TEMA 1. EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL ESTADO MODERNO. CONCEPTO DE ESTADO. ELEMENTOS.

(Capítulo I del libro ‘El Estado Constitucional’: El Estado: Proceso de formación, concepto y elementos)

1. EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL ESTADO MODERNO

1.1. Pensamiento y órdenes políticos antiguo y medieval

Es habitual ubicar el nacimiento del Estado moderno entre finales de la Edad Media y principios de la Edad Moderna (s. XV-XVI), pero ello no determina la inexistencia, con anterioridad, de formas de organización política distintas del Estado, a las cuales se les ha venido a calificar de preestatales y en las que se advierte una común concepción universalista de la política y su no escisión (rompimiento/desavenencia) de la moral, si bien en cada etapa se ha dado un paso más en el proceso de juridificación del poder político. Las formas de organización política anteriores al estado son las siguientes:

a) Antiguos imperios orientales

Caracterizados por:- La naturaleza despótica del poder, que exigía la sumisión incondicionada del súbdito.- El fundamento pretendidamente religioso de ese poder, que hacía de la organización política una teocracia. (forma de gobierno en la que los líderes gubernamentales coinciden con los líderes de la religión dominante, y las políticas de gobierno son idénticas o están muy influidas por los principios de la religión dominante).

b) La polis

La polis griega era una comunidad reducida que comprendía la población de diversas aldeas que giraban en torno a la polis matriz.

La polis lo era todo en Grecia, siendo para el pensamiento griego hombre igual a ciudadano; era una comunidad de hombres libres. Era el entorno en el que el hombre lograba su autosuficiencia y la perfección de su vida. Para Aristóteles el gobierno perfecto “es el que procura a los ciudadanos, en el curso ordinario de las cosas, el goce de la más perfecta felicidad compatible con su condición. Esa felicidad… .se alcanza únicamente con el ejercicio de la virtud… .en el gobierno perfecto la virtud privada se identifica con la pública y la virtud del ciudadano que gobierna es igual a la virtud el hombre perfecto”. En tal sentido, Torres del Moral afirma que en la polis ideal no existe conflicto entre moral y política, pues la política es, por esencia, moral.

Hay que tener presente que en la época de Aristóteles las polis no eran propiamente Estados, sino comunidades políticas estructuradas sobre la base de la esclavitud y sólo 1/3 de la población tenía la condición de ciudadano (esto facilita la participación en la vida de la comunidad); además no se distinguían las creencias religiosas de las ideas políticas, de modo que no existía un reconocimiento de las libertades y los Derecho fundamentales de la persona, lo cual tendrá lugar en la Edad Moderna. Aristóteles se preocupará siempre por poner en conexión los diferentes tipos de derechos con los diferentes grupos o formas de sociabilidad que están en su base. De ahí que se afirme que su obra contiene verdaderos estudios de Sociología política y de otras ciencias auxiliares tan imprescindibles para el adecuado estudio y comprensión del Derecho Constitucional. Se considera precursor del Derecho Constitucional comparado, pues en el intento de encontrar la

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mejor forma de gobierno comienza por estudiar todos los gobiernos existentes en los diferentes tipos de sociedades; llegó a compilar más de 100 Constituciones de las polis de su tiempo.

c) La civitas

La civitas romana es una comunidad reducida, con una sólida unidad religiosa y participación ciudadana. Tiene características similares a la polis en su origen, pero tampoco habrá separación entre política y religión.

Cicerón concibe como ley verdadera, como derecho, a la ley natural, y propone cono límites al gobernante, o al legislador: 1) el derecho, 2) la moral 3) la utilidad común; es decir, piensa más bien en límites morales que jurídicos respecto del poder político.

Ocurrieron hechos sobresalientes que repercutieron notablemente en la conformación del objeto de nuestra disciplina: La evolución de la civitas hacia el Imperio conlleva la transformación hacia una comunidad política muy extensa y de población poco cohesionada, se termina concediendo, primero, libertad (ius libertatis) y después, derecho de ciudadanía (ius civitatis) a todos los habitantes del Imperio. En definitiva, frente a la estrecha vinculación existente entre el Derecho (ius civile) y la ciudadanía (civitas) se evoluciona hacia una separación entre la ciudadanía y el Estado, lo cual se traduce en una distinción entre lo público y lo privado dentro del ius civile. Cicerón elabora el concepto de res publica romana y, aunque no es posible hablar de la existencia en Roma de un Estado en el sentido político actual, hay que reconocer que se asiste a la formalización mediante categorías jurídicas fundamentales del concepto de Constitución.

Otro hecho importante es la expansión del cristianismo. Existía gran conexión entre lo político y lo religioso hasta el punto de su más absoluta confusión. El cristianismo en su origen vino a significar la necesidad de dividir la conciencia del súbdito entre dos lealtades: hacia el Emperador y hacia la Iglesia o su conciencia. Esto generó conflictos porque los cristianos se negaron a reconocer el culto al emperador, obedeciendo a un Dios distinto y superior a éste.

Con el Edicto de Milán (Constantino, a. 313) se autoriza e impone el cristianismo, aunque tampoco significó la separación entre lo político y lo religioso, dado que el Emperador se constituye ahora como autoridad de los creyentes., lo que vino a suponer el respeto de las instituciones del Imperio, manteniendo una actitud leal frente al poder constituido. Se considera que la expansión del cristianismo es el germen de la noción de persona y del Derecho público subjetivo.

Entre las primeras reflexiones cristianas contamos con las de San Agustín, para quien “sin Dios no hay Justicia, sin Justicia no hay Derecho, sin Derecho no hay Pueblo, sin Pueblo no hay Estado”, es decir, defiende sin reservas, la absoluta subordinación del poder político o poder temporal al espiritual.

d) El feudalismo

(Organización social, económica y política basada en el feudo. Se trataba de propiedades de terrenos cultivados por siervos, parte de cuya producción debía ser entregada en concepto de “censo”(arriendo) al amo, un pequeño noble(señor) nominalmente leal a un rey).

El orden político medieval se caracteriza por ser por ser un sistema poliárquico, es decir, un sistema donde conviven una multiplicidad de centros de poder (Papado, emperador, rey, señores feudales…). La inexistencia de un verdadero Derecho Público se traduce en un proceso de privatización, que cristalizará en las relaciones de vasallaje, sistema que evolucionará hacia el Estado monárquico absoluto, presentando una serie de fases

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intermedias entre las que destaca la organización política estamental o dualista. En definitiva, el medievo se caracteriza por la ausencia de un poder y un orden jurídico unitario imposibilitando la deseada separación entre el poder político y el espiritual. El poder estaba desgarrado entre las instancias particularistas feudales, burguesas y gremiales, de un lado, y, de otro lado, las universalistas del Imperio y el Papado.

Antes de llegar a la Baja Edad Media, con la concepción del Estado, no había una Administración propiamente dicha y funcionarizada sino feudatarios pertenecientes a la nobleza y al clero. No había relación entre el Rey y sus súbditos por la existencia de instancias intermedias: los señores feudales, que estaban unidos al Rey en una cascada de pactos de vasallaje, siendo aquél sólo el vértice de una pirámide de poderes autónomos. El Derecho estaba constituido por una infinidad de ordenamientos particulares (privilegios) de ciudades y gremios que tenían jurisdicciones diferentes y autónomas. Sólo la iglesia presentaba una organización monista del poder.

e) La organización política estamental

La organización política estamental o dualista es la denominación que se otorga a la etapa de tránsito del sistema medieval al Estado monárquico absoluto.

En la Baja Edad Media el incremento del comercio y de la economía dineraria provocó un nuevo estilo de vida en concentraciones urbanas (burgos), cuyos habitantes (burguesía) fueron reclamando y obteniendo libertad de comercio, administración de justicia propia y autonomía política. Los burgueses contaron con el apoyo del Rey, a cambio de contribuciones económicas y significó el debilitamiento económico y político de los poderes feudales.

La organización estamental se califica de dualista por ser dos los centros de poder: por un lado el Rey y por otro, los Estados Generales o Asambleas (cortes o parlamentos) en las que se encuentran representados los 3 estamentos: la nobleza, el clero y burguesía o estado llano.

Naef considera que el Estado moderno cobra primera realidad bajo la forma de la organización política estamental, pues son los estamentos junto al Rey, gobiernan el país, y a la vez consiguen la subordinación de la Iglesia al poder civil. Por otra parte en esta organización se encuentran las raíces de la “doctrina de la resistencia”, en virtud de la cual, a través de un pacto o “contrato" de soberanía entre los estamentos y el Príncipe, en el cual, el pueblo a través de sus representantes en los estamentos, se obliga a la obediencia y a determinadas prestaciones, y el Príncipe, a respetar los límites impuestos por el Derecho y a reconocer la intervención de los estamentos. Si el Príncipe no cumple, da lugar al Derecho de no obediencia (resistencia) del pueblo. Con la organización política estamental o dualista, nos encontramos en un punto intermedio entre el sistema plural propio del sistema feudal, y el sistema monista , propio del Estado moderno en su primera etapa con las Monarquías absolutas.

1.2. La aparición del Estado moderno y las monarquías absolutas

Entre los siglos XV y XVI el mundo experimenta una honda transformación debido a diversas razones, fundamentadas en el fenómeno del Renacimiento y la aventura americana, entre otras consideraciones. Se pueden sintetizar así las principales transformaciones entre los siglos XV y XVI:

a) Se confía en que el hombre pueda dominar la naturaleza y el arte social y político.b) El mercado se amplía, los gobiernos explotan los recursos naturales y fomentan el

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comercio.c) Aparece la libertad de contratación y la competencia en los mercados.d) Se produce una revolución de la ciencia, se inventa la brújula y la imprenta.e) Surge la libertad de pensamiento.f) Comienza la utilización de la pólvora, revolucionando el arte de la guerra.g) Aparece la diplomacia en las relaciones entre los gobiernos.

A principios del s XVI no hay más que un Estado plenamente tal, la República de Venecia, que es la primera en enviar embajadas permanentes en las cortes extranjeras.

La Reforma propició que a la supremacía del poder religioso existente, sucediera la constitución de iglesias nacionales que seguían al Rey e incluso lo erigían en su cabeza. El principio cuius regio eius religio significa que la religión del reino y la de sus súbditos era la que profesaba el Rey.

En el exterior el Imperio no es más que un reino, y el Emperador, un Rey, por importantes que sean, sin autoridad sobre los demás reinos. Ello concretó fronteras y la emergencia de Estados independientes o Estados nacionales.

En el interior los reyes terminan imponiéndose y así en España Carlos I acaba con los comuneros y desmantela las Cortes en 1.538. El Derecho romano se vio progresivamente completado por un Derecho escrito de origen exclusivamente regio en el que el Rey no estaba sometido porque no reconoce superior: es legibus solutus, absoluto.

Así pues, la nueva forma estatal presenta los siguientes caracteres:

a) Un poder que no reconoce superior: En esta fórmula se apoya toda la teoría de la soberanía estatal, poder distinto del de la Iglesia, independiente frente al exterior y supremo en el interior.

b) La unificación del Derecho y la Administración regia: El Rey no está sometido a Derecho porque no reconoce superior, es absoluto. El poder del Rey se apoya en una Administración que se sirve de la unificación jurídica y contribuye a ella.

2. EL ESTADO: CONCEPTO Y ELEMENTOS

2.1 Concepto

Durante la Edad Media el término Estado hacía referencia, tanto a la “función” o “profesión”, como a los distintos estamentos representados en la Asamblea –Estados Generales-. También se utilizaba el término en la Baja Edad Media en el sentido de “situación determinada de una república o reino”.

Es Maquiavelo el primero que utiliza el término en su obra El Príncipe, para designar una nueva forma de organización política naciente, caracterizada por la estabilidad y continuidad en el ejercicio del poder apoyada en armas propias.

Modernamente la doctrina distingue entre el Estado como institución y el Estado como comunidad. El primero es el conjunto de instituciones de gobierno de un país. El segundo es la sociedad soporte de ese aparato institucional, siendo estos dos conceptos complementarios pues es impensable un estamento sin el otro.

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2.2 Elementos del Estado

Según TORRES DEL MORAL, a pesar de la complementariedad, es preciso diferenciarlos. El Estado es la forma, organización del poder. La nación es la comunidad políticamente organizada en y por el Estado. El Estado es, por consiguiente, la organización institucional del poder político sobre una comunidad social en un territorio determinado.

- Sus elementos formales son: el Derecho y el poder político. - Sus presupuestos materiales son: el pueblo y el territorio. - Los órganos del Estado (Parlamento, Gobierno, etc.) ejercen el poder político

en la comunidad nacional.

a) El pueblo

Es el elemento personal y colectivo, integrado por el conjunto de personas que conforman la comunidad política de un territorio independiente, no forman parte de él ni los extranjero ni los apátridas, aunque les sean de aplicación parcial el ordenamiento jurídico del mismo. El pueblo es a su vez objeto (como destinatario de las normas) y sujeto (como gobernante, en tanto participa en la producción normativa a través de la elección de aquéllos que les van a representar en las instituciones) del poder, aunque cambiará su concepto dependiendo de los regímenes políticos que puedan existir, en los democráticos, es en el pueblo y no en el Estado, en donde reside la soberanía (se suele recoger en los Textos Constituciones).

Los conceptos de “pueblo” y “nación” no siempre han sido equiparables a efectos de distribución de soberanía; aunque en la Edad Media han sido sinónimos, en los albores de la Ilustración se viene a diferenciar “soberanía popular” (reconocimiento del sufragio universal) y “soberanía nacional” (sufragio censitario). En los sistemas democráticos actuales no hay distinción entre los conceptos “pueblo” o “nación”, o entre soberanía popular o nacional, debido al reconocimiento del sufragio universal, lo que no impide que posean otro tipo de connotaciones políticas, sociológicas, etc.Para Kelsen el pueblo es el ámbito personal al que se extiende el poder del Estado.

Maquiavelo entiende que el pueblo no existe como entidad política antes de que se constituya el Estado. Ambas posiciones son complementarias: el pueblo se somete al poder y al Derecho estatales en la medida en que los ha producido él mismo o ha contribuido a producirlos.

Hemos de distinguir dos facetas:

a) Como pueblo gobernado, es objeto del poder y destinatario de sus normas. b) Como pueblo gobernante, él mismo crea normas, instituciones y órganos estatales.

Actúa como órgano de Estado:

- Siendo Cuerpo Electoral, que selecciona a los titulares de otros órganos estatales.- Siendo Cuerpo Referendal, que aprueba o rechaza una medida política.

b) El territorio

Siguiendo a KELSEN podemos concebir el territorio como el ámbito espacial de validez del orden jurídico estatal. Incluye:

a) La tierra firme y las aguas interiores.b) El mar territorial, cuya extensión y límites son regulados por el Derecho internacional c) El subsuelo.

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d) El espacio aéreo.

No se extiende a las sedes diplomáticas ni a las naves y aeronaves que circulan bajo la bandera del Estado, pero el Derecho Internacional las dota de un estatuto jurídico especial. Son las fronteras marítimas las que mayores problemas han creado; cabe distinguir los siguientes conceptos:

Mar territorial: franja costera de mar inmediatamente situada junto a tierra firme (12 millas marinas)

Zona económica exclusiva: zona de mar en al que el Estado tiene Derecho preferente de explotación, conservación y ordenación de los recursos naturales (200 millas desde tierra firme).

Plataforma continental: suelo y subsuelo marino contiguo a tierra firme y profundidad inferior a 200m.)

El Estado moderno se reviste de dos cualidades: la clausura y la impermeabilidad. La relación entre los principios de personalidad y de territorialidad del poder estatal hace que admitan matices; por ej. los extranjeros transeúntes y los residentes están sometidos al Derecho del Estado en que se encuentran; más éstos que aquellos, pero ninguno por completo y viceversa con los nacionales que viajan o residen en otros Estados.

c) El poder (poder social y poder político)

Se define como la capacidad de decisión y de influencia, y en lo que al poder político se refiere, puede encontrar su base en la fuerza/dominación, en la autoridad o en ambas, pues el fundamento del poder político determina el propio régimen político del Estado, por lo tanto, la legitimación de este poder político ha ido variando al compás del proceso de conformación y evolución del Estado, tanta mayor legitimidad tiene el poder y menor será la fuente de conflictos.

El poder es capacidad de decisión y de influencia; es capacidad de hacer por sí mismo y de determinar que otros hagan o, al menos, de influir en su actuación. Para ello necesita de Fuerza y/o Autoridad.

Tiene Fuerza el que dispone de los medios necesarios para obtener el resultado pretendido.

Tiene Autoridad quién es reconocido como titular de un derecho a emplear esos medios.

La fuerza se apoya en la superioridad física, en las armas, en la riqueza.

La autoridad proviene del prestigio por la edad, por los conocimientos, por la simpatía, por la honestidad reconocida, o de un status o posición en el sistema social y político.

Según sean las proporciones entre fuerza y autoridad, estaremos ante un tipo de poder u otro.

Max Weber distinguió entre legitimidad: - Carismática, basada en la sugestiva personalidad de quien alcanza y ejerce el poder.- Tradicional, basada en la consolidación histórica de las instituciones.- Racional, basada en el ordenamiento jurídico.

Hoy en día, en la política occidental, no hay más legitimidad que la democrática.

En un principio, encontró su legitimidad en el dominio o la fuerza de las armas y en la capacidad de sometimiento del súbdito, que no del ciudadano, después, con las Monarquías absolutas, la legitimidad es de origen divino y con posterioridad, especialmente después de la 2ª Guerra Mundial, su legitimidad sólo puede encontrarse en la democracia (en el pueblo, que es quien elige a los representantes que ejercerán ese poder político que de él emana).

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Soberanía equivale a supremacía. Es el poder del Estado que se manifiesta como supremo en el orden interno y como independiente en el orden externo.

El poder que ejerció el Monarca en el Estado moderno no sólo fue supremo sino absoluto, es decir, no sujeto a leyes. Las monarquías absolutas jamás renunciaron al fundamento religioso de su poder. La teoría del poder divino fortalecía la obediencia de los súbditos como deber religioso. Por eso las leyes eran proclamadas tales “por la gracia de Dios”. Más aún, los reyes buscaban la legitimación del Papa para consolidar su independencia frente al Imperio, si bien otras veces se apoyaba en éste para sacudirse la primacía romana. La Reforma contribuyó a la independencia de ambos.

Los monarcas alcanzaron la supremacía absoluta aliados asimismo con la burguesía, contra el poder político nobiliario.

El Estado soberano, por su cualidad de independiente, participa en el concierto de las naciones en un plano de igualdad jurídica respecto de otros Estados.

En un principio, el poder político estuvo muy personalizado con el poder religioso y económico. La paulatina diferenciación y despersonalización del poder político ha llevado finalmente a su institucionalización, ello consiste en la distinción entre el titular del poder, el haz de potestades, funciones y competencias en que éste se manifiesta, el sujeto ejerciente de cada una de ellas y la organización político-comunitaria.

d) El derecho

El modo habitual de expresión del poder es el Derecho. El Derecho es hijo del poder; viene sostenido y respaldado por éste, pero al mismo tiempo traza cauces, líneas de conducta, pautas organizativas, quedando el poder prendido en al trama jurídica. Según sea la relación poder-Derecho así será el régimen establecido que ocupará un lugar en la línea imaginaria que va desde el absolutismo (hoy autocracia) hasta el Estado democrático de Derecho.

En el Estado moderno, el Derecho es la expresión del ejercicio del poder político, el ordenamiento jurídico estatal integra todos los ordenamientos parciales dentro del territorio del Estado, ya que no sólo las instituciones están dotadas de las facultades de dictar normas, también los particulares pueden ejercer esa facultad, bien a través de la iniciativa legislativa popular, o de los convenios colectivos, etc. Sin embargo, la integración del Estado en organizaciones supranacionales ha supuesto, la integración en el ordenamiento jurídico estatal de normas cuya procedencia no es interna del Estado, así, los Tratados internacionales sucritos forman parte del O.J. estatal. Éste es un hecho que puede dar lugar al planteamiento de una cierta pérdida de supremacía respecto de aquellos ámbitos de competencia cedidos.

La soberanía del Estado, dice KELSEN, significa que el orden jurídico estatal es supremo y que comprende a los restantes órdenes parciales que puedan darse en su ámbito territorial. Por ello, el Derecho estatal deber ser entendido como Ordenamiento, como sistema de normas. Poder soberano y Ordenamiento jurídico, dice BOBBIO, son dos conceptos mutuamente referentes.

El Estado moderno se consolidó de la mano de una cierta institucionalización jurídica del poder y a ello contribuyó el Derecho canónico y la recepción del Derecho romano. Dicha recepción fue originada por necesidades del Estado moderno reciente. De ahí la importancia del jurista (del legista) como portador de un nuevo saber laico, necesario tanto para el fortalecimiento institucional del poder político cuanto para una sociedad de cierto grado de desarrollo (García Pelayo). Por eso los legistas, aunque burgueses, tienen prerrogativas e integran un nuevo tipo de nobleza: la noblesse de robe, la nobleza de la toga.

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TEMA 2. INICIO Y EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CONSITUCIONAL. ESTADO LIBERAL DE DERECHO Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

(Capítulo II del libro ‘El Estado Constitucional’: Inicio y evolución del régimen constitucional: El surgimiento del Estado Liberal)

1. LA FILOSOFÍA LIBERAL Y SUS CONSTRUCCIONES DOCTRINALES

1.1. Planteamiento general

El proceso histórico seguido en Francia, difiere notablemente del seguido en el mundo inglés o alemán. Mientras el objetivo francés será la consolidación de un régimen político liberal y democrático, al haber logrado ya antes, su unidad territorial; el alemán se dirige a la consecución de su identidad nacional, requiriendo de instrumentos que sirvan de nexos de unión, como son la tradición, la costumbre, la lengua o la historia. Por ello triunfa en Francia la codificación y en Alemania nace la denominada Escuela Histórica del Derecho, la cual gira en torno a la obra de Savigni y su discípulo Puchta, concibiendo al Derecho como la “expresión de un espíritu popular o nacional, que emana de la idea romántica de la colectividad como organismo, no tanto físico, como ético espiritual”

Savigni niega la existencia autónoma del Derecho, considerando que su validez no depende de un acto del legislador, sino exclusivamente de su legitimación histórica (Derecho popular, también denominado Derecho consuetudinario), si bien no excluye la total intervención del legislador. En consecuencia, rechazó la codificación propugnada por Thibaut en 1814, considerándola como “una construcción artificiosa procedente de la concepción iusnaturalista característica de la Ilustración, en la que el Derecho pretendía configurarse exclusivamente como producto lógico de la voluntad individual”.

La Escuela Histórica concibe el Derecho como:- Particular y mutable frene a la idea de iusnaturalismo (inmutable y universal).- Nace y se desarrolla espontáneamente como las lenguas y religiones.- Su origen se encuentra en la propia conciencia que cada pueblo obtiene de su

propio desarrollo.- Es fruto de la conciencia común del pueblo, “espíritu popular” que es el que genera

el Derecho positivo.- Se otorga preeminencia al requisito moral, espiritual, intelectual.- Es innegable la conveniencia de la Constitución como expresión de la voluntad

general y de un Estado organizado, pues si bien éste no crea el Derecho, lo sanciona, por lo que resulta necesario

Cabe destacar que, el trabajo de la primera época de Savigni fue histórico, sin embargo, años más tarde, le seguiría una vasta obra sistemática: “Sistema de Derecho Romano Actual”, donde se encuentran sus aportaciones de mayor calado, siendo la más significativa la construcción de un concepto que será clave en el posterior desenvolvimiento del Derecho Público, el de “institución jurídica”.

A diferencia del triunfo rotundo del absolutismo monárquico vivido en el resto de Europa, en Inglaterra las Asambleas estamentales sobreviven a esta oleada, lo cual se tradujo en un Derecho conservador, carente de la innovación que supuso la influencia del Derecho romano y el racionalismo codificador en otros O.J. (ordenamientos jurídicos).. Habrá que esperar hasta el liberalismo utilitarista, que encuentra su germen en Locke (y posterior desarrollo por Benthan y Stuart Mill), para que se produzca una verdadera reforma en el ámbito del Derecho inglés. Reforma influenciada por la concepción que Benthan y Stuart Mill mantuvieron sobre el sistema liberal, el cual basan en la libertad de mercado que el individuo, y no el Estado, acciona al objeto de conseguir la mayor riqueza posible (a mayor riqueza mayor felicidad).

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1.2 Diferentes versiones de la ideología liberal

1.-El liberalismo conservador y contrarrevolucionario de Burke , de Maestre, Bonald, etc., que busca su entronque con la tradición.

2.-Liberalismo doctrinario, nacido en Francia, reconoce el sufragio censitario, la soberanía nacional es entendida como soberanía de la razón. Influyó decisivamente en algunos Textos Constitucionales de nuestro constitucionalismo liberal: Constituciones de 1837, 1845 y 1876.

3.-El liberalismo utilitarista, hunde su raíz en Locke y encuentra en Inglaterra su principal desarrollo. De signo acentuadamente individualista fue impregnándose de los problemas sociales.

4-.En España hubo un liberalismo radical o doceañista llamado así en recuerdo y homenaje de la Constitución de 1812, en oposición al liberalismo doctrinario, reivindicaba los principios revolucionarios: soberanía nacional, sufragio universal, monarquía limitada, división de poderes.

5.- Liberalismo económico, que preconiza la propiedad, la libertad total de mercado de bienes y trabajo y el abstencionismo estatal, frente al que se sitúa el liberalismo político precursor del Derecho de resistencia y la libertad de participación política.

2. INICIO DEL PENSAMIENTO POLÍTICO LIBERAL

2.1. La concepción de lo político en Locke

Locke intervino activamente contra el poder absoluto de la dinastía de los Estuardo tras su instauración, lo que obligó al filósofo y teorizador político a exiliarse. Una vez destronado el último Rey de la dinastía Estuardo (Jacobo II) y tras el triunfo de la Revolución Gloriosa de 1688, regresó a su patria con Guillermo de Orange como nuevo Rey de Inglaterra.

Ha sido considerado como el iniciador de una nueva etapa: el liberalismo político. Su pensamiento se inserta en el llamado iusnaturalismo racionalista, construyendo su teoría política desde una combinación de métodos, de los cuales subyace sus dos obras más notables: Ensayo sobre el entendimiento humano y Dos tratados sobre el gobierno civil, en éste último pretende diseñar un sistema liberal de gobierno oponiéndose al absolutismo de Hobbes, aunque ambos parten del iusnaturalismo racionalista, por lo que ven en el “pacto” el instrumento que va a hacer posible el tránsito del Estado de naturaleza al Estado social o civil. A pesar de ello obtienen conclusiones antagónicas.

Para Locke, en el Estado de naturaleza, a diferencia de Hobbe, los hombres no están en permanente guerra, sino que todos son libres e iguales, son sujetos de determinados Derecho (vida, libertad y propiedad), y en donde la voluntad de los ciudadanos de someterse al poder político del Estado, no supone la cesión de sus Derecho, justificando el Derecho de resistencia ante ese poder político.

La comunidad lo que hace es delegar su autoridad, su soberanía a sus representantes (Parlamento) y el Monarca constitucional (Ejecutivo) quien garantiza su ejecución y junto a ambos poderes debe existir un poder federativo que asegure las relaciones del Estado en el ámbito exterior.

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La comunidad podrá recabar para sí su soberanía inicial cuando considere que la autoridad delegada no ha sido utilizada para la consecución de los fines que dichos poderes están llamados a cumplir. Su planteamiento pone de manifiesto un pensamiento en el que la separación Iglesia/Estado (laicismo) es ya una realidad.

Locke, en su obra “Dos tratados sobre el gobierno civil”, refleja las demandas políticas de la sociedad y la opinión pública que combatía el absolutismo.

Locke parte del estado de naturaleza y su total inseguridad. El estado de naturaleza está regido por la ley natural. Conforme a ella, el individuo tiene derecho a castigar el crimen, protegerse a sí mismo y a los demás y obtener reparación del daño. Pero esto mismo lo hace inseguro.

El único medio de conservar los derechos con seguridad es la unión de los hombres en sociedad, mediante un pacto con el cual se construye un cuerpo político con suficiente autoridad para salvaguardar los bienes y los derechos de todos. Nadie puede tomarse la justicia por su mano.

Pero Locke entiende que no es necesario entregar todo el poder a la autoridad constituida. De manera que, cuando la autoridad actúa de forma contraria a su misión, el pueblo es libre para instituir una nueva.

Por tanto, el poder está vinculado al fin para el que fue instituido: la salvaguarda de los derechos naturales. Estos son, fundamentalmente, la vida, la libertad y la propiedad. Además, el poder se ejerce sobre todo el territorio de la comunidad.

Así pues, Locke distingue tres funciones o poderes en un Estado constituido: legislativo, judicial y ejecutivo; en ocasiones se habla de legislativo, ejecutivo y federativo.

2.2. Los Ilustrados Montesquieu y Rousseau

Sus dogmas estuvieron presentes en los movimientos constitucionales revolucionarios que dieron lugar a las primeras Constituciones liberales (la norteamericana de 1787 y la francesa de 1791). Montesquieu, con su obra capital El Espíritu de las Leyes, y la sistematización de los 31 libros que la componen, le ha valido para ser considerado como el padre de una nueva Ciencia, la Sociología Política, utilizando una nueva metodología para la misma, alejándose del método deductivo y de las teorías pactistas (no considera el “Contrato” como el instrumento que hace posible el tránsito del Estado natural al Estado civil propio del iusnaturalismo racionalista). El método inductivo se hace presente en su obra, y con él, “la experiencia comienza a ser utilizada como punto de partida científico autónomo”, lo que ha hecho ver en Montesquieu un “revolucionario metodológico”. Distingue tres tipos ideales de gobierno: monarquía, república y despotismo, considerando a éste último como el gobierno “no político”. Considera como “buen gobierno” aquél que se encuentra presidido por una separación de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), pudiendo así ser objeto de control, clave para asegurar la libertad y seguridad del ciudadano. ”. El constitucionalismo liberal así como el constitucionalismo moderno, siguen aceptando la división tripartita de poderes. La consideración empírica del Derecho también preside su obra, considera que las “leyes positivas” serían una derivación o aplicación de las “leyes naturales”, coincidiendo en ello con las doctrinas iusnaturalistas.

Este autor distingue entre Derecho Político particular (aquél que corresponde a cada sociedad, otorgándole el mismo significado que el denominado simplemente Derecho Político) y el Derecho Político general (el que regula las relaciones políticas internas, en cuyo caso

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estaríamos ante lo que comúnmente conocemos como Derecho Constitucional), aunque éste último se encuentra aún más próximo a los “principios de Derecho natural relativos a la constitución de los estados” que al futuro Derecho Constitucional pendiente de nacer.

Rousseau (su obra Contrato Social, que subtituló Principios de Derecho Político) se configura en la máxima representación de la Teoría del Contrato. Son 3 los pensadores que llevan hasta sus últimas consecuencias las teorías pactistas llegando a soluciones diferentes:

- Hobbes: la justificación del poder absoluto.- Locke: la fundamentación del liberalismo.- Rousseau: la apología de la democracia.

Un azar que Roussseau cifra en la propiedad privada que tiene su origen en el cultivo de la tierra, y de ahí derivó la idea del hombre insensato en cercar un pedazo de tierra, declarando “esto es mío”, haciendo suya esa tierra en detrimento de los demás, creando así la desigualdad entre los hombres. Para recuperar esa igualdad natural perdida el “hombre natural se civiliza” debiendo pasar al Estado social. De este modo el Contrato Social Igualitario se configura en el instrumento mediante el cual los hombres naturales que pretenden constituirse en miembros del cuerpo social se obligan a ceder sus “Derecho naturales” a la “voluntad general” (interés común), para recuperarlos como Derecho civiles a través de la ley que expresa esa voluntad general.

Para Rousseau, la soberanía del pueblo es absoluta, es el único legitimado para ejercer la función legislativa, al no poderse delegar ni dividir la soberanía. En definitiva, los diputados son meros “comisarios” sin poder de decisión última; mientras que el Gobierno es un simple órgano de ejecución de la soberanía popular, no admitiendo la división de poderes formulada por Montesquieu y antes por Locke.

Todo ello le ha hecho valedor de la defensa del concepto moderno de democracia. Sus conceptos de “ley”, entendida como expresión de la misma voluntad general, así como su concepción sagrada e inviolable de los Derecho civiles se constituyeron en algunas de las notas que vinieron a caracterizar, tanto a un nuevo modelo de Estado (Estado Liberal de Derecho) como a tener acomodo, en cuanto al reconocimiento y garantía de los Derecho, en la Declaración de los Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Sus conceptos y teorías se constituyen en elementos claves para la comprensión de los actuales Estados de Derecho. Aún con todo, la soberanía absoluta que sustenta, también puede fundamentar una interpretación totalitaria del poder, amparando “una dictadura mayoritaria ilimitada, en la que la voluntad general no halla límite jurídico alguno.

3. LA RELEVANCIA DE LOS PROCESOS REVOLUCIONARIOS LIBERALES

3.1. La Revolución Gloriosa

Frente a Francia, en donde las Asambleas estamentales dejan de reunirse a partir de 1614, la Asamblea estamental del Parlamento inglés (especialmente la Cámara de los Comunes) consigue convertirse en una verdadera Cámara de representación nacional. Ésta es la razón de que se considere que la Revolución inglesa “no signifique en la historia de Inglaterra, una lucha entre el Parlamento estamental anticuado y una Monarquía que intenta imponerse, sino un choque entre dos potencias ascendentes; cada una de las cuales aspira a representar al Estado moderno en formación”. El poder absoluto de la dinastía de los Estuardo estuvo presente en Inglaterra durante el s. XVII, interrumpida por la instauración de la República de Cromwell, época en la cual se adoptará paradójicamente, el primer Texto Constitucional

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escrito de la historia: el Instrumento de Gobierno de 1653. Antes de la instauración de la República (1628) se aprobó la Petición de Derecho, documento que vino a limitar el poder regio y declara la necesidad de consentimiento parlamentario para el establecimiento de tributos, además de reivindicar otros Derecho ya reconocidos en textos y épocas anteriores (Carta Magna de 1215).

En 1649 se aprueba el Agreement of the Free People, documento en el que se expresa la idea relativa a las separación de poderes ejecutivo/legislativo, como la que se refiere a la existencia de una ley superior al Parlamento. En plena restauración monárquica se aprobaría la Ley Habeas Corpus (1679) que prohíbe la detención sin mandato judicial y ordena la inmediata presentación de todo detenido ante el juez para su superior decisión. En 1687 Jacobo II suspende las leyes aprobadas por el Parlamento en defensa de la Iglesia Anglicana, éste sería el último rey de la dinastía Estuardo, al ser depuesto por el Parlamento un año después, siendo proclamado nuevo rey Guillermo de Orange, triunfando así la soberanía del Parlamento, lo cual determinará la aprobación de la Declaración de Derecho de 1689, en donde se limitarán, todavía más, los poderes del Rey, a la vez que se afirman los del Parlamento.

La Revolución Gloriosa de 1688, supuso el triunfo en Inglaterra del denominado rule of law o gobierno del Derecho, se instaura un régimen liberal, tanto desde el punto de vista político (reconocimiento de la libertad individual, religiosa y de prensa, establecimiento de judicatura independiente, limitación de poderes regios, establecimiento de parlamentarismo oligárquico), como económico (reconocimiento del Derecho de propiedad, y de las libertades de trabajo, industria y comercio).

El siglo XVII inglés es el del reinado de los Estuardo, interrumpido por la única experiencia republicana del país y liquidado por la Gloriosa Revolución, que instaura la dinastía Orange. Esos ochenta y cinco años son la historia de la conquista de determinados derechos por parte de los hombres libres, paralela a la emergencia del Parlamento como poder político equiparado al Rey y, dentro de él, el ascenso de la Cámara de los Comunes hasta el nivel de la de los Lores.

La petición de Derechos, en 1628, significó una seria restricción del poder regio y declara la necesidad de consentimiento parlamentario para el establecimiento de tributos.

En 1641 son abolidos diversos tribunales de prerrogativa y se ejecuta a un ministro del Rey tras juicio y condena por el Parlamento. Un año mas tarde el Parlamento reclama una posición preferente frente al Rey y su Consejo, desencadenándose la guerra civil.

Terminada ésta, el Rey Carlos I es ejecutado y el Parlamento proclama la República. Durante ella, fue adoptado el Instrumento de Gobierno (1653) que pasa por ser la primera constitución escrita de la historia.

La restauración monárquica tuvo lugar en 1660 y, con ella, de nuevo la tensión entre el Parlamento y el Rey. En 1679 se aprueba la Ley de Habeas Corpus, que prohíbe la detención sin mandato judicial y ordena la inmediata presentación de todo detenido ante el juez para su superior decisión.

En 1687 Jacobo II suspende las leyes aprobadas por el Parlamento en defensa de la Iglesia Anglicana. Este respondió pidiendo a Guillermo de Orange que interviniera para establecer las libertades. Un año después, el Parlamento depone a Jacobo y proclama a Guillermo.

Esta es la Gloriosa Revolución, llamada así por su desarrollo pacífico e incruento a pesar del cambio trascendental que significó.

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Pero el triunfo del Parlamento no significó la instauración de un régimen democrático sino de un parlamentarismo oligárquico puesto que una de las Cámaras era nobiliaria y en la otra tenía asiento una representación de la alta burguesía, instrumentada mediante un sistema electoral sin sufragio universal.

El régimen instaurado era liberal política y económicamente hablando, por estar basado en la propiedad y en las libertades de trabajo, industria y comercio, y en sentido político proclamó la libertad individual, la libertad religiosa y de prensa, la judicatura independiente, la limitación de la Monarquía y un incipiente parlamentarismo oligárquico que fue asentándose y democratizándose paulatinamente hasta el siglo XX. Se consolidan dos partidos políticos: Tory y Whig.

3.2. Revolución Americana

En pleno s. XVIII, las 13 colonias americanas dependientes, económicamente de la metrópoli británica, manifestaron reiteradamente su descontento por la desigualdad con que se les había aplicado el Derecho inglés en relación con la metrópoli, generando sucesivos enfrentamientos que, inevitablemente van a desembocar en la lucha por la independencia y, posteriormente en el nacimiento de los EEUU de Norteamérica.

En 1765 rechazaron con éxito un elevado impuesto que gravaba el azúcar y la melaza, por no haber sido aprobado por sus representantes. En 1774 el Congreso Continental reunido en Filadelfia, determinó la necesidad de consentimiento para la imposición de nuevos tributos, así como suspender el comercio con la metrópoli. Un año más tarde, en el Segundo Congreso, una nueva declaración hace hincapié en la necesidad de la lucha armada, designando para ello a G. Washington como jefe de las Fuerzas Armadas. Habrá que esperar hasta el 4 de Julio de 1776, para que la Declaración de Independencia de los EEUU de América, hecha pública por el Congreso reunido en Filadelfia, sea ya una realidad, en la cual late el pensamiento político de la Ilustración, especialmente el de Locke.

Las Colonias-Estado, decidieron formar una Confederación bajo la norma “Los Artículos de la Confederación”. El Congreso asumió la dirección de la guerra, que fue ganada por la Confederación, así como el resto de las escasas competencias que le correspondían, planteándose la reforma de su Artículos a fin de asumir mayores atribuciones, proceso que culminará con la redacción de un proyecto constitucional, posteriormente aprobado y ratificado por la mayor parte de los Estados miembros. Nace así la primera Constitución escrita y rígida de la historia constitucional en 1787, un Texto que fue aprobado sin una Declaración de Derecho, si bien estos Derecho serían asumidos por la norma suprema a través de sus Diez Primeras Enmiendas aprobadas el 15 de diciembre de 1791.

La confederación ganó la guerra pero evidenció carencias y debilidades. El movimiento para su reforma concluyó, en 1787, en un proyecto de Constitución federal, que fue aprobado y ratificado por la mayoría de los Estados. La Constitución de los Estados Unidos fue saludad en Europa con entusiasmo. Era la prueba incontestable de que:

a) Un pueblo podía celebrar un pacto constituyente con respeto del Derecho natural.b) Era posible una república sobre un territorio extenso si éste se estructuraba

federalmente.c) Era factible la división de poderes y la existencia de frenos y contrapesos entre ellos.

La Constitución fue aprobada sin una Declaración de Derechos, que se le uniría en seguida con las primeras enmiendas. Hay que destacar además la aprobación de la Declaración de Derecho del Buen Pueblo de Virginia de 1776, en donde los “Derecho del hombre” aparecen como presupuesto de toda Constitución política.

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El Federalista es un documento que se dirige a divulgar el Texto Constitucional norteamericano, con objetivo didáctico, pero además se trata de un documento que delimita conceptos jurídico-políticos de gran relevancia para el Derecho Constitucional, entre otros, los relativos al poder constituyente, al concepto de pueblo, al valor normativo supremo de la Constitución, al sistema representativo, a la definición de lo que debe entenderse como República, o lo que se considera un buen gobierno.

En definitiva, con el proceso revolucionario americano se configura un Gobierno bajo una Constitución escrita, concebida por primera vez como la norma suprema del O.J., con aportaciones que son esenciales para el Derecho Constitucional, como las relativas al control constitucional de las leyes mediante el sistema del judicial review (o modelo de control difuso de la constitucionalidad de las leyes); o la organización federal del Estado, así como el “presidencialismo” como sistema de gobierno.

3.3. Revolución Francesa de 1789

Se considera como el proceso revolucionario por excelencia, ya que trae consigo una “nueva fundamentación ideológica del Estado”, está formulada con pretensiones de universalidad e intemporalidad. Significó el fin del absolutismo y el fin de una sociedad cimentada en el privilegio, así como la pérdida de influencia de la Iglesia (estado laico).

Supone, de un lado, el establecimiento de los principios fundamentales del constitucionalismo clásico (origen del régimen constitucional) a través de la plasmación de su ideario político en el fundacional Texto de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789); ideario que contiene planteamientos esgrimidos ya por Montesquieu (separación de poderes) y por Rousseau (ley como expresión de la voluntad general); así como el reconocimiento de Derechos individuales con carácter universal.

Los Estados Generales no se reunían en Francia desde 1614. Cuando la presión irresistible obligó a su convocatoria, se había dado ya el primer paso revolucionario. Reunidos los representantes de la Asamblea Nacional, los hechos se precipitaron en Julio de 1789 con la toma de la Bastilla.

La Declaración se hizo un mes mas tarde. En ella se marcan las ideas esenciales del régimen constitucional liberal:

1. Soberanía nacional. 2. Estado representativo3. División de poderes.4. Garantías de libertad.5. Derechos individuales frente a los poderes públicos: libertad, propiedad, seguridad y

resistencia a la opresión, pero no el derecho de asociación. 6. Principio de legalidad: la ley, como expresión de la voluntad general, es el criterio de la

libertad, de la igualdad y de la seguridad.

De otro, la proclamación del “imperio de la ley”, de la cual, viene a surgir el Derecho Público, luego extendido a toda Europa, basado en el principio de legalidad, lo que no ha tenido lugar en el Derecho inglés, pues a diferencia del continental, es fundamentalmente consuetudinario, por lo que ha imperado un Common Law esencialmente judicial, en donde los jueces se constituyen en un elemento clave en la creación del Derecho.

Por todo ello, se puede afirmar que, la Revolución francesa supondrá una nueva fundamentación ideológica del Estado, planteándose en ella, los grandes problemas que caracterizarán la evolución del Estado Liberal de Derecho como nuevo modelo de Estado

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(Derecho de resistencia y Derecho Humanos, división de poderes, limitación jurídica del poder político, la nación y la representación política); todo ello se extenderá a otros países de la Europa occidental.

La revolución significó:a) El fin del absolutismo: principio de legalidad.b) El fin de la sociedad cimentada en el privilegio: principio de igualdad.c) El fin de las justicias señoriales: Ordenamiento jurídico único y Poder Judicial

único.d) Pérdida de influencia de la Iglesia: Estado laico.

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(Capítulo III del libro ‘El Estado Constitucional’: Evoluación del Estado Liberal al Estado Social y Democrático de Derecho)

1. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO.

1.1. El Estado liberal como Estado de Derecho

El Estado liberal de Derecho surge como reacción de la burguesía al Antiguo Régimen. Cuestiones concebidas por Locke (Derecho del individuo), por Montesquieu (división de poderes como instrumento de garantía de libertad política), o por Sieyes (soberanía nacional), se convierten en las ideas matriz de la nueva organización política, la cual surge como fenómeno histórico, en Inglaterra tras la Revolución Gloriosa (1688), en Norteamérica tras su Declaración de Independencia (1776) y en Francia con la Revolución de 1789. Sin embargo, es a la doctrina alemana a la que se le debe el concepto de Estado de Derecho.

Las primeras formulaciones, así como la propia expresión, se debe a los teóricos alemanes Stahll y a Mohl. La principal característica de este Estado será la limitación del poder político a través del Derecho. Desde esta consideración, la dogmática alemana puso de manifiesto, que no todo Estado sometido a la ley puede considerarse como Estado de Derecho (Estado Derecho.), sino aquél en el que la “ley” emana de una Asamblea de representación popular.

Con el Estado liberal de Derecho se configura del Estado constitucional, que en su formulación incorpora como Principios: el imperio de la ley, la legalidad de la Admón., y el reconocimiento de Derecho y libertades.

a) El imperio de la ley: se considera la ley como expresión de la voluntad general, es por ello que, el origen de la ley es determinante para establecer si realmente nos encontramos ante un Estado Derecho.. Se considera que solo cuando la ley se elabora y aprueba por una Asamblea de representantes libremente elegidos por el pueblo, la ley puede actuar como límite al poder político. De ahí que, no todo Estado legal sea Estado Derecho.

b) La legalidad de la Administración: no es más que una concreción del Principio del imperio de la ley. La Admón., en su actuación, se encuentra sometida a lo establecido por la ley, siendo susceptible de control judicial.

c) La división de poderes: fue Locke el primero que determinó la necesidad de distribuir el poder político, hasta ese momento concentrado en el monarca; distinguiendo entre el Poder Legislativo (Parlamento), que asume la elaboración y aprobación de la ley; el Poder ejecutivo (el Monarca constitucional), al que corresponde asegurar la ejecución de la ley; y el Poder federativo, dirigido a asegurar las relaciones del Estado con el exterior. Teoría que influirá en la doctrina de Montesquieu, para quien la separación entre los distintos poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial, será clave para garantizar la libertad y seguridad del ciudadano, ya que el poder podrá ser objeto de control.

d) Reconocimiento de derechos y libertades: es un momento en que sólo se van a reconocer un conjunto de Derecho básicos que afectarán tan solo a una parte de la población.: propiedad, libertad, seguridad e igualdad, serán los principios básicos mantenidos por el Estado liberal (Estado Liberal). El movimiento constitucional encuentra su fundamento en el reconocimiento y garantía de la libertad, su primera definición, desde el p.v. jurídico, se observa ya en la Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadano (1789), en la Declaración de Derecho del Buen Pueblo de Virginia (1776), así como en la Declaración de Independencia de los EEUU (04.07.1776).

La igualdad también es una de las conquistas de las Revoluciones liberales de finales del s. XVIII. La igualdad aparece como un valor superior de la sociedad, rompiendo con los privilegios existentes. Sin embargo, en su concepción liberal primigenia, se entiende

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únicamente como “igualdad en la aplicación del Derecho”, tal y como manifiesta en su art. 1º la Declaración de Derecho del H. y C: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en Derecho. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”. Habrá que esperar a la crisis del Estado Liberal y posterior consolidación de un nuevo modelo: Estado social de Derecho (Estado Social Derecho.) para que se amplíe el contenido del principio de igualdad.

1.2. Caracteres del Estado Liberal de Derecho.

Además de ser el que configura el Estado constitucional, tiene otros rasgos como: consideración aislada del individuo, disociación entre Estado-sociedad, abstencionismo, su carácter nacional y carácter representativo.

A) El Estado liberal como Estado individualista: el Estado Liberal se configura como una forma de organización política al servicio del individuo, no consiente ni permite la existencia de organizaciones intermedias entre el Estado y el individuo (partidos políticos, asociaciones, etc.) determinando su prohibición.

B) Disociación entre Estado y sociedad: influido por teorías pactistas de la época, se caracteriza por la estricta separación entre el Estado y la sociedad civil, ello responde a la separación entre lo ideológico-político y lo económico propio del capitalismo liberal. Mientras la sociedad se concibe como “sistema de necesidades” (ámbito de lo práctico-concreto), el Estado aparece como el realizador de la “idea moral” (ámbito de lo “universal”). El constitucionalismo que surge en esa circunstancia trata de realizar la “idea moral del Estado” evitando que penetre en él lo práctico-concreto.

C) El Estado liberal como Estado abstencionista: el principio de la Escuela de Manchester: dejad hacer, dejad pasar; el mundo marcha por sí solo; define el rasgo que, por excelencia, caracteriza al Estado liberal, su abstencionismo. El movimiento fisiocrático (corriente del pensamiento ilustrado donde convergen el utilitarismo e iusnaturalismo, y contrarios a mercantilismo) propugnó, con carácter general, el abstencionismo: en el ámbito de la relaciones sociales, el Estado debe limitarse a su reconocimiento a través del Derecho, y en el económico, las leyes del mercado son bastantes para la autorregulación de la economía, sin que precise la injerencia del Estado

D) El Estado liberal como Estado constitucional: aparece el concepto moderno de Constitución como límite de los poderes públicos y garante de la libertad del ciudadano; idea reflejada en art. 16 de la D. Derecho del H y C (1789): “en todo país donde no estén garantizados los Derecho y libertades y reconocida la separación de poderes, no existe Constitución.”. Aparecen los primeros Textos Constitucionales liberales, cuya concepción normativa será distinta en Europa y América. Mientras para los liberales europeos, la limitación del poder político se encontraba garantizada con el reconocimiento de Derecho naturales y la división de poderes; para el americano la Constitución se concibe como la norma suprema del O.J., concepción que no se asumirá en Europa hasta principios de s. XX. Frente al absolutismo monárquico, donde el Rey personifica el Estado, en el liberalismo el Estado personifica a la nación, deviniendo en nación soberana, entendiendo ésta como entidad abstracta que se identifica con una determinada clase social, la burguesía.

E) El Estado liberal como Estado representativo: el mandato imperativo fue sustituido por el mandato representativo, determinando una nueva relación basada, no en la obligación de cumplir un mandato en beneficio de un interés particular, sino en la mutua confianza y en la defensa y garantía de los intereses generales. Aún con todo, se trata de un mandato representativo oligárquico debido al sufragio censitario. Sólo los intereses de una parte de la población se veían representados en el Parlamento. También se alzaron voces proclamando la defensa de las

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instituciones de democracia directa, que una vez conseguidas la consagración del sufragio universal, estas instituciones fueron fundamentalmente preconizadas por grupos conservadores y fascistas.

1.3. Crisis del Estado liberal y sus alternativas

El modelo liberal no supo dar respuesta a las crecientes necesidades sociales de la época. La desigualdad y marginación de la clase obrera, consecuencia de la inactividad del Estado en el ámbito económico, aumentó el conflicto entre burguesía y proletariado. La clase trabajadora luchará por ver representados sus intereses en las instituciones del Estado, para lo que se exige el sufragio universal, consiguiéndose el masculino a finales del s. XIX, no consolidándose plenamente hasta bien entrado el s. XIX con el sufragio universal femenino. Por otro lado, el Estado comienza a intervenir en procesos económicos privados, asumiendo servicios públicos de baja rentabilidad, dándose entrada a la primera corrección del modelo liberal clásico: el régimen administrativo de servicios públicos, que tampoco dio solución a las crecientes demandas de la sociedad. El modelo experimentará una serie de reacciones, apareciendo como alternativas, nuevas formas de Estados:

- El Estado socialista: fruto de la reacción del movimiento marxista, que se consolida tras la Revolución rusa de 1917.

- El Estado fascista: resultado de la reacción de determinados sectores de la burguesía, teniendo lugar en el período entre guerras, decayendo al terminar la 2ª Guerra Mundial, excepto en España (nacionalsocialismo alemán y fascismo italiano).

- El Estado social de Derecho: que viene a ser una reacción de ese sector de la burguesía que, basándose en los principios del Estado liberal de Derecho, pretende otorgarles un nuevo y distinto significado.

El Derecho constitucional nace y cobra sustantividad en el marco del Estado liberal. El Estado liberal fue siempre lo fuerte que la sociedad burguesa necesitó que fuera. La burguesía liberal disociaba la realidad en dos regiones separadas y frecuentemente antagónicas: el Estado y la sociedad civil. En el terreno económico la sociedad consiste en el marco de las relaciones de mercado entre sujetos económicos iguales que deben poder traficar en plena libertad de contratación.

Esta ideología encubría una situación bastante distinta: ni las personas operan sólo como individuos sino insertas en el seno de grupos; ni son iguales; ni por tanto, tan libres, sino que sus diferentes situaciones sociales los fuerzan, los condicionan, aunque acaso no los determinen totalmente. Esta es una fase de predominio del liberalismo sobre la democracia.

La lucha de los menos favorecidos, del cuarto estado, por participar en las decisiones sociales y en la riqueza se plasmó políticamente en una reivindicación del principio democrático de sufragio universal. El ascenso del proletariado significó un cambio en el papel del propio Estado. El proletariado no temía al poder político sino a los poderes sociales y económicos. Por ello postulaba un poder político fuerte que lo liberara de esos obstáculos para la libertad e igualdad efectivas. El problema del Nuevo Régimen era la organización e igualdad en el seno de una sociedad libre.

La primera corrección del modelo liberal, dando entrada a la intervención estatal, fue el llamado régimen administrativo de servicio público, en el que los fines del Estado se expanden. El proceso estaba incoado ya en el periodo napoleónico y se desenvolvió durante todo el siglo XIX: el Estado asumió la gestión de los servicios de correos y telégrafos; las compañías privadas necesitaron una concesión administrativa para gestionar los servicios de electricidad pero fueron, sobre todo, exigencias de la construcción del ferrocarril. A fines de siglo, esta tendencia se manifiesta con toda solidez.

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2. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

2.1 Planteamiento general: Concepto y caracteres definidores

Será Heller en 1929 quien por primera vez acuñe el término Estado Social Derecho para significar un nuevo modelo de Estado en oposición a su predecesor y a los Estado totalitarios, por ser incapaces de hacer frente y resolver los nuevos problemas. Con el Estado Social Derecho el Estado deja de ser abstencionista, para intervenir en la sociedad y economía, asumiendo la denominada “procura existencial” del ciudadano, de ahí que la redistribución económica se efectuará atendiendo criterios de justicia social, en orden a conseguir esa pretendida igualdad formalmente proclamada por el Estado liberal. El estado social, tras la Segunda Guerra Mundial, ha derivado en lo que se ha dado en llamar Estado de bienestar social, que pretende una economía organizada, concertada, dirigida o planificada si fuera preciso.

La idea fundamental es que la armonía económica y social no viene preestablecida ni es consecuencia automática de la libre concurrencia. Hay que crearla interviniendo en el mercado. El gasto público que atiende a todos los servicios que el Estado asume para conseguir este bienestar social, viene a configurar una especie de salario social de muchos ciudadanos, que de otro modo, no podrían procurarse tales bienes y servicios y quedarían marginados del disfrute de una cierta calidad de vida e incluso privados de los medios de subsistencia.

El hecho de que el Estado haya asumido dentro de sus potestades las de índole económica, ha pasado a ser unos de los elementos constitutivos de la soberanía de nuestro tiempo. La soberanía económica del Estado aparece como condición imprescindible para que éste pueda cumplir dos funciones que le son esenciales: conservarse a sí mismo y asegurar el orden y el bienestar de la sociedad que lo sustenta.

Con el nuevo modelo, los ciudadanos se encuentran legitimados para participar en la formación de la voluntad estatal, ejerciendo a su vez, una actividad de control sobre la misma. Según Pérez Royo, el Estado social es una consecuencia del proceso de democratización del Estado. El Estado debe dar respuesta a todos lo sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma. Así, el principio democrático se configura en un elemento esencial del carácter social del Estado, dado que únicamente desde la democracia, será posible conseguir los fines de igualdad y justicia que del Estado social se reclaman.

Se puede concretar los rasgos que caracterizan al Estado Social Derecho en los siguientes: a) El Estado social como Estado de Derecho: se asume el elemento jurídico como límite

de actuación, arbitrándose sistemas de control. b) El Estado social como Estado intervencionista: en los ámbitos social y económico

tendentes a la consecución de la real y efectiva igualdad y justicia social, bien a través de prestaciones positivas del Estado a favor de los menos favorecidos, bien a través de la promoción de las condiciones precisas para su logro.

c) El Estado social como Estado democrático y Estado de asociaciones: se extiende el Derecho de sufragio hasta alcanzar el sufragio universal; el ciudadano participa en la vida del Estado mediante instituciones de democracia directa. Surge una nueva relación gobernante gobernado como consecuencia de la relevancia que adquieren, como instancias intermedias, los partidos políticos y otras asociaciones.

d) El Estado social como Estado reconocedor y garante de Derecho y libertades: el Estado pretende otorgarles, además de contenido formal como en el Estado liberal, contenido material. El Estado social supone la asunción de los Derecho socio-

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económicos, se trata, en palabras de A. Fernández Miranda, de Derecho de prestación cuya efectividad requiere la creación, organización y sostenimiento financiero de un servicio público. Se podría decir que, gobernar es, en gran medida, establecer las fuentes de ingreso y jerarquizar el gasto. Por otra parte, supone la ampliación del contenido del principio de igualdad, junto a la igualdad ante la ley (en cuanto a aplicación), se reconoce la igualdad “en” la ley o en el contenido de la norma, siendo las dos vertientes de la igualdad formal, que se traduce en la prohibición de discriminaciones; imponiéndose así, el principio de igualdad como límite al legislador.

Al lado de la igualdad formal, aparece una nueva dimensión del principio de igualdad, la igualdad real, efectiva, de hecho o de oportunidades (igualdad material). Se admite la diferencia normativa siempre que se trate de una diferencia dirigida a la consecución de la igualdad real y efectiva, pues habrá que partir de la desigualdad real para poder conseguir la pretendida igualdad. Es por ello, que no todo trato desigual es discriminatorio.

2.2. Crisis del Estado social

El Estado social no está exento de problemas, de ahí que es habitual plantear la crisis de este modelo de Estado, la cual ha ido en aumento tras la crisis energética de los años setenta.

La crisis económica ha determinado el aumento de los gastos del Estado y la disminución de los ingresos, y por ende, del efectivo necesario para lograr esa “procura existencial”. La crisis económica ha terminado por afectar al modelo de Estado de bienestar, llegándose incluso a plantear la crisis del mundo contemporáneo. Ahora bien, ello no debe hacer desaparecer la idea social del Estado. Cierto es que el aumento del gasto hace difícil poder atender todas las demandas sociales, pero sean muchos o pocos los recursos públicos, siempre que exista justicia redistributiva, podremos afirmar la vigencia del Estado social, modelo de Estado que proclama nuestra Constitución, es por ello que, la crisis del Estado social, lejos de eliminar este modelo, devendrá en la reelaboración doctrinal del mismo y su transformación para adaptarlo a las necesidades de las sociedades actuales.

3. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

3.1. El principio democrático y la concepción actual del Estado de Derecho

La concepción actual del Estado de Derecho lejos se encuentra de esa primera concepción que se identificó con el Estado liberal.

a) El imperio de la ley: su legitimidad. El Estado liberal reconoce el sufragio censitario, siendo la ley tan solo la expresión de la voluntad de la burguesía, es decir, de aquellos que tenían representados sus intereses en el Parlamento. El Estado liberal de Derecho, ha sido, por tanto, un Estado de Derecho predemocrático que ha evolucionado hacia la democracia.. En la actualidad, solo es Estado de Derecho el Estado democrático, aquél en el que el Derecho es verdadera expresión de la voluntad soberana del pueblo (sufragio universal). Cuando el Derecho no es de elaboración democrática, no sería posible afirmar la sumisión del poder político al Derecho, en tal caso, serían los poderes públicos los que determinarían en cada momento y a su libre arbitrio, cuál va a ser la legalidad vigente (Estado totalitario o autocrático). Por otra parte, y en relación a nuestro ordenamiento jurídico, no es posible atribuir al principio “imperio de la ley” el mismo significado que ostentaba en el Estado liberal de Derecho, por varias razones:

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i. Porque el Parlamento deja de asumir, en exclusiva, el monopolio de la ley, y aunque continua ostentando la función legislativa, esta misma función también es ejercida por el Gobierno, bien a través de normas con rango de ley (decretos-ley; decretos legislativos), bien a través de su iniciativa legislativa preferente.

ii. El establecimiento de un Estado compuesto, determina la existencia de entes territoriales menores (CC.AA.), dotados de órganos con capacidad legislativa propia.

iii. Aunque la ley se siga considerando como expresión de la voluntad general, ha perdido ese carácter abstracto y general propio del Estado liberal. Junto a la ley general aparece la denominada “ley singular”, además deja de ser en la actualidad la norma suprema del O. J. pudiendo ser susceptible de control de constitucionalidad por parte del T. C.

b) División de poderes y legalidad de la actuación administrativa: si bien es comúnmente admitida la división tripartita montesquieuniana, en la actualidad, más que una división de poderes, lo que se produce, en rigor, es una colaboración entre los distintos poderes del Estado para el efectivo ejercicio de sus funciones. Asimismo, los poderes del Estado en el ejercicio de su actividad deberán respetar escrupulosamente, el contenido de la norma, debiéndose habilitar mecanismos que garanticen el sometimiento a Derecho por parte de los poderes públicos, y éstos, sin exclusión asumen, la responsabilidad que se derive de su actuación cuando ésta no se ajuste a Derecho.

c) Los derechos y libertades: el contenido del Derecho: frente al reconocimiento formal de esos Derecho básicos de la clase burguesa, propio del Estado liberal de Derecho, el Estado actual reconoce nuevos Derecho, como son los de carácter social y económico, les otorga contenido material, así como la tutela efectiva para garantizar la libertad del ciudadano.

En resumen, para que un Estado pueda ser calificado de Estado de Derecho se exige que el Derecho:

- Se configure como límite par la actuación de los poderes públicos, y éstos asumirán su responsabilidad cuando su actuación no se ajuste al Derecho.

- Que sea el resultado de la elaboración democrática del pueblo.- Sea reconocedor y garante de los Derechos y libertades de los ciudadanos.- Determine la desconcentración del poder político del Estado.- Arbitre mecanismos que garanticen la responsabilidad política y jurídica de los

poderes públicos.

3.2 El Estado social y democrático de Derecho en la Constitución de 1978

La ley Fundamental de Bonn, definió al estado alemán: “Estado federal, democrático y social”, una fórmula que influirá en la Constitución española vigente, cuyo art.1.1 “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”.

El Estado de Derecho no puede consistir solo en que sea observado el Derecho en el ejercicio del poder, sino que debe incorporar las ideas de justicia y de límite y control del poder por el Derecho como garantía de libertad política.

Hoy es difícilmente discutible que para que un Estado sea de Derecho ha de serlo en los dos sentidos del término Derecho:

Derecho objetivo, de norma: el Estado de Derecho exige que el Ordenamiento jurídico sea límite y cauce del poder.

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Derecho subjetivo, como derechos y libertades: el Estado de Derecho exige también que ese Ordenamiento Jurídico incorpore los derechos y libertades de las personas. Y únicamente hay garantía de ello si los ciudadanos participan en su creación, lo que solo sucede en la democracia. “No digo que suceda necesariamente así” –apunta TORRES DEL MORAL-“, puesto que el método democrático no preserva del error, aunque sí facilita la rectificación, y esto no es poca ventaja. En los regímenes no democráticos no hay garantía ninguna de ello y que, en nuestro tiempo, el ciudadano necesita garantías firmes y no depender de la buena voluntad de los favorables humores del autócrata.”

La conclusión que se impone es que sólo en una democracia puede realizarse plenamente el Estado de Derecho.

El Estado social, en tanto Estado democrático, debe ser un Estado reconocedor y garante de la soberanía popular, del pluralismo político, de los Derecho y las libertades de las personas y de la participación ciudadana, en condiciones de libertad e igualdad, a través de instituciones democráticas. Estado social y democrático que deberá actuar conforme al procedimiento jurídicamente establecido, con sometimiento pleno a la Constitución y al resto del O. J.

Se puede concluir afirmando con Torres del Moral que, “el Estado social y democrático de Derecho representa un estadio en el que, a la vieja aspiración de la limitación jurídica del poder (tesis), se le une la de que, ese poder actúe e incida en la sociedad para remodelarla (antítesis), lo que sólo puede hacer lícitamente ese poder (síntesis) si está legitimado democráticamente, si respeta los procedimientos jurídicos, si garantiza los Derecho y libertades, si es responsable de su actuación y si no bloquea los mecanismos de su reversabilidad de sus opciones políticas”. Una idea ciertamente plasmada en la Constitución, tanto en el Preámbulo, como en su articulado.

Todo ello permite identificar como manifestaciones propias del Estado Social de Derecho las siguientes:

- Regulación por parte de nuestra Constitución del principio de igualdad: configurándolo, en primer lugar, como uno de los “valores superiores” de nuestro O. J., junto a la libertad, la justicia y el pluralismo político. De ahí que deba presidir la actuación de todos los poderes públicos, y que todos los Derecho deban ser interpretados, ejercidos y reconocidos en términos de igualdad. La igualdad formal o igualdad jurídica, es reconocida en el art. 14, prohibiendo la discriminación por razones de raza, nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social. Igualdad formal que deberá interpretarse en su conexión con la igualdad material, art. 9.2., en cuya virtud se exige la actuación del Estado para conseguir que la igualdad que se proclama sea real y efectiva.

- La regulación, reconocimiento y garantía por parte de nuestra Constitución, de determinados Derecho de carácter económico y social, mediante los que se pretende esa “procura existencial” asumida por el Estado social.

- La regulación constitucional de la denominada Constitución económica, concebida como “el conjunto de preceptos o artículos de una Constitución que regulan para el futuro el sistema económico de un país”. Cobrando especial interés el Capítulo III “De los Principios rectores de la política social y económica”, del Título I “De los Derecho y deberes fundamentales” y el Título VII “Economía y Hacienda.

- El art. 1.2., mediante el cual se proclama la soberanía del pueblo español, del que emanan todos los poderes del Estado.

- El art. 1.1, mediante el que se consagra el “pluralismo político” como “valor superior” de nuestro Ordenamiento Jurídico.

- El art.23, que reconoce el Derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos

En cualquier caso, hay que apuntar que el modelo de Estado social y democrático de Derecho así entendido, tampoco ha terminado su evolución, observándose en él dos tendencias:

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a) Su configuración como Estado de partidos, un modelo de Estado que determina una nueva relación entre Parlamento-Gobierno.

b) La apertura internacional y la integración supranacional creciente del Estado actual, lo que determina cada vez mayor complejidad de las sociedades democráticas avanzadas, pues, la globalización y la sociedad de la información se imponen y las fronteras se difuminan, lo que, inevitablemente, influirá sobremanera, en la evolución futura del Estado.

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TEMA 3. EVOLUCIÓN DEL ESTADO EN LA ACTUALIDAD (I). EL ESTADO DE PARTIDOS. PLURALISMO Y PARTIDOS POLÍTICOS. EL RÉGIMEN DEMOLIBERAL COMO ESTADO DE PARTIDOS (II). EL ESTADO INTERNACIONALMENTE INTEGRADO. APERTURA DEL ESTADO A ORGANIZACIONAS SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES: CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS. LA UNIÓN EUROPEA.

(Capítulo IV del libro ‘El Estado Constitucional’: Evaluación del Estado en la actualidad. El Estado de partidos)

1. INTRODUCCIÓN

El modelo de Estado social y democrático de Derecho vigente, no parece haber culminado su evolución. Una de las tendencias que se observan es, sin duda, su configuración como un Estado de partidos, lo cual incide directamente en las relaciones Parlamento-Gobierno, dada la relevancia que adquieren los partidos políticos, los cuales se constituyen en las fuerzas políticas más importantes de la dinámica estatal, caracterizando con ello al Estado constitucional de nuestros días.

Los partidos proporcionan al Estado los medios para su configuración democrática y al electorado la lista de personas entre quienes han de elegir a sus representantes, además se constituyen en los canales de ascenso de las necesidades sociales, sistematizando las demandas sociales en programas coherentes de acción política.

La irrupción de los partidos políticos en la vida del Estado, ha supuesto una transformación de dimensiones extraordinarias en el funcionamiento real de las instituciones, en la estructura del Estado, e incluso en el sistema de legitimidad.

2. PLURALIDAD DE PLURALISMOS

No es materia de examen.

3. PLURALISMO Y PARTIDOS POLÍTICOS

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala: sin pluralismo político no es posible la existencia de la democracia, al no poder concurrir dos de sus atributos esenciales, como son la libertad política o la ley como expresión de la voluntad general.

Supone el reconocimiento de grupos sociales entre el individuo y el Estado, es decir, una pluralidad de doctrinas u opiniones, referente al gobierno de los Estados, que conlleva el nacimiento de formaciones sociales que son expresión de ese pluralismo (ONG, grupos ecológicos, asociaciones representativas de intereses profesionales y económicos), desempeñando un papel esencial en el buen funcionamiento de la democracia.

Los partidos tuvieron su origen en comités electorales, que a veces prolongaban su actuación en el Parlamento; eran partidos burgueses y casi exclusivamente canalizadores del sufragio. Hoy, de los partidos de notables y de masas se está pasando, en ocasiones, a los partidos de

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electores, que pierden carga ideológica y aparecen como fuerzas capaces de atraer votos de muy distintos y hasta opuestos sectores.

La incorporación de los partidos políticos a los Textos Constitucionales no se produce hasta mediados del s. XX. Hans Triepel aprecia en las relaciones Estado-partidos políticos las siguientes etapas:

a) Fase inicial de rechazo : consecuencia del individualismo característico de los inicios del Estado liberal, en virtud del cual, se prohíbe la existencia de cualquier tipo de organización intermedia entre sociedad civil-Estado.

b) Fase de ignorancia: propia del Estado liberal, en la que los partidos se reconocen pero son configurados como meras asociaciones privadas, no siendo susceptibles de constitucionalización.

c) Fase de reconocimiento legal: se corresponde con las primeras transformaciones del Estado liberal, en la que su legalización en las Leyes Electorales y los Reglamentos Parlamentarios, supone la aceptación del indiscutible papel que desempeñan en la formación de la voluntad política del Estado

d) Fase de constitucionalización: su incorporación en los Textos Constitucionales supone, en primer lugar reconocer su papel esencial, su existencia, y en segundo encomendarles constitucionalmente aquellas funciones que venían desempeñando; y en tercer lugar, someter a los partidos a un sistema de control.

Debemos advertir que frente al proceso de constitucionalización, que después de la 2ª Guerra Mundial se produce de forma generalizada en la Europa occidental, fruto de las terribles experiencias vividas como consecuencia de los regímenes totalitarios nacional-socialista y fascista; en los países del llamado bloque soviético, el destino de los partidos fue especialmente sombrío, pues, con base en el dogma de la dictadura del proletariado primero, y en el marco doctrinario de la soberanía limitada después, se impuso el partido único, eliminándose cualquier vestigio de pluralismo político.

El régimen liberal nace con una fuerte impronta individualista que lo lleva a abolir los cuerpos intermedios y a no reconocer el derecho de asociación. Cuando avanzado el s. XIX el derecho de asociación es reconocido legalmente, los partidos políticos fueron silenciados y hubieron de existir amparados en el derecho de asociación. En algunos reglamentos se vino ofreciendo cierta cobertura a las fracciones episódicas que se formaban en el seno de la Cámara, iniciándose así el reconocimiento de los grupos parlamentarios.

Una evolución similar ha pasado con los sindicatos, pues del sindicato revolucionario clandestino del s. XIX se ha ido pasando al reivindicador y negociador de la segunda mitad del XX, adaptándose también los ordenamientos jurídicos, y de su prohibición y represión a su legalización y constitucionalización.

En nuestra historia constitucional, las fases de Triepel, de rechazo e ignorancia, resultaron especialmente prolongadas, puesto que hasta la Constitución de 1869 no se reconoció el Derecho de asociación. Llama también la atención que la Constitución Republicana de 1931 no contemplase , en su articulado, la regulación de los partidos, a los que incluso, evitó mencionar, de ahí que de forma incidental aludiese, en su artículo 62, a las fracciones políticas.

Con el advenimiento del régimen franquista se vuelve a la fase de oposición, así en un Decreto, la Junta de Defensa Nacional, declara al margen de la Ley todos aquellos partidos y agrupaciones sociales que hubiesen formado parte del Frente Popular, con castigo de cárcel por agrupación ilícita, instituyendo un único partido: el Movimiento Nacional.

No se producirá hasta la actual Constitución española el reconocimiento de los partidos políticos, lo que no obsta para reconocer que, la ausencia de reconocimiento normativo de rango constitucional impidiera el desarrollo institucional y doctrinal de los mismos en España. Desde comienzos del s. XIX empezaron a formarse asociaciones que constituyeron el

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embrión, sobre los que estadistas y políticos comenzaron a teorizar.

De conformidad con el art. 6 de nuestra Norma Fundamental: “los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”. Su contenido normativo está ubicado en el Título Preliminar.

Destacar que, las funciones que constitucionalmente se le reconocen, no permiten, sin embargo, que puedan ser configurados como órganos del Estado o titulares de los poderes públicos. Son asociaciones privadas que, por ejercer funciones de relevancia pública y constitucional, han sido calificados por el Tribunal C. de “asociaciones cualificadas”, pero el que figure en el Título Preliminar, no significa que el crear o pertenecer a un partido político se esté ejerciendo un Derecho distinto al de asociación (Art. 22).

Las fórmulas de institucionalización jurídica de los partidos políticos que depara el Derecho comparado presentan tres niveles de incorporación de éstos al aparato estatal. En palabras de G. Lombarda, este nivel es máximo en Alemania, donde al partido se le ha dado relevancia casi de órgano constitucional; notable en España, donde a los partidos se les reconoce personalidad jurídica; y fragmentario en Italia, donde sólo su financiación es objeto de regulación jurídica, quedando fuera de ésta su organización interna.

A ese mismo respecto son de destacar, de un lado, la parquedad de la referencia a los partidos políticos en la Constitución francesa, y, de otro, la profusión de menciones que de ellos hace la Constitución portuguesa.

En fin, dentro del régimen de libertad de partidos, puede señalarse la prohibición constitucional italiana de reorganización del partido fascista y la disolución de los partidos neonazi y comunista en Alemania.

La fórmula española de constitucionalización se asemeja a la francesa en que ambas la insertan en los llamados preceptos dedicados a los principios políticos fundamentales, pero la española es mucho mas compleja y contiene mas precisiones de su estatuto jurídico. Y se diferencia de la italiana en que ésta alude a los partidos en el marco del derecho de asociación, no en el de los principios políticos.

a) Desarrollo legislativo del art. 6 de la Constitución española de 1978(No examen)Fueron las Cortes Constituyentes las que, anticipándose a la entrada en vigor de la Constitución, elaboraron la Ley (54/1978 de 4 de diciembre) de Partidos Políticos, Ley, por ello, formalmente preconstitucional, calificada por la doctrina como “Ley de mínimos”. Transcurridos 25 años y ante el incremento constante del protagonismo y significación, el legislador acomete la tarea de su reforma, la cual ha estado rodeada de una viva polémica hasta llegar a la vigente Ley Orgánica de Partidos Políticos de 2002, la cual no sólo deroga a la anterior (54/1978), que se consideraba insuficiente, sino que además permite la ilegalización de aquéllos partidos que con su actividad vulneren los principios democráticos, instrumento que se considera eficaz en la lucha contra el terrorismo. No obstante, es una Ley que también merece críticas, en primer lugar destacar que, lejos de concebirse como una Proposición de Ley fruto del consenso del diferente espectro político, se presenta como un proyecto de Ley del Gobierno, acordado fuera de las Cámaras entre los dos partidos mayoritarios e intocable para las Cortes, con el consiguiente menosprecio para éstas. Además, estamos ante una ley técnicamente deficiente por varias razones:

- Tiene escasas novedades, por ejemplo, no contempla el sistema de financiación de los partidos, remitiendo su regulación a la legislación actualmente vigente.

- Considera que los partidos políticos son, sin más, una manifestación del Derecho de asociación y que, por tanto, sus límites y posibilidad de suspensión o disolución, quedan vinculados o restringidos al art. 22 de CE, dejando pasar por alto la oportunidad de arbitrar una vía de control de los partidos desde la perspectiva constitucional y no desde la penal.

En cualquier caso, en este error de concepto hay que tener en cuenta dos aspectos: en primer lugar, el contexto político en el que se elabora, tras los atentados de 11-S, para prevenir y reprimir los actos

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terroristas, y en concreto para ilegaliza a Batasuna, brazo político de ETA.; en segundo lugar, la pretensión del legislador de diseñar un modelo exquisitamente garantista, al definir y enumerar los supuestos que determinan la ilegalización, al atribuir al T.Social el conocimiento de estas causas como una segunda garantía del proceso, y al establecer un modelo procesalmente contradictorio, garantizando la igualdad de las partes en el proceso, la audiencia del partido incurso y una fase de prueba con todas las garantías. Por lo tanto la ley no permite ilegalizar a un partido por su ideología, sino cuando por su actividad se vulneren los principios democráticos o los Derecho fundamentales de las personas.

b) Constitucionalización y constitucionalidad de los partidos políticos(No examen)Con la incorporación de los partidos políticos a los Textos Constitucionales se pretende alcanzar el perfecto equilibrio entre dos principios jurídicos de primera magnitud:

- Constitucionalización: atribución a los partidos de funciones constitucionalmente relevantes. - Constitucionalidad: son las limitaciones que la actividad de los partidos encuentran en el

ejercicio de sus funciones. El sistema de control depende, en cierta medida, de dos órdenes de circunstancias:

- De la concepción que el propio O.J. sustente en ellos, así, frente a los ordenamientos que los configuran como meras asociaciones privadas, estableciendo probablemente pocos controles, como pudiera ser el caso de Italia; nos podemos encontrar con otros, como el alemán, que los dotan de naturaleza institucional, lo que conlleva el aumento de su nivel de control.

- De la relación que el Estado democrático mantenga con los partidos, y en especial, con aquellos que se presenten como detractores de la propia democracia.

Por lo que al modelo español se refiere, no fue un modelo de innovación política y jurídica, pues sintetiza bien los articulados de las Constituciones francesa, italiana y alemana. El control judicial puede ser:

- -Preventivo: se produce en el momento de la inscripción de los partidos, y es llevado a cabo por la jurisdicción penal (sobre la existencia de indicios de ilicitud penal), o por la jurisdicción contencioso-administrativa (control sobre las actuaciones administrativas relacionadas con la inscripción en el Registro).

- -Sucesivo: se produce una vez que el partido ha iniciado su actividad. Se extiende tanto a actividades internas (cuando hay vulneración reiterada y grave en cuanto a estructura interna y funcionamiento democrático, siendo competente la Sala Especial del T.Social, y en relación con las pretensiones de los afiliados sobre el funcionamiento interno compete ala jurisdicción civil); como a actividades externas (compete a jurisdicción penal cuando incurran en supuestos tipificados como asociación ilícita; y a la Sala Especial del TS cuando de forma reiterada y grave la actividad vulnere los principios democráticos o persiga deteriorar o destruir de régimen de libertades o imposibilitar o destruir el sistema democrático.

Por lo que al procedimiento judicial se refiere, se atribuye la legitimación activa para instar la declaración de ilegalidad de un partido y su consecuente disolución, al Gobierno y al Ministerio Fiscal. Por su parte, el Congreso de los Diputados o el Senado podrán instar al Gobierno que solicite la ilegalización de un partido, quedando obligado éste a formalizar la correspondiente solicitud, previa deliberación del Consejo de Ministros

3. EL RÉGIMEN DEMOLIBERAL COMO ESTADO DE PARTIDOS

Los partidos políticos han sido, son y serán los actores principales de la lucha por el poder político, produciéndose, tanto en su influencia como en su significación, una importante transformación. En efecto, a la evolución de su tratamiento jurídico, cifrado por Triepel en cuatro fases, le corresponde una evolución sociopolítica íntimamente ligada al progresivo aumento de la demanda de participación en la formación de la voluntad política del Estado por los diferentes estratos de la sociedad.

Durante el s. XIX prevalecieron en la mayor parte de los países europeos, los denominados: - Partidos de “notables” atendiendo a su composición social. - Partidos de “comité”: por su estructura organizativa. - Partidos de “representación individual: en consideración a tipo de representación que

expresaban.

Estas estructuras organizativas estaban integradas por un número reducido de personas, cuya función principal consistía en obtener votos a favor de un candidato concreto, desarrollando su actividad, casi exclusivamente, durante los periodos electorales; su dirección ejercida por “notables” (aristócratas, gran burgueses), lo financiaban y elegían a los candidatos.

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Puede afirmarse que la entrada de la burguesía en la vida política estuvo signada por el desarrollo de una organización partidaria basada en el comité, y que mientras el sufragio fue limitado y la actividad política fue casi exclusivamente una actividad parlamentaria de la burguesía, no hubo cambios en la estructura partidaria.

A partir de finales de s. XIX, como consecuencia del desarrollo del movimiento obrero (industrialización), surgirá un nuevo modelo: “partido de aparato” ó “partido organizativo de masa”, a partir de los cuales las masas populares expresaban sus reivindicaciones, entrando a formar parte de la escena política.

En efecto, con el surgimiento de los partidos socialistas, en Alemania, Italia, Inglaterra y Francia los partidos estarán caracterizados por connotaciones absolutamente nuevas:

- Las masas a las que se dirigían eran las masas trabajadoras. - Su funcionamiento no quedaba circunscrito al momento electoral y su objetivo el

de incrementar el número de trabajadores que colaborasen en el proyecto de gestión de la sociedad y por otro lado, el de conquistar nuevos espacios de influencia.

- Organización de carácter estable, formada y retribuida, financiada a través de cuotas.

- Organización piramidal, en cuya base se encontraban las Secciones (miembros que pertenecían a un determinado ámbito territorial), a su vez organizadas en Federaciones (órgano intermedio, funciones de coordinación),y en el vértice la Dirección Central, nombrada por el máximo órgano deliberante, el Congreso Nacional, constituido por los delegados designados por las Secciones, fijaban la línea política del partido.

- Los candidatos a las elecciones eran elegidos por las Asambleas del Partido.

La introducción del sufragio universal y la integración de los partidos de los trabajadores, produjeron cambios sustanciales en los partidos de la burguesía, quienes a pesar de los recelos acabarían constituyéndose en “partidos electorales de masas”, con organización similar a los obreros, diferenciándose en el objetivo de obtener la confianza de los diferentes sectores de la población (no solo la obrera), siendo estos objetivos básicamente electorales, por lo que el debate político de base pasa a un segundo plano, siendo la actividad más importante la de la elección de los candidatos.

A partir del desarrollo económico tras la 2ª Guerra Mundial, los partidos de trabajadores han ido perdiendo algunas de sus características definitorias y acentuando su orientación electoral por diversas razones: por su total integración en el sistema político configurándose como posible detentadores de poder; progresiva estabilidad del sistema social; la intervención del Estado en sectores sociales y la necesidad de llevar a cabo una planificación económica y social, que requiere la ineludible cooperación de estos partidos, al contar éstos con el apoyo de una gran red de organizaciones económicas, sociales y culturales (sindicatos, cooperativas, etc.). En definitiva, la nueva configuración de los Estado democráticos actuales.

En todo este contexto, los partidos tienden a convertirse en su totalidad, en “partidos de electores”, los cuales se alejan de su coherencia ideológica para adaptarse al mercado político, convirtiéndose en meras “agencias electorales”, razón por la cual sus programas son cada vez más coincidentes, es decir, hemos pasado de partidos de afiliados y militantes a partidos de políticos.

Esta nueva configuración no impide, en las democracias actuales, que se consideren “instrumentos esenciales de la participación política, como vehículos de intermediación entre la sociedad y el Estado, haciéndose presentes en los órganos del Estado condicionando tanto su funcionamiento real como el sistema de legitimidad.

También es cierto, que el modelo de partidos se encuentra en crisis, derivada de muy

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diversas circunstancias, siendo una de las más importantes la inexistencia de un sistema de financiación que permita garantizar la autonomía de los partidos frente a los poderes privados, y que los partidos se acerquen a la sociedad civil. Y es que como consecuencia del sistema de financiación pública instaurado en las democracias actuales, necesitan del voto del electorado para su subsistencia, convirtiéndolos en instituciones débiles “muy dependientes de los medios de comunicación, a los que atienden más que a sus militantes y votantes”. La abrumadora financiación pública de los partidos presenta una cara positiva y otra negativa. La positiva consiste en que el sistema político asuma, defienda y sostenga decididamente el pluralismo. La negativa reside en que, de esta manera, los partidos están cada vez más dentro del aparato estatal y mas lejos de la sociedad civil, son mas maquinarias de poder que agentes de socialización política, están mas atentos a los medios de comunicación que a sus bases y militantes.

Por ello es posible afirmar que “si la democracia actual es democracia de partidos, también es, acaso por eso mismo, mediocracia, gobierno de los medios de comunicación. Y ello es así porque en la democracia de partidos se vive en campaña electoral permanente”. (Torres del Moral).La desconfianza creciente en los partidos y la consecuente apatía política, ha llevado al ciudadano a expresar sus opiniones a través de otras agencias, como son los sindicatos, asociaciones de inmigrantes, movimientos feministas, organizaciones ecológicas, etc., agencias que, hoy por hoy, atienden las demandas sociales, asumiendo funciones que corresponderían a los partidos.

Todavía estas agencias se dirigen a los partidos políticos, como intermediarios que son entre la sociedad y el Estado para que incorporen demandas en sus programas. Los partidos están, pues, a medio camino en la misma evolución que siguió el Parlamento, a medio camino de constituirse en aparato del Estado y dejar de llegar a su puerta con problemas. Si logran atender los dos frentes, habrán ganado su batalla más decisiva: les va en ello su supervivencia.

En definitiva, la democracia actual, democracia de partidos, ha transformado a los partidos enfrentándolos a nuevos retos.

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(Capítulo V del libro ‘El Estado Constitucional’: Evoluación del Estado en la actualidad. El Estado internacionalmente integrado.)

1. APERTURA DEL ESTADO A ORGANIZACIONES SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES: CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

La necesidad que tienen los Estados de relacionarse en el orden internacional, y en consecuencia, el proyecto de construir organizaciones supranacionales, data del s. XVIII. El propio Kant, en aras de conseguir la paz de los pueblos y la seguridad de los Estados, defendía la idea de una Federación de Derecho Internacional y su regulación conforme al Derecho de gentes.

La realidad se plantea hoy ante el fenómeno de la globalización, “que se presenta en el horizonte no como una ideología que pueda ser o no compartida, sino como el fruto del progreso científico, tecnológico y económico de nuestra época”. La interdependencia de los sistemas socioeconómicos y políticos, así como la apertura internacional y la integración supranacional del Estado actual parece irresistible.

Los Estados soberanos no pueden hacer frente desde el aislamiento a problemas cuyos efectos sobrepasan los límites de las fronteras (cambio climático y su repercusión en recursos naturales, terrorismo internacional, etc.). Tampoco pueden practicar el aislacionismo si quieren participar del resultado obtenido como consecuencia del progreso científico y tecnológico, los cuales han requerido grandes inversiones.

La emergencia de la denominada sociedad transnacional, deriva la necesidad de modernizar algunas de las categorías conceptuales, o adaptarlas a las nuevas circunstancias. El Estado que se integra en una entidad de carácter supranacional, como la Unión Europea, a la que se confiere el ejercicio de competencias que derivan directamente de la Constitución no constituye, en ningún caso, un abandono de su soberanía, sino que limita voluntariamente su ejercicio en beneficio de la entidad de carácter supranacional, limitación que deberá articularse conforme a lo previsto en el Texto Constitucional.

Ahora bien, si el fenómeno de la globalización conlleva la consecuente emergencia de las organizaciones supranacionales, el renacimiento de la identidad nacional, en el seno de los Estados de la Nación, ha provocado el resurgir de los nacionalismos (cara y cruz de una misma moneda). Con el convencimiento de que “la felicidad del grupo, su bienestar económico y su plenitud cultural, consiste primordialmente en el cultivo de sus rasgos propios y exclusivos”. Los nacionalismos gravitan más sobre sentimientos que sobre razón y rinden culto a un principio mítico: autodeterminación.

El nacimiento de Estonia, Lituania o Letonia, independizadas de la antigua URSS; la República Checa y Eslovaquia (escisión de Checoslovaquia); o la liquidación de la Federación de Yugoslavia, son una muestra de la presencia en Europa de estos nacionalismos independentistas.

Torres del Moral: “la crisis del Estado Nacional se manifiesta, por consiguiente, en la convicción de su pequeñez para abordar ciertos problemas y de su desmesurado tamaño para resolver otros”. Sin embargo, el Estado Nacional sigue jugando un papel decisivo en esta evolución de doble dirección, porque tanto la emergencia de la sociedad transnacional, como el renacimiento de los nacionalismos en el seno de los Estados, han provocado que, paralelamente brote con mayor arraigo, el sentimiento nacional de los pueblos, por un lado, frente a las organizaciones supranacionales, no por no pertenecer a las mismas, sino a ser absorbidos por ellas (quizás sea este el motivo del “no” de Francia y Holanda al Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa), por otro, frente a los nacionalismos infraestatales, se transforma en un sentimiento de unidad que se ha procurado salvaguardar mediante el establecimiento de regímenes autonómicos.

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Torres del Moral: “en la evolución de los Estado democráticos actuales coexisten dos tendencias de signo contrario, la nacionalista y la supranacionalista” “el sentimiento de resistencia frente al exterior y de unidad frente a movimientos interiores juegan a favor de la persistencia de los Estados nacionales.”.

Tras la Segunda Guerra Mundial, la Carta de las Naciones Unidas reafirmó la soberanía de los Estados prohibiendo la intervención de la propia organización en los asuntos internos de cada uno. Pero al mismo tiempo la Carta obliga a todos los Estados miembros a adoptar medidas para lograr el respeto universal y la observación de los derechos humanos. Durante décadas esta exigencia ha sido letra muerta en medio de una política internacional de bloques, pero a finales de los años 70 fue esgrimida por J. Carter, Presidente de los EEUU como legitimación para intervenir en otros países en defensa de los derechos humanos, siendo los EEUU quien arbitraba cuándo y dónde se habían conculcado.

Posteriormente, en 1988 el Asamblea General de la ONU revisó el principio de no injerencia, que se confirmó con otra Resolución de 1990. En plena crisis del Golfo Pérsico, desencadenada por la invasión irakí de Kuwait, puso en marcha un bloqueo económico internacional y, más tarde, una intervención armada hasta desalojar a Irak de los territorios ocupados.

Este episodio ha determinado la crisis de la soberanía interna, por las consecuencias posteriores:

a) El Consejo de Seguridad de la ONU aprobó en 1991 el derecho de injerencia de ésta cuando la violación de los derechos humanos en el interior de un Estado “constituya una amenaza para la paz y la seguridad internacionales”

b) En Europa, la Conferencia de Seguridad y Cooperación Europea (CSCE) se ha autoconferido el derecho de intervención en los países miembros, sin su consentimiento, para interponer sus buenos oficios en situaciones de emergencia. Basta con que lo soliciten doce miembros.

c) Se abre paso la tesis de que la disponibilidad de un Estado respecto de sus propios recursos (piénsese en los energéticos) está limitada por el orden económico mundial, el cual no puede ser puesto en peligro por actuaciones estatales unilaterales.

Organizaciones supranacionales como la CEE, la OTAN, etc., repercuten en el ejercicio de la soberanía.

Estamos ante un factor limitativo de la soberanía, que se caracteriza por ser voluntariamente buscado por los Estados, basado en el pacto y sometidos a reglas del Derecho; esto es lo que acontece, por lo que a España se refiere, con su integración en la Comunidad Europea.

4. LA UNIÓN EUROPEA

4.1. Antecedentes históricos

La idea de una Europa Unida es posible vislumbrarla entre los proyectos históricos de la Baja Edad Media y de la Época Moderna, lo cierto es que sus primeros antecedentes se produjeron en el período de entreguerras, consecuencia de las iniciativas europeas protagonizadas por dos grandes hombres: Richard Coudenhove Kalergi y Aristide Briend.

Durante esos años de paz incierta, Richard C. se consagró a difundir la idea de una “Paneuropa”, es decir, una federación europea fundada sobre el abandono de la soberanía

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por los diferentes Estados europeos, y será en 1929 cuando conseguirá ver formada la “Unión Pan-europea”, asociación que dedicará sus esfuerzos a apoyar su ideal. Aristide B., Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, asumió ese mismo año, la Presidencia de Honor de este Movimiento Europeo y en su discurso ante la Asamblea de la Sociedad de Naciones (creada en Ginebra el 10 de enero de 1920), expresó sus ideas europeístas, defender un modelo de Europa Federal o Confederal, sin afectar a la soberanía de las naciones, y en nombre del Gobierno francés, remitirá en mayo de 1930, a veintiséis Gobiernos europeos, el denominado Memorandum, documento en el que se contenía el proyecto de Unión Europea.

La respuesta de estos países fueron poco favorables por diversas circunstancias: la Gran Depresión de 1929, la muerte del Canciller alemán Stresmann (de ideas europeístas, cuya actividad fue de suma importancia en el proceso de reconciliación de Francia y Alemania), y la creciente presión del nacionalsocialismo en Alemania.

Durante la 2ª Guerra Mundial, la ilusiones por una Europa Unida se plasmaron en diferentes proyectos de federaciones y uniones de Estados, de los cuales solo llegó a buen puerto el de unión económica entre Bélgica, Holanda y Luxemburgo (BENELUX). Terminada la guerra, los problemas de praxis política y económica que azotaban a Europa reforzaron la vieja idea aliancista europea.. Los Estados de la Europa Occidental comenzaron a tomar conciencia de la merma de su influencia en las relaciones internacionales, consecuencia del conflicto bélico y también de la paralela aparición de dos superpotencias: URSS y EEUU., concienciación que se tradujo en el surgimiento de los denominados “movimientos federalistas de la 2ª posguerra”.

En 1946 se producirán dos acontecimientos de suma importancia en el relanzamiento de las ideas europeístas:

a) El célebre “discurso europeo” que W. Churchill pronunció en la Universidad de Zürich, proponiendo crear una especie de Estados Unidos de Europa, considerando que el primer paso es la formación de un Consejo de Europa.

b) b) El Congreso Federalista de Hertestein.Lo Federalistas Europeos se encontraban divididos en una pluralidad de movimientos, creándose en París (1947) un Comité de Coordinación de los Movimientos a favor de la Europa Unida. Únicamente la Unión Parlamentaria Europea de Richard C. Kalergi, prefirió conservar su independencia, si bien optó por cooperar en la preparación del Congreso Europeo (en la Haya, 8 de mayo de 1948). Los trabajos del Congreso tuvieron lugar en tres Comisiones:

i. La Comisión Económica, en la que se propuso la creación de un Consejo Económico y Social.

ii. La Comisión Cultural: se propuso la creación de un Centro Europeo de Cultura, establecido después en Ginebra, y en la que se sentaron las bases de lo que después sería el Colegio de Europa en Brujas.

iii. La Comisión Política: por un lado se propuso establecer una Asamblea Consultiva Europea (un año más tarde se constituyó con la denominación de Consejo de Europa), por otro se comprometieron a respetar una Carta de Derechos Humanos, para cuya garantía se formuló la necesidad de crear un Tribunal Europeo de Derecho Humanos.

Los primeros Tratados se establecieron como fórmulas de cooperación en el ámbito político, económico y militar:

a) En el plano económico : con objeto de reconstruir las economías europeas (3 de abril de 1948), se aprobaría “Programa de Recuperación Europea” ó “Plan Marshall”, financiado por EEUU, para cuya distribución y aplicación se formaría en París el Convenio Constitutivo de la Organización Europea de Coordinación Económica (OECE).

b) En el ámbito militar : Francia, Gran Bretaña y los países del Benelux, firmarían el

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Tratado de Bruselas (marzo 1948), por el que se crearían la Unión Occidental, organización no relevante por la constitución en 1949 de la OTAN, en la que además se integraban EEUU, Canadá, Noruega, Dinamarca, Italia, Portugal e Islandia. Tras el fracaso de la Comunidad Europea de Defensa, la Unión Occidental fue restablecida para transformarse en la Unión Europea Occidental, formando parte, además de los miembros originarios, Alemania e Italia.

c) En el ámbito político : se firmará en Londres (mayo 1949) el Estatuto del Consejo de Europa, compuesto por un Comité de Representantes de los Gobiernos y una Asamblea Consultiva, de la cual, en su primera sesión ya salieron propuestas inmediatas (considera como fin y objetivo del Consejo de Europa crear una autoridad política europea, dotada de funciones limitadas, pero de poderes reales”),y convenios (Convenio Europeo sobre la Protección de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, celebrado en Roma, 1950, por la que se articula el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; así como la Carta Social Europea, en Turín, 1961).

Estas Organizaciones tenían dos limitaciones: la correspondiente a respectivas áreas geográficas y materiales de su influencia y el alcance limitado de su condición jurídica internacional, al constituirse como organismos de cooperación en los que los propios Estado dispondrán de la última palabra. Lo cierto es que se configuraron como formas de cooperación que desembocaron en el nacimiento y posterior evolución de la Unión Europea.

4.2 Origen y evolución de la Unión Europea

El padre de la estrategia llamada “neofuncionalismo” fue Jean Monnet, para quien el proceso de consecución de la unidad de Europa debería efectuarse por “donaciones sucesivas de soberanía nacional”, debiendo iniciarse por el ámbito económico, y en concreto por el sector del carbón y del acero franco-alemán por diferentes motivos, como serían: la importancias de estas industrias; las carencias que en el sector siderúrgico sufría Alemania y en el carbonífero Francia; el cese de la tradicional enemistad entre ambos países por la cuenca minera del Segre, ya que poniendo en común estos recursos necesarios para la guerra, parecía el mejor medio de hacerla inviable.

Shuman, Ministro de Asuntos Exteriores francés, en colaboración con Jean Monnet elaboró (9 de mayo de 1950) la denominada “Declaración Shuman”, tras un laborioso estudio de la realidad económica y política del continente europeo, y que incorporaba grandes aportaciones (la política de los pequeños pasos, la consagración de la supranacionalidad, y la creación de instituciones propias: la Alta Autoridad). La propuesta de ambos de constituir un mercado europeo para el carbón y el acero, se configuraba como respuesta válida a la crisis que en dichos sectores sufría la economía europea. La Declaración fue acogida por cinco naciones: Alemania, Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo; tras varios meses de negociaciones se aprobó el 18 de abril de 1951 el Tratado de París, constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA).

Un proceso de tal envergadura requería instituciones propias, y a su regulación se dedicó el T. II del Tratado, que a tal fin instituyó: La Asamblea, el Consejo de Ministros, la Alta Autoridad y el Tribunal de Justicia, todas con funciones propias. Sin embargo, el éxito de la primera Comunidad Europea fue seguido por un doble fracaso:

a) El del Tratado constitutivo de una Comunidad Europea de Defensa.b) El Anteproyecto de Tratado que creaba una Comunidad Política Europea.

Ambos fracasos confirmarían que la integración política solo sería posible a través de una integración económica, partiendo de tales planteamientos, en la Cumbre de Mesina (1 de julio de 1955), los Ministros de Asuntos Exteriores de los seis Estado miembros de la CECA, decidieron encomendar a un Comité Intergubernamental, la elaboración de un Informe, bajo la

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dirección de Paul-Henri Spaak (primer Presidente de la Asamblea de la CECA) en el que se analizara: cuáles eran las posibilidades de una Unión Económica General y, una Unión en el ámbito específico de la energía nuclear (con objeto de efectuar una nueva integración sectorial).

El 21 de abril de 1956 fue presentado el Informe Spaak, abriéndose las negociaciones que conducirían a la firma, en Roma, de dos nuevos Tratados, el 25 de marzo de 1957, que entrarían en vigor una vez ratificados por los distintos Estado nacionales:

a) El Tratado de la Comunidad Económica Europea, CEE (crear mercado único)b) El Tratado de la Comunidad Europea de Energía Atómica, CEEA (para desarrollar

la industria nuclear y promover su utilización con fines pacíficos).

A partir de este momento, la Asamblea y el Tribunal de Justicia se configurarán como instituciones comunes a las tres Comunidades (CECA, CEE, CEEA), realizando las funciones que les atribuyen cada uno de los tres Tratados.

Los Tratados constitutivos o fundacionales han sufrido modificaciones, y que siguiendo la clasificación de Estado Linde podríamos sistematizar:

1º Tratados de reforma puntual: a) El Tratado de Bruselas (8 de abril 1965): también denominado Tratado de Fusión

de los Ejecutivos, por el que se instituye un Consejo y una Comisión únicos para las tres Comunidades.

b) El Tratado de Luxemburgo (22 de abril 1970), se pretende ampliar los poderes de la Asamblea en materia presupuestaria, sobre la base de sustituir las contribuciones financieras de los Estado miembros por los recursos propios de las Comunidades.

c) El Tratado de Bruselas (22 de julio 1975), se volverán a ampliar los poderes presupuestarios de la Asamblea y se creará el Tribunal de Cuentas (control del presupuesto).

2º Tratados de Adhesión de nuevos Estados: a) El Tratado de Bruselas (22 enero 1972), para la adhesión de G. Bretaña,

Dinamarca, Irlanda y Noruega.b) El Tratado de Atenas (28 mayo 1979): para la adhesión de Grecia.c) El Tratado de Lisboa y Madrid (12 junio 1985): adhesión de Portugal y España.d) El Tratado de CORFÚ (24 junio 1994): para la adhesión de Finlandia, Austria,

Suecia y Noruega (ésta no llegó a ratificarse.e) El Tratado firmado en Atenas (16 de abril 2003): para la adhesión de República

Checa, la R. de Estonia, la R. de Chipre, la R. de Letonia, la R. de Lituania, la R. del Hungría, la R. de Malta, la R. de Polonia, la R. de Eslovenia y la R. Eslovaca.

3º Tratados de reforma sustancial de los Tratados constitutivos: a) El Acta Única Europea (17 y 28 de febrero 1986), firmada en Luxemburgo y la

Haya: constituye al primera revisión sustancial, con el que se pretende, por un lado, reactivar la construcción comunitaria mediante la realización de un gran mercado interior único, en el que estaría garantizada la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, para lo que se revalorizará el principio de solidaridad financiera. Y, por otro, que los Estado miembros hiciesen efectiva la formulación y aplicación del Art. 30 del Tratado: sobre regulación de la cooperación europea en materia de política exterior.

b) El Tratado de la Unión Europea, o Tratado de Maastricht (7 de febrero 1992), formado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los 12 países miembros, se asienta sobre la base de tres pilares:

i. Tratado Constitutivo de la Unión Europea: con el T. de la Unión Europea se produce la reforma más importante del T. CEE, destacando los siguientes aspectos:

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- La CEE pasa a denominarse Comunidad Europea (CE), para constatar que deja de ser una organización meramente económica para convertirse en la Comunidad del ciudadano. El reconocimiento de la ciudadanía conlleva el reconocimiento de Derecho cívicos nuevos.

- El Tratado de la CE se completa con disposiciones para alcanzar la Unión Económica y Monetaria.

- Entre las competencias de la Comunidad se incorporan nuevos ámbitos de acción: la educación y la formación profesional; las políticas de la juventud, de la cultura y de la salud pública, etc.

- -Modificaciones en el ámbito institucional, siendo el Parlamento Europeo quien vio más acrecentadas sus competencias.

ii. Política Exterior y Seguridad Común (PESC); este segundo pilar viene a sustituir a la simple cooperación política.

iii. 3.b) La Cooperación en asuntos de Justicia e Interior, describiendo qué ámbitos han de ser considerados de interés común para los E .miembros.

c) El Tratado de Ámsterdam (18 junio 1987), aprobado por los Jefes de Estado y de Gobierno, firmado el 2 octubre 1997, por los Ministros de Asuntos Exteriores. Podemos destacar la configuración de los Derecho humanos y libertades fundamentales como principio de la Unión, con sanciones previstas ante su vulneración; reafirmación del papel del Parlamento; refuerzo de la Política Exterior y Seguridad Común, Cooperación en asuntos de Justicia e Interior, dos de los pilares sobre los que se asienta la UE.

d) El Tratado de Niza (26 febrero 2001), firmado por los Jefes de Estado y de Gobierno, cuya pretensión principal de llevar a cabo una reforma que permitiera acoger nuevos Estado

Sin duda, el más ambicioso proyecto de reforma de la UE ha sido la firma en Roma (29 octubre 2004) del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, su punto de origen se encuentra en la Declaración, aprobada en el Consejo Europeo de Läeken tres años antes. Tal y como señala la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2005, por la que se autoriza la ratificación por España del citado Tratado; nos encontramos ante un texto que “consagra a la UE como una auténtica comunidad política que nace de la voluntad de los ciudadanos y de los Estado de Europa de construir un futuro común, texto que ha sido redactado con un triple objetivo:

- Hacer más partícipes a los ciudadanos en el proceso de integración supranacional.

- Dotar a la Unión de los medios para hacer frente a las nuevas exigencias de la realidad social, económica e internacional.

- Adecuar mejor las instituciones, sus estructuras, métodos de trabajo y procedimientos de decisión a la Unión ampliada.

El gobierno español, decidió hacer uso de la facultad que le encomienda el Art.92 de la Constitución, convocando en referéndum al pueblo, el 20 de febrero 2005, en el cual se mostró a favor de este Tratado. Nos encontramos ante un proceso abierto, pero incierto, ya que el “si” no se ha producido en Francia ni en Holanda.

4.3. La integración de España en la Unión Europea.

Dicha integración se ha producido a través de la vía prevista en el art. 93 de la Constitución, precepto redactado por el constituyente con la mirada puesta en Europa; dicho artículo prevé y regula la eventual cesión de ciertos aspectos del ejercicio de la soberanía (no de la

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titularidad de ésta) a organismos internaciones. El art. 96.1 dispone que los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del Ordenamiento interno y no se pueden derogar, modificar ni suspender, sino por la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho internacional. En caso de colisión entre un reglamento comunitario y el Derecho interno, prevalece aquél.

Tras la muerte de Franco, España consiguió oficializar su candidatura de adhesión a las Comunidades en 1977, haciéndose efectiva con la firma del Tratado de Lisboa y Madrid. El texto solo consta de tres artículos:

- La declaración de que se convierten en Estado miembros. - Las condiciones de la ratificación. - Las diferentes lenguas en que se redacta.

Se completa además con un Acta anexo, estructurado en cinco partes: - Las condiciones particulares de adhesión.- Las adaptaciones de los Tratados Constitutivos - Las adaptaciones del Derecho Derivado.- Las medidas transitorias que deberán ser aplicadas a los nuevos Estado- Las disposiciones relativas a la aplicación del Acta de Adhesión.

Estructura institucional comunitaria

La Comunidad Europea es una entidad supranacional que dista mucho de las organizaciones internacionales tradicionales, pues desde su gestación primera se ha apostado por la supranacionalidad frente a la simple cooperación interestatal; por esta razón se ha dotado de su propio aparato institucional, así como de un O.J. propio y autónomo que se inserta en el sistema jurídico de los Estado miembros. Con el objeto de evitar una multiplicidad de instituciones, se establecerá un tronco común institucional en dos tiempos:

1) El Convenido sobre determinadas instituciones comunes (25 marzo 1957): simultáneamente a los Tratados por los que se constituían la CEE y la CEEA, se estableció un único Parlamento y un único Tribunal de Justicia para las tres Comunidades.

2) El Tratado de Bruselas (8 abril 1965), también denominado Tratado de Fusión de los Ejecutivos, instituyó una Comisión y un Consejo.

Partiendo de tales planteamientos, la estructura base comunitaria está integrada:

- El Parlamento EuropeoRepresenta los intereses de los Estado miembros. Desde 1979, los parlamentarios son elegidos por sufragio universal, directo y secreto. A cada Estado le corresponde un mínimo de 4 escaños, distribuyéndose el resto conforme a un sistema de proporcionalidad decreciente, igualmente para la atribución de escaños entre las candidaturas de cada Estado. En España los elementos del procedimiento electoral se regulan en la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General, cuyo Título VI lleva por rúbrica “Disposiciones especiales para las Elecciones al Parlamento Europeo”. El mandato de los parlamentarios tiene una duración de 5 años, siendo representativo y no imperativo. El Parlamento goza de autonomía reglamentaria para su autoorganización, y funciona en Pleno, en Comisiones Parlamentarias y en Delegaciones Interparlamentarias. Pasó de ser una simple Asamblea consultiva en sus inicios, a ser una institución con poderes efectivos:

a) Competencias de control político sobre la Comisión y en menor medida sobre el Consejo.

b) Competencias legislativas ejercidas conjuntamente con el Consejo de

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Ministros, a propuesta de la Comisión.c) Competencias presupuestarias al aprobar, junto con el Consejo de

Ministros, y a propuesta de la Comisión, la Ley de Presupuestos comunitarios.

- El Consejo Representa, en general, el interés de los Estado miembros, y en particular, de sus Gobiernos. Compuesto por un representante de cada Estado de rango ministerial, estando facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado. El Consejo carece de miembros fijos, y aún siendo único, presenta dos formaciones diferentes en función de las materias a tratar en sus reuniones:

a) Las Formaciones Ordinarias del Consejo: que en función del orden del día a tratar dará lugar a tres tipos de formaciones:

i. Formaciones Generales o Consejo de Asuntos Generales = cuando el Consejo actúa integrado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados.

ii. Formaciones Especializadas o Consejos Sectoriales = cuando actúa integrado por los responsables ministeriales competentes (Consejo de Agricultura compuesto por los Minis tros de agricultura, etc.).

iii. Formaciones Mixtas: integrados por una pluralidad de representantes ministeriales en función del carácter heterogéneo de las materias a tratar. En cualquier caso, sólo uno de los Ministros podrá expresar la voluntad del miembro.

iv. Consejos Informales de Ministros: reuniones de carácter informal celebradas periódicamente.

b) Las Formaciones Singulares del Consejo : se configuran como excepción a la regla general, al requerir la necesaria participación de un representante estatal concreto, como son:

i. Las Reuniones del Consejo en su formación de Jefes de Estado y de Gobierno de los Estado miembros (p.ej. necesaria para constatar la vulneración grave y persistente por parte de un Estado miembro de los principios democráticos).

ii. Las Reuniones del Consejo integrado por los Ministros responsables en materia de Economía y Finanzas (Consejo ECOFIN).

El Consejo se configura en la institución preponderante, consecuencia de las competencias a él encomendadas, como son:

Competencias legislativas: si bien no puede legislar si no hay propuesta de la Comisión, y por otro lado, cada vez son más los supuestos previstos en el Derecho Comunitario, en los que esta facultad la ejerce conjuntamente con el Parlamento.

Competencias de ejecución. Competencias de coordinación. Competencias en materia de relaciones exteriores.

- La ComisiónRepresenta el interés común frente a los intereses particulares, por ello ha sido concebida como el “órgano más revolucionario del sistema comunitario”. En el marco de una Europa ampliada, el tema de la composición de la Comisión centra todos los debates, ya que se trata de definir el tamaño óptimo de comisarios para garantizar la legitimidad y eficacia de una institución cuya vocación es la de representar con total independencia el interés general. El Tratado de Niza resuelve el problema de manera provisional, al prever un Comisario por Estado miembro. A partir de la adhesión del Estado miembro nº 27 (con toda probabilidad en noviembre 2009, fecha en la que se producirá la renovación de la actual Comisión), el nº de comisarios será inferior al de Estado

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miembros, el nº exacto lo fijará entonces el Consejo por unanimidad. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, ha optado por establecer un sistema de rotación igualitario, en virtud de la cual, la Comisión estará compuesta por el Presidente, el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, y por un nº de comisarios fijado en 2/3 del total del nº de Estado miembros. Los comisarios deberán ejercer con absoluta independencia y por el interés general de la Comunidad, por ello, no podrán aceptar instrucción de ningún Gobierno ni de otro organismo. Funciones:

Competencia de iniciar e impulsar la política comunitaria, e iniciativa legislativa; el Consejo solo podrá ejercer sus poderes normativos con la propuesta de la Comisión.

Competencia de control: salvaguarda del Derecho Comunitario (“Guardiana de los Tratados”)

Competencias de ejecución del Derecho Comunitario.

- El Tribunal de JusticiaSe constituye en el órgano jurisdiccional que garantiza el respeto del Derecho Comunitario, así como su primacía en su aplicación e interpretación. Se constituye, entonces, en la Institución que ostenta el monopolio sobre la interpretación de la validez de las normas del Derecho Comentario y garantiza la uniformidad en su aplicación. Está integrado por un juez de cada Estado y asistido por Abogados Generales. El Tribunal de Primera Instancia dispondrá, igualmente, de al menos un miembro por cada Estado, si bien su nº estará fijado por su Estatuto. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa incorpora modificaciones meramente terminológicas, que podemos concretar en las siguientes:

El Tribunal de Justicia de la CE en sentido funcional y orgánico, pasa a denominarse Tribunal de Justicia sin más (para evitar la identidad nominal con el Tribunal de Justicia de la CE en sentido institucional).

El Tribunal de Primera Instancia (ya que podrá ser ahora también un Tribunal de 2º grado, revisor de las resoluciones dictadas por las Salas Jurisdiccionales), se denominará Tribunal General.

Las Salas Jurisdiccionales se denominarán Tribunales Especializados.

En otro orden de ideas, el anterior Tratado, si bien no modifica el nº de Instituciones básicas, deja de configurar al Tribunal de Cuentas como Institución básica, e incorpora entre las mismas al Consejo Europeo, el cual no estaba previsto originariamente en los Tratados Constitutivos. Tras la entrada en vigor del Tratado Constitucional, el Consejo Europeo estará integrado por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estado, así como por su Presidente y por el Presidente de la Comisión, participando en sus trabajos el Ministro de Asuntos Exteriores.

Parece que, con la creación de una Presidencia estable del Consejo Europeo, otorgará al mismo una mayor autoridad frente al resto de las Instituciones, configurándose como una instancia que posibilita el logro de acuerdos políticos en el seno de la Unión. La Constitución Europea le encomiendo, por ello, la función de impulso y definición de las orientaciones y prioridades de la Unión.

Por último destacar que la estructura institucional básica descrita, se complementa con órganos auxiliares: el Defensor del Pueblo, el Comité económico y Social, o el Banco Central Europeo.

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TEMA 4. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN.-CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN.-FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.-TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES. (Capítulo VI del Libro El Estado Constitucional).

(Capítulo VI del libro ‘El Estado Constitucional’: Constitución y fuentes del Derecho Constitucional)

1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN.

1.1. Concepto de Constitución: Origen y evolución

La norma o código en el que se expresa la organización política de un país ha sido denominada de formas varias. La Revolución Francesa consagró el término Constitución. La restauración quiso años mas tarde distanciarse de las connotaciones revolucionarias de aquel término y utilizó el de Carta. En España se empleó el de Estatuto en 1834, por esa misma repugnancia respecto de lo constitucional revolucionario; además, la norma así llamada, el Estatuto Real, distaba de contener una completa regulación de la organización política española.

De nuevo en Francia, la III República prefirió regirse no por un código completo, sino por varias Leyes Constitucionales. Y, ya en nuestro siglo, y en España, el Régimen de Franco Bahamonde utilizó la expresión Leyes Fundamentales. La misma locución, Ley Fundamental, denomina a la Constitución de la República Federal de Alemania.

A la postre, superados los escrúpulos ideológicos, todas estas expresiones son intercambiables, pues todas, incluso la de Carta, apuntan a un contenido y una función similares: “las leyes constitucionales se llaman también fundamentales porque son el apoyo, el cimiento, el fundamento del edificio social”.

El término “Constitución” encuentra su origen en el mundo eclesiástico (“Constituciones Papales”), pero en su significación ideológica y política no será utilizado el término hasta los procesos revolucionarios liberales, sin embargo, no significa que esa idea de “Ley fundamental” tenga su origen en dichos procesos; se podría afirmar que se trata de un concepto fruto de un largo proceso histórico en el que, además, se han utilizado distintas expresiones: Ley, Carta, Estatuto, etc. Podríamos distinguir diferentes etapas en el proceso histórico evolutivo (según Álvarez Conde):

- El primer concepto se atribuye a los hebreos, entendiendo como norma suprema que actuaba como límite a la acción de los gobernantes, e identificaba como ley divina, con fuerte carga ética o moral.

- En Grecia la Constitución –politeia- en tanto Ley natural superior al Derecho positivo, aparece como elemento de ordenación del Estado, deviniendo en la forma de vida de la polis y en la técnica de limitación del poder, suponiendo la proclamación de la igualdad de todos los hombres libres ante la ley.

- En el mundo romano –rem publicam constituire- se concibe como el instrumento de organización de la comunidad política. Aquí surge la idea de que la creación de un Estado se apoya en una norma fundamental (desarrollada más tarde por los movimientos revolucionarios liberales).

- En la Edad Media: Ley Fundamental o leges imperiis medievales, vienen a fijar la unidad política estatal por encima del Rey y de las demás leyes. Se considera como el auténtico antecedente del concepto moderno de Constitución. Aparece además, la idea del “pacto constitutivo” entre el Rey y el Reino, que suponía un límite a la actuación regia. En este sentido, cobran especial significación las Cartas medievales, mediante las que el Rey concedía privilegios concretos a determinados estamentos, los Fueros, los Estatutos, etc.

- El absolutismo: supuso el desarrollo de estas ideas. La Ley Fundamental fue

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concebida como algo inviolable o superior, cuya finalidad será la organización del poder político. Si bien el poder del Rey no encuentra su fundamento en la Ley Fundamental, sino en la soberanía divina.

- El iusnaturalismo racionalista: concibió la Constitución como la expresión del pacto social, mediante el cual se acuerda, por parte de los miembros de la comunidad, pasar del Estado de naturaleza al Estado civil, constituyéndose, de este modo, una comunidad política. Distinguimos pues, entre pacto social (la sociedad civil pasa a ser sociedad estatal, aparece el Estado) y el acto constitucional (mediante el cual se organiza esa sociedad estatal). La Ley Fundamental será la expresión del pacto, por lo que se admite su modificación por el pueblo.

- Los movimientos liberales: son los que establecerán las bases del concepto moderno de Constitución, dando origen a la garantía de la libertad del ciudadano frente al poder político, a través de la limitación jurídica de dicho poder, el respeto de los Derecho individuales y la consagración de la separación de poderes.

La evolución del movimiento revolucionario liberal no se produjo de igual modo en Europa y en el continente americano, a pesar del carácter garantista que se le pretendió otorgar al Texto Constitucional, lo cual trajo consigo el lento arraigo de la concepción normativa de la Constitución en el ámbito europeo y su pronta recepción en EEUU. Diferente concepción que propició la elaboración, por parte de la doctrina jurídica alemana (finales del XIX), la distinción entre Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material:

- En sentido formal: atiende a su forma, es decir, a la norma suprema cuyo procedimiento singular de aprobación y reforma la diferencia del resto de las normas, ocupando una posición jerárquica superior; lo cual determina, rigidez en su reforma por un lado, y por otro la necesidad de establecer mecanismos que permitan controlar la constitucionalidad del resto de las normas, al objeto de evitar su vulneración por normas de rango inferior. Mortati: “se concibe a la Constitución como el cuerpo orgánico de normas constitucionales emanadas de los correspondientes actos de voluntad, consagradas en un documento solemne y revestido de formas especiales”.

- En sentido material: atiende al contenido, en resumen, a las normas que regulan la creación de normas por los órganos del Estado

1.1. La Constitución en sentido formal

a) Concepto liberal y garantista

Torres del Moral: “el concepto moderno de Constitución es jurídico, liberal y garantista”. Liberal porque ha sido el resultado de los movimientos revolucionarios liberales, los cuales arrancan con la Revolución inglesa del s. XVII, admitiéndose, de principio, la existencia de un Derecho natural superior al Derecho positivo, idea que se invocará tanto como un límite al poder regio como al poder del Parlamento. Es en el proceso revolucionario inglés donde encuentra su origen el primer Texto Constitucional escrito, a través del Instrument of Government de 1653.

En el constitucionalismo inglés vino a triunfar la doctrina de la “soberanía del Parlamento”, en cuya virtud, el poder del Parlamento se configura como un poder absoluto, exento de cualquier tipo de control.

No ocurre lo mismo en el proceso revolucionario norteamericano, así lo demuestran los “covenants”, documentos mediante los que se pretende la organización y limitación del poder político estatal, que entre 1620-1700 les fueron concedidos a las colonias americanas. Se

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puede afirmar que la Revolución americana supuso la definitiva consagración del concepto moderno de Constitución.

La Revolución francesa viene a ser el máximo exponente de la culminación de los procesos revolucionarios liberales, definiéndose la Constitución desde su propia finalidad garantista, tal y como se evidencia en el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los Derechos ni establecida la separación de poderes no tiene Constitución”.

El concepto liberal de Constitución, es pues garantista al tiempo de racional y normativo, en tanto determina la existencia de un documento escrito y solemne dirigido a garantizar los Derecho de los ciudadanos y la organización del poder político del Estado.

Mucho han cambiado las ideologías actuantes en el seno de los países dotados de régimen constitucional. Pero el concepto garantista de la Constitución ha perdurado. Junto a él se ha intentado construir un concepto material de Constitución. Sin embargo, ninguna concepción ha empalidecido la jurídica, liberal y garantista contenida en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que reza así: “Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni establecida la división de poderes carece de Constitución”.

El régimen constitucional nació por oposición al absolutista, y por eso la Constitución tenía ese contenido de límite del poder político y de garantía de la libertad. Pero con uno u otro matiz, sea con mayor o menor contenido social de los derechos, allá donde hay limitación jurídica del poder y garantía de los derechos hay Constitución y allá donde no las hay, no.

b) Concepto normativo de la Constitución

La concepción normativa de la Constitución escrita determina su configuración como la norma suprema del O.J., concepción que se va a recepcionar de modo muy distinto en Europa y en el continente americano. La concepción normativa de la Constitución es ilustrada y francesa. Sin embargo, tuvo su más cabal desenvolvimiento al otro lado del Atlántico. La Constitución de los Estados Unidos se considera a sí misma como “Derecho supremo de la Tierra” y establece que los jueces están vinculados por encima de las constituciones y las leyes de los Estados miembros. En caso de contradicción, el juez debe aplicar la Constitución y no las otras normas.

La Constitución norteamericana de 1787 se autoproclama como “Derecho supremo del país”, determinando que “los jueces de cada Estado estarán obligados a observarla aún cuando haya en la Constitución o en las leyes de los Estado miembros alguna disposición que la contradiga. El juez Marshall, en su célebre sentencia manifiesta “o la Constitución es superior a todo acto legislativo no conforme con ella, o el poder legislativo puede modificar la Constitución con una ley ordinaria”, lo que desembocará, de un lado, en el rápido surgimiento de la justicia constitucional, y de otro, en el necesario establecimiento de la rigidez constitucional como mecanismo de garantía de la superioridad normativa de la Constitución.

En Inglaterra, sin embargo, se consagra el principio de “soberanía del Parlamento”, que comporta una relativa indistinción entre ley y Constitución, pues ambas tienen el mismo autor y en la Europa continental, la pervivencia del principio monárquico, en solitario o compartido con el Parlamento, lo que dificultó la concepción normativa de la Constitución derivando en un texto programático, es decir, declarativo de principios sin aplicabilidad directa. La ley continúa en Europa ocupando la cúspide de la jerarquía normativa, sólo a través de ella se podía aplicar la Constitución; en este contexto no se hace precisa la existencia de mecanismos que garanticen su supremacía, pues la Constitución no es norma suprema.

Habrá que esperar hasta después de la Primera Guerra Mundial, para que a través de las

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Constituciones alemana (1919) y austriaca (1920) se recepcione en la Europa continental, no en el caso inglés, la concepción normativa suprema de la Constitución, que supondrá la necesidad de asumir la rigidez constitucional y la justicia constitucional al objeto de garantizar su supremacía. Tras la Segunda Guerra Mundial, se ha generalizado esta posición en el constitucionalismo europeo continental.

Por lo que se refiere a nuestro constitucionalismo, la tradición histórica española arranca, en este punto, de la Constitución de 1837 y no ofrece otras excepciones que las de 1931 y la vigente. Para los redactores de la Constitución de 1845 la potestad constituyente reside en la potestad constituida, es decir, el Rey con las Cortes. Tesis que se reitera y se refuerza en las Cortes Constituyentes de 1875-1876.

En cambio, la Constitución de la II República estableció un sistema de defensa de su supremacía: rigidez y control de la constitucionalidad de las leyes, a cargo de un órgano creado al efecto, el Tribunal de Garantías Constitucionales.

El régimen de Franco Bahamonde no fué propiamente constitucional. Aparentemente era necesario un procedimiento agravado para reformar las Leyes Fundamentales. Pero ni Franco necesitaba tal procedimiento ni las Leyes Fundamentales estaban plenamente vigentes por igual razón.

La Constitución vigente rompe con la tradición española, estableciendo su propio valor normativo y vinculante directo, necesariamente aplicable por todos los jueces y tribunales.

1.3. Aproximación hacia un concepto actual de Constitución: concepto sustancial de Constitución

Existe una estrecha relación entre el carácter formal y material de las normas constitucionales, de manera que la superior dignidad formal (procedimiento de elaboración y reforma) deriva de la mayor importancia que tiene la materia (contenido) respecto al contenido del resto de las normas jurídicas.

La Constitución, desde el punto de vista material, viene a distinguir un régimen democrático del que no lo es, por encontrarse vinculada a un sistema de valores y principios, y al mismo tiempo, es este sistema de valores el que justifica la superioridad formal de la Constitución.

La Constitución en el sentido pleno de régimen constitucional efectivo, solo tiene existencia real en la democracia, ya que es ésta la que presta a la Constitución una determinada cualidad jurídica, en la que la validez y la legitimidad resultan enlazadas. En una autocracia sólo es simulación y disimulo. En los regímenes liberales oligárquicos de la Europa decimonónica, era un punto intermedio en el largo camino de la construcción de la democracia constitucional.

Parece obvio pues, que la distinción y separación entre el sentido formal y material debe ser abandonada y pasar a postular una posición integradora de las mismas, que permita ofrecer una concepción actual de Constitución. La concepción normativa de la Constitución no debe restar importancia a su significado político y a su función transformadora de la realidad, es por ello que se considera que hay que mantener una idea de Constitución abierta, en el sentido de que debe permanecer inacabada e incompleta, a fin de que el Derecho Constitucional pueda ir experimentando las correspondientes transformaciones.

Con ello se pretende conseguir que, la correlación entre la norma constitucional y la realidad política y social sea lo más estrecha posible. De ahí que el estudio de la realidad política y social de un país, no pueda circunscribirse al análisis exclusivo del Texto Constitucional, sino que habrá que tener presente otras normas, la práctica constitucional, cuestiones ideológicas,

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etc.

Por todo ello, es lógico mantener un concepto sustancialista de Constitución, es decir, una concepción integradora, en sentido formal, material y de carácter normativo, en definitiva, un concepto que va más allá de concebir a la Constitución sólo como norma jurídica suprema, de ahí que se predique la supralegalidad formal (procedimiento especial para su aprobación y reforma) que se configura en un mecanismo de garantía y defensa constitucional; pero además, la relevancia de las materias que regula hacen que goce de una supralegalidad material, lo que viene a suponer el control de constitucionalidad del resto de las normas.

Este concepto sustancialista, determina el propio significado del Derecho Constitucional, concibiéndose nuestra disciplina como un Derecho garante de la libertad e igualdad de los ciudadanos, como un Derecho de mínimos; por ello debe estar abierto a las nuevas realidades sociales, haciéndose necesaria la revisión y/o creación de nuevas categorías conceptuales.

De este modo, el concepto sustancialista de Constitución se vendría a sumar a los tres conceptos fundamentales que se pueden distinguir en el proceso histórico de conceptualización de la norma suprema: el concepto racional-normativo, el histórico tradicional y el sociológico. Conceptos que a su vez se corresponden con tres grandes corrientes dentro de la Teoría del Derecho: el normativismo, el historicismo y el realismo jurídico.

3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

Independientemente del signo ideológico del Texto Constitucional y del modelo de Estado que en ella se plasme, los Textos han venido manteniendo un contenido común, cual es la determinación de la organización y funcionamiento del poder político estatal, así como la definición de los principios que rigen la relación gobernante/gobernado. Ese mínimo común viene determinado por:

- La concreción de valores y principios que deben inspirar tanto el O.J. como la actuación de los poderes del Estado.

- Establecimiento de preceptos que cumplen una función de integración y de símbolo del Estado (definición de la bandera, reconocimiento de enseñas propias de entidades territoriales menores que conforman el Estado, o la definición de la capital).

- El reconocimiento y los sistemas de garantías de los Derechos y libertades. - Establecimiento de un sistema de fuentes al que la Constitución otorga unidad y

coherencia, determinando los tipos normativos, órganos con capacidad normativa y procedimientos de elaboración de las normas.

- Concreción de principios y reglas que determinan la organización de las instituciones del Estado, así como su funcionamiento.

- Definición de la denominada Constitución económica.- Formulación del procedimiento de reforma, cuando se trate de un Texto rígido.

Para que esa organización política merezca el nombre de Constitución, debe contener un estatuto jurídico de los gobernantes, es decir una definición de sus competencias, de los procedimientos de adopción de las decisiones políticas y de los fines principales de su actuación. La Constitución contiene el título de legitimidad para la actuación de los poderes públicos porque expresa cuales son las competencias de cada uno. La Constitución, al tiempo que habilita a los gobernantes para actuar, los limita al obligarlos a mantenerse dentro de su estricta esfera funcional.

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Puede la Constitución no estar articulada en un texto escrito sin que ello desdiga su carácter jurídico. Viceversa, puede suceder que un texto escrito y solemnemente promulgado carezca por completo de sustancia jurídica. Habrá Constitución cuando, revista la forma que revista, sea norma jurídica, y no la habrá cuando, a pesar de su apariencia externa, no obligue a sus destinatarios: gobernados y gobernantes.

Al tiempo que evoluciona el Estado, el contenido de los Textos también han sido objeto de evolución, pudiéndose apreciar como se ha ampliado el elenco de Derechos y libertades constitucionalmente reconocidos. En los últimos tiempos se han producido avances tecnológicos muy importantes, especialmente en el ámbito de la informática y la biomedicina, que inciden directamente, incluso en Derechos fundamentales clásicos garantizados, lo que dará origen, sin duda, a nuevos Derechos y redefinirán otros tradicionalmente reconocidos, p.ej. el Derecho a la integridad de la persona, en tanto afectado por el reconocimiento del “consentimiento informado”, o la protección de datos, etc.

Asimismo, el contenido de las Constituciones deberán tener presente la apertura internacional y la integración supranacional de los Estados, ya que conlleva la cesión de competencias derivadas de la propia Constitución, supuesto que nuestra Norma Suprema previó en su Art. 93, por lo que no requirió reforma constitucional.

Por último, ha sido habitual distinguir por la doctrina dos partes dentro de la Constitución: - -La parte dogmática: expresa los valores, los principios básicos que definen el

régimen constitucional y los Derechos y libertades de los ciudadanos. - -La parte orgánica: expresa la organización de los poderes públicos del Estado,

así como sus funciones y límites de actuación. Torres del Moral: “la parte orgánica está, ha estado siempre y debe estar en función de la parte dogmática”.En definitiva, la parte orgánica se configura en la garantía de la parte dogmática.

4. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

4.1. Introducción: sobre el concepto de fuentes del Derecho

Como dice García Pelayo, si bien el Derecho constitucional es inconcebible sin el poder, éste sólo adquiere sentido estatal por su vinculación al Derecho. De ahí la importancia del estudio de las fuentes del Derecho constitucional, esto es, de los tipos de normación jurídica que integran la Constitución formal.

Principios como los de soberanía popular e igualdad suelen estar expresados en el articulado del texto fundamental. Otros, como el de división de poderes o el de supremacía de la Constitución como norma, son fácilmente inducibles de los preceptos que regulan la organización del poder y la jurisdicción constitucional. De entre estos últimos, interesa destacar los principios democrático, de juricidad y socialidad estatal y de supranacionalidad. Ellos informan aunque, obviamente, no solos, el Estado de hoy en los regímenes de nuestro entorno cultural, jurídico y político.

El concepto de fuentes del Derecho tiene pluralidad de significados. García de Enterría distingue:

- Fuentes o bloque de normación formal o escrita: alude a las normas escritas (Constitución, Ley, reglamento), dictadas por órganos competentes (Parlamento, admón. estatal, etc.).

- Fuentes o bloque de formación difusa: al que pertenecen la costumbre y los principios generales del Derecho.

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Otros distinguen entre:- Fuentes en sentido formal: aquéllas con las formas que revisten las normas

jurídicas (Ley, reglamento…). - Fuentes en sentido material: las fuerzas sociales dotadas de capacidad normativa

(Parlamento, Gobierno…).

El distinto significado que se atribuye al concepto de “fuente” deriva en su utilización por parte de la doctrina, en una triple acepción:

- Fuentes de producción: para aludir a órganos o sujetos a los que el O.J. atribuye competencia normativa (Parlamento, Gobierno…).

- Fuentes de elaboración o sobre la producción: procedimientos de creación de normas que reconoce y determina el O.J. (procedimiento legislativos, los de creación de normas reglamentarias…).

- Fuentes de conocimiento: para identificar las formas mediante las que se expresa la norma jurídica (ley, reglamento…).

Ante todo lo expuesto, dicho concepto debe centrarse en el análisis de los procedimientos de producción normativa, cuyo diseño establece la Constitución. Es por ello que, las fuentes del Derecho se podría definir como “las categorías o tipos normativos por medio de los cuales se manifiesta el proceso de producción y aplicación del Derecho, mediante la incorporación de normas jurídicas al ordenamiento”.

Si bien las fuentes del Derecho ha sido materia del Derecho civil, tras la aprobación de nuestro Texto Constitución, nuestra Norma Suprema asume la regulación de esta materia, como asumen, con carácter general, todas las Constitución democráticas actuales, apareciendo el Derecho Constitucional como el “Derecho común”, dotando a todo el O.J. de unidad y coherencia.

4.2. La Constitución escrita

Muchos autores hablan de la ley, o de la ley constitucional, como fuente primordial del Derecho constitucional. No es aconsejable, sin embargo, emplear tal terminología por la naturaleza radicalmente distinta de la Constitución respecto de la ley. Es mejor hablar de Derecho constitucional escrito, norma constitucional escrita o Constitución escrita.

Las constituciones suelen ser escritas, con la única excepción del Reino Unido. El principio de escritura parece responder mejor a las exigencias de seguridad jurídica y a la concepción garantista de la Constitución, al menos en la Europa continental, en la que el régimen constitucional emerge revolucionariamente.

Una vez promulgada la Constitución, no hay otros textos escritos que integren la Constitución formal más que los de reforma constitucional (en la terminología estadounidense, enmienda).

Dentro de las fuentes escritas, la Constitución ocupa una posición preferente, al ser la norma sobre la producción de normas, es decir, la fuente de las fuentes; pero además, es fuente de Derecho, origen mediato e inmediato de Derecho y obligaciones y, por ende, directamente aplicable y apelable ante los Tribunales, así como se erige en criterio interpretativo del resto del O.J.

En esta línea de pensamiento se ha manifestado nuestro Tribunal Constitucional (TC.), cuando expresa que, la Constitución “lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta su desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, norma suprema del ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los ciudadanos como los poderes públicos, los jueces y magistrados integrantes del poder judicial, están

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sujetos a ella (…). Por ello es indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales.

4.3. El bloque de la constitucionalidad

Este término tiene su origen en el Derecho Constitucional francés, como consecuencia de la decisión del Conseil Costitutionnel sobre el control previo de constitucionalidad de las Leyes orgánicas y de los Reglamentos parlamentarios. Estas normas debían adecuarse tanto a la Constitución francesa de 1958 como a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que se reconoce por el Preámbulo del Texto Constitucional francés de 1946, así como las Leyes orgánicas de desarrollo de la Norma Fundamental francesa. La requerida adecuación encontraba su fundamento en la superioridad jerárquica de las Leyes orgánicas respecto de las Leyes ordinarias y normas reglamentarias.

En el caso español, si bien el concepto de “bloque de la constitucionalidad” determina, al igual que Francia, el conjunto normativo que habrá de tenerse en consideración para establecer la constitucionalidad o no de la norma, pero no puede decirse lo mismo de los motivos que requieren su existencia..

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) 2/1979, de 3 de octubre, considera que el “bloque de la constitucionalidad”, con independencia de la forma que revisten las diversas normas que en él se integran, es el núcleo esencial de la Constitución del Estado español como Estado compuesto.

Para la doctrina del TC. hace referencia a “un conjunto de disposiciones utilizables como parámetro de la legalidad constitucional de las leyes”. Es a este conjunto de normas al que el TC denomina bloque de constitucionalidad, el cual ha de entenderse integrado por:

- Los Estatutos de Autonomía, las Leyes marco, las Leyes de transferencia y delegación y las Leyes de armonización.

- Todas las Leyes, orgánicas u ordinarias, que de conformidad con el art. 149.1 de la Constitución supongan una delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

- Las Leyes que contengan delegaciones legislativas. - Las Leyes orgánicas, en supuestos concretos y respecto del control de

constitucionalidad de las leyes ordinarias, no porque sean de mayor jerarquía sino porque se haya producido una invasión de su ámbito competencial o se haya infringido el procedimiento seguido en su aprobación.

- Los Reglamentos parlamentarios, tanto del Congreso de Diputados, del Senado, como de los Parlamentos autonómicos, pero únicamente aquellas normas que incidan sobre el procedimiento legislativo, y no todas las que se encuentren incluidas en los mismos.

Ahora bien, no existe en la doctrina una postura unánime sobre el bloque de la constitucionalidad, en cuanto a las normas que se han de incluir en él, así como la jerarquía dentro del mismo; algunos consideran que son “normas interpuestas” entre la Constitución y la ley, no por su jerarquía intermedia, sino porque la Constitución les remite la regulación de la elaboración de otras normas, principalmente (pero no sólo) por lo que se refiere a la distribución territorial de competencias entre el poder central y el autonómico.” La delimitación normativa expuesta integradora del bloque, se creó inicialmente en atención al ámbito autonómico (distribución competencial entre el Estado y las autonomías), quizás por ello, en la actualidad podríamos considerar la ampliación del bloque, que variará en función de cuál fuera la norma a enjuiciar (distribución competencial entre el Estado y Tratados Internacionales).

Por otra parte se ha de diferenciar:

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- Bloque de la constitucionalidad: conjunto normativo utilizable para establecer la legalidad constitucional de las leyes.

- “Parámetro de la constitucionalidad”: selección de normas que van a servir para fundamentar la resolución concreta, (el TC no utilizará para la resolución de cada supuesto todo el conjunto normativo que forman el bloque).

4.4. La jurisprudencia: especial referencia a la jurisprudencia constitucional

La aplicación del Derecho por parte de los órganos judiciales requiere una previa actividad interpretativa, adquiriendo especial relieve cuando incide directamente sobre la Constitución, encontrándonos ante la denominada “interpretación constitucional”, es una actividad mediante la cual se otorga, a uno o varios preceptos constitucionales, un significado concreto, al objeto de obtener una decisión fundada en Derecho ante un determinado problema, adquiriendo a su vez, mayor significación cuando la actividad se ejerce por la “jurisdicción constitucional”, cuya jurisprudencia pasa a configurarse como auténtica fuente del Derecho, y en nuestro caso, fuente del Derecho Constitucional. Fuente de carácter rogado, ya que el órgano judicial no puede actuar de oficio, sino instado por aquellos que estén legitimados para ello.

Destacan las “sentencias interpretativas” del TC, en las que determina cuáles son las interpretaciones de un precepto legal que son inconciliables con el Texto Constitucional, o cuál es la única conciliable. Interpretación que se impone con carácter vinculante a todos los poderes públicos y órganos judiciales. La interpretación deberá ser respetuosa y conforme con los principios interpretativos empleados por los Tribunales ordinarios y TS, salvo, lógicamente, que dichos principios vulneren frontalmente la Constitución.

La jurisprudencia constitucional se ha venido a configurar como el mecanismo, que de ordinario hace posible la adaptación de la Constitución a las nuevas realidades cambiantes, sin necesidad de modificar la literalidad del Texto, produciéndose la denominada “mutación constitucional”. Ello permite que la reforma constitucional se lleve a cabo sólo cuando sea absolutamente necesario.

4.5. La costumbre, las convenciones y las normas de corrección constitucional

a) La costumbre

El tribunal Supremo español ha definido la costumbre como “la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica”.

Por mucho que unos mismos comportamientos sean observados y muy aceptada que sea su obligatoriedad, la costumbre no es fuente del Derecho si no hay una norma del Ordenamiento jurídico que le confiera tal carácter - Pero, a su vez, los ordenamientos no atribuyen la naturaleza de fuente a cualquier conducta social si no reúne esos rasgos antes citados: reiteración y creencia en su obligatoriedad (opinio iuris).

Este segundo requisito es inexcusable. El primero admite grados y matices. No obstante, puede afirmarse, en general, que un solo caso de aplicación o muy pocos (depende de las ocasiones habidas para ello) permiten hablar de precedente, pero no de costumbre.

El modelo en el que esta concepción se apoya es el británico, cuya Constitución es fundamentalmente consuetudinaria y convencional. Sin embargo, el problema teórico-jurídico se produce en los sistemas de Constitución escrita, en los que la posición de la costumbre como fuente del Derecho es menos nítida.

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Las costumbres constitucionales no son “populares” sino “orgánicas”: no se producen en el comportamiento social espontáneo sino en el de los poderes públicos, que son los operadores jurídicos-constitucionales habituales. Ahora bien, la Constitución, el régimen constitucional, nació precisamente para frenar y limitar a dichos poderes públicos. Es comprensible entonces que en los mencionados sistemas jurídicos la costumbre constitucional sea admitida recelosamente.

Cumple funciones importantes, tales como colmar lagunas, adaptar preceptos a situaciones nuevas y decantar la eficacia de un precepto en una orientación u otra. El problema surge cuando una costumbre modifica substancialmente la aplicación de una norma escrita, más aún si ésta tiene una redacción inequívoca. Este es el problema de la costumbre contra constitutionem.

La tesis más acorde es la de la neta subordinación de la costumbre a la constitución escrita e incluso a la ley. La costumbre es costumbre por mucho que se refiera a materia constitucional y, como tal, es jerárquicamente inferior al Derecho escrito, al menos en del plano de validez de las normas y en el sistema jurídico continental europeo.

Cuestión parcialmente diferente es la de la desuetudo, desuso o falta continuada de ejercicio de una competencia. Mientras la costumbre contraria a la Constitución consiste en prácticas positivamente vulneradora del texto fundamental, el desuso de una competencia es un no-ejercicio, un no-acto que sólo viola la Constitución si, más que de competencias, se trata de actos debidos, como muchos de los actualmente realizan los Jefes de Estado en los sistemas parlamentarios.

El ejemplo más claro de desuso es el no ejercicio secular del veto regio en las monarquías parlamentarias respecto de las leyes aprobadas por las Cámaras.

También se aduce como desuso la no presentación de candidatura presidencial en Estados Unidos para un tercer mandato. La Constitución silenciaba el supuesto pero Washington rehusó la tercera elección y, tras él, nadie quiso intentarlo hasta F. D. Roosevelt, que ganó cuatro elecciones.

Es difícil pronunciarse sobre si el mencionado supuesto es una muestra de costumbre constitucional, desuso o convención constitucional tácita. Pero es evidente que gozaba de opinio iuris, puesto que, una vez concluida la era rooseveltiana, fue aprobada una enmienda constitucional prohibiendo el tercer mandato.

El episodio comentado nos pone sobre la pista de la intrínseca debilidad de la costumbre (también de las convenciones) como fuente del Derecho constitucional: su transgresión no sólo resulta jurídicamente impune, cosa que ocurre igualmente con algunas normas escritas, sino que incluso se hace poco menos que inobjetable, dada la inconsistencia del soporte consuetudinario en sistemas de prevalencia del Derecho escrito.

En España, dada la juventud de nuestro régimen constitucional, no es fácil detectar la generación de costumbres constitucionales. No obstante, se han hecho patentes algunas prácticas, dos como ejemplos:

1ª La apertura de las legislaturas por el Rey. 2ª La disolución simultánea del Congreso y de Senado.

El texto fundamental guarda silencio acerca de ambas cuestiones. La primera, por motivos de cortesía y solemnidad, la segunda, por razones de prudencia política, de economía y de ordenación de los periodos electorales españoles.

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b) 4.5.2 Las convenciones

El Derecho constitucional regula los altos órganos del poder estatal y es aplicado por ellos. Las normas escritas que regulan sus recíprocas relaciones, con escasas excepciones, buscan más el control político mutuo que la concertación y el acuerdo entre ellos. A esta segunda finalidad responden las convenciones constitucionales.

Torres del Moral: las convenciones constitucionales pueden ser definidas como “los acuerdos, expresos o tácitos, entre órganos constitucionales que buscan regular el ejercicio de sus respectivas facultades y relaciones mutuas en aquellas facetas no previstas en la norma escrita o que ésta ordenara de manera abierta dejando a dichos órganos cierta discrecionalidad. Su obligatoriedad es asumida libremente por éstos, pero es de difícil exigencia jurisdiccional”. Así es, voluntariamente se obligan a cumplirla, aunque su transgresión no es impugnable. Como ejemplos: la celebración del “debate sobre el estado de la nación” en el Congreso, y del “debate sobre el estado de las autonomías” en el Senado.

Estamos ante unas reglas de comportamiento de altos órganos estatales caracterizadas por su oportunidad, flexibilidad y no exigibilidad. Su importancia es notable. Tanto que las convenciones constitucionales son vivero continuo de normas consuetudinarias y de Derecho escrito, sobre todo en el ámbito parlamentario.

Pero estos rasgos y naturaleza hacen de la convención una regla no siempre nítidamente diferenciable de la costumbre. Como ejemplos:

- En el Reino Unido, la responsabilidad gubernamental ante la Cámara de los Comunes, el nombramiento del Primer Ministro, la disolución de la Cámara de los Comunes a propuesta de éste, la neutralidad del speaker, etc.;

- En Estados Unidos, según algunos autores, la no presentación de la candidatura presidencial para un tercer mandato, hasta la XXII Enmienda, si bien es considerada por otros como una costumbre constitucional;

- Son ejemplos de convenciones constitucionales en España la celebración del debate sobre “el estado de la nación” en el Congreso de los Diputados y el del “estado de las autonomías” en el Senado, y la reducción de los lideres políticos consultados por el Rey antes de proponer candidato a la Presidencia del gobierno a sólo los de los grupos políticos del Congreso de los Diputados.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las convenciones constitucionales no hay acuerdo doctrinal. Se han manifestado diversas posiciones:

a) Son normas jurídicas, carentes de sanción.b) Son normas prejurídicas o meramente socialesc) Son normas jurídicas dependientes de las circunstancias en las que se produjeron,

decayendo cuando éstas cambian.

¿Cuál es la relación de estas reglas con el Derecho escrito? En la realidad política habrán prevalecido convenciones sobre normas de la Constitución formal, produciéndose entonces mutaciones constitucionales, pero, desde el punto de vista jurídico, es, en el momento de su puesta en práctica, una violación de la Constitución. Las convenciones son celebradas por y entre órganos de poder y régimen constitucional nació precisamente para frenar y controlar jurídicamente al poder, no para colocarlo al margen y por encima del Derecho.

Por último, cuesta en ocasiones diferenciar las convenciones constitucionales de las meras normas de corrección constitucional, que son aquellas reglas de comportamiento que, sobre criterios de discreción, mutua deferencia, cortesía, etc., suelen observar los poderes públicos en sus recíprocas relaciones.

Lo cierto es, que tanto costumbre como convenciones fuertemente arraigadas, pueden dar lugar a mutaciones constitucionales, o lo que es lo mismo, a reformas tácitas de la Constitución, en tal caso, siempre que éstas no se consideren “contra constitutionem” tal

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práctica se aceptará como instrumento que hacen posible la adecuación del ordenamiento a la realidad, sin necesidad que se plasme en texto escrito. En caso de costumbre o convención “contra constitutionem”, no tiene la consideración de fuente del Derecho, será una vulneración de la Norma Suprema.

c) Normas de corrección constitucional

Las normas de corrección constitucional, sin gozar de la consideración de fuente del Derecho, se suelen definir como las reglas de comportamiento que los poderes públicos observan en sus recíprocas, p.ej. en España, el Gobierno no manifiesta la opinión que le merecen las actuaciones del Rey.

4.6. Los principios generales del Derecho

De acuerdo con el TC “los PGD incluidos en la Constitución, tienen carácter informador de todo el ordenamiento jurídico” como se afirma en el Título Preliminar del CC, (… ) allí donde la oposición entre las leyes anteriores y los PGD plasmados en la Constitución sea irreductible, tales principios participan de la fuerza derogatoria de la misma, y el precepto impugnado es declarado inconstitucional.

Los principios que son propios del Derecho Constitucional, se encuentran expresamente recogidos en los preceptos constitucionales, o se infieren en los mismo, adquiriendo su rango normativo, su validez y su eficacia; pasan a convertirse en la primera fuente de nuestro OJ , a ser Constitución, encontrándose por encima de la ley, la cual no podrá vulnerar un principio constitucional.

5. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES

5.1. Constituciones escritas y consuetudinarias

La Constitución escrita es aquella que se encuentra contenida en un documento formal, solemne y codificado, lo que revierte en una mayor seguridad jurídica del ciudadano. La mayor parte de los Estado democráticos poseen una Constitución escrita, a excepción de Reino Unido que, paradójicamente, dio origen al primer Texto Constitución escrito en sentido moderno: el Instrumento de Gobierno de 1653. La Constitución consuetudinaria se encuentra integrada por normas escritas ordinarias, leyes, así como por costumbres, convenciones y jurisprudencia.

5.2. Constituciones rígidas y flexibles

El criterio de clasificación utilizado atiende al procedimiento de revisión constitucional. - Constitución flexible: aquella cuya reforma podrá llevarse as efecto a través del

procedimiento legislativo ordinario (el mismo empleado para crear o modificar una ley).

- Constitución rígida: necesita procedimiento especial y más agravado para su reforma, calificándose como “pétreas” las Constitución que la prohíben.

Que una Constitución sea flexible no significa que se fácilmente reformable puesto que,

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aunque no se precisen procedimientos gravosos, los poderes públicos prefieren extremar las posibilidades de eficacia de un texto, e incluso obviarlo mediante convenciones, antes de afrontar su reforma, que es siempre una operación política delicada.

Por otra parte, aunque el procedimiento de reforma sea legislativo ordinario, el hecho es extraordinario y se refleja en todo el proceso.

Por su parte, la Constitución inglesa, que es eminentemente flexible, no es fácilmente reformable, al menos en sus principios básicos, dado el rechazo que despertaría en la opinión pública.

¿Y las constituciones que silencian el supuesto? Frente a autores, como C. Schmitt, que las interpretan como intangibles, parece más lógico entenderlas como flexibles.

En cualquier caso, la intangibilidad, petreidad o absoluta rigidez no suele ser declarada más que para unos determinados preceptos, o bien para toda la Constitución durante un cierto tiempo.

La Constitución escrita que no prevé un procedimiento especial de reforma, se ha de interpretar como Constitución flexible, ejemplo las Constitución españolas de 1845 y 1876.

5.3. Constituciones otorgadas, pactadas e impuestas.

El criterio de clasificación será el sujeto u órgano que interviene en la creación del Texto Constitucional:

- Constitución otorgadas : aquellas que se derivan de un acto de voluntad del monarca, la otorga el Rey, mediante la cual éste limita sus propios poderes o prerrogativas. Ejemplo: el Estatuto Real de 1834, en España.

- Constitución pactada : tiene su origen en el pacto entre el Rey y el Parlamento, se dan en las Monarquías limitadas del liberalismo doctrinario, caracterizadas por el establecimiento de la “soberanía compartida” entre el Rey y la Nación a través del Parlamento. Ejemplos: Constitución de 1845 y 1876 en España.

- Constitución impuesta : tiene su origen en la voluntad del pueblo, quien es titular de la soberanía. Ejemplo: la actual Constitución de 1978.

5.4. Constituciones originarias y derivadas. - Constituciones originarias : aquellas que incorporan un principio fundacional

nuevo, original e inexistente hasta el momento. Ejemplo: la Constitución norteamericana, que establece por primera vez el sistema presidencialista, como sistema de gobierno, y el Estado federal como forma de organización territorial. O la Constitución británica que determina el establecimiento de la “Monarquía parlamentaria” como forma política del Estado

- Constituciones derivadas : siguen un modelo preexistente; corresponde a la mayoría de las Constitución.

Constituciones plenamente originarias hay muy pocas: - La del Reino Unido, por su carácter consuetudinario y convencional y por su forma

política de monarquía parlamentaria.- La de Estados Unidos, por su federalismo y, después de una considerable

evolución, por el presidencialismo al que ha abocado. - La de Suiza, por su democracia directa y sui sistema de gobierno convencional. - El constitucionalismo soviético, por la regulación de un sistema económico

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estatalizado con planificación centralizada, etc.- Parcialmente originarias son la mexicana, la alemana y la portuguesa.

Un fenómeno interesante del constitucinalismo es la existencia de “familias” o “constelaciones” constitucionales a partir de un texto que ha sido imitado por otros muchos. Muchas constituciones “originarias” no han originado una secuela de constituciones derivadas; en cambio, alguna Constitución poco original se ha visto imitada posteriormente por la fuerza mimética que provocan las grandes potencias sobre las pequeñas y las antiguas metrópolis sobre sus excolonias:

- Los países de la Commonwealth han imitado el parlamentarismo británico. - Los países del antiguo Imperio francés han imitado la Constitución francesa. - Iberoamérica ha importado el federalismo y presidencialismo de Estados Unidos. - Las denominadas “democracias populares” adoptaron casi todos los rasgos del

constitucionalismo de la URSS.

5.5. Constituciones extensas y breves

El criterio de clasificación es la extensión real del Texto Constitucional suele ser una realidad constatable, la mayor extensión de aquellas que pretenden romper con el régimen político anterior, en oposición de aquellas que no suponen modificaciones sustanciales respecto del modelo y régimen político instaurado.

Los dos Textos Constitución más extensos de nuestra historia constitucional: la Constitución de 1812, con 384 artículos y la vigente de 1978, con 169 artículos.

5.6. Clasificación de Loewenstein

Loewenstein denomina ontológica a la clasificación que hace de las Constituciones en función de su grado de eficacia y de la mayor o menor concordancia entre el Texto Constitución y la realidad sociopolítica del país. Clasificación:

- Constituciones normativas: existe una real concordancia entre el Texto y la realidad, regulando eficazmente el proceso político, siendo por todos (gobernantes/gobernados) observada.

- Constituciones nominales: se observa determinados desajustes entre la letra de la Constitución y la realidad que regula, deviniendo en ineficaces algunos de su preceptos, bien porque no se aplique, bien porque contemplen la regulación de supuestos futuros.

- Constituciones semánticas: el grado de concordancia entre el Texto y la realidad sociopolítica que regulan, es nula; siendo mera fachada: régimen político autocrático. Algunos autores consideran que hubiera sido mejor denominarlas “nominales” en vez de semánticas, en tanto sólo tienen el nombre.

Llamar semántica a las constituciones del tercer tipo es no decir nada pues todas las constituciones lo son, o, por mejor decir, todas tienen su semántica, conviniéndole a éstas mejor la calificación de nominales pues sólo tienen de Constitución el nombre. Ninguna Constitución es enteramente normativa ni enteramente nominal. Por muy normativa que sea, presentará algún desajuste, algún programa de momento irrealizable. Por poco normativa que fuere su mera existencia persuade al autócrata de la conveniencia de no vulnerarla sin necesidad, aunque sólo sea para que siga sirviéndole en su función simuladora.

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TEMA 5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y EL PODER CONSTITUYENTE. PROCEDIMIENTOS DE REFORMA.

(Capítulo VII del libro ‘El Estado Constitucional’: El poder constituyente y la reforma constitucional)

1. EL PODER CONSTITUYENTE

1.1. Consideraciones históricas.

El origen histórico del poder constituyente suele situarse en la teoría del pacto o covenant mantenida en la Iglesia presbiteriana de Inglaterra y Escocia, mediante el cual los fieles se obligaban a mantener sus convicciones religiosas y a organizar su culto.

En un momento posterior, el Agreement of the People de 1649 lo considerará como un pacto que se encuentra por encima del Parlamento, al ser acordado por el pueblo. Concepción ésta acogida por los colonos americanos, para quienes los covenants por ellos suscritos establecerán las reglas de funcionamiento de las propias colonias, tal y como se desprende de algunas Constitucionales de los Estados miembros, como son Connecticut y Rhode Island, así como la propia Constitución federal de 1787.

La primera construcción teórica de la doctrina del poder constituyente se debe a Sieyés, quien mantuvo la existencia de este poder distinto y superior a los poderes constituidos del Estado Una idea que plasma en su célebre obra ¿Qué es el tercer Estado? Y que ya había reflejado en la Exposición razonada de la Declaración de Derechos del H. y del C. de 1789, cuando afirma que la Constitución es obra de un poder constituyente. Esta doctrina hunde sus raíces en el proceso revolucionario francés y se vincula a este autor quien, a través de los principios de soberanía nacional y representación formula su teoría:

- La Constitución debe ser elaborada por un poder distinto y superior a los poderes que la propia Constitución crea (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).

- El poder constituyente es un poder que radica en la nación, y en cuya virtud, ésta decide dotarse de una Constitución frente al resto de los poderes del Estado.

- El titular del poder es, pues, la nación, en tanto depositaria de la soberanía, ejerciéndolo a través de representantes extraordinarios elegidos exclusivamente a tales efectos, los cuales no podrán, al mismo tiempo, ejercer por sí mismos ninguno de los poderes constituidos.

De este modo, la distinción entre Constitución formal (obra del poder constituyente) y la ley (obra del poder constituido), estará presente en los revolucionarios franceses. Se diferenciará entre la Asamblea constituyente, cuyo objetivo será la elaboración del Texto Constitucional, del Parlamento, que asume la función legislativa del Estado

Aún así, la teoría ha diferido de la praxis, pues las Asambleas constituyentes francesas, desde la revolución liberal, han venido incumpliendo, ejerciendo al mismo tiempo ambos poderes; otro tanto se puede decir del caso español, tanto en la Constitución de 1812 y la vigente de 1978.

Desde la primera construcción teórica hasta la consolidación del Estado constitucional democrático, el titular del poder constituyente ha ido cambiando de signo, es lo que ha venido sucediendo en las monarquías limitadas del liberalismo doctrinario, donde, en virtud del principio de soberanía compartida, la Constitución es el fruto del “pacto” entre el Rey y el Reino, dando origen a las “Constituciones pactadas”. Ejemplo: la restauración monárquica en Francia y la mayor parte de nuestro constitucionalismo histórico.

Más eclipsada se ha visto dicha titularidad del poder constituyente en algunos países europeos (Alemania, Italia, España) de regímenes autocráticos, cuya titularidad recayó sobre

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una “minoría gobernante” o sobre la persona del Dictador.

Hoy por hoy, sólo el principio democrático determina la titularidad del poder constituyente –el pueblo-, pues sólo tal principio legitima el sistema político actual, principio que puede encontrarse matizado “por la propia presencia del principio representativo”.

1.2. Concepto y caracteres del poder constituyente

La teoría del poder constituyente así elaborada por Sieyés, será objeto, posteriormente, de todo un proceso de elaboración doctrinal.

SIÉYES defiende la existencia de un poder constituyente distinto de los clásicos poderes montesquinianos (legislativo, ejecutivo y judicial). La diferencia reside en que aquél es un poder que radica en la nación, en virtud del cual se dota de una Constitución, mientras que los otros poderes están regulados por ésta. El poder constituyente es trasunto de la soberanía. Su titular es la nación, que lo ejerce por medio de representantes elegidos expresa y exclusivamente para este fin, debiendo abstenerse, dice SIEYÈS, de ejercer otros poderes distintos.

Schmitt, representante de la Teoría Decisionista, considera que el Derecho no encuentra su fundamento en la razón sino en la voluntad, es por ello que la Constitución es “la decisión política fundamental del titular del poder constituyente sobre la forma y especie de la unidad política”. De las decisiones de esta voluntad política se deriva la validez de toda ulterior regulación legal-constitucional.

En resumen, el poder constituyente es el poder de decidir dotarse de una Constitución, y cuando ésta es democrática sería: “la voluntad política del pueblo que decide sobre su propia existencia democrática” (Torres del Moral).

El concepto de poder constituyente también varía en función del tipo de Constitución, pues no podemos decir lo mismo si se trata de una Constitución consuetudinaria, como la británica, pues deberá entenderse como “el tiempo que otorga fuerza a la práctica, en un tiempo ininterrumpido, determinado por la historia y la tradición”.

Según Schmitt, presenta además, diferentes rasgos característicos: se trata de un poder “no susceptible de traspaso, enajenación o absorción o consunción”, otros caracteres:

- Es un poder originario : emana directamente del pueblo, ya que interviene en el proceso, bien a través de la elección de sus representantes, bien a través de su ratificación por referéndum, además de poder recabar el Derecho a modificar la Constitución.

- Es un poder extraordinario: sólo actúa en momentos fundacionales o de cambio político relevante (elaborar o reformar sustancialmente un Texto Constitucional).

- Es un poder permanente: la discontinuidad en su ejercicio no determina su inexistencia, existe aunque no se ejerza.

- Es unitario e indivisible: como lo es su único titular: el pueblo. - Es soberano y supremo: ya que deriva de la voluntad soberana del pueblo,

configurándose en fuente jurídica que otorga fundamento y validez al resto de las normas.

Caracteres a los que hay que añadir uno más, “su ejercicio no tiene más condición que la democracia” (Torres del Moral). Sólo la Constitución democrática es verdadera Constitución, en consecuencia, el objeto del ejercicio del poder constituyente únicamente podrá dirigirse a la elaboración de un Texto Constitucional democrático.

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1.3. Clases, naturaleza y límites del poder constituyente

a) Poder constituyente originario : hace referencia a la decisión primera de elaborar un Texto Constitucional, por lo tanto, es previo a la Constitución que él mismo instaura, y en cuyo ejercicio su titular podrá participar, bien a través de la elección de la Asamblea Constituyente, bien a través de la ratificación por referéndum, o de ambas cosas en tiempos distintos.

b) Poder constituyente derivado : poder de decidir reformar la Constitución vigente; este poder deriva de la propia Constitución., siendo ésta la que lo regula. También llamado poder de reformar y ocupa una posición intermedia entre el poder constituyente originario (modifica o reforma la Constitución) y el p. legislativo (regula la Constitución).

Existe discrepancia doctrinal en cuanto a su naturaleza: - Un sector mantiene la distinta naturaleza del poder constituyente originario

respecto del derivado, pues solo el constituyente originario se configura como el instrumento de creación de un Estado, y como el mecanismo que puede hacer posible la transformación de las formas jurídico-políticas del Estado ya constituido.

- Otro sector concede la misma naturaleza a ambos poderes, entienden que se trata de un mismo poder en dos etapas de actividad diferente: la etapa originaria y la etapa de continuidad; por ello, el poder de reforma o poder constituyente derivado, no está sujeto a límite alguno, pudiendo llevarse a cabo, incluso, una reforma total del orden constitucional.

Desde otra perspectiva, el carácter supremo y omnipotente del poder constituyente, no es óbice para admitir la existencia de límites, según Jellinek:

a) Límites absolutos : se establecen desde el orden natural, es decir, los principios del Derecho natural.

b) Límites heterónomos : proceden de una voluntad distinta y ajena al poder constituyente, proceden del orden internacional.

c) Límites autónomos : los establecidos por el propio poder constituyente.

Límites a los que habrá que añadir, de un lado, los que se derivan de la propia modulación del sistema parlamentario-representativo y la plural manifestación de los partidos políticos; y de otro, los principios de justicia y demás valores de la comunidad político-social que los ha legitimado.

La admisión de límites supone reconocer el carácter limitado del poder constituyente, y es que, el ejercicio del poder de reforma constitucional no puede, en ningún caso, derivar en la destrucción de la propia Constitución, es decir, en la elaboración de un nuevo Texto Constitucional, pues entonces no nos encontraríamos ante una reforma, en el sentido de mecanismo que permite adaptar la Norma Suprema a la nueva realidad cambiante.

2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL

2.1. Delimitación conceptual de la reforma constitucional y su evolución histórica

La Constitución, en cuanto a Norma Suprema del OJ, requiere en garantía de su permanencia y continuidad, de la existencia de mecanismos que permitan su propia revisión a fin de conseguir esa pretendida y necesaria adecuación a la nueva realidad social, sin que suponga

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una ruptura con el régimen constitucional.

Aparece así, la reforma Constitucional, como un instrumento de defensa o garantía de la Constitución, estableciendo un procedimiento especial y concreto para su revisión, vinculándose con ello, con la Constitución escrita y rígida. De este modo, se configura como Ley Suprema, que garantiza el instituto de la reforma constitucional junto a la justicia constitucional.

La Constitución no debe ser inmutable, es por ello que, los constituyentes de los primeros Textos Constitucionales liberales –Constitución norteamericana de 1787 y Constitución francesas de 1791 y 1793- reflejaron en su texto la idea de la revisión. La Asamblea Constituyente francesa: “la nación tiene el Derecho imprescriptible de cambiar su Constitución”, y además “Una generación no puede imponer sus leyes a generaciones futuras”.

Fue EEUU el primero que incorporó un procedimiento especial de reforma en el Art. V de su Constitución de 1787, considerándose el primer Texto Constitucional escrito y rígido. Rigidez constitucional que sirvió para diferenciar la Ley constitucional, Ley Suprema, del resto de las leyes elaboradas por el Parlamento y, en consecuencia, para distinguir el poder constituyente de los poderes constituidos. Ahora bien, no podemos decir lo mismo del uso que se ha hecho de la constitucionalización de la reforma, ya que su importancia reside más en su existencia que en su utilización concreta (Pérez Royo), si tenemos presente que los cambios producidos no se han materializado a través de la sustitución de unos preceptos por otros, sino mediante la introducción de Enmiendas a la Constitución.

Por lo que se refiere a Europa, y siguiendo a Pérez Royo, pueden distinguirse cuatro etapas en la evolución del instituto de reforma Constitucional:

1. Constitucionalismo revolucionario del s. XVIII: la complejidad de los procedimientos de reforma era tal que, más que favorecer la revisión se pretendió su inviabilidad. Situación a la que coadyuvó la desconfianza de los constituyentes hacia el Rey y la nación misma. Ejemplos: la Constitución española de 1812, que previó la imposibilidad de su modificación los 8 primeros años de vigencia; y las Constitución francesas de 1791, 1793 y 1795.

2. Monarquías limitadas del s. XIX: la aparición de las llamadas “Constitución pactadas”, fruto de la soberanía compartida, “pacto” entre el Rey y el Parlamento, determinó que ambas instituciones fuesen poder constituyente y poder constituido. La reforma en este contexto carecía de sentido, pues la adaptación de la Constitución a la realidad cambiante sería también el resultado del “pacto”. Esta es la razón por la cual algunos de nuestros Textos Constitucionales históricos carecieran de la previsión de fórmula de reforma, como Constitución de 1837, 1845 y 1876.

3. Período de entreguerras (1919-1940): época de constitucionalismo democrático, de ahí que se generalice la recepción, por los Textos Constitucionales, del instituto de la reforma como mecanismo de garantía de la Constitución democrática y, por ende, del Estado democrático que instaura. Se establecieron determinados límites a la reforma, proclamándose como irreformables aquellos preceptos constitucionales que definían los principios esenciales del régimen político instaurado.

4. Constitucionalismo de la segunda postguerra: desde 1945, el constitucionalismo europeo se caracteriza por la consolidación de la configuración de la Constitución como norma suprema del OJ, y en consecuencia, por la definitiva recepción de la justicia constitucional (constitucionalidad de las leyes).

Nos encontramos ante un instrumento que sólo excepcionalmente se utiliza, pues la adaptación de la Constitución a la nueva realidad, de ordinario se efectúa a través de la interpretación que los Tribunales Constitucionales hacen de los preceptos constitucionales.

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Por otra parte, los Textos que nacen después de la Segunda Guerra Mundial, generalizan el establecimiento al poder de reforma constitucional, en lo que influyó la necesidad de impedir el establecimiento de experiencias autocráticas como ya había sucedido en Alemania e Italia, mediante el establecimiento de regímenes nazi y fascista.

Lo deseable es, dice Loewnstein, que una Constitución pueda adaptarse a los cambios sociales sin necesidad de modificar el texto: ése es el secreto de la longevidad de algunas. Pero en el constitucionalismo actual la teoría de la reforma se ha desproblematizado y no preocupa tanto como antaño; sobre todo porque dicho instituto es más que una amenaza, una garantía de la Constitución.

2.2. Funciones, naturaleza y límites de la reforma constitucional

a) Funciones

La reforma constitucional está llamada a ejercer una serie de funciones: - Permite adaptar la realidad jurídica a la realidad política sin ruptura de la continuidad

formal del OJ y del régimen político del Estado. Se convierte en garantía de la Constitución, si bien se trata, de una “garantía excepcional”, pues como dijera Pérez Royo, es la interpretación y no la reforma la que, de modo habitual se ejerce.

- Permite colmar las lagunas que se puedan observar en el Texto constitucional, al objeto de evitar que se paralice el proceso político. Lagunas de las que fue consciente el constituyente, pero consideró más conveniente su regulación posterior (laguna descubierta), o bien no fueron previstas en el momento de la elaboración por incidir en asuntos cuyo origen es posterior (laguna oculta).

- Permite impedir una ruptura violenta con el régimen político que instaura la Constitución, lo cual daría lugar a su propia destrucción.

Funciones a las que cabría añadir: “es el cauce idóneo de la expresión de los cambios acaecidos en la realidad constitucional” (Álvarez Conde).

b) Naturaleza

Ya conocemos las distintas posturas que se mantienen sobre la naturaleza del poder de reforma, posturas que dieron lugar a que la doctrina se cuestione si es factible o no hablar de “ley de reforma constitucional”.

La Constitución española no utiliza en ningún momento el término “ley” para hacer referencia a la reforma constitucional; la única reforma de nuestro Texto efectuada hasta el momento (28 agosto 1992), se limitó a emplear la fórmula de “reforma de la Constitución”.

Autores como Torres del Moral, consideran que es preferible no hablar en estos casos de “leyes de reforma constitucional”, dado que la “reforma, una vez aprobada y promulgada, no es ley, es Constitución”; se entiende que, si el texto de la reforma tuviera naturaleza y rango de ley, no podría modificar un precepto constitucional. De ahí que se afirme la inexistencia en nuestro sistema de fuentes de “leyes de reforma constitucional”. Álvarez Conde advierte que, no parece ser bastante este criterio para evitar esta consideración, si tenemos presente las semejanzas que existen entre las pautas del procedimiento legislativo ordinario y las relativas a procedimiento de reforma. Y hay que coincidir con él que, aunque es innegable la superioridad jerárquica de la Constitución sobre la, correctamente definida o no “ley de reforma constitucional”, esto no es óbice para que el TC pueda asumir el control del procedimiento de aprobación de la reforma, y ello porque, el poder de reforma deberá ejercerse de acuerdo con el procedimiento constitucionalmente

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previsto, y por que, por otro lado, en caso de que se negase la naturaleza de ley a la reforma, lo que se enjuiciaría por el TC serían actos parlamentarios, que sí están sometidos a la Constitución y a los Reglamentos de las Cámaras. Ahora bien, el TC debería proceder, en cualquiera de los casos, antes que se produzca la promulgación del Texto, pues una vez incorporada es en sí misma Constitución, quedando el TC sometido a ella, y desde luego, antes de que el Texto de reforma se haya sometido a referéndum.

c) Límites

A) Planteamiento General. El poder de reforma, al ser manifestación del poder constituyente derivado, es además, un poder limitado. Los límites que propuso Jellinek han sido objeto de otras clasificaciones:

��Límites materiales: hace referencia a los “contenidos” o “materias” que no pueden ser susceptibles de modificación, y que derivan en “cláusulas de intangibilidad”.

��Límites temporales: relativos a los espacios de tiempo en los que se excluye la revisión constitucional por ejemplo en la Constitución española de 1812, prohibición hasta que no hubiesen transcurrido ocho años desde su entrada en vigor. Además pueden referirse a situaciones de anormalidad constitucional: Constitución francesa de 1958, se prohíbe la reforma en caso de ocupación total o parcial del territorio por fuerza extranjeras, o la Constitución española que prohíbe que se inicie la reforma en tiempo de guerra o durante los estados de alarma, excepción o sitio.

Especial significación tienen las “cláusulas de intangibilidad” que suponen la prohibición de reformar determinadas partes de la Constitución y, que suelen dirigirse a impedir:

-La modificación de la forma del régimen político. -La forma de distribución territorial del Estado, como en el caso de la Ley Fundamental de

Bonn. -La forma de la Jefatura del Estado, como en la Constitución francesa de 1958 y la italiana

vigente, en las que se prohíbe modificar República por Monarquía.

La admisión o no de estas cláusulas no es una cuestión pacífica en la doctrina. Un sector (García-Atance, etc.), lo admite por entender que, de otro modo no se garantiza suficientemente la subsistencia de la decisión política asumida por el constituyente; otro sector (Torres del Moral, etc.), la niega, expresando la imposibilidad de que este tipo de cláusulas tengan cabida en un Estado democrático, ya que, una prohibición tal “no es una norma jurídica sino una declaración política (…). Pues no toda palabra o frase contenida en una Constitución es norma constitucional, sino aquéllas que tienen estructura jurídica y ofrecen soluciones jurídicas para problemas jurídicos” (Torres del Moral). B) Los límites en la Constitución española. La Constitución española vigente prevé su propia reforma total en el Art. 168, por lo que puede afirmarse la inexistencia, en nuestro Texto constitucional, de cláusulas de intangibilidad. Ahora bien, esa posible reforma total, coexiste con la agravada protección de determinadas materias, que exige amplio consenso político y social sobre su definitiva conveniencia. Dicha complejidad procedimental, dio lugar a que desde diversos sectores doctrinales la calificaran de cláusula de intangibilidad, lo que no es posible admitir dada la posibilidad real de la modificación total de la Norma Constitucional. Dicha inexistencia de límites materiales no debe interpretarse como la posibilidad de modificar los propios principios que definen el régimen democrático español, ya que si se modificaran los elementos sustanciales implicarían el cambio de régimen político, y con él, la sustitución de la Norma Suprema por otra nueva, que no sería Constitución, ya que sólo es Constitución la democrática, y estaríamos, no ante una reforma, sino ante una destrucción de la Constitución vigente. Sobre la existencia o no de límites materiales implícitos a la reforma de la Constitución, no existe una posición unánime en la doctrina. Hay quien piensa que no hay límites, “desde el

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punto de vista jurídico, la democracia puede destruirse a sí misma por procedimientos democráticos (… ) y ahí radica también la grandeza de nuestra democracia: en que permite a sus propios enemigos destruirla”. Otro sector considera que sí existen dichos límites, de ahí que la democracia no pueda ser sustituida por la autocracia o el totalitarismo, ni siquiera a través del procedimiento de reforma democráticamente establecido en la Constitución (Torres del Moral). En relación con la existencia de límites implícitos, también se ha planteado la cuestión relativa a la modificación del propio procedimiento de reforma, y en concreto del procedimiento agravado previsto en el Art. 168 de la Constitución. A estos efectos, Álvarez Conde, considera que “a través de él, se autolimita el propio poder constituyente”. Fuera de estos límites materiales implícitos, la Constitución únicamente prevé un límite expreso de carácter temporal en su Art. 169: prohíbe que se inicie una reforma en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el Art. 116 (alarma, excepción o sitio), prohíbe la “iniciación”, pero no la “continuidad” de la reforma ya iniciada. A pesar de la literalidad de la regulación constitucional, entendemos que, en supuestos de gravedad constitucional, como advierte Pérez Royo, más que reformar la Constitución, de lo que se trata es de defenderla como está.

2.3. La reforma constitucional y otras figuras afines. En un sentido amplio, se habla de reforma constitucional siempre que, por la vía que fuere, queda alterada la norma fundamental. Se puede distinguir con Schmitt la reforma de otras figuras afines, como son:

I. Destrucción de la Constitución: se produce con la supresión de la Constitución existente y del poder constituyente en que se fundamenta. Si aceptamos dicha tesis es lo que ha ocurrido, en dos tiempos, en la transición española: la Ley para la Reforma Política modificó parcialmente las anteriores Leyes Fundamentales e instituyó un nuevo poder constituyente; apoyadas en ello, las Cortes democráticas, surgidas de las elecciones de 1977, produjeron un texto totalmente distinto e hicieron explícito el nuevo poder constituyente: el pueblo español.

II. Supresión de la Constitución: modificación total de la Constitución existente, a través del procedimiento previsto, subsistiendo el poder constituyente que dio origen al Texto constitucional. Se identifica con la denominada Reforma Total de la Constitución. (La española, Art. 168, para este caso emplea el término revisión).

III. Reforma de la Constitución: se identifica con la denominada Reforma parcial de la Constitución, se hace a través del procedimiento constitucionalmente establecido.

IV. Quebrantamiento de la Constitución: vulneración ocasional de la Constitución, sin que se produzca la alteración formal de su texto, en tanto dicha modificación no se ha producido de acuerdo con los procedimientos previstos. Sin embargo, si el supuesto concreto está previsto y autorizado por la propia Constitución, no cabe hablar de quebrantamiento, sino de un precepto singular que excepciona otro general, ambos igualmente constitucionales. Ha habidos dos casos de quebrantamiento constitucional en España desde la promulgación del vigente texto:

• La modificación de la Ley orgánica del Referendo en 1.980 para poder valorar como favorable el resultado del referendo andaluz de iniciativa autonómica, a todas luces negativo conforme a las exigencias del Art. 151 de la Constitución.

• El decreto-ley de expropiación del grupo de empresas “Rumasa”, cuando el Art. 86 prohíbe a este tipo de normas afectar a los derechos y libertades regulados en el Título I de la Constitución.

V. Suspensión de la Constitución: cuando uno o varios preceptos de la Constitución se declaran no vigentes temporalmente, suspendiéndose la vigencia de una parte de la Constitución como consecuencia de la aplicación de otra parte de la misma, pues el propio Texto lo prevé, en lo que se refiere a la declaración de situaciones de anormalidad constitucional (p.ej en el Art. 55 prevé posible suspensión de determinados Derecho durante la vigencia de los estados de excepción y sitio, así

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como la suspensión de algunos derechos para personas concretas en el curso de investigaciones sobre bandas armadas o terrorismo. Para ambos supuestos se exige ley orgánica).

Junto a estas figuras, también es posible distinguir entre reforma y mutación constitucional, la cual se produce cuando la modificación no va acompañada de la alteración formal del texto escrito de la Constitución. Jellinek la concibió como “una modificación que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o consciencia de tal mutación”. Es por ello que, en un sistema democrático, la mutación puede servir para “adecuar la realidad constitucional a la maldad política sin necesidad de acudir al mecanismo de reforma constitucional”. (Álvarez Conde). Atendiendo al Derecho Comparado, la mutación puede producirse por:

��Puede ser consecuencia de la práctica política, tanto en el caso de que no suponga una vulneración formal del Texto constitucional, como cuando, sin vulnerarlo abiertamente, contradice la Norma constitucional (p.ej. la proclamación actual del mandato imperativo, a pesar de que nuestra Constitución proclame el mandato representativo).

��Puede derivar del desuetudo, esto es, del desuso de una facultad o competencia constitucional (p.ej. el no ejercicio del Derecho de veto por parte de los monarcas en las Monarquías Parlamentarias actuales).

��Puede ser consecuencia de la interpretación judicial, y muy especialmente, de la interpretación constitucional. (Interpretación que los TC hacen de los preceptos constitucionales, otorgándoles un nuevo sentido que se adecua más a la realidad cambiante).

3. PROCEDIMIENTOS DE REFORMA. 3.1. Planteamiento general.

Bryce distinguió entre Constituciones flexibles y rígidas en atención al procedimiento de su reforma. Hay Constituciones modificables por el procedimiento legislativo común y otras que exigen procedimientos especiales. Las primeras fueron llamadas constituciones flexibles, las segundas, rígidas. Son muy variados el grado y la forma de rigidez constitucional. La especialidad del procedimiento de reforma puede residir en la intervención de órganos creados o habilitados al efecto, o bien en la exigencia de unos trámites distintos de los requeridos en el procedimiento legislativo:

1) Los órganos especiales de reforma constitucional más habituales en el Derecho comparado son:

a. Las asambleas constituyentes. b. La reunión conjunta de las dos Cámaras del Parlamento. c. Las cámaras de los llamados Estados miembros de un Estado federal.

2) Las diferencias de tramitación respecto del procedimiento legislativo pueden consistir bien en la exigencia de mayoría cualificadas, o bien en el requisito de una doble aprobación, que puede tener lugar en momentos sucesivos de una misma legislatura o en dos legislaturas.

3) Mención aparte merece la exigencia de referendo para la aprobación de reforma. Puede ser obligatorio o facultativo.

3.2. Los procedimientos de reforma en la Constitución española. Es una Constitución rígida, en tanto se prevé en su Título X los procedimientos de reforma, que serán distintos en función de la materia que se pretenda modificar.

3.2.1. Iniciativa de la reforma constitucional. El Art. 166, regulador de la iniciativa de reforma, remite esta cuestión al Art. 87.1 y 2, es decir, al precepto constitucional regulador de la iniciativa legislativa, lo que le vale a alguno a concebir la reforma como una auténtica ley de reforma (Álvarez Conde). Sin embargo, la

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identificación entre iniciativa de reforma y la legislativa, cuenta con una excepción: la iniciativa popular. Esto es, la Constitución española, excluye la posibilidad, injustificadamente, de que sea el cuerpo electoral el que inicie una reforma constitucional. En suma, sólo el Gobierno, el Congreso, el Senado y las Asambleas Legislativas de las CCAA., están legitimados para iniciar una reforma. Si bien es cierto que la participación de las CCAA tiene peculiaridades, se les atribuye la facultad que podrán materializar, bien solicitando del Gobierno la adopción de un proyecto de reforma, bien remitiendo a la mesa del Congreso una proposición que deberá ser tomada en consideración por el Congreso de Diputados. En cuanto a la iniciativa parlamentaria:

-Congreso de los Diputados: la iniciativa de reforma deberá encontrarse suscrita por dos Grupos Parlamentarios, en lugar de uno, o por la quinta parte de los miembros de la Cámara, es decir, 70 diputados en vez de 15 como se exigen en el procedimiento legislativo ordinario.

-Senado: deben ser 50 senadores que no pertenezcan al mismo Grupo, los que suscriban la proposición de reforma (25 o un solo Grupo para el procedimiento ordinario). Para Álvarez Conde: “el procedimiento de reforma aparece agravado desde su inicio, ya que no todas las fuerzas políticas podrán plantear, por sí mismas, una iniciativa de reforma constitucional.”

-Gobierno: goza de preferencia respecto del resto de las iniciativas, no advirtiéndose diferencias entre su iniciativa legislativa y la de reforma. Es por ello que se requiere de su aprobación en Consejo de Ministros, y de su envío al Congreso de Diputados, acompañado de una Exposición de Motivos y de los antecedentes que sean necesarios para pronunciarse sobre ellos. 3.2.2. Procedimientos de reforma.

Dependerá del alcance de la reforma y de la materia a reformar: A) Procedimiento ordinario o general:

Es regulado por el Art. 167, y tendrá lugar cuando se trate de una reforma parcial y que, además, no afecte a las partes especialmente protegidas por el Art. 168 de la Constitución: - Título Preliminar. - A la Sección 1ª del Capítulo II del Título I. - Al Título II de la Constitución

Procedimiento empleado en la única reforma acaecida en nuestra Constitución, dirigida a modificar el Art. 13.2 a fin de ratificar el Tratado de la Unión de 1992. De acuerdo con el procedimiento establecido:

- El proyecto o proposición: deberá ser aprobado por mayoría de 3/5 de cada Cámara, en una votación final sobre el conjunto del proyecto o proposición de reforma, pretendiendo así garantizar una reforma fruto del consenso.

- Caso de que no exista consenso y el proyecto sea aprobado en una Cámara y no en otra, la Constitución prevé la formación de una Comisión mixta paritaria de Diputados y Senadores, dirigida a obtener un texto consensuado, que deberá ser aprobado con idéntica mayoría; de no ser así, se entenderá aprobada al obtener el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado y los 2/3 del Congreso.

- Aprobada la reforma por las Cortes, la Constitución establece en su Art. 167.3 la posibilidad de que sea sometida a referéndum siempre que sea solicitada por la décima parte de cualquiera de las Cámaras, dentro de los 15 días siguientes a su aprobación, en caso de celebrarse, el resultado es vinculante. Referéndum que se ha venido a considerar como una garantía de las minorías frente a los partidos mayoritarios, cuyo procedimiento viene regulado por la Ley Orgánica de 18 de enero 1980, en virtud del cual, deberá ser convocado en el plazo de 30 días, y su celebración dentro de los 60 días siguientes a su convocatoria. En la única reforma constitucional producida, no existió solicitud de referéndum, por lo que el Texto, una vez aprobado por las Cortes, entró en vigor tras su aprobación.

- La sanción del Rey del texto de reforma aprobado por las Cortes, no se producirá hasta transcurrido los 15 días (previstos por la Constitución) para solicitar referéndum, y en

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caso de haberse solicitado, la sanción tendrá lugar cuando el cuerpo electoral haya ratificado la reforma, pues la aprobación definitiva estará condicionada a dicho referéndum de carácter facultativo.

B) Procedimiento agravado o especial. La inexistencia de cláusulas de intangibilidad en nuestra Constitución, se ha traducido en la delimitación de un conjunto de materias que cuentan con una protección especial, regulado en el Art. 168. Rigidez que le ha valido para ser calificado como un procedimiento previsto para no ser utilizado en ningún momento, es decir, como auténtica “cláusula de intangibilidad”, aunque hay que reconocer que dificulta en exceso su puesta en práctica, esto no es óbice para interpretar su imposibilidad de alcance. Torres del Moral: “una mayoría de 2/3 de las Cámaras impide, sí, reformas buscadas interesadamente, pero se logra sobradamente cuando la reforma responde con claridad a intereses nacionales”, tal y como lo demuestra la única reforma habida, aprobada prácticamente por unanimidad, lo que devino en falta de solicitud de referéndum. En este sentido, y desde el punto de vista material, el procedimiento del Art. 168 deberá ser utilizado cuando éste se dirija a:

��La “revisión total” de la Constitución: la doctrina se cuestiona sobre cómo se ha de interpretar la fórmula constitucional empleada. Pérez Royo: “la reforma total” deberá de atender tanto a sus elementos cuantitativos (nº de Art., Títulos…), esto es, a su estructura, como a sus elementos cualitativos (afectación de instituciones básicas de nuestro régimen constitucional)” Modificar estos elementos sería tanto como admitir que a través de la reforma se constitucionaliza la destrucción de la propia Constitución.

��Una reforma parcial que afecte a: -El Título Preliminar (Art. del 1 al 9), ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina, en

tanto en él se integran preceptos mediante los que se regulan elementos esenciales del régimen constitucional (Art. 1 y 2) y otros como los relativos a la bandera (Art. 4) o a la capital del Estado (Art. 5).

-Sección Primera, del Capítulo Segundo del Título I (Art. 15 a 29), relativo a Derechos fundamentales y libertades públicas, considerados de singular importancia por la doctrina y del que asombra no se hayan incluidos otros: dignidad de la persona e inviolabilidad de los Derechos que le son inherentes (Art. 10).

-Título II (Art. 56 al 65): regulador de la Corona; se considera innecesario agravar aquellos preceptos, que aún relativos a la Corona, no inciden para nada en los elementos básicos de nuestro régimen constitucional.

Por lo que se refiere al procedimiento strictu sensu, se pueden distinguir 3 trámites: 1. Aprobación por ambas Cámaras de la conveniencia de la reforma por el voto favorable

de la mayoría de 2/3 de cada una, en tal caso, el Presidente del Congreso se lo comunicará al Presidente del Gobierno, para que se someta a la sanción del Rey el Real Decreto de disolución de las Cortes Generales, procediéndose a la disolución y a la convocatoria de elecciones generales, de la que resultará la elección de nuevas Cortes, cuyo primer objetivo es la aprobación de la reforma constitucional.Esto plantea la cuestión de la naturaleza de estas Cortes, pues parece que se

conciben como Cortes Constituyentes, que además plantea si una vez aprobada la reforma, las nuevas Cortes deberán ser disueltas o podrán continuar actuando como Cortes ordinarias. Es aceptado considerar que, si así lo hubiese querido la Constitución, lo habría establecido expresamente, como así fue previsto en la Constitución Republicana de 1931 (Art. 125), cosas distinta es que el Presidente, facultad que le concede el Art. 115, decida la conveniencia de la disolución y convoque nuevas elecciones a fin de elegir nuevas Cortes ordinarias (siempre que se cumplan requisitos establecidos a tal fin). 2. Ratificación, por las nuevas Cortes Generales, de la decisión de reforma adoptada por

las Cortes anteriores. Es suficiente la mayoría absoluta en el Senado y la simple en el Congreso, lo que ha dado lugar a diversas críticas (Torres del Moral), pues parece obvio que, de no alcanzarse la mayoría de 2/3 será difícil que dicha mayoría se pueda

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conseguir en la aprobación definitiva del texto. En cualquier caso, de no obtenerse el apoyo determinado, el procedimiento de reforma habría llegado a su fin. Una vez ratificada la decisión de reforma, las nuevas Cortes examinarán el contenido del proyecto, siguiéndose la misma tramitación que la prevista para el procedimiento legislativo ordinario, y requiriéndose el voto de 2/3 de cada una de la Cámaras. Aún con todo, es dudoso que las nuevas Cortes puedan extender el ámbito de la reforma más allá del contenido decidido por las Cortes disueltas, pues carecería de sentido la previsión constitucional de la aprobación del proyecto de reforma por dos Cortes sucesivas.

3. Ratificación mediante referéndum. Una vez aprobado el texto de reforma por cada una de las Cámaras, el Art. 168 exige su aprobación mediante referéndum, en este caso no es potestativo, como en la reforma ordinaria, sino que tiene carácter obligatorio, siendo el resultado vinculante.

TEMA 6. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUS MODELOS CLÁSICOS. NATURALEZA. TIPOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. (Capítulo VIII del Libro El Estado Constitucional).Capítulo 8. La Justicia Constitucional

1. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUS MODELOS CLÁSICOS1.1 La Justicia constitucional: su origen histórico.

1.1.1. La concepción normativa de la Constitución y el origen de la Justicia Constitucional en EEUU.

La Justicia Constitucional, así como la reforma, no es más que uno de los mecanismos de defensa de la Constitución. Si la finalidad última de la Justicia Constitucional es la resolución de los problemas que se susciten como consecuencia de la observancia de la Constitución, este objetivo solo tendrá razón de ser, en caso de que la Constitución ocupe la cúspide de la jerarquía normativa. La distinta evolución del movimiento revolucionario liberal se tradujo, en un lento arraigo en el ámbito europeo y una pronta recepción en EEUU. El Estado Constitucional en Europa no significó, en aquel momento, la sumisión de los poderes del Estado a normas situadas por encima de estos poderes. # La revolución inglesa del s. XVII, supuso el inicio del movimiento liberal revolucionario. Podríamos destacar dos documentos:

-El Agreement of the People (1649): aparece la idea de una Ley superior al Parlamento, así como la separación de poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo.

-El Instrument of Government (1653): se manifiesta la idea de norma escrita que organiza el poder y se sitúa por encima de los poderes constituidos.

Se han venido a considerar como los dos primeros textos constitucionales escritos, y por ende, como los auténticos antecedentes de las Constituciones liberales, así como del control de la constitucionalidad de las leyes. Ahora bien, la restauración y mantenimiento del principio de soberanía del Parlamento, se ha traducido en concebir la “Ley” como la norma que ocupa la posición suprema en el OJ inglés. # Proceso revolucionario francés: la expresión más significativa del concepto de Constitución será el Art. 16 de la declaración de los Derechos del H y del C, mediante el que se proclama: “Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los Derechos ni determinada la separación de poderes carece de Constitución”. Ahora bien, en Francia, como en el resto de la Europa continental, se mantuvo en vigor el principio monárquico, y en cuya virtud “el Rey era la fuente de todo el poder estatal y también del poder constituyente, unas veces en solitario y otras compartido con el Parlamento. (Torres del Moral). Así se consagra en Europa la idea “rousseauniana” de la concepción de la Ley como “expresión de la voluntad general”, se consagra, al mismo tiempo, la configuración de la Ley como la norma superior del OJ, por

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lo tanto, la superioridad del Parlamento sobre el resto de los poderes del Estado, lo que hace innecesario que exista un “control de constitucionalidad de las leyes”, ya que el Juez, en tanto integrante del Poder Judicial, se encuentra supeditado a la Ley que proviene del Parlamento, sin poderla juzgar ni discutir.

# Proceso revolucionario norteamericano: asume desde un primer momento la concepción normativa de la Constitución. La Constitución norteamericana se proclama, a sí misma, como el Derecho supremo de la tierra” o “Derecho supremo del país”, viniendo a ocupar el rango normativo superior dentro del OJ, entendiéndose como un sistema de organización del gobierno sometido a unas reglas jurídicas, una idea que será difundida en El Federalista por Hamilton, Jay y Madison. Se asume la idea de rigidez constitucional y la recepción de la Justicia Constitucional, aunque ésta no se encontraba en la Norma constitucional, sino que tuvo lugar como consecuencia de la célebre Sentencia del Juez Marshall sobre el caso de Marbury contra Madison de 1803. Se trata de una función que se autoatribuyen los Jueces, en virtud de la cual, se verán obligados a inaplicar aquella ley que se oponga a la Constitución, convirtiéndose el TS, cuya jurisprudencia vincula a todos los Tribunales inferiores, en el supremo intérprete de la misma. Ya con anterioridad, determinadas decisiones jurisdiccionales son reflejo de la asunción de la Justicia Constitucional en el modelo americano; como puede ser la decisión del Juez de Massachussets William Cushing en 1783, mediante la que declara que la esclavitud es incompatible con la Constitución, será, sin duda, la Sentencia del Presidente del TS John Marshall la que de origen al sistema judicial review (control judicial de la constitucionalidad de las leyes). Nace así el modelo de control difuso estadounidense (corresponde a los jueces el control de la constitucionalidad de las normas inferiores a la Constitución). Su origen vino propiciado por tres factores:

��Por la negación de la superioridad del Poder Legislativo, al contrario que en Europa, el legislador norteamericano queda vinculado a la Constitución entendida como norma suprema del OJ.

��Por el establecimiento del “federalismo” como forma de distribución territorial del poder político; surge la necesidad de establecer competencias entre Estado central y Estados miembros de la federación, declarándose a los Jueces competentes para conocer la constitucionalidad de las “leyes federales” así como de las “leyes de los Estados federados”, al objeto de otorgar la unidad que precisa el OJ estatal.

��Por la consolidación de la tradición judicial del “common law”, en cuya virtud, la Constitución, en tanto Derecho directamente aplicable, deberá ser aplicada e interpretada, como el resto del Derecho, por los Jueces. 1.1.2. La recepción de la Justicia Constitucional en la Europa continental .

Habrá que esperar al periodo de entreguerras para que, a excepción de Reino Unido, se acepte plenamente la concepción normativa de la Constitución, su aplicabilidad directa, así como su supremacía, lo que tendrá plasmación por primera vez, en las Constituciones alemanas de 1919 y austriaca de 1920. Concepción que se generalizó por Europa tras la Segunda Guerra Mundial, trayendo consigo la asunción de Justicia constitucional a través de dos modelos diferentes al modelo estadounidense:

-El modelo francés: con origen en el pensamiento de Sieyés. -El modelo austriaco: cuya construcción se debe a Kelsen, configurándose como la

aportación más sobresaliente de la Justicia constitucional en el ámbito europeo: el modelo de jurisdicción concentrada, atribuyéndose el control de la constitucionalidad a un único Tribunal: el TC.

Además de la concepción normativa de la Constitución, hay otros factores que influyeron notablemente en la recepción del concepto de Justicia constitucional:

- La democratización que se produce del Parlamento como consecuencia de la extensión del “sufragio censitario” hasta el “sufragio universal”. El Parlamento deja de ser el Parlamento “infalible” y “superior” del s. XIX, la Ley se deja de concebir como norma suprema, viniendo a ocupar la cúspide normativa la Constitución.

- Democratización de Parlamento a la que, tras la Segunda Guerra Mundial, se unen tres

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circunstancias: 1. -La descentralización territorial del poder político, para dirimir conflictos de

competencia entre el Estado central y los entes territoriales (federales).

2. -La consolidación del “parlamentarismo racionalizado”, que supone una nueva relación entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, en las que se refuerzan y amplían las funciones del Gobierno en detrimento de las que eran propias del Parlamento, permitiendo un control más preciso sobre una de las funciones más relevantes del Parlamento: legislativa.

3. -La necesitad de dotar de las garantías precisas a los Derechos y libertades de los ciudadanos reconocidos por los Textos constitucionales.

En este contexto se puede decir que, la aparición de los TC en Europa occidental se produce en tres fases:

-Primera fase: Checoslovaquia y Austria (1920), España (1931) e Irlanda (1937). -Segunda fase: Austria (1945), Italia (1947), Alemania (1949) y Francia (1958). -Tercera fase: Grecia (1975), Portugal (1976), España (1978) y Bélgica, cuya Constitución de 1831 ha sido modificada en diversas ocasiones para crea un TC.

Aunque la Constitución alemana de 1919 no reguló expresamente un control de constitucionalidad de las leyes, podemos vislumbrarlo en su Art. 19, que encomendaba al TS de Justicia del Reich (Tribunal Imperial), la facultad de resolver “los litigios constitucionales que se promuevan en el interior de un Land, en donde no exista un tribunal competente, así como los litigios no privados entre Länders distintos, o entre un Land y el Reich”. La aplicación del principio de prevalencia del Derecho federal permitió la puesta en marcha de un sistema de control concentrado de constitucionalidad, con eficacia erga omnes, (es una locución latina, que significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma,

un acto o un contrato.) de las Leyes de los Länders, que sin duda jugará un papel importante en la formación del sistema europeo de Justicia Constitucional; sistema que, veladamente establece la Constitución de Weimar y que se consagrará definitivamente en la Constitución austriaca de 1920 , y es con la que realmente se inaugura el sistema de control concentrado de constitucionalidad, obra de HANS KELSEN, en su Título VI, bajo la rúbrica “Garantías de la Constitución y de la Administración” En España, la aprobación de la Constitución de 1931, invitó a prever, como lo habían hecho otros Textos constitucionales (los anteriores expuestos), los mecanismos que vinieran a garantizar su propia eficacia, produciéndose la recepción de la Justicia Constitucional, creándose el Tribunal de Garantías Constitucionales, y por otra parte, la introducción de un procedimiento rígido de reforma. Podemos decir que el modelo austriaco influirá decisivamente en el constituyente de 1931, aunque es reconocida la influencia de otros modelos. Entre las diversas opiniones, hay quien destaca que eran tres las opciones concretas del constituyente español:

-Una primera pretendía incorporar el sistema de Justicia Constitucional concentrado diseñado por la Constitución austriaca.

-Una segunda, partidaria del norteamericano o difuso, por entender que es al TS a quien le corresponde declarar consti-inconstitucional una ley.

-Una tercera, de carácter excluyente, defensora de mantener en solitario el control político parlamentario.

Si bien es cierto que, la influencia del sistema kelseniano en la Constitución de 1931 es constatable, también lo es que el modelo dibujado por la Segunda república incorpora suficientes elementos de originalidad como para considerarlo relativamente propio. Hay que destacar que nace con la falta de una tradición consolidada en esta materia, además de con la grave ambigüedad del Tribunal a causa de su discutible composición y relevancia jurídica, lo que le convirtió en un órgano politizado; esto hace que su valoración no sea del todo positiva, y es que, aunque parecía que era el modelo austriaco el que lo inspiraba, en la práctica fue un sistema mixto, con influencia del sistema difuso norteamericano. Lo que para algunos autores hubiese sido enriquecedor si hubiese contado con mejores juristas en su

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elaboración y posterior aplicación. 1.2 Modelos clásicos de Justicia Constitucional.

1.2.1. Planteamiento general. Suele ser habitual reconocer la existencia de diferentes sistemas de garantía y control de constitucionalidad, siendo posible distinguir: A) Sistemas que atribuyen a órganos de naturaleza política todas las competencias relativas a la defensa de la Constitución, distinguiéndose dos modelos diferentes:

a) El que configura al Parlamento como órgano de Justicia Constitucional: el Parlamento adopta decisiones que, al mismo tiempo controla (sistemas marxistas). Para evitar la aprobación de leyes que vulneren la Constitución, actividad de naturaleza política, se nombra competente en su control a un órgano de esa naturaleza: Parlamento.

b) El que configura al Ejecutivo o a órganos de él dependientes, como órganos de Justicia Constitucional: modelo francés (Sieyés), aquí pretende evitar que el Legislativo apruebe actos legislativos que vulneren la Constitución. Como el modelo anterior, la naturaleza exclusivamente política del órgano le resta objetividad en el cumplimiento de sus competencias. Si bien, el actual Consejo Constitucional francés ha ido apartándose de su configuración inicial, tendiendo hacia un modelo más cercano al de los TC, es decir, hacia el modelo de Justicia Constitucional concentrada.

B) Sistema que atribuyen a órganos de naturaleza jurisdiccional el control de la constitucionalidad de las leyes, como principal instrumento de defensa de la Constitución. Pudiendo distinguir esencialmente dos modelos: el norteamericano del judicial review, o modelo de Justicia Constitucional difuso; y el modelo kelsiano o modelo de Justicia Constitucional concentrado.

1.2.2. Modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las leyes. Denominado también sistema de Justicia Constitucional difuso, por tratarse de un modelo en el que la defensa de la Constitución se atribuye a todos los Jueces que integran el Poder Judicial. La Constitución de 1787 no lo previó expresamente, por lo que la Justicia Constitucional tendrá su origen en la interpretación que de la Constitución va a efectuar la más alta instancia de la jurisdicción ordinaria: el Tribunal Supremo. Será entonces, la célebre Sentencia del Juez Marshall en 1803, la que establezca por primera vez la competencia de los Jueces para controlar la constitucionalidad de las leyes, partiendo de la consideración de que la Constitución es la norma suprema de OJ, el resto de normas que la vulneren deberán ser declaradas nulas. Ya que son los Jueces los que aplican la ley, y en caso de conflicto, determinar cual es la ley aplicable, es por ello que si una de las normas en conflicto es la Constitución, en tanto Norma Suprema del OJ, el Tribunal también se encuentra sometido a ella y cualquier actuación en sentido opuesto sería “subvertir el verdadero fundamento de todas las Constitución escritas”. Dicha doctrina encuentra su fundamento en la Sentencia de 1803 y se consolida en la Enmienda XIV a la Constitución norteamericana de 1868, siendo los rasgos más destacados:

��Todos los Jueces que integran el Poder Judicial asumen la competencia del control de la constitucionalidad de las leyes. No es que sea competencia exclusiva del TS, sino que son todos los Tribunales de la jurisdicción ordinaria los que asumen esta función, si bien es cierto que, el TS al poder conocer las decisiones de los Tribunales inferiores por vía de apelación, garantiza a través de sus fallos, la uniformidad que se precisa en relación a la constitucionalidad o no de una determinada norma.

��Sólo se admite la vía indirecta en el control, ya que únicamente se plantea la constitucionalidad de una ley como consecuencia de un litigio, en el que una de las partes podrá oponer frente a ella la excepción de inconstitucionalidad, debiendo decidir el órgano jurisdiccional. De estas premisas se advierte la imposibilidad de que los Tribunales puedan plantearse de oficio la inconstitucionalidad de la ley, o que los particulares soliciten directamente dicha declaración (sin que la ley sea efectivamente aplicada).

��La declaración de in-constitucionalidad de una ley no determina su anulación, pues es ésta una función legislativa que corresponde al Poder Legislativo: al Congreso. La declaración sólo se traduce en su inaplicación en el caso concreto, pudiendo ser

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aplicada en otros litigios siempre que no se oponga la excepción de inconstitucionalidad. Ahora bien, si es confirmada por el TS, al encontrarse los Tribunales inferiores vinculados por el principio stare decisis, la declaración de inconstitucionalidad de una ley determinará su “inaplicación general”, efecto semejante al que tendría la “anulación” de la norma. Dicha ley se encontraría vigente en tanto no fuese derogada por el Poder Legislativo, por lo que su inaplicación general se traduce, prácticamente, en una derogación tácita.

Podría decirse que, una derivación de este sistema que, otorga el control de la constitucionalidad de las leyes únicamente a la más alta instancia de la jurisdicción ordinaria, fue el modelo seguido en la Constitución de Weimar de 1919, y en esta línea se inscribe también el Tribunal Federal suizo, competente en el control de la constitucionalidad de los actos que emanan de las autoridades de los Cantones suizos.

1.2.3. Modelo Kelsiano. El sistema austriaco se basa en la creación de un Tribunal especial y único de control, independiente del Poder Judicial: el Tribunal Constitucional (sistema de jurisdicción concentrada). Siendo el único órgano competente para resolver el problema de la “Vereinbarkeit”: de la compatibilidad entre dos normas abstractas: la Constitución y la ley. Se puede decir que, el Poder Legislativo se ha escindido en dos: el Legislador positivo el Parlamento-, que toma la iniciativa de dictar y de innovar las leyes; y el Legislador negativo –el TC-, que elimina las no compatibles con la norma superior, anulación que efectúa “ex nunc” (que literalmente en español significa "desde ahora", utilizada para referirse a que una acción o norma jurídica produce

efectos desde que se origina o se dicta, y no antes, por lo que no existe retroactividad.").; no “ex tunc” (en español significa literalmente "desde entonces", utilizada para referirse a una acción que produce efectos desde el

momento mismo en que el acto tuvo su origen, retrotrayendo la situación jurídica a ese estado anterior .). De este modo, en la Constitución austriaca de 1920, de su Art. 140, podemos extraer conclusiones que determinan los rasgos que definen este modelo:

��Órgano ad hoc: creación de un órgano ajeno al Poder Judicial: el TC. ��Justicia Constitucional y Jurisdicción Constitucional: términos que aparecían como

equivalentes, dejaron de serlo cuando ya en el periodo de entreguerras (reforma constitucional austriaca de 1929 y Constitución española de 1931) y sobre todo, en la segunda postguerra se recibió en Europa el concepto de Constitución como norma aplicable por todos los jueces y tribunales.

��Control abstracto de constitucionalidad: la inconstitucionalidad de la ley no surge como consecuencia de un litigo, sino que se somete al control de constitucionalidad ante el Tribunal ad hoc (vía directa). Tras la reforma de la Constitución austriaca de 1929 se introducirá también la vía indirecta de control.

��La legitimación activa para interponer recurso de inconstitucionalidad:-Al Gobierno Federal: el control se plantea en relación con una ley de País.-A los Gobiernos de País: en relación con una ley federal-A la propia Alta Corte Constitucional: que procederá de oficio, cuando la ley cuestionada hubiera de construir la base de un fallo del TC.

La asamblea Constituyente austriaca rechazó la legitimación popular en este caso de acción directa, a pesar de ser admitida por Kelsen.

��Control a posteriori y continuo.��Efectos de la declaración de inconstitucionalidad:

-Tiene efectos “erga omnes”, su cancelación es definitiva siendo expulsada del OJ. (sea Federal o sea de País).

-Se anula el mismo día en que se hace público el fallo del TC, salvo que la Alta Corte Constitucional haya fijado otro plazo, que no podrá exceder de seis meses. La Sentencia produce efectos ex nunc, por lo que se consideran válidas las aplicaciones anteriores a la declaración de inconstitucionalidad.

En conclusión, en este modelo de Justicia Constitucional, son los poderes públicos, y no el ciudadano, los protagonistas del procedimiento, y esos conflictos se resuelven mediante resoluciones con fuerza erga omnes. La Justicia Constitucional es el instrumento más eficaz para garantizar el valor normativo de la Constitución. El modelo creado por Kelsen se fue generalizando y siendo asumido posteriormente, con

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singularidades propias, por las Constituciones de Alemania, Italia y España. Modelo de Justicia Constitucional cuyas características más relevantes se pueden sistematizar:

- Tribunal especial y único, integrado por Magistrados, con respecto a ello Kelsen recomendó que: a) fuese poco numeroso, en tanto asume función jurídica y no política. b) que en la designación de sus miembros interviniese tanto el Gobierno como el Parlamento, a fin de evitar la dependencia de uno de los Poderes. c) que sus miembros fuesen juristas expertos. d) que el Tribunal se mantuviese alejado de la política, en tanto lo que resuelve son problemas jurídicos. - El TC no actúa de oficio, sólo por vía de acción, a instancias de aquellos que se encuentren legitimados para instar la actuación de tan Alta Instancia (no se legitimó la acción popular porque se consideró que podría abrir la puerta a un sin fin de reclamaciones arbitrarias). - Las Sentencias del TC declarativas de inconstitucionalidad suponen la nulidad, siendo sus Sentencias inapelables.

Estos rasgos básicos se puede decir que se encuentran presentes en la actual regulación constitucional de nuestro TC.:

- Nuestro TC se encuentra integrado por doce miembros (nº reducido), de los cuales, 4 serán designados por el Congreso de Diputados, 4 por el Senado, 2 por el Gobierno y 2 por el Consejo General del Poder Judicial; todos deberán ser juristas de reconocida competencia, con más de quince años de ejercicio profesional. (Art. 159.1 y 2 CE).

- En cuanto a su actuación, el TC español conocerá un recurso de inconstitucionalidad a instancias del Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las CCAA, y en su caso, las Asambleas Legislativas de las mismas (Art. 162.1 CE). Así mismo, cuando un órgano judicial, que una norma aplicable al caso, y de cuya validez depende el fallo, pueda vulnerar la Constitución, podrá plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.(Art. 163 CE).

- La declaración de inconstitucionalidad de una ley, parcial o totalmente por parte de nuestro TC, también supone su nulidad y su expulsión del OJ en la parte declarada inconstitucionalidad. Sus Sentencias, además, tienen “valor de cosa juzgada”. 1.2.4. Convergencia de ambos modelos.

Hoy por hoy, ninguno de los sistemas de Justicia Constitucional responden en su integridad a los rasgos que definen a los modelos clásicos. Cada país establece notas definitorias, produciéndose una especie de convergencia entre ambos modelos que, incluso determina, en algunos supuestos, la potenciación de elementos básicos del sistema estadounidense en detrimento del sistema kelsiano. Mientras el modelo estadounidense se orienta en sus orígenes a la consagración del principio federal, evoluciona hacia la protección de los Derechos y libertades de los ciudadanos. El modelo puro kelsiano quiebra con la reforma de la Constitución austriaca 1925 y 1929 pasando de un control de la inconstitucionalidad por vía directa, a un control por vía indirecta, que es aquel que se suscita en el curso de un proceso concreto ante el juez ordinario Además de asumir la competencia del control de la constitucionalidad de las leyes, el TC ha asumido otras competencias distintas, entre las que destaca la protección de los Derechos fundamentales, es por ello que el ciudadano cuando se vea lesionado en sus Derechos y libertades fundamentales por los poderes públicos, podrá instar a su protección ante el TC, a través del denominado “recurso de amparo”.

1.2.5. Fundamento, valoración y legitimidad de la Justicia Constitucional: Su problemática actual. (no examen)

La instauración de la “Jurisdicción Constitucional” ha supuesto una profunda innovación del sistema jurídico. Debemos tener presente que el establecimiento de los TC determina una posible vulneración de la clásica división tripartita de poderes establecida por Montesquieu. En efecto, el TC (cuya composición no es decidida por voluntad popular) asume la competencia de controlar las leyes que emanan del Parlamento (compuesto por decisión

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popular). De este modo, el TC se configura como legislador negativo, suponiendo un límite a la potestad legislativa del Parlamento. Una “presunta usurpación” que ha sido objeto de diversas críticas, destacando dos grandes cuestiones:

��Politización de la Justicia: es preciso constatar, como lo advierte Torres del Moral, que en un Estado de Derecho, todos los órganos de poder hacen, a la vez, política y Derecho, es decir, hacen política jurídicamente y hacen Derecho políticamente. Plantear la disyuntiva judicialización de la política/politización de la Justicia, es en gran medida errónea, ya que todos los instrumentos y mecanismos de socialización política (la Justicia Constitución lo es), desarrollan una función política especialmente relevante, indispensable para lograr el asentamiento del sistema democrático.

��Posición que ocupa el TC en el orden constitucional: el TC no puede convertir el control de la constitucionalidad de las leyes en un mero control de idoneidad política, como el resto de órganos constitucionales, encuentra su límite en la Constitución, siendo sus competencias tasadas y actuando sólo a instancia de aquéllos que se encuentran legitimados para ello.

A pesar de los peligros de estas dos cuestiones, la Jurisdicción Constitucional ha arraigado en los sistemas políticos de la Europa occidental, y ello porque, de un lado cumple la función de mantenimiento de equilibrio constitucional, y de otro, porque ha contribuido a situar a la Constitución en el lugar que le corresponde, la cúspide del OJ, vinculando a todos los poderes públicos, y otra función importante es la de integración de los ciudadanos en el sistema político. En el caso de Alemania, Austria y España, los TC asumen otras competencias de especial relevancia:

Protección de los Derecho y libertades fundamentales de los ciudadanos: la Constitución austriaca atribuía la competencia al TC, una vez agotada la vía gubernativa, siempre que dicha vulneración hubiese sido cometida por la decisión o disposición de una autoridad administrativa. Nuestra Constitución de 1931 atribuía la competencia al Tribunal de Garantías Constitucionales, nuestro TC actual asume, así mismo, la competencia (recursos de amparo) ante vulneración derivada de la actuación de los poderes públicos.

La resolución de conflictos en Estados políticamente descentralizados, en donde pueden surgir conflictos de competencias, por lo que ha configurado a los TC en verdaderos Tribunales de Conflictos, a ellos corresponde resolver jurídicamente auténticos conflictos de naturaleza política. Se puede decir que la estructura descentralizada del Estado ha sido determinante en el arraigo de los TC.

La interpretación constitucional, configurando al TC como supremo intérprete, vinculando a todos los ciudadano y poderes públicos y perdiendo adaptar el Texto Constitución a las nuevas realidades cambiantes sin necesidad de la reforma, empleándose sólo cuando seas estrictamente necesaria. Los TC, a través de la fundamentación motivada de sus decisiones, deben explica y convencer a la opinión pública del contenido de las mismas, tratando de evitar convertirse en guardianes absolutos y excluyentes de la Constitución y contribuyendo a hacer eficaz el principio de colaboración de poderes en que se asienta nuestro sistema político.

Lo cierto es que la Jurisdicción Constitucional supone la modificación radical del principio de legalidad, así como de la clásica división tripartita del principio de separación de poderes, e incluso otorga una dimensión nueva y distinta a los Derecho y libertades constitucionalmente reconocidos a los ciudadanos, pero en cualquier caso, debe orientarse a la consecución del Estado democrático de Derecho de hoy.

2. NATURALEZA DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.

Planteamiento general. ��Regulación de la composición del TC llevado a cabo en la Constitución de 1920: los

riesgos de politización eran evidentes, los miembros debían ser designados por el Poder Legislativo Federal, no establecía el nº de miembros, ni los requisitos que debían concurrir en los candidatos, a los que no se les exigía formación jurídica (en contra de la propuesta de Kelsen), a ello le añadimos el hecho de que sus Sentencias,

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además de inapelables, eran erga omnes, vinculantes para todos los poderes públicos.

��Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República: único antecedente español de Justicia constitucional. El riesgo de politización que comportaba la heterogeneidad y amplitud de las competencias que le fueron encomendadas, se vio incrementado por el criterio establecido para determinar su composición: elevado nº de miembros, permitiendo que más de la mitad de ellos careciesen de formación jurídica.

En suma, la politización de los TC es, desde el principio evidente. A pesar de ello no es lo más importante determinar la naturaleza política o jurídica, sino la función que debe cumplir la Justicia Constitucional, que no es otra, sino la de conseguir la efectiva existencia y consolidación del Estado democrático de Derecho. La Constitución no es solo un texto normativo, sino que en él se produce la expresión de todo un sistema de valores. Por eso la Justicia Constitucional supone la defensa de todos y cada uno de esos valores, en consecuencia, la Justicia Constitucional tiene que coadyuvar junto con los demás poderes públicos, al desarrollo de los valores que sirven de fundamento a la Constitución, en definitiva, tiene encomendada la salvaguarda de la propia democracia.

Especial referencia al Tribunal Constitucional Español. A) El TC como órgano jurisdiccional/órgano político.

La Constitución de 1978 opta por atribuir la Jurisdicción Constitucional a un órgano especial, al TC, regulado en el Título IX, posteriormente desarrollado por su Ley Orgánica de 3 de octubre de1979. Órgano que ha planteado un intenso debate sobre su naturaleza (jurídica o política), y que sin formar parte del Poder Judicial, no impide que pueda ser considerado como órgano jurisdiccional, ya que:

-Relativo a su composición: sus miembros deberán tener profundos conocimientos jurídicos; juristas de reconocida competencia y de más de 15 años de ejercicio profesional, si bien su designación se efectúa a través de un procedimiento que dista mucho del establecido para los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial.

-En cuanto a su procedimiento de actuación, ejercicio de sus funciones y la forma de adopción de decisiones, es el que es propio de los órganos jurisdiccionales. No actúan de oficio y sus decisiones adoptan la forma de sentencias, autos y providencias (como otros órganos jurisdiccionales).

-Los miembros del TC tendrán las incompatibilidades y la inamovilidad propias de los miembros del Poder Judicial.

También goza de características singulares que determinan su consideración como órgano político, entre las que cabe destacar:

-Por una parte, el sistema de designación de sus miembros: se compone de 12 miembros nombrados por el Rey, de los cuales:

4 a propuesta del Congreso, por mayoría de 3/5 de sus miembros. 4 a propuesta del Senado, con idéntica mayoría. 2 a propuesta del Gobierno. 2 a propuesta del CGPJ.

Siendo el Presidente y el Vicepresidente elegidos por los propios miembros del TC y nombrados también por el Rey, son cargos estrictamente personales. En definitiva, la composición del TC se hace depender del resto de órganos constitucionales del Estado, todos ellos de naturaleza política. -Por otra parte, la politicidad de las causas que instan su actuación como sus competencias:

Control de la constitucionalidad de la leyes y normas con rango de ley (Decreto-Ley; Decreto legislativo, Leyes autonómicas; Reglamentos parlamentarios, etc.)

Resolución de los recursos de amparo. Resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA, y los de

éstas entre sí. Resolución de los conflictos entre órganos constitucionales (Gobierno, Congreso,

Senado, CGPJ y Tribunal de Cuentas).

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No cabe duda de que el TC en el ejercicio de sus competencias, participa en la dirección política del Estado, o lo que es lo mismo, en la función de indirizzo político, pero aún más, encuentra su causa, en la mayor parte de los casos, en determinadas valoraciones políticas, las cuales requieren una resolución jurídica por parte de TC.

-Por último, los miembros del TC gozan de la inviolabilidad y del fuero especial de los parlamentarios, siendo éstos miembros de órganos de naturaleza política.

De todo ello se desprende que nuestro TC es un órgano jurisdiccional y, así mismo, un órgano político.

B) El TC como órgano constitucional e intérprete supremo de la Constitución. Se entiende por órgano constitucional “aquéllos que reciben directamente de la Constitución su estatus y competencias esenciales a través de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurídico-político fundamental proyectado por la misma Constitución”. Si bien las decisiones del TC son inapelables, el ejercicio por parte del resto de órganos constitucionales, puede ser objeto de enjuiciamiento por el TC. En este contexto, la consecución de la independencia del TC respecto del resto de órganos constitucionales se ha pretendido a través de diversos mecanismos:

-Mediante el sistema de designación de sus miembros (ya descrito), que evita que el detentador del poder político en cada momento, pueda decidir quienes van a ser los Magistrados.

-Mediante el establecimiento de un mandato de 9 años, si bien, se renueva por tercios cada 3 años (no coincidente con el mandato parlamentario de 4 años).

Desde otra perspectiva, que su Ley Orgánica califique al TC como “intérprete supremo”, no significa que sea el único intérprete de la Constitución, pues todos los poderes públicos y órganos judiciales han de interpretarla. Ahora bien, al ser “suprema” su interpretación, ésta vincula a todos los poderes públicos, menos a él mismo. De conformidad con su Ley Orgánica, el TC se estructura internamente.

Presidente: nombrado por el Rey de entre los miembros del TC, por 3 años. El Pleno: integrado por todos los miembros del TC y presidido por su Presidente. Sus

decisiones se adoptan por mayoría simple, decidiendo el Presidente en caso de empate (voto de calidad). Puede constituirse en Secciones y nombrar Comisiones para fines concretos. Es el Pleno quien conoce de los recursos y de las cuestiones de inconstitucionalidad.

Las Salas: son dos, compuestas cada una de ellas, por seis Magistrados. Acuerdos por mayoría y voto de calidad. Función más relevante, conocer los recursos de amparo.

Las Secciones y Comisiones: compuesta por un Presidente y dos Magistrados. A las Secciones corresponde el despacho ordinario de los asuntos y admitir o no a trámite los recursos, a las Salas y al Pleno recabar para sí esta importante función.

3. TIPOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. De acuerdo con el Derecho Comparado, las modalidades o tipos de control de constitucionalidad se clasifican atendiendo a tres criterios:

a) En atención al momento en que se realiza el control, éste puede ser:

-Control represivo: o a posteriori, denominado también sucesivo o reparador: se efectúa una vez que la ley o norma con rango de ley ha sido promulgada. Esta es una de las características de nuestra Justicia constitucional (excepción Tratados Internacionales).

-Control preventivo: tiene lugar antes de la promulgación, controlándose un proyecto de ley, no una ley. En la actualidad, tras la derogación del Art. 9 de la LOTC, solo se admite el control previo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, pues el TC no puede ni debe, convertirse en legislador positivo, en cuanto a los Tratados Internacionales, se pretende evitar que el Estado español ratifique un Tratado que vulnere la Constitución, ya que de producirse, precisaría la reforma del Texto Constitucional, pues en caso contrario el TC declararía la inconstitucionalidad del Tratado. En estos casos no se pronunciaría en la forma de “sentencia”, sino de

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“declaración”. b) En atención a la vía de impugnación utilizada:

-El control por vía de acción se sustancia a través del denominado recurso de inconstitucionalidad: el cual no requiere que la ley o norma con rango de ley haya sido aplicada, sino que se presuma su inconstitucionalidad por parte de alguno de aquellos que se encuentran legitimados para interponer tal recurso.

-El control por vía incidental o de excepción: se promueve a través de una cuestión de in-Constitución, dicha cuestión sólo podrá ser promovida por Jueces o tribunales, con ocasión de un litigio concreto (ya descrito). Hace posible que los Jueces ordinarios sean también “Jueces de la Constitucionalidad”.

Tanto el recurso como la cuestión de inconstitucionalidad son instrumentos que permiten el enjuiciamiento de las leyes o de las normas con rango de ley (no las de inferior rango).

c) En atención al aspecto concreto de la norma que es objeto de impugnación:

-Control formal: se orienta al enjuiciamiento del procedimiento seguido en la elaboración de la norma legislativa. Esta cuestión es sumamente debatida por la doctrina, nos referimos a los “vicios del procedimiento legislativo”, es decir, los vicios que inciden sobre el acto legislativo como tal, independientemente del contenido, debiendo abordarse desde el propio ordenamiento positivo, pues encuentran regulación unas veces en los preceptos constitucionales y otras en los Reglamentos parlamentarios, pudiendo sostenerse que cualquier vulneración a alguno de ellos, puede dar lugar a la declaración de inconstitucionalidad. Ahora bien, no todos los vicios determinan la inconstitucionalidad de la norma impugnada, sino solo aquellos que afectan al contenido esencial del principio democrático que constituye su fundamento, el resto de vicios se ha venido a denominar “irregularidades no invalidantes”.

-Control material: se orienta a dilucidar si el contenido de la norma enjuiciada vulnera o no los “contenidos” establecidos por la norma constitucional, así como por aquellas que sirven de parámetro para el control de la constitucionalidad de las leyes, normas que vienen a integrar el denominado “bloque de la constitucionalidad.

TEMA 7. EVOLUCIÓN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS. GARANTÍAS DE LOS DERECHOS. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS (Capítulos IX y X del libro El Estado Constitucional)Capítulo 9. El Estado Constitucional como Estado garante de derechos y libertades.

1.-EVOLUCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS 1.1. Origen y antecedentes de las Declaraciones de Derechos

A pesar del reconocimiento que, en la Grecia y la Roma clásicas, se produce de la libertad, esta no se concibe aún como una esfera privada de la persona exigible frente al Estado, la “libertas” se concibe como “la carencia de sumisión a cualquier otro poder que no sea el del propio pueblo, en la formación de cuya voluntad los ciudadanos toman parte”. La distinción entre hombres libres y esclavos era concebida como algo natural, excluyéndose con ello una de las ideas en las que se asienta el concepto de los Derechos fundamentales: “igualdad entre todos los seres humanos”. La escuela estoica presente en el mundo romano, proclamó la existencia de una esfera individual de Derecho al margen y por encima de la organización estatal: la ley natural, la razón, la igualdad y la dignidad del hombre. Planteamientos desarrollados por el cristianismo, y que ha sido considerada por algunos, como el germen de la noción de persona y del Derecho público subjetivo. Ahora bien, esa pretendida igualdad reivindicada desde el cristianismo y su fervientemente reclamada libertad de creencias, no encontró plasmación en Roma. En la Edad Media, se inicia el reconocimiento positivo de determinados derechos, sin embargo, tampoco se puede hablar de la existencia de verdaderas “Declaraciones de

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Derechos”, pues se otorga en atención a su pertenencia a determinados estamentos o corporaciones, más bien es, un conjunto de reconocimiento de privilegios. En España, los Fueros y las Cartas Pueblas, reconocedores de determinados “derechos”, entre los que destaca el Juramento de Alfonso IX ante las Cortes de León en 1188, en el que se viene a configurar un “pacto” entre el Rey y su reino; o la Carta Magna, otorgada por el rey Juan sin Tierra en 1215, caso inglés, pacto entre el Rey y la nobleza, mediante el que se limitan los poderes del monarca a través de la consagración de determinados derechos feudales, de ahí que sea considerado, más como un contrato privado que como un documento público. El Renacimiento y la Reforma supondrá una nueva conceptualización de los derechos y libertades que perdurará hasta finales del s. XVIII, la Ilustración. Surge una nueva forma de organización, la organización política estamental, determinante en la reclamación de las libertades de comercio y contratación, así como en la reivindicación de la libertad de pensamiento, influyendo decisivamente la imprenta en la difusión de la cultura. La Reforma, fruto de las reivindicaciones religiosas acaecidas en Alemania del s. XVI, en torno a la figura de Lucero, supuso la ruptura formal con la Iglesia católica, e hizo de la tolerancia y la libertad religiosa su reivindicación primera, que servirán de fundamento de nuevos derechos, es decir, de las moderna Declaraciones de derechos y libertades. Este fue el caso de EEUU, sirviendo a las colonias norteamericanas para reivindicar el derecho de resistencia en tanto expresión de la libertad ideológica. La libertad religiosa vino a fundamentar la reivindicación en otros ámbitos: el del pensamiento, el de la investigación científica, el derecho de reunión y el de asociación. Adquiere especial relevancia la Escuela española del Derecho Natural, especialmente la Escuela de Salamanca, en torno a la figura de Francisco de Vitoria, su creador. El descubrimiento de América determinó la necesidad de que dicha Escuela se pronunciase sobre cuestiones tales como la licitud o no de hacer la guerra, o del derecho de conquista, así como sobre la facultad o no del emperador de imponer el poder dominante mediante la fuerza en las nuevas tierras conquistadas. En definitiva, de esclarecer si existen derecho innatos a la persona, y por ende, si los nativos poseen o no los mismos derechos que los españoles. Los dominicanos Francisco de Vitoria y Bartolomé de las Casas, defendieron con firmeza los derechos de los indios, en tanto, defendieron firmemente los derechos del hombre por encima del Estado, reconociendo, por un lado, que los hombres nacen igualmente libres, y de otro que, todo hombre posee capacidad para elegir a sus gobernantes, debiendo actuar éstos en interés a sus gobernados. A pesar de las críticas, encontraron plasmación en las Leyes de Indias, iniciándose un proceso hacia el reconocimiento hacia nuevas libertades. Así, las aportaciones de Francisco de Vitoria y la Escuela de Salamanca, fueron esenciales para la formulación de otras corrientes doctrinales, así como para la elaboración de todo el iusnaturalismo, donde se concibe el Derecho natural como un Derecho anterior y superior al Estado, quedando éste obligado a garantizar los derechos naturales del hombre. Pero serán los planteamientos formulados por Locke, los que sin duda ejercerán una notable influencia en el proceso de conceptualización de los derechos y libertades. Derechos como: derechos naturales, derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, se consagran definitivamente en las revoluciones liberales más importantes del s. XVIII, la americana y la francesa, iniciándose una nueva etapa en el proceso de positivación de los Derecho fundamentales. 1.2. El inicio del Estado constitucional y la Declaración de derechos.

1.2.1. Documentos ingleses del s. XVII. Es comúnmente admitido considerar que, los documentos ingleses declarativos de Derechos, la Carta Magna de 1215, y muy especialmente, La Petición de Derechos de 1628, la Ley de Habeas Corpus de 1679 y la Declaración de Derechos de 1689, no son verdaderas Declaraciones de Derechos, y por tanto, precedentes de las modernas Declaraciones de Derechos, pues no tienen como pretensión la igualdad entre todos ellos.

La Petición de Derechos de 1628: aceptada y firmada por Carlos I. Se reconocen entre otros: el de seguridad y libertad personal; el de no aceptar los impuestos previamente consentidos por los representantes en Parlamento (decisivo para las colonias americanas y que ha sido considerado como fuente del parlamentarismo); la prohibición de detención como consecuencia de no haber satisfecho los impuestos.

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Ley Habeas Corpus de 1679 : se consolidan los derechos de libertad y seguridad personal, establece la obligación de informar al detenido sobe las causas de su detención en plazo máximo de 3 días, así como delimitando la detención provisional a 20 días, así como el traslado del detenido al extranjero.

La Declaración de Derechos de 1689 : es el que más semejanzas presenta respecto de las modernas Declaraciones de derechos y que viene a suponer la limitación al tiempo que una afirmación del poder del Parlamento, a través de la definición de sus funciones, privilegios y derechos.

1.2.2. Las Declaraciones de derechos americanas del s. XVIII. Dándole el valor que les corresponde a los antecedentes expuestos, la historia de los derechos fundamentales se sitúa en las Declaraciones de Independencia de las colonias americanas: -De un lado, la reivindicada libertad religiosa abrirá la puerta a otras libertades. -De otro, la influencia del pensamiento de Locke, patente en la propia Declaración, y especialmente en el postulado establecido por Jefferson: “Sostenemos como evidentes estas verdades: que los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”. En este contexto destacan:

��La Declaración del Buen Pueblo de Virginia de 1776: considerada como la primera Declaración de derechos en sentido moderno, sirviendo de modelo a otros Estados, y es que vienen a consagrar verdaderos derechos individuales; se proclama la igualdad de los hombres y se reconocen como derechos básicos la libertad, la vida, la propiedad y la seguridad, consagrándose además, la libertad de elecciones, del derechos de resistencia, la libertad religiosa y la libertad de prensa, cuya defensa corresponde al Estado

��La Declaración de Independencia de 1776: tomando como punto de partida la Declaración del Buen Pueblo de Virginia; sostiene, por evidente, las mismas verdades, y que para garantizar los derechos se instituyen los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el Derecho a reformarla o a abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la más adecuada para alcanzar la seguridad y la felicidad.

Ambas Declaraciones hicieron suyos los planteamientos de las teorías pactistas, y en consecuencia, los planteamientos de iusnaturalismo racionalista propugnado por Locke: -La soberanía popular. -Separación de poderes. -La igualdad de todos los hombres. -La existencia de derechos innatos e inalienables, de los que no puede ser desposeído por ningún “pacto” posterior, garantizados y protegidos por los gobiernos. -Derecho de oposición o resistencia frente al poder político, esto es, derecho de reforma, alterar o abolir el gobierno cuando resulte inadecuado o contrario a los principios proclamados.

��La Constitución americana de 1787: carece de Declaración de derechos, lo que no obsta, para configurar desde la Norma Constitucional, auténticos límites al poder político en defensa del ciudadano. En cualquier caso, las Diez Primeras Enmiendas a la Constitución aprobadas en 1791, vinieron a cumplir el papel que corresponde a una verdadera Declaración de derechos, especialmente, tras la célebre Sentencia de Marbury vs Madison, se establece la supremacía de la Constitución y el control de la constitucionalidad de las leyes, a partir de entonces estos derechos se convertirán, automáticamente, en parámetro de constitucionalidad. En definitiva, la técnica de incorporación de los derechos a la Constitución es genuinamente americana. 1.2.3. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (DDHC) de 1789.

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“El pensamiento ilustrado francés era bien conocido en América y los acontecimientos americanos eran seguidos en Francia con sumo interés” (Torres del Mora)l. “los padres fundadores americanos pusieron en práctica doctrinas de los pensadores franceses, unos y otros estaban imbuidos por el humanismo y el individualismo del hombre moderno, por el espíritu de tolerancia, por el iusnaturalismo y por el pactismo”( Tocqueville). Caracteres que definen la propia Declaración:

Universalidad: los derechos corresponden a la persona en su condición de tal. Individualismo: la persona en su consideración individual se considera como el sujeto de los derechos (no se reconocen los grupos o colectivos, como la familia…).

Los derechos naturales como Derecho anteriores al Estado: influencia de Locke (iusnaturalismo); proclama la soberanía nacional, separación de poderes, concibe la Ley como expresión de la voluntad del pueblo (Rousseau), a la que corresponde la regulación de los derechos y establecimiento de sus límites.

Libertad e igualdad: abren el articulado de la Declaración francesa. En lo que se refiere a la libertad la define como:”todo lo que no dañe a los demás”, “todo lo que no es prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena” (Montesquieu). Además, el Texto concreta: libertad de pensamiento, religiosa y de expresión. En cuanto a la igualdad, se proclama como una igualdad formal o ante la Ley, admitiéndose únicamente las distinciones sociales que se funden en la utilidad común. Igualdad en la participación política y ante las cargas fiscales.

Ahora bien, la igualdad no se concibe por la Declaración, como Derecho natural e imprescindible del hombre, como es la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión; la realidad es que se parte de una desigualdad en lo que se refiere a los esclavos y a la mujer, pues ésta no tiene la condición de “ciudadano” por lo que no tiene derecho al sufragio activo ni pasivo, y no se le reconocerá hasta pleno s. XX. En cuanto al esclavo, no tiene la condición de “hombre”, por lo tanto no tiene derechos reconocidos. La esclavitud se abolirá en Reino Unido en 1833, en España en 1880 y en EEUU en 1865, siendo abolida a través de la XIII Enmienda a la Constitución. En cuanto a los derechos de la mujer, hubo un movimiento feminista en plena revolución pero los derechos políticos de la mujer se hicieron esperar hasta el siglo XX. Otros, como los laborales, económicos y culturales, aunque obtuvieron antes un inicial reconocimiento parcial, no han alcanzado plena efectividad hasta el actual Estado social y democrático de Derecho.

Con la llegada del Estado constitucional los derechos reconocidos en las Declaraciones, se incorporan a los Textos Constitucionales, los cuales irán evolucionando al tiempo que lo hace el Estado hasta su configuración actual.

1.3. Las “generaciones” de los derechos. Cada generación de derechos que ha ido surgiendo y se ha ido reconociendo, se viene a corresponder con cada uno de los modelos de Estado de Derecho que se han venido configurando.

1.3.1. Primera generación de derechos: Se corresponde con la primera etapa del Estado liberal, imperante en la primera mitad del s. XIX, modelo que se define por su abstencionismo social y económico, donde el mercado se autorregula; su individualismo lleva a la prohibición de los grupos o asociaciones intermedias; por la separación entre la sociedad y el Estado; por suponer el establecimiento de un sistema representativo y oligárquico; sufragio censitario; reconocimiento de derechos sin naturaleza social ni económica, denominados hoy como básicos: Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad, así como una versión reducida del derecho de participación política (sufragio censitario). El abstencionismo determina una concepción negativa de la libertad.

1.3.2. Segunda generación de derechos. Se corresponde con la crisis del Estado liberal, y que va evolucionando hacia el que será el Estado Social de Derecho, segunda mitad del s. XIX, contexto histórico presidido por

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inevitables transformaciones socioeconómicas que incidirán decisivamente en el sistema político de la sociedad burguesa, en el que, el proletariado luchará por la democratización de las instituciones estatales, es por ello que, a los derechos individuales reconocidos en al etapa anterior, se van a acumular ciertas libertades públicas: libertad de expresión religiosa, libertad de reunión, derecho de asociación, extensión del sufragio (aún no reconocido el femenino).

1.3.3. Tercera generación de derechos. Consolidación del Estado Social de Derecho, siglo XX., Estado interventor en la sociedad y economía, dirigido a procurar el mínimo existencial que exige la dignidad de toda persona, para lo que se propone la redistribución de la riqueza. Surgen los derechos económicos y sociales para el desarrollo personal: derecho a la huelga, de sindicación, de salario mínimo; los derechos de prestación (exigibles al Estado, quedando obligados a establecer medidas para su real y efectivo disfrute), como son: derecho a la educación, a la asistencia sanitaria, a la tutela judicial.

1.3.4. Cuarta generación de derechos. No existe posición doctrinal unánime con respecto a su existencia, entre otras cosas porque no se identifica con un nuevo y distinto modelo de Estado, ya que el Estado Social de Derecho se encuentra en plena evolución como consecuencia del impacto global del cambio tecnológico al que estamos asistiendo, la interdependencia de los sistemas socioeconómico y político, así como la apertura internacional y la integración supranacional del Estado actual.

En cualquier caso, los progresivos avances tecnológicos y científicos acaecidos en las últimas décadas, hacen conveniente distinguir, junto a las tres generaciones anteriores, una cuarta generación, la cual alcanzaría:

-Derechos dirigidos a proteger el ecosistema: Derecho al medioambiente.

-A los derechos fruto del vertiginoso avance en el ámbito de la medicina y la biología, suponiendo replanteamientos de derechos ya existentes (a la vida, a la integridad física y moral), sino también al nacimiento de otros: Derecho a la reproducción humana.

-A los derechos nacientes de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información: Derecho a la protección de datos, o a acceder a la información y sus límites a través de la red.

El capítulo X del libro El Estado Constitucional no será objeto de examen, ya que se excluyen de examen las garantías de los derechos y la protección internacional de los derechos.

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TEMA 8. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA DEMOCRACIA. EL RÉGIMEN AUTOCRÁTICO. EVOLUCIÓN DE LA MONARQUÍA DESDE SU FORMA ABSOLUTA HASTA LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA. LA REPÚBLICA Y SUS CARACTERES. (Capítulos XI y XII del Libro El Estado Constitucional)Capítulo 11. El Estado Constitucional: Regímenes políticos

1. TEORÍA DE LAS FORMAS POLÍTICAS Mediante el concepto de “formas políticas” se pretende alcanzar, tanto a las formas de gobierno como a las formas de Estado. Por “formas de Estado” entendemos todo el conjunto de relaciones que se pueden dar entre los distintos elementos del estado: el poder, el Derecho, el pueblo y el territorio. Desde esta perspectiva se pueden distinguir:

Las formas territoriales del Estado (o formas jurídicas), se clasifican en función de la distribución territorial del poder político, pudiendo diferenciarse a su vez entre, Estado unitario y Estado compuesto, éste último, dependiendo de la mayor o menor descentralización política, se puede clasificar: federal, regional o autonómico.

Las formas políticas del Estado, atienden a la relación entre gobernantes y gobernados, es decir, al concepto de sistema o régimen político, pudiendo ser: Estado democrático o Estado autocrático. Por último la principal distinción de formas políticas descansa en una concepción básica acerca del puesto del hombre en la comunidad política, acerca de la relación ente la libertad y la autoridad, podemos aplicarle la categoría de régimen político o sistema político, siendo sus dos tipos esenciales la democracia y la autocracia. Históricamente se distingue el Antiguo del Nuevo Régimen; así también, tras el triunfo de una revolución, suele hablarse de nuevo régimen. Igualmente puede denominarse a esta forma política global sistema político, aunque la Sociología lo considera un subsistema dentro del término amplio de sistema social.

Las “formas de gobierno” hacen referencia a las relaciones que pueden existir entre los diferentes órganos constitucionales del Estado Podemos distinguir:

Los sistemas de gobierno: expresa el diferente modo de relación entre el Parlamento y el Gobierno. Se distingue: el sistema parlamentario, el presidencialista y el sistema de asamblea. Los diversos modos de relacionarse los dos poderes clásicos, Parlamento y Gobierno, y especialmente la forma en que se regula la formación del Gobierno y su responsabilidad política, son frecuentemente llamados regímenes, sistemas políticos y sistemas de gobierno. De las tres expresiones, parece que la más adecuada es la de sistemas de gobierno, puesto que a la formación y responsabilidad del Gobierno se refieren.

Los dos tipos básicos son el sistema parlamentario y el presidencial o presidencialista, a los que debemos añadir el convencional o de asamblea. Del sistema parlamentario hay varios modelos: Gobierno de gabineteGobierno de CancillerDel sistema convencional se ha derivado en Suiza el directorial.

Las formas de gobierno: en sentido estricto aluden al carácter electivo o hereditario de la Jefatura del Estado, distinguiendo: Monarquía y República. Más bien convendría denominarse formas de la Jefatura del Estado. En una democracia, el Rey no tiene poderes efectivos sino sólo funciones simbólicas y de moderación, No dirige la acción del gobierno; por eso, difícilmente puede la monarquía ser llamada forma de gobierno. En cambio, el Rey es símbolo de la unidad estatal por ser su primera magistratura.

La república es, en sí misma, mera forma de la Jefatura del Estado, caracterizada por su electividad y temporalidad, Si le faltan esos elementos, no estamos propiamente ante una República sino ante una autocracia.

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2. LOS REGÍMENES POLÍTICOS: DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA

Mediante los términos “régimen político” o “sistema político” se quiere significar cuáles son los principios que determinan la relación gobernantes-gobernados. Podemos distinguir: democracia y autocracia.

2.1 La democracia: concepto y elementos. 2.1.1. Sobre el concepto de democracia.

a) Conceptos descriptivos: son aquellos que: - Definen la democracia en función de cual sea su procedimiento de gobierno,

poniéndose con ello de manifiesto, cuáles son los elementos que definen a una sociedad como “sociedad democrática”. En este sentido, un régimen democrático seria aquel que hace posible el autogobierno del pueblo.

- Definen la democracia en su oposición al régimen autocrático, supone la posibilidad de controlar a los poderes públicos y la asunción, por parte de éstos, de las responsabilidades derivas de sus actuaciones.

- Definen la democracia en atención al reconocimiento del pluralismo y la participación ciudadana, basado en la libertad y la igualdad.

b) Conceptos prescriptivos: definen la democracia en función de los valores a los que, el propio régimen democrático, se vincula. De este modo, la democracia supone una cultura política determinada, basada en la participación ciudadana y en la tolerancia ideológica. Entre este tipo de conceptos han aparecido:

��Concepto de democracia inerme: preconizada por Kelsen, es aquel que permite la reforma total de la Constitución, siendo ésta una Norma que se caracteriza por su neutralidad valorativa, “neutralidad axiológica” que hace posible la utilización del sistema democrático en contra de su propia existencia: la Alemania de Weimar, hizo posible la llegada de Hitler al poder. Este en un concepto compatible con la concentración de poder y la supresión de la libertad.

��Concepto de democracia militante: surge en oposición a la inerme tras los horrores vividos en la Segunda Guerra Mundial. Identifica la “democracia” con el reconocimiento y la protección de un conjunto de valores, imposibilitando su extinción, estableciendo desde la Norma, no solo límites expresos para la reforma constitucional, sino también a la actuación de los partidos políticos, ilegalizando a los que pretenden su destrucción. Fue desde esta perspectiva desde la que, el principio de “democracia combativa”, vino a impregnar la Ley Fundamental de Bonn, al objeto de impedir una vez más su destrucción.

Ambos conceptos responden a épocas históricas pretéritas y que hay que superar cuanto antes, pues no parecen ser categorías dogmáticas suficientes para dar explicación de la realidad de los sistemas políticos actuales. El que la Constitución española prevea su reforma total, que no establezca cláusula de intangibilidad, no debe interpretarse como Constitución axiológicamente neutra, pues debe ser entendida como la de una “democracia axiológica”. Por ello el legislador podría prohibir desde la Norma, la existencia de partidos políticos que vayan en contra del propio régimen democrático (regulado en la actualidad LO de Partidos Políticos 2002). El Estado democrático, puede y debe protegerse contra cualquier acto que vaya en contra de la propia democracia, pero sin renunciar a su propia esencia democrática, lucha que debe efectuarse desde el más riguroso respeto a la legalidad, en caso contrario la actuación terrorista combatida, podría convertir al Estado en un verdadero Estado terrorista. En resumen, la democracia es entendida, sobre todo, como igualdad, libertad, participación, e incluso como Estado de Derecho, y en consecuencia, como una forma de vida y un régimen de diálogos.

2.1.2. Elementos de la democracia. Los elementos de la democracia como método son: la soberanía popular, la participación, el pluralismo, el consenso, el principio de mayoría, el respeto de las minorías, el principio de reversibilidad, la división, el control y la responsabilidad del poder político, la publicidad, y la primacía del Derecho.

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La Soberanía Popular: todos los poderes del Estado emanan del pueblo, siendo éste quien legitima la actuación de todos ellos.

La Participación: ciudadana en los asuntos públicos, pudiendo ejercerla bien directamente, bien a través de sus representantes libremente elegidos. La complejidad de la sociedades hacen imposibles las democracias directas, por ello, gira en torno a las “democracias representativas”, lo que no obsta, para que se recepcionen instituciones de democracia directa como son el referéndum y la iniciativa popular en diferentes modalidades (legislativa, abrogatoria, constituyente, etc.).

El Pluralismo: es una de las manifestaciones más importantes de la democracia, pudiendo afirmarse que sin su reconocimiento ésta sería inexistente; así se reconoce en STC, como también por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendiendo que sin pluralismo político no concurren dos de los atributos de la democracia, cuales son la libertad política o la ley como expresión de la voluntad popular. Por todo ello, las democracias actuales se denominan “democracia de partidos”.

El Consenso: el régimen democrático debe encontrar su fundamento en el consenso de los ciudadanos sobre los valores y principios que le sirven de sustento, y a su vez, debe presidir el juego político al definirse la democracia “régimen de diálogos”, pues es el consenso, que no la igual concepción de los asuntos de Estado, lo que impide la extinción del régimen democrático.

El principio de la mayoría y el respeto de las minorías: el régimen democrático se define también por actuar de acuerdo con el principio de la mayoría. A tal fin se requiere el reconocimiento del sufragio universal, libre e igual, activo y pasivo. El principio de la mayoría deberá adoptarse con escrupuloso respeto de las minorías, respeto que se ve acrecentado cuando desde el Texto constitucional o desde la normativa en desarrollo se exigen mayorías cualificadas, que exigen entonces, el diálogo entre mayorías-minorías (Gobierno-Oposición), que por lo general, atañen a asuntos de gran relevancia para el buen funcionamiento del sistema. Si por el contrario, se exigen en asuntos menos relevantes, se estaría dificultando en exceso la resolución de las cuestiones. Cuando se trata de Gobiernos con mayoría parlamentaria, el respeto de las minorías se ve seriamente afectado.

El principio de la reversibilidad: la democracia supone la posibilidad de optar con libertad entre las diferentes propuestas, así como la posibilidad de modificar la opción inicial. Desde este planteamiento, las cláusulas de intangibilidad irán en contra de este principio, pues supone la imposibilidad de modificar la opción adoptada y consensuada, como más idónea en un momento anterior. Por esta razón la “democracia militante” ha de ser concebida de un modo distinto a su inicial implantación en la Ley Fundamental de Bonn, mediante la que se establecen límites expresos para la reforma constitucional. La democracia militante debe ser entendida, no como de adhesión positiva a la Constitución y al OJ, sino de adhesión, sin más, a la democracia.

División, control y principio de responsabilidad política: la separación de poderes se configura como el instrumento tendente a garantizar que no sea “uno” o un grupo minoritario quien concentre el poder, sino que sean distintos los órganos que lo detenten, erigiéndose, cada uno de ellos, en mecanismos de control de los demás y asumiendo la responsabilidad política que se deriva de su ejercicio. Esta es la razón por la que en las Monarquías Parlamentarias, se establezca la irresponsabilidad del Rey, como Jefe de Estado, ya que no asume poder efectivo.

Publicidad: frente al Antiguo Régimen, que pretende la subsistencia del Estado a través del desconocimiento de la “cosa pública”, el liberalismo opta por un régimen de publicidad como medida frente a la opresión y la tiranía, y sin lugar a dudas, el paso al Estado democrático va a incidir sobre su relevancia jurídica, en este sentido, si la democracia comporta todo lo anteriormente visto, inevitablemente traerá consigo la necesidad de conformación de un régimen de opinión pública, ya que sólo cuando se haga posible la participación libre del ciudadano, en condiciones de igualdad, en la

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“res pública”, la sociedad devendrá en sociedad democrática. Opinión pública en la que se gesta la voluntad política de la colectividad y que acabará manifestándose como voluntad jurídica del Estado En esta línea, se manifiesta en Sentencia TC: el Art. 20 CE garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, falseando el principio de legitimidad democrática que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política. Posición que el TC manifiesta en reiteradas Sentencias, “el Derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información respecto de los hechos, que les permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los asuntos públicos”. Po ellos los OJ debe tener especial atención al derecho a informar, así como el derecho a ser informado. En resumen, las instituciones del Estado deben de actuar, al tiempo que ejercen sus funciones encomendadas, como la fuente de información que precisa el ciudadano, para poder ejercer los derechos de participación que los Textos constitucionales le reconocen, garantizándose con ello el pluralismo, pilar estructural de la democracia.

Primacía del Derecho: es lo mismo que afirmar la existencia de un Estado de Derecho. La vinculación a la Constitución y al OJ que el Estado de Derecho exige en democracia, se ha venido a denominar “principio de constitucionalidad” operando de distinto modo: en los poderes públicos recae un deber positivo de acatamiento, traduciéndose en un deber de lealtad en el ejercicio de sus competencias; en el ciudadano recae un deber negativo, debido fundamentalmente, a que los Textos constitucionales no regulan, esencialmente, las relaciones entre particulares.

2.2 El régimen autocrático. Este régimen supone la supresión de todos o de algunos de estos elementos descritos, hay que tener en cuenta que, cada uno nutre y condiciona inevitablemente la existencia de los demás. Por ejemplo: no reconocer el pluralismo => imposibilidad de opinión pública libre => negación participación ciudadana en la conformación política del Estado El régimen autocrático se define en oposición al democrático, y lo es, tanto el Estado Totalitario como el Dictatorial. El Totalitarismo es aquél que incide sobre la regulación jurídica que se haga de los Derecho y libertades, suponiendo la falta de su reconocimiento o de sus garantías. La Dictadura se define en función de quien asuma la efectiva gobernabilidad del país, pudiendo coincidir la Jefatura del Estado con la del Dictador, asumiendo directamente el Gobierno; o no coincidir, asumiendo de modo indirecto la dirección, bien mediante el nombramiento del Jefe de Estado que considere más conveniente a sus intereses, o bien mediante el ejercicio de la dirección política del Gobierno. En resumen, un Estado puede ser calificado de totalitario en atención de la falta de reconocimiento, limitación o escasas garantías de Derecho y libertades, al tiempo ser definido como Dictadura, en tanto el Dictador asume el monopolio del gobierno del país. Capítulo 12. El Estado Constitucional y las formas de la Jefatura del Estado

1. La Jefatura del Estado Tanto República como Monarquía, más que formas de gobierno son, en la actualidad “formas de la Jefatura del Estado”. 2. La Monarquía.

2.1 Desde la Monarquía absoluta hasta la Monarquía Parlamentaria. La Monarquía se encuentra estrechamente ligada con el nacimiento del Estado moderno. Desde su forma absoluta hasta la actualidad ha presentado diversas formas históricas en las que se aprecia la progresiva convergencia entre esos dos principios, inicialmente antagónicos: el monárquico y el democrático, convergencia que en las actuales Monarquías “democráticas” se ha convertido en verdadera coexistencia. Prescindiendo de la Monarquía preestatal (previas al origen del Estado) se pueden distinguir:

��Monarquía Absoluta: concentración de todos los poderes del Estado en la persona del Rey, pese a la existencia de poderes intermedios (Iglesia, fueros, señoríos, etc.), por encima del Rey no existe instancia superior, convirtiéndolo en suprema justicia y en poder soberano, detentando la soberanía, y no el pueblo. El Rey era en sí mismo el Estado. En España estuvo presente tras la muerte de Franco, nuestro Rey asumió la

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Jefatura del Estado, a título de Rey, conservando para sí todos los poderes que había venido asumiendo el Dictador.

��Monarquía limitada: el establecimiento del Estado liberal de Derecho supone la inevitable adaptación de la institución monárquica a la nueva realidad, iniciándose una nueva forma histórica de Monarquía que posteriormente evolucionará hacia el principio democrático. La Monarquía limitada encuentra su origen en el modelo británico, este nuevo modelo está presidido por los principios de soberanía nacional y de la separación de poderes. Se va a definir por la inicial pérdida de poderes regios, poderes que serán asumidos por otros órganos, especialmente, el Parlamento. Características:

-El Rey conserva la titularidad del Poder Ejecutivo: nombra y cesa a Ministros, a pesar de que sus actos necesiten refrendo ministerial, él los decide.

-El Rey comparte el Poder Legislativo y el Constituyente con la nación, quien se encuentra representada por el Parlamento. El Rey se atribuye iniciativa legislativa, tiene derecho a veto de las leyes, su sanción y promulgación. El Poder Constituyente podrá ejercerlo en solitario, dando lugar a las Constituciones Otorgadas (en España, el Estatuto Real de 1834, en Francia la Carta Constitucional de 1814,en Italia el Estatuto Albertino de 1848), si lo ejerce de manera compartida con el Parlamento, da lugar a Constituciones Pactadas, frutos del pacto en el Rey y el Regnum (Constitución de 1845 y 1876 en España, y la Constitución de 1830 en Francia).

-La soberanía pertenece al Rey y a la nación representada en Parlamento, denominándose soberanía compartida.

-El Rey viene a ser definido como un poder neutro, moderador y arbitral que se sitúa por encima de los demás poderes (Legislativo y Judicial), a él le corresponde el Poder Ejecutivo. Poder neutral, y en consecuencia irresponsable.

Esta ha sido la Monarquía presente en nuestro constitucionalismo del s. XIX. ��Monarquía constitucional: también denominada orleanista por haberse desarrollado

en la Francia de los Orleáns (1830-48). La progresiva complejidad de la sociedad y la asunción, cada vez mayor, de tareas nuevas por parte del Estado, deriva en la consolidación del Gobierno, como órgano colegiado, y en la preeminencia de su titular: el Jefe del Gobierno o Primer Ministro, todo ello en detrimento de los poderes regios, al ser el Gobierno un órgano susceptible de control. Así, los miembros del Gobierno no serán solo responsables penalmente, sino además políticamente. De ahí que el Gobierno requiera para su existencia y subsistencia la doble confianza del Rey y además del Parlamento. De este modo, el Rey necesita para la validez de sus actos, de la institución del “refrendo”, mediante la que se traslada la responsabilidad de la actuación regia al miembro gubernamental refrendante. En España evoluciona hasta la Constitución de 1869, mediante la que se consagra el sistema de doble confianza para la formación del gobierno, estableciendo este Texto que el Poder Ejecutivo será ejercido por el Rey a través de sus Ministros (aunque sí se advierte la pérdida de poderes del Rey). La desvinculación entre el Jefe del Estado del Poder Ejecutivo no tendrá lugar hasta la Constitución republicana de 1931. En resumen, el Rey ve mermados su poderes como cabeza visible del Poder Ejecutivo, dada su irresponsabilidad y la cada vez mayor relevancia del Gobierno y de su titular, el Primer Ministro.

��Monarquía parlamentaria: ha de interpretarse como una Jefatura del Estado de carácter hereditario ejercida a título de Rey y un sistema parlamentario de gobierno, en donde la soberanía reside en el pueblo que es quien participa, directa o indirectamente en la composición de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, atribuyéndose al monarca funciones de representación y símbolo del Estado, requiriéndose para el ejercicio de sus actos, de la figura del refrendo ministerial, esto es, todos los actos del Rey (sanción de leyes, nombramiento del Jefe del Gobierno, la convocatoria de elecciones, el veto de las leyes, la disolución del Parlamento, incluso, el mando supremo de las Fuerzas Armadas) son actos debidos, es decir, el Rey no

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decide su contenido, simplemente otorga el simbolismo de ser actos del Estado. En definitiva, se configura en una magistratura equilibradora, simbólica e integradora, pudiéndose afirmar que “el Rey reina pero no gobierna”.

2.2 El principio hereditario como principio diferenciador de la Monarquía. La Monarquía, en su versión democrática, no es más que un órgano del Estado cuyo titular es un Rey. El elemento que viene, sustancialmente, a diferenciarla de la República es su carácter hereditario frente a la naturaleza electiva de ésta. El orden de sucesión será el que se haya establecido, constitucional o legalmente para cada supuesto sucesorio y por cada Estado, operando de manera automática, al objeto de evitar que se produzca una vacante en la Jefatura del Estado Orden de sucesión que se activará en caso de muerte, cese por incapacidad física o psíquica sobrevenida y permanente, y abdicación. Para dar solución a los problemas que se puedan suscitar como consecuencia de la imposibilidad de su ejercicio con carácter temporal, bien porque sea menor de edad, bien porque adolezca de incapacidad transitoria, o bien porque se prevea una ausencia del Rey (hoy día no es dificultad), se dirige la Regencia, institución concebida como una forma de Jefatura del Estado de carácter interino, pues la extinción de la causa supone el término de la misma. La Regencia podrá ser individual o colectiva, según sean las personas que la ejerzan. La Constitución española contempla ambos tipos, si bien la colectiva solo tendrá lugar cuando sea imposible la individual como consecuencia de no poder acceder a su ejercicio ninguna de las personas previstas en la Norma constitucional para cada uno de los supuestos de Regencia, en cuyo caso corresponderá a las Cortes Generales, en sesión conjunta, su nombramiento.

2.3 Breve referencia a la Monarquía Parlamentaria española. Nuestra Constitución vigente en su Titulo Preliminar, en el Art. 1, define el régimen político como un régimen político democrático al tiempo que monárquico, calificando a la Monarquía como Parlamentaria; calificación que se aprecia como innovación constitucional al no encontrarse formulación análoga en nuestro constitucionalismo histórico, ni en el ámbito del Derecho Comparado. La convivencia entre la magistratura regia y la soberanía popular (Monarquía y principio democrático), se dibuja como una auténtica exigencia para la propia subsistencia de la Monarquía, pues “toda monarquía que carezca del valor moral de convertirse en monarquía de la reforma social será una sombra vana, caerá en el despotismo o será vencida por la república” (Torres del Moral). En definitiva, la Monarquía debe evolucionar hacia la democracia a fin de que se pueda asegurar su supervivencia. Nuestro Rey fue consciente de ello desde los primeros tiempos de su reinado, significativas resultaron sus palabras que, confidencialmente, dirigió a D. Torcuato Fdez-Miranda. “tú sabes que cuando yo sea Rey no podrá haber ni movimiento, ni organización… tu sabes que la Monarquía es otra cosa. Que viene de ayer, que viene de la Historia. La Monarquía debe abrirse a todos los españoles. La única Monarquía conciliable hay día con la conciencia de nuestro tiempo es una Monarquía integradora. La única Monarquía que aceptará Occidente será la que descanse en el principio democrático”. En este contexto, no es de extrañar que nuestros constituyentes optasen por la expresión “parlamentaria”, pues era doble su intención: por un lado, manifestar la posible convivencia entre Monarquía y principio democrático, por otro, significar la traslación del poder de decisión política del monarca al Parlamento, y a través de éste al Gobierno.

En tanto “Parlamentaria”, en la Monarquía española: La soberanía reside en el pueblo, no en el Rey.El Rey no forma parte de ninguno de los tres poderes clásicos del EstadoLos actos del Rey son actos debidos, al ser el Rey símbolo de la unidad y permanencia del Estado El Rey es inviolable e irresponsable, exige para la validez de sus actos de la

institución del refrendo en tan solo dos supuestos: la propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno.

En tanto “Monarquía”, la titularidad de la Jefatura del Estado se determinará de acuerdo con el orden sucesorio previsto en el Art. 57.1 de la Constitución, esto es, de

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acuerdo con los principios de primogenitura y representación, prefiriéndose la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado al varón sobre la mujer; en el mismo sexo, la de más edad a la de menos. La preferencia del varón ha suscitado un gran debate doctrinal, político y social, que ha dado lugar a la previsión por parte del Ejecutivo, de su futura reforma, la cual habrá de llevarse por su procedimiento agravado (Art. 168 CE).

En cuanto a la “parlamentarización” de la Monarquía, cabe destacar las competencias que nuestra Constitución atribuye, en el Título II, a las Cortes Generales: proveer a la sucesión en la Corona una vez extinguidas las líneas llamadas en Derecho; o para manifestar su oposición al matrimonio de persona con derecho a la sucesión en el Trono; o para la provisión de la Regencia o de la persona Tutor del Rey; e incluso en la exigencia de su reconocimiento para la inhabilitación del Rey en el ejercicio de su cargo. Decisiones que, al confiarse a las Cámaras representativas, se dejan en última instancia “en manos del pueblo como titular único del poder constituyente”. La Constitución habilita en estos casos a las Cortes pero, en contrapartida, no atribuye al Rey la potestad de decidir sobre la suspensión o no del Parlamento, decisión ésta que corresponde al Gobierno. En suma, el Rey en España, carece de cualquier poder efectivo, pero no impide que pueda alcanzar una notable influencia sobre el resto de los poderes del Estado, y en concreto, sobre el Legislativo y el Ejecutivo.

3. La República y sus caracteres. 3.1 La República como forma de la Jefatura del Estado

Son dos las notas que diferencian la República de la Monarquía como forma de la Jefatura del Estado:

A).-La República puede darse tanto en el sistema parlamentario de Gobierno como en el presidencialista, es decir, puede tratarse de una República presidencialista (EEUU), o de una República parlamentaria (Alemania, Italia). Cuestión ésta importante ya que, de ello depende la efectividad de las funciones de su Presidente, así como la mayor o menor amplitud de dichas funciones.

- En el sistema presidencialista, el Presidente aúna las competencias que son propias del Jefe del Estado y del Jefe del Gobierno, lo que se ha venido a denominar Ejecutivo monista.

- En la República parlamentaria, son dos los titulares de estos órganos, el Presidente de la República asume las funciones propias de la Jefatura del Estado, y el Jefe del Gobierno es el responsable de la función de dirección política: Ejecutivo dualista. Denominación inapropiada en la actualidad dado que el Jefe del Estado no forma parte del Ejecutivo, acercándose esta modelo a la Monarquía como forma de Jefatura del Estado

B).-De otro lado, la República se caracteriza por configurarse como Jefatura del Estado de carácter electivo y temporal, sistema de elección y temporalidad que varía de unos países a otros y que, además incide sobre la efectividad de sus competencias.

3.2 Carácter electivo y temporal de la República como forma de la Jefatura del Estado

Se pueden distinguir dos formas para la designación del Presidente de la República, ya sea ésta presidencialista o parlamentaria:

��Por elección popular directa: se otorga al Presidente una legitimidad equiparable a la del Parlamento, lo que repercute en la efectividad de sus competencias; es un sistema propio de las R. presidencialistas, pero no exclusivo. Ejemplos: Constitución de Weimar 1919 (parlamentario), confiere a su Presidente relevantes poderes; Francia (parlamentario), algunos autores lo consideran semipresidencialista por lo poderes atribuidos a su Presidente. Portugal, Austria e Irlanda también adoptan este sistema de designación, aunque el Presidente no goce de la misma preeminencia del caso francés.

��Por elección popular indirecta: por lo general también se corresponden con los sistemas presidencialistas. Aquí el pueblo lo que elige es un colegio electoral

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restringido, esto es, a los compromisarios o electores presidenciales que, previamente se comprometen a votar al candidato concreto de su partido. En la práctica funciona como la elección directa, ya que una vez que se conocen los compromisarios elegidos por el pueblo, se conoce también el candidato elegido por ellos. Este es el sistema de elección del Presidente de los EEUU, el cual se puso en evidencia el carácter indirecto, en las elecciones del 2000, al ser designado Presidente aquél que obtuvo mayor nº de compromisarios pero menor nº de votos populares.

��Por elección parlamentaria: es propio de los sistemas parlamentarios de gobierno, correspondiendo a la Cámara o a las Cámaras Legislativas en sesión conjunta, si se trata de Parlamento bicameral, la designación del titular de la Jefatura del Estado. Esto es, el Parlamento designa, tanto al Jefe del Estado como al del Gobierno.

��Por elección a través de un colegio mixto o semiparlamentario: es decir, por un colegio integrado por parlamentarios y otros electores designados por otros órganos colegiados, los cuales difieren de unos supuesto a otros:

En Alemania: Colegio mixto o Asamblea, integrado por los parlamentarios de la Cámara Baja (Bundestag) y un nº igual de miembros elegidos por los Parlamentos de los Länder, exigiéndose, en tal caso, mayoría absoluta en primera y segunda votación, admitiéndose mayoría simple en tercera votación.

En Italia: Colegio mixto o Asamblea, integrado por los parlamentarios de ambas Cámaras reunidas en sesión conjunta y tres delegados de cada Región elegidos por los Consejos Regionales, a excepción del Valle de Aosta, que solo elige un delegado. Se exige mayoría de dos tercios de la Asamblea, o absoluta en la cuarta votación.

En España: durante la II República: la Asamblea se encontraba integrada por los parlamentarios del Congreso (Parlamento unicameral), e igual nº de compromisarios elegidos directamente por sufragio universal.

La duración del mandato varía de unos Estados a otros, siendo frecuente que sea más dilatado en las Repúblicas parlamentarias que en las presidencialistas, lo que se deriva del necesario control que sobre la actividad presidencial se reclama (en ésta última la misma persona encarna ambas Jefaturas). En EEUU el mandato presidencial es de 4 años (presidencialista); en Italia es de 7 años al igual que en Francia hasta el año 2000, fecha en que mediante referéndum se redujo a 5 años. Si la naturaleza temporal de la Jefatura del Estado es uno de los elementos que caracteriza a la República, se hace preciso limitar la reelección de su titular. Aunque la Constitución norteamericana no establece, en su inicio, ninguna limitación, Washington impuso la costumbre de no intentar un tercer mandato, admitiéndose con ello, una sola reelección; costumbre que fue quebrantada por Roosevelt, elegido 4 veces. Por ello, a través de la Enmienda XXII de la Constitución se estableció una sola reelección. Francia e Italia no establecen ninguna limitación expresa, si bien es cierto que en Italia ningún Presidente lo ha intentado hasta el momento y en Francia se ha producido la reelección en muy escasas ocasiones. En una República también ha de establecerse los mecanismos que han de proceder en caso de muerte, impedimento, cese o dimisión del Presidente, siendo el OJ de cada Estado el que lo proveerá. En EEUU es el Vicepresidente quien toma la inmediata posesión hasta que finalice el mandato en curso. En Francia e Italia lo asumirá el Presidente del Senado de forma interina, convocándose la elección del nuevo Presidente

3.3 Poderes y atribuciones del Jefe del Estado en la República. En un sistema parlamentario asume las funciones que le corresponden como Jefe de

Estado, mientras que en un sistema presidencialista el Presidente es al mismo tiempo Jefe de Gobierno y Jefe de Estado:

A) En el sistema parlamentario: ostenta una posición institucional semejante al Rey en una Monarquía parlamentaria, por ello se configura como el símbolo de la unidad del Estado, en consecuencia, como magistratura integradora y de representación; pero ello no es óbice para que en algún sistema parlamentario asuma relevantes funciones en las que hace valer su voluntad, como en el caso francés, apartándose de lo que suele ser común en este tipo de sistemas de gobierno. Y es que, debido a la legitimidad democrática que ostenta ha dado lugar a que se le atribuyan verdaderos poderes efectivos junto a los que de ordinario

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corresponden al Jefe del Estado, los cuales son: -El nombramiento del Presidente del Gobierno o Primer Ministro, en el cual, el Presidente de la República se encuentra condicionado por la relación de fuerzas políticas con representación parlamentaria. También le corresponde su cese, de acuerdo con lo constitucional o legalmente establecido, observando los procedimientos de exigencia de responsabilidad política. - Nombramiento del resto de los miembros del Gobierno a propuesta del Presidente del Gobierno, resultando vinculante, lo que no le impide ejercer una inestimable influencia.

-Disolución del Parlamento, aunque la decisión efectiva corresponda al Gobierno. -La sanción y promulgación de leyes y en algunos casos, derecho de veto suspensivo de las leyes, aspecto en el que más se diferencia con respecto a Jefatura del Estado de la Monarquía - En política exterior, el Gobierno asume su dirección, correspondiendo al Jefe Estado una función de representación y símbolo del E, de ahí que le corresponda la acreditación de embajadores, la ratificación de Tratados internacionales, etc.

B) En el sistema presidencialista: es el líder indiscutible de la nación, gozando de posición preeminente respecto del resto de los poderes del Estado. Destacar que, los poderes del Estado se rigen por una estricta separación, de ahí que, el Presidente, aún siendo Jefe del Gobierno, no responda políticamente ante el Parlamento y que el Parlamento no pueda ser disuelto por el Presidente, así como que el Presidente carezca de iniciativa legislativa aunque pueda influir a través de los mensajes que puede dirigir al Parlamento. Tomando como referencia el caso de EEUU, corresponde al Presidente:

- La efectiva dirección política del Estado

-La dirección de la Administración y nombramiento de los cargos más relevantes. -La efectiva Jefatura de las Fuerzas Armadas. -La efectiva dirección de la política internacional, aunque se atribuyan al Senado

formalmente algunas competencias sobre esta materia.

-El derecho de gracia. -El veto suspensivo de las leyes aprobadas en el Congreso.

3.4 Responsabilidad del Jefe del Estado. Tanto en las Monarquías democráticas como en las Repúblicas es irresponsable políticamente, traduciéndose esto en las Repúblicas parlamentarias en la necesidad de refrendo ministerial para la validez de los actos del Jefe del Estado, trasladándose la responsabilidad a la persona que refrenda. Circunstancia que se deriva, como ocurre en la Monarquía, de la carencia de poder efectivo del Jefe del Estado en el ejercicio de sus funciones. En las Repúblicas presidencialistas, rige el principio de la estricta separación de poderes, lo que implica la imposibilidad de que el Parlamento pueda exigir responsabilidad política al Jefe del Estado y en contrapartida, la imposibilidad de que el Jefe del Estado pueda disolver el Parlamento. Ahora bien, dicha irresponsabilidad no deriva en irresponsabilidad penal. A dichos efectos, en EEUU, el Presidente podrá ser sometido al procedimiento de impeachment, en el que acusa la Cámara de Representantes (Cámara Baja) y enjuicia el Senado, y que podrá incoarse en caso de traición, cohecho u otros delitos graves. La resolución de culpabilidad supondrá, en todo caso, la separación del cargo, quedando el Presidente sometido a los Tribunales ordinarios. En Francia e Italia, son también a las Cámaras parlamentarias a las que corresponde la acusación, mediante acuerdo adoptado por mayoría absoluta, en caso de alta traición, en Francia, o de alta traición o atentado contra la Constitución en Italia, correspondiendo a los altos Tribunales, la resolución de la causa. Aunque lo más normal y programático es la presión para que dimita sin ulterior proceso, con lo que la responsabilidad penal se resuelve en una

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atípica responsabilidad política. Así perdió Nixon la Presidencia de los EEUU en 1974. TEMA 9. ESTADO UNITARIO Y ESTADOS COMPUESTOS. ESTADO FEDERAL, CONFEDERACIÓN DE ESTADOS Y ESTADO REGIONAL (Capítulo XIII del Libro El Estado Constitucional)Capítulo 13. El Estado Constitucional y las formas territoriales del Estado

1. ESTADO UNITARIO Y ESTADOS COMPUESTOSDe la combinación de los dos elementos del Estado –el poder y el territorio- se sustraen las diferentes formas jurídicas del Estado, distinguiéndose: Estado unitario o simple y Estado compuesto, que a su vez puede ser Federal o Regional.

1.1 Estado Unitario. Vino a configurarse de la mano de las Monarquías absolutas, frente a la pluralidad de centros de poder propias del sistema feudal, o la dualidad de poderes en al organización estamental. El Estado moderno nace como una nueva forma de organización política caracterizada por la centralización del poder en la persona del monarca, así como por la existencia de una sola Administración Regia y un solo Ordenamiento J. para todo el territorio del Estado (Reino). Una nueva forma de organización política que en su evolución hasta nuestros días ha incidido en la progresiva asunción del reconocimiento y garantía de los derechos y libertades del ciudadano, por lo que no es posible admitir que el Estado unitario deba traducirse en un Estado autocrático, ni que exista una correlación entre centralismo político y un determinado sistema de gobierno o de la Jefatura del Estado. Así es, la centralización o descentralización del poder político, y por tanto, las formas territoriales del Estado, no se encuentran vinculadas a ningún tipo de régimen político, sistema de gobierno o forma de Jefatura del Estado.Así por ejemplo, vemos el caso de España (Monarquía) e Italia (República), Estados compuestos, frente a Francia que se erige en Estado unitario Republicano con sistema de gobierno parlamentario y régimen político democrático, como en los dos supuestos anteriores. EEUU (República), es un Estado compuesto con sistema de gobierno presidencialista y sistema político democrático. El Estado unitario es aquel en el que el poder político se ejerce desde los órganos centrales comunes y con competencias en todo su territorio, contando con una sola Constitución, un único OJ., un único Parlamento, un único Gobierno, una única Administración y una sola Jurisdicción cuyas funciones alcanzan a todo el territorio del Estado. Ahora bien, al objeto de facilitar su viabilidad, opera una cierta desconcentración de funciones y una determinada descentralización administrativa.

��Desconcentración: supone la delegación estatal en órganos territoriales, que al no suponer la transferencia de la competencia, podrá ser revocada.

��Descentralización: de contenido meramente administrativo o de gestión, que determina la transferencia a órganos territoriales menores (municipios, provincias) de competencias que faciliten la gestión de sus propios intereses; lo que no determina que cuenten con un “gobierno propio”, pero les faculta para elaborar normas que, siendo desarrollo de las Leyes del Parlamento y jerárquicamente subordinadas, sean precisas para la ejecución de las competencias transferidas. Está orientada a facilitar la gestión del Estado en ámbitos territoriales reducidos y permitir cierta participación ciudadana en los asuntos que le son más próximos.

1.2 Estado compuesto. Cuando se pasa de una descentralización administrativa a una descentralización política, el Estado se define como Estado compuesto, ya que suponen la atribución de “autonomía” política, la cual se traduce en la existencia de competencias, instituciones y capacidad legislativa propia por parte de los entes territoriales menores. Este principio de autonomía política no incide en el de soberanía, ya que sólo es el pueblo su titular y únicamente sirve para calificar al Estado en su consideración integral. De este modo, es la autonomía la que, en función del mayor o menor grado de descentralización, servirá para calificar a un Estado compuesto de Estado Federal, Regional o Autonómico. Esta es la razón que ha llevado a algunos autores a considerar que es más conveniente la utilización del término “Estado simple” en lugar de “Estado unitario” para diferenciarlo del “Estado compuesto”, dado que, tanto uno como otro es un “Estado unitario” en sí mismo. En definitiva, el Estado compuesto es aquel que goza de tantos centros de impulsión política

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como entes territoriales menores se encuentren dotados de autonomía política, advirtiéndose en él, una estructura institucional y un OJ. complejos.

2. ESTADO FEDERAL, CONFEDERACIÓN DE ESTADOS Y ESTADO REGIONAL. 2.1 Estado Federal.

Es la forma territorial que expresa un mayor grado de descentralización política, que deriva del grado supremo de autonomía política de la que gozan sus entes territoriales menores. A través de esta forma se tiende hacia la unidad desde el máximo reconocimiento de la diversidad, suponiendo la pretensión de lograr el equilibrio y la armonía entre la diversidad y unidad.

Tiene su origen en la Constitución norteamericana de 1787. A través de esta forma se pretende la unión de varios Estados independientes que deciden vincularse jurídicamente por una Constitución común. Es una nueva forma de organización territorial del poder político dirigida a lograr la defensa y el bienestar común de las antiguas colonias-Estado dependientes de la metrópoli inglesa, y será acogida como la forma propia de otros Estado: Alemania, Suiza, México o la URSS. Se observa pues, que el federalismo se encuentra desvinculado del régimen político, pudiendo ser democrático (EEUU) o autocrático (URSS), así como del sistema de gobierno, en tanto presidencialista (EEUU) o parlamentario (Alemania), e incluso de la forma de Jefatura del Estado (Monarquía o República). Uno de los elementos que caracterizan al federalismo es la existencia, junto a la Constitución del Estado Federal, de otros Textos constitucionales propios de cada uno de los entes territoriales menores –Estado Federados-. El pueblo es titular, al tiempo, de un poder constituyente constituido y limitado, que le habilita para decidir sobre la Constitución propia, encontrando su límite y fundamento en la Constitución del Estado Federal; asimismo, podrán participar en el procedimiento de reforma de la Constitución Federal. La autonomía política de la que gozan es, además de legislativa, también constituyente, aspecto que determina la diferencia entre un Estado Federal y uno Regional. Otro de los elementos que lo definen es la duplicidad de sus instituciones. Junto a los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, cada Estado Federal se provee de estos mismos poderes, cuyos órganos se verán limitados por la propia delimitación de su territorio, generando su propio OJ. que pasará a formar parte del OJ del Estado. Esta complejidad normativa conlleva la aparición de conflictos entre las normas del Estado Federal y las de los Estado Federados, lo que ha supuesto:

De un lado, la necesaria distribución de competencias, siendo habitual reservar al Estado Federal las que versan sobre materias de mayor relevancia o que mayor repercusión van a tener sobre el conjunto de la sociedad: política exterior, el mando supremo de la Fuerzas Armadas, la regulación del sistema monetario, postal y de comunicaciones, política económica.

Por otro lado, el necesario establecimiento de una instancia que asuma la competencia de dirimir los conflictos normativos, como es el caso del Tribunal Supremo (EEUU), o del Tribunal Constitucional Federal (Alemania).

Por último, prever mecanismos que, desde la norma, se dirijan a dar solución a este tipo de conflictos, como así acontece con las denominadas cláusulas de prevalencia de las normas de los órganos centrales del Estado sobre aquellas que emanan de los Estado federados (salvo que se trate de materias de competencia exclusiva de éstos).

2.2 Estado Federal y Confederación de Estados. Se define como la unión de Estados independientes y soberanos a través de un Tratado Internacional. Se puede afirmar que:

��Tiene su origen en un Tratado Internacional, mediante el cual, diversos Estados independientes deciden unirse a fin de conseguir un objetivo común. (El origen del Estado Federal: Constitución).

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��Carece de una organización institucional propia. Por ello, la Asamblea o Dieta de la Confederación se configura como una Conferencia Internacional con representación de cada Estado, ostentando la Asamblea únicamente aquellas competencias que los Estados independientes le hayan delegado con los límites previamente establecidos. (Estado Federal, instituciones propias, con competencias que alcanzan a todo el territorio nacional).

��Carece, tanto de elementos formales como de los materiales que definen a una organización política como Estado (territorio, pueblo, poder y Derecho), frente al Estado Federal, que cuenta con todos los elementos.

��La Confederación suele dar solución a una determinada situación, lo que se traduce en su temporalidad, extinguiéndose, bien porque se haya conseguido el fin, bien porque decidan integrarse en una unidad superior, como es la que representa el Estado Federal. 2.3 Estado Regional.

Es una forma de organización territorial del poder político relativamente reciente, encontrando su primera plasmación en la 2ª República española, cuyo Texto constitucional, en aras de superar el centralismo imperante e integrar las pretensiones nacionalistas del momento, configuró a España como un “Estado Integral”. Se aprobó el Estatuto de Cataluña de 1932, el único que supuso un cierto desarrollo de esta nueva forma de organización territorial del poder, ya que el Estatuto del País Vasco de 1936 tuvo escasa vigencia, y el Gallego, aprobado en referéndum, no llegó a entrar en vigor. A partir de la guerra civil de 1936 y la consolidación de un régimen autocrático a partir del 1939, supusieron un retroceso en las pretensiones autonomistas, instaurándose una organización política fuertemente centralizada. En cualquier caso, el “Estado Integral” español habría de influir en el Estado Regional adoptado por la Constitución italiana de 1947, dotando de amplia autonomía política a las Regiones que habían sido Estado antes de que se produjera la unificación italiana en el s. XIX. La Constitución distingue entre Regiones de autonomía especial, cuyos Estatutos fueron aprobados por la Asamblea Constituyente, y Regiones de autonomía común, cuyos Estatutos se aprobarían por ley ordinaria. No cabe duda de que, el “Estado Regional” italiano y el “Integral” español, fueron parámetro del constituyente español a la hora de configurar a España como el Estado de las Autonomías, estableciéndose, desde la Constitución española de 1978, dos tipos de CCAA: las históricas, de autonomía plena, asumiendo el máximo techo competencial previsto por la Constitución; y las CCAA de autonomía limitada, que habrán de ir ampliando sus competencias hasta alcanzar el mismo nivel que las históricas. Desde 1992, los dos partidos mayoritarios acordaron ampliar la autonomía de éstas últimas CCAA, lográndose cada vez mayor equiparación de ambas, sin llegar a una total simetría, ya que sus propias diferencias devienen en la inevitable asimetría que entre las mismas debe existir. Desde el 2004, diversas CCAA se han fijado como objetivo la reforma de sus Estatutos, dirigido a ampliar sus competencias, así como a conquistar el establecimiento de un Estado Federal. Ahora bien, lejos de estas pretensiones se encuentra las del País Vasco, pues a través de sus órganos de gobierno lo que trata de promover es su independencia del Estado español.

2.4 Diferencias y semejanzas entre el Estado federal y el Estado Regional: Su problemática actual.

Los elementos diferenciales: ��Imposibilidad de las CCAA y de las Regionales de dotarse de un Texto constitucional

propio, careciendo los entes territoriales menores de poder constituyente, como así ostentan los Estados Federados en un Estado Federal. Esto es, mientras las Regiones están dotadas de autonomía legislativa, los Estados federados de autonomía legislativa y constituyente.

��Los Estatutos de Autonomía son leyes estatales, a pesar de la especial participación que en su elaboración y aprobación tengan las Regiones. Las Constituciones de los Estados Federados son aprobadas por los Estados federados, configurándose la Constitución federal en su fundamento y límite.

��Las CCAA y Regiones cuentan con su propio Gobierno, Parlamento y OJ que, se

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viene a integrar en el OJ del Estado, a diferencia del Poder Judicial que será único y con jurisdicción en todo el territorio estatal. En el Estado Federal cada uno de los Estados cuenta con los tres poderes clásicos.

��La participación en la formación de la voluntad estatal es muy limitada o escasa en el Estado Regional, e incluso la participación en la reforma de la Constitución es prácticamente inexistente, mientras que en el Estado Federal es mucho más amplia, y aunque no suele ser necesaria la unanimidad de los entes federados para llevar a cabo la reforma, todos ellos participan en esa pretendida modificación.

Junto a estas diferencias, también existen elementos comunes: Parlamento Bicameral: su configuración como órgano central del Estado encuentra

su causa en los Estados compuestos, en la pretensión de configurar, junto a la Cámara de representación nacional (Cámara Baja), una segunda Cámara de representación territorial (Cámara Alta). Ahora bien. La efectiva representación de la Cámara Alta dependerá más del sistema de designación de sus miembros, que de la forma “Federal” o “Regional” del Estado. En EEUU, se encuentran representados, en pie de igualdad, todos sus Estados miembros, contando cada uno con dos Senadores de la Cámara Alta elegidos de acuerdo con la Decimoséptima Enmienda de la Constitución, mediante sufragio universal por mayoría relativa. Alemania no consigue esa pretendida igualdad, en tanto en el Bundesrat los Länder tienen una representación que difiere entre 3 y 5 escaños, no siendo ni paritaria ni proporcional. Sus miembros no son elegidos por sufragio universal, pues son miembros, al mismo tiempo, de los diferentes Gobiernos de cada uno de los Länder representados en el Bundesrat, por tanto, nombrados y cesados por el acuerdo de sus Gobiernos respectivos, de ahí que cuando se produce su cese como miembro del Gobierno del Länder, pierden automáticamente su condición de miembro del Bundesrat.

España también define al Senado como “Cámara de representación territorial”, sin embargo no se corresponde con la realidad, y es que son diversos los factores que contribuyen a hacer del Senado una Cámara de composición análoga a la del Congreso de los Diputados, dejando de cumplir la función representativa de los entes territoriales que desde la Constitución se le atribuye, cuales son:

El Senado se integra por dos tipos de senadores: los designados por las CCAA y los designados por sufragio universal. En el Art. 69 de la Constitución dispone que: corresponde a las CCAA la designación de un Senador y otro más por cada millón de habitantes de su territorio. De donde se puede observar el nº tan escaso que les corresponde designar (algunas solo podrán designar uno). Designado por las Asambleas Legislativas atendiendo a la proporcionalidad de las fuerzas políticas, lo que tampoco consigue reflejar la composición real de la Asamblea, ya que habrá CCAA que como hemos dicho, solo podrán designar a uno.

En segundo lugar, el resto de Senadores serán elegidos cuatro en cada provincia, mediante sufragio universal. En España, las CCAA no son la circunscripción electoral para la elección de Senadores como en EEUU lo es el Estado federado, sino la provincia, circunscripción en la que se eligen la mayor parte del nº de Senadores (3/4 partes de su composición). De este modo la representación de las CCAA se ve fuertemente mermada.

Ahora bien, esa efectiva “representación territorial” puede verse difuminada según el tipo de “mandato” que rige la relación entre los miembros de la 2ª Cámara y aquellos que los han designado. En Alemania, los miembros del Bundesrat,,a la hora de adoptar decisiones, están obligados a emitir sus votos prescindiendo de cualquier valoración personal, debiendo seguir las instrucciones que de común acuerdo adopten los miembros del Gobierno del Länd al que pertenecen, lo que se traduce en una mayor representación territorial. Este supuesto viene a ser una excepción, en los demás casos rige el principio de “mandato representativo”. Por otra parte, el sistema de elección por sufragio universal directo, unido al principio de mandato representativo y junto a la consolidación de los Estados de partidos, se viene a

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traducir en la homogeneización ideológica de las dos Cámaras parlamentarias, apartándose la 2ª Cámara, una vez más, de su función de representación territorial.

Distribución de competencias: la forma compuesta del Estado determina la necesidad de establecer una distribución de competencias, pudiéndose distinguir entre competencias exclusivas del Estado Federal o Regional, las exclusivas del ente territorial menor (Estado federado o Región) y las concurrentes, es decir, aquellas en las que participan o pueden participar tanto unos como otros. Suele ser habitual atribuir en exclusiva al Estado Federal o Regional aquellas de mayor calado y que afectan a todo el territorio del Estado: defensa, política exterior, política económica, moneda, comunicaciones, legislación básica del Estado, en éstas pueden existir legislaciones básicas que se atribuyen a los Estados miembros, como pueden ser derecho matrimonial o el derecho penal (p.ej. en algunos Estados de EEUU está permitida la pena de muerte y en otros no).

Control jurídica del Estado Federal o Regional sobre los Estados miembros o Regiones: se suele atribuir al Estado Federal o Regional la competencia de poder exigir del ente territorial menor el cumplimiento de las obligaciones y competencias que le corresponden, de acuerdo con la Constitución y las Leyes.

Dadas las semejanzas y diferencias que convergen en ambas formas territoriales del Estado compuesto –Federal o Regional-es extraño la distinta evolución que entre ambos se observa. Frente a la progresiva tendencia de los Estados Regionales hacia el logro de una cada vez mayor descentralización política, los Estados Federales clásicos se orientan hacia la consecución de una mayor unidad, la deriva en el reforzamiento de los poderes del Estado Federal y en la pérdida de atribuciones de los Estados miembros. Lo que es obvio, es que tanto unos como otros no pueden ni podrán ser ajenos al impacto global del cambio tecnológico, la interdependencia de los sistemas socioeconómicos y político, así como la apertura internacional y la integración supranacional del Estado actual, aspectos que ya empiezan a poner en cuestión el concepto de “soberanía” del Estado y que, inevitablemente, exigirá una nueva conceptualización del Estado futuro.

TEMA 10. SOBERANÍA POPULAR Y REPRESENTACIÓN POLÍTICA. DEMOCRACIA REPRESENTATIA Y ESTADO DE PARTIDOS. INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA. EL SISTEMA ELECTORAL: CONCEPTO Y ELEMENTOS. (Capítulo XV del Libro El Estado Constitucional)Capítulo 15. Democracia representativa versus democracia directa

1. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA1.1 El principio de soberanía

Soberanía equivale a supremacía, es el poder del Estado que se manifiesta como relativamente supremo en el orden interno e independiente en el externo. En un Estado democrático el sujeto titular de ese poder no puede ser otro que el pueblo.

1. La Tópica teoría diferenciadora Es usual oponer soberanía nacional y soberanía popular por entender que pueblo y nación son conceptos diferentes. La nación no es el conjunto de habitantes de un país, sino que incluye las generaciones pasada, presentes y futuras, incluye la cultura, los sentimientos, los intereses colectivos y se termina identificando nación con los intereses económicos, por tanto nación sería el conjunto de propietarios. Por tanto la soberanía nacional no requiere sufragio universal sino sólo censitario (restringido a los propietarios).

2. Su insuficiencia. No se trata de que los pensadores demócratas prefieran las expresiones pueblo y soberanía popular y los menos demócratas nación y soberanía nacional, sino que unos y otros utilizan indistintamente esas expresiones, pues ambas aluden al “conjunto de los

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ciudadanos”; pero para los demócratas los ciudadanos son todas las personas y para los otros, sólo unas pocas personas por razón de renta, de rango, de su cargo o de sus estudios.

3. Restablecimiento de la identidad entre pueblo y nación en el régimen democrático.

Hoy en día, seguir diferenciando soberanía popular y soberanía nacional es un verdadero destino, pues equivale a renunciar a unas expresiones nobles y entregárselas a los enemigos de la democracia, que aparecen así como los únicos “habitantes”y patriotas.

1.2 Representación política

Los términos nación y pueblo fueron sinónimos en el s. XVIII, pero a partir de la Revolución francesa de 1.791 se diferencian ambos conceptos, escribiendo Nación, con mayúscula, como concepto jurídico-político titular de la soberanía; y pueblo, con minúscula, como concepto sociológico equivalente al agregado o suma de los franceses. El liberalismo conservador se adueño del concepto mítico y místico de nación y estampó en las constituciones la expresión “soberanía nacional” al tiempo que excluía a la mayor parte de la población del ejercicio de la soberanía, mediante el sufragio censitario, en razón de su renta, de su rango, de su cargo o estudios. Los movimientos sociales del s. XIX le opusieron otra mística: la del pueblo humilde y soberano que reclama y conquista el sufragio universal, que hoy día se ha enseñoreado de los regímenes demoliberales. A lo largo de la historia constitucional española, la evolución del concepto de soberanía ha sido como sigue:

- La Constitución gaditana y la de 1869 hablan de soberanía nacional.- El Estatuto Real de 1834, de soberanía tradicional monárquica.- Las Constituciones de 1845 y 1876, e incluso la de 1837, tienen soberanía

compartida por el Rey y las Cortes.- El proyecto de Constitución de la I República y en la Constitución de la II República

hallamos la idea de soberanía popular.- Con Franco Bahamonte, soberanía personal.- La Ley para la Reforma política restableció la soberanía popular.- La Constitución vigente hace sinónimos entre soberanía nacional y popular.

En la Edad Media la participación política de personas distintas del monarca y de sus allegados, comienza con la incorporación de los mayores propietarios de tierras (nobleza y clero) a los asuntos importantes del Reino. Los señores feudales, por su aportación militar y económica al monarca, obtienen de éste compensaciones tributarias y otras de la administración de justicia; los burgueses empiezan a comprar tierras o cargos y obtienen el derecho de ciudadanía (comerciantes, funcionarios y letrados). El mandato imperativo fue el modelo de representación adecuado a este planteamiento; los dueños del territorio o de la renta de país, hacían oír sus voces políticas directamente o a través de portadores. Dicho modelo fue construido sobre la figura iusprivatista del contrato de mandato. El mandante o representado ordenaba al mandatario o representante un comportamiento político ajustado a las instrucciones que le entregaba y se reservaba el poder de revocarlo en cualquier momento. El mandado representativo buscaba la independencia de representante. Este objetivo se instrumentó jurídicamente con la prohibición de las instrucciones y de la revocación. Cuando, con la Revolución francesa, la burguesía alcanzó una representación política paritaria a los estamentos privilegiados, la consiguió de la mano del principio de soberanía nacional y del mandado representativo.

2. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA

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No es la democracia lo que anhelaba Montesquieu, ni De Lolme, ni Sieyès. Tampoco lo pretendían los fundadores de los Estados Unidos; antes al contrario, buscaron proteger el régimen de la influencia del “populacho”. Porque la democracia era entendida como autogobierno directo del pueblo y, como tal, un sistema político viciado. ¿Por qué, entonces, se ha terminado hablando de democracia representativa, si en los orígenes del Estado constitucional aparecen democracia y representación como conceptos contradictorios y excluyentes? Se debió a dos manipulaciones semánticas operadas con los conceptos de pueblo-nación y de democracia: 1 El fundamento económico de la representación no varió con el paso del mandato imperativo al representativo: con el sufragio censitario votaban sólo los propietarios y categorías sociales asimiladas a ellos. 2 De otro lado, se comenzó a llamar democracia al gobierno representativo, basándose en que gobernaban los representantes de la nación.

El primero en utilizar democracia representativa fue Condorcet, por el año 1787. Paine maneja el concepto aunque no la denominación, cuando considera preferible la representación incorporada a la democracia que la democracia simple. Los constitucionalistas del x. XIX, con titubeos, ya comenzaron a llamar democracia al gobierno representativo y en el XX ya no se habla de otra forma de democracia.

Entre la representación decimonónica y la actual media un abismo, el que va desde el sufragio censitario al universal. Ahora cuando el pueblo está mejor representado en el Parlamento, éste ha dejado de ser el órgano decisivo del sistema político; hoy el centro de decisión se ha desplazado al Gobierno y a la Administración. La función mediadora entre el electorado y el poder que tenía el Parlamento, ahora es cumplida por los partidos políticos.

La representación produce un distanciamiento entre la titularidad de la soberanía (que reside en el pueblo) y su ejercicio por parte de los representados, los cuales, de hecho, la ejercen movidos por los partidos. El mandato representativo ha entrado en crisis en el Estado de Partidos, ya que los representantes tienen una rígida disciplina en su comportamiento político, especialmente en las votaciones en que intervienen. Ello evidencia la distancia entre representación y democracia en sentido originario, pero también es cierto que la evolución de este régimen, sobre todo desde la conquista del sufragio universal, ha hecho de él el que históricamente ha permitido una mayor influencia popular en el poder, ha aportado a éste una mayor legitimidad y le ha exigido una mayor responsabilidad. Es decir: ha terminado siendo, en efecto, una democracia representativa, aun con todas sus limitaciones.

La idea de combinación de democracia directa y representativa quedó eclipsada durante más de cien años, unas veces porque el régimen existente repelía toda forma participativa, otras porque los instrumentos de participación directa fueron utilizados al servicio de la autocracia. Los rasgos que ha caracterizado la utilización (manipulada) política de la participación directa son:

Antipartidismo Antiparlamentarismo Autoritarismo Conservadurismo

La introducción de formas de participación popular directa, dice CARRÉ, no pretende únicamente dar satisfacción a las aspiraciones democráticas, sino que se inscribe en un movimiento de reacción frente al parlamentarismo absoluto, pretendiendo limitarlo, de un lado, mediante la dotación al Ejecutivo de poderes independientes; de otro, a través del control de la constitucionalidad de las leyes, y, finalmente, confiriendo a los ciudadanos facultades de participación directa en la potestad legislativa mediante el referendo y la iniciativa popular. Hoy, con la generalización del sufragio y el protagonismo de los partidos, las instituciones de

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democracia directa adquieren una significación diferente de la mera crítica radical del régimen representativo; con ciertas condiciones de democraticidad estas instituciones pueden ser funcionales para el Estado constitucional, en el que el referendo popular es crecientemente utilizado para la adopción de decisiones sobre soberanía territorial o sobre textos legislativos que precisan un especial consenso y como procedimiento excepcional para corregir disfuncionalidades parlamentarias. El rasgo tradicional antipartidista puede ser corregido ya que los partidos son los que más fácilmente pueden promover una iniciativa popular o enfrentarse dialécticamente en una campaña de referendo. El Concejo Abierto es sólo una forma de participación directa en el nivel municipal. La Cibernética y la informática hacen posible en nuestros días la celebración de referendos con la frecuencia que se quiera.

3. DERECO ELECTORAL-SISTEMA ELECTORAL

3.1 El sistema electoral: Concepto y elementos

Concepto: Conjunto de reglas y procedimientos conforme a los cuales se convocan y celebran las elecciones, se asignan los escaños a tenor de los votos obtenidos por las candidaturas y se resuelven los recursos a que todo este proceso diere lugar. Elementos: 1-Derecho de sufragio 2-Censo electoral 3-Campaña electoral 4-Forma de voto 5-Circunscripción electoral 6-Fórmula de escrutinio 7-Recursos

3.2 El derecho de sufragio

Desde ciertas posiciones protoliberales, liberales doctrinarias y antiliberales se caracterizó como una función pública consistente en seleccionar representantes, pero permitía reducir el censo electoral a las personas que reunieran las condiciones sociales y/o intelectuales para cumplir dicha función. Así nació el sufragio censitario y capacitario: votaban quienes estaban en el censo de contribuyentes y quienes estaban en posesión de título académico o formación intelectual reconocida. En el Estado social y democrático de Derecho, la soberanía popular o nacional se traduce en el sufragio universal como derecho público subjetivo, sin que deje de ser una función constitucional que corresponde al cuerpo electoral..

La Constitución Española caracteriza el sufragio como universal, libre, igual y secreto. Para todas las elecciones, salvo las provinciales, es además directo. La ley Electoral añade que es personal y singular.

a) UNIVERSAL (un hombre un voto). Los requisitos son: 1-Mayoría de edad: Sufragio activo y pasivo, masculino y femenino a los 18 años. 2-Inclusión en el censo electoral: no se puede votar si no se figura inscrito en él. 3-Nacionalidad o carta de ciudadanía: se admite el sufragio de extranjeros en las elecciones municipales si existe reciprocidad, esto es, siempre que los españoles disfruten del mismo derecho en el otro Estado. 4-Pleno disfrute de los derechos políticos: la pérdida de este derecho sólo puede ser adoptada por la autoridad judicial.

b) LIBRE. Libertad de expresión, reunión, reunión y manifestación y un orden en el acto de la

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votación para evitar coaccione de

c) IGUAL. Todos los votos tienen igual valor

d) SECRETO. Existen papeletas y sobres oficiales y se instalan cabinas en los colegios electorales.

e) DIRECTO. En España sólo son de segundo grado las elecciones a las Diputaciones Provinciales.

f) PERSONAL. Excluye su delegación en otra persona, pero se admite el voto por correo.

g) SINGULAR. Sólo se puede votar una vez en cada elección

3.3 Circunscripción electoral

Se funda en tres principios íntimamente ligados, pero con frecuencia antagónicos: 1-La igualdad de sufragio, las circunscripciones electorales deben tener, en lo posible, un

número igual de electores por diputado. 2-La delimitación de circunscripciones debería apoyarse en otras ya existentes,

administrativas o políticas. 3-La revisión de los límites de las circunscripciones en función de los movimientos de

población (fórmula demográfica). La delimitación de los distritos con criterios demográficos (un diputado por cierta cantidad de ciudadanos o de electores) cumple mejor el principio de igualdad del sufragio que otros criterios.

3.4 Fórmula de escrutinio

Concepto:Se trata de interpretar los datos numéricos de la elección como base de la distribución legítima de los escaños

3.4.1 Fórmulas de mayoríaProducen una sobrerepresentación de los partidos fuertemente implantados en todo el territorio nacional y de los partidos regionales si la circunscripción electoral es idónea. Puede ser mayoría relativa y a una vuelta, como en Inglaterra, o mayoría absoluta y a dos vueltas, como en Francia. La variante de mayoría absoluta busca representantes incontestablemente respaldados por

su circunscripción. Acaso dé resultados más proporcionados, pero aplicada en su pureza puede beneficiar paradójicamente a los partidos pequeños.

La variante de mayoría relativa, vigente en países anglosajones, tiene su lado más positivo en su enorme sencillez y en la relación directa que provoca entre elector y candidato en el momento electoral y entre ciudadano y diputado durante la legislatura. Aunque suele primar, de hecho, el partido más votado, puede suceder y ha sucedido que gane la elección en escaños el partido que la ha perdido en votos.

3.4.2 Fórmulas proporcionalesConsiguen una representación más precisa de la voluntad general, ya que tienden a suprimir el “voto inútil”. Estas ideas (justicia y utilidad de los votos) constituyen su lado positivo. El negativo reside en la falta de inmediatez en la relación elector-candidato. En general todas las fórmulas electorales conceden a los partidos más votados un número de escaños superior al proporcional, e inferior a los menos votados. Hay dos tipos de fórmulas de proporción: la del resto mayor y la de la media mayor. De esta

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última, a su vez, se emplean dos variantes: la de D’Hont (utilizada en España) y la de Santa Lagüe. Hay más tipos pero veremos estos dos y el sistema alemán:

a)Fórmula del resto mayor: - Se divide el número de votos (votos válidos y expresos; esto es, no nulos ni blancos)

por el número de escaños en litigio. Se obtiene así que: Cociente electoral = votos/escaños.- Obtenido el cociente electoral, se dividen por él los votos de las candidaturas. Los

nuevos cocientes equivalen a los escaños que cada uno gana.- Si no quedan repartidos todos los escaños, los sobrantes son adjudicados a las

candidaturas que hayan quedado con mayores restos en la anterior operación.

Ejemplo: sea una circunscripción de 10 escaños y 100.000 votos válidos y expresos, habiendo obtenido cada candidatura los siguientes: A:42.000; B:33.000; C: 19.000; D: 6.000.

100.000 El cociente electoral es ------------- = 10.000. Y el reparto de escaños, como sigue:

10 42.000

Candidatura A: ------------- = 4 (Resto: 2.000) 10.000

33.000Candidatura B: ------------- = 3 (Resto: 3.000)

10.000

19.000Candidatura C: ------------- = 1 (Resto: 9.000)

10.000

6.000 Candidatura D: ------------- = 0 (Resto: 6.000)

10.000 10.000

Quedan adjudicados ocho escaños. Los dos sobrantes se atribuyen a las candidaturas C y D por sus mayores restos. El reparto final es A:4; B:3; C:2 y D: 1.

b) Fórmula de la media mayor en su variante de D´Hont: Se aplica en España en todas les elecciones salvo en las del Senado. En grandes circunscripciones ofrece una buena proporcionalidad, pero en pequeñas perjudica notablemente a los partidos menores.

- Se dividen los votos obtenidos por cada candidatura entre la serie natural de los números hasta el de los escaños en litigio (de hecho, no son precisas tantas operaciones si vemos que los votos están muy repartidos).

- Se ordenan los cocientes de mayor a menor hasta el número de escaños de la circunscripción.

- Cada candidatura gana tantos escaños como cocientes suyos hayan sido incluidos en esa selección.

Con el mismo supuesto anterior, opera así:A: 42.000 42.000 21.000 14.000 10.500 8.400

7.000

B: 33.000 33.000 16.500 11.000 8.250

C: 19.000 19.000 9.500 6.333

D: 6000 6.000 3.000

No es necesario agotar las operaciones. Los diez cocientes más elevados figuran subrayados. El reparto queda así: A: 5 escaños; B: 3; C: 2 y D: 0.

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c) Fórmula de la media mayor en su variante de Santa Lagüe: Es utilizada en Escandinavia. Favorece partidos medianos y mayores, desde luego, perjudica a los pequeños porque el primer numero divisor es muy elevado. Se opera como en la variante anterior pero con los números: 1’4, 3, 5, 7, 9, 11, etc. Ej. (siguiendo con los mismos datos de partida de los ejemplos anteriores): 1’4 3 5 7 9 Candidatura A: 42.000 30.000 14.000 8.500 6.000 4.666 “ B: 33.000 23.571 11.000 6.600

4.714 3.666 “ C: 19.000 13.571 6.333 3.800 “ D: 6.000 4.285 2.000 El resultado final es: A: 4; B: 4; C: 2 y D: 0. Como puede observarse, con los mismos resultados, tres fórmulas de escrutinio arrojan tres distribuciones distintas de escaños, por lo que es de suma importancia en el funcionamiento del sistema electoral y de la democracia representativa.

3.4.3 Fórmula electoral alemana.

La Fórmula de A.B.W.R.: Es un pseudo-sistema mixto, utilizado en Alemania. Es una adaptación del sistema, llamado así en honor de A. Brake y Weil Raynar (dos de sus principales estudiosos franceses), pero ideado en 1924 por el socialista austriaco Frederic Adler. Se trata de un sistema de representación proporcional pero con elementos próximos al sistema de mayoría. El elector utiliza dos papeletas: con una vota una lista o partido de su Land; con la otra, a un candidato de su distrito, que puede ser de partido diferente al votado con la primera. Cada candidatura alcanza un número de escaños proporcional a los votos obtenidos (salvo que no supere el mínimo establecido). Pero a la hora de determinar la composición individual de la Cámara, tienen escaño asegurado los candidatos personalmente más votados en cada distrito de los 331 en los que, al efecto, se divide el país (éste es el elemento próximo al sistema de mayoría).

TEMA 11. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PARLAMENTARIA. UNICAMERALISMO Y BICAMERALISMO. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO D ELAS CÁMARAS. (Capítulo XVI del Libro El Estado Constitucional)Capítulo 16. El parlamento en la democracia representativa.

1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PARLAMENTARIA.

1.1 Derecho parlamentario y autonomía parlamentaria.

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La Constitución española de 1812 estableció que le reglamento que redactaran los Cortes constituyentes fuera observado por las subsiguientes; pero, reconociendo el principio de autonomía parlamentaria añadió, sin perjuicio de las reformas que las sucesivas Cortes tuvieren por conveniente hacer en él. El mismo reconocimiento se mantuvo desde la Constitución de 1837. El principio de autonomía parlamentaria fue asumido por el Estado liberal y sólo ha sido interrumpido cuando el régimen liberal fue sustituido por otro autocrático. La regla general ha sido su reconocimiento tanto en constituciones moderadas como en las progresistas, así en las monárquicas como en las republicanas, sólo se exceptúan: El Estatuto Real; el Acta Adicional de 1857, promovida por Narváez; el Anteproyecto de Constitución de Primo de Rivera y las Leyes Fundamentales de Franco Bahamonde. En un Estado social y democrático de Derecho hay que fundamentar la pervivencia del principio de autonomía parlamentaria en la funcionalidad que presta al sistema político que consiste en la conservación y defensa de la independencia del Parlamento.

1.2 La autonomía parlamentaria en sus diferentes dimensiones.

Las Cámaras han disfrutado tradicionalmente de ciertas prerrogativas cuyo fundamento y finalidad era preservar su independencia. Consiste en su autonomía en cuatro esferas:

�• Normativa: Las Cámaras establecen sus propios reglamentos �• Presupuestaria: aprueban sus respectivos presupuestos �• De gobierno: eligen sus Presidentes y Mesad, que son los órganos internos de gobierno. �• Administrativa: regulan el estatuto del personal a su servicio. Los Presidentes ejercen

los poderes administrativos y las facultades de policía en su interior. El principio de autonomía parlamentaria fue asumido por el Estado liberal como uno de sus elementos esenciales. Incluso fue elevado a rango constitucional, y por lo general, sólo ha sido interrumpido o alterado donde y cuando el régimen liberal fue sustituido por otro autocrático.

2. UNICAMERALISMO Y BICAMERALISMO

2.1 Origen, evolución y transformación del bicameralismo

El origen remoto del bicameralismo nos lleva a los Parlamentos medievales de Polonia, Hungría, Bohemia y, sobre todo, de Inglaterra, donde una Cámara incluye a la alta nobleza y al alto clero, mientras que la otra incluye a los demás estamentos privilegiados. Su origen próximo se encuentra en la Constitución de los EEUU de 1787, basada en la representación especial (mal llamada territorial) que asume la Segunda Cámara. La fundamentación teórica puede encontrarse ya en la doctrina montesquiniana de la división de poderes, en la que el Parlamento, como órgano de poder mas importante, debía estar dividido en dos Cámaras que se frenaran mutuamente e integraran en su seno estamentos distintos, poderes sociales y políticos diferentes. El bicameralismo ha evolucionado al compás del sistema social. Pero la Cámara Alta siempre conservo el carácter de freno de la representación popular. Durante el s. XIX el paulatino avance del principio democrático no pudo sino repercutir en la concepción de la Segunda Cámara. De estar integrada por la nobleza y el alto clero, pasó a estarlo, además, por la oligarquía terrateniente, financiera y, en algunos casos, industrial, en tanto accedía a la Cámara Baja el resto de la ciudadanía censitaria.

Ha habido una novación del régimen liberal y de sus valores, de donde ha derivado la de sus instrumentos técnico-jurídicos, entre los que el bicameralismo ocupaba un lugar principal. En el demoliberalismo actual la Segunda Cámara, como dice CHUECA, deja de ser contrapeso de la primera para pasar a ser su complemento, ambas integrantes de un órgano unitario de estructura completa: el Parlamento.

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En la complementariedad de las dos Cámaras ha tenido un importante papel la emergencia de los partidos políticos a la superficie del Ordenamiento jurídico y su progresiva incorporación a los órganos y funciones estatales. La disciplina que éstos imprimen a sus miembros en el comportamiento parlamentario hace que únicamente en casos de bicameralismo perfecto y no coincidencia de las mayorías parlamentarias pueda darse un conflicto entre las Cámaras. Se va alumbrando un bicameralismo que busca su justificación en la funcionalidad que aporta al régimen democrático sin contradecir sus fundamentos. También se ha dado una segunda novación del “principio bicameral” mediante la adopción de ciertos mecanismos constitucionales que cumplen en cierto modo la función de freno y prudencia que se solía atribuir a la segunda Cámara, como la creación de Comisiones, la necesidad de mayoría cualificada para la aprobación de algunas leyes, el referendo popular para aprobar determinados proyectos, una jurisdicción constitucional y la moción de censura. La denominación de las segundas Cámaras de representación territorial experimenta una inflexión considerable en función del sistema de designación de los miembros de la Cámara Alta. Si dos tercios de los Parlamentos del mundo son monocamerales; si desde la Segunda Guerra Mundial han desaparecido una veintena de segunda Cámaras y se han creado muchas menos (entre ellas el Senado español); si el bicameralismo se bate en retirada, esto sucede en las de tipo conservador, no en las de representación territorial.

La transformación de las segundas Cámaras y el principio bicameral La transformación de las segundas Cámaras tuvo lugar de distintos modos: 1 Homogeneización de su representatividad con la de la Cámara Baja, aunque sin duplicarla y para ello se modifica ciertos elementos del sistema electoral. 2 La Cámara Alta va a ser de representación de intereses sociales y económicos. 3 Se disminuye sus atribuciones políticas por lo que queda subordinada a la Baja.

Cuando el bicameralismo es perfecto, ambas mayorías suelen ser homogéneas y cuando es imperfecto el criterio de una Cámara se impone a la otra. En el constitucionalismo actual el bicameralismo estructural deja paso al procedimental que busca su justificación en la funcionalidad que aporta el régimen democrático y que no sería posible sin la disciplina que imprimen los partidos políticos a través de los grupos parlamentarios. La adopción de ciertos mecanismos constitucionales cumple la función de freno y prudencia atribuida a la segunda Cámara dando garantías frente a la Mayoría Gobernante:

- Organización y funcionamiento del parlamento unicameral en Comisiones.- Referendo popular para la aprobación de determinados proyectos.- Existencia de una jurisdicción constitucional.- Moción de censura.

Las segundas Cámaras de representación territorial :

a) la designación por los entes federados hace a dicha Cámara muy apegadas a los intereses locales.

b) Con sufragio universal directo, los senadores de los Estados Unidos se independizan más de los interese locales que los miembros de la Cámara de Representantes.

c) El sufragio indirecto y territorialmente compensado hace aparecer la Senado francés como una Cámara de representación de intereses agrícolas,

d) En Italia, con sufragio universal directo, el senado es tan representativo del pueblo italiano como la Cámara de Diputados

3. ORGANIZACIÓN INTERNA DEL PARLAMENTO

3.1 Órganos rectores de las Cámaras: El Presidente y la Mesa

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Diversos órganos internos, con variadas funciones, facilitan el funcionamiento de las Cámaras. Cabe distinguir entre ellos los órganos rectores y los representativos de los grupos parlamentarios. Los primeros son el Presidente y la Mesa. La Junta de Portavoces pertenece a los segundos. Los órganos rectores ponen más el acento de sus decisiones en la neutralidad de la aplicación del Reglamento, en tanto que los portavoces de los grupos parlamentarios suelen llevar a la Junta la opinión de éstos. En un régimen democrático, especialmente en un sistema parlamentario, EL PRESIDENTE es elegido por los miembros de la propia Cámara y su mandato suele extenderse a toda la legislatura. Funciones: 1 Representación de la Cámara 2 Dirección de los debates, concediendo y retirando la palabra 3 Ejercicio de la disciplina parlamentaria 4 Ejercicio de la autoridad administrativa y orden público 5 Participación, junto a la Mesa y, en su caso, a la Junta de Portavoces, en la fijación del orden del día del Pleno. 6 En España, el presidente del Congreso de los Diputados dirige las consultas regias previas a la propuesta de candidato a la Presidencia del Gobierno y la refrenda.

LA MESA es un órgano colegiado integrado por el Presidente, los Vicepresidentes y los Secretarios de la Cámara, en número variable de un país a otro, e incluso, dentro de un país, de una Cámara a otra. Funciones: 1 Asistencia al Presidente 2 Participación en la fijación del orden del día 3 Calificación de los escritos que se presentan a la Cámara a fin de darles la tramitación jurídica oportuna. 4 Distribución del trabajo parlamentario entre las diversas Comisiones.

3.2 El Pleno y las Comisiones.

La Cámara funciona en Pleno y Comisiones. El Pleno es el titular de las funciones de la Cámara. A las Comisiones, en principio, les incumben los trabajos preparatorios para una más fácil y ágil decisión del Pleno, si bien cada vez está más extendida la práctica de la delegación legislativa –con ciertos límites- en las Comisiones, en cuyo caso son éstas las que aprueban la ley sin ulterior pronunciamiento del Pleno. No obstante, es usual que éste pueda recabar para sí en todo momento cualquier proyecto o proposición que esté tramitando una Comisión. Desde el Estado de partidos es obligada la composición de las Comisiones proporcional a la fuerza de los grupos parlamentarios, por lo que el Pleno puede delegarle, en base a esa representatividad, los proyectos de Ley. Los reglamentos parlamentarios determinan: �• el carácter permanente de las Comisiones �• la composición de las Comisiones, proporcional a las fuerzas de los grupos parlamentarios

en el Pleno �• la no publicidad de sus sesiones. En España, sin embargo, tienen publicad. Junto a la función legislativa por delegación del pleno, las Comisiones conocen de todos los asuntos que les encomiende la Mesa de la Cámara.

3.3 La Diputación Permanente

Es importante conservar el Equilibrio Institucional, En los periodos intersesiones se encargan de este equilibrio los órganos rectores de las Cámaras, pero en periodos interlegislaturas es necesario un interlocutor parlamentario del Gobierno de más entidad. En el Derecho comparado se observan varias soluciones a dicho problema: 1 La reunión automática de las Cámaras en situaciones de crisis constitucional: Francia,

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Bélgica, Portugal y España. 2 La prolongación de las funciones de la Cámara disuelta, o cuyo mandato haya concluido, hasta la toma de posesión de la nueva. Debe diferenciarse de la prórroga de las Cámaras a todos los efectos, que es lo que ocurre en España. 3 El ejercicio de ciertos poderes de las Cámaras por un órgano colegial emanado de su seno, llamado en España Diputación Permanente.

Hay que cifrar su origen constitucional en el texto gaditano de 1812 bajo cuyo prestigio se extendió a varios países sudamericanos, para ser más tarde acogida por diversos Estados europeos. La Constitución española vigente instaura una Diputación Permanente de cada Cámara en vez de una sola de las Cortes Generales. Se trata de unos órganos de continuidad parlamentaria que hacen algunas de las funciones de sus respectivas Cámaras para garantizarlas en periodos en que éstas no están reunidas. Su composición, de acuerdo con el Art. 78.1 CE es de un mínimo de veintiún miembros, que representarán a los grupos parlamentarios, en proporción a su importancia numérica.

4. LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS

1.1.CONSTITUCIÓN

Se formaliza con la comunicación al Presidente de la Cámara y con su publicación en el Boletín Oficial de ésta. La comunicación debe expresar el nombre del grupo, la relación nominal de sus miembros firmada por éstos y los nombres de quien actuará como portavoz de sus eventuales sustitutos La inscripción de los parlamentarios en un grupo es voluntaria. En España, quienes no se inscriban en uno quedan incorporados al Grupo Mixto. Hay un número limitado de parlamentarios para formar un grupo.

1.2.COMPOSICIÓN. Los Grupos Parlamentarios deben tener una cantidad mínima de miembros. En España los estatutos del Senado han mantenido la cifra de 10 como mínimo. En cambio, el número ha cambiado varias veces en el Congreso. Hay dos clases de miembros: 1 los inscritos, que normalmente militan en el partido 2 los adheridos, que no pertenecen al partido y a los que no se les exige una disciplina total

En Francia hay un tercer tipo: el afín, del cual sólo se requiere un simple acuerdo con la tendencia política del grupo. 1.3. EXTINCIÓN Los Grupos Parlamentarios se pueden extinguir por las siguientes causas:

a) Por disolución, debida bien a un acuerdo de sus miembros, o bien por abandono de alguno de ellos, quedando entonces el grupo parlamentario por debajo del límite permitido

b) Por término de la legislatura, en España se dispone de cierta supervivencia de los mismos a los exclusivos electos del funcionamiento de las Diputaciones Permanentes

2. FUNCIONES Las funciones que cumplen los grupos en las Cámaras afectan a todo el funcionamiento y organización de éstas. Generalizando, compete a los grupos parlamentarios: a) el estudio de los proyectos antes de su discusión en el Pleno o en la Comisión

b) la solicitud de debates c) la iniciativa legislativa

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d) todas las funciones atribuidas a los miembros parlamentarios individuales El Derecho constitucional clásico atribuía a los miembros individuales de la Cámara la iniciativa legislativa, pero este principio evolucionó. La Constitución española no habla explícitamente de la iniciativa legislativa de los grupos parlamentarios; pero los estatutos de las Cámaras extienden a ellos la iniciativa que corresponde a éstas.

3. NATURALEZA JURÍDICA Los grupos parlamentarios son asociaciones privadas investidas de funciones públicas. Lo determinante de su naturaleza jurídico-privada es precisamente esa voluntariedad de su constitución, conservación y extinción, difícilmente armonizable con la naturaleza de los órganos estatales.

Sin embargo, el Grupo Mixto, no se constituye libremente, sino por mandato estatutario y alberga a parlamentarios pertenecientes a partidos políticos enfrentados y puede pervivir con menos miembros del mínimo permitido para los demás grupos. RESCIGNO considera a este grupo, más que como grupo, como un mero expediente técnico idóneo para obviar los inconvenientes de la no agrupación de todos los miembros de la Cámara.

5. MANDATO REPRESENTATIVO Y DISCIPLICA DE PARTIDO

5.1 El mandato representativo en el Estado de Partidos

Hoy el Parlamento es grupal. Los grupos parlamentarios constituyen la pieza clave los sistemas parlamentarios,. Así sucede en España en todas las Cámaras representativas: Congreso, Senado, Parlamentos autonómicos, Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos El mandato representativo está jurídicamente vigente. El parlamentario, de hecho, puede comprometerse a defender un programa y votar en la Cámara de acuerdo con las directrices del partido en cuyas candidaturas se presentó a las elecciones y del grupo parlamentario en el que se haya inscrito. Esto es lo más frecuente. La disciplina de voto es muy alta en los grupos parlamentarios europeos, al contrario de lo que sucede en el Congreso de los EEUU. Fuera de fenómenos aislados de transfuguismo, el parlamentario español actúa y vota en las Cámaras alineado con su grupo y comandado por el portavoz. Los preceptos constitucionales que prohíben el mandado imperativo no significan otra cosa – importantísima, sin embargo - que una garantía que protege al parlamentario individual en el supuesto de que se separe de la disciplina de su grupo e incluso de que lo abandone para integrarse en otro. Las consignas de los partidos políticos a través de los grupos parlamentarios vienen a equivaler a las instrucciones del antiguo mandato imperativo y que la indisciplina se paga con la exclusión de las candidaturas en las siguientes elecciones. Jurídicamente hablando, el partido político y el grupo parlamentario no pueden cesar a “sus” diputados, ni directamente ni expulsándolos antes del partido, como lo ha expresado el Tribunal Constitucional, no sólo por el derecho que asiste al representante de mantenerse en el cargo por toda la duración del mismo sino también en razón al derecho de los electores de que su representante no pueda ser removido el cargo para el que ellos lo han elegido. La relación representativa, en los términos jurídico-formales actualmente vigentes, se establece entre el electorado y el diputado. Las pautas en la relación representativa desde el punto de vista político son:

1. los partidos presentan el las elecciones programas y candidatos y permanecen durante los periodos interelectorales abiertos a las demandas sociales.

2. los electores orientan sus votos por esos programas y equipos personales más que por los candidatos individualmente, y más si son listas cerradas y bloqueadas como en España.

3. la excepción existe en las elecciones municipales, donde tiene mucha relevancia la personalidad de los candidatos a alcaldes

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4. se espera que el diputado elegido sea coherente con todo el proceso preelectoral y electoral

Se habla de crisis del Parlamento, pero lo que se está produciendo es una verdadera mutación constitucional en la relación representativa desde el punto de vista político, debido a la supremacía de los partidos, la “partidocracia”, que dicen que significa la expropiación del poder institucional por los partidos políticos. El Parlamento ya no pretende ser el templo de la razón, como en el decimonónico, sino el escenario de una “representación” política en la que los individuos y los grupos interpretan un “papel” dirigido abiertamente al electorado para intentar captar su voto, de ahí la importancia de la publicidad y de los medios de comunicación social.

5.2 La democracia representativa y la identificación entre representante y representado

Cumplen las elecciones una importante función de integración del ciudadano y de los grupos en la democracia representativa, con la correspondiente aceptación de las reglas del juego. La representación, el correcto funcionamiento del sistema representativo, requiere del Parlamento que refleje a escala la opinión pública, la voluntad general, pero también debe aspirar a que esa opinión pública se reconozca en ese espejo. Dicho de otra manera: que a la pura objetividad aritmética de los escrutinios electorales hay que añadirle un elemento subjetivo consistente en la apreciación, en la íntima convicción, por parte del electorado, de que la Cámara es emanación suya. Por eso la actuación de los grupos parlamentarios y de los diputados trata de captar a ese ciudadano cada vez más alejado y esquivo. Dicho sentimiento de identificación no depende únicamente de la fórmula electoral, sino también de otras muchas variables del sistema político:

- Pluralismo político.- Estatuto de la Oposición.- Reglamentos parlamentarios.- Protección del parlamento individual.- Neutralidad de los poderes públicos.- Funciones legislativas y controladoras de la Cámara.- Regulación y control de la democracia interna de los partidos políticos.

6. FUNCIONES DEL PARLAMENTO

Art. 66.2 CE: “Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución”.

6.1 El significado actual de la función legislativa

Desde que fue alcanzado el sufragio universal y las capas de la sociedad antes marginadas comenzaron a tener representación en el Parlamento, éste inició su desplazamiento en una nada casual coincidencia. Se produjo una inteligente literatura en torno a las deficiencias de esta institución, a su inadaptación a las exigencias del Estado actual, a la falta de preparación técnica de sus miembros, al carácter falible de sus decisiones, a la necesidad de dificultar las mociones de censura, a la no menor necesidad de controlar la constitucionalidad de las leyes. Como consecuencia, aunque desde el origen del régimen constitucional se considera que es el Parlamento, como representante de la voluntad general, el único legitimado para legislar, su función legislativa ha sufrido una considerable transformación en el Estado social de partidos. Como Estado Social, ha de atender demandas perentorias que no pueden esperar el ritmo

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parlamentario de producción legislativa; por eso se habilita al Gobierno para dictar normas con rango de ley. Como Estado de Partidos, la dialéctica política se establece entre el partido que domina el Parlamento con su mayoría y que ocupa el Gobierno y el partido que queda en minoría, en la Oposición. El partido del Gobierno dirige al Parlamento, casi monopoliza la iniciativa legislativa. Pero si el Estado social de partidos es un Estado democrático de Derecho, las normas gubernamentales con fuerza de ley (decreto-ley y la legislación delegada) deben ser excepción a la regla de la legislación parlamentaria y, además, someterse a un muy estricto control por parte de la Cámara.

6.2 La función presupuestaria

La competencia exclusivamente parlamentaria para la aprobación del Presupuesto está en el origen del parlamentarismo. El punto de partida fue el principio de consentimiento del impuesto, consentimiento atribuido a los representantes de los contribuyentes. “Ninguna contribución sin representación” era la fórmula utilizada en la vieja tensión entre el Rey y el Parlamento británicos. Este principio estuvo en el origen de los EEUU; al menos, fue utilizado como justificación formal de la insurrección frente a la metrópoli. El principio de legalidad tributaria estaría en la parte dogmática de la Constitución y el de legalidad presupuestaria en su parte orgánica.

Principios del Presupuesto : Anualidad, Este principio exige no sólo la aprobación de un Presupuesto cada año,

sino también su ejecución anual, aunque los pagos puedan retrasarse Unidad y universalidad, El Presupuesto debe ser un documento único, para así facilitar

su conocimiento y el control de que su ejecución gubernamental haga el Parlamento. Corolario de la unidad es la universalidad del Presupuesto: éste debe incluir la totalidad de los gastos del sector público estatal, con la previsión de ingresos.

Materia tasada. La Ley de Presupuesto no debe incluir más de lo referido, no siendo permisible en un Estado democrático de Derecho (aunque sucede frecuentemente) aprovechar el procedimiento legislativo especial del Presupuesto para regular una materia ajena.

6.3 Función de control político

a) Concepto de control político Tradicionalmente se ha considerado la potestad parlamentaria de control al Gobierno como aquella que examina la actividad de éste y exige, llegado el caso, su responsabilidad política, de la que puede derivarse su remoción.

b) El control como examen Propiamente, la actividad del control parlamentario sobre el Gobierno consiste en examinar la actuación de éste para comprobar si se ajusta o no a lo que el Parlamento considera correcto. El control político se dirige fundamentalmente al electorado para que valore y extraiga consecuencias en orden a su futuro comportamiento ante las urnas. Los controles pueden ser necesarios o eventuales, según que vengan exigidos por el Ordenamiento o sean potestativos del órgano controlador. Sin embargo, el control parlamentario por excelencia es el control de oportunidad, aquél que se apoya en una valoración política de la actuación gubernamental sin sujetarse a criterios jurídicos establecidos. Se diferencia el control político de la facultad de exigir información en que ésta queda cumplida con su oportuna aportación, mientras que controlar comporta el examen y valoración de una actuación previa. No cabe duda que el órgano controlador influye en la actuación del controlado, puesto que

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éste, el Gobierno, sabedor de que su actividad habrá de sufrir examen, la acomodará a unos criterios que pueda compartir el Parlamento o a aquellos criterios que crea que comparte el electorado, juez futuro de unos y otros. Elementos en los que se apoya el control: Exógeno: la publicidad, que comporta un desgaste político Endógenos: la actividad examinada, el examen y el patrón

c) El control como exigencia de responsabilidad : La potestad controladora del Parlamento sobre el Gobierno existe porque éste depende de la confianza de aquél. Los mecanismos de ruptura de la relación fiduciaria o de confianza entre ambos órganos constitucionales no son una potestad parlamentaria distinta de la de control. No hay dos potestades diferentes del Parlamento sobre el Gobierno, el control y la privación del oficio, sino una sola: el control, con la eventual consecuencia final de privación del oficio.

d) Fundamento de la potestad controladora: En un Estado democrático de Derecho, únicamente la Constitución, como norma suprema del Ordenamiento jurídico, tiene el fundamento democrático de la soberanía nacional. La relación entre el Gobierno y el Parlamento desde el momento de la investidura aboga porque sea éste quien controle a aquél y pueda, en su caso, liquidar dicha relación retirando su confianza al Gobierno. El Gobierno dirige la política, y adopta iniciativas legislativas, a las cuales responde el Parlamento con su función legisladora, rechazándolas o enmendándolas y aprobándolas como leyes; el círculo se cierra mediante el control parlamentario de esa ejecución gubernamental, exigiendo al Gobierno su responsabilidad política, a lo que éste puede responder, en algunos países, con la disolución de las Cámaras

TEMA 13. RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAMENTO. SISTEMAS DE GOBIERNO: PARLAMENTARIO, PRESIDENCIALISTA Y DE ASAMBLEA (Capítulo XIV del Libro El Estado Constitucional)

1. RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAMENTO: LOS SISTEMAS DE GOBIERNO

En función de la interpretación del principio de la separación de poderes, es posible distinguir diversos sistemas de gobierno, así:

- el sistema presidencialista de gobierno, supone una interpretación rígida del principio de separación de poderes, efectiva entre los poderes Legislativo y el Ejecutivo.

-el sistema parlamentario de gobierno, determina, en cambio, una interpretación flexible del principio de separación de poderes, es una colaboración y mutua interdependencia entre el Parlamento y el Gobierno.

-el sistema de asamblea o convencional, tiene su fundamento en la concentración de los tres poderes del Estado en una Asamblea representativa.

Estos tres modelos clásicos, definen la relación que debe presidir, en cada caso, entre el Parlamento y el Gobierno, lo que, va a condicionar tanto el sistema de formación del Gobierno, como la posibilidad de responsabilidad política.

2. EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA

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El sistema de gobierno presidencialista, encuentra su plasmación primera y más significativa, en el sistema instaurado en Estados Unidos tras la Constitución americana de 1787, no porque sea el Texto Constitucional norteamericano el que establezca expresamente el presidencialismo" como forma de gobierno, el principio de separación de poderes da origen a una forma de gobierno innovadora. El Presidente, en un sistema presidencialista, es al mismo tiempo Jefe del Estado y Jefe del Gobierno, los poderes que a ambas Jefaturas .El Presidente es elegido por sufragio universal, a pesar de que la elección presidencial sea indirecta . Es una elección en dos fases: una primera, en la que el cuerpo electoral elige a los compromisarios electorales; y una segunda, en la que los compromisarios electorales, de acuerdo con el compromiso de voto adquirido, eligen al Presidente. Un sistema de elección, que le otorga una mayor independencia del Poder Legislativo. El Presidente, nombra a sus Secretarios, los cuales no se integran, en un órgano colegiado al estilo del "Gobierno" en el sistema parlamentario. No existe un "Gobierno" como tal, los "Secretarios del Presidente" carecen de autoridad política propia. Dirigen la administración de sus Departamentos, y colaboran y aconsejan al Presidente, pero sólo él asume la responsabilidad de la dirección política del Estado. El Presidente, que encarna el Poder Ejecutivo del Estado, ostenta la misma legitimidad democrática que el Poder Legislativo (Congreso). El Congreso, integrado por la Cámara de Representantes y el Senado, no pude derrocar al Gobierno, pues, no le puede exigir responsabilidad política, lo que, sin embargo, no le exime de la responsabilidad penal que se pueda derivar de su actuación, que vendrá a exigirse, mediante el procedimiento del impeachment, donde acusa la Cámara de Representantes y enjuicia el Senado. En contrapartida, el Presidente tampoco puede disolver el Parlamento, esto es, ni puede disolver el Congreso, ni sus Cámaras por separado. Por la absoluta separación entre el Legislativo (Congreso) y el Ejecutivo (Presidente) se han venido a establecer una serie de mecanismos que mitigan, en cierto modo, esa radical separación, en orden a facilitar su funcionalidad:

* El Presidente carece de iniciativa legislativa, ello no le impide dirigir mensajes al Congreso para que este último legisle en la dirección y sobre las cuestiones indicadas por él, nos encontramos ante una "indirecta" iniciativa legislativa del Presidente.

* El Presidente ostenta, la facultad de poder oponer veto suspensivo sobres leyes aprobadas en el Congreso, deberá encontrarse motivado. Si transcurren diez días desde la aprobación de ley por, sin que en dicho plazo el Presidente sancione la ley ni oponga veto suspensivo a la misma, el silencio presidencial otorga, en este supuesto, eficacia automática a la ley aprobada por el Legislativo. Sin embargo, si en ese mismo plazo de diez días finaliza el periodo de sesiones o la propia legislatura, la inactividad presidencial se traducirá, en tal caso, en el veto definitivo a la ley.

* El Presidente, participa de modo indirecto, en la función legislativa. El Senado, participa también en la función ejecutiva. Aunque corresponda al Presidente el nombramiento de los más altos cargos públicos del Estado, incluidos los magistrados del Tribunal Supremo, el nombramiento deberá ser aprobado por el Senado. El Senado, asume importantes facultades en política internacional: Otorgar el consentimiento para la conclusión de los Tratados Internacionales. De él depende la introducción de enmiendas o reservas a los mismos. Corresponde al Congreso la declaración de guerra y la conclusión de la paz.* Se observa una cierta colaboración entre los poderes del Estado, acentuada, en las últimas décadas, como consecuencia del establecimiento y la consolidación del sistema de comisiones parlamentarias que, correspondiéndose con los departamentos de la Administración presidencial, algo no previsto por la Constitución.

3. EL SISTEMA PARLAMENTARIO 3.1. Caracteres

En oposición a la interpretación rígida del principio de separación de poderes en el sistema de gobierno presidencialista, el sistema parlamentario de gobierno determina una interpretación flexible de ese mismo principio, lo que deriva, en relaciones de colaboración e interacción entre los poderes Legislativo y Ejecutivo.

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El sistema parlamentario de gobierno ha sido adoptado tanto por Repúblicas: Alemania, Italia o Francia. Como por Monarquías: Reino Unido, España, Bélgica, Holanda, o Suecia, siendo, en ambos supuestos, el titular del Gobierno distinto al titular de la Jefatura del Estado, es decir, del Rey, en la Monarquía, o el Presidente, en la República. Modelos que presentan una serie de características comunes a todos ellos: La titularidad de la Jefatura del Estado y la Jefatura del Gobierno corresponden a personas distintas. El Gobierno, en su consideración de órgano colegiado integrado por el Presidente del Gobierno o Primer Ministro y los Ministros, precisa para su existencia y subsistencia, de la confianza del Parlamento, que se materializa, en el momento de su formación, y a través de los mecanismos de exigencia de responsabilidad política. La retirada de la confianza parlamentaria, o por no aprobación de una cuestión de confianza, o la aprobación de una moción de censura, determina la dimisión, en la mayoría de los casos, del propio Gobierno. El Gobierno responde política y solidariamente ante el Parlamento, esto es, como órgano colegiado, si bien, también es habitual que cada miembro del Gobierno responda individualmente de la política de su Departamento ante el Parlamento. Hay que decir, sin embargo, que en España no existe todavía ningún mecanismo que haga posible la exigencia parlamentaria de la responsabilidad individual de los miembros del Gobierno, a excepción de su Presidente. Como contrapartida a la facultad parlamentaria de poder exigir responsabilidad política. El Gobierno asume la de poder proceder a la disolución del Parlamento, y con ello, a la posibilidad de someter la continuidad de su actividad política ante el cuerpo electoral. El Parlamento controla, la acción del Gobierno a través de lo que se ha venido a denominar como "actividad rogatoria", es decir, mediante preguntas, interpelaciones, proposiciones no de ley, mociones, o Comisiones de investigación. Y así mismo, participa en la dirección política estatal, mediante el ejercicio de la función legislativa. El Gobierno, también participa en las funciones propias del Poder Legislativo, posee iniciativa legislativa, que dependiendo del ordenamiento jurídico goza de tramitación preferente respecto de las iniciativas legislativas parlamentarias, como sucede en el caso español. Suele ser habitual, que el Presidente del Gobierno tenga la condición de parlamentario, de ordinario, se propone como candidato a la Jefatura del Gobierno al líder de la fuerza política que mayor representación haya obtenido en las Cámaras parlamentarias, siendo las elecciones parlamentarias, una especie de "elecciones indirectas" a la Jefatura del Gobierno. Por otra parte, si bien en el sistema parlamentario de gobierno la confianza del Parlamento es necesaria en cualquier caso, puede ocurrir que el Gobierno precise, además, de la confianza del Jefe del Estado. A estos efectos se han venido a distinguir: El parlamentarismo monista: el Gobierno únicamente precisa de la confianza del Parlamento. Es este el modelo característico de las Monarquías parlamentarias actuales, así como de las Repúblicas donde el Jefe del Estado es designado mediante elección parlamentaria, como sucede, por ejemplo, en Italia o Alemania. En estos supuestos, el Jefe del Estado, asume la funciones de representación y símbolo del Estado, precisando para la validez de sus actos de la institución del refrendo ministerial, siendo, en tal caso, el órgano refrendante quién asume la responsabilidad que se derive del acto del Jefe del Estado, Rey o Presidente El parlamentarismo dualista o de doble confianza: donde el Gobierno necesita para su existencia y subsistencia de la confianza del Parlamento y del Jefe del Estado. Modelo propio de las Repúblicas donde el Jefe del Estado se elige por el cuerpo electoral mediante sufragio universal, como ocurre, por ejemplo, en Francia y Portugal. Es por ello que, en estos supuestos, el Jefe del Estado asume importantes y efectivas funciones, especialmente en política internacional, no precisando algunos de sus actos del refrendo ministerial.

3.2. Evolución y modelos de sistemas parlamentarios de gobierno El sistema parlamentario de gobierno ha sido fruto del propio origen del Gobierno, en su

concepción de órgano colegiado El sistema parlamentario ha sido, pues, el resultado de los enfrentamientos que, tras el proceso revolucionario francés, se vienen a producir entre los principios monárquico y democrático, enfrentamientos a lo largo de todo el siglo XIX, desembocarán en el siglo XX en el sistema parlamentario de gobierno.

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La evolución del Parlamento y, del sistema parlamentario, se ha producido, especialmente a partir del Renacimiento, de una manera muy distinta en Inglaterra y en el resto del continente europeo. El paso de la Monarquía absoluta a la Monarquía constitucional es producto de una evolución en Inglaterra y de la revolución en la Europa continental.. Así en la Revolución Gloriosa de 1689 supuso la definitiva consagración del Parlamento como centro del poder político, en el resto de la Europa continental habrá que esperar a la Revolución francesa para que se de inicio al Parlamento moderno, pudiéndose afirmar, la existencia de dos modelos fundamentales de parlamentarismo, el británico, producto de un lento proceso histórico, y el continental resultado de una revolución, establece mediante un Texto Constitucional escrito el sometimiento del poder político al Derecho, y todo ello en defensa de los derechos de los gobernados.

El Parlamento británico se concibió, como la reunión del Rey con sus Lores y sus Comunes, configurándose, con ello, el Rey y el Parlamento, como los dos poderes principales del Estado. Le correspondía al Rey el nombramiento y la separación de los ministros, la necesidad de una actuación concertada entre el Rey y el Parlamento, lo que le obligo a designar a sus ministros de entre los miembros de la Cámara de los Comunes y, especialmente, de entre los parlamentarios de esta Cámara que pertenecieran al partido político mayoritariamente.

Un hecho que sucedió tempranamente en el modelo inglés, en la dinastía Orange (1689-1714), fue el despacho de los asuntos gubernamentales entre el Rey y sus ministros, en un Comité reducido del Consejo Privado del Rey, dando, lugar al nacimiento del "Gabinete". En un momento posterior, y por la inasistencia de los Reyes de la dinastía Hannover a las reuniones del Gabinete, se comenzó a delimitar la figura del Primer Ministro que, en su inicio, se limitaba a presidir las deliberaciones del Gabinete en ausencia del Rey (1721-1742).

El modelo británico supone la consagración temprana de la "soberanía" del Parlamento, especialmente como consecuencia de las Reformas electorales partir de 1832, "soberanía" del Parlamento que, sin embargo, no impidió considerar al Monarca como parte de él, evitándose de este modo, la confrontación entre el Rey y el Parlamento.

Por otra parte, la consolidación de la facultad de poder exigir a los ministros, primero responsabilidad penal, y después responsabilidad política, durante el siglo XVIII, vino también a limitar la facultad real de su nombramiento, en tanto, el Rey se vería impedido para poder nombrar como uno de sus ministros a aquél que no contara con el beneplácito de la Cámara.

En suma, se diseña tempranamente en el modelo británico, los rasgos que son característicos del sistema parlamentario de gobierno, siendo, de este modo, el caso inglés el que primero accederá a este sistema: -Se perfila el Gabinete como órgano colegiado.-Se delimita la figura del Primer Ministro o Premier, cuyos poderes se corresponden con su doble condición: líder del partido mayoritario de la Cámara de los Comunes, y Jefe del Gobierno. -El Rey es irresponsable, precisando para la validez de sus actos de la institución del refrendo, mediante la que se traslada la responsabilidad de la persona del Rey a la persona del ministro refrendante.

En el modelo continental, y especialmente en el modelo francés, el Parlamento se alza como el órgano representativo por excelencia, que surge como reacción al Antiguo Régimen, y por tanto, a las Monarquías absolutas. El parlamentarismo tiene presencia en la Europa continental mucho más tarde que en Inglaterra, su evolución viene marcada, por la propia evolución de la institución monárquica, lo que ha dado lugar a que se puedan distinguir, tres fases en dicho proceso evolutivo, que, se vienen a corresponder con el modelo de Monarquía imperante en cada momento,

1) Las Monarquías restauradas: tras la Revolución francesa, la Restauración monárquica supuso el restablecimiento de la soberanía regia, muy a pesar de que a través de las Cartas Constitucionales "otorgadas" por los Monarcas se viniera a reconocer una especie de "soberanía compartida" que suponía, en principio, la admisión de una relativa limitación de sus prerrogativas, pues, este reconocimiento era más ficticio que real, dados los escasos poderes y la

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también escasa representatividad que ostentaba el Parlamento en esos momentos. Un ejemplo en lo que a España se refiere, en el Estatuto Real de 1834.

2) Monarquía constitucional o Monarquía

orleanista. durante la denominada

Monarquía constitucional, y a través "Constituciones pactadas" entre el Rey y el Parlamento que representa a la nación mediante sufragio censitario, se establece la "soberanía compartida". Así es, la soberanía no sólo corresponde al Rey sino que la comparte con la nación a través de sus representantes en el Parlamento, Supone una mayor limitación de los poderes del Monarca, el Rey continúa ostentando el Poder Ejecutivo, a él le corresponde el nombramiento

y cese de los ministros, y comparte con el Parlamento el Poder Legislativo, ostenta, la iniciativa legislativa y el veto de las leyes, así como el poder constituyente.. Así, la todavía mayor limitación de los poderes del Rey se vinieron a traducir: -En que se vaya perfilando el Gobierno como órgano colegiado, a cuyo frente se

encuentra el Primer Ministro, configurándose como único interlocutor del Rey. -El Gobierno necesita de una doble confianza: la del Rey y la del Parlamento. Es por ello

que la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno deriva en una responsabilidad política ante el Parlamento, comenzándose a definir la responsabilidad solidaria del Gobierno.

-La irresponsabilidad del Rey, determina la definición de la institución del refrendo al objeto de trasladar la responsabilidad de la persona del Rey a la del ministro refrendante.

-El Poder Ejecutivo cuenta, entonces, con dos titulares, el Rey y el Gobierno. De ahí que haya sido habitual definir este poder como el "Rey y sus ministros". Este ha sido, precisamente, el modelo imperante en España de acuerdo con las Constituciones de 1837; 1845 y 1876.

3) Monarquía parlamentaria: supone la convivencia y la coexistencia entre el principio monárquico y el principio democrático, esta es la Monarquía democrática de nuestros días, se caracteriza por:

o Ser el pueblo, y no el Rey, el único titular de la soberanía. o El Poder Legislativo es asumido por el Parlamento que se elige por el pueblo a

través de sufragio universal. o El Poder Ejecutivo, del que no forma parte el Rey, es ejercido por el Gobierno,

a cuyo frente se encuentra el Presidente o Jefe del Gobierno. o El Presidente o Jefe de Gobierno es elegido por el Parlamento a propuesta del

Rey, si bien, en este caso, el Monarca se encuentra limitado en su propuesta por los resultados electorales, proponiendo como candidato al líder de la fuerza política que más escaños haya obtenido en la Cámara Baja. Una vez elegido por el Parlamento el Presidente o Jefe de Gobierno, el Rey lo nombra, siendo, por tanto, este nombramiento un acto debido del Rey.

o El resto de los miembros del Gobierno son nombrados por el Rey, pero siempre, de acuerdo con la propuesta hecha por el Presidente o Jefe de Gobierno, dicha propuesta tiene, carácter vinculante.

o El Presidente o Jefe de Gobierno es responsable políticamente ante el Parlamento, no ante el Rey, en su condición de Jefe del Estado. Es por ello que, sólo precisa de la confianza del Parlamento De ahí que, el sistema parlamentario de gobierno en una Monarquía parlamentaria, sea un parlamentarismo monista.

o Es el Presidente o Jefe del Gobierno, el que podrá decidir la disolución del Parlamento.

o El Rey no asume poderes efectivos, esto es, se configura como el símbolo y la representación del Estado, asumiendo funciones simbólicas, moderadoras o arbitrales. o La carencia de poder efectivo por parte del Rey se traduce, por otra parte, en su irresponsabilidad, siendo, de este modo, precisa la institución del (Refrendo. (Del latín referéndum) 3. Firma puesta en los decretos al pie de la del jefe del Estado por los ministros,

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que así completan la validez de aquellos. (RAE) para la validez de sus actos.

Ahora bien, aunque las Monarquías democráticas sólo tienen cabida en los sistemas parlamentarios de gobierno, es lo cierto que, estos últimos pueden darse tanto en Monarquías como en Repúblicas, es posible, distinguir dos modelos de sistema parlamentario: A) República parlamentaria monista. Este es el modelo imperante en Alemania o Italia. Así es, la elección parlamentaria o a través de un colegio mixto integrado por parlamentarios y otros electores presidenciales, del Presidente de la República, como ocurre en el caso alemán o italiano, El Presidente de la República, en su condición de Jefe del Estado, se configura en el representante y símbolo del Estado, necesitando todos sus actos, por ello, de la institución del refrendo ministerial. Esto se traduce en la irresponsabilidad del Presidente de la República., Desde esta perspectiva, se pueden señalar como rasgos propios de este modelo los siguientes:

El Presidente de la República, como Jefe del Estado, no participa del Poder Ejecutivo. Es irresponsable, requiriendo, para la validez de sus actos de la institución del refrendo. Asume, por ello, funciones simbólicas y moderadoras.

El Poder Ejecutivo es asumido por el Gobierno, a cuyo frente se encuentra el Jefe de Gobierno (Presidente, Canciller...), al que corresponde la función de dirección política estatal.

El Jefe del Gobierno y el Gobierno como órgano colegiado, dependen exclusivamente de la confianza del Parlamento. Así es, en el modelo alemán, el Presidente de la República propone a la Cámara Baja (Bundestag) al candidato a la Jefatura del Gobierno (Canciller). En este caso, sólo el Canciller, y no el Gobierno en su conjunto, recibe la confianza de la Cámara Baja en la votación de investidura, entendiéndose otorgada cuando obtenga la mayoría absoluta de los votos de la Cámara. Otorgada la confianza por la Cámara legislativa, será nombrado Canciller por el Presidente de la República. Una vez nombrado, el Canciller determinará, con absoluta libertad, quiénes van a ser los miembros de su Gobierno, que serán nombrados, por el Presidente de la República, la propuesta del Canciller es vinculante para el Jefe del Estado. En Italia, por su parte, el Gobierno se encuentra sometido a la confianza de las dos Cámaras que integran el Parlamento italiano, El Presidente de la República, tras un período de consultas, propone al líder de la formación política mayoritaria en la Cámara, la formación del Gobierno. Es pues el Gobierno, como órgano colegiado, el que se somete a la confianza de la Cámaras. De ahí que, en el modelo italiano, no sólo el Jefe del Gobierno, y el Gobierno, respondan políticamente ante las Cámaras parlamentarias, sino también los miembros del Gobierno en su consideración individual

B) República parlamentaria dualista: rige un sistema de doble confianza, es decir, el Gobierno no precisa únicamente para su existencia y su subsistencia de la confianza del Parlamento, también requiere de la confianza del Presidente de la República en su condición de Jefe del Estado. El fundamento de esta doble confianza, hay que buscarlo en la propia legitimidad democrática del Jefe del Estado. Así es, tanto el Parlamento como el Jefe del Estado son elegidos directamente por el cuerpo electoral mediante sufragio universal. Este es el caso de Francia o de Portugal, donde la elección popular del Jefe del Estado, hace posible el reconocimiento de poderes efectivos del Presidente para los que, en algunos casos, ni siquiera precisa del refrendo ministerial. Por lo que a Francia se refiere, son poderes propios del Presidente: el nombramiento del Primer Ministro; la convocatoria de referéndum legislativo a propuesta, eso sí, del Gobierno o del Parlamento; la disolución de la Asamblea Nacional, exigiéndose previa consulta, aunque no sea vinculante, al Primer Ministro y a los Presidentes de las Cámaras; la asunción de los poderes excepcionales en caso de crisis constitucional; dirigir mensajes al Parlamento; el nombramiento del Presidente del Consejo Constitucional y de tres de sus miembros; así como instar al Consejo Constitucional para que se pronuncie

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sobre la constitucionalidad de una ley o un Tratado. En aquellas legislaturas en donde exista una identidad ideológica entre el Jefe del Estado y la mayoría parlamentaria que sustenta al Gobierno, este sistema de gobierno es llamado "gobierno del Presidente", Cuando la identidad ideológica no se produce, el Presidente de la República es "obligado” a proponer como Primer Ministro al líder de la formación política adversaria, ya que asume como poder propio el nombramiento del Primer Ministro, ya que estará mediatizado por las orientaciones políticas representadas en la Asamblea Nacional. Se trata de una realidad conocida, popularmente, como gobierno de cohabitación. En cualquier caso, es lo cierto que, independientemente de la singularidad de este modelo, el sistema político sigue siendo parlamentario y no presidencialista, ya que:

* El Gobierno precisa, para su existencia y subsistencia, de la confianza del Jefe del Estado y la del Parlamento.

* El Gobierno responde políticamente de su actuación ante el Parlamento, el cual puede retirarle su confianza a través de los mecanismos de exigencia de responsabilidad política, cuales son la cuestión de confianza y la moción de censura.

4. EL SISTEMA DE ASAMBLEA El sistema de Asamblea se caracteriza por la concentración de poderes en el Parlamento

reunido en Asamblea o Convención.. , La Asamblea, en la que se concentran los poderes del Estado, únicamente responde ante el cuerpo electoral Sin embargo, la dificultad de que un órgano tan numeroso lleve a cabo alguna de sus funciones, ha llevado a la Asamblea a nombrar un Comité, dependiente de ella, al que delega, no la titularidad de las competencias, sino la ejecución de las mismas.

El Comité se configura, como un órgano dependiente de la Asamblea que, en consecuencia, puede ser revocado, en cualquier momento, por esta.

Este modelo de sistema de gobierno ha imperado, fundamentalmente, en momentos de crisis, así como en los procesos constituyentes que han sido el resultado de procesos revolucionarios. Por ello fue establecido por la Constitución francesa de 1793, además, de en los períodos constituyentes franceses de 1848, 1871 y 1945-1946.

Una variante de este modelo se encuentra presente, en la actualidad, en Suiza, cuya Constitución de 1848, reformada en 1874, establece el sistema de asamblea como sistema de gobierno mediante el que pretende hacer efectiva la limitación del poder político y la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos, una pretensión, por tanto, igualmente democrática, que, sin embargo, se diferencia de los sistemas presidencialista y parlamentario, y que se caracteriza por los siguientes rasgos:

Es la Asamblea la que, elegida por el cuerpo electoral a través de sufragio universal, designa al Consejo Federal, que hace las veces de Poder Ejecutivo, para cuatro años. Consejo que asumiendo, de acuerdo con la Constitución, "la autoridad directiva y ejecutiva de la Federación", estará integrado por siete miembros que representan, en coalición, las ideologías políticas más relevantes del Estado. No existe Jefatura del Estado propiamente dicha, asumiendo sus funciones de forma colegiada el Consejo Federal. Sin embargo, la Asamblea designa anualmente de entre los miembros del Consejo, un Presidente o Canciller de la Federación, que asume la representación del Estado, con funciones simbólicas. La iniciativa legislativa es compartida entre el Consejo Federal y la Asamblea, encontrándose facultados, a su vez, los miembros del Consejo para acceder a la Asamblea y para participar en los debates. El Consejo Federal no responde políticamente ante la Asamblea, encontrándose nombrado por un mandato de cuatro años. Esto es, la Asamblea no puede derrocar al Consejo Federal antes de que éste finalice su mandato. La Asamblea, no puede ser disuelta por el Consejo Federal, respondiendo únicamente ante el cuerpo electoral. El federalismo, como forma de organización territorial del Estado, y la democracia

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directa imperante en el modelo suizo, han atemperado la preponderancia de la Asamblea. Por otra parte, la creciente autonomía del Consejo Federal y el reparto igualitario de poder entre la Asamblea y el Consejo, ha deparado en que el Consejo asuma, de modo efectivo, la dirección política del Estado, y en consecuencia, en que el control político se sustancia a través de la relación mayoría-minoría propia de los sistemas parlamentarios de gobierno.

TEMA 14. FORMACIÓN Y RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL GOBIERNO EN EL SISTEMA PARLAMENTARIO (Capítulo XVII del Libo El Estado Constitucional)Capítulo 17. El Estado Constitucional. Formación y responsabilidad política del Gobierno. Especial referencia al sistema Parlamentario.

Una de las características fundamentales del sistema parlamentario de gobierno son aquéllas que se refieren a la formación del Gobierno así como a la posible exigencia de responsabilidad política de este por parte del Parlamento. Esto es, el sistema parlamentario de gobierno viene delimitado por la relación fiduciaria presente entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo 1. FORMACIÓN DEL GOBIERNO

La formación del Gobierno así como el propio sistema parlamentario, ha sido el resultado de la evolución misma de la institución monárquica. El Gobierno, en su concepción de órgano colegiado; la progresiva configuración del Primer Ministro, como líder y cabeza del Gobierno; así como en la definitiva escisión de la Jefatura del Gobierno de la Jefatura del Estado, apareciendo, de este modo, el Jefe del Estado, como un poder simbólico, moderador y arbitral.

En las monarquías constitucionales el Rey, en su condición de Poder Ejecutivo, tenía en consideración para el nombramiento de sus ministros la composición del Parlamento, en tanto, el Gobierno, no sólo sería responsable del ejercicio de su actividad ante el Rey, sino también ante el órgano representativo por excelencia, el Parlamento.

En la actualidad, la formación del Gobierno, en su concepción de órgano colegiado, se encuentra indudablemente condicionada, ya sea República, ya sea Monarquía, por los resultados electorales que en cada momento arrojan una determinada composición del Parlamento. 1.1 Así, en las Monarquías democráticas actuales es posible distinguir, dos modelos en el procedimiento de formación del gobierno:

-Nombramiento directo, propio de las Monarquías inglesa, danesa, noruega y holandesa. El Jefe del Estado encarga la formación del Gobierno al líder de la fuerza política mayoritaria en la Cámara Baja; una vez formado, será sometido al Jefe del Estado para su nombramiento, siendo, este nombramiento, un acto debido del Jefe del Estado. El Gobierno ejercerá sus funciones sin haber recibido expresamente la confianza de la Cámara.

-Nombramiento fraccionado en diversas fases, propio de la Monarquía parlamentaria española, caracterizado por existir diversas fases en el procedimiento de nombramiento, esencialmente tres:

Una primera fase de consultas y propuesta: El Rey, en su condición de Jefe del Estado, inicia un período de consultas con los líderes políticos de las fuerzas políticas que han obtenido representación parlamentaria, consultas, refrendadas por el Presidente del Congreso. Finalizadas estas, el Rey propone al Congreso, con el refrendo de su Presidente, un candidato a la Presidencia del Gobierno, quien únicamente precisará de la confianza de la Cámara Baja. El candidato expondrá ante el Congreso su programa de gobierno, solicitando, la confianza de la Cámara Baja. Investidura. La confianza, se entenderá otorgada si obtiene, en primera votación, la

mayoría absoluta de los votos de la Cámara, o la mayoría simple, en segunda votación. El Presidente elegido será nombrado por el Rey con el refrendo del Presidente del Congreso

o En caso de que el candidato no obtenga la mayoría en ninguna de las dos

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votaciones, se procederán a tramitar sucesivas propuestas en la misma forma expuesta. Si transcurridos dos meses, contados a partir de la primera votación de investidura, ninguno de los candidatos obtiene la confianza del Congreso de los Diputados, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará elecciones generales con el refrendo del Presidente del Congreso de los Diputados

Una vez nombrado el Presidente del Gobierno por el Rey, este procederá a proponer su equipo de Gobierno, siendo, al Rey al que corresponde el nombramiento de los ministros a propuesta, del Presidente del Gobierno, propuesta, vinculante para el Rey. Tanto el nombramiento del Presidente del Gobierno como el del resto de sus miembros,

son actos debidos del Rey, al no depender de la voluntad del Monarca. Este mismo procedimiento previsto por la Constitución, ha sido reproducido, prácticamente

por todos los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas, para el nombramiento de sus Gobiernos.

Existe un procedimiento singular establecido por los Estatutos de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Castilla-La-Mancha, y Navarra, singularidad que consiste en que: si durante los dos meses posteriores a la primera votación de investidura, ningún candidato obtiene la confianza del Parlamento Autonómico, se considerará automáticamente investido el candidato de la formación política que cuente con mayor número de escaños en el Parlamento; así mismo, el Estatuto navarro en caso de empate de escaños, prevé que sea investido el candidato de la lista electoral más votada.

-Nombramiento por el Monarca del Jefe del Gobierno, sin que, sin embargo intervenga en la fase previa a la investidura parlamentaria. Así es en Suecia y Japón, donde todavía se reducen más las prerrogativas regias en el procedimiento de formación del Gobierno. 1.2 En las Repúblicas, por su parte, también es posible distinguir diferentes procedimientos de formación del Gobierno. En este sentido, igual que en las Monarquías democráticas el nombramiento puede ser: -Nombramiento directo, propio de Francia donde, el Jefe del Estado encarga formar Gobierno al líder de la formación política mayoritaria en la Asamblea Nacional. Una vez formado el Gobierno, se propone al Jefe del Estado para que este proceda a su nombramiento, sin que sea preciso que el Gobierno obtenga expresamente la confianza de la Asamblea Nacional, en tanto, dicha confianza se presume siempre que no se interponga una moción de censura. Así es, en el caso francés, un poder propio del Jefe del Estado, para el que, ni siquiera este, necesita de la institución del refrendo, la lógica del sistema parlamentario indica que el Presidente de la República debe tener presente la composición de la Asamblea Nacional a la hora de proceder a su nombramiento.

Cuando la mayoría parlamentaria y la presidencial coinciden, el nombramiento del Primer Ministro no plantea problema alguno. La situación cambia cuando no existe esa coincidencia, pudiendo el Presidente de la República optar: a) por nombrar a un miembro de su partido, de su absoluta confianza, lo que va en contra de toda lógica, dado que precisa de la confianza de la Asamblea Nacional para poder llevar a cabo su programa de gobierno; b) por disolver las Cámaras a efectos de restablecer el equilibrio entre la mayoría presidencial y la parlamentaria; c) o bien por nombrar a su Primer Ministro de la mayoría parlamentaria y, en consecuencia, de la mayoría que es contraria a la mayoría presidencial. En tal caso, el Presidente de la República restará, en mucho, no sólo su papel preeminente, sino también la propia efectividad de sus poderes, correspondiéndole, entonces, una posición más acorde con la que asumen los Jefes de Estado en un sistema parlamentario.

-Nombramiento fraccionado en diversas fases, Italia o Alemania, igual que la Monarquía parlamentaria española, adoptan este procedimiento para la formación de su Gobierno, un procedimiento fraccionado en diversas fases. Por lo que se refiere al modelo italiano, se advierten las mismas fases que en el modelo español, aunque con algunas diferencias: fase de consultas y de propuesta, fase de investidura y fase de nombramiento. Así es, el Presidente de la República, en su condición de Jefe del Estado, abre un período de consultas con los líderes de las fuerzas políticas con representación parlamentaria, así como con otras personalidades de la vida pública. Efectuadas las consultas, el Presidente de la República encarga la formación del Gobierno a la persona que considere puede obtener la confianza de las Cámaras. Una vez formado el Gobierno, en conjunto, presenta ante ambas Cámaras su programa de gobierno solicitando la confianza de ambas Cámaras. Así es en

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Italia, igual que en Portugal y Bélgica, la formación del Gobierno es previa a la fase de investidura, de ahí que se arbitren mecanismos para exigir la responsabilidad individual de los miembros del Gobierno. Obtenida la confianza parlamentaria, el Presidente de la República procede al nombramiento de los miembros del Gobierno propuestos por el Presidente del Consejo.

En Alemania, sin embargo, el Canciller es propuesto por el Presidente de la República e investido, sin debate, por la Cámara Baja (Bundestag) Investidura y, confianza que será otorgada si el candidato obtiene la mayoría absoluta de los votos de la Cámara, en primera votación. Obtenida la investidura, será nombrado Canciller por el Presidente de la República.

La investidura no determina vinculación jurídica alguna entre el Presidente del Gobierno o Gobierno investido y el programa de gobierno que obtuvo la confianza de la Cámara, más que derivarse de ella vinculación jurídica se deriva una vinculación política.

El, incumplimiento por parte del Gobierno del programa por el que obtuvo la confianza, únicamente puede hacerse valer a través de los mecanismos que hacen posible al Parlamento controlar la actividad del Gobierno y exigirle, la responsabilidad política que se deriva de su actividad, únicamente podría hacerse valer mediante la interposición de una moción de censura.

2. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL A LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL GOBIERNO

Conviene distinguir entre responsabilidad civil, administrativa, penal y política. La primera de ellas supone:"la obligación de los Ministros de reparar pecuniariamente los perjuicios ocasionados en la gestión de su cargo", es decir, es la que implica, "lesión en el patrimonio del Estado o de los particulares y se corrige obligando a indemnización proporcionada", cuya exigencia se regirá por el Derecho Privado, ya que, en este caso, los miembros del Gobierno responden en su condición de particulares.

La responsabilidad administrativa, es la que se deriva de la actuación administrativa llevada a cabo por los miembros del Ejecutivo, por lo que les será de aplicación el régimen general aplicable, a la Administración Pública, se trata de la responsabilidad que se deriva de actos administrativos.

En cuanto a la responsabilidad penal, se aquélla que entraña "infracción punible de las normas, y se sanciona con la privación de los bienes jurídicos en que consiste la pena", incurriendo en dicha responsabilidad los miembros del Gobierno que hubieran cometido algún delito tipificado por la ley como ilícito penal.

La responsabilidad política se define, como "el abuso en la utilización o en la retención del poder" y "se castiga con la privación de éste".

La responsabilidad civil, administrativa y penal atienden a criterios de legalidad para su exigencia, la responsabilidad política se deriva de un "juicio de oportunidad" ya que, “no se trata de una responsabilidad que surja como consecuencia de la vulneración de lo dispuesto en alguna norma, pues, precisamente, implica el ejercicio en forma legítima de un poder o potestad. La responsabilidad política supone una actuación desde el punto de vista formal que resulta ajustada a Derecho. El nervio fundamental de esta responsabilidad estriba en un juicio sobre la oportunidad o acierto de una medida o actuación. El prisma desde el que se enfoca no es jurídico, sino puramente político. Por ello debe ser exigida por el órgano político por excelencia, el Parlamento, en cuanto institución que asume la representación popular".

El Parlamento inglés, desde el siglo XIV, a través del procedimiento del "impeachment" se atribuía a la Cámara de los Comunes la acusación de carácter penal de los Ministros, y el juicio, a la Cámara de los Lores; con posterioridad fue un instrumento que se utilizó con fines puramente políticos, el impeachment fue, más que un proceso judicial de depuración de actividades delictivas, un instrumento político para obtener la dimisión de los Ministros. En el siglo XVIII nació el principio de responsabilidad política en sentido estricto, el Gobierno para su propia subsistencia, precisa de la confianza parlamentaria, encontrándose obligado a dimitir en el momento en que dicha confianza se pierda.

Esta ha sido, precisamente, la línea seguida por la Constitución española de 1978, en la que se regulan ambas responsabilidades de forma diferenciada, estableciéndose, también, distintos procedimientos para su exigencia.

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Así, el artículo 108, se refiere a la responsabilidad política del Gobierno, cuya exigencia corresponde al Congreso de los Diputados y se ejerce a través de los mecanismos previstos en los artículos 112, 113 y 114 de la Constitución, a través de la cuestión de confianza o de la moción de censura.

La responsabilidad penal del Presidente y demás miembros del Gobierno, se regulan en el artículo 102, en el que se establece, en sus tres apartados, un privilegio, una condición de procedibilidad cuando se trate de delito de traición o de delitos contra la seguridad del Estado cometidos en el ejercicio de sus funciones, así como la exclusión de la prerrogativa de gracia.

2.1. Sobre la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno Por lo que se refiere a la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno han sido

diversos los sistemas establecidos para su exigencia, así es posible distinguir entre: A) El sistema legislativo

Por el denominado "sistema legislativo" son las propias Cámaras parlamentarias a las que corresponde ejercer dicha tarea. Tuvo su origen en Inglaterra, correspondiendo a la Cámara de los Comunes la acusación mediante el impeachment, mientras la Cámara de los Lores actúa como Tribunal juzgador. Sobre este modelo se construyó el sistema aún vigente de la Constitución norteamericana, extendiéndose, además, durante el siglo XIX a otros países europeos, tal y como sucedió en el caso español. Así es, se trata de un sistema de control que fue instaurado por los Textos Constitucionales españoles de 1837, 1845, 1869 y 1876.

Existen muchos argumentos a favor de este sistema de exigencia de responsabilidad penal, pero, todos ellos confluyen en una idea esencial: el carácter eminentemente político de los delitos cometidos por los miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones, lo que supone, que se atribuya a un órgano también político -el Parlamento-el ejercicio de la exigencia de dicha responsabilidad.

Pero también se esgrimen argumentos en contra, ya que puede verse mediatizada por su propia composición, de lo que derivaría un peligro nada desdeñable siempre que el fallo de las Cámaras obedeciese a puros motivos de facción o de partido.

B) EI sistema judicial especial Es un Tribunal especial y, por tanto, un Tribunal al margen de la jurisdicción ordinaria, el

competente para conocer de los delitos cometidos por los miembros del Gobierno. Fue previsto por el artículo 59 de la Constitución alemana de Weimar, a cuyo tenor, se

atribuían dichas competencias al denominado Tribunal de Estado. Así mismo, se siguió este modelo por la Constitución española de 1931, en su artículo 92, en la que se atribuía al Tribunal de Garantías Constitucionales la competencia de hacer efectiva la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno. El Congreso ejercería la acusación ante el Tribunal de Garantías Constitucionales. La Constitución italiana pone en manos del Parlamento la acusación del Presidente del Consejo y los Ministros por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, se requiere que se ejerza por ambas Cámaras en sesión conjunta atribuye a un Tribunal especial, el Tribunal de Garantías Constitucionales o Tribunal Constitucional, las competencias de enjuiciamiento y fallo de los delitos cometidos por los miembros del Gobierno. Los argumentos a favor de este sistema aluden, especialmente, a la doble naturaleza político-jurisdiccional, del Tribunal competente para conocer de los actos delictivos,

C) Sistema judicial puro: El sistema español es un sistema judicial puro, será un órgano de la jurisdicción ordinaria

el competente para enjuiciar las conductas delictivas de los miembros del Gobierno. Fue adoptado por nuestra Constitución histórica de 1812, en la que, se preceptúa la competencia del Tribunal Supremo de Justicia para "juzgar a los Secretarios de Estado y de Despacho, cuando las Cortes decretaren haber lugar a la formación de causa". Se trata, de un sistema que pretende garantizar la objetividad del fallo, por cuanto este corresponde a los Jueces y Magistrados que integran el Poder Judicial.. Hay que ser conscientes de que se trata de un sistema que conlleva el riesgo, de que los Tribunales se vean contaminados por la política.

Este el sistema adoptado por la Constitución española vigente, cuyo artículo 102 atribuye

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a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la competencia para enjuiciar la responsabilidad criminal de los Miembros del Gobierno, por lo que "se ha primado el factor jurídico sobre el político para el enjuiciamiento de estos delitos", e introduce, así mismo, el "principio de fuero especial" para el conocimiento de estos supuestos, como también ocurre con otros miembros de órganos constitucionales, como por ejemplo el Defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas, ya que, es la más alta instancia del Poder Judicial -la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo-el órgano legitimado para enjuiciar dicha responsabilidad, lo que, por otra parte, no ha de verse como un privilegio personal, sino como una respuesta que atiende a la importancia de las funciones que ejercen, tanto el Presidente como el resto de los miembros del Gobierno, en su calidad de órgano superior del Poder Ejecutivo, así como un intento de garantizar, en el mayor grado posible, la independencia e imparcialidad de quienes, a estos efectos, han de ejercer la potestad jurisdiccional.

Por su parte, y de conformidad con lo preceptuado constitucionalmente, la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el conocimiento "de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno y los miembros del Gobierno", ampliando, dicha competencia respecto de los aspectos civiles, en tanto también le confiere en este caso a la Sala de lo Civil- el conocimiento de "las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas contra el Presidente del Gobierno y los miembros del Gobierno" (Art. 56.1).

Una vez determinado el órgano competente para exigir la responsabilidad criminal del Presidente y demás miembros del Gobierno, nuestra Constitución parece prever dos supuestos claramente diferenciados, a los que bien se podrían denominar: como de responsabilidad criminal general y responsabilidad criminal especial. Desde esta perspectiva, la responsabilidad criminal general, alcanzaría tanto a los delitos cometidos por el Presidente y demás miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones, siempre que no sean de traición o contra la seguridad del Estado, como a aquéllos que estos mismos cometan en su condición de particulares. En cualquier caso, la competencia de la exigencia de este tipo de responsabilidad corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, pero, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad especial, nuestra Constitución no exige para estos supuestos una condición de procedibilidad. La responsabilidad criminal especial, afectaría a los delitos de traición o contra la seguridad del Estado cometidos por el Presidente y demás miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones. La competencia de la exigencia corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Nuestra Constitución contempla, una cierta participación del Parlamento a través del Congreso de los Diputados, pues es a la que atribuye la iniciación del procedimiento acusatorio. Se efectúa, un tratamiento .análogo al dado a la exigencia de responsabilidad política, al ser el Congreso de los Diputados, la única competente para ejercer tanto la función de control-responsabilidad respecto del Gobierno, a través de la cuestión de confianza o de la moción de censura, como para acusar y, por ende, iniciar el procedimiento de exigencia de responsabilidad penal por delitos de traición o contra la seguridad del Estado del Presidente y demás miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones. Nuestra Constitución ha privado al Senado de cualquier competencia. Ha dado lugar a que algún (RODRÍGUEZ-ZAPATA), lo definiese como un "impeachment a la pata coja", esto es, un impeachment en el que sólo queda la acusación, manifestación de un sistema bicameral imperfecto como lo es el nuestro. Igual que en la moción de censura, la acusación parte de la iniciativa de la Cámara, requiriéndose en ambos casos que sea propuesta por un número mínimo de Diputados: la décima parte en la moción de censura; la cuarta parte en el supuesto de la acusación.

La iniciativa de la acusación requerirá para que prospere la misma mayoría que se exige para entender aprobada una moción de censura, es decir, mayoría absoluta, de lo que puede deducirse que en estos casos, debería entenderse que la responsabilidad criminal del Presidente del Gobierno conlleva, al mismo tiempo, su responsabilidad política, en tanto que la aprobación de la acusación por parte de la Cámara implica la retirada de su confianza. Por ello, lo lógico sería, que una vez planteada la acusación "el implicado en ella presente su dimisión, y el posterior juicio ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se realice ya fuera del ejercicio de sus funciones como miembro del Gobierno".

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La analogía que a nivel constitucional se produce entre el tratamiento de este supuesto y la exigencia de responsabilidad política, bien puede encontrar su fundamento en el carácter eminentemente político de los delitos que se imputan al Presidente o cualquier otro miembro del Gobierno al tratarse de delitos de traición o contra la seguridad del Estado.

Así, la propia politicidad de los delitos conlleva la necesidad y conveniencia de que sea un órgano esencialmente político: el Congreso de los Diputados, el que inicie el proceso penal, sustrayéndose su apertura al régimen ordinario. Ni el Ministerio Fiscal, ni cualquier particular podrá actuar como parte acusadora, correspondiendo en exclusiva a nuestra Cámara Baja la decisión de aprobar la acusación. Cuestión distinta es la que se plantea sobre si realmente el Congreso de los Diputados no está más bien haciendo las veces, en estos casos, del Ministerio Fiscal, siendo quien «promueva la acción de la justicia» ante el Tribunal Supremo, como el artículo 124.1 de la Constitución permite". Existe una coparticipación funcional entre el Congreso de los Diputados, y el Poder Judicial, pues, "a la luz de los principios institucionales que inspiran nuestra Constitución se puede defender que la existencia de una reserva de jurisdicción no es incompatible con una participación o auxilio del Parlamento en el ejercicio soberano de la función jurisdiccional por parte del Poder Judicial", lo que ha dado lugar a su clasificación como acto cuasijudicial, por entender que incide en la activación o inhibición de los órganos jurisdiccionales. La atribución en exclusiva al Congreso de los Diputados de la acusación, es garantía de los propios miembros del Gobierno, pues, se imposibilita a los particulares que en ejercicio de la acción pública puedan interponer querellas sin fundamento; además, hace posible la propia acción penal contra el Presidente y demás miembros del Gobierno.

3. RESPONSABILIDD POLÍTICA DEL GOBIERNO 3.1 La responsabilidad política solidaria

El nacimiento de la responsabilidad del Gobierno en su concepción de órgano colegiado, es la denominada responsabilidad solidaria del Gobierno. El Gobierno responde, en su conjunto y solidariamente, de la actividad gubernamental, además, en aquellos sistemas parlamentarios de claro predominio del liderazgo del Jefe del Gobierno sobre el propio órgano colegiado que dirige -el Gobierno-, como España y Alemania, la responsabilidad política del Gobierno viene a ser asumida por la persona del Jefe del Gobierno, la responsabilidad solidaria se personifica en él, hasta un punto tal, que más que exigencia de responsabilidad política del Gobierno, se debe hablar de la exigencia de responsabilidad política del Presidente o Canciller, siendo los Ministros responsables de su actuación ante este último.

3.2 La responsabilidad política en al parlamentarismo racionalizado y su evolución

El "parlamentarismo racionalizado ", de las Constituciones alemana de 1919, austriaca de 1920 y española de 1931, se dirige al establecimiento de Gobiernos fuertes y estables que hagan posible la gobernabilidad del país, dando origen a una nueva relación entre el Parlamento y el Gobierno.

A dichos efectos, y en oposición al ejercicio incondicionado de la responsabilidad política en el período anterior y en el caso inglés, se establecen requisitos procedimentales dirigidos a dificultar el ejercicio de los mecanismos de exigencia de responsabilidad política:

O Requiriendo una iniciativa parlamentaria colectiva, y no individual, para la interposición de la moción de censura; o Exigiendo mayorías cualificadas para su aprobación.

Se configura al Gobierno como el órgano de dirección política, asumiendo funciones que, habían sido propias del Jefe del Estado o del Parlamento, en este sentido el Gobierno está legitimado para ejercer iniciativa legislativa, e incluso puede dictar normas con rango de ley, como son los Decretos-leyes, la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado. El parlamentarismo racionalizado supone el predominio del Gobierno sobre el Parlamento. desde la Segunda Guerra Mundial ha encontrado su mayor exponente en la denominada "moción de censura constructiva" establecida por la Ley Fundamental de Bonn y ha sido

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asumida por la Constitución española vigente. Desde estos planteamientos es posible efectuar el control político del Gobierno que se sustancia por el Parlamento. Así la función de control sobre la acción del Gobierno adquiere hoy un especial protagonismo, hasta el punto, de que es posible afirmar que "se ha pasado del Parlamento Legislador al Parlamento controlador y que todo lo que consista en fortalecer el control redunda favorablemente en la centralidad de las Cortes Generales". En este sentido, y frente a la distinción entre el denominado "control-fiscalización" y el "control responsabilidad", que suele ser habitual el autor propone una clasificación tripartita de las modalidades de control político que puede efectuar el Parlamento sobre la actividad del Gobierno, pudiéndose distinguir, a estos efectos entre: "control-fiscalización" "control-fiscalización-responsabilidad difusa" y "control-responsabilidad".

* El "control fiscalización " aquellas modalidades de control que no implican necesariamente la dimisión del Gobierno ante el Parlamento, entre las cuales se encuentran: las preguntas, las interpelaciones y las mociones.

* El "control-fiscalización-responsabilidad difusa", hace referencia a aquélla "modalidad de control indirecta" cuyo último destinatario es la "opinión pública". Es por ello que las Comisiones de investigación se configuran como una modalidad de este tipo de control, el control parlamentario se realiza, por lo que hace al caso español, en el "iter de la encuesta", correspondiendo, de este modo, al cuerpo electoral juzgar, en última instancia, a sus gobernantes. La verdadera relevancia de la creación de una Comisión de investigación es que nos encontramos ante un "control indirecto" que tiene como último destinatario a la "opinión pública", es decir, ante un control, cuya sanción, es realmente impuesta por el cuerpo electoral. Si de la investigación producida se dedujera la efectiva responsabilidad gubernamental, nada impide que esta responsabilidad política se sustancie del modo previsto por cada ordenamiento jurídico a través de los mecanismos establecidos para ello: la cuestión de confianza o la moción de censura, la cual podrá dirimirse, bien ante ambas Cámaras, si nos encontramos ante un bicameralismo perfecto, como es el caso de Italia, bien ante la Cámara Baja, si se trata de una bicameralismo imperfecto, tal y como ocurre en el caso español.

* El "control-responsabilidad ", se podría definir como la modalidad de control que lleva aparejada como sanción jurídico-política la dimisión del Gobierno, exigiéndose, a través de esta modalidad la auténtica responsabilidad política del mismo. Son modalidades de control-responsabilidad: la investidura, la cuestión de confianza y la moción de censura.

4. LA CUESTIÓN DE CONFIANZAEs una modalidad de control mediante la que el Parlamento puede exigir responsabilidad política al Gobierno, sustanciándose a iniciativa de este último. Es decir, el Gobierno puede, mediante la cuestión de confianza, someter al enjuiciamiento del Parlamento su propia continuidad que así condiciona a la aprobación parlamentaria de un proyecto de ley o declaración o decisión política, dependiendo, en cada caso, de lo establecido por cada ordenamiento jurídico. La cuestión de confianza, puede ser, de este modo, utilizada como un instrumento mediante el que el Gobierno puede presionar al Parlamento para que dirija su actuación en un determinado sentido. Es pues, una modalidad de control propia de los Gobiernos de coalición o de los minoritarios, si el Gobierno se encuentra fuertemente respaldado en el Parlamento no precisará de la renovación de la confianza de la Cámara cuenta, de antemano, con ella. La cuestión de confianza ha sido, a su vez, regulada de forma análoga en los distintos ordenamientos jurídicos, aunque, es lo cierto, que se observan peculiaridades propias en cada uno de ellos: El caso francés, el Primer Ministro, previa deliberación del Consejo de Ministros, puede plantear una cuestión de confianza ante la Asamblea Nacional, comprometiendo, con ello, su responsabilidad política por propia iniciativa: a) sobre su programa de gobierno o una declaración de política general; y b) sobre un proyecto de ley, que se considerará aprobado si en el plazo de veinticuatro horas no se presenta una moción de censura por parte de la oposición. De este modo, la Constitución francesa hace posible la aprobación de un proyecto de ley y, su

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conversión en ley, sin haber sido formalmente tramitado ni votado en/y por el Parlamento. Por otra parte, el Primer Ministro francés, en caso de pérdida de la cuestión de confianza, podrá optar entre dimitir o solicitar al Presidente de la República que proceda a la disolución de la Asamblea Nacional, aunque sea la disolución de la Asamblea Nacional una prerrogativa personal del Presidente de la República. El ordenamiento alemán, por su parte, configura la cuestión de confianza como el instrumento que puede utilizar el Canciller para evitar la aprobación de una moción de censura, así como para presionar al Parlamento disciplinando a la mayoría parlamentaria. Así es: O Corresponde al Canciller, sin necesidad de que exista previa de liberación del Consejo de Ministros, la propuesta de la cuestión de confianza ante el Bundestag o Cámara Baja. O La cuestión de confianza podrá ser planteada en cualquier momento y sobre cualquier asunto. Es decir, se podrá presentar vinculada o no a un proyecto de ley; a una modificación de su programa de gobierno; o a una declaración de política general. El hecho, también en este caso, de que se admita la vinculación de la cuestión de confianza a la aprobación de un proyecto de ley supone, una mayor desnaturalización del sistema parlamentario que el que se produce en el caso francés ya que la presión que se ejerce, en este supuesto, sobre el Parlamento es mayor, dada la posibilidad, de poder declarar el estado de emergencia legislativa en caso de que la confianza de la Cámara le sea retirada. O La cuestión de confianza precisa, para ser aprobada, de mayoría absoluta de los miembros del Bundestag. Mayoría cualificada exigida que supone un obstáculo en la utilización de este mecanismo, como es propio del parlamentarismo racionalizado. Y, de ser obtenida el Gobierno se verá reforzado en su posición. O En caso de que la confianza no haya sido otorgada, por no haberse obtenido la mayoría absoluta requerida, el Canciller podrá optar entre: ��Dimitir, aunque no este obligado constitucionalmente a ello. ��Proponer al Presidente federal la disolución del Bundestag y la convocatoria de elecciones, siempre que dentro de los veintiún días siguientes a la votación de la cuestión el Bundestag no haya elegido, por mayoría absoluta, un nuevo Canciller a través de una moción de censura ��Proponer al Presidente federal la declaración del estado de emergencia legislativa, cuando la cuestión de confianza se haya vinculado a la aprobación de un proyecto de ley que el Gobierno califica de urgente y esencial. En tal caso determina la vuelta al Bundestag del proyecto de ley rechazado. Proyecto de ley que en caso de ser rechazado de nuevo, podrá convertirse en ley siempre que lo apruebe el Bundesrat o Cámara Alta. Así es la declaración de estado de emergencia legislativa se prolonga durante un plazo de seis meses en el que, cualquier proyecto de ley que sea rechazado por la Cámara Baja (Bundestag), podrá ser aprobado y promulgado como ley con la sola aprobación de la Cámara Alta (Bundesrat). Se trata pues, de un mecanismo propio del parlamentarismo racionalizado que permite la gobernabilidad por Gobiernos minoritarios a costa de que no se produzca una crisis ministerial La Constitución española también presenta singularidades propias en la regulación de este mecanismo de control político que le diferencian de los demás. En este sentido: El Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros, puede plantear una cuestión de confianza ante el Congreso de los Diputados, siendo ésta, la única Cámara con competencia para exigir responsabilidad política al Gobierno.

La cuestión de confianza podrá ser sobre el programa de gobierno o sobre una declaración de política general, no admitiéndose, que se vincule a la aprobación de un proyecto de ley. Con ello se ha querido evitar que una ley, incluso una ley con carácter orgánico, pueda ser aprobada sin el mínimo procedimiento legislativo, que exige, de un lado, la intervención del Senado, y de otro, posibles mayorías cualificadas. Ya que, la cuestión de confianza se entenderá otorgada cuando sea aprobada por la mayoría simple de los miembros del Congreso de los Diputados. Es decir, se exige una mayoría inferior para la aprobación de la cuestión de confianza que la que se precisa en la primera votación de investidura (mayoría absoluta). De este modo, se está favoreciendo la gobernabilidad del Estado por Gobiernos débiles, políticamente hablando, por Gobiernos que no cuentan con la mayoría suficiente para

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poder llevar a cabo su programa político. Si no se alcanza la mayoría exigida, la cuestión de confianza se entenderá denegada por el Congreso de los Diputados. En tal caso, el Presidente del Gobierno, y con él el Gobierno, esta obligado constitucionalmente a dimitir, sin que pueda optar por disolver el Parlamento como sucede en Francia o Alemania. Así se procederá al nombramiento de un nuevo Presidente del Gobierno de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 99 de la Constitución, sucediéndose, en tal caso, las tres fases previstas para la formación del Gobierno: fase de consultas regias y propuesta, fase de investidura y fase de nombramiento por el Rey. 5. LA MOCIÓN DE CENSURALa moción de censura, como la cuestión de confianza, es una modalidad de control-responsabilidad, cuya aprobación puede derivar en la dimisión del Jefe de Gobierno, y del Gobierno que dirige. Es lo cierto, sin embargo, que se trata de un mecanismo de exigencia de responsabilidad política que parte a iniciativa del Parlamento, apreciándose, notables diferencias en la regulación que, sobre esta institución, se efectúa en Derecho Comparado, mientras algunos ordenamientos jurídicos han hecho de esta institución la máxima expresión del parlamentarismo racionalizado, como Alemania o España, apreciándose en ellos trabas suficientes como para hacer casi impracticable a este modelo de exigencia de responsabilidad política, otros, como Reino Unido, han mantenido las características propias que a esta institución le corresponden en el parlamentarismo tradicional. Reino Unido la moción de censura: * Puede ser presentada por cualquier diputado ante la Cámara de los Comunes, Cámara que asume como una de sus funciones políticas más relevantes la de fiscalizar o controlar al Gobierno.

* La moción de censura se entenderá aprobada por mayoría simple. * En caso de que la moción de censura prospere, el Primer Ministro podrá optar entre: a) dimitir, que conlleva, además, la del Gobierno en pleno, procediéndose, de nuevo, al nombramiento de un nuevo Primer Ministro, para lo que el Rey encargará la formación de un nuevo Gobierno a aquél que considere puede contar con la confianza de la Cámara; o

b) solicitar del Monarca la disolución de la Cámara y la convocatoria de elecciones. Hay que advertir, que en el caso inglés, caracterizado por la efectiva consolidación del sistema de partidos, así como por su bipartidismo, rara vez prosperará una moción de censura, si tenemos en cuenta, que es el Gabinete el que viene a controlar a la Cámara. La Constitución italiana, al establecer un bicameralismo perfecto, hace posible que:pueda plantearse la moción de censura en cualquiera de las Cámaras (Cámara de los Diputados y Senado). Esto es, la moción de censura no es un instrumento de exigencia de responsabilidad política que asuma en exclusiva la Cámara Baja, ya que, en el caso italiano, ninguna de las Cámaras posee una cierta preeminencia respecto de la otra, sino que a ambas Cámaras les corresponden las mismas funciones, por lo que se ha venido a denominar como bicameralismo perfecto. La presentación de la moción de censura es colectiva., se exige que se encuentre suscrita, al menos, por la décima parte de los miembros de la Cámara, Se establece un período de reflexión entre la presentación de la moción y su discusión, que, en el caso italiano será de tres días. La aprobación de la moción de censura exige, la obtención de la mayoría simple de los miembros de la Cámara, lo que, sin duda, facilita su ejercicio. En caso de que la moción sea aprobada, el Gobierno o el Ministro encausado, está obligado a dimitir. En Italia, junto a la responsabilidad política solidaria se prevé la individual de los Ministros, aunque, es lo cierto que, se trata de mecanismos inéditos en la práctica, ya que, son los partidos políticos los que de facto ejercen esta función, acordando extraparlamentariamente, no sólo la existencia de una crisis ministerial sino también la solución a la crisis. Así se ha visto consolidada lo que se ha llamado como partidocracia. Francia también se inscribe en esa nueva relación que, entre el Parlamento y el Gobierno, se produce como consecuencia del establecimiento del denominado parlamentarismo racionalizarlo. Es por ello que:

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Sólo la Asamblea Nacional asume la competencia de poder exigir responsabilidad política al Gobierno, ostentando, por ello, una posición de preeminencia respecto del Senado que no asume competencia alguna a dichos efectos. La moción de censura deberá ser presentada por, al menos, la décima parte de los miembros de la Asamblea Nacional. Habrá de ser a iniciativa colectiva. Deberán transcurrir cuarenta y ocho horas desde su presentación, para que pueda ser votada. La moción de censura se entenderá aprobada si cuenta con la mayoría absoluta de los votos de los miembros de la Asamblea Nacional. En caso de no ser aprobada, se prohíbe a sus firmantes que puedan suscribir otra durante el mismo período de sesiones. En caso de que la moción de censura sea aprobada, el Primer Ministro está obligado a presentar su dimisión y la del Gobierno que dirige al Presidente de la República. La "moción de censura constructiva" establecida en Alemania, y después en España, es el máximo exponente del parlamentarismo racionalizado, la necesidad de establecer en la moción un candidato alternativo a la Jefatura del Gobierno, dificulta, en exceso, la utilización de este mecanismo de control, dado que supone, al mismo tiempo, la censura del Gobierno y la investidura de uno nuevo. Es posible que las fuerzas políticas presentes en la Cámara lleguen a ponerse de acuerdo sobre la necesidad de derrocar al Gobierno, pero es más complicado, que lleguen también a consensuar sobre quién debe ser el candidato alternativo a la Jefatura del Gobierno. La denominada censura "constructiva" en consideración de que, a su través no se derroca un Gobierno sino que se crea uno nuevo, ha supuesto, la desnaturalización de esta institución, ya que, en lugar de ser utilizada como un efectivo mecanismo de control, se ha venido a convertir en un instrumento de desgaste del Gobierno en manos de la oposición. No se trata tanto de derrocar al Gobierno, como de poner en conocimiento del electorado la existencia de una alternativa de poder, al tiempo que advertir sobre la mala gestión gubernamental. Alemania: Sólo el Bundestag (Cámara Baja) tiene competencia para exigir responsabilidad política al Gobierno. La moción de censura deberá ser presentada por la cuarta parte de los miembros de la Cámara. La moción de censura deberá incorporar un candidato alternativo a Canciller, que automáticamente quedará investido en caso de que la moción sea aprobada. La moción se entenderá aprobada si obtiene el voto de la mayoría absoluta del número legal de miembros del Bundestag. En caso de que la moción de censura no sea aprobada, sus firmantes no se encuentran limitados para presentar una nueva moción durante el mismo período de sesiones. Además, la posición del Canciller censurado puede verse fortalecida. En caso de que la moción de censura sea aprobada, se invita al Presidente de la República para que revoque al Canciller censurado y nombre al candidato alternativo en la moción como nuevo Canciller. Pero así mismo, y antes de que se produzca la aprobación de la moción de censura, el Canciller censurado podrá plantear en la Cámara Baja una cuestión de confianza. En tal caso, si pierde la cuestión de confianza, podrá proponer al Presidente de la República, tal y como ya hemos tenido ocasión de comprobar, bien la disolución de la Cámara; bien la declaración del estado de emergencia legislativa, que permitirá, en estos supuestos, mantener Gobiernos que, aún no contando con el apoyo mayoritario de la Cámara, podrán llevar a cabo su programa de Gobierno con el apoyo exclusivo de la Cámara Alta o Bundesrat, Cámara que, durante un plazo de seis meses, intervendrá en el proceso legislativo. Es obvio decir que, con ello, se desnaturaliza del todo la propia institución de control, vaciándola del contenido que le corresponde. La Constitución española, tomando como modelo la Ley Fundamental de Bonn, incorpora también la moción de censura constructiva, como mecanismo de exigencia de la responsabilidad política del Gobierno, presentando, algunas peculiaridades propias: Es el Congreso de los Diputados la única Cámara con competencia para exigir responsabilidad política al Gobierno.

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La moción de censura deberá ser propuesta, al menos, por la décima parte de los miembros del Congreso de los Diputados. La moción de censura deberá contener un candidato alternativo a la Presidencia del Gobierno. Deberán transcurrir cinco días desde la presentación hasta la votación de la moción. La moción de censura se entenderá aprobada si obtiene el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados. Si la moción de censura resulta aprobada, el Presidente del Gobierno deberá presentar al Rey su dimisión, dimitiendo con él el Gobierno, y el candidato alternativo incluido en la moción se entenderá investido de la confianza de la Cámara, procediendo el Rey a su nombramiento como nuevo Presidente del Gobierno. En caso de que la moción de censura no fuese aprobada, sus signatarios no podrán firmar otra durante el mismo período de sesiones. En definitiva, la regulación constitucional española de la moción de censura deviene, igual que en el caso alemán, en la desnaturalización de la propia institución, haciendo posible la gobernabilidad del país por Gobiernos que no cuentan con respaldo suficiente en la Cámara, y todo ello a costa de evitar, a cualquier precio, una "crisis ministerial".

5. DISOLUCIÓN DEL PARLAMENTO POR EL GOBIERNOEl control parlamentario de la actividad del Gobierno y, por ende, la posible exigencia,

desde el Parlamento, de la responsabilidad política del Gobierno tiene, como contrapartida, en el sistema parlamentario de gobierno, la atribución al Gobierno de la facultad de disolver al Parlamento. Esto es, el Gobierno podrá, anticipadamente, disolver las Cámaras. Con ello se pone en manos del Gobierno un instrumento que podrá utilizar atendiendo a consideraciones de oportunidad política-electoralistas. Aunque también podrá decidir su utilización cuando, a través de la disolución parlamentaria, pretenda restablecer la representatividad parlamentaria por considerar que ha perdido el apoyo parlamentario con el que contó.

En cualquier caso, son diversas las variantes que, se observan en Derecho comparado:

-Algunas Constituciones, como Francia, atribuyen al Jefe del Estado la disolución del Parlamento. Así es, el Presidente de la República, en Francia, ostenta como poder propio no necesitado de refrendo, para la disolución de la Asamblea Nacional.

-Reino Unido, Italia, Alemania o España, atribuyen al Jefe del Gobierno la función efectiva de la disolución del Parlamento, aunque, por cortesía constitucional, se asigne como función al Jefe del Estado, correspondiendo, a éste último, la disolución formal de las Cámaras legislativas. Así mismo, Alemania y España, contemplan junto a los supuestos de disolución voluntaria del Parlamento, otros de disolución automática. Como ocurre en el caso de que ninguno de los candidatos propuestos a la Jefatura del Gobierno consiga ser investido por la Cámara Baja. Así mismo, España prevé la disolución automática cuando se proceda a una reforma constitucional a través del procedimiento agravado previsto en el artículo 168, en tanto dicho procedimiento de reforma deberá efectuarse a través de dos Cortes sucesivas.

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