Universidad Carlos III de Madrid Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas

TESINA MSTER EN ESTUDIOS AVANZADOS EN DERECHOS HUMANOS

LA JUSTICIA TRANSICIONAL COMO LMITE AL PODER POLTICO EN LOS PROCESOS DE TRANSICIN

Autor: Diego Fernando Pea Castillo Director: Andrea Greppi

Getafe, 5 de septiembre de 2011

INDICE

Primera parte ............................................................................................................................... 5 Nota preliminar ........................................................................................................................... 6 Introduccin .................................................................................................................................. 8 Captulo I. Discusiones acerca del concepto de justicia transicional ...................... 11 1. Elster: una visin neutral de la justicia transicional ..................................................... 13 i. Transiciones en Atenas en el siglo IV a.C. ...................................................................................... 14 ii. Transicin en Francia Napolenica ................................................................................................ 16 Recapitulando .................................................................................................................................. 17 2. Teitel: la genealoga de la justicia transicional ................................................................ 20 i. Primera fase ............................................................................................................................................... 21 ii. Segunda fase ............................................................................................................................................. 23 iii. Tercera fase ............................................................................................................................................. 26 a. Justicia transicional sin transicin? .......................................................................................... 28 3. Una visin normativa de la justicia transicional ............................................................. 34 i. El derecho Vs. La poltica: la justicia Vs. La paz .......................................................................... 35 ii. Fundamento de los mnimos de la justicia transicional ......................................................... 38 iii. Los mnimos normativos de la justicia transicional ............................................................... 40 Recapitulando .................................................................................................................................. 44

Captulo II. Justicia transicional y democracia ............................................................... 47 1. Trnsito hacia qu democracia? ......................................................................................... 49 2. Condiciones para el trnsito a la democracia .................................................................. 60 2

3. Transiciones negociadas a la democracia luego de las dictaduras ........................... 65 Recapitulando .................................................................................................................................. 75

Segunda parte ............................................................................................................................ 77 Introduccin a la segunda parte ......................................................................................... 78 1. Principios del derecho internacional sobre los derechos de las vctimas ............. 80 i. Principios sobre impunidad ................................................................................................................ 81 ii. Principios sobre reparaciones ......................................................................................................... 92 2. La responsabilidad del Estado en el marco de la justicia transicional .................... 95

Captulo III. El derecho a la verdad .................................................................................. 102 1. La responsabilidad del Estado frente al derecho a la verdad ................................... 107 2. Comisiones de la verdad como instituciones de la justicia transicional ............... 113 3. Los retos para establecer una verdad desde la perspectiva de las vctimas ....... 121 i. Las reglas mordaza ................................................................................................................................ 123 ii. El principio de equidistancia ........................................................................................................... 127 Recapitulando ................................................................................................................................ 130

Captulo IV. Derecho a la Justicia ...................................................................................... 133 1. Elementos del derecho a la justicia .................................................................................... 135 i. El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional ........................................... 141 ii. La dimensin normativa del derecho a la justicia en los procesos de justicia transicional .................................................................................................................................................. 147 2. Dificultades en la satisfaccin del derecho a la verdad en los procesos de justicia transicional ............................................................................................................................... 150 i. Impunidad frente a crmenes masivo ........................................................................................... 156

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ii. Qu paradigma de justicia penas es conveniente en procesos de justicia transicional? ................................................................................................................................................ 167 a. Por qu no aplicar justicia restaurativa en procesos de justicia transicional? .. 169 b. La reconciliacin como resultado contingente de la justicia transicional ............. 171 c. Una reivindicacin de la justicia retributiva ....................................................................... 173 Recapitulando ................................................................................................................................ 175

Conclusiones ............................................................................................................................ 179 Bibliografa ............................................................................................................................... 184

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Primera parte

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Nota preliminar

La idea de esta tesina surgi como consecuencia de las reflexiones que durante los cinco aos previos a iniciar el Mster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, cuando trabajaba para la ONG Comisin Colombiana de Juristas. Durante ese periodo se encontraban adelantando un proceso de negociacin entre el Gobierno del entonces presidente, lvaro Uribe Vlez y los grupos paramilitares, responsables de decenas de miles de crmenes en Colombia. Mi trabajo consista justamente en documentar pormenorizadamente qu ocurra con dicho proceso, estrecha relacin entre el Estado colombiano y dichos grupos. En medio de las negociaciones, el gobierno someti ante el Congreso de la Repblica un proyecto de ley denominado de alternatividad penal. Su propsito era que los comandantes paramilitares no tuvieran que ir a prisin por sus crmenes, a cambio de penas como no acercarse a cierta distancia de sus vctimas. ste proyecto fue retirado por el gobierno luego de un notable rechazo de parte de las ONG, los sistemas de proteccin a los derechos humanos (ONU y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos) y algunos congresistas. El gobierno insisti con un nuevo proyecto de ley, pero esta vez presentado como iniciativa de un grupo de parlamentarios. La leccin haba sido aprendida. El nuevo proyecto recogi varias de las crticas hechas al de alternatividad penal, pero principalmente se entendi que era imposible renunciar a los juicios y las penas por los6

para poder denunciar las

irregularidades que previsiblemente se cometeran, porque desde su origen era sabida la

crmenes cometidos. Se propuso una frmula intermedia consistente en otorgar el beneficio de una pena reducida a cambio de la impuesta como resultado del proceso. Este proyecto de ley culmin con la ley conocida como de justicia y paz de 2005. Las organizaciones de derechos humanos entendieron que esta era una jugada para disfrazar las amnistas y decidieron demandar la inconstitucionalidad de la ley. En 2006, la Corte Constitucional Colombiana emiti su fallo sobre el asunto declarando la constitucionalidad del beneficio de la pena reducida, condicionado a la efectiva desmovilizacin de los grupos paramilitares y, a la contribucin a la verdad y a la reparacin de las vctimas por parte de los miembros de los grupos paramilitares. El proceso empez con audiencias con poca publicidad, en las que contrastaba la actitud de los paramilitares envalentonados, frente a los fiscales y procuradores aterrorizados. Los paramilitares usaban dichas audiencias para justificar y hacer apologa a sus delitos, ante la mirada silenciosa de los agentes del Estado. Afuera, los testaferros de los paramilitares continuaban ocupando las tierras que con violencia haban sido robadas por ms de dos decenios. Lderes campesinos asesinados por reclamar tierra en el campo y en las ciudades el Estado promoviendo la idea de que Colombia se encontraba en un proceso de transicin. Durante ese periodo tuve un transformador acercamiento a comunidades de vctimas y mis reflexiones comenzaron a girar en torno a qu se necesitara para que los crmenes no volvieran a ocurrir y cmo hacer para reparar el dao que haba sufrido el tejido social de la sociedad colombiana durante tantos aos de violencia. En suma, cmo hacer para fortalecer el Estado de derecho y la democracia. Empec a ver en la justicia transicional, que haba sido introducido en Colombia para legitimar un cuestionable proceso de negociacin, una respuesta a mis preguntas.

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Introduccin

La justicia transicional es un fenmeno jurdico y poltico que tiene la potencialidad de hacer que las transiciones de los regmenes autoritarios a las democracias, o que el restablecimiento de la institucionalidad luego de una guerra, sean ms justos. Ms justos y democrticos porque que persiguen la inclusin de los sectores ms afectados por la violencia propia de las anteriores dos situaciones descritas. Sin embargo, la justicia transicional con una dualidad compleja convive en su interior. Tiene que ser maleable para poder ser til para alcanzar sus objetivos. Debe ser rgida para mermar el poder poltico de los tiranos y debe ser flexible para no ser acusada de entorpecer el cambio. La dimensin de la justicia transicional que se encuentra ms desarrollada es aquella que la que la necesita flexible. Esto es as porque en ausencia de reflexiones sobre la dimensin rgida todo en las transiciones es discusin poltica. Sin embargo, la historia de los ltimos 60 aos muestra una evolucin constante y firme de la dimensin rgida, de una parte por las reflexiones y compromisos asumidos por la comunidad internacional reflejados en diversos instrumentos internacionales, pero tambin por el compromiso que han demostrado tribunales nacionales e internacionales en hacer de esta dimensin una realidad jurdica.

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Sobre la justicia transicional an est todo por hacerse y decirse. La evolucin antes mencionada es insuficiente frente a una realidad en la que la exclusin social y poltica a travs de la violencia es recurrente. Son tiles y necesarios todos los esfuerzos que se hagan para evitar que la dimensin flexible siga doblegando a la rgida. Es necesario que exista un equilibrio entre ambas para que la justicia transicional pueda servir de vehculo para las demandas sociales y promover transformaciones que generen una sociedad ms igualitaria. El objetivo principal de esta tesina es desarrollar la dimensin rgida de la justicia transicional representada en los derechos de las vctimas de crmenes atroces desarrollados en el derecho internacional. Para ello se abordar una primera aproximacin a su concepto, es decir, a resolver a la pregunta qu es la justicia transicional? Asimismo, se abordar la discusin de qu sentido de democracia es ms conveniente o realista cuando se habla de justicia transicional. El propsito de incluir sta reflexin, radican en que no todas las concepciones de democracia son compatibles con la dualidad con la que convive la justicia transicional o funcionales para su propsito. La presente tesina se divide en dos partes. Una primera en la que se abordan aspectos fundamentales a propsito de las discusiones que giran en torno a la justicia transicional, tanto desde una perspectiva terica como desde una perspectiva prctica. El primer captulo de la primera parte intenta ilustrar el debate existente acerca de las posturas ms importantes que existen actualmente sobre la justicia transicional partiendo por su definicin y terminando en la postura que se va a defender en esta tesis que sostiene que la justicia transicional tiene una dimensin normativa rgida, que sirve para garantizar mnimamente los derechos de las vctimas en los procesos de transicin y que considera que tales medidas son condicin necesaria para que el trnsito se d a un rgimen democrtico. En el segundo captulo de la primera parte se abordar la discusin de qu concepto de democracia es funcional para una postura de la justicia transicional como la defendida en el primer captulo. Porque sostener que existe una relacin necesaria entre justicia transicional y democracia implica defender alguna concepcin de democracia. La segunda parte de esta tesina inicia con una profusa introduccin histrica sobre la adopcin de dos conjuntos de principios sobre los derechos de las vctimas de violaciones a los derechos humanos por la Asamblea General de las Naciones Unidas y9

cuenta adicionalmente con dos captulos. El primero de ellos (captulo III de la tesina), desarrolla la dimensin jurdica del derecho a la verdad y una serie de problemas polticos y prcticos para su satisfaccin. Asimismo, el segundo captulo (captulo IV de la tesina), desarrolla el derecho a la justicia. Este orden no es arbitrario, pues parte del supuesto de que el eje que articula la dimensin jurdica de la justicia transicional es justamente el derecho a la justicia. Los dos derechos restantes (la verdad y la reparacin) pueden garantizarse como consecuencia de los procesos judiciales y en tal sentido quise dejar para lo ltimo el derecho a la justicia. Todas las medidas de justicia transicional se toman en funcin de suplir o complementar la deficiencia en la satisfaccin al derecho a la justicia. El derecho a la reparacin, quizs el ms importante a la hora de pensar en el futuro, no fue desarrollado en la presente tesina por cuestiones de tiempo, pero espero que pueda ser desarrollado en un proyecto de tesis doctoral, especialmente en el tema de las garantas de no repeticin derivadas de su dimensin colectiva, ya que se encuentran estrechamente ligadas al desarrollo de un Estado de derecho y un rgimen democrtico fuertes.

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Captulo I. Discusiones acerca del concepto de justicia transicional

La expresin justicia transicional es bastante reciente. Aunque no es el objetivo de este trabajo determinar el momento exacto en el que se empez a emplear tal expresin vale aclarar que hay quienes sostienen que su origen se encuentra entre las dcadas de los 80s y 90s, durante los procesos de cambio poltico surgidos en Amrica Latina y Europa del Este1. Hay autores que sugieren que lo ms probable es que no se encuentren referencias de la misma en textos que tengan ms de veinte aos2. Ahora bien, si el momento exacto en el que aparece este neologismo no es motivo de grandes discusiones, el problema al que hace referencia, que es mucho ms antiguo que la expresin misma justicia transicional s presenta bastantes desacuerdos3. Algunos tericos como el noruego Jon Elster o la Argentina Rudi Teitel han abordado el tema de la justicia transicional retrospectivamente, llegando a conclusiones bastante diferentes sobre aspectos del fenmeno como el momento histrico en el que surge y su desarrollo a lo largo del siglo XX. As mismo, la expresin justicia transicional tambin ha sido apropiada y moldeada por organizaciones civiles que luchan por la superacin de regmenes totalitarios o sistemas autoritarios4 como el International Center for Transitional 1

BICKFORD, Louis. Transitional Justice in SHELTON, Dinah. Encyclopedia of Genocide and Crimes Against the Humanity. Macmillan Reference USA: 2004. Vol. 3 (T-Z), pp. 1045-1047. UPRIMNY, Rodrigo y SAFFON, Mara. Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades. [en lnea]. Bogot: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad [6 de diciembre de 2010]. Pg. 3. JTr y JRe: breve historia y aproximacin conceptual. Disponible en Web: http://www.dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=2&id_publicacion=81 Ibdem. HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola: La democratizacin a finales del siglo XX. Delgado, Josefina (trad.). Barcelona: Paids, 1994, 342 p. ISBN: 84-7509-960-2. Pgina citada. 25. Existe una distincin entre rgimen totalitario y sistema autoritario. El primero tiene origen en la primera mitad del siglo XX en Europa y hace alusin a aquellos sistemas que dieron origen a los sistemas nacionalistas y a las dictaduras comunistas. Se caracteriza por ser contar con un partido nico, una fuerte y omnipresente polica secreta, control sobre los medios masivos de comunicacin y se sustenta en una fuerte y desarrollada conciencia ideolgica respaldada por un movimiento totalitario que busca alcanzar los objetivos perseguidos ideolgicamente. Por su parte los

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Justice (ICTJ) con sede en Nueva York, el International Peace Research institute en Oslo y ms recientemente por el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia) en Bogot, sostienen la tesis de la existencia de un vnculo mnimo inescapable entre el concepto de justicia transicional y las obligaciones de los Estados derivadas del derecho internacional de los derechos humanos. De los anlisis de Elster y Teitel se concluye que la justicia transicional ha estado determinada por la poltica, es decir por argumentos de conveniencia. Por su parte las organizaciones mencionadas, si bien reconocen que en la mayora de las transiciones las medidas de justicia transicional han estado determinadas en el anterior sentido, sus propuestas ven el fenmeno de la justicia transicional como una forma de regulacin de las transiciones. Adicionalmente a los anteriores dos grupos que se acercan al fenmeno de la justicia transicional desde una perspectiva ms acadmica, tambin hay otros grupos de actores de la justicia transicional, entre quienes sin intentar teorizar sobre el significado, origen o contenido de la justicia transicional, emplean la expresin con propsitos polticos como legitimar la adopcin de una o unas medidas en algunos contextos o cuestionar la pertinencia de otras medida en otros contextos siempre intentando garantizar el mayor beneficio para los responsables de los crmenes. Cmo se ver ms adelante, las tensiones internas de la justicia transicional permiten adoptar un importante nmero de posiciones contrarias, e incluso contradictorias, sobre su origen, significado y alcance. En sntesis la justicia transicional ha sido una expresin usada con propsitos polivalentes. En el presente captulo sern abordados los estudios de Jon Elster y Ruti Teitel, dos importantes tericos de la justicia transicional. La propuesta de ambos autores intenta hacer un estudio retrospectivo del significado de justicia transicional a partir de estudios histricos. Elster hace un estudio de varios casos a lo largo del tiempo a partir de los cuales deriva unas caractersticas mnimas comunes con las que pretende ilustrar el funcionamiento de la justicia en momentos de transicin. Por su parte, Teitel intenta hacer una genealoga de la justicia transicional, iniciando su anlisis en la segunda posguerra mundial del siglo XX y finalizando en la primera dcada del siglo XXI. La virtud de ambos anlisis es que se centran en hechos y datos bastante consolidados, por lo que sus conclusiones permiten observar una importante gama de problemas a los que se suelen enfrentar las sociedades en los procesos transicionales hasta la fecha y qu respuestas han dado a tales problemas. Este conocimiento en perspectiva histrica resulta de suma utilidad para determinar los retos de la justicia transicional hacia el futuro, adems de servir de punto de partida para el trabajo de quienes buscan que la justicia transicional sirva para regular los procesos de transicin y conducirlos a regmenes ms democrticos. sistemas autoritarios son de variada ndole y se caracterizan por estar gobernados por un lder o un pequeo grupo de lderes, por no estar sustentado en un partido poltico o si acaso en uno dbil y marginal, por no contar con una ideologa y por no tener la intencin de reformar la sociedad o la naturaleza humana. Para efectos prcticos de este trabajo ambas expresiones se emplearn indistintamente.

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1. Elster: una visin neutral de la justicia transicional

Jon Elster en su libro Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica, intenta hacer una aproximacin cientfica y por ende avalorativa de la justicia transicional. La asepsia con la que Elster hace su anlisis presenta a la justicia transicional desde un punto de vista que, probablemente, no compartiran quienes pretenden asociar la justicia transicional con mnimos jurdicos inescapables, posicin que ser tratada en la segunda mitad de este captulo. Para adelantar un poco la discusin, los postulados son incompatibles porque tienen objetivos distintos. Elster describe principalmente lo que ha encontrado en sus aos de investigacin de transiciones en el pasado, mientras que la otra posicin anunciada busca sealar que la justicia transicional genera obligaciones a futuro. Elster parte de la idea que la justicia transicional es el resultado del intento de resolver dos series de interrogantes que surgen cuando un rgimen autocrtico fenece. Por una parte la respuesta a una serie de interrogantes de carcter prospectivo, entre las cuales est la de Cmo construir un nuevo y mejor rgimen? Y de otra parte, la respuesta a dos problemas de ndole retrospectivo que son Qu hacen las sociedades con los crmenes cometidos por el antiguo rgimen? Y Qu hacen las sociedades que sufrieron los crmenes con los daos ocasionados por los mismos? Ahora bien, Elster centra su anlisis exclusivamente en la respuesta a los interrogantes de carcter retrospectivo y lo hace con base en experiencias pasadas en las que considera que se present el fenmeno de la justicia transicional. En este sentido su estudio es un esfuerzo descriptivo de cmo las sociedades han saldado sus cuentas con el pasado. En otras palabras, para Elster, cuando hay un cambio de rgimen que cometi crmenes y en el nuevo rgimen se adoptan medidas frente a los criminales y frente a los daos, se est en presencia de un proceso de justicia transicional5. Para Elster la justicia transicional se compone de procesos de juicios, purgas y reparaciones que tienen lugar luego de la transicin de un rgimen poltico a otro6. El planteamiento inicial de Elster lo lleva a distanciarse de otras de las posturas que desarrollan el concepto de justicia transicional, particularmente aquella que defiende la existencia de mnimos jurdicos basados en el derecho internacional de los derechos 5

ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pgina citada 9. dem. Pg. 15. Vase tambin: ONU. OACNUDH. Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Procesos de depuracin: marco operacional. Nueva York, 2006. HR/PUB/06/5 La necesidad de las purgas en los contextos de transicin estn aceptadas a tal punto que la ONU ha elaborado documentos para ayudar conducir dichos procesos en las sociedades que estn saliendo de periodos de graves violaciones a los derechos humanos

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humanos, como la sostenida por organizaciones no gubernamentales que defienden derechos humanos. La razn es que para Elster las caractersticas de la justicia transicional son formales y por lo tanto la justicia transicional no es exclusiva de los regmenes modernos, y ni siquiera de los procesos de transicin a regmenes ms democrticos7. El distanciamiento es doble en cuanto quienes defienden la justicia transicional como lmite a la transicin suponen que est vinculada mnimamente al ideario de un Estado de derecho, pero adems suponen que la justicia transicional slo tiene sentido si propugna por el establecimiento de un nuevo rgimen de carcter democrtico. En este sentido es improbable que los que abogan por esta ltima posicin suscriban tesis como la de Elster ya que este autor ampla el marco de aplicacin de la justicia transicional, afirmando que en el pasado se han presentado experiencias de justicia transicional, por ejemplo, en el trnsito de un Estado Imperial a una Monarqua y adems, porque las obligaciones jurdicas internacionales a las que esperan condicionar los procesos de justicia transicional datan como mnimo de la segunda mitad del siglo XX. Ambas posiciones buscan objetivos diferentes, pero no incompatibles. Una es una aproximacin puramente cientfica, mientras la otra espera afectar la realidad de la humanidad previniendo la existencia la existencia de regmenes autoritarios. Es imposible hablar seriamente de justicia transicional sin el sustento que ofrece la investigacin cientfica, de modo que la segunda posicin es la primera beneficiaria de la existencia de la primera. Aunque en el estudio de Elster sobre la justicia transicional se analizan los casos de la justicia aplicada tras la segunda guerra mundial; y las transiciones de los regmenes comunistas tras la cada del muro de Berln y de manera un poco ms superficial las transiciones de las dictaduras del cono Sur latinoamericano tambin en la segunda mitad del siglo XX, para defender su tesis se vale de dos ejemplos histricos muy anteriores que vamos a analizar a continuacin. El primero se trata de los dos procesos de restauracin de la democracia en Atenas en 411 a.C. y 403 a.C.8, y los procesos de restauracin de la Monarqua francesa en 1814 y 1815, separados por los cien das en los que se restableci el Estado imperial por parte de Napolen9.

i. Transiciones en Atenas en el siglo IV a.C.

El siguiente ejemplo tiene como propsito demostrar la existencia de procesos de justicia transicional en tiempos cuyo contexto histrico nada tiene que ver con la situacin mundial empezando el siglo XXI. Sin embargo, los elementos esenciales de la justicia 7 8 9

Ibdem. dem. Pg. 15 y ss. dem. Pg. 41 y ss.

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transicional, los juicios, las purgas, la reparacin y las reformas institucionales ya se encuentran presentes. La democracia ateniense, a la que se har mencin en el siguiente captulo, fue restaurada dos veces luego de ser derrocada por la oligarqua. En ambos casos el gobierno reinstaurado adopt medidas retributivas en contra de los oligarcas que se tomaron el poder con la intencin de evitar que lo hicieran nuevamente. En la primera restauracin de Atenas en 411 a.C., hubo al menos dos gobiernos de transicin. El primero, que dur slo ocho meses, fue implacable con los golpistas de la oligarqua. En el segundo, cuando ya la democracia preoligrquica estaba plenamente restablecida, se extremaron las medidas retributivas persiguiendo tambin a los auxiliadores del rgimen golpista. As mismo, se adoptaron medidas de restitucin de bienes incautados por la oligarqua. El segundo golpe contra democracia ateniense en 403. A.C., se dio porque la nueva democracia no resolvi de fondo los problemas que permitieron a los oligarcas dar el golpe en 411 a.C. y porque la democracia restaurada cometi excesos que acarrearon su descrdito. Como consecuencia de lo anterior la 2 restauracin de la democracia ateniense, si bien impuso medidas de retribucin stas no fueron tan severas y se centr en adoptar reformas institucionales para relegitimar la democracia y racionalizar el poder de los oligarcas. Segn Elster, el modelo de la segunda restauracin en Atenas propugn ms a lograr una reconciliacin hacia futuro10. En trminos de las medidas de reparacin, el nuevo gobierno democrtico tambin fue ms flexible, permitiendo que quienes hubieran comprado bienes confiscados por el rgimen oligrquico podran conservarlos como una prueba de buena voluntad de componenda de los demcratas a su regreso11. Mientras en la primera transicin se le dio prioridad a la necesidad de retribucin, en la segunda se le dio prioridad a la necesidad de garantizar la estabilidad y permanencia del rgimen democrtico ateniense. Por ello, a su segundo retorno, los demcratas hicieron importantes concesiones a los oligarcas golpistas. La idea de generar estabilidad era sentida como una necesidad tan importante para los demcratas que generaron una ley de silencio para que no pudieran ser revisados los acuerdos de paz firmados con los oligarcas. As mismo, el nuevo rgimen democrtico tena tanto temor a que se reabrieran los asuntos de la transicin que decidi castigar ejemplarmente el primer brote de revisionismo que se present para evitar que la situacin se saliera de control. El compromiso del nuevo rgimen democrtico con los acuerdos de paz y la estabilidad poltica llev a que el gobierno ateniense convenciera a las instituciones del rgimen poltico democrtico de imponer ilegalmente la pena de muerte

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dem. Pg. 15 y ss.

dem. Pg. 28. Los bienes confiscados a los demcratas que no hubieran alcanzados a ser vendidos o subastados podan ser reclamados por sus legtimos dueos.

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contra los revisionistas para demostrar a sus antiguos adversarios su compromiso con el pacto12. A continuacin se presentar otro interesante ejemplo de justicia transicional no asociado al fenmeno actual. Se trata de dos procesos de transicin que se surten en la Francia napolenica de la primera mitad del siglo XIX. Sin embargo, es de aclarar que lo interesante del ejemplo no es su antigedad, sino que los procesos de justicia transicional en este periodo no estn asociados a la restauracin de regmenes democrticos como los ocurridos en Antenas, sino que se enmarcan en un proceso de restauracin a la monarqua.

ii. Transicin en Francia Napolenica

El segundo caso al que acude Elster son los dos procesos de retorno a la Monarqua francesa en 1814 y 1815, separados por cien das en los que Napolen I retom el poder. En ambas transiciones las medidas de justicia transicional adoptadas por la Monarqua restaurada incluyeron perdones a los participantes en las revueltas, as como el respeto a derechos de algunos sectores de la clase dirigente que apoyaron a Napolen y se beneficiaron con las medidas impuestas por l. La razn para que esto hubiera sucedido es que algunos de los allegados al rgimen napolenico decidieron adelantar negociaciones con la comunidad internacional golpeada por el rgimen napolenico e interesada en restaurar la monarqua, con el propsito de facilitar la transicin a cambio de privilegios, ya que prevean el ocaso del rgimen. En la primera restauracin los deseos de retribucin del sector ms afecto a la institucin de la monarqua, los ultrarealistas, se vio frustrado pues las sanciones impuestas fueron muy laxas a sus ojos13. De hecho no hubo ni juicios, ni justicia poltica, sino slo unas pocas purgas en la administracin pblica14. Por consiguiente, en la segunda restauracin los ultrarealistas propugnaron por sanciones ms severas para los colaboradores del rgimen napolenico. Sin embargo, la sancin penal no fue generalizada en contra de los golpistas, sino que fue usada como un comodn de presin de manera selectiva y ejemplificante. Eso s, en contra de la seguridad jurdica y del debido proceso15. Cuando el Rey reinstaurado Luis XVIII, pens que la persecucin haba cumplido su objetivo decidi debilitar los procesos en contra de los regicidas. Sin embargo esto no fue posible. Por un lado, la fuga de varios procesados exacerb el nimo de los 12 13 14 15

dem. Pg. 41. dem. Pg. 44 y 47. dem. 47. dem. Pg. 45.

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realistas a favor de rigurosidad en los castigos, y por el otro los ultrarealistas decidieron apropiarse del poder punitivo tomando justicia por su propia mano en contra de quienes apoyaron el rgimen napolenico durante los 100 das, cometiendo graves atrocidades y generando un enfrentamiento entre el Rey y los ultrarealistas16. La segunda restauracin impuso estrictas purgas al interior de la administracin pblica, pues la afinidad de muchos servidores con el pensamiento napolenico haba sido determinante para que el emperador retomara el poder17. El sistema de reparaciones adoptado en estas transiciones que principalmente se preocup de medidas relacionadas con la propiedad privada de los bienes confiscados y nacionalizados por el rgimen napolenico, fue considerado arbitrario porque slo hubo restitucin de la propiedad cuando los bienes incautados no haban sido vendidos a terceros. Pero adicionalmente se dispuso que ningn bien confiscado a la iglesia fuera restituido. Del mismo modo, la compensacin monetaria por prdidas ocasionadas con motivo de las revueltas excluy los daos ocasionados a bienes muebles, y slo se compens la prdida de bienes confiscados ms no la prdida de los bienes destruidos18. Ambas transiciones francesas fueron negociadas y con fuerte influencia de terceros internacionales que fueron determinantes a la hora de disear las medidas de justicia transicional, principalmente garantizando los intereses personales de los allegados al rgimen napolenico que facilitaron las condiciones de la restauracin. Esto sucedi porque la monarqua consider que una buena forma de garantizar su propia estabilidad era manteniendo tranquilos a los sectores disidentes del rgimen de napolen.

Recapitulando Del estudio de estas cuatro transiciones (dos en Atenas y dos en Francia), Elster concluye que la justicia transicional no es exclusiva del trnsito de un Estado de guerra a uno de paz, o de un rgimen autocrtico a uno democrtico como sostienen algunos autores19. Parece que para Elster, con que se cumplan los requisitos de que haya una transicin de un rgimen poltico a otro y, en el marco de esa transicin se presenten purgas, juicios y reparaciones, es suficiente para sostener la existencia de un proceso de transicin con justicia transicional. En efecto, si las medias analizadas por el autor no hubieran sido adoptadas por la Monarqua restituida, sino por el imperio restaurado en el 16 17 18 19

dem. Pg. 51. dem. Pg. 64. Ibdem.

UPRIMNY, Rodrigo y SAFFON, Mara. Usos y abusos de la justicia transicional. Bergsmo y Kalmanovits (Ed). Law in Peace Negociations, Publications Series No. 2. Oslo: 2007. International Peace Research institute in Oslo. ISBN: 978-82-93081-08-1. Pgina citada 4.

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periodo de los cien das, la conclusin de estar en presencia de un fenmeno de justicia transicional no hubiera variado. Los casos analizados tambin le permiten a Elster concluir que hay una serie de actores que intervienen en la adopcin de las medidas de justicia transicional que20, como en el caso de la comunidad internacional en las restauraciones francesas, pueden influir significativamente en el alcance, enfoque y rigidez de las mismas. El peso de cada uno de estos actores en la adopcin de medidas de justicia transicional condiciona su alcance, sobre todo cuando las transiciones son el resultado de una negociacin. En este sentido, las medidas de sancin y reparacin dependern del peso poltico que tienen en la negociacin los diferentes actores presentes, aunque para Elster existe una correspondencia natural entre el deseo de reconciliacin que a menudo (pero de ningn modo siempre) inspira a los lderes entrantes y el deseo de inmunidad de los salientes21, lo que en principio sugiere que los actores de la justicia transicional que ocupan posiciones jerrquicas tienden a ser flexibles en la adopcin de medidas cuando la transicin es negociada. Por ltimo, Elster concluye que en lo que a justicia transicional se refiere las naciones son capaces de aprender de la experiencia pasada22. En los dos casos analizados, en los segundos momentos de transicin con las medidas que fueron adoptadas se busc evitar la repeticin de los errores cometidos en las primeras transiciones. En el caso de la democracia ateniense, las medidas de la segunda restauracin fueron ms laxas frente a la severidad de las de la primera restauracin, mientras que en la segunda restauracin de la Monarqua borbnica en 1815 se adoptaron medidas ms fuertes, frente a la laxitud de las de la primera restauracin23. Esto no quiere decir que es necesario equivocarse para encontrar un buen balance. Quiere decir que el estudio de mltiples y variados casos de procesos con medidas de justicia transicional, pueden servir para prever y evitar los errores cometidos en el pasado. Es cierto que empleando los parmetros de Elster se pueden encontrar casos de justicia transicional muy antiguos. La discusin est justamente en si esto es vlido teniendo en cuenta que el fenmeno al que hace referencia la expresin justicia transicional y la expresin misma, tienen especificidades propias de la historia del siglo 20

ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pg. 39: Queda claramente delimitado el elenco de los actores principales de la justicia transicional: los criminales, las vctimas, los miembros de la resistencia, los que se mantienen neutrales y los que se benefician de los crmenes. Vase: tambin: Los agentes de la justicia transicional. Pgina citada. 121 y ss. dem. Pg. 45. dem. Pg. 15. Ibdem

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XX, que han tenido un desarrollo dinmico que implica una serie de particularidades que el autor no toma en consideracin en los anteriores dos casos. Justamente, los ejemplos propuestos muestran las situaciones de facto a las que se oponen quienes sostienen que la justicia transicional est condicionada a cumplir unos mnimos jurdicos. Por una parte, las medidas de retribucin en los procesos atenienses fueron el resultado de las emociones en el primer caso y de la conveniencia y el clculo poltico en la segunda. Todo lo contrario pas en las restauraciones francesas, en las que la conveniencia determin la laxitud en las medidas de la primera restauracin, mientras que las emociones la rigidez de las segundas (aunque las medidas retributivas en este segundo periodo fuero cediendo en busca de la estabilidad del rgimen poltico). Mientras en la primera restauracin de la democracia ateniense, las sanciones retributivas impuestas a los golpistas estuvieron en el marco del principio de legalidad y del debido proceso, muchos de los principales procesados fueron juzgado y absueltos y no se legisl retroactivamente24. Por su parte, la segunda restauracin fue mucho ms generosa en trminos retributivos. De hecho hubo una amnista general. Sin embargo, al rgimen democrtico restituido no le import violar el debido proceso cuando empezaron a aparecer revisionistas de las medidas de transicin e impuso castigos ilegales como ejecuciones extrajudiciales, con el propsito de mantener la paz social. Paradjicamente la ley fue violada por el rgimen democrtico ateniense a favor de los golpistas de la oligarqua, quienes en principio eran los responsables de los crmenes en el rgimen anterior. Por su parte, cuando se observan las medidas de reparacin en los contextos ateniense y francs es evidente que en ambos casos la principal preocupacin son los daos a la propiedad privada, especialmente los perjuicios ocasionados con la confiscacin de bienes inmuebles. En el primer caso en Atenas se dio prioridad a los nuevos propietarios de los bienes confiscados por la oligarqua. Del mismo modo en Francia los allegados al rgimen napolenico que negociaron la transicin, lograron garantizar que los derechos que haban adquirido sobre los bienes incautados por el rgimen napolenico a la nobleza, no fueran objeto de discusin en procesos judiciales, evitando as que las propiedades incautadas fueran devueltas. De los anteriores dos prrafos se hace evidente que en ambos casos las discusiones en torno a las medidas de justicia transicional han tenido el propsito de garantizar la estabilidad del nuevo rgimen y en esa medida han estado determinadas por la coyuntura poltica. En otras palabras, en los contextos transicionales estudiados por Elster es claro que histricamente en momentos de transicin existe una subordinacin de los estndares jurdicos a la conveniencia poltica. Por otro lado, si se observan las preocupaciones en materia de reparacin tambin se hace evidente esta realidad. Las medidas de reparacin como parte de la justicia transicional tampoco han estado sujetas al derecho, pues 24

dem. Pg. 23.

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dependiendo de la conveniencia se pueden legalizar y legitimar situaciones de facto como ocurri en ambos casos con los bienes incautados. Pero ms importante an: la subordinacin del derecho a la poltica est relacionada con la capacidad de ejercer el poder por parte de los actores de la justicia transicional. De este modo, si la preocupacin en trminos de reparaciones es solamente cmo resolver el desequilibrio de poder producido por la confiscacin de la propiedad privada, se puede decir que adems de que el derecho est subordinado a la poltica, la poltica est sujeta a intereses particulares de poderosos sectores de la sociedad. Todo lo anterior explica que para Elster el tipo de rgimen al cual se transita sea indiferente para efectos de catalogar unas medidas adoptadas en contextos excepcionales como de justicia transicional, porque dichas medidas no son un asunto de derechos, sino de intereses25. A continuacin se analizar otro importante estudio que intenta describir qu es la justicia transicional en una lnea cientfica como la de Elster. En este caso se trata del estudio de la profesora argentina Ruti Teitel, quien se ha interesado por el fenmeno de la justicia transicional como fenmeno cuyo origen se encuentra en la primera mitad del siglo XX, luego de la primera guerra mundial. Sin embargo, las conclusiones a las que llegan difieren en varios puntos, empezando porque para Teitel, la justicia transicional es un fenmeno reciente y limitado a transiciones a la democracia.

2. Teitel: la genealoga de la justicia transicional

A diferencia de Elster, otros tericos que han analizado el fenmeno de la justicia transicional en perspectiva histrica limitan su anlisis a periodos de tiempo ms cortos y recientes. Este es el caso de Rudi Teitel, quien considera que el origen del fenmeno se remonta a la historia del siglo XX, particularmente a la segunda posguerra mundial, aunque reconoce que existen elementos y condiciones que permitieron su surgimiento en la primera posguerra mundial, como el fracaso de las medidas de justicia frente al rgimen nazi26. Como presupuestos bsicos para el anlisis Teitel seala que las transiciones son periodos atpicos de quiebre que ofrecen una eleccin entre narrativas en disputa, en las 25

Vale la pena recordar que las conclusiones a las que llega Elster a propsito de la justicia transicional son el resultado del anlisis en perspectiva histrica de una serie de casos que decidi estudiar. Por lo tanto, los ejemplos descritos no deben ser tenidos como una propuesta de funcionamiento de la justicia transicional, sino de cmo ha funcionado la misma en la prctica. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94.

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cuales el objetivo paradjico de la transicin es deshacer la historia. La finalidad es concebir el significado social de conflictos pasados, en particular de las derrotas, en un intento por reconstruir sus efectos presentes y futuros y, la justicia transicional se relaciona con condiciones polticas excepcionales, donde el Estado mismo est implicado en crmenes y entonces la bsqueda de justicia necesariamente debe guardar a que el rgimen cambie27. Para Teitel, la justicia transicional puede dividirse en tres fases claramente determinables. La fase I se inicia en la segunda posguerra mundial con los juicios de Nremberg y se caracteriza por una preponderancia de los intereses de los Estados y por ende del derecho internacional. Para Teitel, los avances de esta fase se detuvieron en los aos cincuenta en virtud de la estabilidad generada por la divisin bipolar de inicios de la guerra fra28. La fase II de la justicia transicional est asociada a la tercera ola de las democratizaciones, que coincide con un periodo acelerado de democratizaciones, principalmente con la cada de las dictaduras en Amrica latina y con la ruptura del equilibrio poltico existente durante la guerra fra29. En esta fase, segn Teitel, la justicia transicional resurge asociada a la idea de la reconstruccin nacional, ligada a contextos no mundiales sino particulares y a sus condiciones locales. A pesar de lo anterior, algunos casos como los procesos de transicin en Ruanda y los Balcanes, seala Teitel, responden a la lgica de la preponderancia de la poltica internacional que caracteriz la justicia transicional en la fase I30. Por ltimo, la fase III de la justicia transicional, iniciada a finales del siglo XX, es para Teitel lo que puede llamarse un estado estable de la justicia transicional. La actual fase de la justicia transicional corresponde a un periodo de aceleracin, expansin y normalizacin de la justicia transicional asociado con la globalizacin y tipificado por condiciones de marcada violencia e inestabilidad poltica. En esta fase la justicia se traslada de excepcin a convertirse en un paradigma del Estado de derecho31.

i. Primera fase 27 28 29

dem. Pg. 86. dem. Pg. 71.

HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola: La democratizacin a finales del siglo XX. Delgado, Josefina (trad.). Barcelona: Paids, 1994, 342 p. ISBN: 84-7509-960-2. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94.dem. Pg. 71. dem. Pg. 72.

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Como se seal anteriormente la primera fase hace alusin a las transiciones de la segunda posguerra. Sin embargo, las caractersticas de esta fase surgen como respuesta crtica frente a dos aspectos de la justicia impartida luego de la primera guerra mundial. En primer lugar, en la primera posguerra se dej a los alemanes mismos la responsabilidad de imponer sanciones a sus propios criminales, lo cual no ocurri32. En segundo lugar fueron impuestas sanciones colectivas sobre todo el pueblo alemn, lo que segn la autora gener sentimientos de frustracin y motiv la actitud alemana en la segunda guerra mundial. Al parecer en este caso, al igual que los dos casos presentados sobre el estudio de Elster, la sociedad aprendi de los errores del pasado y por ello tras la segunda guerra mundial se perfil una justicia diametralmente opuesta a la esbozada en la primera posguerra. Primero, frente a las sanciones colectivas se sentaron las bases del enjuiciamiento penal individual en el derecho internacional, buscando legitimar jurdicamente la participacin de los aliados en la guerra y, por qu no, sus propias atrocidades; y segundo, frente a la ausencia de juicios de la primera guerra, se busc la responsabilidad criminal del liderazgo del Reich a nivel internacional33, abandonando la idea de justicias transicionales nacionalistas34. El deseo de perfilar una justificacin tica y poltica para las intervenciones armadas iniciado con la justicia transicional de la segunda posguerra mundial, sucumbi ante la bipolaridad poltica de la guerra fra que impeda actuar a la comunidad internacional como un ente monoltico. Por ello, los precedentes de Nremberg no lograron inspirar el actuar de la comunidad internacional durante la segunda mitad del siglo XX corto35, aunque lograron su concrecin con la entrada en vigor del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en 200236. El legado de los procesos de justicia transicional de la segunda posguerra ha influido decisivamente en el desarrollo del derecho internacional. Dimensiones de los precedentes de esta posguerra como el compromiso con los derechos individuales han dado forma al actual derecho internacional y tambin al local, como se evidencia en las constituciones modernas, desde la ley fundamental de Bonn de la Repblica Federal de 32

Ibdem. La autora seala que la ausencia de retribucin penal no sirvi[] para evitar la futura matanza ocurrida en la segunda guerra mundial. Si bien el argumento es especulativo: es imposible saber si los hechos hubieran sido menos graves de haberse sancionado penalmente a los responsables, sirve argumentar a favor de la funcin retributiva de la pena en la justicia transicional, o al menos para abrir la discusin. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94.dem. Pg. 73. Ibdem. HOBSBAWM, Eric. La Historia del Siglo XX. FAC, Juan et al [Trad.]. 1era ed. Buenos Aires: Crtica, 1998. 576 p. ISBN: 987-9317-03-3. Pginas citadas 12 y ss. Para el autor, el siglo XX corto es el periodo comprendido entre 1914, fecha en la que sita el inicio de la primera guerra mundial; y 1991, fecha en la que sita los ltimos vestigios de la URSS. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94. Pgina citada: 74.

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Alemania, promulgada en 1949. En esta fase se extiende la creencia del derecho como instrumento de modernizacin del Estado37. En sntesis, la primera fase se caracteriz por un giro hacia el ideario liberal que se materializ en el derecho internacional, particularmente en el derecho penal internacional38. En el anterior sentido, retirar la justicia del mbito de lo local supuso generar un marco jurdico para el desarrollo de los conflictos armados con el propsito de legitimar tica y polticamente las intervenciones militares de la comunidad internacional. Por ltimo, el ideario liberal perme el derecho a nivel local e inspir el moderno constitucionalismo.

ii. Segunda fase

La segunda fase hace referencia a los procesos de democratizacin (o transicin a la democracia) de las ltimas dos dcadas del siglo veinte. Segn la autora este proceso se inici con las cadas de las dictaduras del cono sur en Suramrica, y se aviv con el colapso de la Unin Sovitica y el fin de la lgica bipolar de la guerra fra, generando los procesos de democratizacin en Europa del Este y Centroamrica39. En la primera etapa de esta ola de democratizaciones la discusin a propsito de la justicia transicional, gir en torno al problema de si adherir al modelo de justicia transicional instaurado en la primera fase de la justicia transicional, ya que en este periodo era bastante improbable que los responsables de las atrocidades cometidas por los regmenes autocrticos salientes pudieran ser procesados y condenados como haba ocurrido en el pasado en Nremberg. En consecuencia, la respuesta fue favorecer los contextos locales contrariamente a lo que haba sucedido en la segunda posguerra cuando se haba optado por la justicia internacional40. En Argentina, por ejemplo, luego de la guerra de las Malvinas, el rgimen sucesor hizo un intento por distinguir entre el contexto nacional y el de la guerra internacional para promover juicios internos. Los pases latinoamericanos revivieron las experiencias de Europa en la primera posguerra en el 37 38

dem. Pg. 75.

Contra. ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Especialmente la segunda parte del libro. Elster hace un estudio muy detallado de las medidas de justicia transicional en el marco de la segunda posguerra mundial. Contrario a lo expuesto por Teitel, el grueso de las sanciones penales y administrativas, as como de las reparaciones, fueron desarrolladas a nivel local en lo que se llam los procesos de desnazificacin en todos los pases que fueron ocupados por el rgimen nazi. TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94. Pgina citada: 75. dem. Pg. 76.

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sentido del fracaso de las sanciones a los responsables de los crmenes atroces. Mientras la poltica de justicia de la fase I sencillamente asumi la legitimidad de castigar los abusos a los derechos humanos, en la fase II la tensin entre castigo y amnista se complic con la admisin y reconocimiento de dilemas inherentes a periodos de cambio poltico41. Como consecuencia de lo anterior, en esta fase de la justicia transicional se asumi que los valores en la balanza no eran exactamente los mismos del Estado de derecho en condiciones de normalidad. Se resolvi que lo que es justo y equitativo en circunstancias polticas extraordinarias tendra que ser determinado desde la posicin transicional en s, lo que llev a concepciones locales y contextuales de justicia en esta fase. As pues, la capacidad de lograr justicia en la fase II qued condicionada un nmero importante de variables polticas, econmicas y sociales determinadas por el contexto transicional mismo42. En la segunda fase de la justicia transicional salieron a flote algunos inconvenientes relacionados con el desconocimiento de las reglas del Estado de derecho establecidas en el modelo de la primera fase de la justicia transicional. La autora afirma que esto es notorio en las discusiones que se adelantaron en ambas fases en relacin con la inconveniencia de no garantizar el debido proceso, en particular el principio de la irretroactividad de la ley penal y el principio de legalidad, en relacin con los delitos imputados y las penas impuestas a los lderes de los antiguos regmenes. La conclusin a la que se lleg fue que aceptar tales irregularidades desvirtuara el aporte de la justicia transicional para la construccin del Estado de derecho. Por lo anterior, la fase II de la justicia transicional se caracteriz por renunciar a los procesos penales a favor de alternativas para el esclarecimiento de la verdad y el establecimiento de responsabilidades por los hechos, como por ejemplo la instauracin de comisiones de la verdad43. Segn la autora, las prioridades de la justicia transicional en esta fase fueron ms all de la justicia retributiva, centrndose en discusiones sobre cmo sanar las heridas de una sociedad, la reconciliacin y la paz, temas que hasta ese momento no estaban en la agenda de la justicia transicional. Del giro al derecho internacional y los juicios con alcance universal dado en la fase I, se gir a la preocupacin por la reconstruccin de la nacin en la fase II, o al menos se argument en ese sentido. Sin embargo, este giro no fue desinteresado. Implic hacer concesiones cruciales de los principios del Estado de derecho, como la renuncia a la persecucin penal en nombre, paradjicamente, de la reconstruccin del Estado de derecho mismo. Dejar las decisiones sobre los asuntos de justicia a su resolucin en los Estados o en mbitos polticos locales conllev a que el modelo de justicia restaurativa se convirtiera en el modelo de justicia 41 42 43

Ibdem dem. Pg. 77. Ibdem.

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paradigmtico de esta fase de la justicia transicional44. Esto conllev a que las medidas adoptadas, como las comisiones de la verdad, generaran la apariencia de una dicotoma insuperable, entre verdad y justicia. Sumado a lo anterior, se dej de lado el ideario liberal fundado en el individuo que haba inspirado la fase I de la justicia transicional, defendiendo valores ms comunitarios como la responsabilidad social de perseguir o preservar la paz. Esto era normal en dichos procesos, porque al contrario de la segunda posguerra, la posibilidad de que los regmenes autoritarios retomaran el poder era sentida como real. Sin embargo, la justicia transicional, a pesar de apartarse del modelo de la fase II, se fundament retricamente en las categoras de derechos humanos instauradas en la fase I. Segn Teitel en esta segunda fase la Justicia transicional se volvi un fenmeno ms privado que pblico en funcin de la reconciliacin entre vctima y victimario, en la que se favoreci una visin en la que la reconciliacin es un deber de la vctima sobre la disminucin de la retribucin. De este modo, la tensin entre vctima y victimario es una manifestacin concreta de la tensin antes mencionada entre paz y justicia. A pesar de los innegables recortes que este enfoque supuso para los derechos de las vctimas, las medidas de la justicia transicional en este periodo fueron abordadas desde las categoras de los derechos humanos, sobre todo porque tales medidas implicaron el desconocimiento de obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos. Las discusiones giraron en torno a si las vctimas tenan derecho a saber la verdad sobre los hechos de violencia y si el estado tena el deber de investigar para revelar dicha verdad. Segn la autora, esta respuesta critica al modelo de posguerra previo no obstante, el intento de acomodar la retrica internacional de los derechos humanos a una amplia variedad de objetivos sociales de gran espectro pone en relieve muchas contradicciones y arriesga un probable mal uso de dicha retrica. De hecho, En la fase II emergi un discurso dinmico que yuxtapuso e incluso sacrific el objetivo de la justicia por la meta ms modesta de la paz. A pesar de lo anterior, la fase II permiti un registro histrico y dej abierta la posibilidad para que los crmenes fueran objeto de resoluciones judiciales futuras, como en efecto ha sucedido45. El desplazamiento de poder que supuso la fase II como fenmeno privado tuvo la virtud de reducir la capacidad de incidir en algunas de las decisiones trascendentales de quienes estaban comprometidos con violaciones. En sus palabras: en la fase II haba una variedad de nuevos actores polticos y una distintiva de la respuesta transicional46. El fenmeno de la justicia transicional en esta fase tambin se caracteriz por estar en constante ajuste, tomando algunas caractersticas especiales hacia finales del siglo XX. Teitel seala que a partir de ese momento, de alguna manera el discurso de la justicia se ha vuelto omnipresente en la poltica debido a la prolongacin en el tiempo de los procesos de 44 45 46

dem. Pg. 78. dem. Pg. 81 y 82 dem. Pg. 88.

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justicia transicional y convirtiendo la categora de transicin en una persistente metfora47, ya que en el discurso de la justicia transicional, volver a visitar el pasado es entendido como el modo de avanzar hacia el futuro. Existe una nocin implcita de una historia que progresa. Lo anterior provoc que la centralidad del Estado en los procesos de justicia transicional en la fase II entrara en crisis con fenmenos como la globalizacin48. Asimismo, la fragmentacin del poder poltico en manos de estos nuevos actores sociales plante la pregunta de hasta qu punto haba principios normativos disponibles que guiaran la toma de decisiones transicionales49, plantendose un profundo problema normativo en la interaccin de justicia transicional, globalizacin y soberana, es decir: si acaso, y hasta qu punto la reaccin frente a un agravio debera permanecer bajo el control del Estado donde la accin lesiva ocurri50. Con la llegada del fin del siglo XX, este modelo entr en tensin relegando el mbito estatal y convirtiendo la justicia transicional en un proceso prolongado en el tiempo. La reflexiones sobre la justicia transicional en este periodo tienen implicaciones prcticas importantes como la discusin de cmo lograr, si es posible, que el discurso emergente de la justicia transicional pueda, simplemente ayudar a la resolucin de conflictos, o contribuya realmente a los objetivos de la democracia, la reconstruccin de la nacin, y el progreso de objetivos polticos liberales51.

iii. Tercera fase

La crisis en la que entra la fase II de la justicia transicional a final del siglo XX determina en buena medida las caractersticas de la fase III, denominada por Teitel como el estado estable de la justicia transicional, en el que el fenmeno se presenta en todo momento. Teitel seala que el inicio del nuevo milenio est asociado con la normalizacin y expansin de la justicia transicional. Lo que era visto como fenmeno legal asociado a situaciones de posconflicto extraordinarias, ahora parece ser reflejo de los tiempos y situaciones de normalidad contemporneas en los que la guerra en tiempo de paz, la fragmentacin poltica, estados dbiles, guerras pequeas, conflictos permanentes son las caractersticas de las condiciones polticas52. Por lo tanto la justicia transicional, en su condicin de una teora asociada al cambio poltico permanente se relaciona con una 47 48 49 50 51 52

dem. Pg. 85 dem. Pg. 89. Ibdem. Ibdem. dem. Pg. 90. Ibdem.

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politizacin ms alta del derecho y tambin con un cierto grado de concesiones en los estndares del Estado de derecho53. Para Teitel la creacin, y ms concretamente la entrada en funcionamiento de un tribunal penal internacional permanente, es la muestra ms grande de la normalizacin de la justicia transicional, adems de ser la culminacin del proyecto universalizador de la justicia perseguido en la fase I. Segn la autora, la Corte Penal Internacional, creada a travs del Estatuto de Roma de de 1998, tiene la funcin de revisar situaciones en las que se presentan casos de genocidio, crmenes de guerra y de lesa humanidad, como si se tratara de una materia de rutina del derecho internacional y no como una desviacin en el funcionamiento del Estado de derecho contemporneo. Una consecuencia positiva de esta normalizacin consiste en que esta forma de justicia transicional ofrece el potencial de deslegitimacin de un rgimen, lo que puede apoyar e incluso incitar a la transicin54. Sin embargo, estos cambios, que incluyen el significado y alcance de los derechos humanos, asociados con el abandono del paradigma del Estado de derecho por el mundo globalizado, implican una pronunciada prdida para aquellos que buscan desafiar la accin del Estado, es decir que, la normalizacin de la justicia transicional la convierte en una tarima desde la que la comunidad internacional se puede convertir en una entidad policiva que, basada en un discurso legitimado a travs de los derechos humanos, puede llegar a defender un statu quo por encima de verdaderos ideales liberales como el derecho a resistir55. Derivado de lo anterior, la fase III de la justicia transicional, al configurar un nuevo uso de los derechos humanos, configura un nuevo derecho de la guerra, atravesado por la idea de la legitimidad de la intervencin armada internacional para hacer cumplir el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Categoras de la nueva retrica, como guerra preventiva intentan difuminar la diferencia entre guerra y paz y/o entre ley y excepcin56, ya que la bsqueda de la justicia en el Estado de derecho, cuando este se traslapa con la justicia transicional, est restringida por el cambio poltico propio del contexto transicional. Por ello, en la fase III de la justicia transicional, las democracias establecidas no son una situacin monolgica, sino que se admite varios matices o niveles de democracia. La justicia transicional permanente se yuxtapone as con el estado de derecho mismo57. En sntesis, la fase III de la justicia transicional est marcada por un periodo de crisis del Estado de derecho moderno determinado por la globalizacin. Por ello, la justicia 53 54 55 56 57

Ibdem. dem. Pg. 91 dem. Pg. 92. dem. Pg. 93. dem. Pg. 94.

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transicional en esta fase pretende ser nuevamente universal. De otro lado, la instauracin de un tribunal permanente de justicia penal internacional atemporaliza la justicia transicional, convirtindola en un fenmeno permanente cuyas consecuencias aun son inciertas. Sin embargo, este fenmeno tiene potencialidades virtuosas como la de forzar a los regmenes autocrticos a transitar a una sociedad ms respetuosa de los derechos humanos, pero tambin tiene potencialidades preocupantes como la de hacer incontrovertible un statu quo que como el actual es extremadamente injusto. En la siguiente seccin se abordar brevemente un problema derivado de esta fase de la justicia transicional, en la que se ha visto que la justicia transicional se ha convertido en una herramienta permanente. Se trata de analizar un umbral de casos en los que no hay procesos de transicin, pero hay crmenes masivos y sistemticos y se apela al uso de categoras de la justicia transicional como: juicios, reformas institucionales, garantas de no repeticin etc.

a. Justicia transicional sin transicin?

Las siguientes pginas buscan abordar el problema de cundo es un contexto adecuado para hablar de justicia transicional, ya que afirmar que la justicia transicional est presente, o debe estar presente, en procesos de transicin no ofrece muchas luces sobre qu debe entenderse por transicin ni, como se vio en el anterior segmento, vale para transiciones de cualquier naturaleza. Si cmo se sugiere en este escrito la justicia transicional tiene una dimensin normativa y por ende el uso de la expresin justicia implica una pretensin moral58, la justicia transicional no puede ser considerada en transiciones a regmenes con pretensiones antidemocrticas. La anterior afirmacin sirve para concluir que la justicia transicional no es aplicable a cualquier caso. Sin embargo, es necesario delimitar el mbito de aplicacin de la justicia transicional en otro sentido, sobre todo teniendo en cuenta, como seala Teitel, que la actual fase de la justicia transicional se caracteriza por su normalizacin, su uso cotidiano y el traslape de sus categoras con las del Estado de derecho en condiciones de normalidad. Hablamos de la especificidad de los contextos en los que se puede, o debe, hablar de justicia transicional dependiendo del adjetivo transicional. Ya concluimos que no se puede hablar de justicia transicional en transiciones con pretensiones antidemocrticas, pero slo es posible hablar de justicia transicional a transiciones democrticas o que conduzcan a la paz como sealan autoridades

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ALEXY, Robert. El concepto y la naturaleza del derecho. Carlos Bernal Pulido (Trad). Madrid: Marcial Pons, 2008, 98 p. ISBN: 978-84-9768-603-7. P 90-91. Se asume en este texto que el derecho tiene una pretensin de correccin derivada de su dimensin ideal.

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que estudian la materia59? Es posible por ejemplo aplicar medidas de justicia transicional a grupos narcotraficantes que deseen abandonar sus prcticas delictivas? o ms complejo aun, es posible hablar de justicia transicional cuando no existe una transicin de rgimen o en medio de la guerra? Sobre esta ltima pregunta hay quienes sostienen que la justicia transicional tiene categoras propias derivadas de las expresiones lingsticas empleadas en los procesos de transicin a la democracia. Uprimny Y Saffn sealan que en el caso colombiano, en el que no hay un proceso formal de transicin, puesto que no hay una pretensin de transitar a otro modelo social porque no est en duda la existencia de un Estado de derecho, la expresin justicia transicional es cada vez ms empleada. Esta prctica tiene virtudes para los autores, quienes consideran que asociado al lenguaje de la justica transicional, hay un enfoque vinculado al auge de la conciencia humanitaria y a la reciente evolucin de los estndares internacionales y nacionales de derechos humanos60 que persiguen que las transiciones respeten mnimos jurdicos relacionados con los derechos de las vctimas de crmenes atroces. Sin embargo, los autores reconocen que no hay un uso unvoco del lenguaje de la justicia transicional y como consecuencia no hay un uso nico de las medidas de la justicia transicional. En este sentido el contenido de la justicia transicional tiene cierta flexibilidad, de tal forma que puede ser interpretado e incluso manipulado- de diferentes maneras61 dependiendo de los intereses de los actores que los usan. Por esta razn uno de los riesgos del uso del lenguaje de la justicia transicional es que el enfoque final sea el resultado de una imposicin del vencedor en la confrontacin de intereses, en cuyo caso la justicia transicional correspondera a la visin hegemnica y esto podra traer consigo la reproduccin de las relaciones de poder que dieron origen a las violaciones. De este modo, concluyen los autores que es posible encontrar al menos dos usos del discurso de la justicia transicional en cualquier contexto en el que se presentan violaciones sistemticas a los derechos humanos. Estos usos son: el manipulador y el uso democrtico de la justicia transicional62. El primero se caracteriza por valerse del lenguaje de los derechos humanos, particularmente de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin, para legitimar medidas que promueven la impunidad de crmenes atroces y as facilitar las negociaciones, que pueden hacer parte de un proceso de transicin de un rgimen a otro. Se trata una estrategia sinuosa que argumenta a favor de los derechos humanos para, paradjicamente, desconocerlos. Estos casos hacen parte de aquella postura que seala que 59

UPRIMNY, Rodrigo y SAFFON, Mara. Usos y abusos de la justicia transicional. Bergsmo y Kalmanovits (Ed). Law in Peace Negociations, Publications Series No. 2. Oslo: 2007. International Peace Research institute in Oslo. ISBN: 978-82-93081-08-1. Pgina citada 1. dem. Pg. 1 y 2. dem. Pg. 13. dem. Pg. 14.

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la justicia transicional es una cortapisa para el establecimiento de una democracia o la consecucin de la paz. Las medidas adoptadas bajo este uso de la justicia transicional tienen la apariencia de respetar estndares jurdicos, pero logran evadirlos o reducirlos hasta su negacin63. El segundo uso es democrtico porque tiene una pretensin emancipatoria en la medida que persigue la superacin de la impunidad y reclama la aplicacin adecuada de los estndares de derechos humanos para limitar y conducir las medidas de la justicia transicional. En esta visin la justicia transicional Funciona como lmite a las polticas de perdn y olvido que generalmente se presentan cuando las negociaciones slo incluyen a los gobiernos y a los grupos que buscan dejar las armas y no a las vctimas o, cuando los regmenes totalitarios abandonan el poder dejando garantas de inmunidad para sus lderes64. Para los autores la justicia transicional debe estar ligada a los estndares de derechos humanos relacionados con la lucha contra la impunidad y los derechos de las vctimas. Esta deduccin tiene sustento en el hecho de que los esfuerzos de la comunidad internacional por reconocer tales derechos y demostrar especial preocupacin por la judicializacin de los responsables de crmenes atroces, est asociada a las transiciones a la democracia vividas en el mundo despus de la segunda mitad del siglo XX, en las cuales la impunidad fue un elemento recurrente65. Otra caracterstica comn a las transiciones del periodo anteriormente sealado es que la aplicacin de justicia penal, cuando ha existido, ha sido de manera retrospectiva, es decir revisando los acuerdos y amnistas de las negociaciones previas a la transicin. Esta realidad ha condicionado hasta ahora las posibilidades de hablar de justicia transicional sin transicin, o ms concretamente, antes de la transicin. Sin embargo, como seala Teitel, la justicia transicional en su fase actual implica que la misma se presenta en todo momento y cada vez es ms posible encontrar casos de justicia transicional, incluso en contextos no transicionales. El momento actual de la justicia transicional revela una situacin conocida pero que se suele ignorar porque pone en evidencia algo que molesta a la sociedad occidental, orgullosa de su historia y de los valores promovidos por la ilustracin. Se trata de la realidad de que todos los pases de Occidente cometen graves violaciones a los derechos humanos y en varios casos estas violaciones son de carcter generalizado y sistemtico66, es decir, la fase actual de la justicia transicional hace evidente que los crmenes contra la humanidad hacen parte de la cotidianidad de la sociedad occidental. 63 64 65

Ibdem. dem. Pg. 15.

Vase: ESPAA. Ley 46 de 1977, de 15 de octubre, de Amnista. Boletn Oficial del Estado. 17 de octubre de 1977, nm. 248, p. 22765 a 22766. Vase: AMNISTA INTERNACIONAL. Los archivos filtrados de Guantnamo destacan la necesidad de juicios justos y rendicin de cuentas. [En lnea]. 26 de abril de 2011. [consulta: 2 de septiembre de 2011]. Disponible en Web: http://www.amnesty.org/es/news-and-updates/archivos-guantanamo-juicios-justosrendicion-2011-04-26.

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En el anterior sentido es comprensible la normalizacin o expansin de la justicia transicional hasta hacerla transversal al desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y a la evolucin del Estado de derecho contemporneo. Por ello no es difcil encontrar que se apela con frecuencia a esta calificacin para nombrar medidas con las que Estados, gobiernos o sociedad buscan enfrentarse a la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos en cualquier tipo de contexto poltico. La diferencia est en que ya no necesariamente se trata de la superacin de los crmenes pasados, sino del tratamiento que se da a los que se estn cometiendo actualmente y de cmo prevenir su acaecimiento en el futuro. De este modo la justicia transicional no slo es un conjunto de medidas adoptadas en las transiciones, sino que puede ser usado previamente para moldearlas si es que se prev o promueve una transicin, limitando por ejemplo el alcance de los beneficios para los perpetradores de los crmenes y maximizando los derechos de las vctimas. Esta funcin es cumplida por la Corte Penal Internacional de manera simblica por el momento, pero se espera que la cumpla tambin de manera instrumental en el futuro inmediato, que como acertadamente seala Teitel es la muestra ms grande de la normalizacin de la justicia transicional y67, como se mencion anteriormente ofrece el potencial de deslegitimacin de un rgimen, lo que puede apoyar en incluso incitar a la transicin68. La justicia transicional abre un nuevo campo de discusin jurdica y poltica en los Estados modernos en el que es natural, como en cualquier discusin jurdica o poltica, la existencia de visiones contrarias. La diferencia en relacin con el desarrollo actual de este fenmeno radica en que en el pasado las discusiones en torno a las medidas de la justicia transicional se daban con posterioridad a su aplicacin y en la actualidad tambin se dan previamente a su adopcin, ya que hay prcticas que hoy por hoy estn proscritas por el derecho internacional como el conceder amnistas o indultos a criminales de lesa humanidad. Es bajo estas condiciones que quienes cometieron, se beneficiaron, ordenaron o aprobaron la comisin de crmenes intentan garantizar la aprobacin de medidas que reconozcan retricamente las obligaciones de los estados derivadas del derecho internacional que son asociadas a las medidas de justicia transicional, tales como el respeto de los derechos de las vctimas y la lucha contra la impunidad. Si se tiene en cuenta que en el pasado la preocupacin de los actores de la justicia transicional frente a estos temas era contingente, no cabe duda que la normalizacin de la justicia transicional y, en consecuencia, su aplicacin en contextos en los que no hay transicin aun, representa un avance importante en la lucha contra la impunidad. Ahora bien, esta normalizacin tambin implica inconvenientes importantes. Como seala Teitel, el modelo del Estado de derecho visto a la luz de la obligacin de adoptar 67

TEITEL, Ruti. Genealoga de la justicia transicional. Centro de derechos humanos, facultad de Derecho, Universidad de Chile (Trad.). Publicado en: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16, Cambridge: 2003. s.e. pp. 69 94. Pgina citada: 91. Ibdem.

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medidas de justicia transicional en casos de violaciones sistemticas implican una pronunciada prdida para aquellos que buscan desafiar la accin del Estado 69, ya que el establecerse pblicamente la obligacin de sancionar a quien comete crmenes contra la humanidad, puede ser interpretado como la obligacin de sancionar a quienes cuestionan el sistema de valores de la sociedad occidental. Desde luego hay que sancionar a los criminales de lesa humanidad, pero la dificultad de proferir sanciones asociadas al desconocimiento de un sistema de valores radica en que: primero, el mundo no responde a una nica lgica de valores y segundo, no hay una autoridad superior a las naciones que determine quin o quines deben ser considerados como delincuentes y en ese sentido las sanciones penales contra los responsables de crmenes internacionales pueden llegar a aplicarse de manera selectiva, promoviendo una visin reaccionaria de la sociedad, agravada por la legitimacin de la intervencin armada para, por ejemplo, hacer valer los valores democrticos occidentales o bajo pretexto de ellos70. Hasta ahora, la justicia transicional tal como ha sido descrita opera en presencia de crmenes atroces en los que el Estado se ve involucrado, ya sea porque la magnitud de los crmenes producidos en una confrontacin blica desbordaron su capacidad de garantizar los derechos y, en consecuencia la vigencia misma del Estado est en duda, o porque abierta o veladamente el Estado comete o promueve la comisin de atrocidades con la finalidad de excluir y desconocer poltica, tnica, cultural o religiosamente a una faccin de la sociedad. Frente a estos casos hoy es aceptable que las medidas de justicia transicional se promuevan incluso en ausencia de un contexto de transicin, pues la finalidad ltima es la construccin o reconstruccin de un sistema que permita la convivencia pacfica y generar confianza ciudadana entre las personas y en las instituciones71. Sin embargo, los conflictos armados o la existencia de regmenes totalitarios no son las nicas situaciones en las que miles de personas sufren las consecuencias de la violencia, ni las nicas fuentes para que se desgarre el tejido social o que la capacidad del Estado de derecho para garantizar derechos y libertades sea cuestionada. Qu ocurre, por ejemplo, cuando prima facie no hay una guerra declarada formalmente y/o el Estado no es responsable directo por accin u omisin de crmenes cometidos, o cuando tampoco le son imputables los crmenes cometidos por particulares, para quienes adems su principal motivacin es el lucro econmico como ocurren en el caso del narcotrfico? Los crmenes que cometen estos grupos ofende de la misma manera la conciencia de la humanidad que los llamados crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra? Es necesario negociar condiciones que permitan retornar a una situacin de normalidad del Estado de derecho con estos grupos? Y si es as debe la sociedad ofrecerle generosos beneficios a estos grupos a cambio de la estabilidad social? 69 70 71

dem. Pg. 92 Supra. Nota 54. Supra. Nota 70.

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Es una realidad que en la actualidad organizaciones que se dedican a actividades delictivas como el narcotrfico, o las mafias en general, ponen en situacin de anormalidad la convivencia en algunos Estados, al igual que ocurre con las guerras o las dictaduras. Sin embargo hay diferencias sustantivas entre el primero de los ejemplos con los siguientes dos. En el caso de las guerras, incluyendo las internas, existe un marco regulatorio que establece qu tipo de comportamientos estn prohibidos. Tanto en las confrontaciones internas como en las internacionales el estado est involucrado como sujeto de derecho internacional convencionalmente comprometido y cuando se trata de conflictos internos los grupos armados subversivos estn comprometidos en virtud del protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y el artculo 3 comn, considerados como normas imperativas del derecho pblico internacional o de jus cogens. La regulacin de los conflictos armados internos es posible ya que los actores armados que buscan subvertir el orden establecido esperan contar con legitimidad en el orden internacional para instaurar un nuevo orden72, adems de que la finalidad poltica en este tipo de situaciones supone un fin altruista por parte del actor armado y en consecuencia la doctrina penal del delito poltico le concede un tratamiento benvolo a quienes cometen delitos en bsqueda de tal fin73. Desafortunadamente en desarrollo de los conflictos armados las partes cometen crmenes que desnaturalizan el fin altruista que prima facie persiguen con la sublevacin de una parte o la legtima defensa del Estado de la otra y, en tal caso dichas conductas no pueden ser objeto de un trato benvolo. En la prctica la aplicacin de esta doctrina no ha sido tan estricta. Con frecuencia la irradiacin del delito poltico a crmenes atroces ha reducido la severidad de los castigos impuestos a los responsables de estos crmenes74. Ahora bien, la justificacin de los tratos benvolos se desvanece y no es fcil forzar su extensin cuando el fin perseguido no es en principio un fin altruista como el asociado a los delitos polticos, sino un mero inters como el lucro. En estos casos a pesar de que una sociedad se pueda encontrar convulsionada, el Estado est en una situacin muy compleja, pues ofrecer generosos beneficios a particulares que slo quieren evadir la ley para aumentar su capital puede llegar a resquebrajar su legitimidad y su existencia misma. Pueden trivializarse las justificaciones para desconocer el orden social, poniendo en duda la capacidad del Estado para alcanzar sus fines y entre ellos el proteger y garantizar los derechos humanos. Puede ser en suma, un remedio peor que la enfermedad. La ltima fase de la justicia transicional tan estrechamente ligada a la justicia penal internacional ha dado lugar a que la justicia transicional sea un campo en construccin lleno 72 73 74

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA, Acta No. 17, Acta de 11 de julio de 2007. Pg. 24. Ibdem.

ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Ezequiel Zaindenwerg (Trad). Buenos Aires: Kats, 2006, 342 p. ISBN: 987-1283-30-X. Pgina citada. Especialmente captulos 1 y 2.

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de retos y posibilidades. En la siguiente parte de este captulo se intentar apartarse de las visiones aspticas sobre la justicia transicional. Se va a dejar la descripcin, para estudiar una corriente que considera que existen elementos para considerar a la justicia transicional un fenmeno prescriptivo mnimo en procesos de negociacin poltica.

3. Una visin normativa de la justicia transicional

Como se mencion anteriormente en la segunda fase de la justicia transicional hubo una fragmentacin del poder poltico que permiti la aparicin de diversos actores relevantes en el desarrollo de la justicia transicional en esa fase y en la posterior75. Entre ellos se encuentran las organizaciones de derechos humanos que han asumido la tarea de elaborar teoras proyectivas de la justicia transicional en las que lo importante no es el anlisis de lo sucedido, sino la superacin de los errores cometidos en el pasado. Los parmetros en los que se mueven estos actores estn determinados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos especialmente los derechos de las vctimas de crmenes atroces y lo que persiguen es que en virtud de un proceso transicional, los Estados no puedan hacer cualquier cosa por alcanzar la paz y mucho menos hacer cualquier cosa so pretexto de ello. Dicho de otro modo, lo que subyace es una idea en la cual existe una diferencia sustantiva entre la paz y la estabilidad poltica. Mientras que la estabilidad poltica es vista como un fin en s mismo en el que la naturaleza de los medios es irrelevante, la paz es un bien transverzalizado por los derechos humanos, por lo que los medios estn condicionados a un mnimo respeto de los principios del Estado de derecho. Como seala Pablo de Greiff del ICTJ, la justicia transicional no tiene la intencin de resolver los problemas de los torturadores, sino darle solucin a un legado de abusos que hereda un contexto democrtico. La democracia establece lmites a estas soluciones, pero adems los procesos que se adelantan para adoptar tales medidas deben ser en s mismo democratizadores o ayudar a solidificar la democracia76. 75 76

Supra. Notas. 41 y 42.

DE GREIFF, Pablo. La contribucin de la justicia transicional a la construccin y consolidacin de la democracia. Blekeer M, et al (ed.). En: Memorias del seminario El legado de la verdad: Impacto de la justicia transicional en la construccin de la democracia en Amrica Latina, Serie: enfrentando el pasado. (s.e.). Bogot: 2007. International Center for transitional Justice. Pgs. 25 36. Pgina citada 25.

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Sin embargo, la realidad dista mucho de llegar a este ideal. La historia da la razn a Elster. Las negociaciones de las transiciones han dado prioridad a los intereses de los poderosos. Las nicas vctimas que han sido visibles han sido aquellas que tenan posiciones privilegiadas en la sociedad. Recordemos por ejemplo que en las transiciones en Francia antes vistas, los nicos agravios que estaban en el debate pblico eran los relacionados con la propiedad privada. Pero el grueso de las vctimas no han aparecido como un elemento importante en dichas negociaciones. En las pginas siguientes observaremos los argumentos que se han usado en pasado para justificar estas omisiones.

i. El derecho Vs. La poltica: la justicia Vs. La paz

Uprimny y Saffn de Dejusticia reconocen que en el pasado las transiciones de la guerra a la paz o del autoritarismo a la democracia fueron moldeadas casi por completo por la poltica77, porque La necesidad de poner fin a la violencia determinaba cules eran las soluciones jurdicas que se adoptaban para lograr una transicin. As, ni el derecho en general ni los derechos de las vctimas en particular eran vistos como un lmite real a la poltica de la transicin, sino ms bien como un instrumento para cumplir sus metas78. De este modo, el esfuerzo consciente para que las transiciones respeten ciertos estndares jurdicos como los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin es reciente y est asociado a la evolucin de estndares intencionales de derechos humanos y al auge de la conciencia humanitaria79. El que en el pasado se hubieran abordado las transiciones desde la poltica y el derecho hubiera sido instrumentalizado en su funcin, gener la visin de que existe una tensin inevitable e irreconciliable entre poltica y der