TIEMPO DE TRABAJO: CONTROL HORARIO,

TELETRABAJO Y DERECHO A LA DESCONEXIÓN

Madrid, 5 de julio de 2017

Ignacio García - Perrote

Catedrático de Derecho del Trabajo y Socio Director del Área de

Derecho Laboral de Uría Menéndez

1. Control horario

2. Teletrabajo

3. Derecho a la desconexión

Contenido

Control horario

1. EL “AYER”

Las SSAN 207/2015, 4 diciembre 2015, 25/2016, 19 febrero 2016 (y 77/2016, 6 mayo 2016) y la Instrucción 3/2016, 21 marzo, de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinaria

2. EL “HOY”

− Las SSTS 246/2017, 23 marzo 2017, y 338/2017, 20 abril 2017 y la Instrucción 1/2017, 18 mayo, de la Dirección General de la ITSS complementaria a la Instrucción 3/2016

− Conclusiones del TS

• El artículo 35.5 ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla. Convendría una reforma legislativa al respecto, pero los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo un complicado sistema de control horario en las empresas.

Control horario

• En materia de protección de datos, el sistema de registro de la

jornada puede suponer una injerencia indebida de la empresa en la

intimidad y libertad del trabajador, al implicar un aumento del control

de la prestación de servicios y de tratamiento de los datos

obtenidos.

• No se puede interpretar extensivamente el artículo 35.5 ET

imponiendo obligaciones que limitan los derechos de organización y

control de los empresarios (artículo 20.3 ET) y el principio de

libertad de empresa del artículo 38 CE.

• La ausencia o la incorrecta llevanza del registro no viene tipificada

de forma clara en la LISOS (y menos aún como falta grave).

Interpretación restrictiva de normas sancionadoras

• No indefensión del trabajador a la hora de reclamar horas

extraordinarios: el artículo 217.6 LEC

Control horario

− La Instrucción 1/2017 de la ITSS

• La ITSS asume las decisiones del TS y dicta una nueva instrucción, que “complementa” la instrucción de 2016.

• Entiende que la única materia que queda afectada por las sentencias es la relacionada con la llevanza del registro de la jornada. Reconoce que su omisión no es sancionable.

• El resto de los aspectos de la Instrucción de 2016 se mantienen vigentes.

• Recuerda la obligación empresarial de respetar los límites legales de tiempo de trabajo y horas extraordinarias.

• Cuando no sea posible probar los incumplimientos con las comprobaciones inspectoras harán uso de la prueba indiciaria.

• “La mera ausencia de registro de la jornada de trabajo no hace claudicar la función de control que tiene encomendada la Inspección de Trabajo”

Control horario

3. ¿EL “MAÑANA”?

― La proposición de ley, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista,

por la que se modifica el artículo 34 del ET, para incluir la obligación de

registrar diariamente e incluyendo el horario concreto de entrada y salida

respecto de cada trabajador (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie B:

Proposiciones de Ley 23 junio 2017 núm. 139-1)

― “La jornada de cada persona trabajadora se registrará día a día. Este

registro de jornada será diario y deberá incluir el horario concreto de

entrada y salida de cada persona trabajadora”

― “La organización del registro de jornada y el acceso de la persona

trabajadora al mismo se realizará en la forma establecida en los convenios

colectivos de aplicación”

― “La empresa conservará los registros de jornada durante cuatro años y

permanecerá en el centro de trabajo a disposición de la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social”

Control horario

3. ¿EL “MAÑANA”?

― Se propone la modificación del artículo 7.5 LISOS para tipificar como

infracción grave el incumplimiento de “la obligación de registro de la

jornada”

― También la proposición de ley, presentada por el Grupo Parlamentario

Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, de

modificación del ET, al objeto de fortalecer la negociación colectiva en la

regulación de las relaciones laborales: su artículo 1. Siete propone añadir

un nuevo apartado 9 al artículo 34 ET

1. Control horario

2. Teletrabajo

3. Derecho a la desconexión

Contenido

Teletrabajo

1. DEFINICIÓN LEGAL

1.1. EL ET Y EL ACUERDO MARCO EUROPEO SOBRE EL TELETRABAJO

(AMET)

• Artículo 13 ET (trabajo a distancia): (i) la prestación se realiza de manera

preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar que escoja

libremente, (ii) de manera alternativa al trabajo presencial en el centro de

trabajo.

• Artículo 2 AMET: (i) forma de organización y/o de realización del trabajo, (ii) se

utilizan las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una

relación laboral.

• Notas características: trabajo fuera del centro físico de la empresa y utilización

de la tecnología

Teletrabajo

1.2. VOLUNTARIEDAD

• En dos momentos, tanto si la oferta proviene del empresario como si la propone

el trabajador (art. 3 AMET):

− Al contratar: el trabajador consiente la forma en que se trabajará.

− Durante la relación laboral: acuerdo entre empresario y trabajador.

• La negativa del empleado a teletrabajar no es un motivo de rescisión de la

relación laboral ni de modificación de sus condiciones de trabajo (art. 3 AMET).

• Delimitación trabajadores beneficiarios: criterios objetivos para determinar que

trabajadores podrán optar al teletrabajo

− Organizativos / productivos

− No discriminación

• ¿Puede el empresario pasar unilateralmente al trabajador que presta servicios

en la sede de la empresa a la situación de teletrabajo?

Teletrabajo

• No son aplicables los artículos 39 (movilidad funcional) y 40 (movilidad

geográfica) ET.

• ¿Se puede imponer la decisión por vía del artículo 41 ET (modificaciones

sustanciales de condiciones de trabajo)?: STS 11 abril 2005: la vía del artículo

41 ET es inadecuada. El teletrabajo afecta a las “condiciones de ocupación”,

pero el artículo 41 ET se aplica a las “condiciones de trabajo”. El paso al

teletrabajo se deberá producir de mutuo acuerdo entre la empresa y el

trabajador.

Teletrabajo

1.3. REVERSIBILIDAD

• Tanto el empresario como el trabajador pueden solicitar que el teletrabajador

vuelva a trabajar en los locales de la empresa.

• Regulación variada por los Convenios Colectivos:

− La mayoría no contemplan límites en el ejercicio de la reversibilidad.

− Ej.: Convenios Colectivos de Numil Nutrición, S.R.L. y de France Telecom

España, S.A..

− A veces se impone un preaviso a la reversibilidad.

− Ej.: Convenios Colectivos de Repsol YPF Lubricants y Especialidades y de

Alcatel-Lucent España.

− En algunos supuestos, además del preaviso, se establecen restricciones

respeto al momento de ejercitar la reversibilidad.

− Ej.: Convenios Colectivos de Telefónica o del Grupo ONO.

Teletrabajo

2. CUESTIONES QUE SE DERIVAN DE LA IMPLANTACIÓN DEL TELETRABAJO

2.1. NATURALEZA DE LA RELACIÓN

• Teletrabajo autónomo o dependiente: en función de la concurrencia de las notas propias de laboralidad (Art. 1.1 ET)

• Indicios de laboralidad:

− Programador informático de la empresa, control estricto del trabajo, penalización del retraso, asignación de zonas de trabajo y realización del trabajo siempre por la misma empresa (STS de 22 de abril de 1996).

− Todo el trabajo desde el domicilio, comunicación continua con la empresa, control y dirección del teletrabajo por la empresa (STSJ de Madrid de 30 de setiembre de 1999).

− Delimitación de las tareas del teletrabajador por la empresa, entrega de medios materiales y abono de dietas (STSJ de Asturias de 14 de abril de 2000).

Teletrabajo

− Facilitación por la empresa de los medios materiales necesarios e

instrucciones sobre el trabajo (STSJ de Cataluña de 21 de

diciembre de 2005).

• Indicios de trabajo autónomo

− Ordenadores y programas informáticos propiedad del trabajador,

sin acudir al centro, no sujeto a horarios, percepción de % de la

facturación de los clientes, clientes propios (STSJ de Cataluña de

22 de diciembre de 1996).

− Utilización del propio equipo informático, no vigilancia por parte de

la empresa, no sumisión a jornada, sin pacto de exclusividad,

retribución en función del tiempo de conexión (STSJ de Madrid de 8

de marzo de 2002).

• El debate actual sobre la economía colaborativa

Teletrabajo

2.2. LOS PODERES DEL EMPRESARIO

• Control de los medios informáticos del teletrabajador: límites

− Necesidad de establecer una política de uso de los medios informáticos

proporcionados por la empresa (jurisprudencia del TS y del TC).

− Objetivo: evitar que se vulnere una expectativa razonable de intimidad.

− Informe previo de los representantes de los trabajadores.

− Diferentes niveles de supervisión.

− Consistencia en la aplicación de la política y no discriminación.

• Control mediante la entrada al domicilio del teletrabajador

− Será necesario avisar al trabajador con antelación.

− Se deberá obtener el consentimiento del trabajador: derecho a la intimidad

personal y familiar e inviolabilidad del domicilio

Teletrabajo

2.3. SEGURIDAD Y SALUD

• Obligaciones del empresario en materia de seguridad y salud en el teletrabajo

(LPRL y RD 488/1997):

− Valorar la capacidad y aptitudes de los trabajadores en el momento de

seleccionar los teletrabajadores.

− Evaluar los riesgos: herramientas adecuadas, espacio adecuado, posibles

riesgos psicosociales.

− Proporcionar los equipos de protección adecuados.

− Informar a los trabajadores: previamente a la incorporación como

teletrabajadores y durante la prestación.

− Vigilar el estado de salud de los trabajadores.

Teletrabajo

• El teletrabajo afecta a la variable del tiempo de trabajo:

− Aspectos: limitación de la jornada, distribución y cómputo del tiempo

ordinario de trabajo.

− Instrucción 3/2016 Inspección de Trabajo y jurisprudencia al respecto.

− Problema particular: situación de teledisponibilidad del teletrabajador

− El impacto del teletrabajo en el tiempo de trabajo varía según la modalidad

de teletrabajo:

− En función del lugar de prestación del teletrabajo:

− Propio domicilio: gran elasticidad del tiempo de trabajo.

− Telecentro: posible limitación de la jornada.

− Trabajo itinerante: condicionantes de los clientes y la actividad.

Teletrabajo

• En función del tipo de conexión informática con la empresa:

− Interactiva: horarios de trabajo de la empresa.

− Desconexión o vinculación unilateral: libre distribución de la jornada.

− Fórmulas mixtas: regulación variada del los Convenios Colectivos.

• La necesidad de determinados permisos, licencias o reducciones de jornada

puede verse modulada por la flexibilidad del teletrabajo.

Teletrabajo

2.4. CUESTIONES A PACTAR EN ACUERDO COLECTIVO O INDIVIDUAL

• Colectivo que podrá optar al teletrabajo.

• Lugar desde el que se realizará el teletrabajo y tipos de comunicación con la

empresa.

• Tiempo de vigencia del acuerdo de teletrabajo entre empresario y trabajador.

• Reversibilidad: posible preaviso y restricciones respecto al momento en el que

se ejerce la reversibilidad.

• Parte de la jornada de trabajo en que se teletrabajará: días, horas o toda la

jornada.

• Seguimiento o evaluación y relación (en su caso) con sistema retributivo.

• Medios que la empresa proporciona al trabajador para ejercer el teletrabajo.

Teletrabajo

• Medios que la empresa proporciona al trabajador para ejercer el teletrabajo.

• Control por parte del empresario: política de control de los medios informáticos

proporcionados y posible control del teletrabajador mediante la entrada en su

domicilio (necesaria autorización del trabajador).

• Regulación en materia de seguridad y salud de los trabajadores y autorización

del acceso.

• Jornada de trabajo: posible flexibilidad horaria, forma de control de la jornada

por la empresa.

1. Control horario

2. Teletrabajo

3. Derecho a la desconexión

Contenido

Derecho a la desconexión

1. EL “ALUMBRAMIENTO” Y (¿FUTURA?) CONFIGURACIÓN DE UN NUEVO

DERECHO

• La sociedad de la hiperconectividad y del “cansancio” (Byung-Chul Han)

• Los cambios en el “espacio” y en el “tiempo” del trabajo

• Riesgos psicosociales: la base jurídica y el enfoque de la Directiva

2003/88/CEE, 4 noviembre 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, que

regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. La

“Comunicación interpretativa” de la Comisión Europea sobre esta Directiva

(2017/C 165/01) publicada en el DOUE 24 mayo 2017

• Conciliación con la vida personal y familiar

• ¿Deber para el trabajador?

• La “era de la digitilización y de la robótica” (J.R. Mercader, Ed. Tirant lo Blanch,

2017): big data, inteligencia artificial, etc.

Derecho a la desconexión

2. EL CASO FRANCÉS: EL ARTÍCULO 55 DE LA LOI Nº 2016-1088 DU 8 AOÛT

DA NUEVA REDACCIÓN AL ARTÍCULO 2242-8 DEL CODE DU TRAVAIL (JORF 9

agosto 2016)

Con efectos 1 de enero de 2017, la negociación colectiva anual sobre igualdad

profesional entre las mujeres y los hombres y la calidad de vida en el trabajo

incluirá:

− Las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la

desconexión

− La puesta en marcha por la empresa de sistemas de regulación de la

utilización de los dispositivos digitales, a fin de asegurar el respeto del

tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y

familiar

− En caso de falta de acuerdo en la negociación, la empresa, previa

audiencia de los representantes de los trabajadores, deberá elaborar una

“política de actuación” sobre las modalidades de ejercicio del derecho a la

desconexión

Derecho a la desconexión

3. EL CASO ITALIANO: LEGGE 22 MAGGIO 2017, N. 81

• Acuerdo, por tiempo determinado e indeterminado, sobre la modalidad del

trabajo “agile” (parte en la empresa y parte fuera de la empresa)

• El acuerdo debe establecer el tiempo de descanso del trabajador y las medidas

técnicas y organizativas necesarias para asegurar “la desconexión del

trabajador de los instrumentos tecnológicos de trabajo”

Derecho a la desconexión

4. ¿EL CASO ESPAÑOL?

• Acuerdo de investidura PP-Ciudadanos de 2016 incluye, entre distintas

medidas para “adaptar nuestro mercado de trabajo a la Cuarta Revolución

Industrial”, la de analizar “el reconocimiento del derecho a la desconexión”

• La proposición no de ley 162/000384 del Grupo Parlamentario Socialista

(BOCG, Congreso de los Diputados, D Serie d núm. 139, 7 abril 2017) sobre

protección de los derechos digitales de la ciudadanía

− La proposición consiste en que el Congreso de los Diputados instaría al Gobierno

a presentar un Proyecto de Ley para garantizar, entre otros, los “derechos de

ciudadanía”, entre los que se incluiría el “derecho a la desconexión laboral”

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