LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION

I.- Introducción

El tema de la responsabilidad extracontractual del Estado pertenece a una de las grandes cuestiones de nuestro tiempo. Ha despertado y despierta aún, una constante preocupación pues es uno de los profundos males que padece nuestra sociedad. Es un tema, además, que ha dado pie a diferentes interpretaciones, tanto doctrinarias como jurisprudenciales, lo que ha suscitado una polémica, fundamentalmente entre civilistas y iuspublicistas.

En los últimos tiempos se ha avanzado en la elaboración de una teoría propia y sustantiva del Derecho administrativo en materia de los conflictos generados por los daños ocasionados por el Estado. Cierto es que que algunas soluciones no tienen una difusión uniforme ni aceptación pacífica. No es intención de este trabajo la recopilación de las distintas teorías y soluciones jurisprudenciales que se han dado en esta cuestión. Solamente daremos en este trabajo una visión de las cuestiones más importantes en este tema, como una especie de introducción al problema de fondo que es el de la responsabilidad administrativa ambiental. Por eso hacemos una breve incursión en lo que hace al fundamento y a los distintos tipos de causas generadoras de la responsabilidad estatal.

Antes de entrar a analizar particularmente las distintas clases de responsabilidades públicas, deben señalarse a titulo introductorio algunas características generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública o, como también solemos denominarla, responsabilidad administrativa por omisión (y nos referiremos especialmente a la responsabilidad extracontractual) nos pareció conveniente metodológicamente tratarla en esta parte general. Es menester decir desde ahora, que no podemos entrar aquí a estudiar con detalle todo el tema de la responsabilidad estatal, pues esto sobrepasa los límites de este estudio. Baste mencionar, en esta oportunidad, que tal sistema de responsabilidad administrativa está basado principalmente en las normas constitucionales, los cuales consagran los derechos a una tutela judicial efectiva y a un sistema de responsabilidad administrativa completo y eficaz. Todo este bloque normativo, interpretado en forma integrativa y evolutiva, tomando en cuenta los actuales principios generales del Derecho en materia de responsabilidad y las realidades sociales, impone un sistema de responsabilidad administrativa que se basa, en principio, en torno a la integridad patrimonial de la víctima, cubriendo las lesiones o daños (materiales o morales) producidos por todo tipo de actividades administrativas (lícitas o ilícitas, formales o materiales, negativas o positivas, etc) que los particulares no deban jurídicamente soportar.

En forma general y sucinta puede decirse que el bloque normativo permite la existencia y el desarrollo técnico de todo un sistema completo y efectivo de responsabilidad patrimonial del Estado, que cubra todos los daños que hayan sido causados por las autoridades legitimas - competentes o incompetentes- en el ejercicio -en sentido amplio- de su función pública, por lo que los particulares tienen derecho a reclamar por los daños causados por el Estado por cualquiera de sus funciones: legislativa, jurisdiccional y administrativa, pues la responsabilidad extracontractual del Estado puede surgir de un comportamiento administrativo, legislativo o judicial.Vamos a concentrarnos en la función administrativa, y luego de analizar, en sus aspectos generales, la responsabilidad del Estado en ese ámbito, estudiaremos la responsabilidad administrativa por omisión que es el tema que nos convoca. Al referirnos a la función administrativa, aclaramos que para este análisis, tal función debe entenderse en el sentido más amplio que su acepción permite, esto es, asimilándose a las nociones de giro o tráfico administrativo, acción administrativa y, si se quiere, a la noción de funcionamiento de los servicios públicos, pero, por supuesto, entendiéndose el concepto de "servicio público" en un sentido bien amplio, tanto funcional como orgánicamente.

Determinado ello, cabe analizar someramente, las características a las que responde, en términos generales tal sistema de responsabilidad. Ellas son:

a) Dicha responsabilidad alcanza a todas las vertientes de la función administrativa, es decir, todas las actividades - en el sentido general del término: actividad e inactividad- en todas sus modalidades, por lo que están cubiertas por tal sistema, por una parte, la actividad no formal o material (hechos materiales y la inactividad -omisiones, retardos, abstenciones -, etc.) y, por otra parte, la actividad formal (actos de alcance general y de alcance particular, esto es actos administrativos) y, desde el punto de vista material, el sistema alcanza a todas las modalidades de actuación (dirección, ejecución, actividad técnica, etc.);

b) Tal sistema de responsabilidad cubre, aunque con distintas modalidades y alcances, tanto a las actividades ilegales o ilícitas como a las legales o licitas;

c) Se trata de una responsabilidad directa, pues la Administración responde siempre directamente frente a la víctima, independientemente de las acciones de regreso que la Administración pueda intentar contra sus funcionarios y, en algunos casos, contra terceros;

d) Tal sistema de responsabilidad es aplicable a todas las Administraciones públicas, o, mejor, a todos los entes públicos, sean éstos territoriales -a nivel nacional, pro vincial o municipal - o no territoriales -personas de derecho público-, e igualmente este sistema de responsabilidad -alcanza a las personas privadas que actúen en función administrativa;

e) Es un sistema mixto, no sólo por que él incluye a las actividades licitas e ilicitas, sino sobre todo porque puede dividirse en dos regímenes, a saber: por una parte, un régimen de responsabilidad por sacrificio particular, en el cual el criterio especifico decisivo para la responsabilidad es la imputación a la actividad administrativa de un daño anormal -grave e intenso y especial-, individualizado; por otra parte, un régimen de responsabilidad por funcionamiento anormal o por falta, en el cual el criterio especifico o decisivo a los fines de la responsabilidad es ese funcionamiento anormal;

f) El criterio general de este sistema de responsabilidad es, en principio, la idea de lesión antijurídica en el sentido de que el particular no tiene la obligación de sopor tarla sin resarcimiento. En este plano, la antijuricidad es un criterio objetivo, pues no se trata de que el autor de la lesión actúe de forma ilegal o ilicita - antijuricidad subjetiva-, sino de que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar la lesión sin compensación - antijuridicidad objetiva-. En este sentido, el centro de gravedad de la responsabilidad administrativa no recae sobre el autor del daño, sino sobre el patrimonio del sujeto afectado.

II.- La mecánica general del sistema de responsabilidad administrativa

La Administración actúa, interviene, funciona, tiende a promover, remover obstáculos y facilitar servicios; y en su actuación, del mismo modo que está sometida al principio de legalidad y de justiciabilidad también se halla sujeta al principio de responsabilidad, de modo que si de su actividad se derivan daños a los particulares que éstos no tienen obligación de soportar, será el Estado, como persona jurídica, quien indemnice esos daños producidos por una actividad o inactividad que, en definitiva, tiende a satisfacer finalidades públicas, y que, por consiguiente, debe ser soportada, cuando de ella se derivan daños, por la colectividad, personificada desde el punto de vista financiero por esa especie de caja colectiva que es el presupuesto del Estado que de todos se nutre.

Ya hemos dicho que en materia de responsabilidad del Estado, el Derecho administrativo argentino, gracias a la labor de la jurisprudencia, era avanzado en relación a otros regímenes, ya que desde hace tiempo el Estado ha resultado responsable por los daños que ha causado.

Esa responsabilidad del Estado que vino acentuándose desde hace unos veinte años y en el marco de un sistema político que, precisamente, no propiciaba precisamente salidas progresistas, (y no sólo desde el prisma de su solución jurídica), a otros problemas reales más graves y agudos. Por razones que no son ahora del caso explicar, el hecho cierto fué que dispusimos de un sistema de responsabilidad amplio y generoso, desde hace varios años. Otra cosa es observar que su aplicación fue selectiva; no hubo, tampoco, una lograda tarea de conciencia colectiva que toda institución jurídica debe tener para incardinarse en la sociedad a que se dirige y cuyos problemas trata de abordar. El tema de la responsabilidad ha sido, y quizás lo sea -aunque ya en menor proporción-, desconocido para el ciudadano común, acostumbrado durante años a soportar estoicamente todo lo que venía de arriba, del Poder, de la Administración, representante de un fatalismo arraigado y tan frustrante, por lo demás, como su opuesto, el mesianismo de las soluciones taumatúrgicas. No ha sido este un tema que estuviera en la conciencia colectiva como lo están, acaso, otras instituciones de más rancio abolengo e historia. Pero, con todo, y a pesar de sus exageraciones la responsabilidad del Estado fué reconocida desde hace mucho y con un régimen que rompió con una tradición civilística basada en la culpa y negligencia -que luego también abandonara la doctrina ius privatista- lo que fué útil y positivo.

Resultado de esa evolución la Administración, responde, en principio, de toda lesión que sufran los particulares en sus bienes y derechos que implique un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que sea imputable a la propia Administración por el funcionamiento normal o anormal de sus servicios públicos, sin referencia alguna a la idea de culpa, y siempre que medie entre el hecho o acto determinante del daño y éste una relación de causalidad que en principio debe ser directa, inmediata y exclusiva, pero que no excluye necesariamente una relación indirecta, mediata y concurrente, como ha tenido ocasión de declarar alguna jurisprudencia aislada. Basta, pues, que no haya causa de fuerza mayor, que el daño no se produzca por la acción del dañado y que se trate de una lesión antijurídica, esto es, que el ciudadano no tenga la obligación legal de soportarla. No se trata sólo, de que el daño sea causado antijurídicamente, sino de que no haya obligación de soportarlo, razón por la cual también cabe indemnización cuando el daño se produzca como consecuencia del funcionamiento normal de los servicios públicos, trátese de hechos o del supuesto más difícil de instrumentalizar pero perfectamente posible, de actos administrativos válidos.

De todas maneras, con sus más y con sus menos, se ha tratado, en general, de una experiencia interesante y progresiva, aunque, desde una perspectiva más general, cabe consignar que los tribunales colocaron los estándares de normalidad de los servicios públicos a unos niveles desproporcionados, colocando al Estado, en algunas cuestiones -fundamentalmente en la responsabilidad contractual - en una posición más de asegurador de los riesgos empresarios que de repartidor del bien común. Sin desconocer este aspecto no desdeñable del tema pero generalizable a otras parcelas del mundo del Derecho, no debe sino animar a los juristas en el sentido más amplio de la palabra a luchar por la concreción de una responsabilidad del Estado que tenga en cuenta a la comunidad toda.

2.- ¿Privatizar los público o publicizar los privado?

Como señalara ese gran maestro uruguayo que fué Sayagués Laso1 la aplicación de las normas de derecho privado en materia de responsabilidad del Estado en las primeras décadas del Siglo XIX, permitió dar los primeros pasos en el tema y dió comienzo al retroceso de las teorías que sustentaban la irresponsabilidad parcial o total del Estado. Pero pronto se advirtió la insuficiencia de fórmulas basadas en la concepción de la responsabilidad como un sistema tendiente a sancionar determinadas conductas dolosas, culposas o negligentes de las personas, más que como la búsqueda primordial de la reparación de los daños causados, en los casos en que éstos eran causados por agentes públicos o por el Estado en general en las hipótesis de actividad anónima o cuando era imposible individualizar el autor de los

1 SAYAGUES LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, pág. 621.

hechos en cuestión. Ante aquella insuficiencia, el Consejo de Estado francés, en el célebre fallo Blanco de 1873, proclamó la autonomía del derecho público con relación al derecho civil en la materia. Desde entonces, con sus más y con sus menos, comienzan a aplicarse en el tema los principios propios de derecho público, que va desarrollando la doctrina y en especial la jurisprudencia, ante el vacío legislativo.

La teoría de la responsabilidad patrimonial de la Administración -que, junto a los no menos importante del principio de legalidad y del sometimiento a los tribunales, configura el núcleo central del Derecho administrativo de hoy, caracterizado como un Derecho de sometimiento del poder y de control- tiende a romper el esquema ideológi co de la separación entre el Estado y la sociedad y es, por lo demás, el resultado del ca rácter social del Estado que es, en gran medida, un asegurador de riesgos colectivos cu yos límites son esencialmente prácticos, económicos y presupuestarios. La base ideológi ca es la solidaridad social, ínsita ya en la caracterización clásica de Leon DUGUIT cuan do conceptuaba al Derecho administrativo como el Derecho de los servicios públicos.

Suscintamente puede fundamentarse la responsabilidad estatal en los siguientes principios constitucionales: a) el de la igualdad ante las cargas públicas, lo que exige lo reparación de los sacrificios especiales mediante una indemnización a cargo del Estado, (la igualdad es lo base del impuesto y de las cargas públicas). Claro está que hablamos de igualdad jurídica, pues así como hay quienes tienen una carga mayor en los impuestos, también habrá quienes deberán soportar ciertas cargas -léase daños- en mayor medida que otros; b) la garantia del derecho de propiedad establecido en el art. 17, interpretodo en el sentido amplio que surge lo doctrina de lo Corte Nacional en el caso "Bordieu"2, aunque por cierto aquél no es un derecho absoluto; c) el respeto de los derechos adquiridos; los derechos individuales reconocidos en los arts. 14 a 20 constituyen derechos adquiridos de los particulores en sus relaciones con el Estado.

Estas teorías, fundadas en la protección constitucional de los derechos individuoles, permiten resolver situaciones que serían insolubles si nos limitáramos a una fundamentación civilista (así, el reconocmiento de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, p.ej., la expropiación por causa de utilidad pública, lo ocupación temporánea de bienes, los requisiciones, la revocación de actos administrativos por razones de interés público, etc.).

Las diferentes teorías públicas y privadas, para fundar la responsabilidad estadual, a pesar de sus particularidades , no son siempre excluyentes o contradictorias, pudiendo complementarse y regir en orden simultáneo o subsidiario. Luego de la reforma por la ley 17.711 el art. 43 del Código Civil autoriza a admitir tanto la responsa bilidad directa como la refleja de las personas jurídicas, pues determina que responden por los daños causados por quienes las dirijen o administran en ejrcicio o con ocasión de sus funciones y también por los producidos oir sus dependientes en las condiciones del título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.

III.- De la responsabilidad administrativa de la Administración Pública.

1.- Metología.

La responsabilidad estatal, como ocurre con toda persona jurídica, puede ser contractual o extracontractual. Si bien modernamente se admite la teoría unitaria conforme a la cual ambos órdenes de reparación se inspiran en unos mismos principios y atienden idéntica finalidad, a pesar de haberse desarrollado por cauces distintos. Existen entre ambas diferencias que no cabe tratar aquí, sino simplemente apuntar que se califican en contractual o extracontractual según que la responsbailidad obedezca o no al incumplimiento de obligaciones convenidas. Ambas tienen tienen una misma intención y finalidad: la reparación del daño causado

2 CSJN, "Bordieu, P.E c/ Municipalidad de Bs. Aires, "Fallos 145:307)

en el patrimonio de otro. En el caso de la contractual no sólo es necesaria la existencia de un contrato (o cualquier relación jurídica de otra clase) sino también que el daño venga ocasionado por la realización de un hecho encuadrable en el estricto ámbito de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial.

Es decir, lo que ubica a la responsabilidad en un régimen u otro no es la fuente de la obligación violada, ya sea el contrato o la ley, sino su carácter. En efecto, entra en la esfera de la responsabilidad contractual si el deber preexistente es específico y determinado en relación al sujeto de la obligado y al objeto de la obligación, cualquiera sea la fuente. Si media un vínculo negocial entre el dañador y el dañado, estamos ante una responsabilidad contractual, pues al margen de la prestación principal, existe una obligación accesoria tácita de seguridad-resultado, consistente en cumplir una prestación inocua; ello sin defecto de la opción aquiliana que autoriza la aplicación analóica del art. 1107 del Código Civil. Si, en cambio, nos encontramos ante el deber genérico e indeterminado de no dañar, el ámbito es el extracontractual.

2.- Los requisitos de la Responsabilidad del Estado 2.1.- Daño

Para que el daño sea resarcible se requiere la existencia de un daño cierto, lo que excluye los perjuicios eventuales e hipotéticos, dado que sin la certidumbre sobre el acaecimiento del daño no se configura este elemento de la responsabilidad.

Esa certidumbre puede ser tanto actual como futura, bastando que exista una suficiente probabilidad de que acontezca según el curso ordinario y natural de las cosas . En un grupo de fallos que exhiben este criterio, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido el lucro cesante futuro hasta que se produzca la recuperación de los suelos de diversos campos que fueron inundados a raíz de decisiones regulares y legítimas de los poderes públicos provinciales .

Además, el daño debe ser tanto evaluable en dinero y subsistente como personal en el sentido de que debe tratarse de un daño "propio de quien reclama la indemnización" .

2.1.2. Imputabilidad material

El elemento "imputabilidad material del hecho u omisión a un órgano del Estado" traduce la naturaleza objetiva de la responsabilidad administrativa y rige tanto para el funcionamiento normal como anormal o irregular de los servicios públicos, entendido este concepto como el conjunto de las funciones públicas a cargo del Estado.

Cuando se trata de daños provocados por órganos del Estado, es necesario que éstos actúen dentro de la órbita de sus funciones públicas, aun en forma aparente, requiriéndose que la actividad dañosa presente un mínimo de reconoscibilidad exterior en relación a los fines de la Administración o de los demás órganos del Estado (Legislativo y Judicial).

Esa imputabilidad o causación material no se opera respecto de concesionarios o contratistas del Estado por no estar incluidos en los cuadros de la Administración ni tampoco cuando los daños son causados por profesionales que ejercitan funciones públicas como los escribanos o notarios, pues de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema en el conocido caso "Vadell", ellos no representan la voluntad estatal, que sólo se exterioriza a través de sus órganos.

2.3.- Relación de causalidad

Por último, en lo que atañe a la relación de causalidad que vincula al daño con una determinada acción u omisión imputable a un órgano del Estado, el Código Civil, aplicable por analogía en esta materia, acoge el criterio de la causalidad adecuada que requiere realizar un juicio acerca de su probabilidad o previsibilidad en el caso

conforme a la experiencia y el curso ordinario de las cosas. Ello permite distinguir la causa adecuada (que es la normalmente apta para producir un resultado) de las demás condiciones que pueden coadyuvar o agravar tal resultado, pero que, de por sí, no resultan relevantes para alcanzarlo.

La Corte no ha seguido en este punto una línea uniforme, ya que mientras por una parte ha exigido que la conexión causal fuera adecuada , en otros casos consideró que debía ser directa o inmediata conforme a la tendencia de la mayor parte de la jurisprudencia española.

Además, el alto tribunal usualmente aplica un criterio marcadamente restrictivo para valorar la configuración de la causalidad adecuada cuando se trata de responsabilizar el Estado por omisión, el cual no suele resultar de fácil acreditación. Así ha ocurrido, entre otros, respecto de reclamos por daños ocasionados por accidentes en rutas con motivo del ingreso de animales, causados en el marco de espectáculos deportivos y por alimentos en mal estado. Lo que se exige es demostrar que de haberse desarrollado correctamente la tarea de vigilancia se hubiera evitado el daño, lo cual, como es obvio, suele ser sumamente complejo. Cabe agregar a lo dicho que, como ha señalado en más de una ocasión la Corte, el nexo causal no se presume, por lo que debe ser debidamente acreditado.

Tal como lo explica autorizada doctrina, el examen de los fallos dictados en la materia pone de resalto que, salvo alguna excepción, en la generalidad de los casos se ha desestimado la responsabilidad de los entes de control con base en los siguientes argumentos:

- El comportamiento de la entidad estatal no es susceptible de configurar una falta de servicio, ya que no medió una omisión antijurídica que genere del deber de reparar del Estado. En muchos pronunciamientos se ha valorado que las decisiones del ente de disponer la liquidación de una entidad financiera o una compañía de seguros trasunta el ejercicio de facultades discrecionales, las cuales se consideró se ejercieron en el caso en forma razonable o no se demostró que se lo hiciera en forma antijurídica.

- El otro argumento que se ha esgrimido en numerosos fallos para desestimar la responsabilidad de los entes es de índole probatorio y concierne a que en los casos no se ha cumplido con la exigencia de individualizar y demostrar en forma concreta los hechos o conductas del ente que constituyen ejercicio irregular de la función a su cargo. Ello es así, ya que no basta la mera alegación de que la actuación estatal fue ilegítima, sino que es preciso acreditar como ello se plasmó.

- No mediaba o no se probó la relación causal adecuada entre la actuación o inacción del ente y los perjuicios padecidos. Lo que se exige es demostrar que de haberse desarrollado correctamente la tarea de vigilancia se hubiera evitado el daño .

IV.- Responsabilidad por omisión.-

1.- Noción

El caso del que debemos ocupamos ahora se trata del supuesto en que el daño no proviene de la acción positiva del Estado, de hechos de comisión (In committendo), sino de una conducta omisiva (In ommittendo) en su actuar en orden a una función que le es propia, permitiendo aqquella que el daño desenvuelva su potencialidad. La figura de la omisión constituye uno de los problemas más complejos de la teoría general de la responsabilidad; situación que se acrecienta cuando las omisiones -propias o impropias- son imputadas al Estado en ejercicio de su poder ordenador -poder de policía Los problemas no se reducen al encuadramiento de la omisión estatal -que algunos incluyen dentro de la falta de servicio-

Los actos omisivos son una especie de un género que pone en relación una conducta violatoria de una prohibición legal; otra especie del mismo género es la de los actos comisivos, que son aquellos con los cuales se viola una norma prohibitiva de la

obtención de un resultado. Por ejemplo, la norma que prohibe matar, defraudar, etc., son actos ilícitos de comisión. Su tipo consiste en la prohibición del resultado, y se configura, sea haciendo u omitiendo; haciendo, cuando la madre ahorca a su hijo; omitiendo, cuando lo deja de amamantar. Pero en este caso, estaríamos ante un acto comisivo por omisión. Por un medio u otro, el hecho ilícito se configura igualmente, pues lo vedado es el resultado, sin que la norma prescriba un actuar determinado.

En cambio, los actos omisivos son aquellos en los que el legislador prohibe una omisión, ya que el mandato legal impone la obligación de actuar. Tal ocurre cuando se incrimina penalmente la omisión de auxiliar a un menor de diez años, perdido o desamparado, o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, cuando se la pudiere auxiliar sin riesgo personal (ant. 108, Cód.Pen.) o cuando se castiga la falta de comunicación a la autoridad de las noticias que se tuvieran respecto de la comisión de un delito (art.277, Cód. Pen.).

La primera consideración a que obliga esta temática es la distinción entre la simple omisión y la omisión en la acción; la segunda implica una forma de manifesta-ción de la culpa, o sea, cuando se omite adoptar la diligencia debida de acuerdo con la naturaleza de la acción encarada, como ocurre cuando se omite la señalización de las obras que se efectúan en la vía pública. La culpa consiste en la omisión de las diligencias debidas, relacionándose éstas con las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 Código Civil). Por ello dice KEMELMAJER que "...desde esta perspectiva, la 'omisión' es un sinónimo, o mejor aún, una expresión que señala el comportamiento negligente, imprudente, imperito; en efecto la negligencia no es sino ausencia de diligencia; la imprudencia es la ausencia de cautela, la impericia ausencia de competencia profesional y la inobservancia de las leyes y de los reglamentos es la falta o la omisión de observancia de un comportamiento debido".

La simple omisión, en cambio, como enseña Orgaz, se constituye por una categoría de la clasificación de los hechos en comparación con la permisión o prohibición de una conducta pasiva, expresada en las normas jurídicas, y no una clase de hechos considerados en sí mismos.

Los actos omisivos son una especie de una clasificación que pone en relación la prohibición legal con la conducta que resulta violatoria de la prescripción; una primera categoría de esta clasificación es la de los actos comisivos, que son aquellos con los cuales se viola una norma prohibitiva de la obtención de un resultado. Por ejemplo, la norma que prohibe matar, defraudar, etc., son actos ilícitos de comisión. Su tipo consiste en la prohibición del resultado, y se configura, sea haciendo u omitiendo; haciendo, cuando la madre ahorca a su hijo; omitiendo, cuando lo deja de amamantar. El tutor comete la defraudación en perjuicio de su pupilo cuando incluye partidas falsas entre los gastos (acto de comisión), o cuando omite registrar un ingreso percibido durante su gestión (acto de comisión por omisión). Por un medio u otro, el hecho ilícito se configura igualmente, pues lo vedado es el resultado, sin que la norma prescriba un actuar determinado. En cambio, los actos omisivos son aquellos en los que el legislador prohibe una omisión, ya que el mandato legal impone la obligación de actuar. Tal ocurre cuando se incrimina penalmente la omisión de auxiliar a un menor de diez años, perdido o desamparado, o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, cuando se la pudiere auxiliar sin riesgo personal (ant. 108, Cód.Pen.) o cuando se castiga la falta de comunicación a la autoridad de las noticias que se tuvieran respecto de la comisión de un delito (art.277, Cód. Pen.).

La norma no prohibe un resultado, sino que emite un mandato de actuación. No se trata de una acción libre del sujeto, sino de una acción debida, cuya omisión le acarrea una sanción. Cuando se trata de responsabilizar a alguien por una omisión sim ple existe un problema en orden al juzgamiento de la relación causal, pues la omisión normalmente no es causa directa y exclusiva del daño, sino que opera como condición para que la causa del daño lo ocasione. Por ejemplo, en el caso Torres3,

3 "Torres, Francisco c/ Prov. de Mendoza, S.C. Mendoza, Sala 1, 4/4/89, LL, 1989-C-514; CAS SAGNE, Juan Carlos, "La responsabilidad del Estado por omisión".En esos autos el accionante había re clamado los daños sufridos por la destrucción de plantíos y otros bienes de su propiedad como consecuencia de un aluvión que sobreviniera en la zona de Barrancas de esa provincia. El actor pretendía que el Estado le

resuelto por la Sala 1 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, la causa de la destrucción de los sembradíos estaba constituida por el aluvión, pero la condición que había posibilitado el despliegue dañoso de la potencialidad de aquél era que las obras aluvionales no estaban hechas.

No es igual omisión que abstención, a pesar de la analogía que puede predicarse de ambos vocablos. Ambas suponen inactividad, pero entre ambos hay diferencias que importan en materia de responsabilidad. La omisión significa siempre un olvido, una negligencia, la segunda da idea de una inactividad general, por eso responde a una iniciativa que es el resultado de una volición del agente, aquella puede ser concebida sin iniciativa alguna

En el fallo recordado, la Sala 1 de la Suprema Corte de Justicia estableció que son tres los requisitos para que, aun sin norma expresa, el Estado deba responder por su omisión: a) la existencia de un interés normativamente relevante; b) la necesidad material de actuar para tutelar ese interés, y c) la proporción entre el sacrificio que importa el actuar y la utilidad que podría reportar. Se sienta una primera pauta altemativa de tipo cuantitativa o cualitativa: que el daño abarque un número considerable de interesados, o aunque así no sea, que afecte un valor que por su ubicación jerárquica sea merecedor de protección, como ocurriría si el daño fuese a la vida o a la salud. En segundo lugar, que exista una actuación adecuada a la prevención de ese daño.Y por último, que exista una proporcionalidad entre el sacrificio y la utilidad que es posible esperar de la actuación estatal. En el caso, la Corte interpretó que no existía norma alguna que impusiese la obligación de actuar, siendo insuficiente el deber general de preservar la seguridad del territorio y de sus habitantes; que los valores en cuestión eran de tipo económico, ya que se trataba de daños a bienes materiales y que el sacrificio económico de la comunidad, por los fondos requeridos para realizar las obras de defensa aluvional (que eran grandes obras, pues las pequeñas estaban hechas y habían sido insuficientes para contener la corriente) superaban ampliamente la magnitud de los bienes que se preservarían.

Se advierte de esta manera la importancia de la temática en torno a la actividad del Estado, pues si éste se concibe como un inacabable suministrador de bienes y garantizador de su integridad y de la vida de los ciudadanos, como ocurre en las llamadas constituciones-promesa (según la terminología de Sagüés), cualquier omisión podría comprometer su responsabilidad. La cuestión es tanto más importante en épocas de crisis, en que el Estado aparece muy restringido en sus posibilidades de actuar, en virtud de la escasez de los fondos públicos.

La omisión estatal no merece un tratamiento distinto a la de los particulares, y que, por lo tanto, la misma norma que rige para ellos es aplicable al Estado. En consecuencia, en principio, el Estado responde por sus simples actos omisivos cuando existe norma que impone el actuar. Así, el art. 1074 del Cód. Civ., prescribe: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiese la obligación de cumplir el hecho omitido".

La obligación de actuar sólo puede surgir de norma expresa legal, por el contrario, en su ausencia, la responsabilidad estatal no puede quedar comprometida. En este sentido, como expresa MARIENHOFF "el ejercicio del poder de policía..., no siempre corresponde llevarlo a cabo con la misma intensidad o amplitud. Estos aspectos ... dependen de las circunstancias específicas del caso. En lo atinente a su ejercicio, el poder de policía es contingente, circunstancial; no es uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones; varía o puede variar según el supuesto de que se trata".

2.- La antijuridicidad

indemnizase esos daños sosteniendo que el art. 128 inc. 19 de la Constitución provincial impone a aquél la vigilancia y seguridad del territorio y de sus habitantes; que la omisión de realizar las obras de defensa alu vional había implicado una falta a la diligencia debida, que configuraba culpa en los términos del art. 1109.

La juricidad o soportabilidad de un daño frente a la Administración, puede derivar de: a) la presencia de causas de justificación clásicas, tales como el cobro de impuestos, cumplimientos de contratos, o cualquier otra obligación legal -siempre que sean conformes a los parámetros constitucionales donde pueden incluirse los daños normales o soportables comunes a la vida en sociedad y b) por la imposibilidad de imputación de tal daño, sea por la presencia de causas de exoneración o por la ausencia de prueba del funcionamiento anormal cuando tal prueba es un requisito de la responsabilidad.

Para algunos, la clave para determinar la responsabilidad estatal por actos omisivos se encuentra en que se configure o no una omisión antijurídica y ella se dá cuando sea razonable que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en los bienes o en la persona. "La configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa, in cumplimiento que puede hallarse impuesto también por otras fuerzas jurígenas (p.ej., la costumbre o los principios generales del derecho). Además, para que se genere la obligación de responder, resulta necesario que se trate de una obligación (o sea, un deber concreto) y no de un deber que opere en dirección genérica y difusa, es decir, en definitiva, de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, aún cuando para ello fuera menester cumplimentar determinadas cargas procesales. El límite de la responsabilidad está dado por las condiciones generales de exclusión de la obligación de responder que se configura por la ocurrencia de los supuestos jurídicos de caso fortuito o fuerza mayor".

Otros sostienen la aplicabilidad del art. 1074 del Código Civil a los actos omisivos simples del Estado. Así MARIENHOFF , luego de señalar que el tema está vacuo de normas positivas que lo rijan en el derecho público, afirma que "el tratamiento jurídico básico debe efectuarse recurriendo a normas analógicas, a algún principio general del derecho, contenido en el derecho privado donde existe una norma genérica, el artículo 1074".

Conforme a las características de la omisión que hemos visto en el apartado 1 de este punto, cuando el daño se produjo por una omisión del Estado, sí se hace necesaria la aplicación de la teoría subjetiva de la responsabilidad, y es que si el Estado no fue el autor sólo le puede caber responsabilidad cuando esté obligado a impedir el daño; sólo tiene sentido su responsabilidad si incumplió su deber legal que le imponía obstar al evento lesivo.

La omisión del Estado es condición y no causa del daño. Aquél es un evento que no ocurrió, y que si hubiera ocurrido hubiera impedido el resultado lesivo; ésta es un factor que genera el daño. Sólo las características de la omisión estatal negligencia, imprudencía o impericia (culpa) o dolo indicarán si hubo o no responsabilidad. Es, pues, una responsabilidad subjetiva. Y es que la responsabilidad derivada de la teoría objetiva presupone una acción positiva de1 Estado que coloca al particular en riesgo.

3.- La relación de causalidad

En el instituto de la responsabilidad se exige la conexidad causal entre el hecho -en este caso la omisión de la Administración- y el daño sufrido por la persona lesionada -que podrá ser un particular u otra persona pública- . Por lo tanto hay que analizar en el caso, no sólo cuál es la norma conculcada; sino también cuál es la relación de causalidad entre la omisión y el daño.

La doctrina penalista ha discutido bastante acerca de si se exige causalidad en la omisión antijurídica; en nuestra disciplina parece ya superado el aforismo atribuido a Saliceto "de la nada, nada puede resultar", pues se entiende que el no hacer generador de un resultado no es la nada, y por ende, no cabe negar la causalidad de algo tan real como la omisión.

Para algunos, omitir no significa no hacer nada, sino no hacer algo; para otros, en cambio, no se trata de una causalidad en la omisión, sino de algo análogo, p.ej., entre conducta injusta y resultado no se requiere nexo de causación sino un nexo de evitación. Cualquiera sea la posición esta discusión es ajena al ámbito de la reparación de daños, en el que se exige la conexión entre el hecho, el acto o la omisión y los daños

Cuando la acción que se omitió probablemente hubiera evitado el resultado existe una relación causal entre la omisión y el daño, o sea la causalidad se establece relacionando la incidencia que hubiera tenido el acto debido en consonancia con el resultado o su evitación. En otras palabras, esa omisión es la condición adecuada para que la lesión se haya producido.

En el caso del tema que nos ocupa, señala con razón KEMELMAJER que existe una dificultad, cual es que en contadas ocasiones la omisión es la única causa del daño, pues habitualmente concurre a producirlo el actuar de un tercero.

A contrario sensu, la antijuricidad o insoportabilidad del daño podrá deberse: a) a la presencia de daños anormales y especiales imputables a la Administración ("régimen por sacrificio particular" o sin falta, entiéndase también sin consideración de la falta) y b) a la presencia de cualquier daño producido y sólo imputable por un anormal funcionamiento administrativo (clave en lo que llamamos "régimen de responsabilidad por funcionamiento anormal" o por falta). Ambos regímenes de responsabilidad forman un todo común, un mismo sistema, el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración o, mejor, de responsabilidad administrativa.

Para algunos, la clave para determinar la responsabilidad estatal por actos omisivos se encuentra en que se configure o no una omisión antijurídica y ella se dá cuando sea razonable que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en los bienes o en la persona. "La configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa, incumplimiento que puede hallarse impuesto también por otras fuerzas jurígenas (p.ej., la costumbre o los principios generales del derecho). Además, para que se genere la obligación de responder, resulta necesario que se trate de una obligación (o sea, un deber concreto) y no de un deber que opere en dirección genérica y difusa, es decir, en definitiva, de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, aún cuando para ello fuera menester cumplimentar determinadas cargas procesales. El límite de la responsabilidad está dado por las condiciones generales de exclusión de la obligación de responder que se configura por la ocurrencia de los supuestos jurídicos de caso fortuito o fuerza mayor".

Otros sostienen la aplicabilidad del art. 1074 del Código Civil a los actos omisivos simples del Estado. Así MARIENHOFF, luego de señalar que el tema está vacuo de normas positivas que lo rijan en el derecho público, afirma que "el tratamiento jurídico básico debe efectuarse recurriendo a normas analógicas, a algún principio general del derecho, contenido en el derecho rpivado donde existe una norma genérica, el artículo 1074.

Cuando el daño se produjo por una omisión del Estado,sí se hace necesaria la aplicación de la teoría subjetiva de la rcsponsabilidad, y es que si el Estado no fue el autor sólo le puede caber responsabilidad cuando esté obligado a impedir el daño: sólo tiene sentido su responsabilidad si incumplió su deber legal que le imponía obstar al evento lesivo.

La omisión del Estado es condiciún y no causa del daño. Aquél es un evento que no ocurrió, y que si hubierra ocurrido hubiera impedido el resultado lesivo; ésta es un factor que genera el daño. Sólo las características de la omisión estatal -negligencia, imprudencía o impericia ( culpa ) o dolo- indicarán si hubo o no responsabilidad. Es, pues, una

responsabilidad subjetiva. Y es que la responsabilidad derivada de la teoría del riesgo pressupone una acción positiva de1 Estado que coloca al particular en riesgo.

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