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VIII-1N° 278 Primera Quincena - Mayo 2013

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C o n t e n i d o

Titularidad y propiedad de las sociedades y de las EIRL

Ficha Técnica

Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval

Título : Titularidad y propiedad de las sociedades y de las EIRL

Fuente : Actualidad Empresarial Nº 278 - Primera Quincena de Mayo 2013

INFORME ESPECIAL Titularidad y propiedad de las sociedades y de las EIRL VIII-1

1. IntroducciónEs común que se produzca una confu-sión en la forma cómo se determina la propiedad o titularidad de las sociedades y de las EIRL, en el sentido que la par-ticipación sobre estas personas jurídicas depende de la titularidad de derechos de participación, como son las acciones, participaciones y el derecho del titular, para el caso de las EIRL.

La confusión se plasma en la práctica porque muchas personas asumen que al ser propietarios de acciones, participa-ciones o al tener un derecho como titular de una EIRL, se convierten también en propietarios de los bienes y derechos de las sociedades y EIRL respectivas, lo cual es incorrecto.

Cuando una persona adquiere acciones, participaciones o el derecho como titular de una EIRL, asume la propiedad de las acciones, participaciones o derecho como titular, pero ello no lo hace propietario directo de los bienes y derechos de la sociedad o empresa, pues es, precisamen-te, la sociedad o empresa la propietaria de sus bienes, a pesar de lo redundante que suene.

Así por ejemplo, si una persona adquiere el 50 % de las acciones del capital de una sociedad anónima, ello no quiere decir que es titular del 50 % de los bienes de la sociedad y que puede disponer de ellos como lo considere conveniente. Es titular del 50 % de participación en el capital de la sociedad, lo cual le confi ere una

serie de derechos, como participar en las utilidades, votar en las juntas de socios y a recibir los bienes remanentes cuando se disuelva la sociedad.

Pues bien, a fi n de aclarar estas confusio-nes y establecer con claridad la regulación de los derechos y obligaciones que se derivan de las acciones, participaciones y derecho de titular de sociedades y EIRL, es que en el presente informe veremos las disposiciones legales que se aplican a estas fi guras.

2. Marco legalEl régimen accionario de las sociedades anónimas está contenido principalmente en los artículos 82º al 110º de la Ley General de Sociedades, con algunas dis-posiciones específi cas para el caso de las sociedades anónimas cerradas y abiertas.

En el caso de las participaciones, debemos tener en cuenta que las demás formas societarias tienen reglas específi cas, pero podemos tomar de manera general las reglas que aplican para las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, contenidas en los artículos 283º al 294º de la Ley General de Sociedades.

En el caso de las EIRL, debemos conside-rar los artículos 25º al 35º del Decreto Ley N° 21621 - Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

3. Régimen de las accionesLas acciones son valores que representan derechos sobre una sociedad anónima. Son el resultado de la división de la cifra del capital social en una determinada cantidad de alícuotas que se distribuyen entre los socios en función a los aportes que hayan realizado a la sociedad.

Para estos efectos, todas las acciones de una sociedad deben tener el mismo valor nominal y deben dar origen a los mismos

derechos, en función a la clase a la que pertenezcan, pues es posible que una sociedad emita distintas clases de acciones con distintos derechos para cada clase.

Como regla general, las acciones son transferibles libremente, pero pueden establecerse restricciones en el estatuto de la sociedad o por acuerdo de los socios. Es necesario señalar también que en el caso de las sociedades anónimas cerradas, existe un derecho de adquisición preferente, regulado por el artículo 237º de la Ley General de Sociedades.

3.1. Titularidad de la acciónDe conformidad con el artículo 91º de la Ley General de Sociedades, la sociedad considera como propietario de las accio-nes a quien fi gure como tal en el libro de matrícula de acciones.

Como vemos, la sociedad reputará como propietario de las acciones a quien apa-rezca en el libro de matrícula de acciones como tal. Pero, esto no implica que una transferencia de acciones no sea válida por el hecho de no estar registrada en el libro de matrícula de acciones.

La falta de anotación de la transferencia en el libro de matrícula únicamente signifi ca que el adquirente de las acciones no podrá oponer su derecho frente a la sociedad. Como veremos más adelante, la transfe-rencia surte efectos entre el transferente y el adquirente desde el momento de la celebración del contrato de transferencia.

3.2. Sobre la transferencia de accionesLa transferencia de acciones se realiza mediante la celebración del contrato de transferencia entre el accionista transferen-te y el adquirente. El contrato no requiere constar por escrito, pero es recomendable que así sea. No es obligatorio que se lega-licen las fi rmas de las partes o que se eleve a escritura pública el contrato.

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El contrato de transferencia debe contener los siguientes elementos esenciales:

• Identifi cación de las partes.• Descripción de las acciones a ser trans-

feridas, indicando su cantidad, la so-ciedad cuyo capital representan, valor nominal, cargas o gravámenes que pudieran existir sobre ellas y la demás información pertinente.

• Valor de transferencia de las acciones.• Forma de pago del valor de transfe-

rencia.Dependiendo de la negociación del con-trato, situación de las acciones, intereses de las partes, y otros aspectos, el contrato podrá contener los pactos que consideren necesarios las partes.

Una vez celebrado el contrato, el trans-ferente, el adquirente o ambos, deben comunicarle a la sociedad, a través de una comunicación simple, que se ha producido la transferencia de las acciones a fi n que la sociedad anote dicha transferencia en el libro de matrícula de acciones. El respon-sable por la veracidad de las anotaciones es el gerente general.

Como hemos señalado anteriormente, el contrato de transferencia surte efectos desde el momento de su celebración, por lo que, entre las partes, la transferencia es válida y oponible.

Sin embargo, la Ley General de Socieda-des exige que para que la transferencia sea oponible a la sociedad, se le debe comunicar la operación y que se haga la anotación correspondiente en el libro de matrícula de acciones.

Así, si la transferencia no es comunicada a la sociedad y no se anota en el libro de ma-trícula de acciones, el adquirente no podrá ejercer sus derechos como accionista, tales como cobrar dividendos, participar y votar en las juntas de accionistas, solicitar infor-mación sobre la marcha de la empresa, etc.

Entonces, con la celebración del contrato de transferencia y la comunicación a la sociedad para su correspondiente anota-ción en el libro de matrícula, culmina el procedimiento para la transferencia de las acciones.

3.3. Sobre la inscripción de la transfe-rencia en Registros Públicos

Hemos señalado que la transferencia de acciones de una sociedad anónima no re-quiere ser inscrita en la partida registral de la sociedad. Pero, es necesario comprender porqué las transferencias de acciones no re-quieren ser inscritas en Registros Públicos.

La sociedad anónima es una persona jurídi-ca que se constituye por la voluntad de los accionistas, personas naturales o jurídicas, que mediante el aporte de bienes o dere-chos, forman el capital inicial de la sociedad. Este punto es muy importante pues debe-

mos tener en claro que la sociedad anónima es una sociedad de capitales, es decir, es una sociedad en la que la presencia de los socios se debe a su aporte de capital y no a sus cualidades personales.

En otras palabras, en la sociedad anónima no tiene relevancia la identidad de los socios, pues las operaciones que celebra la sociedad se encuentran respaldadas con el patrimonio de la sociedad y no con el de los socios. En este mismo sentido, las personas que contratan con la sociedad no lo hacen por los méritos o cualidades de sus socios, sino por el respaldo patrimonial de la so-ciedad y otros aspectos como la calidad de sus servicios o productos, su posición en el mercado, etc. Pero la regla general es que la identidad de los socios no es trascendente en las actividades de la sociedad.

Es por estas razones que la sociedad “anó-nima” lleva ese nombre, pues no tiene relevancia la identidad de sus socios.

Y por esas mismas razones, la identidad de los socios de una sociedad anónima no es revelada a terceros mediante su inscripción en Registros Públicos, sino que, únicamen-te se registra en el libro de matrícula de ac-ciones, que es un libro de carácter privado y al que solo los socios y funcionarios de la sociedad pueden acceder.

De esta manera, salvo por el acto de constitución en el que aparecen los socios fundadores, los posteriores cambios en la identidad de los socios no se inscriben en Registros Públicos.

3.4. Sobre las restricciones a la trans-ferencia

Por regla general, la transferencia de accio-nes de una sociedad anónima es libre y sin restricciones, pues como hemos visto, en la sociedad anónima carece de importancia quienes son titulares de las acciones.Sin embargo, la Ley General de Sociedades regula la posibilidad de establecer, a través del pacto social, del estatuto o de convenio entre los socios, algunas restricciones a esta libre transmisibilidad.El artículo 101º de la referida ley dispone que podrán establecerse limitaciones a la transferencia de las acciones, siempre que no impliquen prohibiciones absolutas.Estas limitaciones a la libre transmisibili-dad de las acciones serán de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notifi cados a la sociedad. Las limitaciones se deberán anotar en la matrícula de acciones y en los respectivos certifi cados.

3.5. Sobre el derecho de adquisición preferente

Además de las restricciones que pueden establecer en el pacto social, en el estatuto

o mediante convenios entre los accionistas y entre los accionistas y terceros, la Ley General de Sociedades regula una restric-ción para la transferencia de acciones de la sociedad anónima cerrada.

La sociedad anónima cerrada es una for-ma de la sociedad anónima que ha sido diseñada para organizaciones en las que el número de accionistas no es muy grande, por lo que no se permiten más de veinte accionistas, y en las que suelen existir relaciones de parentesco o de amistad entre los socios.

Atendiendo a ello, la Ley General de Sociedades establece que, en para la transferencia de acciones de una sociedad anónima cerrada, el accionista transferente debe comunicar a la sociedad su intención de vender sus acciones, para que la socie-dad comunique tal situación a los demás accionistas y estos tengan la posibilidad de adquirir dichas acciones en forma pre-ferente a terceros.

Una vez comunicada la intención del accionista transferente de vender sus acciones, el gerente de la sociedad debe comunicarlo a los demás accionistas den-tro de los diez días siguientes. Los demás socios tienen un plazo de treinta días para comunicar si desean adquirir dichas accio-nes, en las mismas condiciones en las que han sido ofrecidas a terceros.

Si transcurre el plazo de treinta días y los accionistas manifi estan su negativa a ad-quirir las acciones o si no han manifestado su voluntad dentro del plazo, el accionista transferente quedará en libertad de trans-ferir sus acciones a terceros.

Cabe señalar que este derecho de adqui-sición preferente existe por disposición de la ley, es decir, no es necesario establecerlo en el pacto social o en el estatuto de la sociedad anónima cerrada. Pero, puede ser eliminado si así se señala en el estatuto.

3.6. Sobre la autocartera de accionesEn la medida que las acciones que emite una sociedad constituyen un pasivo para ella, la regla general es que dichas acciones no pueden ser de propiedad de la misma sociedad emisora, pues ello generaría una distorsión en la cifra del capital social de la sociedad.

En efecto, si una sociedad es titular de acciones emitidas por ella misma, la cuota del capital social que representan dichas acciones dejaría de tener un valor econó-mico real, pues la sociedad tendría una parte de su capital social compuesta por recursos propios de la sociedad, es decir, la sociedad sería deudora y acreedora de sí misma.

En el Perú, la fi gura de la autocartera de acciones, es decir, la situación en que la sociedad es propietaria de acciones emi-tidas por ella misma, no está prohibida,

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pero nuestra Ley General de Sociedades sí contiene disposiciones que restringen las situaciones en que la sociedad puede tener una autocartera de acciones en su artículo 104º. Estas situaciones son las siguientes:

a. La sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se requiere acuerdo previo de junta general para incrementar propor-cionalmente el valor nominal de las demás acciones a fi n de que el capital social quede dividido entre ellas en alícuotas de igual valor.

Este caso implica que la sociedad adquiera sus propias acciones con la fi nalidad de eliminarlas. El valor de dichas acciones es pagado con bene-fi cios acumulados o reservas de libres disposición, con lo cual los accionistas ven disminuido el monto de los bene-fi cios o de las reservas, pero a cambio, verán incrementado el valor nominal de sus acciones pues la sociedad no reducirá su capital social, sino que el valor representado por las acciones adquiridas determinará un incremen-to en el valor nominal de las demás acciones para que el capital social se mantenga en su mismo monto.

Como lo indica la norma, esta adqui-sición requiere que la junta general de accionistas tome la decisión de aumentar el valor nominal de las demás acciones.

b. La sociedad puede adquirir sus pro-pias acciones para amortizarlas sin reducir el capital social pero entregan-do a cambio títulos de participación que otorgan el derecho de recibir por tiempo determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad.

En este supuesto, la sociedad adquiere las acciones pero no paga su valor en dinero, sino que entrega títulos de participación en las utilidades de la sociedad. Al igual que en la situación anterior, se debe tomar un acuerdo en la junta de accionistas para incre-mentar el valor nominal de las demás acciones, pues la sociedad no va a reducir su capital social pero sí va a eliminar las acciones que adquiere.

Se trata de una situación conveniente para la sociedad pues al eliminar las acciones deja de tener un pasivo con-tra su patrimonio y emite valores que darán lugar a una participación en las utilidades que obtenga, lo que en rea-lidad es un costo para los accionistas que verán disminuido el monto de las utilidades que en cada año podrán distribuirse. Esto justifi ca también el hecho de que el valor nominal de sus acciones deba incrementarse.

c. La sociedad puede adquirir sus propias acciones sin necesidad de

amortizarlas, cuando la adquisición se haga para evitar un daño grave, en cuyo caso deberán venderse en un plazo no mayor de dos años.

Este supuesto implica que la sociedad adquiere acciones emitidas por ella misma, pagando su valor en dinero con cargo a benefi cios o reservas li-bres, pero sin reducir el capital social y manteniendo las acciones en cartera.

La Ley permite que la sociedad man-tenga las acciones en cartera hasta por un plazo de dos años, luego de los cuales deberá colocar dichas acciones entre los accionistas o a favor de ter-ceros, en cuyo caso la cifra del capital social se mantendrá sin variaciones.

Pero si dentro de los dos años la so-ciedad no coloca las acciones a favor de otras personas, entonces deberá reducir su capital social.

d. La sociedad adquiera sus propias ac-ciones sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para mantenerlas en cartera por un periodo máximo de dos años y en un monto no mayor al 10 % del capital suscrito.

En este caso, ocurre lo mismo que en el supuesto anterior en el que la so-ciedad adquiere las acciones emitida por ella misma, pagando el precio con reservas libres o benefi cios acumula-dos, pero sin que la adquisición se haga para evitar un daño grave para la sociedad.

La junta de accionistas decide la ad-quisición y se mantienen las acciones en cartera, pero la Ley restringe este supuesto para que se aplique solo cuando se desea adquirir un máximo del 10 % del capital social y para mantenerlas en cartera por un máxi-mo de dos años.

De la misma manera que en el su-puesto anterior, la sociedad deberá transferir las acciones dentro de los dos años siguientes, o de lo contrario, reducir su capital social en el monto correspondiente.

e. El último supuesto permitido por la Ley corresponde al caso en que la so-ciedad adquiere sus propias acciones a título gratuito, en cuyo caso podrá o no eliminarlas.

Se trata de un supuesto en el que no hay perjuicio para la sociedad, pues no ha efectuado desembolso alguno para adquirir sus propias acciones, con lo cual puede decidir si las elimina o no.

4. Régimen de las participacionesComo ya habíamos indicado, en las formas societarias distintas a la sociedad anónima, el capital social no se divide en acciones,

sino en participaciones salvo en el caso de la sociedad en comandita por acciones.

Podríamos decir que en términos de operatividad, las participaciones son muy similares a las acciones, en la medida que constituyen cuotas de participación en el capital social y es sobre la base de estas participaciones que se determinan los derechos de los socios.

Si bien cada forma societaria tiene algunas reglas particulares para la forma en la que operan las participaciones, podemos desarrollar esta fi gura mediante las dispo-siciones que existen en la Ley General de Sociedades para la sociedad comercial de responsabilidad limitada.

La primera regla que debemos considerar es la prevista en el artículo 285º de la Ley:

“Artículo 285°.- Capital social El capital social está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, el capital debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación, y depositado en entidad bancaria o fi nanciera del siste-ma fi nanciero nacional a nombre de la sociedad”.

Como podemos apreciar, las participa-ciones funcionan en forma similar a las acciones al corresponder a las cuotas de participación que tienen los socios en el capital social en función a los aportes que hubieran realizado.

En el caso particular de la sociedad co-mercial de responsabilidad limitada, la ley precisa que al constituirse la sociedad o al realizarse un aumento de capital, cada participación debe ser pagada en no menos del 25 %, regla idéntica a la que existe para las acciones de las sociedades anónimas.

Pero debe tenerse en cuenta que no es la misma regla para otras formas societarias, como la sociedad civil, para la que el artí-culo 297º de la Ley dispone que el capital social debe estar pagado en forma íntegra al constituirse la sociedad.

4.1. Titularidad y transferencia de las participaciones

En este aspecto es en el que podemos encontrar las mayores diferencias entre las acciones y las participaciones. El artículo 298º de la Ley nos indica lo siguiente:

“Artículo 298º.- Participaciones y transferencia Las participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los

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demás, la participación que tenga en la sociedad, ni tampoco sustituirse en el desempeño de la profesión, ofi cio o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al objeto social. Las participaciones sociales deben constar en el pacto social. Su trans-misión se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro”.

Lo primero que debemos señalar es que la titularidad de las participaciones se determina sobre la base de la información que consta en los Registros Públicos. Es una diferencia fundamental con el régimen de las acciones pues, como recordamos, en las sociedades anónimas la titularidad depende de la información que consta en la matrícula de acciones, que constituye un registro de carácter privado.

En el caso de las participaciones, la titu-laridad debe fi gurar inscrita en la partida registral de la sociedad en los Registros Públicos.

De esa característica se deriva también la diferencia que existe con respecto a la forma en que se transfi eren las acciones y las participaciones.

Como hemos señalado en este informe, las acciones se transfi eren por cualquier acto sin requerir formalidad alguna, ni siquiera la forma escrita, como ocurre con una compraventa de acciones. Luego, este acto de transferencia es anotado en el libro de matrícula de acciones.

Pero para transferir participaciones, la ley nos impone como formalidad obligatoria que el acto conste por escritura pública otorgada ante notario. Luego, la trans-ferencia se debe inscribir en los Registros Públicos.

4.2. Derechos y obligacionesCon relación a los derechos y obligaciones que se derivan de la titularidad o propie-dad de una participación, podemos señalar en términos generales, que se trata de los mismos que los que otorga una acción en una sociedad anónima.

Pero es necesario verifi car ante qué tipo de sociedad nos encontramos para establecer con claridad cuáles son los derechos y obligaciones, pues como hemos señalado, a pesar que todas son participaciones, sus efectos pueden variar en función del tipo societario, ya sea una sociedad colectiva, en comandita, comercial de responsabili-dad limitada o civil.

5. Régimen del derecho del titu-lar de EIRL

Probablemente, la mayor cantidad de confusiones que se generan en las personas al participar en una persona jurídica se dan

con la Empresa Individual de Responsabi-lidad Limitada.

Y probablemente sea así porque, a diferen-cia de las sociedades, en las EIRL no existen socios, sino que una sola persona natural es la titular de la empresa. Y eso puede llevar a pensar a esta persona que su condición de titular lo convierte en propietario del patrimonio de la EIRL, cuando en realidad, es propietario de su derecho como titular de la empresa.

En última instancia, al ser el titular el único participante en la EIRL, el efecto en la prác-tica es que tiene el poder de decisión sobre todo el patrimonio de la EIRL, pero aún así, no podemos concluir que es propietario de los bienes de la EIRL pues no sería jurídica-mente correcto.

Al igual que las acciones o participaciones, el derecho del titular le confi ere la calidad de titular de la EIRL y una serie de derechos y obligaciones, en forma muy similar a la que se produce en las sociedades. Tal vez la diferencia que conduce a error es que el titular no tiene porcentajes de participa-ción, pues no existen otros socios.

Pero es conveniente ver cómo regula esta fi gura la Ley de la EIRL.

5.1. Titularidad de la EIRLPara que una persona sea considerada como titular de una EIRL, debe haber sido consignada como tal en la constitución o, posteriormente, a través de la transferencia del derecho del titular.

El artículo 25º de la Ley de la EIRL defi ne al derecho del titular de la siguiente forma:

“Artículo 25º.- El derecho del Titular sobre el capital de la Empresa tiene la calidad legal de bien mueble incorporal. Este derecho no puede ser incorporado a títulos valores”.

Como podemos observar, el derecho del titular es un bien distinto a los bienes o patrimonio de la EIRL, lo que marca una clara diferencia entre el derecho que tiene el titular de la EIRL y los derechos de pro-piedad que tiene la EIRL sobre los bienes que conforman su patrimonio.

5.2. Transmisión del derecho del titu-lar

El hecho de que el derecho del titular de la EIRL constituya un bien independiente al patrimonio de la empresa resuelve un cuestionamiento que suelen hacerse las personas y que se produce cuando fallece el titular.

Al igual que cuando fallece el socio de una sociedad, al morir el titular de una EIRL su derecho como titular pasa a favor de sus herederos. No se produce entonces,

como muchos asumen, la disolución de la empresa.

Ahora bien, el derecho del titular sobre la EIRL puede ser transferido por actos entre vivos o por motivo de fallecimiento del titular, como ya habíamos señalado.

Cuando una persona desea transferir su derecho como titular puede realizarlo a través de cualquier acto que transmita propiedad, como una compraventa o una donación.

Para formalizar la transferencia, el acto debe elevarse a escritura pública ante notario y se debe inscribir en los Registros Públicos.

Ahora, la situación presenta algunas con-sideraciones adicionales cuando la trans-ferencia se produce por el fallecimiento del titular. Ante dicha situación, puede ocurrir que el titular tenga herederos o que no los tenga.

Si no tiene herederos, la ley señala que la empresa pasa a favor de los trabajadores de la misma, debiendo transformarse en una Sociedad Comercial de Responsabili-dad Limitada.

Si el titular tiene herederos, entonces la empresa pasa a favor de ellos. Si es un solo herederos no existe mayor complicación y simplemente este heredero pasa a ser el nuevo titular.

Pero si los herederos son varios, entonces la ley dispone que serán copropietarios del derecho del titular por un plazo improrro-gable de cuatro años, contados a partir de la fecha de fallecimiento del titular, debiendo designar un representante que ejerza los derechos de titularidad.

Dentro del plazo de cuatro años, los herederos deben adoptar alguna de las siguientes opciones:

• Adjudicar la titularidad de la empresa a uno solo de ellos, mediante división y partición;

• Transferir en conjunto su derecho a una persona natural.

• Transformar la empresa en una So-ciedad Comercial de Responsabilidad Limitada.

Si no adoptaran alguna de estas opciones, la empresa debe disolverse.

6. ConclusionesDe esta forma, hemos desarrollado el funcionamiento de las acciones, las par-ticipaciones y el derecho del titular de sociedades y de las EIRL.

Consideramos importante tener en claro todo este panorama para que se puedan tomar decisiones adecuadas sobre cuáles son las opciones más adecuadas para rea-lizar una actividad empresarial.