TEORIA GENERAL DELDERECHO

ndice general

1 UNIDADAPORXIMACION AL DERECHO

1. APROXIMACION A LA REALIDAD DEL DERECHO 5

1.1 conclusin 5

2. CONEXIN DERECHO: PODER ESTADO 6

2.1 edad antigua 6

2.2 edad media 7

2.3 edad contempornea 10

2.4 actualidad 11

3 CONEXIN DERECHO: REALIDAD SOCIAL 12

3.1 el derecho como vida social 12

3.2 impacto del derecho en la vida social 12

3.3 Reflexin del derecho como realidad social 14

3.4 conexin derecho: realidad social siglo XX y XIX 14

4. CONEXIN DERECHO: ORDEMANIENTO JURDICO 15

4.1 modelos de ordenamiento jurdico 15

4.2 las diversas posibilidades 16

4.3 conclusin 17

2 UNIDAD

CORRIENTES DEL PENSAMIENTO JURDICO

1. INTRODUCCIN A LAS CORIENTES DEL PENSAMIENTO JURDICO 18

2. DERECHO NATURAL IUS NATURALISMO 18

2.1 doctrinas fundamentales 18

2.2 clasificacin de las teoras ius naturalistas 19

2.3 historia del ius naturalismo 19

3. EL POSITIVISMO JURDICO- IUS POSITIVISMO 19

3.1 doctrinas fundamentales 20

3.2 clasificacin de las teoras ius positivistas 20

3.2.1 Escuela histrica 20

3.2.2 Escuela de jurisprudencia de conceptos 21

3.2.3 Rudolph von ihering 22

3.2.4 Escuela de la exegesis 23

3.2.5 Escuela de jurisprudencia analtica 23

3 UNIDAD

POSITIVISMO JURDICO EN EL SIGLO XX

1. HANS KELSEN 24

2. HERBERT HART 25

Naturalismo juridico

3. Ronald Myles Dworkin 26

4. John Mitchell Finnis 26

Autores influyentes del siglo XXI

5. Jhon Rawls 27

6. Norberto Bobbio 28

Autores hispanoamericanos

7. Elas Daz 29

8. Carlos Santiago nio 30

UNIDAD 1APROXIMACIN AL DERECHO

1. APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO

En primer lugar es necesario obtener a travs de los datos etimolgicos y del lenguaje basto actual, criterios que nos ayuden para encontrar este concepto de Derecho.

Siguiendo la etimologa o significado de la palabra Derecho, trmino castellano equivalente a los trminos dret en cataln, direito en portugus, dirito en italiano, droit en francs. Y tambin el anlisis del trmino ius (sinnimo en Roma de Derecho) significa unir, atar, vincular, y tambin mandar, ordenar.

En resumen, parece que destacan las ideas de rectitud, de proporcionalidad, de relacin y direccin en los comportamientos humanos. Se trata de un vinculo entre seres inteligentes, capaces de comprender el sentido de la relacin, de apreciar la proporcionalidad de sus reciprocas atribuciones y de valorar su conducta en relacin con una norma o regla. La palabra Derecho es ambigua por ser susceptible de mltiples conceptos

El trmino Derecho puede ser visto con significados distintos:

Derecho objetivo El Derecho como conjunto de normas, normatividad

Derecho subjetivo El Derecho como facultad de un sujeto, el derecho en si

Facultad de Derecho El Derecho como ciencia, el estudio

El Derecho como valor sinnimo de justicia

Podemos encontrar que el Derecho es una normatividad que organiza las relaciones entre los hombres. La idea de norma es entonces el elemento principal del Derecho.El Derecho aparece casi simultneamente con el hombre, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una vez formada esta empieza a regir un complejo de reglas obligatorias entre los asociados, pero aun as el derecho no forma parte de la naturaleza humanaEl Derecho es una forma de vida social; el Derecho son comportamientos humanos o relaciones humanas que se establecen como modelos de comportamiento, que se concretan en normas para organizar la convivencia social. En definitiva, el Derecho es una creacin con una finalidad.

1.1 Conclusiones:

Se refiere a la vida humana en su dimensin espiritual valorativa axiolgica o de finalidades y no directamente a la vida humana en su realidad fsica o somtica, aunque de modo indirecto y por redundancia, dada la unidad sustancial del compuesto humano, tambin el Derecho afecta a los actos corpreos del hombre.

La vida humana a la que afecta el Derecho es la vida humana social, del hombre entre los dems hombres, y no la vida del hombre aislado. Por eso, el Derecho supone una relacin entre hombres y representa una tcnica de organizacin social: es una forma de control social.

Esta situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos que establecen suponen un deber ser que tiene pretensin de cumplimiento inexorable, y est apoyado por la efectividad del poder.

2 CONEXIN DERECHO: PODER ESTADO

Relacin derecho = poder

Hoy en da seria utpico no encontrar relacin entre la realidad jurdica y el estado que organiza la sociedad, estos se ven ligados y se ayudad entre s.2.1 Edad antiguaGrecia: Soln: primera divisin tripartita de la polis similar al modelo actual; administracin de la polis, realizacin de leyes, administracin de justicia.As mismo presenta la primera constitucin realizada en Atenas. Esta constitucin estableci un rgimen que llamamos Timocracia ("gobierno de los ricos"), u Oligarqua ("gobierno de algunos"), ya que slo permite el acceso a las instituciones de gobierno a aquellos que poseen las mayores propiedades. Anteriormente slo los aristcratas controlaban estas instituciones. Por tanto, la Constitucin Soloniana significa una prdida de poder poltico para los aristcratas y una extensin de ste hacia capas medias de la sociedad. La Constitucin de Soln tiene su mrito en que a travs de la riqueza, permiti el acceso a la accin poltica a personas ajenas a la aristocracia, mercaderes y comerciantes enriquecidos.Adems, fue la primera constitucin escrita, lo cual ayud a finalizar con las arbitrariedades de los jueces (que siempre eran "aristoi"). De este modo, las capas medias trabajadoras de la sociedad lograron una cuota considerable de participacin poltica. Y se comenz a ver esta relacin entre poder y estado, donde quien tena el poder era quien posea dinero.

Roma: La repblica, el estado se utilizaba como herramienta de manipulacin teocentrismo donde el eje es dios y sus representantes son ciertamente los que tienen el poder.2.2 Edad media

Era difcil plantear en la Edad Media la relacin Derecho y Poder tal como la vemos hoy, porque esta relacin se establece entre dos conceptos histricos, el del Estado, que es la forma moderna del poder poltico y el Derecho moderno, y ambos son muy distintos de la concepcin medieval del Derecho y de la forma medieval del Poder poltico. La idea de que el Estado y el Derecho. Existen por, para y bajo cada uno del otro, era extraa en la Edad Media.Cientificismo:Es en este momento donde se origina la primera aproximacin a separar derecho y moral. Existen dos corrientes importantes, una de carcter continental, el racionalismo; y otra de carcter insular el empirismo. Dichas corrientes interactan en el mismo momento histrico, siglo XVII, en Europa, pero son totalmente antagnicas.

El racionalismo se basa en la matemtica y el mtodo deductivo para conseguir criterios de verdad, se le da total primaca a la razn, mientras la experiencia no incidente en el proceso de conocer, La razn domina la realidad reducindola a esquemas matemticos. En el Derecho Lo que importan son los conceptos y las normas, no las instituciones sociales.

El empirismo se basa en las ciencias naturales, utiliza el mtodo inductivo, y basa su quehacer en la experiencia y la comprobacin de cualquier proceso siempre debe realizarse desde la experiencia. El empirismo anglo influir la filosofa jurdica moderna, especficamente con los postulados de Hobbes quien centra su atencin sobre el problema de la libertad, es por esto que rechaza cualquier idea de metafsica y propone en su lugar una solucin llamativa: Para Hobbes las ideas dividen y las pasiones unen. Las principales pasiones son: el anhelo, el deseo de poder y el temor a la muerte. El papel de la poltica ha de basarse en las pasiones y no en los ideales. Hobbes piensa que hay que conseguir un orden y este orden estar en armonizar el anhelo, el deseo de poder, cuando se armonizan estas caractersticas es preciso renunciar a los propios derechos, excepto a la vida y la seguridad, que son transportados al soberano. El soberano es el titular de stos derechos y a cambio l se compromete a defender el Derecho a la vida y seguridad de todos.

J. Locke que es el prototipo de liberalismo britnico, se distingue de Hobbes en las consecuencias polticas, aunque parte de los mismos presupuestos empiristas. El hombre se rige por pasiones y la razn no es importante. Pone una tercera pasin, el deseo de poseer cosas materiales. Jurdicamente esto ser la institucin de la propiedad. Es un autor liberal y constitucionalista, que piensa que lo que ms le interesa a ste es garantizar la propiedad ms que la vida.

Tanto Hobbes como Locke parte de 2 fases para explicar la sociedad:

Fase de anlisis: consideran que la sociedad est compuesta por individuos.

Fase de sntesis: cmo se relacionan entre si estos individuos para formar el Estado.

Economicismo:

En el siglo XVI la economa se mova por medio del feudalismo donde la tierra era la que generaba la riqueza; pero comienza en Europa la clase burgueses (comerciantes con dinero) a agremiarse en contraposicin a la aristocracia donde solo ostentan el poder los mejores y dejo de verse al comerciante como un inmoral.

G. de Occam

En l se ve el lazo entre la filosofa jurdica o poltica y el Economicismo. Es el primero que teoriza sobre los derechos subjetivos, tiene una idea inorgnica de la sociedad, ya que sta no est formada por grupos, sino por individuos que pactan entre s.

Adam Smith : el padre del capitalismo

El derecho entonces entra a jugar su papel, regulando lo relacionado con el comercio y las conductas que se generen por ello.

La forma de poder poltico de la Relacin derecho = estado. Modernidad se llama estado

Estatalismo:Se comienza a ver la aparicin de muchos estados, todos estos necesitan ordenamientos jurdicos para que los regulen por lo que el derecho debe empezar a intervenir.

El Estatalismo supone el monopolio del derecho por parte del estado, en ese momento para que algo pudiese ser considerado derecho necesitaba ser reconocido por el estado,Durante los siglos XV y XVI existe una pluralidad de poderes y con el estado moderno se llega a una centralizacin del poder. De unas monarquas absolutas se pasa a un estado liberal. El estado liberal acaba con lo que quedaba de pluralidad de poder. El liberalismo ataca el poder de los jueces: no constituyen ningn poder sino que son la boca de la ley.

Existen dos tendencias:

Montesquieu y el Marqus de BecaraDicen que aunque el poder legislativo sea el poder central del Estado, este ha de estar limitado por el ejecutivo y el judicial. El equilibrio entre poderes constituye el Estado de derecho.

Rousseau:La otra idea es la democrtica de que no reconoce la divisin de poderes, porque para l dotar a otros poderes diferentes al legislativo para que lo limiten supone ir en contra de la democracia, estas ideas de Rousseau conducen al totalitarismo.

Bondi"Los seis libros de la Repblica" (en el sexto, en particular), hace una exposicin de principios econmicos mercantilistas, abogando por el establecimiento de limitaciones a la salida de materias primas y a la importacin de manufacturas no imprescindibles. Sin embargo, defiende el comercio internacional, sosteniendo que el beneficio de uno no supone necesariamente prdida para otro.

Nicholas Maquiavelo

Todos los Estados bien gobernados y todos los prncipes inteligentes han tenido cuidado de no reducir a la nobleza a la desesperacin, ni al pueblo al descontentoSi la poltica deba ser el arte de lo posible, para Maquiavelo, ello significaba que sta deba de basarse en realidades. Las necesidades de cambio que l formul, para su tiempo, fueron extradas de su observacin del mundo material y del estado de nimo colectivo de sus compatriotas.Sin embargo, en "El Prncipe", tambin se encuentra la reivindicacin del Estado moderno como articulador de las relaciones sociales y la necesidad de que los hombres vivan en libertad.

Historicismo:

La Escuela histrica nace en Alemania y rompe con el iusnaturalismo racionalista y se opone a la Codificacin. Enfrenta el derecho racional y el nacional. Niega la existencia de un derecho natural racionalista de carcter universal y permanente. Se une a la idea de derecho a la de cultura y nacin. Es un derecho positivo, no creen en un derecho ideal, ni en el natural. Es una escuela positivista, pero diferente del positivismo formalista derivado de la codificacin. Para ellos el derecho son las costumbres. El pueblo es una realidad anterior y superior a los individuos y se compone por una comunidad de espritu. Savigny, dice que el derecho es una suma de usos, costumbres, instituciones comunes a todos los pueblos. El papel del legislador es aclarar y precisar las costumbres. La ley est al servicio de la costumbre. El verdadero derecho es el derecho vivo de los pueblos y querer ponerlo en moldes va en contra de la naturaleza del derecho.

2.3 Edad contemporneaPositivismo imperativista o normativista:

Gonzlez Visen

El Derecho es fundamentalmente el Derecho legislado, y slo en virtud de delegacin o por la sancin expresa o tacita de este puede hablarse de otras formas de produccin jurdica. Es una tcnica jurdica que analiza la norma

Kant : deber ser el fundamento de la norma

Jeremy Bentham:Utilitarista El utilitarismo obtiene su nombre de la pregunta de prueba de Bentham: "De qu sirve?". l concibi la idea cuando se encontr con las palabras "la mayor felicidad para el mayor nmero" en Treatise of Government, de Joseph Priestly.Jeremy Bentham desarroll su sistema tico alrededor de la idea del placer. Se apoy en el antiguo hedonismo que buscaba el placer fsico y evitaba el dolor fsico. Segn Bentham, las acciones ms morales son aquellas que maximizan el placer y minimizan el dolor. Esto ha sido denominado a veces "clculo utilitario". Una accin sera moral si produce la mayor cantidad de placer y la menor cantidad de dolor.Bentham escribi: "El principio de utilidad significa aquel principio que aprueba o desaprueba cada una de las acciones segn la tendencia que aparenta tener para aumentar o reducir la felicidad de la parte cuyo inters est en cuestin; o, lo que es lo mismo en otras palabras, para promover u oponerse a esa felicidad".

Austin

El derecho es soberano, el estado tiene la legitimidad que deber regular el estado.

IheringVe al Derecho como el resultado de la interrelacin de los individuos en una sociedad, que est sometida al cambio por la continua lucha de los sujetos por defender sus intereses, en lo referido al derecho subjetivo, y por eliminar la injusticia, en lo referido al Derecho en su conjunto.As, Ihering se desmarcar en su pensamiento de la doctrina de la escuela histrica de Savigny y Puchta, hasta entonces dominante, cuyos preceptos conoca profundamente. Frente a la concepcin del Derecho como el producto de la evolucin histrica de un pueblo, Ihering establecer un elemento individualista activo, por el cual, no es la voluntad del pueblo, sino la voluntad de los individuos que luchan la que hace cambiar y evolucionar al Derecho.

2.4 ActualidadDogmatica jurdica:Es una disciplina perteneciente al Derecho, cuyo mtodo se basa en la elaboracin de complejos sistemas de carcter formal, compuestos por dogmas jurdicos o tipos. Tales dogmas han de extraerse del contenido de las normas jurdicas positivas, utilizando la abstraccin, y siguiendo una serie de operaciones lgicas que otorgan a la dogmtica jurdica un carcter eminentemente sistemtico.En contraposicin al mtodo exegtico, en el que la interpretacin de la norma se sustenta en el sentido de las palabras reflejadas en el derecho positivo, el mtodo dogmtico se atiene a los principios doctrinales como medio principal para interpretar el sentido de la norma jurdica.

Hans Kelsen:

Es bien sabida su pretensin de construir una teora pura del Derecho, es decir, una teora del Derecho positivo. Kelsen buscara el ultimo fundamento, no en el poder, sino en la norma hipottica fundamental, la norma fundante bsica. Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante bsica es el poder, es decir, un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamental, puesto que la misin principal del poder soberano - el Estado - es organizar la convivencia social a travs del Derecho.

La dinmica de su razonamiento llevara a Kelsen a identificar Estado y Derecho, criticando el dualismo Estado-Derecho. As, el poder soberano, el Estado, se hace Derecho. Sin embargo, s que hay que sealar que Kelsen abre el camino a otra relacin importante entre Derecho y fuerza al considerar a la fuerza como contenido de las normas jurdicas. Para Kelsen, la norma fundante bsica no es ms que la traduccin racional de ese cambio de poder. As la norma fundante bsica aparece como el enmascaramiento de la realidad del poder para mantener el edificio de la teora pura.

Al final de su vida, en su lecho de muerte, Kelsen, reconocer expresamente su error, y dir refirindose a la norma fundante bsica: Debo confesar que no puedo manteniendo esta doctrina, que tengo que abandonarla, pues mi norma bsica es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio.

Norberto Bobbio

Norberto Bobbio dice que el Derecho se funda en ltimo anlisis sobre el poder y entendiendo por poder el poder coercitivo, es decir, el poder de hacer respetar, aunque sea recurriendo a la fuerza, las normas emanadas. Por lo que el Derecho se configura como un conjunto de reglas con eficacia reforzada, y eso significa que un ordenamiento jurdico es impensable sin el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder.

3 CONEXIN DERECHO: REALIDAD SOCIAL

el derecho se muestra por ahora como una tcnica de organizacin social, una tcnica normativa que contribuye a la implementacin de un cierto orden y a la realizacin de un determinado modelo de la organizacin social E. DIAZ

El concepto del Derecho no puede desconocer que lo jurdico pretende regular la vida del hombre en sociedad. El derecho debe tener clara la perspectiva social, no como tcnica de carcter social si no normativa, as cumple el derecho con una funcin dentro de la sociedad.

El derecho siempre debe hacer anlisis sociolgicos para actuar debidamente dependiendo a las costumbres.

3.1 El derecho como vida social

El Derecho se ocupa de la vida humana social, la organiza y establece pautas de comportamiento de esa vida humana social, se puede, por consiguiente, afirmar que el hombre y la vida humana son el objeto principal del Derecho.

Luis legas.Lo que importa es la dignidad del hombre y dentro de esta la libertad, la libertad de elegir.

teora de la doble moral todas las personas son dobles morales, ante un principio de carcter moral se acepta o se rechaza dependiendo del beneficio que esta brinde.

La moralidad no puede entenderse como principio de regulacin social.

Existe un aparato coercitivo, algunos lo aceptan(dan de s ara vivir con otros)y otros que no (se aplica la sancin que el aparato estipule) peo esto se puede concebir poniendo atrabajar los estamentos de la sociedad (la familia, la iglesia, la escuela, el estado )

3.2 Impacto del derecho en la vida social

Elas das

El derecho eficaz es el que impacta a la sociedad positivamente con distintas variables. Este impacto en uno u otro sentido no ser uniforme en todos los Ordenamientos jurdicos ni en todos los sistemas de vida social.

- Variable Institucional: el ordenamiento jurdico que se va a utilizar en la sociedad.

Ren Davis: modelos de ordenamiento jurdico

Occidental:

- Francs: derecho legislado, codificado.

- Insular anglosajn: jurisprudencia, precedente, analoga. Commun low

China:Socialismo, Marx y el materialismo de Mao, existe la propiedad privada y se rige bajo el capitalismo.

India:Luego de liberarse de Inglaterra adoptan un modelo insular acorde con su cultura. Glandi.

Comunismo:Marx y Lenin (URRS), no existe el capitalismo, ni la propiedad privada, los bienes son comunes y el estado es quien los controla. Ejemplo: cuba, corea del norte

Islmico:Tendencia teocrtica, islam, el coral es su constitucin y biblia

- Variable social:

Sociedad en desarrollo: la seguridad social y la satisfaccin de las necesidades bsicas no se cumplen ya que el estado no alcanza a subsidiar estas necesidades. Pases tercermundistas.

Sociedad en transformacin: trnsito entre la sociedad en desarrollo para llegar a ser estable, para mejorar las condiciones de los coasociados. Chile, costa rica.

Sociedad estable: el estado satisface totalmente las necesidades, seguridad social para todos, subsidios de desempleo; pero la carga tributaria es muy alta. Italia, Holanda.

Sociedad avanzada: todas las necesidades bsicas son subsidiadas por el estado. Estados unidos, Francia, Rusia.

- Variable econmica:

Pre capitalista: pases tercermundistas, van hacia el capitalismo.

Capitalista o neoliberalismo: tiende a reducir al mnimo la intervencin del estado, el capital como elemento de produccin y creador de riqueza.

Socio capitalismo: facto social con tendencia capitalista, las empresas brindad tributos para el bienestar de la sociedad.

- Variable de cultura jurdica:

Coaccin: el derecho se cumple impuesto, a la fuerza.

Prestigio de la ley: se cumple porque se sabe que se utiliza para el privilegio de la sociedad.

3.3 reflexin del derecho como realidad social.

Debemos precisar que el destinatario de la norma no es el hombre como tal, de carne y hueso si no el homus juridicus, quien representa un rol, es una persona jurdica como tal.

Persona jurdica: cada uno de los sujetos de la sociedad la tenemos, es una construccin del derecho. Podemos ser propietarios de una cosa, arrendar, contratar, etc.

As mismo como seres humanos tenemos libertad, pero est regulada siempre por las normas ante estas podemos actuar de distintas maneras:

La obediencia; la evasin; y la resistencia o desobediencia.

3.4 Conexin derecho = realidad social siglo XX y XXI

Estados liberales:

El estado liberal acaba con lo que quedaba de pluralidad de poder. Salvaguarda libertades individuales, por primera vez se ve un compendio de normas, donde no hay derechos de contenido social, se ve la desigualdad de las cargas pblicas.

- Paz de Westfalia, conjunto de tratados firmados en 1648 en las ciudades de Mnster y Osnabrck (en la regin alemana de Westfalia) entre los principales contendientes de la guerra de los Treinta Aos. En ellos se consum, mediante una serie de modificaciones territoriales, la desarticulacin del sistema estratgico hispano-imperial y se deshizo la constitucin interna del Imperio, para poner fin a la teora de un imperio coordinador de Europa y sustituirla por la idea del equilibrio entre potencias.

Westfalia signific la posibilidad de una tolerancia, as como el principio de la secularizacin de la poltica; la ausencia de la Santa Sede en las negociaciones prueba que el Papado no pesaba ya en las decisiones de los estados.

Estados sociales: no solo salvaguardar a el individuo, el estad debe proveer herramientas para que la sociedad satisfaga susu necesidades bsicas (vivienda, salud, educacin), como principio constitucional hay mecanismos para que el individuo haga valer sus derechos: ley de amparo; ley de tutela.

En ese estado todos estamos involucrados como coasociados.

Elas das, Norberto Bobbio

Todo esto debe estar fundamentado en como una democracia debe servir:

- Pluralidad: diversidad de criterios, el derecho debe salvaguardarnos a todos. (criterios tnicos, lingsticos, religiosos)

- Sociedad civil: el estado debe encargase de que la sociedad diga lo que desee, debe protegerla.

- Laico o secular: no se debe casar con ninguna institucin religiosa.

4. CONEXIN DERECHO : ORDENAMIENTO JURDICO.

Es importan de tener en cuenta que las concepciones autrquicas, de las que creen que el Derecho se basta a s mismo, no son posibles para que un ordenamiento jurdico se desarrolle adecuadamente. Ello supone situarnos en la aceptacin del positivismo, en sentido amplio, como teora del Derecho, como mtodo de estudio.

Ordenamiento jurdico: conjunto de normas, de carcter positivo que regulan el comportamiento de las personas

- ejecutivoEstado: - legislativo: creacin de normas --- tcnica jurdica- Judicial: administracin --- metodologa jurdica

- doctrina: ciencia jurdicaOrdenamiento jurdico = derecho objetivo - jurisprudencia: metodologa- norma, ley: expresin de la tcnicaJurdica||Fuentes primarias de derecho

4.1 modelos de ordenamiento jurdico

Ren Davis: nos presenta 5 modelos de ordenamiento jurdico.

Occidental:

- Francs: derecho legislado, codificado.

- Insular anglosajn: jurisprudencia, precedente, analoga. Commun low

China:Socialismo, Marx y el materialismo de Mao, existe la propiedad privada y se rige bajo el capitalismo.

India:Luego de liberarse de Inglaterra adoptan un modelo insular acorde con su cultura. Glandi.

Comunismo:Marx y Lenin (URRS), no existe el capitalismo, ni la propiedad privada, los bienes son comunes y el estado es quien los controla. Ejemplo: cuba, corea del norte

Islmico:Tendencia teocrtica, islam, el coral es su constitucin y biblia

4.2 Las diversas posibilidades:

Para indagar el concepto del Derecho, la cultura jurdica moderna a partir del siglo XIX ha ensayado 6 vas:

La funcin de la coaccin: lo ms importante del ordenamiento jurdico es la fuerza que hace que este se imponga, para Kant, el Derecho ser ... el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con una Ley Universal de Libertad, y la coaccin, la facultad de constreir, ser inseparable del Derecho precisamente para hacer posible esa coordinacin de libertades en qu consiste.

Kant, ihering, Austin, del vecchio, Kelsen: todos se fundamentan en el concepto de deber ser.

Fuentes de produccin: le derecho hace leyes que estn dentro del ordenamiento jurdico. Hobbes y montesquieu cometen un error pus no es correcto situar al derecho relacionado tan solo con la ley, para ellos no es importante la coaccin.

Error: derecho = ley nicamente

En los siglos XIX y XX surgen diversas posiciones que impugnarn los intentos de identificacin entre Derecho y Ley, as el marxismo, la sociologa y la llamada escuela del derecho libre, la teora de la institucin o las llamadas escuelas realistas, tanto la norteamericana como la escandinava.

Contenido de las normas: criterio material; la forma como se materializa el derecho. Pothier y Darqueseau cometen el error de dar la relacin nicamente entre derecho y cdigo.

Estructura de la norma: criterio formal; serie de procedimientos formales lgico- metales.

Kant: imperativo categrico = debes hacer (A)Kelsen: hipottico categrico = si haces (A) debes (B) si haces (ilcito) debes (sancin)

Sujeto que pone la norma: el estado - nacin regula de manera soberana a los asociados del estado

Destinatarios de la norma: todos somos sbditos ante la normatividad y hasta los operadores jurdicos (todo aquel que administra justicia)

4.3 Conclusin:

Helbert Hart

Derecho: conjunto de normas de comportamiento y organizacin integradas unitariamente en un ordenamiento que organiza la vida humana y social, cuya validez se apoya en ltima instancia en el poder

UNIDAD 2

CORRIENTES DEL PENSAMIENTO JURDICO

1. INTRODUCCIN A LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO

Ius positivismo ius naturalismo

- No interviene la moral -la moral cumple un papel importante-Las normas surgen de el estudio de las mismas -fin del derecho la justicia-Derecho justo o injusto -los valores no cambian en el tiempo ni en-Tcnica jurdica el espacio-Seguridad jurdica -existen principios de moralidad-Valores que cambian universalmente validos-Los principios de moralidad no existen; -los principios son fuente de derechoRelativismo: no hay algo universalmente valido

2 DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

Tendencia terica que explica al derecho en funcin de los valores que protege o de los fines que persigue:

La justicia,

El bien comn,

La libertad,

La igualdad y otros valores.

Son los valores que el derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho

2.1 doctrinas fundamentales

- Existen principios de moralidad que son eternos y universalmente validos, posicin dogmatica.

- Estos principios de moralidad son cognoscibles a travs de la razn humana

- Los principios son fuente de derecho ; la ley positiva debe responder a los principios de moralidad

- El naturalismo desconoce del positivismo, lo subordina al naturalismo

2.2 Clasificacin de las teoras iusnaturalistas:

El iusnaturalismo teolgico:Mximo representante es Santo Toms de Aquino, y los dems filsofos medievales de caractersticas tomistas, stos creen que el origen del derecho natural, es Dios y las leyes positivas deben derivarse de l.

El iusnaturalismo racionalista:Representado por los filsofos iluministas, que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana,

Versiones modernas iusnaturalistas:

En la segunda mitad del siglo XX, el iusnaturalismo tom formas distintas, en donde las tesis del iusnaturalismo, tienen unos matices diferentes a las versiones tradicionales, incluso algunas veces, se modifican profundamente (R. Dworkin).

Dicha posicin radical enfatiza en la idea de que no se puede entender el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluacin moral.

2.3 Historia del iusnaturalismo

El derecho natural en la antigedad sin mucha relevancia- su quehacer giraba en torno a la oposicin entre naturaleza y norma.

En Grecia Aristteles y en los primeros aos del imperio romano en los estoicos.

En la edad media se preocupaba por la relacin entre derecho divino y derecho humano: tomistas

El derecho natural moderno, centra su quehacer entre la coaccin jurdica y la razn individual. (C. Tomasio, Wolff, Rousseau, Pufendorf y Hobbes).

3. EL POSITIVISMO JURIDICO - IUSPOSITIVISMO

Positivismo -------- norma === tcnica jurdicaCausalidad

Cada causa produce un efecto: norma es la causa de la produccin de normas

3.1 Doctrinas fundamentales:

- El positivismo no acepta preceptos morales, estos no pueden ser fuente de derecho

- Los principios son relativos

- Hablan de una seguridad jurdica: el derecho no puede estar cambiando de una manera a otra constantemente

- el derecho es una tcnica jurdica.

- El derecho no es eternamente vlido pues lo que puede ser lcito en un tiempo tal vez ya no lo sea luego.

3.2 clasificacin de las teoras ius positivistas

Estas ayudan a la aparicin del derecho, sustentan que el nico derecho es el positivo

ESCUELA HISTORICA: Alemania. Savigny. Puchta. Ihering.

ESCUELA DE LA EXEGESIS: Francia. Grocio. Pothier. Wolf. Darqueceaw.

ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA ANALITICA: Inglaterra. Austin. Betham.

3.2.1 Escuela Histrica:

Esta habla de que la norma no puede ser querer del legislador sino de una serie de convicciones del pueblo, sus quereres son representados por esta norma.

Su fundador es Savigny que estaba en desacuerdo con el naturalismo racional ya que no es posible un derecho inerte, que no se cambie de acuerdo a los cambios que se presentan en la historia.

Sostenan que la forma mas cara de manifestacin del derecho es la costumbre; primera y autentica fuente. Surge as una dogmatica formalista conceptual que se desarrolla en la jurisprudencia.

Savigny

Para poder entender el derecho hay que saber de la historia y hacer un anlisis filosfico de este, solo as s e llega a una ciencia del derecho.

Elaboracin e interpretacin del derecho:

Aspecto interpretativo: es reconstruir una idea expresada en la ley. Para poder interpretar es necesario:

Elemento lgico: La extensin de las cosas, palpar, es la parte de la argumentacin.

Elemento gramatical: primero de interpretar se debe entender el texto o norma.

. Elemento histrico: se debe mirar el momento en que se cre la norma.

Elemento filosfico: Es de una manera sistemtica.

Aspecto histrico: Es en el cual se toma sistema jurdico y se estudia pero mirndolo de una manera progresiva, esto es un derecho preventivo que va ms all del momento histrico.

Aspecto sistemtico: Las normas jurdicas se plantean, en conexin con el resto del ordenamiento jurdico, y las lagunas de la ley deben ser completadas por medio de la analoga, pero acudiendo slo a normas similar del ordenamiento jurdico.

3.2.2. Jurisprudencia De Conceptos. Puchta.

Es discpulo de Savigny y su anlisis lo hace por medio de un sistema lgico de las circunstancias del derecho.

Se considera que por el evoluciona la jurisprudencia de conceptos. Acepta que el derecho es histrico y surge del espritu del pueblo.

Como se crea la norma?

Pirmide de conceptos

1. Mtodo formal conceptual (se piensa)

2. Alguien pens en algn momento una norma no conocida antes.

3. dan origen a una conexin lgica de conceptos

4. sistema que procede del espritu del pueblo

5. Luego entonces se considera como una norma jurdica particular.

El considera junto a Savigny que la costumbre es la fuente principal de derecho (en esa poca).

Genealoga de conceptos: en algn momento tuvo que existir una norma primera

3.2.3 Rudolph von Ihering

1. Momento = momento conceptualista.

2. Momento = interpretacin de el derecho sociolgicamente.

Es considerado el padre de la sociologa jurdica.

Primer ihering

Como se originan las normas?

Habla de una Qumica jurdica, cuerpos simples

De dos o ms cuerpos simples nace la norma y descomponindose se llega a sus normas fundantes.

Norma 1 + Norma 2 = Norma 3 Norma jurdicaCuerpo CuerpoSimple simple

Tambin aporto que el derecho se debe mirar con un mtodo matemtico de una forma cuantitativa, es decir que por medio de nmeros se demuestre su eficacia y si est incidiendo positivamente en la sociedad.

Segundo ihering

Momento sociolgico.

A partir de la Revolucin de 1848 en Europa se aprecian cambios sociales, polticos y econmicos importantes.

La historia de Europa adquiere un nuevo orden de magnitud a partir de 1860:

Desarrollo del liberalismo

Desarrollo del sufragio universal

Desarrollo de los principios de: + la soberana de la voluntad + la autonoma privadaPero a finales del siglo XIX se habla ya de la Misin social del derecho. Ihering va a sintonizar con la nueva poca a travs de un positivismo sociolgico.

La misin del derecho es social: El derecho tiene una funcin social, es decir debe suplir las necesidades de la sociedad, debe importarle el ser social.

El legislador representa la comunidad jurdica, por esto debe crear normas con una perspectiva social peor con el poder de la coaccin para garantizar una convivencia.

3.2.4 Escuela de la Exegesis:

Esta nos habla de la forma de interpretacin, debe ser literal, tal como est en el texto.

En Francia 1804 se revela un derecho definido, codificado y acabado perfectamente; el cdigo de napolen, El derecho es algo perfectamente dado, la funcin de la ciencia es puramente dogmatico.

Se deca que derecho era lo que se encontraba consignado en el cdigo. Deba hacerse una interpretacin idntica de palabra por palabra del cdigo. No era posible sacar otros preceptos que no estuvieran consignados all.

Influencias: Grecia, Pothier, Darqueseau, Wolf. Quienes consideran que se debe dar una interpretacin literal, su eje fue la construccin de los derechos de las personas, regulacin de la propiedad privada como derecho absoluto.

3.2.5 Escuela de Jurisprudencia Analtica:

La cual deca que se deba dar una interpretacin contextual y se deba interpretar de acuerdo a la jurisprudencia:

TextoCaractersticas socio culturalesCaractersticas histricas

Austin

Se fundament en Bethan y dijo que el derecho deba no solo ser derecho sino til para la sociedad:

Ataca a todas las tendencias abstractas

La norma es un precepto que se obliga por medio de la coaccin.

La norma solo es norma si emana del legislador.

La jurisprudencia es la fuente principal por encima de la ley.

UNIDAD 3POSITIVISMO JURDICO DEL SIGLO XX

1 HANS KELSEN

Austriaco, fue docente pero por ser judo tuvo que cambiar varias veces de pas de residencia. Se fundamenta en una tica relativista (libertad, justicia, democracia)

Habla en primer lugar de una norma fundante o primera que se encuentra en la cspide y es la norma de normas.

El nos muestra dos obras que inciden en el derecho:

La teora general del estado: en la cual nos presenta una serie de ponencias constitucionalesY algunos tratados un poco complejos en relacin con el estado como tal.

La teora pura del derecho: en la cual nos desarrolla una forma sinttica de sus ideas.

La ciencia juridica

Mtodo que produce pureza, el legislador no es quien crea las normas, sino que se desarrolla por una serie de quereres del pueblo.

El cientfico del derecho describir:

Normas con un enfoque objetivo

Validez jurdica y seguridad jurdica; conceptos claves en la teora pura del derecho

Conceptos primordiales para hablar y para el desarrollo del derecho:

La norma: es un juicio en el cual encontramos una conducta ilcita y la sancin respectiva.

La sancin jurdica: en la cual se da la coaccin y el castigo. Elemento clave para entender los fenmenos jurdicos

Acto antijurdico: el acto que se cometa en contra de esa conducta lcita que se debe seguir, cuando se atenta contra la norma.

Obligacin jurdica: se relaciona con la personalidad jurdica

Validez: El procedimiento que se surte a partir de la norma jurdica, que s e relaciona con una norma anterior.

Causa-efecto-causa-efectoToda causa produce un efecto y as sucesivamente.

2. Helbert Hart.

1907-1992 positivista atenuado. Primer positivista que reconoce que el derecho en algunos momentos utiliza la moral.

Pide la despenalizacin de determinadas conductas aborto, drogas, pornografa, prostitucin.

Modalidad y derecho:

es cuestionable que la sociedad tenga el derecho de sancionar determinadas conductas estimadas como inmorales si dichos comportamientos no daa otros sujetos.Hart acude a la moral de una forma distinta; debe haber una vctima completa, si no hay vctima no hay delito.Ve en el populismo y en la dictadura de la mayora una amenaza contra la libertad individual (la minora en lo jurdico es una sola persona).Las infracciones a la moralidad social no pone en peligro a la comunidad, sobre todo en materia de moralidad sexual, hay mbitos distintos y delimitados entre tica pblica y moral individual.Castigar conductas morales a partir del derecho es peligroso.

El derecho injusto:

El derecho injusto es injusto y lo sigue siendo por la seguridad jurdica, por encima de la justicia.

Algunas ideas sobre H. Hart.

Hart explica el derecho como un conjunto de rdenes generales respaldado por amenazas emitidas por un soberano, que generalmente es obedecido.

Para acercarse a la realidad del derecho segn Hart, es necesario tener en cuenta dos reglas: 1. reglas primarias y secundarias: all se revisa la funcin social que cumplen las reglas en un sistema jurdico, a partir de su relevancia se dividen en primarias y secundarias. 2. Regla de reconocimiento: sta contiene los criterios que permiten identificar las reglas que se consideran pertenecientes a un ordenamiento jurdico.

Hart hace una crtica al realismo extremo, pues no ve conveniente que ste cuestione la idea de normativismo. A partir de esta crtica Hart esboza una teora de la decisin judicial, en donde hace una distincin conceptual de derecho y moral, abriendo paso a una variante metodolgica.

3. RONALD MYLES DWORKIN

Piensa que el sistema jurdico no se puede entender adecuadamente si se le ve solo desde la ptica de conjunto de reglas derecho positivo, adems de las reglas el derecho est formado por otras pautas a las cules l denomina principios. Pero no pertenecen a la moral crtica de los jueces, se encuentran implcitos en los actos oficiales del pasado. Se toma el derecho como integralidad.

El derecho como teora interpretativa:

El derecho no es algo dado, es un proceso de interpretacin donde tambin se justifica: moral=derecho ligados, as se debe hacer jurisprudencia.

Solucin a problemas jurdicos:

Ir al: caso central moral, derecho, vida

No a: casos perifricos, aguados cosas que no tienen trascendencia.

La vida est por encima de todo, ni el consenso posibilitara la limitacin de los derechos de las personas.

El derecho para Dworkin, mostrar el elemento interpretado como lo mejor que puede ser, debe justificarse por medio de la hermenutica jurdica.

Perspectiva jurdica:

El legislador debe tener la virtud; los principios tienen que ver con equidad, es un estndar que debe ser cumplido, por ser una exigencia de justicia.El razonamiento jurdico depende del razonamiento moral; las personas tienen derecho aunque no est positivisado.

En su teora Dworkin sostiene y admite que los individuos tienen derechos an cuando estos no estn positivados en ningn texto legal y afirma que "ninguna meta colectiva puede ser razn justificatoria suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna prdida o perjuicio". En definitiva, dice Dworkin, "los derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos".

4. JOHN MITCHELL FINNIS

Australiano, segunda persona ms importante en el litigio penal y comercial, tom postulados de Aristteles.

Punto de partida=el derecho natural.

El derecho es la ciencia ms teleolgica (implanta orden del principio hasta el fin); el derecho existe antes del hombre.

Lo ms relevante son las normas: pero estas subordinadas a principios morales. Para que algo sea norma debe ser justa y pasar por el tamiz de la racionalidad.

Validez:

Si es moral;

Si busca la igualdad, justicia o equidad.

Los principios morales deben concretarse con el tiempo y ubicarse en un lugar determinado.

El bien comn:

La principal caracterstica del derecho, un beneficio social, siempre ligado a la moral, buscando la justicia.

John Mitchell Finnis comprende dentro del concepto de bien comn:

Todos los bienes bsicos del hombre: la vida (incluye todo lo que se refiere a la vitalidad), la libertad de razonar la conducta, el conocimiento, la experiencia esttica, la amistad y socialidad, la diversin y la religin;

El aseguramiento de un conjunto de condiciones materiales y de otra clase que tienden a favorecer, para cada individuo de la comunidad, su personal desarrollo en la consecucin de las formas bsicas que se han mencionado.

5. JHON RAWLS

Padre de las tendencias neoliberales, Estados Unidos.

Teora de los juegos; la justicia:

El concepto de justicia se presenta en la teora del contrato social, fundamento moral de una sociedad, se debe actuar de una manera egosta, por la incertidumbre se debe buscar la situacin menos mala.

Las personas escogen dos principios:El principio de igualdad: Asegura el mximo de libertad de cada uno, compatible con el mximo de libertad de todos.

El principio de diferencia: Justifica la desigualdad cuando resulte provechosa para todos; a esto llama Rawls justicia equitativa, concepto que para l es superior al del utilitarismo, e incluso la cree fundamentada en la moral de Kant.

Contribucin a la filosofa poltica y moral:

Los dos principios de la justicia (el principio de la libertad y el principio de la diferencia;

La posicin original y el velo de la ignorancia.

El equilibrio reflectivo;

Consenso sper puesto;

La razn pblica;

nico filosofo citado frecuentemente por las cortes de los Estados Unidos.

El contrato para Rawls: Un juego de regateo donde hay una negociacin en la cual se pretende llegar a un acuerdo unnime,

Justicia procedimental

Nos puede dar una ayuda para llegar a resultados equitativos:

Pura: No se sabe el resultado que se quiere lograr pero el proceso establece un resultado equitativo.

Perfecta: Un procedimiento que siempre dar un resultado deseado.Imperfecta: Se quiere un resultado, el cual es el criterio de evaluacin del xito del procedimiento.

Mtodo.

Equilibrio reflectivo: Compara los resultados obtenidos con la posicin original, la cual bajo un velo de la ignorancia elige los principios de la justicia:

Velo de la ignorancia:

Utilizado para llegar a los principios; cuando las personas eligen los principios no saben sus circunstancias, ni las ventajas o desventajas particulares. Los principios que no salgan del velo de la ignorancia seran inaceptables.

6. NORBERTO BOBBIO

1909-2004La obra de Bobbio se caracteriza por la conjuncin de dos valores que para l deben ir juntos, la libertad y la justicia. Se puede enmarcar su pensamiento dentro de la corriente denominada liberal-socialista que sostiene que son necesarios derechos sociales fundamentales como educacin, trabajo y salud como condicin previa para un mejor ejercicio de la libertad.Podemos decir que hay dos autores muy influyentes en su obra: el pensador austriaco Kelsen, especialmente en el rea del Derecho y el autor del Leviatn Thomas Hobbes, especialmente en el rea de la Teora Poltica. Otros intelectuales influyentes en su obra son Benedetto Croce y Max Weber.Bobbio enfatiza constantemente la certeza de la duda, Es un hombre abierto al debate de ideas y considera fundamental la lucha por los valores democrticos.La definicin de democracia:Un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quin est autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qu procedimientos.Esta concepcin no est ligada bsicamente a un contenido puesto que si bien las reglas de procedimiento son necesarias e incluso indispensables para la existencia de la democracia, stas no son ms que un medio al servicio de fines, y all es donde se produce la diferencia entre las democracias reales y el ideal de democracia.En su libro El futuro de la democracia Bobbio observa algunas caractersticas negativas de las actuales democracias: subordinacin de los individuos a los grupos organizados que luchan por intereses particulares en detrimento de la representacin poltica general; permanencia del poder invisible que acta a espaldas y sin el conocimiento de la colectividad (negociaciones secretas); creciente poder de los tcnicos y las burocracias e ingobernabilidad derivada de la incapacidad de las autoridades nacionales para procesar el conjunto de demandas sociales (entre otros problemas).Para el autor el tema de la democracia representativa es fundamental en las sociedades modernas puesto que se hace imposible una democracia sin mediaciones. Bobbio observa que la democracia representativa no se agota en el estado parlamentario y cuando se refiere al proceso de democratizacin lo piensa como la difusin de las reglas de representatividad en los espacios de la sociedad civil marcados por la organizacin jerrquica antes que pensarlo como un paso de la democracia representativa a la democracia directa.Visin tridimensional del derecho:Ordenamiento jurdica (ius positivismo): teora del derecho: derecho objetivo; son valores jerarquizados.Valores (ius naturalismo): teora axiolojica: inspiran al ordenamiento jurdico, libertad, vida, respeto, equidad, tolerancia.Procedimientos (ius realismo): TECNICA JURIDICA: perspectivas lgicas y tcnicas.

7 ELAS DAZ

Su labor intelectual se ha orientado fundamentalmente hacia dos principales reas temticas: por un lado, ha trabajado sobre problemas de filosofa poltica (el Estado social y democrtico de Derecho de manera muy destacada) y de filosofa jurdica y tica: problemas de legalidad y legitimidad, teora del derecho, teora de la justicia y derechos humanos en las sociedades democrticas actuales, condiciones para su proteccin jurdica y realizacin efectiva, fundamentacin de todo ello en los valores de libertad, igualdad y solidaridad. Por otro y en conexin con lo anterior ha investigado sobre la historia de las ideas sociales y polticas de la Espaa contempornea, siglos XIX y XX, desde la perspectiva de la reconstruccin y recuperacin del pensamiento pluralista, crtico y heterodoxo, que fue perseguido u olvidado por las monolticas instancias oficiales implantadas en nuestro pas hasta la actual recuperacin de la democracia.

8. CARLOS SANTIAGO NINO.

Argentino, situacin importante, por la cercana influencia que nos puede implementar como estado tercermundista.

Sus trabajos e investigaciones se caracterizan por una tendencia analtica en las cuales se concentra en relacin con la teora del derecho y conceptos que inciden en el mbito pena como el concepto de validez jurdica, la conducta criminal.

As mismo se desarrolla anlisis de la polmica positivismo- ius naturalismo y la relacione entre mal derecho.

Como docente de diversas universidades de argentina como la de buenos aires implemento y enseo estos conceptos analticos.

Tuvo incidencia luego de la restauracin de la democracia por su trabajo como asesor de los derechos humanos.Durante su estada en la ciudad de La Paz, Bolivia, en el ao 1993, donde haba viajado para trabajar en la reforma constitucional boliviana, tuvo un ataque de asma, que trgicamente ocasion la muerte de este hombre brillante, preocupado por la realizacin de la justicia y la defensa de los derechos humanos.