criminal conjunta
no es dogmáticamente incompatible con el derecho interno como forma de imputación de
responsabilidad penal a los integrantes del ERPAC, no es dogmáticamente ni político–
criminalmente más acertada que la tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad
mediante aparatos organizados de poder. Además, hasta la fecha la aplicación de esa figura
no ha permitido desarticular el aparato organizado de poder de estas bandas criminales,
obteniendo solo el cambio de los dirigentes.
La forma de imputación para el ERPAC, organización que ha cometido crímenes
internacionales como desplazamiento forzado, violencia sexual y reclutamiento de niños,
debería fundarse en la aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos
organizados de poder, pues el concepto de autor mediato basado en el dominio del hecho se
ha convertido hoy en día en una figura jurídica básica para la definición de la
responsabilidad penal de altos líderes políticos y comandantes militares que utilizan las
46
organizaciones que dirigen para asegurar la comisión de crímenes de carácter internacional
(Hernández, s. f., p. 13).
Un aspecto relevante y que establece diferencia consiste en que esta teoría permite imputar
responsabilidad tanto a la persona que ha ejecutado el hecho de propia mano como a quien
no lo ha hecho y se encuentra vinculado al mismo en virtud de su pertenencia, con cierro
poder de mando, al aparato organizado de poder
El concepto de autoría mediata es la figura jurídica básica para la definición de la
responsabilidad penal de altos líderes políticos y comandantes militares que hayan utilizado
las organizaciones que dirigen para asegurar la comisión de crímenes internacionales. La
teoría, ya sea de manera autónoma en los limitados supuestos en que esto sea posible, ya
sea como parte de la coautoría mediata, se ha convertido en una opción de la jurisprudencia
internacional para imputar responsabilidad penal a los altos dirigentes y a los superiores
inmediatos por su contribución en la comisión de crímenes de lesa humanidad, por cuanto
es de difícil aducción la prueba contra el hombre de atrás o vértice de la estructura en su
calidad de autor.
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Hammarskjöld de las Naciones Unidas, dentro de los documentos históricos del Consejo de Seguridad.
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TPIY (2004, 19 de abril), El Fiscal vs. Krstic [Sentencia de la Sala de Apelaciones], IT-98-33-A.
TPIY (2004, 29 de junio), El Fiscal vs. Babic [Sentencia de Primera Instancia], IT-03-72-S.
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TPIY (2005, 17 de enero), El Fiscal vs. Blagojevic y Jokic [Sentencia de Primera Instancia], IT-02-60-T.
TPIY (2005, 28 de febrero), El Fiscal vs. Kvocka et al. [Sentencia de la Sala de Apelaciones], IT-98-30/1-A.
TPIY (2005, 18 de julio), El Fiscal vs. Babic [Sentencia de la Sala de Apelaciones], IT-03-72-A.
TPIY (2005, 30 de noviembre), El Fiscal vs. Limaj et al. [Sentencia de Primera Instancia], IT-03-66-T.
TPIY (2006, 22 de marzo), El Fiscal vs. Stakic [Sentencia de la Sala de Apelaciones], IT -97-24-A.
TPIY (2007, 3 de abril), El Fiscal vs. Brdjanin [Sentencia de la Sala de Apelaciones], IT-99-36-A.
![Imputación al pago[1]](https://static.fdocuments.es/doc/165x107/5571fc2b497959916996a53d/imputacion-al-pago1.jpg)
