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u NivERsiDAD NAcioNAL AuTNoMA DE MXico

RAFAEL MRQUEZ PIERO

Teorade la

mmantijuridicidad

TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie ESTUDIOS JURDICOS , Nm. 38Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero

Edicin y formacin en computadora al cuidado de Isidro Saucedo

RAFAEL MRQUEZ PIERO

'rTEORIADE LA

ANTIJURIDICIDAD

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO , 2003

Primera edicin: 2003

DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/nCiudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 045 10 Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 970-32-0432-5

CONTENIDO

Palabras del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

CAPTULO PRIMERO

I. Ubicacin de la problemtica de la antijuridicidad 1II. La doctrina tradicional frente a la antijuridicidad 19

III. La antijuridicidad como elemento del delito . . . 32

CAPTULO SEGUNDO

I. El finalismo de Hans Welzel y la antijuridicidad 471. El bien jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . 522. Valoracin de acontecimientos . . . . . . . . . 54

3. Obras humanas en tanto objeto del juicio de valor 56II. Consecuencias de la concepcin welzeliana en la

teora del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59III. Causalismo y finalismo, similitudes y diferencias.

Principales impactos del finalismo . . . . . . . .86

CAPTULO TERCERO

I. La dogmtica jurdico-penal posterior al finalismoy la antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

IX

X CONTENIDO

II. Las perspectivas de la antijuridicidad y los funcio-

nalismos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119III. Reflexiones sobre la problemtica planteada y la

posicin de diversos autores . . . . . . . . . . . . 140

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Teora de la antijuridicidad, editadopor el Instituto de Investigaciones Jur-dicas de la UNAM, se termin de im-primir en J. L. Servicios Grficos, S. A.de C. V., el 28 de febrero de 2003. Ensu edicin se utiliz papel cultural de57 x 87 de 37 kgs. para las pginas inte-riores y cartulina couch de 162 kgs. paralos forros; consta de 1,000 ejemplares.

PALABRAS DEL AUTOR

El libro de la Teora de la antijuridicidad ha sido un texto quehe ido elaborando durante cierto tiempo atento a los cambiosde la dogmtica jurdico-penal de nuestra poca, desembocandoen una conceptuacin de la anti uridicidad como un juicio dejvalor objetivo ntimamente ligado al injusto personal. La tareano me ha resultado fciles, ya que he pretendido la consecucinde dos objetivos no tan fcil de conciliar: 1) la sencillez expo-sitiva; y 2) el manejo de las nociones ms complicadas de esteelemento bsico del delito. Espero haber conseguido una partede lo que fue mi finalidad; los lectores (si los hay) tendrn lapalabra definitiva. En este sentido agradezco a la seora RosaMa. Te eda Alarcn por su abnegada labor en el acomodamientojy transcripcin del texto. Igualmente lo hago con mis ayudantesde investigacin, las seoritas Ma. Teresa Esteban Berdejo y AnaBelem Fernndez Castro y a los seores Mihael Champo Sn-chez, Joshua Parraga Saggiante, Jorge Vega Aragn y Jorge Zu-baran Guadarrama.

Rafael MRQUEZ PIERO

CAPTULO PRIMERO

I. Ubicacin de la problemtica de la antijuridicidad 1II. La doctrina tradicional frente a la antijuridicidad 19

III. La antijuridicidad como elemento del delito . . . 32

CAPTULO PRIMERO

I. UBICACIN DE LA PROBLEMTICADE LA ANTIJURIDICIDAD

Sin duda, la problemtica en torno de la antijuridicidad consti-tuye uno de los tpicos ms delicados y complejos dentro delmbito jurdico-penal. Teniendo en cuenta esta perspectiva, ca-bra sealar que, para Mezger, 1 la antijuridicidad (o el injusto,como l emplea ambivalentemente ambos vocablos) es el pre-supuesto inesquivable de cualquier hecho punible, y supone queel delito encarna una violacin del derecho, es decir, que con-tradice al jus.

Segn el profesor alemn, tanto injusto (unrecht, no derecho)como antijuridicidad pueden y deben utilizarse como sinnimos.A pesar de ello, para Mezger, el primero es menos exacto queel segundo. La antijuridicidad se refiere al juicio impersonal-objetivo, que recae sobre la contradiccin entre el hecho y elordenamiento jurdico, mientras que la culpabilidad destaca laatribucin personal de una conducta a su autor.

2Para Hans Welzel, la antijuridicidad es una caracterstica dela accin. De esta forma, la define diciendo: antijuridicidad es,pues, la contradiccin de la realizacin de un tipo con el or-denamiento jurdico en su conjunto (no slo con una norma ais-lada). En estas condiciones, por tanto, la antijuridicidad es siem-

1 Mezger, Edmund, Tratado de derecho penal , Mxico, Ed. Crdenas,1997, t. I, especficamente lo referente a la antijuridicidad.

2 Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho penal , trad. Cerezo Mir,Barcelona, Ariel, 1964, pp. 47 y ss.

1

2 RAFAEL MRQUEZ PIERO

pre la contradiccin entre una conducta real y el ordenamientojurdico.

De ah que, por consiguiente, la antijuridicidad debe ser lamisma en la totalidad del ordenamiento jurdico, en tanto queexiste un injusto especfico, pero no una antijuridicidad espec-ficamente jurdico-penal. El injusto es la misma forma antijur-dica de la conducta. Conviene, desde este punto de vista, expresarque el tipo (como figura conceptual) no es antijurdico, ya quenicamente su realizacin puede ser antijurdica. As pues, nohay tipos antijurdicos, sino solamente realizaciones antijurdi-cas del tipo .

En la lnea de este razonamiento, no existe una antijuridicidadpenal en contraposicin a una antijuridicidad general. No hayalgo antijurdico dentro del derecho penal ni algo que no seaantijurdico fuera de l o viceversa. El derecho constituye unaunidad cerrada, y el derecho y la antijuridicidad son los mismosen todos los diversos campos.

No obstante, lo anterior no excluye que, mediante la figuradel tipo penal, el derecho haya creado un recurso tcnico-jur-dico-penal para destacar y deslindar, ms concretamente, un m-bito especial del injusto al que conecta la punibilidad. En otraspalabras: se produce una cerrazn y, por otra parte, una concre-cin de la conexin del injusto con la punibilidad.

Las tantas veces intentada identificacin del tipo y de la an-tijuridicidad conducira, 3 por tanto, a una grave confusin mental.En esta tesitura, resulta claro que: 1. Tipo es la descripcin es-pecfica y concreta de la conducta prohibida (del contenido ode la materia de la norma). Se trata de una figura o imagenpuramente conceptual. 2. Antijuridicidad es la contradiccin dela realizacin del tipo de una norma prohibitiva con el ordena-miento jurdico en su totalidad.

No obstante, ntimamente ligadas las ideas del derecho, dela justicia y de la adecuacin, al fin forman una base, sobre la

3 Idem .

TEORA DE LA ANTIJURICIDAD 3

que ha de girar todo lo referente a la problemtica de la anti-juridicidad. Parece claro que la base positiva del derecho es, enprimer trmino, la ley. Este principio rige, muy especficamente,en la parcela del derecho penal.

El injusto, al que se conecta la punibilidad, debe estar de-terminado, como tal, desde el punto de vista tpico legal, antesde que sea realizada la accin, que lleva como consecuencia lapena. El derecho vigente requiere en todas sus relaciones unafundamentacin sobre un basamento positivo autoritario. En estascondiciones, cabe aclarar que la idea del derecho, a pesar deesta positividad del mismo, es de imprescindible conocimiento,aun para su aplicacin prctica.

Ninguna ley agota la totalidad del derecho, y esto abarcatambin a las leyes en amplio sentido y al derecho consuetudi-nario. De ah que muchos consideren que la logicidad exacta yunitaria del derecho es una nocin relativa. El simple positivismolegal no ofrece ninguna respuesta (cuando menos completa) auna buena cantidad de cuestiones de la vida prctica del derecho.

Esa respuesta debe ser buscada, en primer lugar, en la in-terpretacin amplia de la ley . De idntica forma, toda ley enamplio sentido, cuando pretende ser derecho, excluye (en funcinde esa pretensin) el empleo del arbitrio ilegal. Resulta inherenteal derecho porque es derecho su finalidad fundamental y

4su entelequia.Para Huerta Tocildo, 5 en la doctrina penal alemana, la pol-

mica en torno al concepto de accin, de gran amplitud en pocaanterior, ha cedido su lugar a la fuerte discusin sobre el con-tenido material de la antijuridicidad. En referencia a esta ltima(al igual que ocurre en numerosas ocasiones en el mbito penalsustantivo) los diversos criterios no constituyen meras disqui-siciones teorticas, sino que implican consecuencias altamente

4 Mezger, Edmund, op. cit., nota 1, idem .5 Huerta Tocildo, Susana, Sobre el contenido de la antijuridicidad, Ma-

drid, Tecnos, 1984, pp. 13 y ss.


considerables en la medida de la pena, cuya exclusin puedellegar a determinar.

As, el debate trasciende, adems, del marco (tipo de injusto)en que aparece en sentido estricto, para adentrarse en otras reasde idntica significacin para la materia. De esta manera, sealaHuerta Tocildo que el mero hecho de participar en la polmicaobliga ineludiblemente a tomar posicin en relacin al carctervalorativo o imperativo de la norma jurdico-penal, la naturalezaobjetiva o subjetiva de la antijuridicidad, o la pertenencia deldolo al tipo de injusto o a la culpabilidad.

Asimismo exige adoptar o rechazar la teora de los elementosnegativos del tipo; a indagar la funcin de la tipicidad y susrelaciones con la antijuridicidad; a intentar esclarecer la esenciade las causas de tipificacin; y, por ltimo, aunque no lo demenor importancia, a tratar del error y de sus efectos. En resu-men: toda una posicin sobre la teora del delito, sin olvidar lasimplicaciones que los puntos de vista adoptados suponen paralos fines y funciones de la pena. 6

En estas condiciones, se produce una tensin entre sistemay derivaciones poltico-criminales; de tal forma que cuando secree haber logrado la coherencia intrasistemtica, en uno u otrolugar, emerge de manera subrepticia una consecuencia indeseablepoltico y criminalmente.

Y, al revs, cuando se estima haber conseguido la solucincorrecta, desde este ltimo punto de vista, se produce el choquecontra la estructura de las propias construcciones dogmticas,que funcionan a menudo como autnticas fortalezas. En esta si-tuacin cabra recordar el pensamiento de Claus Roxin, que haintentado o pretendido hacer penetrar en el sistema esas consi-deraciones poltico-criminales, para soslayar esas zonas de fric-

7cin entre el sistema dogmtico y la poltica criminal.

6 Idem .7 Roxin, Claus, Poltica criminal y sistema de derecho penal , trad. Muoz

Conde, Barcelona, Bosch, 1972, passim . Este libro, una pequea monografa,


Llegado a este extremo, resulta conveniente traer a colacinla adopcin de un punto de vista imperativo sobre la normajurdico-penal, que la considere como norma de determinacinde conductas y no como simple norma de valoracin , produ-ciendo junto con la inclusin del dolo en el tipo de injusto delos delitos dolosos la elevacin del desvalor de accin a la ca-tegora de elemento constitutivo y fundamentador del injusto penal.

Por lo tanto, mientras que se mantenga la tesis de que lanorma jurdico-penal es (en el mbito de la antijuridicidad) sim-ple norma de valoracin , y se participe, con ello, de una con-cepcin absoluta o predominantemente objetiva de este elementodel delito, lo trascendental a la hora de decidir si una conductaes o no contraria a derecho ser la constatacin de si ha pro-ducido o no la lesin o puesta en peligro del inters jurdicamenteprotegido en el correspondiente tipo de delito; o lo que es lomismo: la verificacin de la presencia de un desvalor de resul-tado . 8

Rodrguez Mourullo 9 seala que la norma jurdica desarrollaun punto de vista sobre la justicia y, por eso mismo, implicasiempre un juicio de valor, aadiendo que la vinculacin queestablece la norma penal entre el delito como presupuesto y lapena o la medida de seguridad, como consecuencia, es una vin-culacin histrica de sentido axiolgico .

Ms an: la norma penal comporta una vinculacin histricade sentido axiolgico entre dos hechos, que se impone comoforma de vida social. En este sentido, expresa el ilustre penalista,la norma penal no es puro juicio de valor, sino tambin impe-rativo , que presiona sobre las tendencias antisociales del indivi-duo, alterando la vida personal en el sentido de lo social.

constituye un clsico en la materia y, al propio tiempo, marca la poca delnacimiento del funcionalismo jurdico-penal.

8 Huerta Tocildo, Susana, op. cit., nota 5, pp. 17 y ss.9 Rodrguez Mourullo, Gonzalo, Derecho penal. Parte general , Madrid,

Civitas, 1978, pp. 77 y 78.


En el caso del derecho, la imperatividad, sinnimo de mandoy organizacin, resulta ms clara que en las restantes normassociales no jurdicas, pero lo es sobre todo en aquella parceladel derecho que se halla en contacto directo con el Estado, queconstituye un fenmeno de mando y organizacin indiscutible.A este mbito pertenece el derecho penal.

En este sentido, Rodrguez Mourullo 10 seala que el contenidomaterial de la antijuridicidad est constituido esencialmente, yen primer lugar, por la lesin o puesta en peligro de bienes ju-rdicos. La antijuridicidad constituye un juicio de desaprobacinde la conducta fctica, en cuanto resulta ofensiva para un bienjurdicamente protegido.

Sin embargo contina Rodrguez Mourullo el derechopenal, dado su carcter fragmentario, no prohbe bajo la amenazade la punibilidad toda clase de ataque a los bienes jurdicos mselementales del individuo y de la comunidad, sino solamenteaquellos que se consideran como ms rechazables; el desvalorde la accin que implica la especfica modalidad de ataque pasatambin a formar parte del contenido sustancial de la antijuri-dicidad. 11

Para Rodrguez Mourullo, 12 la ofensa al bien jurdico consisteen el desvalor de resultado. En la forma y modalidad de llevara cabo la ofensa radica el desvalor de accin. Ambos aspectosdesvaliosos han de ser tenidos en cuenta conjuntamente por laley para configurar el injusto tpico del delito de que se trate.

10 Ibidem , pp. 331 y ss.11 Idem . Como aclara (en cita a pie de pgina) la palabra resultado la

utiliza Rodrguez Mourullo como sinnima de puesta en peligro o lesin delbien jurdico, y no en el sentido tradicional de modificacin del mundo exteriorcausada por la accin, como usualmente se entiende al hablar del resultadocomo elemento estructural del delito. Cuando se emplea la clasificacin des-valor de accin desvalor de resultado en sede de contenido material dela antijuridicidad, la expresin resultado ha de entenderse en su acepcin de re-sultado jurdico o formal (ofensa del bien jurdico) y no en su significadonaturalstico de modificacin del mundo exterior.

12 Idem .


En esta tesitura, la lesin del bien jurdico no constituir uninjusto tpico si no va acompaado (a veces) del desvalor deaccin. As, la muerte de un ciclista, que circulaba violando lasnormas del Reglamento de Trnsito, y sin luz alguna, no integrael injusto de delito culposo de homicidio, si el manejador res-petaba estrictamente las normas reglamentarias, o sea, si actuabacumpliendo el deber objetivo de cuidado (ausencia de desvalorde accin).

Y a la inversa, en algunos casos la salvacin del bien jurdico(valor de resultado) no convierte al hecho en conforme a derecho,si no va acompaada de una accin tambin valiosa (valor deaccin). Quien salva la vida de un extrao, que estaba a puntode ser muerto por un agresor injusto, consigue un resultado con-siderado por el ordenamiento jurdico como valioso (valor deresultado), es decir, en legtima defensa, pero si el hecho serealiza por venganza, resentimiento y otros motivos ilegtimos(desvalor de accin) el hecho ser antijurdico.

En el supuesto descrito, nos encontramos con la exclusinde delito, establecida en la fraccin IV del artculo 15 del CdigoPenal del Distrito Federal, en materia comn, y con idntica frac-cin y numeral del Cdigo Penal Federal; no obstante de quehaya ciertas discrepancias entre la redaccin del Cdigo Comndel Distrito Federal y del Cdigo Penal Federal. 13

13 En la fraccin IV del artculo 15 del Cdigo Penal del Distrito Federalen materia comn, en el primer prrafo de dicha fraccin, dice literalmente losiguiente: Se repela una agresin real, actual o inminente y sin derecho, enproteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidadde la defensa, racionalidad en la defensa respecto a la amenaza y no medieprovocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de su de-fensor.

Por su parte, la fraccin IV del artculo 15 del Cdigo Penal Federal, ensu prrafo primero dice literalmente: Se repela una agresin real, actual oinminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos,siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios em-pleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte delagredido o de la persona a quien se defiende.

Como fcilmente se advierte, en la legislacin comn, el criterio de la ra-cionalidad de los medios empleados es sustituido por la racionalidad en la


Resulta, en definitiva, indudable que el desvalor de accinadquiere un papel protagnico, y en muchas ocasiones decisivo,junto al desvalor de resultado, en la integracin del contenidomaterial de la antijuridicidad. 14

En la defensa de su posicin, el maestro espaol ataca lapostura de Hans Welzel, criticando lo que ste afirma, cuando dice:

la lesin del bien jurdico (el desvalor del resultado) tiene slo rele-vancia en el derecho penal dentro de una accin personalmente an-tijurdica (dentro del desvalor de la accin). El desvalor personal dela accin es el desvalor general de todos los delitos en el derechopenal .

El desvalor del resultado (el bien jurdico lesionado o puesto enpeligro) es un elemento, que carece de independencia, de numerososdelitos (los delitos de resultado y de peligro). El desvalor del resul-tado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalorde la accin, por ejemplo, en la tentativa inidnea. 15

En abierta discrepancia con lo que opina Rodrguez Mourullo,la posicin de Welzel se encuentra irreprochablemente ajustada

defensa respecto a la amenaza. En otras palabras, el legislador comn del Dis-trito Federal ha introducido la racionalidad de la conducta defensiva, en funcinde la amenaza, y ha evitado el no siempre fcil problema de la determina-cin de la racionalidad de los medios empleados en la defensa, que en laprctica no en todas pero s algunas veces fue entendida como proporcionalidad,lo cual (a pesar de las aclaraciones de la Jurisprudencia de la Suprema Cortede Justicia de la Nacin), se prestaba en la procuracin de justicia, e inclusiveen algunos casos de aplicacin de la misma, a severas discusiones y malen-tendidos.

No son en ningn caso crticas al Cdigo Penal Federal, sino que tratamosde destacar la nueva orientacin producida, dentro de la legtima defensa, porel Cdigo Comn del Distrito Federal.

14 Rodrguez Mourullo estima inadecuado atribuir la primaca al desvalorde accin, hasta el punto de otorgarle una relevancia principal (representadapor el apartamiento del recto sentir jurdico) y que el desvalor de resultado(lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos) nicamente constituye unaconsecuencia de la accin.

15 Welzel, Hans, op. cit. , nota 2, p. 68, in fine .


al concepto de antijuridicidad que mantiene el creador del fina-lismo. Para l, lo injusto no se agota en la causacin del resultado(lesin del bien jurdico), desligada en su contenido de la personadel autor, sino que la accin es nicamente antijurdica comoobra de un autor determinado: el fin que el agente establecipara el hecho objetivo, la actitud en que lo cometi, los deberesque le obligaban a este respecto, todo ello determina, decisiva-mente, el injusto del hecho junto a la eventual lesin del bienjurdico .

En consecuencia, para Welzel la antijuridicidad es siemprela desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado.Lo injusto es injusto personal , es decir, lo injusto es injusto dela accin referido al autor .

Finalmente, para el profesor germnico, la doctrina de la an-tijuridicidad como lesin causal de un bien jurdico, que rechaza,tiene de cualquier manera el mrito de haber destacado la im-portancia del elemento del resultado (del bien jurdico). En lamayora de los delitos es indudablemente esencial una lesin opeligro de un bien jurdico, pero slo como elemento parcialde la accin personalmente antijurdica, nunca en el sentido deque la lesin del bien jurdico agote lo injusto del hecho.

Por su parte, Alexander Graf Zu Dohna, el gran terico dela antijuridicidad, 16

expresa que constituye un gran error, en elque incurren tanto la teora como la prctica, creer que el materialcrtico, para la valoracin jurdica de la conducta humana, seubica en forma total y sin falta alguna en el orden jurdico, en-tendido en el sentido de los preceptos jurdicos tcnicamente for-mados.

Sentada la anterior afirmacin, Graf Zu Dohna se olvida dedos cosas relevantes: una, que llevamos dentro de nosotros (comosupuesto lgico) un gran bagaje de representaciones y aprecia-ciones morales como firme contenido de nuestro desarrollo cul-

16 Graf Zu Dohna, Alexander, La ilicitud, trad. Faustino Ballv, Mxico,Editorial Jurdica Mexicana, 1959, pp. 3 y ss.


tural, sobre cuya base, que se considera natural e indiscutible,se construye el sistema jurdico, hacindolos parte integrante de l.

Y, dos, que el espritu del derecho no encuentra en ningncaso su expresin inequvoca en la formulacin tcnica de lospreceptos jurdicos concretos, por lo que, no slo para la evo-lucin legislativa, sino para la mera aplicacin adecuada del de-recho, resulta importante descubrir la autntica figura de los pen-samientos jurdicos, que aparecen ante nosotros en forma velada.

De ah que sea condicin inesquivable de un sano desarrollodel derecho, disponer de un criterio para medir el contenido delderecho positivo, si sus preceptos no han de servir como merosformalismos instrumentales de dominacin, sino para una regla-mentacin y estructuracin, objetiva y justa, de la convivenciahumana. Lo anterior es tanto ms destacable, en cuanto es ne-cesaria caracterstica del derecho generalizar y objetivizar, es de-cir, eludir todo lo que la vida ofrece de originalidad y variedad.

No obstante, y siguiendo el razonamiento del autor en co-mentario, en lo anteriormente dicho reside el atractivo propio,al mismo tiempo que tambin la incomparable dificultad, de todoenfoque social, a diferencia del enfoque cientfico natural: enque tan pronto son los factores constantes como los factores va-riables los que con intensidad predominante se imponen a nuestroconocimiento. 17

Esta mutabilidad y variabilidad de los fenmenos ha de serpues tenida en cuenta por aquella frmula que aspire a revelaren el terreno social una regularidad de valor general. Si la ju-risprudencia no quiere fracasar en su misin de ordenar y regularla convivencia social segn los puntos de vista apropiados, nose ha de limitar a las cuestiones y digresiones puramente tcni-cas.

Su tarea ser la de concentrarse en las finalidades y propsitosque est llamada a servir. Ha de comunicar a las formas inertesel soplo vivificador que le permita (al mismo tiempo) establecer

17 Idem .


controles inexpugnables a la arbitrariedad y propiciar, allann-dolo, el terreno de expansin de la libertad individual.

Lo anterior supone acertadamente que libertad no equivalea arbitrariedad, sino que es voluntad intrnsecamente justa. Evitarque degenere en arbitrariedad es la funcin del deber que (consobrada razn) se ha considerado como el concepto central delderecho. Pero por encima de l, sobre su esencia y naturaleza,es (desafortunadamente) lo que menos nos ilustra el orden jur-dico.

Dicho orden, estima Graf Zu Dohna, 18 forma parte de aquellasrepresentaciones que el derecho no establece, sino que nica-mente presupone, que no son determinadas por el derecho, sinosus propias determinantes. Es l quien da la medida. Por con-siguiente, qu actitud ha de adoptar este enfoque ante el derechopositivo?

Ha de ser dejado de lado, con prepotencia despreciativa, enaras de una construccin conceptual de la cual los fenmenosnaturales, cuya adecuada apreciacin constituye precisamentenuestro afn, queden separados por esa pared medianera delderecho positivo excluyendo toda posibilidad de influencia?

La propia interrogante expone la contestacin:

Se ha de tratar de analizar los preceptos jurdicos existentes en buscade lo que puedan ofrecernos para resolver el problema planteado, afin de continuar luego la exploracin... quien sabe si para encontrarla veta aurfera que nos baste seguir para regresar a la superficiecargados de rico botn.

En resumen: la cuestin fundamental consiste en preguntarsecundo una conducta humana ilegal es contraria al derecho?

18 El profesor Graf Zu Dohna, en el texto que comentamos, seala que:De una vez para siempre llamo la atencin sobre la precisin fundamentalde los conceptos del deber y de la libertad moral por Kant en la Metafsica delas costumbres y en la Crtica de la razn prctica, op. cit. , p.5, cita a piede pgina.


La respuesta de la ciencia penal del siglo XX no es fcil. De-pendiendo del avance de la centuria, nos encontramos frente auna conceptuacin que es doble. Ilegalidad es lesin del derecho:en primer lugar, lesin del derecho objetivo, del precepto jur-dico, lesin de la ley. En segundo lugar, lesin del derecho sub-jetivo, del inters, del bien jurdico. Dicha explicacin tiene sufundamento en s misma.

Sin duda, el derecho penal persigue la proteccin de intereses,sus normas salvaguardan intereses humanos vitales (respecto deesto no cabe ninguna objecin). Luego, la lgica consecuenciaes que: si una conducta humana lesiona un bien protegido jur-dicamente, tal supuesto slo puede darse mediante la infraccinde la norma protectora y viceversa.

Tal conducta nicamente puede infringir la norma protectoralesionando el inters por ella protegida. El razonamiento de GrafZu Dohna resulta impecable 19

y al menos para el autor de estetexto tiene estrecho contacto con lo que mucho tiempo despus

20nos va a decir Gnther Jakobs.Frente al rigor lgico de la argumentacin, sealada ut supra ,

(como consigna el propio Graf Zu Dohna), protest Finger alexpresar que: La asercin de que toda ilicitud punible deba di-rigirse contra un inters jurdicamente protegido... es errnea:nace de una confusin del motivo de un precepto penal concreto

21con el objeto del delito.Finger aclara lo anteriormente dicho, explicando que el le-

gislador conoce (antes que nada) que en muchos casos el intersque pretenda proteger con su norma no ser afectado por laespecfica accin, que caer bajo dicha norma. Sin embargo la

19 Ibidem , pp. 6 y ss.20

Jakobs, Gnther, Sociedad, norma y persona en una teora de un derechopenal funcional, trad. Cancio Meli y Feijo Snchez, Madrid, Civitas, 1996,pp. 17 y ss.

21 Finger, A., Rechtsgut und rechtlich geschtzes interesse , G. S., vol. 40pp. 153 y ss.


promulga, porque lo ha de hacer y no puede promulgarla deotro modo que al riesgo de este resultado indeseado.

Ha de ir ms all del objetivo para no quedarse corto anteel mismo. En ello, no quiere olvidar y no olvida que laaplicacin de la ley no puede olvidar tampoco, que lo que cons-tituy el motivo esencial para la promulgacin de la norma (laproteccin del inters) no ha de ser necesariamente afectado porla conducta contraria al deber jurdico penal.

Sin embargo, este inconveniente (hasta donde est justificado)se opone menos a la conclusin que a la premisa. Ya que dondeexisten normas que puedan ser infringidas sin una concomitantelesin de intereses, la proteccin de los intereses no integra sufuncin conceptual, sino solamente su motivo.

De ah que Jakobs 22 seale que el derecho penal tiene lamisin de garantizar la identidad de la sociedad. Por consiguienteexiste una dependencia recproca entre la sociedad y el derechopenal. El derecho penal confirma, por tanto, la identidad social.El delito no se toma como principio de una evolucin ni tam-poco como suceso que deba solucionarse de modo cognitivo,sino como comunicacin defectuosa, siendo imputado este de-fecto al autor como culpa suya. 23

24Y aade Jakobs, por consiguiente:

cabe pedir al derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevosproblemas sociales, hasta que el sistema jurdico alcance una com-plejidad adecuada con referencia al sistema social del mismo modoque a la inversa el derecho penal puede recordar a la sociedad, quese deben tener en cuenta ciertas mximas que se consideran indispo-nibles.

En resumen: la norma se erige en elemento esencial para eldebido acontecer social.

22 Jakobs, Gnther, op. cit. , nota 20, pp. 15 y 16.23 Ibidem , p. 18.24 Ibidem , pp. 22-24.


Para Graf Zu Dohna (volviendo a la argumentacin del cl-sico de la antijuridicidad) la incongruencia aparente de los ra-zonamientos de Finger desaparece cuando (con Kessler) se dis-tingue entre inters y bien jurdico, y se considera que una accindelictuosa puede tambin lesionar un inters, sin que haya cau-sado un dao efectivo.

Precisamente, la misma circunstancia que impulsa al legis-lador a formular las normas en trminos tan latos, que intentenevitar no slo la lesin, sino tambin la amenaza y aun la po-sibilidad del peligro de nuestros bienes jurdicos, es decir, lainsuficiencia de nuestra posibilidad de previsin del curso dela cadena causal iniciada por nosotros, esta misma circunstanciaampla, consecuentemente, el mbito de nuestros intereses msall del crculo de nuestros bienes jurdicos.

Del anterior planteamiento de Graf Zu Dohna , 25 deriva:

La posibilidad de un inters perfectamente real, aun sentido en elgrado mximo, en la evitacin de una accin que en s misma, resultaen definitiva objetivamente indiferente. Se tiene inters en la evita-cin de toda accin que slo entraa posibilidad de dao porque,convertida en realidad, puede llevar del grado de peligro al de daoefectivo.

El propio maestro (utilizando una cita de jus positivo de Kes-21sler), manifiesta que al aplicar la ley al caso concreto resulta

inesquivable la consideracin de este inters concreto, ya quemanejar un vehculo a velocidad excesiva, significa tanto comollevarlo a una velocidad que en las circunstancias del caso vaen contra de aquel inters pblico. As: en una autopista, o enuna carretera recta, ancha y libre, cualquier velocidad es buena.Pero en una calle estrecha, tortuosa y concurrida, hay que irmuy despacio.

25 Graf Zu Dohna, Alexander, op. cit. , nota 16, pp. 8-10.26 Kessler se refiere al artculo 366 del Cdigo del Reich de su poca,

congruente con el manejar a gran velocidad un vehculo.


El ejemplo anteriormente citado nos trae a colacin un su-puesto, en el que el legislador establece como criterio decisivode la punibilidad de una conducta un concepto totalmente inde-terminado (en funcin de su misma relatividad) que slo alcanzaun contenido prctico por la reflexin sobre la autntica finalidadde la norma relativa.

Yendo ms lejos, podra sugerirse si la punibilidad concretade una conducta (adecuada al hecho descrito por la ley) no de-biera hacerse todava de que tal conducta produjera la lesin delinters que dicha norma pretende proteger.

Graf Zu Dohna resume diciendo que si bien desde esta pers-pectiva no hay duda de que una lesin propiamente dicha debienes jurdicos no pertenece a la esencia de la accin punible,resulta suficiente desde otro ngulo una observacin de la se-cuencia vital, para que observemos la gran cantidad de ocasionesen que son afectados sensiblemente los intereses esenciales denuestros semejantes, sin que el Estado intervenga (prohibiendoe impidiendo) y aun hasta que sea l mismo quien minusvalorasus propios mandatos, ocurriendo, de esta forma, que la protec-cin estatal de los bienes jurdicos dimana, exclusivamente, dela lesin de tales bienes jurdicos.

En estos casos, el concepto unitario se escinde en dos ver-tientes: la lesin material del derecho (entendiendo por ella lalesin de los objetos protegidos) no es necesaria, de una parte,mientras que, de otra, no resulta suficiente para la existencia deuna ilicitud formal, violacin de la norma protectora.

Y aade el maestro (en este amplio repaso a sus argumentos)que en trminos generales no es ilcita la reclusin de un delin-cuente y s, en cambio, la tentativa fracasada de cualquier delito,no obstante de que exista (en el primer supuesto) un quebran-tamiento material del derecho y no en el segundo. En estas con-diciones, parece evidente que no es el quebrantamiento materialdel derecho, sino su quebrantamiento formal (la colisin con lanorma jurdica) lo verdaderamente decisivo para la existenciade la ilicitud (Rechtswidrigkeit).


Ilcita, contraria al derecho, antijurdica (Rechtswidrigkeit),por tanto, sera una conducta que colmara el contenido de undelito conforme a su descripcin legal; especficamente, nica-mente sera ilcita una lesin de bien jurdico, cuando concu-rrieran adems todas las caractersticas exigidas por el tipo re-cogido en la norma penal.

El resultado al que se ha llegado con este razonamiento apa-rece tan claro y natural, tan comprensible por s mismo, que(afirma Graf Zu Dohna) nos impide entender cmo ha podidosuscitarse una gran controversia sobre el concepto de ilicitud,

27cmo ha podido dudarse de su definicin.En su afn de clarificar toda la problemtica que nos ocupa,

Graf Zu Dohna intent con su teora buscar el presupuesto dela prohibicin, encontrndolo en algo que, apoyndose en ciertoscriterios derivados de la norma positiva, denomin, como ya he-mos dicho, en forma provisional antijuridicidad, entendiendo questa supone el presupuesto de la prohibicin y de la penalidad.

No obstante, la denominacin de antijurdico y su sustitucinpor el de ilicitud (terminologa utilizada por ciertos partidariosde Hans Kelsen y por el grupo de los eglogos argentinos) a laque se adhiere el traductor de Graf Zu Dohna, Faustino Ballv,en el texto que venimos siguiendo, se considera como la traduc-cin ms adecuada de la palabra alemana Rechtswidrigkeit, cri-

28terio que no comparte Luis Jimnez de Asa.El razonamiento del profesor espaol se apoya en que, a

pesar de que en la poca en que se ubican estos razonamientosde Graf Zu Dohna, y ms concretamente en el instante en quehace su crtica Jimnez de Asa (1916) la inclinacin por lailicitud era muy amplia; sin embargo, Jimnez de Asa estimabaque la ilicitud es ms vasta, en su significacin, que lo antiju-rdico .

27 Graf Zu Dohna, Alexander, op. cit. , pp. 10 y ss.28 Jimnez de Asa, Luis, Tratado de derecho penal, t. III: El delito, 5a.

ed., Buenos Aires, Lozada, 1965, pp. 960 y ss.


Lo ilcito es lo opuesto a la moral (y tambin al derecho),y ya que el crculo tico es de mayor extensin que el jurdico,al decir acto ilcito , en vez de acto antijurdico , lejos de apro-ximarnos a un lenguaje exacto propio del jurista, nos desviamos

. . 1 29de l y caemos en la imprecision del hablar corriente .

Por su parte, Petrocelli desde una perspectiva distinta sealaque, realmente:

el autor del acto ilegal no va contra el derecho , sino que va por uncamino donde no encuentra la proteccin del derecho ; no se rebelacontra un inters de otro jurdicamente protegido , sino que omiteejecutar las condiciones indispensables para conseguir la tutela jur-dica de un inters propio. 30

Dentro de estas doctrinas clsicas, cabe sealar la posicindel ilustre jurista mexicano Ricardo Franco Guzmn, quien (endicha lnea tradicional) afirma literalmente: Podemos concluir...que la antijuricidad es una sola e indivisible y que no puedehablarse seriamente de una antijuricidad propia y exclusiva de lopenal, lnea seguida por casi la totalidad del clasicismo penal. 31

Mariano Jimnez Huerta, 32 en su famosa monografa La an-tijuricidad, nos manifiesta que la significacin con que en el

29 Ibidem , pp. 96 1, in fine, y 962, ab initio. El propio Jimnez de Asaaclara que, en la traduccin que hizo del Tratado de derecho penal de Franzvon Liszt, escribi ilegalidad en vez de antijuricidad (t. II, p. 323), de igualmanera que en La Habana por aquellos aos Lavedn, en su Programa ,utiliz la expresin ilegalidad.

30 Petrocelli, Biagio, L antigiuridicit, corso di lezioni universitarie , parteI, Padova, Cedam, 1947, pp. 8 y ss.

31 Franco Guzmn, Ricardo, Delito e injusto , Mxico, edicin del autor,1950, pp. 65 y ss.

32 Jimnez Huerta, Mariano, La antijuricidad, Mxico, Imprenta Univer-sitaria, 1952, pp. 18 y ss. Resulta ilgico, dice, promulgar una ley penal, cuandola conducta en ella descrita no fuese nunca antijurdica. De ah que, de lasancin establecida en la ley penal, deba deducirse que la conducta (referidaen la misma) es antijurdica en todo caso, dentro de ciertos lmites que hayque establecer.

Y aade: Aquellas leyes penales que no destacan expressis verbis la an


ordenamiento jurdico es regulada una conducta humana, requie-re de su investigacin mediante el mtodo jurdico de carctergeneral. El sentido de esta regulacin surge en parte de las leyes.Por lo tanto, las leyes penales fungen tambin como medio in-terpretativo.

En este sentido, Jimnez Huerta aclara que sin embargo latotalidad de preceptos jurdicos sobre la antijuricidad, extradosdel Cdigo Penal, no da ocasin de afirmar que existe (comoalgunos puedan creer) una antijuricidad penal especfica. Porconsiguiente, no puede hablarse de una antijuricidad contra elderecho penal, ni de una antijuricidad que nicamente lo seapara el derecho penal, y no para el ordenamiento jurdico ge-neral.

Jimnez Huerta se refiere a Franz von Liszt, y destaca queest matiza al decir que el hecho de que el delito sea antijur-dico, no produce por resultado una antijuricidad. 33 En el mismosentido, Francesco Carnelutti pone de relieve que en el ordena-miento jurdico frente a una multiplicidad de sanciones, se tienesiempre una unidad de preceptos. 34

Carnelutti ejemplifica sealando que en los mandatos de nomatar, no robar, etctera, no son ni civiles ni penales. Dice lque no se trata de una norma, sino solamente de una proposicino de una parte de una norma, ya que la norma jurdica no seconstituye por el solo precepto ni por la sola sancin, sino ambascosas conjuntamente. 35

tijuricidad como requisito de la punibilidad (por ejemplo, el artculo 302delCdigo Penal, se refiere al entonces Cdigo Penal comn para el Distrito Fe-deral y Federal para toda la Repblica), parece presuponer que las accionesque describen son antijurdicas en general.

33 Cita del Tratado de derecho penal de Franz von Liszt, t. II cita, p. 324.34 Carnelutti, Francesco, Il danno e il reato, Padova, Cedam, 1926, pp. 87

y ss.35 Idem . Precisamente por esa razn no pueden ser colocados ni dentro

del campo del derecho civil, ni dentro de la parcela del derecho penal, ya queaquel precepto nico forma un solo cuerpo con todas las sanciones civiles y


Podemos cerrar este ya dilatado planteamiento de la ubicacinde la problemtica de la antijuricidad, refirindonos a la posicinmantenida por Hans Welzel de que lo antijurdico es uno entodas las parcelas del derecho, y lo injusto es distinto en cadauna de las ramas jurdicas.

As, mientras la antijuricidad, como mera relacin contradic-toria entre el tipo realizado y las exigencias del derecho, es unanica para todas las ramas del mismo, en los distintos mbitosdel jus existen diferentes especies de hechos tpicos (materia deprohibicin).

Como lgica derivacin de lo anterior, Welzel aade quepara l la diferencia entre los conceptos de antijuricidad y deinjusto radica en que lo antijuridico es una simple relacin con-tradictoria entre dos piezas, que han de encajar adecuadamente;en cambio, lo injusto (por el contrario) es algo ms concretable,es decir: el contenido material de la conducta antijuridica .

En estas condiciones, siguiendo a Welzel puede afirmarseque si bien la antijuricidad es nica, para todas las ramas delderecho, existen injustos administrativos, mercantiles, civiles, et-ctera; y obviamente tambin injustos penales, concretados enla conducta integrante del homicidio, la violacin, el robo, et-ctera.

II. LA DOCTRINA TRADICIONAL FRENTEA LA ANTIJURIDICIDAD

La sistemtica tradicional, que comprende tanto al clasicismocomo al neoclasicismo, nos sita frente a un enfoque del pro-blema de la antijuricidad que (en forma provisional, al menos)pretende investigar lo que, realmente, es lo injusto, al propiotiempo que trata de profundizar en la nocin material, objetiva

penales que lo garantizan. Y esclarece: la clasificacin en civiles y en penaleses una clasificacin de sanciones, no de normas, o al menos no de preceptos.


y valorativa de lo antijurdico, considerando en primer lugar elprius lgico, escogiendo los vocablos y, por ltimo, avocndosea la evolucin temporal y dogmtica de lo antijurdico.

El causalismo, a travs de sus representantes ms connotadosFranz von Liszt y Ernest Beling, utiliz en parte la metodologadel positivismo filosfico del socilogo francs Augusto Comte.En este sentido, Liszt dice que

el reconocimiento del principio de que la antijuricidad es uno delos caracteres esenciales del delito, as como el conocimiento msexacto de aquellas circunstancias que quitan al acto el carcter deinjusto, son el resultado de un lento y aun no acabado desenvol-vimiento. 36

En realidad, la construccin dogmtica de la antijuricidadpuede decirse que comienza con Adolfo Merkel, quien puso lasbases en 1867, lo que propici que pudiera establecerse (positivay materialmente) la nocin de lo antijurdico. Completando estepensamiento podemos decir que, para von Hippel, solamente al-gunos aos despus de 1870 comienza una construccin dogm-tica del problema que nos ocupa.

Puede decirse que fue Carlos Binding quien (al analizar losconceptos formales del delito y poniendo de manifiesto los erro-res cometidos por la dogmtica jurdico-penal de su poca) indicala naturaleza esencial del acto injusto y punible, consistente enconstituir lo contrario, lo opuesto a la norma.

Trayendo a colacin los imperativos de la ley (en la formu-lacin doctrinal realizada por Thon) destaca que el destinatariode las normas no es ni el juzgador, ni el delincuente, sino quesu obligatoriedad recae sobre el Estado, conminndole a sancio-nar, o sea, dotndole de la funcin (mescolanza de derecho yde deber) de perseguir y sancionar los actos delictivos.

36 Liszt, Franz von, Tratado de derecho penal , trad. Jimnez de Asa yQuintiliano Saldaa, Madrid, Reus, 1920, t. II, pp. 323 y ss.


En esta tesitura, cuando Binding entiende el delito como vio-lacin de la norma, no slo destaca el verdadero sentido jurdicode la infraccin, sino que (ms precisamente) ubica la antijuri-cidad en el plano protagnico, aunque su pensamiento en tr-minos generales se nos aparezca como mantenedor, defensor dela antijuricidad formal y subjetiva.

Blasco Fernndez Moreda, 37 recogiendo en parte el pensa-miento de Jimnez de Asa, seala la secuencia temporal ante-riormente indicada y coincide con el connotado jurista madrileoen las dificultades que atraves la elaboracin de la antijuricidadpor la ciencia jurdico-penal. 38

Zaffaroni expresa que la antijuridicidad es, pues, el choquede la conducta con el orden jurdico, entendido no slo comoun orden normativo (antinormatividad), sino como un orden nor-mativo y de preceptos permisivos. 39

Para el maestro argentino, la comprobacin metodolgicade la presencia de la antijuridicidad se ubica en la constatacin deque la conducta tpica (antinormativa) no est permitida por nin-guna causa de justificacin (precepto permisivo) en ningn lugardel ordenamiento jurdico, no nicamente en el derecho penal,sino tambin en el civil, comercial, administrativo, laboral y unlargo etctera.

37 Blasco Fernndez Moreda, Francisco, La tipicidad, la antijuricidad yla punibilidad como caracteres del delito en su nocin tcnico-jurdica, RevistaCriminalia , Mxico, marzo de 1943, pp. 436 y ss. Nuevas reflexiones sobrelos caracteres del delito, Criminalia , Mxico, agosto de 1945, pp. 474 y ss.

38 Jimnez de Asa, Luis, Lantijuridicit, Revue Internacionale de DroitPnal, Pars, 2o. y 3er. trimestres de 1951, pp. 273-318. Jimnez de Asaexpresa que (aparte de lo sealado anteriormente), la nocin de lo injusto ne-cesitaba todava de nuevos esfuerzos y, a este respecto, seala las importantesaportaciones de Hertz, estudio publicado en 1880, y la monografa sobre elconsentimiento de Kessler, que aparece en 1884. Todas estas aportaciones annecesitaron llegar al siglo XX para completar la elaboracin conceptual delproblema que nos ocupa.

39 Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de derecho penal. Parte general , Bue-nos Aires, EDIAR, 1999, pp. 480 y ss.


El propio autor en comentario manifiesta que, en los primerosaos del siglo XX, la parcela jurdica se encontraba dominadapor el positivismo jurdico, si bien fracturado en dos corrientesadversas del mismo: por un lado el positivismo jurdico y porotro , el positivismo sociolgico.

En relacin con el positivismo jurdico, la tensin entre po-sitivismo y organicismo no pudo por menos que explotar vio-lentamente. Lo curioso (para Zaffaroni) es que todos los autoresde esta poca estaban conscientes de esta tensin, que pudira-mos llamar dialctica, inclusive en los momentos de mayor es-plendor del organicismo positivista.

Cuando se adquiri la cabal percepcin de esta crisis, empeza surgir una tendencia (ya adelantada por autores anteriores) quepretendi escindir (con la mayor nitidez posible) el conocimientojurdico del conocimiento social. Precisamente, esta tendencia oactitud referente a la problemtica de la criminalidad y de sucombate (principalmente represivo) es a lo que se denomin po-sitivismo jurdico penal .

De aqu, se deriv una conceptuacin que (en contraste conel positivismo naturalista que exaltaba el hecho) constitua elpositivismo jurdico, que supona un culto al hecho en lo jur-dico, es decir, estimando que el hecho, en la parcela jurdica,son las leyes (o sea las leyes positivas). As, el nico derechoposible y toda la base de su interpretacin son las leyes (la letrade la ley).40

Las consecuencias de tales enfrentamientos no se hicieronesperar, el positivismo jurdico fue dividindose en diversas co-rrientes, alguna de las cuales postulaban la utilizacin de unametodologa positivista (con sus percepciones correspondientescomo puntos de partida) y que realmente constituan un disfraz

41ocultador de ideologas diferentes.

40 Ibidem , pp. 251 y ss.41 Idem .


Para Zaffaroni, en el campo penal,

el ms difundido positivista jurdico fue Vicenzo Manzini , quien sos-tuvo un tremendo repudio hacia todo lo filosfico, admitiendo a losumo la concesin de valor interpretativo a lo histrico. El positivis-mo jurdico es algo completamente hueco desde el punto de vistametafsico e ideolgico.

En resumen, las consecuencias del enfrentamiento, segn Zaf-42faroni, consistieron en que el positivismo jurdico entenda la

antijuridicidad como un concepto legal , y el positivismo socio-lgico la conceba como un concepto sociolgico, al que llamantijuridicidad material (en oposicin a la formal del positi-vismo jurdico).

Entre tanto, si la antijuridicidad (segn Liszt) puede recono-cerse como algo socialmente daoso, fuera e independiente-mente de la ley, en primer lugar habr de admitirse que dichoconcepto material sirve para limitar, restringir la antijuridici-dad formal y, posteriormente, se le utilizar para ampliarla.

En otras palabras, del concepto material de antijuridicidad(o de sus manifestaciones similares) surgi la justificacin su-pralegal (las conocidas causas supralegales de justificacin ) yluego directamente un injusto supralegal que fueron sustancia-lizados por diversas corrientes del positivismo sociolgico, pero

43cuyo origen se encuentra en sus conceptos.

42 Ibidem , p. 480. La antijuridicidad material fue concebida como lo so-cialmente daoso, y el patrocinador de esta posicin fue Franz von Liszt. Apesar de ello, Liszt sostuvo que la antijuridicidad material no poda ser sus-tituida, sin la previa exigencia de pasar por la antijuridicidad formal o legal,ya que (como es sobradamente conocido) l consideraba al derecho penal comola carta magna del delincuente.

En opinin de Zaffaroni, estos intentos de estructuracin de lo antijurdico apartir de supuestas valoraciones sociales, inevitablemente terminan trayendo a co-lacin al delito natural, cuya construccin queda a la discrecionalidad del intrprete.No obstante que las cosas no llegarn tan lejos en Alemania como en Italia,una observacin detenida de lo ocurrido nos sita en una posicin parecida.

43 Idem .


El pensamiento de Zaffaroni al respecto, puede resumirsediciendo que lo mismo para la determinacin de la tipicidadcomo de la antijuridicidad; con frecuencia, el legislador no tieneotra opcin que apelar para ello a valoraciones de carcter so-cial, lo que no implica la afirmacin de que toda la determinacinde la antijuridicidad se convierta en un terreno librado a criterio

44sociolgicos de harto dudosa objetividad.

Siguiendo con la doctrina argentina conviene precisar la opi-nin de Ricardo C. Nez, quien en la misma lnea del clasi-cismo hace referencia a la problemtica de la antijuridicidad,sealando que en un estado de derecho la pena no puede cons-tituir la consecuencia de un hecho jurdicamente beneficioso oindiferente, sino de un atentado contra el orden establecido porel derecho, salvo caer en contradicciones innecesarias.

Para l: La antijuridicidad es la calidad del hecho que de-termina su oposicin al derecho. Esa calidad no existe simple-mente porque el hecho sea tpico. As, haciendo la salvedad delos casos en los que un elemento normativo del tipo exige yadelanta, como un elemento de la nocin del hecho, el juiciosobre la antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidades slo un indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la pre-suncin que aqulla implica es excluida si concurre una causa

, 45de justificacin'.44

Ibidem , p. 482 ab initio . En virtud de lo anterior, el profesor argentinoexpresa: negamos que la antijuridicidad pueda tener otro fundamento que laley, aunque para su determinacin en los casos concretos se deba eventualmenteacudir a valoraciones sociales. Estima, adems, que en el plano dogmticopuede hablarse de una antijuridicidad material opuesta a la formal; porque laantijuridicidad es una, material porque implica invariablemente la afirmacinde que se ha afectado un bien jurdico, formal en cuanto que su fundamentono puede hallarse fuera del orden jurdico.

45 Nez, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte general, 4a. ed.actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Crdoba, Marcos LernerEditora Crdova, 1999, p. 153, ab initio. El que priva de la vida a otro, enlegtima defensa, realiza el tipo delictivo de homicidio, pero no obra antijur-dicamente. No obstante, quien realiza una conducta tpica obra antijurdica-mente, si no concurre una causa de justificacin.


En estas condiciones, la determinacin de la antijuridicidaden funcin del principio de la regla-excepcin , no propicia laexistencia de una antijuridicidad penal especial. Efectivamente,si bien el tipo es una descripcin de eventos que por su daosidadel legislador declara merecedores de pena, dicha seleccin nolos excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orde-namiento jurdico positivo, es decir, de la unidad de la antiju-ridicidad .

Por consiguiente, la unidad, dimanante de la armona nece-saria de ese ordenamiento y que, en consideracin del orden,excluye toda contradiccin, queda puesta de manifiesto (en elcaso concreto) a travs de la norma jurdica que lo regula. Estanorma es el producto de la interconexin sistmica de las leyesy de los preceptos jurdicos positivos aplicables al caso concreto,con arreglo a los principios de la recproca prevalecencia y dela especialidad . 46

Nez, en la versin actualizada de Spinka y Gonzlez, entiendeque la antijuridicidad es formal, porque nicamente el derecho po-sitivo, mediante la formulacin de los tipos y de las reglas espe-ciales de justificacin, constituye su fuente; y por consiguientela antijuridicidad solamente existe si el hecho ha sido realizadoen contraposicin con una norma de prohibicin o de mandatodel tipo penal, sin la concurrencia de una causa de justificacin. 47

En esta tesitura, a la antijuridicidad se la ubica en la faltade adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias. Deesta manera (desde una perspectiva subjetiva) la antijuridicidadqueda vinculada a criterios valorativos, y se entender que unaconducta ser antijurdica, si no se presenta como el medio ade-cuado para lograr el fin reconocido como legtimo por el legis-lador (Liszt).

46 Ibidem , p. 154 ab initio .47

Idem . De este modo, el concepto de antijuridicidad formal es distinto

de la nocin de antijuridicidad material. Dicha conceptuacin obedece a laidea de que la antijuridicidad tiene un contenido material, que no radica enla oposicin formal del hecho a una especfica norma jurdica.


Igualmente, si no se manifiesta como un medio justo paraun fin justo (Dohna); o cuando perjudica ms que beneficia alEstado (Sauer); o se opone al fin ltimo de todo derecho dearmonizar (en la mayor medida posible) los intereses de los in-

48dividuos frente a los intereses comunitarios (Mezger).En realidad, todas esas tesis supralegales, que encuentran la

materia de la antijuridicidad de los hechos tpicos en criteriosajenos al derecho positivo, no tienen un conocimiento adecuadode la autonoma de ste frente a los dems reguladores de lavida social, que no cumplen su verdadera funcin en el momentode la aplicacin del derecho, sino en la momentaneidad legisla-tiva, al expresar las necesidades y el sentido de la regulacin

49jurdica.La nocin de antijuridicidad formal se limita (en virtud del

principio de la regla-excepcin) a expresar los casos en que unhecho es antijurdico, sin entrar en el problema del contenidomaterial del evento antijurdico. No obstante, ms all de eseformalismo, la antijuridicidad de la conducta se concreta en losintereses sociales protegidos por los tipos penales.

Se trata, pues, de una ofensa objetiva, que se traduce en lalesin o puesta en peligro de los bienes jurdicamente protegidos(antijuridicidad objetiva) tras este clasicismo, viene el elementopersonal del injusto, caracterstico del finalismo que (contem-plado desde la perspectiva de Gnther Jakobs) vendra siendootra versin de un clasicismo distinto.

Desde que Carrara publica su Tratado de derecho penal, en1881, llevado por la crtica que Liszt hace al concepto de delitodel jefe de la escuela clsica, introduce en el mismo un tercerelemento. Lo que para Carrara era la esencia del delito, para

48 Idem . Por su parte, el objetivismo crey encontrar la materia de la an-tijuridicidad en la oposicin de la accin a las normas culturales de una so-ciedad, o sea, a las propias normas sociales, morales, religiosas, etc., con lasque una sociedad mediante prohibiciones y mandatos exige las conductas con-venientes.

49 Idem .


von Liszt es exclusivamente una nota. En estas condiciones, eldelito es una accin antijurdica y culpable , es decir, la nocinde delito pasa a convertirse de bipartita en tripartita, situacinque se mantiene hasta la actualidad. 50

Los elementos negativos del delito quedan de esta forma or-denados congruentemente; as, a la accin se sigue oponiendola vis physica, en tanto que a la antijuridicidad se opone lascausas de justificacin y a la culpabilidad, las causas de excul-pacin. La accin (para von Liszt) es un mero proceso causal,que se integra con una manifestacin de la voluntad, un resultadoy un nexo de causalidad fsica que liga a ambos. 51

En consecuencia, la antijuridicidad es para Liszt una simpleoposicin al ordenamiento jurdico, lo que todava no puede lla-marse un juicio de valor, ya que para el maestro alemn toda ciencia(y, obviamente, tambin la ciencia del derecho) para ser tenidacomo tal ha de considerar tan slo el ser (sein) pero no el deberser (sollen). La idea de un juicio de valor va ms all de la empricaconstatacin de un hecho, porque comparan lo que es con loque debera ser. La antijuridicidad es un juicio de realidad . 52

La culpabilidad aade a la antijuridicidad la relacin psico-lgica entre el sujeto y el resultado tpico, en tanto que esta

50 Landecho Velasco, Carlos Mara y Molina Blzquez, Concepcin, De-recho penal espaol. Parte general , 5a. ed., Madrid, Tecnos, 1996, pp. 176y ss.

51 Idem . Pero en la manifestacin de voluntad (sealan los autores queseguimos) no hay que atender al contenido de la misma (a lo que el ser humanopretende), sino tan slo a que el movimiento dimane de una voluntad humana,cualquier cosa que sea lo que pretendiese el hombre con ello, ya que el con-tenido (la intencin del sujeto) queda para la culpabilidad.

52 Ibidem , p. 176, in fine . Aade von Liszt a la nocin (reseada ut supra)la caracterstica de amenazada con una pena, lo que da lugar a la nota depunibilidad, introducindola a la discusin dogmtica (existente en la doctrina)respecto de la misma.

No obstante (sealan los autores a quienes seguimos) la punibilidad no esnota postulada por el derecho penal, sino una conceptuacin integrada a lanocin del delito, por razones de poltica criminal.

De ah que (a pesar de ella) la definicin de von Liszt y todas las posterioresse denominan tripartitas.


ltima se circunscribe a la mera comprobacin de que la con-ducta es contraria a derecho. En virtud de lo anterior, la accincomo la antijuridicidad son puramente objetivas, mientras quela culpabilidad es subjetiva. 53

Por su parte, Beling, en su monografa La teora del delito ,agrega la tipicidad a los elementos sealados por von Liszt; se-gn Landecho Velasco y Molina Blzquez, estiman necesariadicha nota con el fin de dar cabida en la nocin del delito alprincipio de legalidad, ya que no es suficiente que una accinsea antijurdica, sino que resulta necesario que sea penalmenteantijurdica, es decir, tpicamente antijurdica.

En resumen, segn los reiterados autores, no es bastante unaantijuridicidad civil, mercantil, administrativa, etctera, para quehaya delito, se requiere ineludiblemente una antijuridicidad pe-nal. Por consiguiente, para Beling, el delito es una conducta t-pica, antijurdica, culpable y punible, introduciendo la nota dela punibilidad para completar su concepto.

Dicha conceptuacin, en sentido general, ha sido respetadahasta nuestra poca. Desde esta perspectiva, Beling estima quecada elemento integrante del delito es independiente de los de-ms, siguiendo a Liszt y coincidiendo con l en que el nicoelemento subjetivo es la culpabilidad, mientras que los dems

54son exclusivamente objetivos.De cualquier manera, Beling aclara que para el jurista

toda conducta que no pueda incluirse entre los tipos descritospor la ley (lo atpico) por muy injusta y culpable que pueda ser,no es una conducta punible; y, viceversa, la conducta tpica esuna conducta punible en la medida de la conminacin penal ade-cuada a ella, en unin con los dems preceptos legales que afec-tan a la punibilidad. 55

53 Liszt, Franz von, op. cit. , nota 36, pp. 326 y ss.54 Landecho Velasco y Molina Blzquez, op. cit. , p. 177.55 Beling, Ernesto, El rector de los tipos de delito (Die Lehre vom Tat-

bestand), trad. Prieto Castro y Aguirre Crdenas, Madrid, Reus, 1936, pp. 10y ss. Para el legislador, la creacin de los tipos de delitos no es, como fcil-


Consecuentemente, la accin es neutra y la tipicidad tambinlo es, puesto que se limita a una descripcin de lo meramenteexterno de la conducta, que se pretende sancionar. Con la anti-juridicidad y la culpabilidad empiezan las constataciones (no va-loraciones, como afirman Landecho Velasco y Molina Blzquez,de las que no se habla hasta la escuela neoclsica con el con-cepto de ciencia de von Liszt y de Beling), de que la conductava contra el derecho y de que el autor se ha colocado en unenfrentamiento contra el derecho.

En cambio, en la culpabilidad se incluyen la totalidad de losprocesos espirituales y psquicos que se desarrollan en el interiordel autor. La culpabilidad se escinde en la imputabilidad (quees un presupuesto de la misma), las dos especies de la culpabi-lidad (dolo y culpa) y, por ltimo, las causas excluyentes de laculpabilidad. De ah que para los autores en comento, Belingpostula lo que hoy se denomina la teora psicolgica de la cul-pabilidad. 56

Enrique Bacigalupo entiende que la teora de la antijuridicidadtiene como finalidad establecer cules son las condiciones y lossupuestos en que la realizacin de un tipo penal (con dolo o no;con conducta activa u omisiva) no es contraria al derecho, es decir,el hecho no merece una desaprobacin del orden jurdico.

Desde su enfoque, Bacigalupo estima que se trata de una teorade las autorizaciones para la realizacin de ciertos comporta-mientos tpicos, y aade decir que un comportamiento est

mente se comprender, la manifestacin de un capricho arbitrario. A travs dela descripcin legislativa lleva a cabo una valoracin, que es doble: selecciona ,de lo injusto culpable lo merecedor o no de pena, segn sea o no de tal manerainjusto y culpable . Y ya dentro de la parcela de lo tpico forma con lostipos una jerarqua de valores . Los tipos de delito son figuras normativas, tannormativas como injusto y culpabilidad, dentro del crculo de las cualesse encuentran situados.

En definitiva, cada tipo de delito constituye un complejo de elementos denaturaleza variada.

56 Landecho Velasco y Molina Blzquez, op. cit. , pp. 177 y 178.


justificado equivale a afirmar que el autor de la accin tpicadispuso de un permiso del orden jurdico para obrar comoobr. 57

Como estamos contemplando, a travs de la referencia delos distintos autores, la perspectiva real de la antijuridicidad haido evolucionando al comps del desarrollo del derecho penal.En esta secuencia, la antijuridicidad es una cuestin que, de al-guna manera, se evadi de los moldes de las anteriores nocionesde la misma.

Durante la etapa del clasicismo y del neoclasicismo, comose ha sealado anteriormente, nos encontramos con un manejopredominantemente unitario de la antijuridicidad, sin entrar enla posterior consideracin de la posibilidad, existente sin duda,de la dualidad entre injusto y antijuridicidad (anteriores a la apa-ricin del genial Welzel); claro est que esto no quiere deciry desde luego el autor de este texto no lo dice que no co-nocieran una nocin jurdica de la antijuridicidad.

Tal vez, la mejor evaluacin del clasicismo alemn (en sen-tido amplio) es la que realiza Hans-Heinrich Jescheck, al afirmar:

el concepto clsico de delito fue un producto del pensamiento jur-dico caracterstico del positivismo cientfico . Se entiende por tal unaconcepcin estrictamente limitada al derecho positivo y a su inter-pretacin, que pretendi abordar todos los problemas del derecho conla sola ayuda de los conceptos jurdicos, excluyendo en lo posiblede la dogmtica jurdica las valoraciones filosficas, los conocimien-tos psicolgicos y la realidad sociolgica.

Por esta va se obtuvo una imagen extremadamente formal de lascaractersticas del comportamiento humano que deban contemplarseen la estructura del concepto de delito. Se distingui entre la accinentendida de forma naturalstica, el tipo concebido objetivo-descrip-tivamente (sin dar entrada en l a los elementos valorativos ni sub-jetivos), la esfera de la antijuridicidad delimitada objetivo-normati-57 Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, 2a. ed., Buenos Ai-

res, Hammurabi-Jos Luis Depalma editor, 1999, pp. 351 y 352.


vamente y la culpabilidad entendida subjetivo-descriptivamente(como teora psicolgica de la culpabilidad). 58

En cuanto al concepto de delito, el propio Jescheck sealaque la estructura de la nocin de delito correspondiente al sistemade Liszt y Beling sufri, pronto, un proceso profundo de trans-formacin. Puede designarse la etapa siguiente como la referenteal concepto neoclsico de delito , ya que sin abandonar totalmentelos principios sistmicos anteriores, produjo una reforma inma-nente al sistema, aunque amplia.

En lugar de la coherencia formal de un pensamiento jurdico,introspectivamente volcado dentro de s mismo, se pretendiconstruir el concepto de delito, partiendo de los fines inherentesal derecho penal y en funcin de las perspectivas valorativasque constituyen su base, es decir, la teora teleolgica del de-lito .59

En este periodo, se hace sentir la influencia de la teora cog-noscitiva neokantiana (as, Stammler, Rickert, Lask y un amplioetctera) que en conexin al mtodo cientfico-naturalstico delobservar y describir restaur una metodologa perteneciente a

58 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general , vol.I, trad. Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981, pp. 275, 276. Jes-check estima que en estrecha conexin con el carcter objetivo-formal de esteconcepto de delito se encuentra, sin duda, la idea de Estado de derecho , quese materializ en la bsqueda de seguridad y calculabilidad del derecho, arealizar mediante la vinculacin del juez a conceptos sistemticos sencillos ycomprobables. Tal planteamiento serva de contrapeso a las exigencias de pre-vencin especial postuladas por la escuela moderna, patrocinadas por el mismovon Liszt junto a la dogmtica clsica. As, el sistema jurdico-penal clsicopresentaba una caracterstica imagen bipolar: por una parte, deba garantizarmediante el objetivismo y el formalismo de los presupuestos de la pena unmximo de seguridad jurdica; por otra parte, pretenda alcanzar, por la va deun sistema sancionatorio orientado hacia el delincuente, un mximo de efica-cia.

59 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general , trad.Manzanares Samaniego, 4a. ed., Granada, Comares, 1993, todo lo referente ala teora del delito, especialmente lo relacionado con el concepto neoclsicode delito.


las ciencias del espritu, caracterizada por el comprender y elvalorar.

Lo anterior provoc una contemplacin de la esencia del de-recho penal en la orientacin a valores e ideas , si bien su con-tenido escasamente se concret debido a la caracterstica renun-cia del neokantismo al conocimiento vinculante de criteriosmateriales de valor.

En la teora neoclsica del delito la ciencia jurdica germanadel derecho penal lleg a su punto lgido en cuanto a su ren-dimiento y vigencia internacionales. A partir de ese momento,la dogmtica jurdico-penal alemana produjo una gran influenciaen Italia, Espaa, Portugal y Grecia.

III. LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTODEL DELITO

Todos los elementos integrantes del concepto neoclsico dedelito fueron sometidos, en forma ordenada, a un proceso de trans-formacin, as: 60

A. La reforma se inici con el concepto de accin que, en-tendido desde una perspectiva naturalstica, era el que en msescasa medida se incardinaba con un sistema del derecho penalreferido a valores. 61

El cmulo de dificultades originados en la teora de la accinse intentaron solucionar por distintas vas. Por una parte, se sua-viz el concepto de accin recurriendo al concepto de compor-tamiento , que se entendi como una actuacin de la voluntadhumana en el mundo exterior. La accin, de conformidad con

60 Jescheck, Hans-Heinrich, op. cit. , nota 58, p. 278 y ss.61 Idem , Jescheck considera ineficiente a este concepto de accin, respecto

de algunos delitos como la injuria (referente al Cdigo Penal alemn) o, ensu caso, la difamacin del artculo 350 del Cdigo Penal Federal mexicano.En tales supuestos, lo que es relevante es el sentido de una expresin en cuantomanifestacin de desprecio y el menoscabo de la estima debida al ofendido,y no los fenmenos fisiolgicos y fsicos implicados.


esto, se converta en: comportamiento voluntario, realizacinde la voluntad, comportamiento espontneo o, lisa y llana-mente, comportamiento humano (concepto causal de accin).

Por otra parte , se estim factible prescindir del propio con-cepto de accin y comenzar la estructura del delito por la tipi-cidad. El concepto social de accin de Eb. Schmidt , ocasional-mente desarrollado, implica el paso a un momento de evolucinposterior: la accin es concebida como fenmeno social en el

, 62sentido de actuacin en la realidad social'.B. Tambin en el mbito de la tipicidad se produjeron cambios

notables. La nocin meramente descriptiva y no valorativa deltipo fue afectada (en grado sumo) por la aparicin y descubri-miento de los elementos normativos , que exigen la necesaria atri-bucin de un contenido valorativo para alcanzar la plenitud desu sentido.

Por otro lado, la aparicin de los elementos subjetivos deltipo origin la necesidad de completar la concepcin tpica ex-clusivamente objetiva y nicamente determinada por factorespertenecientes al mundo externo. Aparecen, pues, como prota-gonistas de primera lnea, los elementos subjetivos de la acciny del tipo y con ellos el finalismo en su manifestacin ms clara.

C. Al propio tiempo de esta modificacin de la nocin detipo, y consecuente con ella, se produjo una necesidad de revisar(in profundis) la teora de la antijuridicidad. La consecuenciafue que, habindose entendido sta como una oposicin formala una norma jurdica, ahora se dedujo de la finalidad de lospreceptos penales que era preciso concebir el injusto de forma

, 63material, como daosidad sociaMLa perspectiva material permiti graduar el injusto segn la

gravedad de la lesin de intereses. En el caso de que no haya

62 Idem .63 Jescheck, Hans-Heinrich, op. cit. , nota 59, reiteramos todo lo referente

a la teora del delito, y especficamente lo relativo al concepto neoclsico delmismo, pp. 200 y ss.


lesin de intereses, el hecho no podra ser antijurdico. La teorade la antijuridicidad material hizo posible nuevas causas de jus-tificacin ms all de los supuestos legalmente previstos, siendotil socialmente (si no hay otro remedio) salvar un bien jurdicode superior valor a costa de otro menos valioso.

En este sentido, adquiere singular relevancia el giro que sufrila relacin de tipicidad y antijuridicidad , a partir del reconoci-miento de los elementos normativos del tipo y la concepcinmaterial del injusto. El tipo, desde entonces, dej de considerarsecomo una descripcin no valorativa de un proceso exterior y seconvirti en un instrumento pleno de sentido (en manos del le-gislador), que rene los elementos del injusto caracterstico deltipo de delito.

Nos encontramos de esta forma en un tipo de injusto, queabarca la reunin de los momentos de antijuridicidad tpicos dela correspondiente clase de delito. En estas condiciones, la tipi-ficacin del injusto merecedor de pena, provoca la siguiente si-tuacin:

El tipo no se encuentra ya situado al mismo nivel de la an-tijuridicidad, como en el sistema clsico, sino que se limita asu tarea formal de fijacin de los elementos de la antijuridicidaden la ley penal, subsistiendo como nicos elementos materialesdel delito la antijuridicidad y la culpabilidad . 64

D. En esta secuencia (tan magistralmente expuesta por Jes-check) tambin result modificada la teora de la culpabilidaden la concepcin teleolgica del delito. Segn el comentadomaestro alemn, fue Frank quien realiz la novacin determi-nante.

Frank estim la presencia de la culpabilidad en la formacinde la voluntad contraria al deber, que puede reprocharse al au-tor: Un comportamiento puede imputarse a alguien como cul-pable cuando pueda reprochrsele haberlo efectuado ( conceptonormativo de culpabilidad).

64 Jescheck, Hans-Heinrich, op. cit. , nota 58, pp. 280 y 281.


Esta conceptuacin normativa de la culpabilidad consigui darrespuesta lgica a las muchas cuestiones dejadas sin resolverpor la nocin psicolgica de culpabilidad: pese a la presenciade un hecho doloso, el reproche de culpabilidad desaparece encaso de incapacidad de culpabilidad, pues no puede exigirseal enfermo mental una formacin de su voluntad ajustada a de-recho.

No obstante, a pesar de la presencia de capacidad de culpa-bilidad y dolo, resulta necesario negar el reproche de culpabilidaden el estado de necesidad, ya que el ordenamiento jurdico noexige un comportamiento heroico (no olvidemos que el derechopenal est dirigido a seres normales) cuando la vida se encuentraen peligro actual no evitable de otro modo.

As (en la imprudencia), el reproche social de la culpabilidadno va dirigido contra el concepto negativo de falta de repre-sentacin del resultado, sino contra la falta de atencin demos-trada por el autor en el cumplimiento de un deber de cuidado.En otras palabras, la base del reproche de culpabilidad se sitaen la infraccin del deber de cuidado, que le impona al autor,segn las circunstancias y condiciones personales.

El sistema neokantiano (referido a valores) de la teora neo-clsica del delito, esencialmente caracterizada por la disolucindel concepto de accin, por la nueva conceptuacin de la fun-cin del tipo y por la transformacin material de antijuridicidady culpabilidad, fue superada en Alemania, aunque defendidapor algunos connotados autores. La nocin neoclsica de delito(no obstante, todava dominaba en otros pases), aunque ya entrance de abandono. 65

Sin embargo, las deficiencias sistmicas (sobre todo en re-lacin con su aparicin en la dcada de los aos veinte) se ubi-caron en lo poltico, con su excesiva neutralidad frente al acervode valores del derecho penal, y tuvo como consecuencia la afec-tacin de la ciencia jurdico-penal en su enfrentamiento con la

65 En Espaa, en Italia, por poco tiempo en Austria, etctera.


ideologa del Estado totalitario y tambin muy acentuadamentecon los problemas sociales derivados de la poca industrial.

Su consecuencia fue un divorcio de la dogmtica y de lapoltica criminal. Ante esta situacin, las consideraciones teri-cas perdieron fuerza. Se produjeron contradicciones y lagunasque exigieron un posterior proceso de transformacin y comple-mentacin. De esta manera, la nocin de accin qued convertidaen una simple frmula, vaca de contenido, y requiri una con-cepcin nueva en aras de recuperar su preeminencia, como no-cin sustancial del sistema.

El impacto de todo esto en la estructura de la teora del delitose hizo ms acucioso: La concepcin del dolo como forma dela culpabilidad se hizo insostenible tras el descubrimiento de loselementos subjetivos del injusto y el triunfo del concepto nor-mativo de culpabilidad. 66

Pero la cosa no se detuvo ah, ya que se necesitaron ciertosacomodamientos esenciales, as:

a) Se requiri un adecuado tratamiento del error sobre la an-tijuridicidad, especialmente desde que Frank dedujo el contenidode culpabilidad, propio del error de prohibicin vencible, de laconcepcin normativa de culpabilidad. Todo lo cual produjo unacopiosa bibliografa en torno al error y a sus distintas facetas.

b) Por ltimo, al lado de la parcela del hecho imprudente(expresin tan cara a los juristas alemanes) correspondiente a laculpabilidad, deba tambin determinarse independientemente suespecial contenido de injusto. En otras palabras, tales modifica-ciones de la estructura del delito fueron realizadas mediante lasistemtica finalista.

En realidad, el descubrimiento del injusto y de la culpabilidadcomo elementos diferenciados del sistema jurdico-penal es, enpalabras del propio Hans Welzel, un avance dogmtico sin pa-rangn posible en las dos o tres generaciones ltimas de cien-tficos penales. Como seala Wilfried Kper: es parte integradora

66 Jescheck, Hans-Heinrich, op. cit. , nota 58, p. 281.


de las grandes aportaciones de la dogmtica jurdico-penal delas cuales ya no puede prescindirse. 67

En el sentido indicado, Schnemann 68 hace referencia a la fun-cin

de la delimitacin de injusto y culpabilidad, lo que suponeun claro avance del pensamiento cientfico-jurdico general, yen particular de la conceptuacin sistmica del mismo. Un pen-samiento sistmico no acepta (dentro de la mnima logicidad ju-rdica exigible) que se enfatice solamente el aspecto de repro-duccin de hechos y relaciones naturales, ni tampoco considerarello como un punto de partida imprescindible.

La inevitable referencia a un orden prescriptivo obliga a es-timar ste como el punto de partida del ordenamiento jurdico,en su conformacin conceptual de la alusin teleolgica (la fun-cin), no pudiendo actuarse de otra manera, sobre todo tratndosede nociones intrasistemticas elaboradsimas y con una alta exi-gencia de abstraccin, como es el caso del injusto y de la cul-pabilidad.

De cualquier manera, la construccin de una pirmide con-ceptual, como seala Roxin, tiene que partir (al menos en suslneas fundamentales) de las particulares categoras de la figuradelictiva (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) que deben sersistematizadas, desarrolladas y consideradas, ab initio , bajo laperspectiva de su funcin poltico criminal. 69

Las funciones referidas son de naturaleza diversa, as: El tipoest bajo el leitmotiv de la determinacin legal, al que frecuen-temente se ha reducido nicamente la legitimacin de la dog-mtica: los tipos sirven realmente a la realizacin del principionullum crimen y de l debe derivarse la estructura dogmtica.

67 Schnemann, Bernd, La funcin de la delimitacin de injusto y culpa-bilidad, trad. de la ponencia Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht undSchuld, realizada por Carlos J. Surez Gonzlez, profesor titular de DerechoPenal de la Universidad Autnoma de Madrid, Fundamentos de un sistemaeuropeo del derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin , B. Schnemanny J. De Figueiredo Dias (coords.), Barcelona, Bosch, 1995, pp. 205 y ss.

68 Ibidem , p. 206, ab initio .69 Roxin, Claus, op. cit. , nota 7, pp. 40 y ss.


Por su parte, la antijuridicidad se ubica en el mbito de lassoluciones sociales a los conflictos, se trata del sector del choqueentre los intereses individuales opuestos o las exigencias de ca-rcter social con las necesidades del individuo. Nos encontramos,pues, ante un problema de suyo antiguo, o sea, la contraposicinde intereses: unos individuales y otros sociales.

En esta tesitura, cuando se intentan conciliar las necesariasintervenciones administrativas con el derecho a la persona-lidad, in genere, y con la libertad inesquivable de actuacindel ciudadano, o cuando, encontrndonos en presencia de situa-ciones inminentes e imprevisibles surge la imperiosa necesidadde una toma de decisiones. En este caso, como hemos sealadoen pginas anteriores, se trata siempre de una regulacin quetenga el carcter de justa en el campo social y que provea laconsecucin de una convivencia social recta y adecuada.

Por supuesto como indica el propio Roxin estas situa-ciones propician unas consecuencias dogmticas y sistmicas,que han de ser deducidas y que, comparativamente consideradas,en referencia a la interpretacin del tipo tienen una naturalezay un carcter sustancialmente distintos. 70

En cuanto a la culpabilidad habra que considerar las opi-niones de Gnther Jakobs, quien con sobrada razn alega la exis-tencia de un grupo de elementos necesarios para calibrar la po-

71sibilidad de actuar de manera distinta a la que se llev a cabo.

70 Sabido es que en la creacin de un tipo penal se produce una se-cuencia, que se inicia en relacin con un bien jurdico-penalmente protegible,que, al no ser objeto de la debida garantizacin jurdica, origina una inquietuden la colectividad que termina convirtindose en una necesidad social, queimpele a los legisladores a la creacin de un tipo penal, en cuanto parte in-tegrante de una norma jurdico-penal, ya que (como todos sabemos) una normade esta clase se integra con una descripcin del legislador de determinadoseventos antisociales (tipo), y con una descripcin de la amenaza (punibilidad).Esta situacin (bastante frecuente, por cierto) se ve mediatizada, no obstante,por una serie de factores que inciden en la descripcin tpica final, tales comolos econmicos, los polticos, los sociales, los culturales y un largo etctera.

71 Mrquez Piero, Rafael, El pensamiento jurdico de Jakobs y la teo-ra sociolgica de Luhmann, Revista de la Facultad de Derecho , Mxico,


De ah que la posible solucin no ha de buscarse en la posturaantagnica con el ncleo de partida situado sobre la base delsujeto.

En otras palabras, sin prescindir de ella, Jakobs opina quehay que obviar la tradicional doctrina europea aristotlica delEstado como conjunto, orientada en atencin a la comunidad,aunque, desde luego, se pueda formular dentro de este modelo

, 72de sustancia social'.En cuanto a la posicin de Roxin (en su primera formulacin

de Poltica criminal y sistema del derecho penal) seala quela culpabilidad tiene

mucho menos que ver con la averiguacin del poder actuar de unmodo distinto, algo empricamente difcil de constatar, que con elproblema normativo de si y hasta qu punto en los casos de circuns-tancias personales irregulares o condicionadas por la situacin con-viene una sancin penal a una conducta que, en principio, est ame-

73nazada con una pena.

El ilustre profesor trata de aclarar esta cuestin, sealandoque el trabajo dogmtico requiere, igualmente, considerar la fun-cin limitadora de la pena, nsita en la culpabilidad, y asimismo

t. XLIX, nms. 225-226, mayo-agosto de 1999, pp. 105 y ss. El profesor Gnt-her Jakobs formula su pensamiento, partiendo de la idea del funcionalismojurdico-penal concebido como aquella teora, conforme a la cual el derechopenal est encauzado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y lasociedad. Dentro de este razonamiento, la sociedad no es entendida en consi-deracin al punto de vista de la conciencia individual, y en tal sentido comoun sistema que puede componerse de sujetos que realizan contratos, producenimperativos categricos o se extienden en tareas similares. De cualquier manera(como seala el propio Jakobs) este pensamiento es utilizado por Niklas Luh-mann, quien destaca la intersubjetividad. Se aparta, pues, de la concepcinfilosfica, que comienza en Descartes y sigue de Hobbes a Kant.

72 Jakobs, Gnther, Sociedad, norma y persona en una teora de un derechopenal funcional, trad. Cancio Meli y Feijo Snchez, Madrid, Civitas, 1996, pp.15 y 16.

73 Roxin, Claus, op. cit. , nota 7, p. 41.


tener en cuenta la prevencin general y la prevencin especial.A tal efecto, nos pone un ejemplo, muy claro, y que reprodu-cimos literalmente:

El que una persona perteneciente a una determinada profesin des-tinada a prevenir el peligro (por ejemplo, un polica o un bombero),no pueda disculparse, invocando una situacin de necesidad, msfcilmente que otra, se debe a la proteccin de bienes jurdicos, esdecir, a un inters de la comunidad que exige aqu una sancin;mientras que puede permanecer impune el que acta en una situacinparecida, pero sin tener un deber social especfico, porque no nece-sita la resocializacin y, dado lo excepcional de la situacin, nopuede dar un mal ejemplo.

Desde esta perspectiva, el apotegma del nullum crimen, nullapoena , la ponderacin reguladora de intereses sociales en situa-ciones conflictivas y las propias exigencias de la teora teleol-gica de la pena se erigen en el fundamento (desde el punto devista poltico-criminal) de las categoras delictivas normalmentemanejadas.

De esta forma, la teora del tipo y la teora de la culpabilidadhay que someterlas al anlisis dogmtico jurdico con base enprincipios especficamente jurdico-penales. En tanto que la par-cela de la antijuridicidad abarca otros sectores del ordenamiento

74jurdico general.74 Roxin, Claus, Dogmtica penal y poltica criminal, trad. Abanto Vs-

quez, Lima, IDEMSA, 1998, pp. 25 y ss. Roxin seala que (durante el sigloXX) la teora del injusto penal fue construida basndose en los elementos fun-damentales y sustentadores de la causalidad y de la finalidad. Primero, mediantelos proyectos sistmicos de la teora clsica , despus de la teora neoclsicay a partir del inicio de la dcada de los aos treinta de dicho siglo porel comienzo de la vigencia de la teora final de la accin .

De dichos proyectos, que tuvieron la secuencia temporal indicada, quedresidualmente la discusin (cronolgicamente muy prolongada) sobre si la cau-salidad, cuando se la contempla como elemento sustentador de la realizacindel tipo, puede ser adecuada para los delitos de omisin. En la teora final de


A esta situacin es debido el que las causas de justificacintengan su origen en todo el mbito jurdico y que, por consi-guiente, conecten al derecho penal con otras ramas del derecho,todo ello dentro de la unidad orgnica del ordenamiento jurdicode una comunidad, de un pas, ya que ste trata de proteger losvalores integrantes del acervo de una sociedad.

La escasa eficacia de los intentos resolutivos de integracinentre causalistas y finalistas contribuy a superar, en alguna me-dida, la disputa (preponderante a lo largo de los veinticinco aossiguientes a la Segunda Guerra Mundial), dando lugar a que di-chas formaciones doctrinales, en Alemania actualmente, estnsuperadas o, en su defecto, tengan pocos partidarios.

De la consideracin retrospectiva (en el plano histrico dog-mtico) destacan menos las diferencias que las similitudes entreambas teoras: ellas son fundamentadoras del sistema de derechopenal en categoras nticas, libres de valores, inmunizadas desde

75el principio contra objetivos sociales y poltico-criminales .Frente a las concepciones anteriormente reseadas (y sin per-

juicio de extendernos ms en las consideraciones funcionalistas,en su momento oportuno) el proyecto sistemtico, poltico cri-minal y teleolgico (funcional) que comenz su difusin en 1970,logrando de inmediato una gran cantidad de seguidores, supusoun cambio casi copernicano.

A partir de ah, el funcionalismo (y reiteramos nuestra pos-terior dedicacin al detenido estudio del mismo), al traer a co-lacin la teora de la imputacin objetiva, al interpretar la accintpica en cuanto realizacin de un riesgo no permitido, no ad-misible, en el mbito del abarcamiento del tipo, lleva a cabouna estructuracin del injusto.

la accin, se le aadi la problemtica de si la imprudencia constitutiva deltipo puede ser abarcada por el criterio de la finalidad.

75 Ibidem , p. 26, in fine . La relacin causal (en el sentido de la teora dela equivalencia) y tambin su sobredeterminacin final intentan describir leyesestructurales del acontecimiento, en el mundo exterior, que precede a cualquierestimacin valorativa.


Para ello, dicho injusto se ve desprendido de sus variadas ma-nifestaciones fenomenolgicas-nticas, recurrindose a la fun-cin del derecho penal e (inclusive) implicndose valoraciones,recientemente incorporadas a la accin tpica (como el riesgo

76no permitido, el radio de accin del tipo penal).Roxin (al menos as interpreto yo su pensamiento) expresa

que donde se presentan estas estructuras, existe una carencia derelacin con el derecho penal, de tal modo que no son adecuadaspara enfatizar, correctamente, lo que en una

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