Trabajo Práctico de Elementos del

Derecho Penal

Tema: Reformatio in pejus- non bis in idem- Principio de Congruencia

Cátedra: Elbert - Valotta

Comisión: 7710

Integrantes Grupo No 5:

Eyherabide Maria Victoria. DNI: 37976951. Cel.: 2227532324

Tema: Principio de Congruencia

Martinez Jarse Ranyis Marlene. DNI: 38783832. Cel.:1161817343

Tema: Reformatio in Pejus

Sosa Alma. DNI: 37926409. Cel.: 1136412646

Tema: Non bis in idem

Porcel Carolina. DNI: 38848569. Cel.: 1164480008

Tema: Principio de Congruencia

Quatrín Florencia Aida. DNI: 38778739. Cel.:1130535848

Tema: Reformatio in pejus

Cuerpo Docente: Agustín M. Valotta, Andrés Saavedra, Samanta Pedrozo, Agustín Lescano, Christian Sasso, Jerónimo Bide, Juan Martin Iguerategui, Martin Mungai, Yasmin Laila.

Tutores: Andrés Saavedra, Samanta Pedro

Índice:

Introducción…………………………………………………………….....1

Reformatio in pejus………………………………………………………...2

Desarrollo…………………………………………………………………..3

Normas Legales…………………………………………………………….4

Análisis Jurisprudencial…………………………………………………….7

Principio de Congruencia…………………………………………………..9

Desarrollo…………………………………………………………………..10

Análisis Jurisprudencial…………………………………………………….13

Non bis in idem…………………………………………………………….15

Desarrollo…………………………………………………………………..16

Análisis Jurisprudencial…………………………………………………….19

Normas legales citadas……………………………………………………..21

Autores citados……………………………………………………………..25

Bibliografía………………………………………………………………....26

Conclusiones………………………………………………………………..28

Anexo Jurisprudencial (Machinandiarena; M.S.Gómez; Cantone)………...31

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INTRODUCCIÓN

Nuestro país cuenta con un Estado de Derecho, es decir que existe una división de poderes, una descentralización del poder para evitar el desbordamiento o exceso de éste en manos de quienes lo poseen. Basándonos en esto podemos decir que con el paso del tiempo el Estado de Derecho se transforma en un Estado constitucional, social y democrático de Derecho, donde se toma conciencia de la importancia de la Constitución Nacional, que es la norma más importante que tenemos dentro del sistema legal junto con los tratados internacionales reconocidos con jerarquía constitucional. La fuerza normativa de la Constitución Nacional depende de la eficacia de sus garantías, es decir de los mecanismos garantistas que se provee a sí misma, son las herramientas con mayor aptitud para procesar la vigencia de normas y persiguen la propia defensa de los derechos enumerados en ella, contra las transgresiones o tentativas a éstos.

Los derechos fundamentales están estipulados en nuestra Constitución, tanto implícita como explícitamente, así como también surgen del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por art. 75, inc. 22°. Estos son los que marcan el rumbo de toda la normativa infra-constitucional, y rigen la acción estatal y ciudadana de nuestro país. En otras palabras, configuran la línea de acción de la fuerza del Estado.

La finalidad de la Constitución es la garantía de la libertad, que hay dos reglas que ésta establece para concretarla: por un lado, la regla de la autodeterminación y soberanía individual, que es el ámbito ilimitado de la libertad de las personas, mientras que el Estado tiene límites para invadirla; por el otro, la que organiza el poder del Estado.

Una garantía es un límite a la actuación de los poderes públicos, como herramienta reactiva o defensiva para los ciudadanos ante la vulneración o amenaza de un derecho propio.

Ante una violación, las garantías son empleadas para restaurar y desarrollar la fuerza normativa con dos fines; proteger y satisfacer derechos fundamentales y asegurar las formas jurídicas y políticas del Estado y el sistema de gobierno.

En este trabajo se analizan tres garantías específicas, el principio de congruencia, la garantía non bis idem y Reformatio in pejus, se trata de garantías provenientes de la defensa en juicio, o el debido proceso que tienen su nacimiento en el artículo 18 de la Constitución Nacional, también transcriptos en el Pacto San José de Costa Rica en su art. 8, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14, en la letra internacional.

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REFORMATIO IN

PEJUS

La prohibición de la Reformatio in pejus establece la imposibilidad de agravar la situación del procesado ante la falta de recurso acusatorio.En realidad se tiene que hablar de una prohibición de la “Reformatio in pejus” que significa

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“reformar a peor”, quiere decir prohibir al tribunal que revisa la decisión, por la interposición de un recurso, la modificación de la resolución en perjuicio del imputado, cuando ella solo fue recurrida por el o por otra persona, autorizada por ley, en su favor, ya que el fallo perjudicial habría sido dictado sin jurisdicción y además, afectaría de manera ilegítima la situación obtenida por el procesado merced a sentencia, de la instancia anterior y lesionaría de ese modo, la garantía genérica de la defensa en juicio del art. 18 de la Constitución Nacional.

Las puntualizaciones que se puede obtener de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema en relación al tema son las siguientes: la falta de recurso acusatorio inhibe al tribunal de alzada para modificar la sentencia en perjuicio del acusado, sea condenado, cuando fue absuelto por la sentencia recurrida, sea agravando la pena por ella impuesta, en el múltiple sentido de aumentar la misma pena decidida, variar su forma de ejecución, reemplazarla por otra de calidad más grave o agregar otras penas accesorias o principales, que no contenía el fallo recurrido.

Y equivale a la falta del recurso acusatorio el hecho de que el superior jerárquico del funcionario del ministerio público que interpuso el recurso no lo mantenga ante el tribunal ad quem -como es el caso de Gómez, Mario Sixto- , encargado de revisar la sentencia o solicite la confirmación del fallo recurrido por el inferior, o desista del recurso interpuesto.

En cambio, no constituye un agravio para la garantía: la mera confirmación de la condena por el tribunal de alzada, sin agravar la pena impuesta aunque varíe el significado jurídico del comportamiento atribuido en ella al acusado o aunque el acusador haya adherido a los fundamentos y solución del caso del recurso interpuesto por el defensor, que pretendía la absolución; la pena más grave que la impuesta en la sentencia recurrida, aplicada por el tribunal de alzada, si recurrió y mantuvo el recurso el ministerio público, aunque ella supere también la pena pretendida en ese recurso o a la condena del tribunal de alzada frente a un fallo absolutorio del tribunal a quo en esas mismas condiciones.

En materia de recursos, rige en toda su extensión y con todas las consecuencias el principio acusatorio, esto es, un principio análogo al que, en materia procesal civil, se conoce con el nombre de dispositivo, como derivado de la autonomía de la voluntad, que rige en las relaciones jurídicas derivadas del Derecho privado, ordinariamente. Este principio impide a los órganos estatales competentes para administrar justicia avocarse a la solución de problemas jurídicos que no le hayan sido planteados por quienes, según la ley, tienen un interés legítimo para reclamar su intervención o, planteados concretamente por el interesado, extenderse más allá del caso expuesto y de la solución que se pretende.

Sin embargo, conforme a la regla que indica que las acciones penales públicas se ejercerán de oficio, al menos el proceso penal para la persecución de delitos de acción pública es extraño al principio acusatorio y al dispositivo, si en él se distingue a las funciones de perseguir y decidir, colocándolas en manos de órganos estatales diferentes, el ministerio público y los tribunales, no es para realizar el principio acusatorio desde el punto de vista material, sino para posibilitar, al mismo tiempo, un juez imparcial y un contradictor formal para el imputado (principio de defensa). Por ello se dice que en el proceso penal por delito de acción pública solo rige un acusatorio formal, pues es el mismo Estado el que, obligatoriamente, persigue penalmente no bien adquiere la

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noticia de la perpetración de un hecho punible, de allí también que, con la sola limitación del tema decidendum, derivada del principio de defensa, el tribunal penal pueda fallar extra y ultra petita, según opinión mayoritaria.

Es sabido que nuestro sistema penal es un híbrido entre el modelo inquisitivo (persecución estatal penal de oficio) y el acusatorio (contradicción). El primero se observa básicamente en la primera decisión judicial de mérito sobre la imputación ya sea una sentencia condenatoria o absolutoria. Luego, emerge en el proceso el principio acusatorio: si nadie interpone un recurso, la sentencia queda firme y satisface el fin del proceso judicial. Pero si por el contrario, la sentencia de primera instancia es apelada, en principio genera la revisión del caso por el tribunal de alzada, pero solo en los puntos materia de agravios. Por lo tanto, todo lo que no ha sido objeto del recurso queda firme, limitando así la discrecionalidad de los jueces de alzada respecto de la revisión de la sentencia. Así es como se asegura el recurrente que sólo lo que él ha recurrido será el tema a tratar por el tribunal de alzada (si es que no recurre otro interviniente en su contra, claro está). Por lo tanto, la situación peor en la que podría estar el recurrente es que confirmen el fallo apelado por él. Aquí es donde entra en juego la prohibición de la Reformatio in pejus, la cual asegura que el hecho de interponer un recurso, no será motivo de agravar la situación la cual deseaba mejorar al presentar los agravios. Sin esta garantía (ya establecida por jurisprudencia de la CS de rango constitucional, derivada de la inviolabilidad de la defensa –art. 18 CN-), nadie interpondría recursos de apelación debido al temor de que se agrave su situación jurídica.

NORMAS LEGALES REFERIDAS A LA REFORMATIO IN PEJUS

CONSTITUCIÓN NACIONAL

Artículo 18 (primera parte

La primera parte del artículo 18 de nuestra Constitución establece una serie de garantías procesales que deben darse en el curso del debido proceso tales como la garantía de la defensa en juicio (principio de inocencia; acceder a patrocinio letrado; poder presentar y producir pruebas; derecho a ser oído por el juez; acceder a un traductor si es necesario, entre otras), garantía de acceso a la jurisdicción, derecho a no declarar contra sí mismo, que sea dictada en un plazo razonable de acuerdo al derecho de fondo del litigio, y que dicha sentencia no sea arbitraria. Es una de las máximas garantías de la libertad personal frente a la actividad represiva del Estado, evitando así que inocentes resulten condenados mediante, por ejemplo, confesión obtenida por torturas. También evita que los gobernantes de turno persigan a sus enemigos políticos de esa manera. Las garantías procesales de este artículo, que proviene de la Constitución histórica de 1860, son materia de un amplio desarrollo tanto doctrinario como jurisprudencial, y se han extendido a todo tipo de proceso. Con la jerarquización constitucional de ciertos tratados internacionales de derechos humanos (Reforma 1994) se ha fortalecido la visión garantista de la vida, la libertad y la dignidad humana, incorporando algunas protecciones concretas (derivadas del derecho de defensa del artículo 18), ahora ya de rango constitucional.

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Artículo75:

Este artículo establece que los tratados internacionales aprobados por el Congreso, que tengan el voto de las dos terceras partes del total de miembros de ambas Cámaras, gozan de rango constitucional. Por lo tanto, el Estado se obliga a respetar, y cumplir con las normas de dichos tratados. Con respecto a la Reformatio in pejus, los siguientes artículos de los tratados que serán mencionados a continuación refieren al principio mencionado:

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Artículo 8. Garantías Judiciales

Este artículo constituye tanto una vía apta para el ejercicio eficaz del derecho a la jurisdicción, como para las garantías mínimas de procesos judiciales de cualquier carácter, así como también es una garantía para el buen funcionamiento de la Justicia. También establece las condiciones que deben cumplirse para asegurar una adecuada defensa de la persona en juicio. En síntesis, el artículo citado consagra el derecho al debido proceso. En el inciso primero plantea la norma general, es decir, los requisitos generales que deben ser cumplidos en todo proceso. En el segundo, las garantías mínimas que aseguran el debido proceso del imputado. El punto h) del segundo inciso estipula que el proceso de revisión del fallo cuenta con todas las garantías mencionadas ya que sólo cuando exista sentencia firme podrá hablarse de que la culpabilidad del acusado ha sido decidida. Y es aquí donde entra en juego el principio en estudio (Reformatio in pejus) ya que éste parte de la premisa de que la sentencia ha sido recurrida.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Artículo 2: 5.

Similar al inciso segundo, punto h) del artículo analizado ut supra, establece que el imputado tiene derecho a recurrir el fallo condenatorio.

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

Competencia del tribunal de alzadaArt. 445:

El primer párrafo del citado artículo establece que los límites del tribunal de alzada respecto a su pronunciamiento estarán establecidos por los motivos expuestos en el recurso interpuesto. El incumplimiento de esto es una violación a la garantía de la defensa en juicio, excepto que el tribunal conozca más allá de los puntos de agravio en beneficio del imputado, ya que cabe recordar que se aplica en todo el proceso el principio favor rei.El segundo párrafo sigue lo establecido ut supra, debido a que a pesar de que el recurso sea interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, es factible que el ad quemse pronuncie en beneficio

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del imputado aun cuando no sea punto de agravio del recurso acusatorio. In fine, este artículo prohíbe la Reformatio in pejus. En el caso en que la parte acusadora no interponga recurso, se entiende que la defensa, al impugnar la sentencia, desea que se mejore su situación a partir de la revisión por el ad quem de los puntos materia de agravios (o que, a lo sumo, no vea un perjuicio). Por lo tanto, el tribunal de alzada deberá conocer sólo de dichos agravios; caso contrario, estará excediendo su jurisdicción, violando así el derecho de defensa. La jurisprudencia de la CS, a partir de 1956, ha reconocido rango constitucional a este principio, ligado a la garantía constitucional de la defensa en juicio establecida en el art. 18 de nuestra Constitución.Cabe aclarar que aun cuando medie recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, si no es materia de agravios el monto de la pena, el ad quem no podrá modificar la condena establecida en primera instancia ya que es cosa juzgada porque no fue materia de la apelación.

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Art. 435:

La prohibición de reformar en perjuicio del indicado Reformatio in pejus consiste en impedir que el tribunal que va a revisar la sentencia del órgano jurisdiccional necesariamente inferior, en virtud de la interposición de un recurso, varíe aquella decisión en contra del imputado, cuando únicamente ha sido recurrida por él y no por aquel sujeto procesal que impulsa la prosecución de la acción penal. Pues se trata de que no se afecte de manera ilegítima la situación del procesado merced a la sentencia de la instancia anterior, y lesione de ese modo la garantía del art. 18 CN.

El principio que regula la competencia del tribunal de alzada es el clásico aforismo tantum devolutum quantum appellatum, es decir, el tribunal de alzada no puede reconocer mas de los puntos que fueron requeridos. Esto es que la apelación limita el conocimiento del tribunal ad quem a lo puntos de la resolución del inferior expuestos en los agravios propuestos por la impugnación. La excepción más notoria a la regla del mencionado principio es la facultad del tribunal de alzada de conocer más allá de los motivos del agravio cuando con ello se mejora la situación del imputado por aplicación del principio favor rei. Pero la alzada no puede infligir al acusado una pena más grave que la aplicada por el inferior, ni revocar beneficios otorgados en la resolución impugnada.

Art. 480:

La prohibición de la Reformatio in pejus se basa en los principios del recurso de apelación en general. Por lo tanto, el tribunal sólo podrá tratar los puntos que el recurso haga lugar a tratar, es decir, los puntos materia de agravios. En el caso en el que la apelación sea parcial (sólo la defensa apela, por lo tanto será la que circunscriba los límites de la sentencia del tribunal de alzada), también será la competencia del juez respecto del efecto devolutivo que tendrá su pronunciamiento, siguiendo el principio tantum devolatum, quantum apellatum.

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Esta cuestión queda excelentemente explicada por el reconocido jurista italiano Calamandrei: “En apelación, lo mismo que en primer grado, la mirada del juez se halla limitada, por decirlo si, por la mirilla del principio dispositivo y no está en condiciones de ver sino lo que las partes colocan dentro del campo visual contemplado desde esta estrecha abertura” (Calamandrei, Estudios, pág. 301)

JURISPRUDENCIA: ANÁLISIS DEL CASO MARIO SIXTO GOMEZ

Mario Sixto Gómez es acusado por el agente fiscal de homicidio cometido con exceso en la legítima defensa. El juez de primera instancia decidió absolverlo de culpa y de cargo. Frente a dicha sentencia, el agente fiscal interpone recurso acusatorio el cual fue concedido por el tribunal de alzada. Llegados los autos al fiscal de Cámara, éste decide desistir del recurso. Sin embargo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal impuso, por mayoría, (el juez disidente propuso la pena de dos años de prisión por delito de abuso de armas) a Mario Sixto Gómez la pena de prisión perpetua por homicidio calificado por el vínculo de parentesco existente entre el imputado y la víctima; todo esto, a pesar de que el fiscal de Cámara haya decidido no mantener el recurso de apelación. El problema que aquí se presenta es que la sentencia de segunda instancia fue dictada contra la voluntad de las partes. Los jueces de Cámara fallaron de oficio, violando el artículo 2 de la ley 27: La Justicia Nacional nunca procede de oficio, y sólo ejerce jurisdicción en casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte’.

El Procurador General, en su Dictamen, enuncia que no es el agente fiscal el que da, a través de su recurso, el impulso necesario a la acción pública con el fin de obtener un nuevo pronunciamiento, sino que es el fiscal de Cámara el que verdaderamente da la ‘fuerza’ necesaria a dicho pronunciamiento. Su intervención es esencial en el proceso. Si no interviniese, el proceso será nulo de nulidad absoluta.

El defensor oficial del imputado, frente al fallo de segunda instancia, interpone recurso extraordinario fundado en la violación de las garantías de la defensa en juicio y de la igualdad de las partes en el proceso, por haber sido condenado Mario Sixto Gómez sin potestad jurisdiccional, y sin posibilidad de que se pudiera aplicar pena mayor que la solicitada o modificar la calificación del delito. También invocó arbitrariedad de dicha sentencia. Dicho recurso fue denegado por el ad quem, por lo que la defensa ocurrió en queja a la Corte Suprema.

La mayoría del Tribunal declara mal denegado el recurso y hace lugar a la queja. En sus considerandos, expresa que en el pronunciamiento previo se ha afectado el derecho de defensa del imputado, que es una garantía constitucional establecida en el artículo 18. Esta establece que en todo proceso penal debe existir una acusación, una defensa, prueba/s y sentencia. En este caso, ha faltado el elemento ‘acusación’ ya que el discal de Cámara había decidido desistir del recurso interpuesto por el agente fiscal. Sin recurso de apelación, no puede haber condena de segunda instancia. El tribunal de segunda instancia fue más allá de lo que versa el principio tantum devolutum, quantum apellatum, que significa que el tribunal de apelación debe conocer sólo de lo que se ha apelado. Incurriría en abuso de poder el tribunal de apelación que se pronunciase acerca de puntos excluidos de la apelación.Considera la mayoría que se ha violado la garantía de la defensa en juicio (artículo 18 CN), así como tampoco se ha respetado el derecho a la absolución adquirido a raíz del desistimiento del

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recurso acordado contra la sentencia que la había declarado. Por lo tanto, SENTENCIAN: -revocar la sentencia condenatoria-declarar firme la sentencia de absolución.

Por su parte, los jueces disidentes Herrera y Vallejo consideran que no se ha violado ni la defensa en juicio, ni la garantía de igualdad de las partes en el proceso, así como tampoco consideran que el fallo recurrido en queja haya sido arbitrario. Por lo tanto, deciden que debería desestimarse la queja, y declarar bien denegado el recurso interpuesto.

La CS, a través de la doctrina del fallo analizado, le ha puesto un límite a la capacidad revisora de los tribunales de apelación. Estos no pueden empeorar la situación legal del apelante, a falta de un recurso acusatorio, ya que si el único apelante es el defensor oficial, entonces se sobreentiende que el fin de dicho recurso es el de querer mejorar la sentencia condenatoria impuesta en primera instancia. Por lo tanto, ese caso, el ad quem no debe fallar en perjuicio del imputado. Si lo hiciese, estaría violando la prohibición de la Reformatio in pejus, y por lo tanto, violando el derecho de defensa en juicio establecido en el artículo 18 de la CN.

PRINCIPIO

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DE CONGRUENCIA

Su origen deriva del latín congruens (que conviene) que significa la debida “correlación y conformidad entre dos cosas diferentes, expresa AbalOliu, Alejandro1.Echandía2 sostiene que, “se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido y alcance de las resoluciones judiciales que deben proferirse a instancia de parte y de acuerdo con el sentido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad

1 ABAL OLIU, Alejandro; Estudios sobre el Código general del proceso, 2da Edición, Montevideo, Editorial Fundación de Cultura universitaria, 2003, t II, pág. 12.2DEVIS ECHANDIA, Hernando; Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, Editorial Aguilar, 1966, pág. 536.

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jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”. Por su parte Peyrano3 la describe “como una exigencia de que medie identidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que la dirima”.Y Ghirardi4 agrega “(…) se ha entendido que el pronunciamiento jurisdiccional debe observar estrictamente el principio de congruencia, y que –en su defecto- la sentencia será nula por violación a las formas y solemnidades previstas para su dictado”

Alejandro D. Carrió, en su obra “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal” trata un capítulo referido a la garantía de la defensa en juicio. Allí, menciona la letra del artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto dispone: la garantía de debido proceso, que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, entre otras. Se han derivado siguiendo esta letra diversos principios, entre ellos el principio de congruencia, que se confirman en legislación extranjera, en aquellos tratados con jerarquía constitucional, como el Pacto San José de Costa Rica, en su art. 8; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.

Según explica Carrió, debe existir congruencia en la relación existente necesaria entre los hechos de una investigación, la acusación y la defensa, es decir, este principio exige la existencia de congruencia entre el reproche final dirigido al imputado, y los hechos concretos que motivaron acusación y que lograron llevar a cabo su imputación.

La posición estricta, basada en los principios individualistas y liberales, expresa que la correcta aplicación del derecho dispositivo, entiende que la identidad entre pretensión y sentencia ha de ser exacta, y en esta teoría se enrola todo nuestro sistema legal, ya que notamos que existen normas reconocidas nacional e internacionalmente.

Esta posición, encuentra su límite en el principio iuranovit curia, por el que el magistrado va a aplicar lo que estime más conveniente, independientemente de lo que las partes manifiesten qué corresponde aplicar, ya que es el juez el que sabe de derecho.

Durante el Siglo XIX, se flexibiliza este principio con el objeto de obtener una tutela efectiva y dentro de plazos razonables para alcanzar sentencias justas que aseguren la paz social y la eficiente administración de justicia.

En dicho sentido, De Los Santos expresa que este principio procura frenar eventuales excesos de autoridad. En la práctica se ha constituido, reiteradas veces, en una falla para resolver con eficacia y celeridad un conflicto, frustrando precisamente valores de mayor jerarquía como la justicia, la eficacia y por vía de implicancia, la seguridad jurídica.5

Así, el principio de equidad se hace presente y ordena la flexibilización del principio de congruencia para obtener una sentencia justa para el pleito.

Fue en el Aula Magna de nuestra facultad de derecho de la UBA el 9 de mayo de 2008 donde se realizó una mesa redonda sobre el ¨principio de congruencia¨, que es nuestra materia de estudio, 3PEYRANO, Jorge W.; El proceso civil, principios y fundamentos, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1978, pág. 64.4GHIRARDI, Olsen A. y Otros; Alfredo Fragueiro (In Memoriam), Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Filosofía, 2007, pág. 283.5DE LOS SANTOS, Mabel; “Los valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales”, J.A., 2000-I-752.

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organizado por el Departamento de Derecho Procesal en el cual se tocó de cerca la flexibilidad de este principio. La Dra. Mabel de los Santos, comenzó explicando que “la congruencia es la traducción en el proceso del principio de identidad, en función del cual el juez sólo puede pronunciarse sobre lo postulado por las partes”, al tiempo que afirmó que no se trata de una regla absoluta. Las excepciones admitidas encuentran su basamento en la circunstancia de que el sistema procesal no sea puramente dispositivo, sino integrado con el activismo judicial. De esta manera, se refirió a la discrecionalidad en materia cautelar, que permite al juzgador disponer una medida diferente de la solicitada para asegurar el derecho de quien la peticiona, como así también a la posibilidad de fallar ultra petita en el proceso laboral, que encuentra fundamento en la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.

Por otra parte, recordó que la jurisprudencia registra numerosos casos de flexibilización de la congruencia con la finalidad de evitar frustrar el derecho invocado, al que se le acuerda una protección distinta o acotada, especialmente en materia de protección de la salud o de incapacidades. Asimismo, entendió que no debe excluirse de la posibilidad de flexibilizar la congruencia a los derechos patrimoniales pero es menester verificar que al hacerlo no se afecta la garantía de la defensa en juicio.

A su turno, el Dr. Carlos Campos agregó en lo atinente a las denominadas flexibilizaciones de la regla de la congruencia, aseveró que esas flexibilizaciones sólo son constitucionalmente válidas si ocurren en el marco de pretensiones basadas en derechos indisponibles.

Luego, el Dr. Jorge L. Kielmanovich señaló que el deber de congruencia es un necesario reflejo del principio dispositivo, que supone la funcional conformidad de la sentencia con la pretensión y la defensa, ante cuya inobservancia el juez violentaría la garantía del debido proceso legal y su resolución sería descalificable por arbitrariedad.

En lo concerniente a los hechos, expresó que el deber analizado supone que el juez no puede admitir como objeto de la prueba, ni como fundamento de la decisión, hechos principales que no fueron articulados por las partes en sus escritos constitutivos y sus contestaciones. Respecto a su relación con los sujetos, agregó que la sentencia, en principio, no puede beneficiar ni perjudicar a quien no ha sido parte, aunque reconoció la flexibilización de la regla a partir de la reciente reforma de la ley 25.488 al artículo 96 del Código Procesal, que autoriza la ejecución contra el tercero que intervino voluntaria o coactivamente.En cuanto al objeto del proceso consideró que el juez no puede otorgar un objeto o bien de la vida distinto al pedido, menos o más de lo pedido.

INCONGRUENCIA SUBJETIVA E INCONGRUENCIA OBJETIVA

La congruencia es la debida correlación entre la pretensión, objeto del proceso y la resolución judicial, por lo tanto se viola el principio de congruencia cuando estos términos no se adecuan correctamente.

Incongruencia subjetiva es aquella que dicta resolución refiriéndose a persona que no forma parte de la litis, mientras que la objetiva se refiere a un objeto diferente al planteado en la litis.

Una incongruencia tanto subjetiva como objetiva puede ser:------ Citrapetita: (Ne eatjudexcitrapetitapartium): el juzgador omite decidir sobre cuestiones planteadas por las partes y que hacen a la resolución del conflicto.

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------ Extra petita: (Ne eatjudex extra petitapartium): el juez da cosa distinta a la peticionada por las partes, yendo más allá de lo planteado.------ Ultra petita: (Ne eatjudex ultra petitapartium): el juzgador otorga más de lo que fue pedido.

Hay una distinción de este principio respecto si la sentencia es de primer, o ulterior grado.En el caso de los jueces de primera instancia, ellos deben considerar todo lo traído por las partes al pleito, planteado de manera oportuna, por lo que para obtener una sentencia congruente deberán expedirse punto por punto diciendo porque procede y porque no y fundamentando cada decisión.En cambio en los grados ulteriores, sólo entenderán en los puntos que le causaron agravio a la parte recurrente aun cuando no fueron tenidos en cuenta en la sentencia dictada por el juez a quo, de manera que, siempre resolverán acerca de las cuestiones que causaron agravio y nunca fuera de ellas.

Respecto al fundamento jurídico de este principio, la doctrina no es uniforme a esta pregunta. Echandía6 dice que “se trata de una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado”.

Para Guasp7, “el principio de la congruencia se deduce de las nociones de proceso y sentencia, relacionadas con la pretensión”.

El alcance de la congruencia relacionado con la pretensión puede expresarse claramente, ya que, el magistrado al momento de fallar sólo debe tener en cuenta lo peticionado por la parte actora en la demanda y el demandado al plantear las excepciones. Una sentencia incongruente es arbitraria, ya si se decide más de lo reclamado o menos de lo pedido, éste, se liga con el derecho de petición que exige que se resuelva lo peticionado.

Este principio se relaciona también con otros, como ser el de no contradicción, esto quiere decir que un ente no puede no ser y ser a la misma vez, lo que conlleva que no se puede afirmar que una cosa es y a la vez negarla.

Un tema íntimamente relacionado es la ampliación del requerimiento fiscal.La Corte afirma la importancia de respetar el principio de congruencia, entonces es deber de los magistrados restringir el pronunciamiento a los hechos que constituyeron materia del juicio. La sentencia solo podrá referirse a las cuestiones introducidas en el juicio. Entonces, podemos deducir que el o los hechos que son objeto del juicio deben permanecer inalterables, es decir, no se permite una mutación del objeto de la relación procesal, y nuestro Código exige que se expliquen los nuevos hechos y circunstancias para ejercer la adecuada defensa, en caso de ampliación de lo expuesto o un mero cambio. Se trata de la obligación de comunicar. Su omisión implica la nulidad del procedimiento, íntimamente ligado con el principio de congruencia.La ampliación del contenido implica actuar ex officio y la omisión implica el no agotamiento de la res iudicata. En ambos casos será nula la sentencia. La sentencia debe limitarse o ampliarse pero siguiendo las debidas medidas que impone la ley.Lo expresado responde al artículo 381 del Código Procesal Penal de la Nación.

6DEVIS ECHANDIA, Hernando; Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, Editorial Aguilar, 1966, pág. 5277DEVIS ECHANDIA, Hernando; Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, Editorial Aguilar, 1966, pág. 538.

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Para concluir, es necesario entender que no solo la ley en sentido formal debe respetar este principio sino toda la actividad estatal. Estos principios establecen un límite a los magistrados para que actúen conforme a la ley asegurando la coherencia de su construcción lógica y que sus sentencias no se constituyan en arbitrarias, cumpliendo el fin último de las mismas que es afianzar la paz social. Se lo considera uno de los más importantes en aras de limitar y evitar excesos de los magistrados.

JURISPRUDENCIA: ANÁLISIS FALLO CANTONE

En este fallo, el delito por el que es acusado Cantone es el de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. La pena impuesta en primera instancia es cuatro años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de cincuenta pesos y costas.Recurso de casación interpuesto por el defensor particular debido a la violación de los artículos 381 y 167,3 del código procesal penal de la nación, más la errónea aplicación del artículo 5, c de la ley 23737. El defensor alega que el requerimiento fiscal y el auto de elevación a juicio atribuyeron a Cantone la tenencia de 20 gr de cocaína pero que luego el fiscal de juicio pretendió ampliar el delito al de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, que el Tribunal no hizo lugar a esa petición. Y además, que: Cantone había sido indagado por la tenencia de estupefacientes; el juicio había sido abierto en base a esa imputación; que no se explicó al procesado los nuevos hechos o circunstancias ni se le informo al defensor que podía solicitar la suspensión del debate para presentar nuevas pruebas o preparar la defensa (violación del artículo 381 CPPN, garantía del debido proceso y derecho del art 18 CN).

El representante del Ministerio Público sostuvo que se trata del mismo hecho con distinta valoración jurídica, y según las pruebas el fin era la comercialización.

El recurso fue concedido por parte del Tribunal.

En primer lugar, la Dra. Catucci considera la agravación de la situación del imputado al agregársele el fin de comercialización, a la tenencia para consumo personal, debido a que tal modificación no atañe al mismo objeto del proceso. Añade que el fiscal condenó al imputado basándose en pruebas referentes a la tenencia de estupefacientes, que de ningún modo implicarían que se tratase de comercialización del estupefaciente, debido a la ausencia de acreditación de ese elemento. Se habla de que existen las circunstancias para la venta, pero la finalidad no puede resultar sino de una actitud concreta. A su vez, menciona la exigencia por parte del Código de explicar los nuevos hechos al imputado, en caso de ampliación de los hechos, lo cual no fue llevado a cabo. En consecuencia, considera que resultan violados los artículos en juego, haciendo hincapié en la violación del principio de congruencia.El Dr. Alfredo Bisordi, basándose en el artículo 401 del CPPN, sostiene que la norma legal citada, en cuanto dispone que “en la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves…” otorga facultad al tribunal de actuar de la forma en que lo hizo, debido a que el hecho es el mismo. A su vez, hace hincapié en que aunque el acusador oficial dio una calificación más benigna al hecho por el cual fue procesado el imputado (tenencia de estupefacientes) se demuestra claramente que tal tenencia contiene circunstancias demostrativas del fin comercializarte del estupefaciente; que el acusado tenía conocimiento de la situación que le correspondía, y guardó silencio. De modo que le resulta improcedente el recurso de casación interpuesto por el defensor oficial del Sr. Cantone.

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El Dr. Rodriguez Basavilbaso mantiene la postura del Dr. Bisordi, coincidiendo en sus fundamentos. Hace mención al artículo 404,3 CPPN en cuanto dispone: “La sentencia será nula si faltare la enunciación de los hechos imputados”, y considera que en el presente caso no se da tal situación, por ende vota por la improcedencia del interpuesto recurso de apelación.En cuanto a la segunda cuestión que adolece (si se incurrió por parte del pronunciamiento recurrido a la errónea aplicación del artículo 5,c de la ley 23.737, en tanto prevé como delito la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización) los jueces de mérito, basándose en la mala justificación del Sr. Cantone y de circunstancias invocadas por magistrados de instancia anterior, datos objetivos que acreditan el fin de la tenencia del estupefaciente del sujeto (fin comercializante) concluyen que basta un simple acto de tráfico para que el delito cometido sea categorizado como de peligro abstracto, no requiriéndose la habitualidad del comercio. De esta manera, el voto efectuado por los Doctores demuestra su entendimiento de la correcta aplicación de la ley en cuestión.

El Tribunal, por mayoría de votos resuelve rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa del Sr. Cantone

NONBIS

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IN IDEM

CONCEPTO Y ORIGEN

Non in bis ídem o “no dos veces por lo mismo” es la garantía procesal que prohíbe que se persiga penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho. Es una garantía de seguridad individual propio de un Derecho Liberal, de un Estado de Derecho.

Su origen está dado en la formulación de la Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica donde dispone: “Nadie será sometido, por el mismo delito, dos veces al peligro de pérdida de vida o de algún miembro”; la Enmienda a su vez tenia clausulas muy semejantes a las Constituciones de Louisiana y California.

A su vez también fue reconocida en La Declaración Universal de Derechos Humanos, donde la misma Asamblea General concluyo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

En cuanto al ámbito americano, se vio reconocida esta garantía en La Convención Americana de Derechos Humanos o en otras palabras el Pacto San José de Costa Rica en su artículo 8 donde plantea que: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Y esto fue lo que provoco la inserción de esta garantía a nuestra legislación en cuanto a las leyes número 23.313 y 23.054, o bien en nuestra Constitución Nacional mediante el artículo 75 inciso 22. Aunque también es necesario aclarar que esta garantía a su vez podría ser considerada como una de las garantías no enumeradas del artículo 33 de la

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Constitución, y esto es debido a que esta garantía no se encuentra formulada de forma explícita en nuestra Constitución, pero se la puede considerar también como una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa del artículo 18 de la CN.

INTERPRETACIÓN DE LA GARANTÍA

En nuestro ámbito nacional la garantía puede ser entendida como aquella que impide la múltiple persecución penal, simultanea o sucesiva, por un mismo hecho. No se trata exclusivamente de que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho, sino que basta para incurrir en la violación de la garantía con que se la someta al riesgo de que pueda ser condenada. Es decir, no es necesario que un primer caso haya avanzado hasta la etapa de condena para que una segunda persecución penal por ese mismo hecho sea inválida. Alcanza con el doble riesgo de ser condenado dos veces por un hecho único para que la protección contra el non bis in ídem entre en funcionamiento.

Aunque antes debemos entrar en un análisis ya que dicha garantía se puede analizar según dos fórmulas, una de ellas es de alcance restringido ya que se refiere sólo a la reacción penal material, es decir, a la consecuencia de perpetración de un hecho punible ya sea condena, pena o castigo. Esta forma de regular la garantía es denominada de sentido meramente material, y esto es así porque garantiza únicamente que una persona no sufra la reacción penal más de una vez en cuanto se refiera a la pena o castigo. Esto no impide igualmente que la persona pueda ser perseguida otra vez para condenarla, en caso que haya sido absuelto, o para imponerle una pena superior a la que resulto del primer procedimiento.

Y en cuanto a la segunda fórmula, está destinada a impedir la múltiple persecución penal como una suerte de garantía de seguridad para el imputado; y es por ello también que tiene sentido procesal y cobre el riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido una anterior o aún está en trámite. Esta fórmula es la que se aplica mayormente en la legislación argentina (CPP Córdoba, Entre Ríos, Corrientes, etc.). Entonces el principal efecto de esta regla consiste en impedir toda posibilidad de establecer el recurso de revisión en contra del imputado absuelto o del condenado por un delito más leve.

Hay también fórmulas intermedias y esta es la que se presenta en la Convención Americana sobre Derechos Humanos donde concede solo al imputado absuelto a garantía de no ser sometido nuevamente a juicio.

Y esto nos lleva a sacar la conclusión que la formula correcta debe impedir la múltiple persecución penal, simultanea o sucesiva, por un mismo hecho. Y vale aclarar que ella no inhibe el recurso de revisión, por condena injusta a favor del reo.

“La idea fundamental… es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad” Cita de la Corte Suprema de EE.UU.

REQUISITOS DE LA GARANTÍA

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Es importante identificar también cuándo es que nos encontramos frente a un mismo hecho. El hecho es la materialidad de la conducta y para su análisis hay que saber identificar sus elementos o requisitos generales. Los juristas a fin de resolver este problema analítico han generado la conjunción de tres identidades distintas, y estas son: persona o eadem persona, objeto o eadem res y la identidad de la causa de la persecución o eadem causa pretendi.

La tercera identidad es discutible como tal ya que son casos en los cuales, fácticamente, existe una persecución penal múltiple de una misma persona y por el mismo hecho, permitida jurídicamente según Maier. Y según Carrió el Eadem causa pretendi es el elemento causal que pone en juego el agotamiento o no agotamiento de la pretensión deducida. El principio regirá si el caso está pendiente o ha sido decidido pudiendo agotarlo en cuanto al fondo.

La identidad personal representa una garantía de seguridad individual y solo ampara a la persona que perseguida penalmente vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputación del mismo hecho. Sin embargo hay excepciones, y esto es cuando se presentan personas que no pueden ser imputadas por gozar de un privilegio en razón de la función que desempeñan sin antes ser separadas del cargo por el procedimiento, la decisión y la autoridad correspondientes. Entonces para que esta identidad funciones debe tratarse de la misma persona física, ya que la garantía no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, por ello, la condena, absolución o sobreseimiento de un imputado no amparan a otro aun a pesar de que el fundamento sobre la base del cual se arribó a una solución determinada sea común o se trate de un caso de participación criminal conjunta. Esto indica que esta garantía personal como principio rige individualmente y no posee efecto extensivo.

La identidad objetiva capta el hecho en su materialidad sin atender a su significación jurídica, es decir, capta el acontecimiento y no el delito y este se presenta dado el hecho de que la identidad personal no es suficiente. Para que la regla funcione y produzca su efecto impediente característico la imputación tiene que ser idéntica, ya la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona. Se mira el hecho como un acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o periodo determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte a la regla.

LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

Muchas veces a pesar de que se presenten la identidad personal y de objeto puede suceder que el este principio rechace su propia aplicación. Y esta nueva “identidad”, llamada así por la doctrina, se refiere a la jurisdicción de los jueces, en el sentido de que ambos examinan el hecho imputado con idénticos poderes jurídico-penales, en otras palabras competencia material.

APLICACIÓN Y REMEDIOS DE LA GARANTÍA

La garantía entra en funcionamiento luego de dictada la absolución, condena o sobreseimiento del imputado. Y la Corte en varios pronunciamientos entendió que es el riesgo de una doble condena lo que vuelve a la garantía operativa. Y es por ello que en aquellos casos donde quien está siendo investigado por un hecho criminal en dos procesos diferentes, puede dar origen a planteos de doble juzgamiento, aun sin existir ninguna condena previa. Y el procurador por su parte afirmo

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que la garantía de doble proceso penal no debía jugar en los casos que no existiera un procesado por el primer hecho, sino simplemente un imputado.

En cuanto al juzgamiento por un mismo hecho entre órganos judiciales y administrativos la Corte sentó el principio por el cual el sometimiento a un sumario administrativo y a una investigación penal por los mismos hechos no equivale a una violación de la garantía en examen en la medida en que las responsabilidades en ambas jurisdicciones sean de distinta naturaleza.

Podemos encontrar también alternativas o remedios al principio. Si se intenta perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto no condenado por el mismo hecho debe denunciarse por la vía de una excepción, ordinariamente denominada “de cosa juzgada”. En cambio, si se intenta perseguir a alguien que ya está siendo perseguido por el mismo hecho existe litispendetia y también una excepción para invocarla. La litispendetia planteara ordinariamente una cuestión de competencia, y por lo tanto sólo uno entre los varios tribunales u órganos que tramitan esa persecución penal, es el que proseguirá el procedimiento. El vicio de esta segunda persecución irregular puede ser asumido de oficio, y esto es por tratarse de una regla de garantía constitucional a favor del imputado.

REINCIDENCIA

Es importante también aclarar que en cuanto al derecho penal argentino, este principio entra en contradicción con el estado de reincidencia, en el sentido de la regla planteada en el artículo 52 del C.P., en la que aplica una pena de reclusión indeterminada, como accesoria a una condena anterior en el caso que la reincidencia fuera regular. Y en este caso el articulo 52 plantea: “Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.”

Por ende se busca con esto imponer penas más gravosas para aquellos que incurren en reincidencia de manera recurrente. Y por lo tanto deben satisfacer las exigencias previstas para la condena de libertad condicional, generando reparos en función del respeto al principio "non bis in idem".

JURISPRIDENCIA: ANÁLISIS FALLO MACHINANDIARENA, D. S/RECURSO DE CASACIÓN

Cámara Nacional de Casación Penal sala III

Fecha: 19/03/2001

En el caso sucinto se presenta una situación de doble persecución penal al Sr. Machinandiarena quien es acusado de exhibir en un control efectuado por la Gendarmería Nacional en el paso fronterizo “Cardenal Antonio Samoré” un documento que, si bien estaba certificado por autoridad

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competente, presentaba adulteradas sus fechas de vencimiento, así como también la de la póliza de seguro, según se pudo advertir en la frontera por los agentes de Gendarmería y por las pericias realizadas a posteriori con la finalidad de ingresar al país en un vehículo transportando pasajeros. Una vez puesto en marcha el proceso se cita al Sr. Machinandiarena a tomar declaración Indagatoria por la infracción al Art. 292 del Código Penal y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 298, se le atribuye al imputado "haber adulterado la Habilitación Nacional de Turismo n. 7829 extendida por la Comisión Nacional del Transporte, ampliando su vigencia hasta el 15/6/1997". Una vez realizado esto el juez federal dispone decretar la falta de mérito para procesar o sobreseer a Daniel J. Machinandiarena en orden al delito por el cual fuera indagado; y por tanto dispuso una nueva citación a efectos de que se amplíe la declaración indagatoria.

Finalmente el juez de primera instancia dispuso sobreseer parcialmente a Daniel J. Machinandiarena en orden al delito de adulteración de documento público y decretar el procesamiento del nombrado "por considerarlo presunto autor, penalmente responsable, del delito previsto y penado por el art. 296 Código Penal.". Entonces esto claramente nos deja en claro que el hecho por el cual recayera sentencia condenatoria es el mismo, en su identidad fáctica, que aquel por el que se sobreseyera al encartado, en pronunciamiento que, por no haber sido oportunamente cuestionado por el Ministerio Público Fiscal, ha quedado firme y, en consecuencia, adquirido autoridad de cosa juzgada material. Y esto es así porque desde el principio de la investigación se imputo a Machinandiarena la autoría de la adulteración de documento público en cuestión, razón por la cual resulto convocado a prestar declaración indagatoria en relación a tal evento, sin que ello en modo alguno autorice a presumir la ausencia en la referida conducta delictuosa investigada del uso del documento apócrifo. En otras palabras no se puede juzgar primero al acusado por utilizar el documento y luego de ser sobreseído parciamente, iniciar otra causa por ser acusado de el mismo falsificarlo y en este sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman que el uso del documento público adulterado por parte de quien lo falsifica no puede ser objeto de una doble persecución penal, por cuanto la primera de estas conductas se encuentra comprendida en la segunda. Así, afirma Creus que vendría a ser una "grosera vulneración" del Non bis in ídem castigar aquel uso aplicándosele dos figuras distintas (vid "Falsificación de documentos en general", 1993, Ed. Astrea, p. 210).

Corresponde entonces por el agravio en tratamiento hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa del Sr. Machinandiarena. Y por lo tanto se vota por hacer lugar al recurso de casación de la defensa, y declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al sobreseimiento. Finalmente La Corte Suprema de Justicia de la Nación, además de reconocerle rango constitucional a la garantía Non bis in idem afirma que la misma no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho, agravio no redimible ni aún con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria. (Voto del Dr. Riggi). Según se indicó anteriormente también durante el desarrollo del principio en cuestión.

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NORMAS LEGALES CITADAS

CONSTITUCIÓN NACIONAL

Artículo 18 (primera parte): Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los

jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es

inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. (…)

Artículo 33: Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del

principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Artículo75: Corresponde al Congreso22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones

internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben

entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras

partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el

Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

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Artículo 8. Garantías Judiciales

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con

anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de

cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en

plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Artículo 2: 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a

lo prescrito por la ley.

Artículo 14: 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de

cada país.

CÓDIGO PENAL Artículo 52: Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes

penas anteriores:1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;

2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida

accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

Ampliación del requerimiento fiscalArtículo 381: Si de las declaraciones del imputado o del debate surgieren hechos que

integren el delito continuado atribuido, o circunstancias agravantes de calificación no contenidas en el requerimiento fiscal o en el auto de remisión, pero vinculadas al delito que

las motiva, el fiscal podrá ampliar la acusación.En tal caso, bajo pena de nulidad, el presidente le explicará al imputado los nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen, conforme a lo dispuesto en los artículos 298 y 299, e

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informará a su defensor que tiene derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un término que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y la necesidad de la defensa.El nuevo hecho que integre el delito o la circunstancia agravante sobre la que verse la

ampliación, quedarán comprendidos en la imputación y en el juicio.

Competencia del tribunal de alzadaArtículo 445: El recurso atribuirá al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en

cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio.Los recursos interpuestos por el ministerio fiscal permitirán modificar o revocar la resolución

aun a favor del imputado.Cuando hubiere sido recurrida solamente por el imputado o a su favor, la resolución no podrá

ser modificada en su perjuicio.

Nulidad de orden generalArtículo 167: Se entenderá siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las

disposiciones concernientes:3°) A la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley

establece.

ProcedenciaArtículo 456: El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos:

1°) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.2°) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad,

caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho

protesta de recurrir en casación.

AnulaciónArtículo 471: Si hubiera inobservancia de las normas procesales, la cámara anulará lo actuado

y remitirá el proceso al tribunal que corresponda, para su substanciación.

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Artículo 435: No obstante ello, la alzada podrá conocer más allá de los motivos de agravio cuando eso permita mejorar la situación del imputado. Las resoluciones recurridas solo por el

imputado o en su favor, no podrán revocarse, modificarse o anularse en su perjuicio.

LEY 23737: NARCOTRÁFICO

Artículo 5: Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo:

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c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o

transporte.

Artículo 14: Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.

La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

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AUTORES CITADOS

ABAL OLIU, A.

ALBERDI, J. B.

BIDART CAMPOS, G.J.

CARRIO, A.

CLAIRÁ OLMEDO, J. A

CREUS, C

D’ALBORA, F.

DE ELÍA, C. M.

DEFELITTO L. F.

DEVIS ECHANDIA, H.

FERREYRA, R. G.

GHIRARDI, O. A.

MAIER, J.

PEYRANO, J.W.

ZIFFER, P.

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BIBLIOGRAFIA

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DEFELITTO, L. F.; Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires Comentado. Buenos Aires. Ed. E. Universidad; 2007GELLI, M.A.; Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. 4ta edición, 3° reimpresión. Buenos Aires. La Ley; 2011.

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PEYRANO, J.W.; El proceso civil, principios y fundamentos. Buenos Aires. Editorial Astrea; 1978.

ZIFFER, P. (Directora) y ROMERO VILLANUEVA H.J (Colaborador); Summa Procesal Penal. Doctrina, Legislación, Jurisprudencia. Editorial Abeledo Perrot; 2013

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CONCLUSIONES

Eyherabide, Victoria De la lectura de los textos sobre las garantías investigadas queda a la luz el tipo de sistema garantista que prevalece en nuestro Estado. En particular me toco el principio de congruencia y se puede notar el ¨deber ser¨ que persigue el sistema dotado de razonabilidad, se trata claramente de la coherencia, la Corte Suprema ha señalado la necesidad de que “exista una plena conformidad entre lo pretendido y resistido por un lado, y lo sentenciado por el otro. Toda sentencia debe contener una rigurosa adecuación a los sujetos, objeto y causa que individualizan la pretensión y la oposición” (CSJN,6/9/77, “Suarez c/ Urquiza, 30/8/84 “Bromaq c/ Robles”, 10/7/75, “Escofet, Francisco c/ Dirección Nacional de Vialidad”). Los hechos no importan tanto por lo que son en sí mismos sino por como son leídos e interpretados, de ahí que la dimensión fáctica constituya la base de la interpretación jurídica que buscará encontrar la respuesta jurídica y justa al caso planteado. Y así se repite a lo largo de todo el sistema y en las garantías estudiadas, queda claro el tipo de sistema que se adopta, se trata de que sea lo más justo, razonable y coherente y eso hace del sistema algo lógico y estable para toda la sociedad.En lo personal apoyo esto y a partir de este trabajo me resulto más fácil su comprensión y el entendimiento de las garantías, tanto las estudiadas como también las relacionadas que se introdujeron en el trabajo práctico.

Martínez Jarse, Ranyis Durante el transcurso de la realización de este trabajo, le fui comentando acerca de lo que iba investigando a amigos y familiares, para saber qué opinaban acerca de estas garantías para la persona imputada en un proceso penal. Así mismo, leía noticias sobre hechos presuntamente delictuales (digo presuntamente ya que es el juez quien tiene la última palabra acerca de si dicho hecho superó todos los ‘filtros’ de la teoría del delito, para finalmente reprocharle ese delito al autor) y los comentarios de la gente en redes sociales, y me sorprendió el carácter de inhumano que le asignan a los procesados. Claro está que los delitos son acciones que están tipificadas en el Código Penal como prohibidas, que son antijurídicas (o sea no se encuentra inmiscuido el hecho en una causa de justificación), y reprochables. Y sabemos que no debemos cometer delitos. Pero el hecho de realizarlo, no implica que la persona deje de serlo y se transforme en una especie de monstruo. Los derechos inherentes al ser humano los sigue teniendo. Es por esto que, dentro del proceso penal, cuyo resultado final es –generalmente- nada menos que la restricción del ejercicio del derecho de libertad ambulatoria, el imputado debe tener garantías de que gozará del debido proceso. Entonces, estos principios estudiados profundamente dilucidan parte de dicho debido proceso. Por un lado, el juez debe basar su sentencia en los hechos concretos que

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motivaron la acusación y las pretensiones de las partes. También, debe respetar el derecho de la parte defensora de poder apelar la sentencia, sin que de dicha apelación resulte una resolución más agravante aún para el imputado (sin que haya mediado recurso acusatorio, claro está). Y siguiendo la misma línea, es sumamente importante la garantía que consagra que está prohibido perseguir penalmente a una persona más de una vez por un mismo hecho. Finalizando con mi conclusión, considero que todos estos principios y garantías tienen por objetivo dotar de seguridad jurídica no solo al imputado, sino también a la sociedad en general, ya que limitan el poder represivo del Estado, asegurando que cualquier persona acusada de cometer cualquier hecho presuntamente delictual, contará con un proceso debido para defenderse.

Porcel, Carolina Realizar este trabajo práctico me ayudó a comprender, con mayor profundidad ciertos aspectos en el derecho procesal penal en Argentina. Estudiando las garantías constitucionales en materia penal, se tiene presente que lo primordial, sin excepción, es proteger los derechos del individuo, exteriorizar sus garantías, velar por ellas en el proceso penal. La finalidad de ellas es consagrar los derechos de la persona, sea cual fuere su situación evitando caer en arbitrariedades.Las normas son hechas para que se respete su legalidad, para hacerlas valer; y las garantías consagradas en la Constitución Nacional expuestas en este trabajo funcionan como fuente primordial en materia procesal penal, por tal motivo, deben respetarse, exteriorizarse y aplicarse correctamente en la práctica. Concluyo que tales principios suponen minimizar el poder punitivo, evitar que se lleve a cabo un abuso de poder, y velar por los derechos inherentes a todas las personas, ya que ningún individuo está exento de necesitar del resguardo de estas garantías.

Quatrín, Florencia A. Gracias a la parte dogmática de la Constitución Nacional, existen garantías constitucionales que le dan al ser humano un status personal en el Estado, defendiendo y promoviendo sus derechos y libertades, con la limitación del mismo y del poder para la seguridad de las personas. En este trabajo nombramos tan solo tres de varias garantías que tiene nuestro derecho constitucional, las cuales me parecen fundamentales para que todos los seres humanos tengan el mismo trato frente a quienes se encuentran en igual situación. El imputado debe tener los mismos derechos que la víctima, tiene que tener un derecho de defensa, y este derecho se asegura con las garantías constitucionales. Frente a desarrollos de casos concretos pude apreciar que, aunque se violen las garantías, contamos con un tribunal de alzada que, por excelencia se encarga de hacer cumplir la constitución, y en estos casos ha funcionado y se ha respetado la misma. Aunque muchas veces nuestra constitución se vea afectada, es bueno saber que en algunos casos se la respete, nuestro futuro desafío al ser profesionales es que, la sociedad vuelva a confiar en la justicia, gracias al efectivo cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales, desde una primera instancia, y no esperar varios años para que se

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cumplan, causando esto que en el transcurso de los mismos se sufra y se denigre a las personas.

Sosa, Alma A partir de la realización de este trabajo de investigación sobre las garantías constitucionales en el proceso penal creo que nos permite llegar a la conclusión de que las personas acusadas de cometer algún delito si bien merecen recibir un castigo por el daño producido a un tercero, no debemos olvidar que ellos también son sujetos de derecho y por esto mismo merecen tener un castigo acorde a derecho y que se encuentre dentro de los parámetros que permite nuestra legislación, o más puntualmente nuestra Constitución Nacional con arreglo a los tratados internacionales incorporados. Y esto fue lo que motivó justamente la existencia de estas garantías que protegen al imputado durante e inclusive después del proceso para que el acusado no sufra ninguna violación a sus derechos, ni sufra un abuso de poder por parte del sistema, ya sea protegiendo que no reciba una pena más grave (Reformatio in pejus), que tal pena sea coherente en relación al daño producido (principio de congruencia) y que una vez dictada la sentencia el condenado no pueda ser perseguido nuevamente por ese mismo hecho (non bis in idem). Entonces de esta manera se busca brindar seguridad jurídica no solo a la víctima sino también al acusado, y de esta manera poder resguardar también el Estado de Derecho del que somos parte.

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ANEXO JURISPRUDENCIA

MACHINANDIARENA, DANIEL JOSE S/ RECURSO DE CASACION

GARANTÍA NON BIS IN IDEM

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, además de reconocerle rango constitucional a la garantía "non bis in idem" afirma que la misma no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho, agravio no redimible ni aún con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria. (Voto del Dr. Riggi).

Citar ABELEDO PERROT Nº: 22/5146

ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO - Uso - Arts. 292 y 296 CPen - Non bis in idem

Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en afirmar que el uso del documento público adulterado por parte de quien lo falsifica no puede ser objeto de una doble persecución penal, por cuanto la primera de estas conductas se encuentra comprendida en la segunda. Así, se afirma que aunque el uso del documento público adulterado no constituya una factor necesario de consumación del delito de adulteración, no queda tampoco excluido de él: el uso no hace más que continuar la consumación y, por consiguiente, se considera que vendría a ser una grosera vulneración del non bis in idem castigar aquel uso aplicándosele dos figuras distintas. (Voto del Dr. Riggi).

Citar ABELEDO PERROT Nº: 22/5147

ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO - Uso - Arts. 292 y 296 CPen - Non bis in idem Desdoblamiento del hecho

Los delitos previstos en los arts. 292 Ver Texto y 296 Ver Texto CPen. se excluyen, pues entre ellos media una relación de concurso aparente cuando se atribuyen al mismo sujeto activo, y en consecuencia la imputación por una de esas figuras a posteriori del sobreseimiento dictado respecto a la otra importa el desdoblamiento de un hecho único, y una clara vulneración de la garantía contra la doble persecución penal. Situación que al no ser advertida por las partes y autoridades judiciales, a quienes debe hacerse conocer a fin de evitar futuras transgresiones al principio que, en aras de la seguridad jurídica, protege la incolumnidad de la cosa juzgada; y evitar asimismo errores de subsunción que contribuyeron al sobreseimiento por una calificación, y en definitiva a la impunidad del imputado. (Voto de la Dra. Catucci).

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TEXTO COMPLETO

Buenos Aires, marzo 19 de 2001.

El Dr. Riggi dijo:

1. Llega la causa a conocimiento de esta alzada a raíz del recurso de casación interpuesto a fs. 286/300 por la defensora oficial, Dra. Emilce Muñoz de la Rosa, contra la sentencia de fs. 262 y vta. -cuyos fundamentos obran a fs. 269/281 vta.- del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuquén, mediante la cual se condenara a Daniel J. Machinandiarena "como autor material y responsable del delito de uso de documento público falsificado, previsto y penado en el art. 296 Ver Texto CPen. a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso".

El tribunal de mérito hizo lugar al remedio interpuesto (fs. 309 y vta.), el que fuera oportunamente mantenido en esta instancia por el Dr. Sambuceti (fs. 317).

Durante el término de oficina (arts. 465 Ver Texto , parte 1º y 466 Ver Texto CPPN.) se presentó el fiscal general, quién solicitó se rechace la vía impugnativa intentada. Al respecto, sostuvo -en relación al agravio que postula la ausencia del carácter de instrumento público requerido por el art. 296 Ver Texto del digesto sustantivo -que "esta fiscalía entiende que el documento en cuestión es de los incluidos en el tipo penal descripto por el art. 296 Ver Texto CPen. ya que se cumplen todos los requisitos que la norma exige para la consumación del ilícito y la vulneración del bien jurídico". Sustentó tal afirmación -entre otros argumentos- refiriendo que "no sólo los escribanos o notarios se encuentran facultados para autentificar las copias de los originales, sino todo otro funcionario público en la forma que las leyes hubiesen determinado (art. 979 Ver Texto CCiv.). Y en este caso, quien certifica (...) la fotocopia de la habilitación 7829 está legalmente facultado para hacerlo - decreto 958/1992 art. 2 Ver Texto -".

En punto a la pretendida ausencia de dolo y perjuicio en el obrar del imputado, manifestó el fiscal que "debe afirmarse que las conclusiones postuladas no resultan ser más que una mera disconformidad con los exhaustivos motivos explicados por el tribunal, lo que constituye un claro intento de conmover la sentencia atacada mediante la invocación de una distinta valoración de las probanzas de la causa", y que "nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, ya que con la sola existencia de riesgo de causar algún tipo de perjuicio este elemento ya se encuentra corroborado", concluyendo que "no interesa como afirma la defensa si Machinandiarena ha hecho efectivo o no el cobro por el servicio prestado".

En lo atinente a la falta de idoneidad del documento para vulnerar el bien jurídico tutelado, señaló el Dr. Pleé que "Esta afirmación resulta a todas luces desacertada, porque surge claramente de las constancias de la causa que para verificar la falsedad del documento hubo que requerir complejas pericias técnicas".

En relación al agravio vinculado al principio non bis in idem manifestó que "no puede hablarse en modo alguno de un doble juzgamiento de un mismo hecho toda vez que al sobreseer al ahora condenado en orden al delito de falsificación de documento, esto ha sido evidentemente respecto

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al hecho constitutivo de este delito, descripto claramente en el tipo penal del art. 292 Ver TextoCPen. por verbos típicos `hiciere' (en todo o en parte) y `adulterare' (...). En cambio, el hecho constitutivo del delito previsto en el art. 296 Ver Texto CPen. consiste en `hacer uso' de un documento o certificado falso o adulterado, de lo que evidentemente se deduce que los hechos constitutivos de ambos delitos son diferentes y entre los mismos no media analogía alguna, ni menos identidad de objeto y causa".

Por último, en orden a la alegada falta de fundamentación, el representante de la vindicta pública refirió que "de la lectura de la (sentencia en crisis) pueden extraerse todos y cada uno de los exhaustivos motivos que ha dado el tribunal para armar que nos encontramos en presencia de un instrumento público, al que la ley tutela en cuanto a la legitimidad de la que goza su existencia y contenido"; añadiendo en este mismo sentido que "la resolución aquí atacada cuenta con fundamentos `suficientes', `mínimos', `adecuados', `serios' y `bastantes' (Fallos 290:95; 293:208 Ver Texto; 295:294 y 303:888 Ver Texto ); ha sido emitida adoptando una de varias posiciones interpretativas (cuestiones opinables); no conteniendo errores u omisiones sustanciales para la adecuada resolución del litigio (Fallos 267:443 Ver Texto; 269:413 Ver Texto y 301:636 Ver Texto ), circunstancias estas que impiden, por ende su descalificación como acto judicial válido" (conf. fs. 319/325 vta.).

Cumplidas las previsiones del art. 468 Ver Texto del ritual -conforme constancia actuarial de fs. 330-, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

2. Corresponde ahora reseñar los agravios esgrimidos por el recurrente, quien encuadra su presentación en las dos vías que habilita el art. 456 Ver Texto del ritual.

En primer término, y como vicio in iudicando, sostiene la recurrente que el tribunal a quo ha efectuado una errónea aplicación del art. 979 Ver Texto inc. 2 CCiv. en función del art. 296 Ver Texto CPen. En esta inteligencia, señala que "El carácter del instrumento, la idoneidad de la falsificación y la exigencia típica de la posibilidad del perjuicio, forman una unidad en torno al concepto jurídico penal de la `fe pública'. En doctrina que trae Carlos Gatari, `Manual de Derecho Notarial', 1998, Ed. Depalma, autores como Fiorini denominan a la fe notarial como `Fe legitimada', porque es la única regulada por la ley, a diferencia de otras que se llaman públicas, porque quienes documentan son funcionarios públicos que, por lógica, no podrían expedirse documentos privados, sin que ello comporte que tengan actuación delatante ni función notarial".

Añadió, haciendo referencia al caso en concreto, que "La prueba de que esa copia con la certificación del delegado provincial no es un instrumento público, radica en que este delegado sólo tiene facultades conforme a la resolución de la Secretaría de Transporte n. 393 Ver Texto del 16/7/1998, que admite la de autorizar viajes de turismo en circuito cerrado, exclusivamente para una zona determinada; esa autorización tiene, como lo estipula la resolución en cuestión, carácter excepcional y se otorga por tiempo determinado (en este caso 180 días y en algunos supuestos se otorga una prórroga). De tal manera que Ferrería (empleado de la provincia de Río Negro ante la C.N.R.T.), que aparece certificando una fotocopia de un organismo nacional (sin que exista prueba

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alguna en la causa, que de modo objetivo y fehaciente pruebe que tuvo el original a la vista), no transforma por ese mero y simple acto, aquel papel fotocopiado en un instrumento público (...) si bien Ferrería tiene facultades delegadas, según el art. 2 Ver Texto decreto 958/1992, ese artículo no da lugar para pensar que le otorga facultades fedatarias, este artículo no lo transforma en actuario ni notario, sólo da lugar a la concertación de convenios o acuerdos para facilitar el accionar del ente, lograr una eficiente organización y fiscalización de los servicios de transporte interjurisdiccional e internacional".

En segundo lugar, manifiesta la defensa oficial, que "el tipo penal se integra con dos elementos `dolo' y `perjuicio'. El dolo es el elemento intencional que requiere que el autor obre a sabiendas de la falsedad ínsita en el documento o certificado, es decir, la voluntad dolosa de utilizarlo como tal según su finalidad probatoria. Para que exista lo falso imputable, el autor debe conocerlo como tal. Hace uso quien utiliza un instrumento con arreglo a los fines de la falsificación, y se hace necesario aquí un claro razonamiento lógico: si Machinandiarena fue sobreseído por el delito del art. 292Ver Texto CPen., es decir, que no puede tenérselo como autor de la adulteración documental ¿cómo puede reprochársele ahora el dolo que requieren ambos tipos en cuanto al hecho de la falsificación, al carácter del documento y a la posibilidad del perjuicio a terceros?, ¿cómo puede reprochársele ese uso, si no existe conocimiento debidamente probado de las irregularidades que presentaba tal documentación?". En orden al segundo elemento que a su entender integra el tipo penal, es decir, el perjuicio, refiere la empeñosa defensa que "El Sr. Machinandiarena no hizo efectivo el cobro de la contraprestación a cada uno de los diez pasajeros por el servicio prestado; y hacer uso reprochable implica el dolo que hemos negado, significa utilizar el documento que se sabe adulterado de modo que pueda resultar perjuicio. En este caso, donde no hay prueba alguna que se conociese la falsedad, no hubo dolo, menos aún entonces la posibilidad penal de perjuicio patrimonial".

También postuló la ausencia de tipicidad por entender que "En la falsedad documental, si el objeto fue burdamente adulterado, se está ante un caso de idoneidad, lo que excluye su consideración penal como tentativa inútil, pues ésta tiene lugar cuando el medio elegido es inidóneo para lograr su consumación; mi defendido no logró superar siquiera la simple inspección inicial al presentar la documentación. Ante ello se estaría frente a un caso de atipicidad por ausencia de los elementos del tipo. Esta falsificación resultó torpe, incapaz de pasar inadvertida a primera y simple vista, descartándose en consecuencia de plano la posibilidad de éxito en la supuesta maniobra. Esta circunstancia priva en todo caso al documento de la esencial aptitud lesionadora del bien jurídico".

Como cuarto punto de agravio, la defensora oficial consideró vulnerado el principio non bis in idem, pues "la causa tuvo su inicio con la imputación del delito de falsificación de documento público, con su posterior y correspondiente dictado de sobreseimiento, derivando luego en la imputación por el uso del mismo".

Finalmente, postuló la arbitrariedad de la sentencia en crisis, señalando al respecto que "Una sentencia se encuentra debidamente motivada cuando las razones expresadas tienen su basamento en pruebas objetivas y contundentes que justifican ese juicio lógico con aptitud para

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legitimar la decisión. Atacamos la ostensible ausencia de pruebas directas, objetivas y fehacientes, carencia inadmisible para el logro de la sana crítica racional y el obligatorio control de logicidad. No existe en el expediente prueba fehaciente, debidamente producida, que permita llegar a la misma y mal razonada conclusión del tribunal en relación al otorgamiento absurdo de calidad de instrumento público a una fotocopia. Consecuentemente, es inmotivado y erróneo afirmar, sin que las piezas originales estén agregadas a la causa, que se trate sin más de un documento de los contenidos en el art. 979 Ver Texto CCiv.".

3. 1) Reseñados los agravios esgrimidos por la recurrente, conceptuamos que corresponde adentrase en primer término en el relativo a la alegada violación de la garantía del non bis in ídem, habida cuenta de la incidencia que -en caso de prosperar- tendría para la suerte del proceso.

En esta labor, conviene recordar lo que expresamos en la causa 1489 del registro de esta sala, caratulada "Pernicone, Víctor S. s/rec.de casación" (registro 438 del 19/10/1998), en cuanto a que el referido instituto es una garantía individual que prohíbe una doble persecución judicial por un mismo hecho, y amén de encontrar su fundamento en el art. 18 Ver Texto CN., tiene consagración legal en la parte final del art. 1 Ver Texto CPPN. que prescribe que nadie podrá ser "perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho". Esta fórmula legal impide la realización de cualquier acto en el proceso que implique imputarle a una persona hechos que ya fueron objeto de una investigación judicial y que culminaron con el dictado de una condena, una absolución o un sobreseimiento definitivo; como así también una múltiple persecución simultánea por un único suceso (ver González Novillo, Jorge R. y Figueroa, Federico G., "Comentario al Código Procesal Penal ley 23984 Ver Texto ", 1992, Ed. Ad Hoc, p. 49; y Vázquez Rossi, Jorge E., "Código Procesal Penal de la Nación", 1993, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, p. 24).

La Corte Suprema, además de reconocerle rango constitucional al principio en análisis, afirma que el mismo no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho, agravio no redimible ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria (conf. t. 61-XXIII, "Taussing, Jorge F. s/artículos 109 Ver Texto y 110 Ver Texto CPen.", resuelta el 30/4/1991; y p. 25-XXVII, "Pelufo, Diego P. s/denuncia por desacato", resuelta el 6/2/1996).

Ahora bien, para que exista identidad de hecho será necesario que haya: 1) identidad de persona (eadem persona), 2) identidad de objeto procesal (eadem res), y 3) identidad de causa de persecución (eadem causa petendi). "el principio protege sólo a la persona del imputado sometido a proceso, de suerte que el sobreseimiento dictado a su favor o la sentencia absolutoria o condenatoria que se refiere a él, sólo hace cosa juzgada a su respecto, y carecen de valor con relación a otras personas (coautores o cómplices sometidos a segundo proceso)". "Para que funcione la garantía, la identidad ha de referirse al objeto o material del proceso, sin que interesen las modificaciones (posibles) de calificación jurídica del mismo. La confrontación tiene que hacerse -como expresa Ricardo Núñez (La garantía del non bis in ídem en el CPP. Córdoba, en Revista de Derecho Procesal, IV (1946), 1ª parte, p. 311 y ss.)- entre los dos supuestos de hechos mirados en

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su materialidad y en su significación jurídica; ... el mismo hecho material no puede generar doble proceso bajo doble título delictivo; ... ni corresponde perseguir nuevamente el mismo hecho por un grado delictuoso más grave del mismo título: el perseguido como cómplice no lo puede ser como autor... Además la identidad debe referirse al hecho principal". "Por último, ha de existir identidad de pretensiones represivas, en el sentido de que coincidan, además de los objetos procesales, las acciones dirigidas a obtener el pronunciamiento jurisdiccional. Es necesario, pues, que el tribunal del primer proceso, en virtud del contenido que asumió la acusación, haya estado en posibilidad de examinar el objeto procesal ampliamente, incluso por su jurisdicción y competencia. (Que) Esa posibilidad, debida al ámbito de la pretensión ejercida, excluya la posibilidad de un nuevo examen, de un nuevo juicio, aunque el primero hubiese omitido considerar algún aspecto del hecho que motivó la acusación" (Ábalos, Raúl W., "Código Procesal Penal de la Nación", 1994, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago de Chile, ps. 13/15).

3. 2) En el sub índice ninguna duda cabe en cuanto a la concurrencia de la primera y la tercera de las identidades referidas, por lo que corresponde determinar si la imputación de falsificación de documento público oportunamente formulada -y sobre la que recayera sobreseimiento firme- resulta en el caso comprensiva de la de uso de documento público adulterado.

Tenemos para ello en cuenta que la presente causa se inició en virtud de la labor prevencional efectuada por personal de la Gendarmería Nacional, consistente en la verificación de la documentación de vehículos que ingresaban al territorio nacional a través del paso fronterizo "Cardenal Antonio Samoré", que une la provincia de Neuquén con la República de Chile. En tal coyuntura, y habiéndose requerido al imputado Machinandiarena la pertinente habilitación para realizar servicios de turismo, el nombrado exhibió un facsímil de una autorización para realizar viajes internacionales en circuito cerrado expedida por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, el que se encontraba debidamente certificado por la autoridad competente, documento que -conforme fuera advertido por los preventores y luego se determinara pericialmente- presentaba adulterada su fecha de vencimiento. Asimismo, se advirtió igual irregularidad en la póliza de seguro que el nombrado presentó (confrontar acta de procedimiento de fs. 7/9).

Recibidas las actuaciones en la sede del Juzgado Federal de Zapala, el juez dispuso correr vista en los términos del art. 180 Ver Texto CPPN. al fiscal, trámite que -no está demás decirlo- resultaba innecesario al haberse iniciado la causa como consecuencia de la actividad prevencional (art. 195 Ver Texto CPPN.). A fs. 31 el representante del Ministerio Público Fiscal evacua la vista conferida, requiriendo "se instruyan actuaciones en averiguación de la presunta comisión del ilícito previsto y penado por el art. 292 Ver Texto CPen., del que sería autor Daniel J. Machinandiarena".

A fs. 73, luego de efectuar distintas medidas probatorias, el juez de instrucción dispone la citación del imputado Machinandiarena a fin de recibírsele declaración indagatoria, en orden a "la presunta infracción al art. 292 Ver Texto CPen.". Dicha medida procesal es llevada a cabo a fs. 87/88, ocasión en la que -de conformidad con lo dispuesto en el art. 298 Ver Texto del digesto procesal- se le hace saber al imputado que se le atribuye el hecho consistente en "haber

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adulterado la Habilitación Nacional de Turismo n. 7829 extendida por la Comisión Nacional del Transporte, ampliando su vigencia hasta el 15/6/1997".

A fs. 102/103 el juez federal dispone decretar la falta de mérito para procesar o sobreseer a Daniel J. Machinandiarena en orden al delito por el cual fuera indagado; en tanto que a fs. 121 dispuso la citación del nombrado a efectos de que amplíe su declaración indagatoria, diligencia que es cumplida a fs. 133 y vta. En esta oportunidad, al serle impuesto del hecho imputado, se le hizo saber a Machinandiarena que el mismo consistía en "haber exhibido el día 1/6/1997 ante personal de G.N. destacado en el Paso Internacional Cardenal Antonio Samoré, Habilitación Nacional de Turismo n. 7829 extendida por la C.N.R.T., con su fecha de vigencia adulterada y con la finalidad de ingresar al país en un vehículo (...) transportando pasajeros".

Finalmente, advertimos que a fs. 139/141 el juez dispuso sobreseer parcialmente a Daniel J. Machinandiarena en orden al delito de adulteración de documento público (punto I), y decretar el procesamiento del nombrado "por considerarlo presunto autor, penalmente responsable, del delito previsto y penado por el art. 296 Ver Texto CPen.".

3. 3) De la secuencia que antecede, surge con meridiana claridad que el hecho por el cual en definitiva recayera sentencia condenatoria es el mismo -en su identidad fáctica- que aquel por el que se sobreseyera al encartado, en pronunciamiento que -por no haber sido oportunamente cuestionado por el Ministerio Público Fiscal- ha quedado firme y, en consecuencia, adquirido autoridad de cosa juzgada material.

Ninguna duda albergamos respecto a que la imputación del uso del documento adulterado integró, desde un comienzo, el objeto procesal de la presente causa, quedando desde aquel inicio abarcada en la figura de adulteración de documento público. Ello así por cuanto desde los estadios iniciales de la investigación se imputó a Machinandiarena la autoría de la adulteración del documento público en cuestión, razón por la cual resultó convocado a prestar declaración indagatoria en relación a tal evento, sin que ello en modo alguno autorice a presumir la ausencia en la referida conducta delictuosa investigada del uso del documento apócrifo. Tal aserto encuentra sustento a poco que se repara que la presente causa se inició, precisamente, cuando Machinandiarena exhibió ante los preventores el documento adulterado, siendo en tal ocasión aprehendido y sometido al proceso penal en orden al delito de adulteración de documento público. A ello debe adunarse que las características de las maniobras utilizadas para introducir la falsedad en el documento -las que, según la pericia de fs. 42/48, consistieron "en la remoción de la superficie del alisado de la hoja o `acabado mate', con un elemento abrasivo produciendo la ruptura del alisado, el guarismo original se encuentra suprimido en su parte superior y posteriormente se le fue agregando con grafito la modificación existente" (descripción compatible con el simple borrado del impreso original mediante una goma de borrar, y su sustitución por una grafía efectuada con un lápiz)-, de manera alguna importaron la utilización de técnicas complejas, la necesidad de contar con elementos sofisticados ni el concurso o intervención de un especialista, por todo lo cual razonable era y es de suponer que el autor de dicha falsedad coincidía en ser la propia persona interesada en su uso.

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Recordemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en afirmar que el uso del documento público adulterado por parte de quien lo falsifica no puede ser objeto de una doble persecución penal, por cuanto la primera de estas conductas se encuentra comprendida en la segunda. Así, afirma Creus que aunque el uso del documento público adulterado no constituya un factor necesario de consumación del delito de adulteración, no queda tampoco excluido de él: el uso no hace más que continuar la consumación y, por consiguiente, considera que vendría a ser una "grosera vulneración" del non bis in ídem castigar aquel uso aplicándosele dos figuras distintas (vid "Falsificación de documentos en general", 1993, Ed. Astrea, p. 210).

Esta postura es también compartida por Fontán Balestra, quien expresa que el autor del delito de uso de documento falso o adulterado, "debe ser persona que no haya intervenido en falsificación, ni como ejecutor, ni como partícipe, o bien que haya tenido una intervención no punible (...) Esto resulta particularmente claro cuando se trata de un documento privado, puesto que el hecho de la falsificación se perfecciona -se consuma- para su autor cuando usa el documento (...) Pero igualmente en el supuesto de uso de un instrumento público ha de tratarse de persona distinta de la que falsificó, adulteró, insertó -todos los supuestos de falsedad están comprendidos-, porque si el autor de la falsedad es culpable, él lo es directamente por falsificación, y el que lo sea por aplicación del art. 296 Ver Texto (...) Para el autor de la falsedad, el hecho queda consumado al perfeccionar ésta, sea material, ideológica o por supresión, y el uso nada agrega la hecho, pues, para él, está comprendido en el tipo concretado" (en "Tratado de Derecho Penal", t. VII Ver Texto, 1990, Ed. Abeledo-Perrot, p. 577).

En igual sentido, afirma Soler que el delito acuñado por el art. 296 Ver Texto CPen., se refiere a los casos en que la acción del sujeto consiste única y exclusivamente en el uso doloso del documento espurio. Siendo ello así, los únicos supuestos en los que resulta de aplicación esta figura -esto es, el uso del documento adulterado, como delito autónomo- se refieren por una parte a aquellos casos en los que el documento sea utilizado por una persona distinta al autor de la falsificación, y que obre de manera autónoma de este último; y por otro lado, en aquellos otros casos en los que -tratándose del autor de la falsedad- inicialmente haya procedido sin los requisitos subjetivos requeridos por la figura del art. 292 Ver Texto (conf. "Derecho Penal Argentino", t. V, 1992, Tipográfica Editora, p. 456), extremos que no se verifican en el caso de autos, donde -como se vio- Machinandiarena fue sometido al proceso como autor de la adulteración del documento público en cuestión.

Y en nada empecé a la postura que sostenemos la circunstancia que la adulteración y el uso del instrumento público sean conductas diferenciables, pues en el caso bajo estudio esta última se encontraba presente e integraba la imputación dirigida contra el encartado, constituyendo ambas una única lesión al bien jurídico tutelado. En este sentido, concordamos con Creus cuando afirma que "existen cadenas de conductas típicas que, constituyendo en su conjunto el mismo ataque contra el bien jurídico protegido, se tornan de tal modo inescindibles, que únicamente pueden ser tratadas a través de un tipo unitario, en las que la punibilidad de la conducta de agotamiento queda absorbida por la punibilidad de la conducta con que inició la vía delictiva", situación que claramente se presenta en el caso de autos.

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La sala 1ª de este tribunal, en un caso análogo al que nos ocupa, ha entendido, que "ha de tenerse presente que el principio general es que los delitos de uso de documento falso y falsificación, cuando se refieren a instrumentos públicos, se excluyen recíprocamente, habida cuenta de que el delito reprimido por el art. 296 Ver Texto CPen. no puede ser cometido por quien participó en la confección o adulteración del documento público que utilizó posteriormente (doct. de Fallos 277:272 Ver Texto). En consecuencia, se colige que únicamente constituirá un delito independiente si el que usó el documento no fue quien estuvo imputado en su falsificación" (conf. causa 2309, caratulada "Alfano, Oscar A. s/rec.de casación", registro 2880, del 30/6/1999).

La decisión del juez federal de ampliar la declaración indagatoria del imputado a efectos de imponerlo debidamente de la integralidad de los sucesos materia de persecución, resulta inobjetable; más tal situación no puede conducir a considerar -como implícitamente pareciera surgir del pronunciamiento de fs. 139/141- que cada una de esas indagatorias se refieren a delitos autónomos y escindibles entre sí. De allí que en caso de no encontrar el juez elementos suficientes para procesar a Machinandiarena como autor de la adulteración, el temperamento procesal que debió adoptar se reducía a dictar el procesamiento en orden al delito previsto en el art. 296 Ver Texto , sin producir -como ocurrió en la especie- lo que técnicamente se denomina un sobreseimiento (o absolución) sobre una eventual calificación del propio hecho motivo de investigación, toda vez que no correspondía pronunciarse sobre la significación jurídica de sucesos justiciables que -desde una perspectiva jurídico penal- constituían un hecho inescindible en ese análisis.

En igual sentido, ha tenido oportunidad de expedirse la sala 4ª, afirmando que "si evidencia inadecuado o no ajustado a los hechos investigados el primer encuadre provisorio, lo que corresponde es variar, reajustar la calificación a esos mismos hechos según la ley penal, o, en su caso, concluir que no existió la conducta investigada o que la misma no configura delito alguno, pero no, como se resolvió, sobreseer subsunciones legales que luego se muestren o se perciban incorrectas en violación de la garantía constitucional de la defensa en juicio que incluye a la del debido proceso" (conf. causa 1499, caratulada "Santillán, Ariel H. s/rec.de casación", registro 2097/99, del 4/10/1999).

Siendo todo ello así, corresponde por el agravio en tratamiento hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de Daniel J. Machinandiarena y, en atención al innecesario trámite por el que transitan las presentes actuaciones se impone adoptar, sin reenvío, la única solución jurídica posible al caso, evitando de tal modo un dispendio jurisdiccional inadmisible.

Por lo demás, y en atención a la solución que en definitiva corresponde propiciar conforme a todo lo expuesto ut supra, resulta abstracto el tratamiento de los restantes planteos de la defensa.

En mérito de todo ello, proponemos al acuerdo y votamos por hacer lugar al recurso de casación de la defensa, declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al sobreseimiento de fs. 139/141 y estar a lo que este último dispone respecto de la imputación que antes pesaba respecto

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de Daniel J. Machinandiarena, sin costas (arts. 292 Ver Texto y 296 Ver Texto CPen.; 1 Ver Texto , 173Ver Texto , 456 Ver Texto incs. 2, 471 Ver Texto , 530 Ver Texto y 531 Ver Texto CPPN.).

El Dr. Mithcell dijo:

Que adhiere al voto del Dr. Riggi.

La Dra. Catucci dijo:

Que se adhiere al voto del distinguido magistrado que abrió este acuerdo. Viene al caso recordar que en oportunidad de resolver en los autos: "Alfano, Oscar A. s/rec.de casación", antes citada, la sala 1ª que integro resolvió un caso análogo donde se dijo que los delitos previstos en los arts. 292 Ver Texto y 296 Ver Texto CPen. se excluyen, pues entre ellos media una relación de concurso aparente, cuando se atribuyen al mismo sujeto activo, y en consecuencia la imputación por una de esas figuras -por la que se siguió la causa- a posteriori del sobreseimiento dictado respecto a la otra importa el desdoblamiento de un hecho único, y una clara vulneración de la garantía contra la doble persecución penal. Situación que al no ser advertida por las partes y autoridades judiciales, a quienes debe hacerse conocer a fin de evitar futuras transgresiones al principio que, en aras de la seguridad jurídica, protege la incolumidad de la cosa juzgada; y evitar asimismo errores de subsunción que contribuyeron al sobreseimiento por una calificación, y en definitiva a la impunidad del imputado.

En mérito a la votación que antecede, el tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de casación de la defensa, declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al sobreseimiento de fs. 139/141 y estar a lo que este último dispone respecto de la imputación que antes pesaba respecto de Daniel J. Machinandiarena, sin costas (arts. 292 Ver Texto y 296 Ver Texto CPen; 1 Ver Texto , 173Ver Texto , 456 Ver Texto incs. 2, 471 Ver Texto , 530 Ver Texto y 531 Ver Texto CPPN.). Regístrese, hágase saber y remítanse las actuaciones, sirviendo la presente de muy atenta nota envío.- Eduardo R. Riggi.- W. Gustavo Mitchell.- Liliana E. Catucci. (Sec.: María de las M. López Alduncin).

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GÓMEZ, MARIO SIXTO S/HOMICIDIO.

Fallos, CSJN 234:270 (06/04/1956)

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL

Suprema.Corte:

No puede dejar de causar extrañeza la notoria disparidad de criterio que existe entre el fallo definitivo de la causa y la posición adoptada por los representantes del Ministerio Fiscal -en el transcurso de este proceso. Baste observar que mientras el Agente Fiscal de primera instancia se limitó a acusar por homicidio cometido con exceso en la legítima defensa (fs. 116), petición que el juez no acogió al absolver de culpa y cargo (fs. 138), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal —con la disidencia de uno de sus miembros, que postuló la aplicación de una pena de dos años de prisión por delito de abuso de armas— terminó por imponer al imputado (fs. 152) la pena de prisión perpetua por homicidio calificado por el vínculo de parentesco existente con la víctima (art. 80, inc. 1º, del Código Penal ), a pesar de que el Fiscal de Cámara manifestó en forma expresa que no mantenía el recurso interpuesto por su inferior (fs. 149), que había dado lugar a. la apertura de la segunda instancia.

Tal es el motivo que me ha llevado a reconsiderar las cuestiones que plantea la misión que la ley asigna, en el juicio penal, a la institución que represento, y en especial las que atañen al problema que suscita el desistimiento de los recursos deducidos por los representantes del Ministerio Fiscal ante instancias inferiores, por parte de sus superiores jerárquicos.

Numerosos son los fallos existentes y abundantes las divergencias en todas las jurisdicciones judiciales del país. Pero, limitándome a la jurisprudencia de V. E., observo que la orientación más reciente de la misma es, en general, la que desconoce a los superiores del Ministerio Fiscal la facultad de desapoderar al Tribunal del conocimiento de las causas criminales por vía de desistimiento de los recursos interpuestos en instancias inferiores.

Cabe recordar que no fue así desde un primer momento. Anoto, sin pretender agotar las citas, que en los casos publicados en Fallos: 4, 75; 24, 158; 27, 188 y 418; 30, 276; 40, 164 y 54, 21, la Corte Suprema resolvió que el desistimiento del Procurador General impedía al Tribunal pronunciarse sobre las apelaciones deducidas por el Ministerio Público. Se entendió incluso, alguna vez, que la petición del Procurador General de que se confirmara una sentencia penal, recurrida por el Ministerio Público, bastaba para darlo por desistido y, en consecuencia, para no entrar al fondo del asunto en lo que había sido materia de apelación fiscal (Fallos; 81, 359).

Con relación a este último pronunciamiento, interesa recordar, en esta rápida reseña, lo resuelto en Fallos: 135, 31. Allí uno de mis. predecesores en el cargo, el Dr. José Nicolás Matienzo, sostuvo

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la tesis —a mi juicio correcta— de que el desistimiento-formulado por el Fiscal de Cámara del recurso interpuesto por su inferior, quitaba al tribunal de segunda instancia jurisdicción para conocer del asunto; pero, V. E. señaló —también con razón— que no era ese el caso, pues en realidad el Fiscal de Cámara no había desistido propiamente del recurso sino que se había limitado a pedir la confirmación de la sentencia de primera instancia, por lo que no podía afirmarse que la Cámara “procedía de oficio, porque si ese Tribunal tenía jurisdicción para confirmar la sentencia de acuerdo con la opinión fiscal, la tenía igualmente para modificarla”.

La tendencia más reciente o sea, como he dicho más arriba, la que desconoce al Ministerio Fiscal el derecho de desistir con eficacia de las apelaciones deducidas en instancias anteriores, es la que se exteriorizó en Fallos: 172, 387; 183, 136; 184, 684; 186, 297 y 196, 625, entre otros; aunque debe citarse también, en calidad de antecedente, el caso publicado en 41, 120, que constituye una excepción para la época en que fue resuelto.

El “leading-case” es la sentencia recaída en la causa de Raimundo Ireneo Espíndola, resuelto por la Corte Suprema con fecha 3 de abril de 1935, cuyo sumario figuró en 172, 387 y que fue íntegramente publicada, en nota en 184, 686. Y es curioso comprobar que aunque no se trataba allí de un verdadero y propio desistimiento, puesto que el Procurador General se había limitado a pedir la confirmación del fallo (situación parecida a la que se trató en 135, 31, según se vio más arriba, fueron sus fundamentos los que en los posteriores casos se invocaron para quita,: toda eficacia al desistimiento del Procurador General.

Quiero, por ello, aclarar de antemano que estimo fundamentalmente distinta la situación que ofrece el pedido de confirmación de una sentencia, de la que presenta el desistimiento del recurso, aunque en los dos casos haya mediado apelación fiscal. Me parece obvio, en efecto, atentas las particulares características del juicio penal y en especial la regla del art. 523 del Código de Procedimientos en lo Criminal, que la mera conformidad del Fiscal de Segunda Instancia con el fallo de primera no hasta para desapoderar al tribunal apelado de la causa que le ha sido sometida en virtud del recurso acusatorio, porque es evidente en tal caso que el representante del Ministerio Público entiende que debe haber un nuevo fallo sobre el asunto, fallo que está pidiendo precisamente al solicitar la confirmación de la sentencia recurrida. En definitiva, cualquiera que sea la petición y su alcance, la nueva sentencia es requerida por una de las partes del proceso, de modo que no se dicta de oficio. Por esto comparto lo resuelto en 135, 31 y también lo que en realidad se decidió en el caso de Espíndola, o sea que el pedido de confirmación de una sentencia formulado por los representantes del Ministerio Público en las instancias superiores de un juicio no quita al tribunal potestad para juzgar el mismo; aunque el asunto haya llegado a su conocimiento por vía de recurso acusatorio.

Lo que no considero ajustado a derecho, en cambio, es el criterio de que el desistimiento expreso del recurso fiscal, formulado por el superior jerárquico del funcionario que lo interpuso, no basta para desapoderar del caso al tribunal apelado, que seguiría gozando, aún en este caso, de la facultad de juzgar lo que ya ha sido juzgado y del derecho de imponer o de aumentar penas, allí

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donde el Ministerio Fiscal, por boca de sus más altos representantes, ha estimado formalmente que ello no correspondía.

Porque indudablemente hay un equívoco en esto, equívoco que tiene su origen principal en la conocida fórmula de que el Ministerio Público no es el dueño sino sólo el representante de la acción pública, cuyo verdadero titular es la sociedad o, si se prefiere, el Estado.

Ninguna duda cabe, en efecto, de que esta consideración es exacta en el fondo, pero es cierto también que se han extremado las conclusiones y, como consecuencia, que se ha producido una verdadera distorsión o confusión de los principios que rigen la actuación del Ministerio Público por una parte, la intervención de los jueces por la otra, y, en fin, también; de las premisas que gobiernan la tramitación del juicio penal.

En verdad, dentro del sistema republicano de gobierno ningún funcionario del Estado es dueño o árbitro de los intereses que le son confiados. Todos son mandatarios del pueblo, que les señala su cometido a través de leyes a las que deben sujetar su actuación. Si no lo hacen son pasibles de un juicio de responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en forma con su cometido. Pero, de esto no se sigue que, puestos a ejercer su función específica, no gocen de todas las atribuciones que son propias de su misión, ni que carezcan de poder de decisión en los asuntos que les competen-porque la ley se los ha encomendado a ellos en especial. La designación de todo funcionario implica un acto de confianza hacia su capacidad de custodio de los intereses qué-le son legalmente confiados y no hay porqué presumir que sus decisiones no sean correctas en lo que le atañe: Viene al caso, las siguientes palabras de Carrara:

“El Ministerio Público, más bien que el derecho tiene el deber de ejercer la acción y de hacer ejecutar las condenas; y si algunas veces cree que no ha de ejercer una acción, no es que se abstenga porque crea que esto es una facultad suya, sino porque, siendo juez de los propios deberes, juzga que en aquel caso no le incumbe el deber de obrar”. (Programa, parágr. 715, nota 1).

Y claro está que si esto no fuera así, la conclusión última sería la de que el Ministerio Fiscal es una institución superflua, cuya gestión, en definitivas cuentas, no sería más que el resabio o la expresión decorativa de una antigua tradición, ya que los tribunales, al par que la potestad de juzgar, asumirían la función de instar la acción pública en los casos en que lo considerasen necesario, aunque claro está también que con ello no se resolvería el problema de la titularidad de la acción pública, en los términos que lo plantea la tesis en examen, porque tampoco los jueces son los verdaderos titulares de ella.

Basta lo expuesto para demostrar que lo único que se consigue con negar al Ministerio Público las atribuciones que legítimamente le corresponden, en su carácter de parte necesaria del proceso penal, es confundir la misión de los organismos judiciales, con olvido de los preceptos más fundamentales y con perjuicio de la imparcialidad que es, por sobre toda otra consideración —incluso la del interés en la persecución de los delitos—, la condición fundamental de una auténtica justicia. Los tribunales, aunque sean de la jurisdicción penal, han sido instituidos para juzgar y no

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para perseguir a los delincuentes. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo. Por algo, el art. 118 del Código de Procedimientos en lo Criminal establece que es a los miembros del Ministerio Fiscal —y no a los jueces—a quienes corresponde promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos; y por algo, también, el art. 2º de la ley 27 dispone que la justicia nacional “nunca procede, de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”.

Pero, interesa ahondar más en los fundamentos del caso Espíndola.

En primer término, no se alcanza a percibir el auténtico sentido de la cita del art. 1831, inc. 3º, del Código. Civil, que establece la necesidad de poderes especiales para que el mandatario pueda “transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas”. Es evidente que, salvo en lo que hace a la renuncia del derecho de apelar, todo ello carece de relación con el problema de que se trata; pero, aunque tenga un poco más de color, tampoco la necesidad de un poder especial para poder renunciar al derecho de apelar es argumento que afirme la tesis de la imposibilidad del desistimiento, porque es irrefutable que la disposición se está refiriendo a la renuncia de ese derecho efectuada de antemano, cosa que no está en tela de juicio; aparte de que sería un poco difícil, si se quiere continuar el paralelo, determinar quién sería el llamado a otorgar el poder especial que justificara el desistimiento o la transacción del fiscal en los términos de la ley civil. Es indudable, pues, que no se han tenido en cuenta al efectuar esta cita las particularidades que rodean la intervención del Ministerio Público en el juicio penal, que en nada se asemeja al mandato común de procuración judicial.

Mas el principal argumento del caso Espíndola no es éste, sino la cita de Garraud que va a continuación (verla en Fallos: 184, 686):

“Solamente la sociedad puede renunciar a la acción pública: ejerce este derecho acordando una amnistía o resolviendo. en las leyes de prescripción que, después de cierto tiempo, un delito no podrá ser perseguido. Prácticamente, los corolarios que surgen de este principio se resumen en tres: 1° el Ministerio Público, a diferencia de las partes lesionadas (C. Civil, art. 2046, C. Instruc. Crim., art. 4º), no tiene el derecho de transigir antes ni después de la instrucción inicial y menos aún después de la condena; 2º el Ministerio Público no puede, por un desistimiento, detener el curso, sea de la acción que él ha intentado, sea del recurso que ha interpuesto”.

Y de inmediato se expresa: “Sin duda ello es aplicable a la interpretación de nuestra ley”.

Pues bien, no comparto esta posición. En primer lugar, la cita de Garraud resulta desnaturalizada porque está incompleta. Basta para comprobarlo observar que aunque Garraud anuncia tres corolarios del principio de que sólo la sociedad puede renunciar a la acción pública, en el fallo sólo aparecen transcriptos los dos primeros y no el tercero. Además, no se insertó el texto que precede a la formulación del principio sentado por Garraud. Y es el caso, como creo que surgirá de la transcripción completa que va a continuación, que precisamente del texto omitido resulta, contrariamente a lo afirmado, la inaplicabilidad del criterio interpretativo de la ley francesa en

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nuestro caso, porque evidentemente las atribuciones que la ley confiere al Ministerio Público son distintas en nuestro país y en Francia. Véase, si no:

“La Société seuleayant le droit de punir, c’est á la Société seulequ’appartientl’actionqui a pourobjet la punition du coupable. La. Société en délégueseulementl’exercice á des fonctionnairesou á eertainesadministrations publiques, qui la représentent á ce point de vue, et notamment, en réglegénérale, á un corps judiciaire, instituédans ce but, et désignécollectivementsous le nom de ministérepublic. De ce principedécoulentdiversesconséquences; elles se ramenenttoutes á cette idee, que les fonctionnaires du ministérepublicn’ontpas la faculté de disposer de l’actionpublique, soit avala de l’avoirintentée, soitapresl’avoir mise en inouvement. Seule, la Societépeutrenoncer á l’action publique: elle exerce ce droit en accordant une amnistie, ou en édictant, dans les lois de prescription, qu’ aprés un certaiutemps, un délitnepourra plus -etrepoursuivi.

“En practique, les corollaires á tirer de ce principe se ramenent á trois : 1º Le ministérepublic, á la diftérence des partieslésées. (C. Civ. art. 2046; C. instr. cr., art. 4), n’apas le droit de transiger ni avant ni aprés les poursuitescommencées et moinsencoreaprés la condamnationprononcée, C ‘EST A DIRE QU’IL N’A PAS LE DROIT DE CONVENIR AVEC LE DELINQUANT QU’IL NE LE POURSUIVRA PAS SI CELUI-C EXÉCUTE CERTAINES PRESTATIONS, S’IL INDÉMNISE SA VICTIME, PAR EXEMPLE, S’IL FAIT UNE AUMÓNE, ETC. (El texto cine se acaba de transcribir en mayúscula fue también omitido en la cita). 2º te ministérepublicnepeut, par un désistement, arréter les suites, soit de l’actionqu’il a intentée, soit du recoursqu’il a formé. Sans doute, aprésavoircommencé les poursuites, ilpeutreconnaitre, á la suite de l’instructionpréparatoireou des débats, que son actionestsansfondement et requérir le renvoid’instance du prévenuou de l’accusé, car il a le droit et le devoir de nes’inspirer, danssesréquisitions, que de sa consciente et de l’intérét de la vérité; mais, par sesconclusions favorables auprévenuou á l’accusé, ilnedessaisitpas et nepeutpasdessaisir les juges de l’actionqu’illeur a soumise. L’effetpropred’undésistementvalableseraitd’amener ce résultat; tandis que les jugesont le droit et le devoir de statuer sur l’action publique désqu’ils en sont saisis, et par cela mémequ’ils en sont saisis, 3º En fin, le ministérepublicn’apas la faculté, par un acquiescement exprés outacite, de renoncerd’avanceauxvoies de recoursqui lui sontouvertes. En conséquence, ltpeutattaquer, par la voie de l’appelou du pourvoi en cassation, un jugementrend a conformément á sesconclusions. La significationfaiteaucondamné du jugement, avecsommation de l’exécuter, n´enlevepasauministerepublic le droit de sepourvoir, tant que les délaisnesontpasexpirés. Enfin, le procureurgéneral a le droitd’interjeterappeld’unjugementcorrectionnel, bien que le procureur de, la Républiqueaitlaissépasser le délaiqui lui estdonnépourappeler, ouaitconsenti le délaiqui lui estdonnépourappeler, ouaitconsenti á l’execution (C. instru. cr., art. 205) “. (TraitéThéorique et Pratiqued’InstructionCriminelle et de Procédure Pénale, Paris, 1907, Tomo I, pág. 188, nº 90).”

De esto deriva entonces que, de acuerdo a la ley francesa: 1º el Ministerio Público no dispone de la acción, no ya después de haberla puesto en movimiento, pero ni siquiera antes, lo que encuentra su explicación en la circunstancia de que está sometido a la vigilancia de las cortes de apelación, quienes gozan por ello del poder de obligar a sus miembros, e incluso al Procurador

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General, a iniciar una acción que no ha ejercido (ob. Y autor citado, t. I, p. 316, nº 145 y p. 321, nº 148); 2º el Ministerio Público puede atacar, por medio de la apelación, hasta aquellas decisiones dadas de conformidad a sus conclusiones; 3º el Procurador General tiene el derecho de apelar pronunciamientos dictados en instancias inferiores, aunque sus subordinados hayan dejado transcurrir los términos establecidos al efecto o los hayan consentido expresamente.

Es suficiente señalar estas particularidades para percibir las diferencias que medían entre el sistema francés y el de nuestro Código de Procedimientos. En primer lugar, a pesar de que el Ministerio Público no dispone entre nosotros de la acción pública una vez que la ha iniciado, es lo cierto que antes de haberla promovido goza del derecho de iniciarla o no, de conformidad con los dictados de su conciencia, -aún contra la voluntad de los jueces; ejemplos de ello son: el supuesto de consulta, establecido en los arts. 460 y 461, y la disposición expresa del art. 577 que hace obligatorio el sobreseimiento en la causa, dentro del procedimiento correccional, si el Ministerio Fiscal no acusa, aparte de que es obvio que los jueces no gozan del poder de impartir instrucciones al Ministerio Fiscal.

En segundo término, no está reconocido entre nosotros al Ministerio Fiscal, el derecho de atacar las decisiones dadas de conformidad a sus peticiones. Así lo estableció V.E. en fecha reciente al manifestar, en una causa seguida por delito de homicidio “que el recurso interpuesto por el Sr. Procurador Fiscal a fs. 178 vta. Y concedido a fs. 179, no ha podido comprender la absolución de Francisco Segundo Santelise, desde que esa medida fue solicitada por el mismo a fs. 168 y 173, por lo que se declara mal concedida la apelación en cuanto pudiera referirse a ello” (220,1192).

Por último, es evidente también que, salvo el derecho de impartir instrucciones a sus subordinados, los miembros inferiores del Ministerio Público no pueden, de acuerdo al sistema de nuestra ley, apelar Pronunciamientos dictados en instancias inferiores, y menos cuando los mismos han quedado consentidos. En esté sentido, la omisión de los Agentes Fiscales no puede ser salvada – más que por medio de la adhesión del Fiscal de Cámara al recurso de la defensa, —y ello sólo en la hipótesis de que ésta exprese agravios contra el fallo apelado—(art. 522).

¿Cuál es, pues, nuestro sistema? No me parece dudoso que la mejor fuente para determinar el verdadero espíritu de nuestra ley con relación al problema, son las Bases del Proyecto de Obarrio, que en este aspecto no sufrió mayores modificaciones por parte de la Comisión Revisora designada por el P. E., ni por parte de la Comisión de Códigos de la H. Cámara de Diputados con ocasión del trámite de la ley 2372 que lo puso en vigor. El texto que interesa es un tanto extenso, pero se disculpará su transcripción en homenaje a la importancia del problema.

“Una de las dificultades que se han señalado por los tratadistas respecto del enjuiciamiento criminal, es la determinación del alcance del poder de los jueces para la continuación del juicio, cuando el ministerio público o la parte querellante manifiestan que no hay mérito para la acusación, y que, en consecuencia, procede sobreseer en la causa.

“Tres sistemas se presentan; el primero desconoce al juez la facultad de avanzar en el juicio contra las conclusiones de la parte acusadora; sistema que se funda en que la facultad de acusar y la de

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juzgar no pueden amalgamarse y que el ejercicio de la acción pública sólo compete al ministerio fiscal y al acusador particular.

“El segundo establece que las leyes no han podido conferir sólo al ministerio público la representación del interés social afectado por los delitos; que esa representación compete igualmente a los encargados de administrar la justicia represiva, y que subordinar la continuación del juicio a las opiniones del funcionario que desempeña ese ministerio, sería atribuir a los jueces un rol hasta cierto punto pasivo. De acuerdo con este sistema, el juez, cuando el fiscal no acusa,-dicta, un auto que se llama de culpa y cargo, porque en él se manda tener como acusación los cargos resultantes del proceso. Este es el sistema seguido en nuestro procedimiento actual.

“El tercer sistema consiste en el nombramiento de un fiscal especial cuando el titular ha abierto juicio en contra de la prosecución de los procedimientos, dejando sin embargo, al juez en libertad de apartarse de las opiniones de este último y continuar de oficio la tramitación, si así lo considera arreglado.

“En la legislación española, de que he hablado hace un momento, se confiere al juez la facultad de apartarse de la vista del ministerio público y acusador particular, pudiendo por lo tanto mandar que la causa pase al estado de plenario, aún cuando- aquéllas hayan manifestado una opinión contraria:

“Pienso que sin olvidar el verdadero rol que deben desempeñar los jueces encargados de administrar la justicia criminal, no es posible conferirles el derecho de llevar la causa ex-oficio, hasta sus últimos trámites.

“Terminada la instrucción, reunidos los elementos que las partes han procurado acumular en el proceso y que el juez mismo ha preparado, el abusador, cualquiera sea su carácter, se encuentra habilitado para apreciar la situación de la causa y resolver en consecuencia si ella puede continuarse, o si por el contrario, debe considerarse concluida, ya por no hallarse debidamente comprobado el cuerpo del delito, ya por estar acreditada la inocencia de los procesados, ya por no existir prueba suficiente respecto d su culpabilidad.

“Cuando el acusador arriba a estas conclusiones, no es posible entrar al plenario, porque el plenario .es – un juicio en materia criminal, que participa de la naturaleza del juicio ordinario, en materia civil, es decir, es un juicio seguido entré partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador, sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante. Sólo alterando radicalmente el orden -natural de los juicios puede sancionarse, en mi concepto, un hecho que importa una positiva irregularidad en la marcha de los procedimientos.

“Por lo demás, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario.

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“El proyecto se ha inspirado en estas ideas; pero considerando que era peligroso en cierta manera para el interés social, dejar el derecho de acusar, librado a la exclusiva apreciación de los agentes o procuradores fiscales, ha adoptado un sistema que garante el acierto y la prudencia en el ejercicio de ese derecho.

“Así, ha establecido que cuando el ministerio público y el acusador particular opinaren que la causa no debe elevarse a plenario, el juez si estuviera de acuerdo con sus conclusiones, decretará el sobreseimiento en la forma que corresponda. Pero si por el contrario; creyere que hay mérito bastante para llevar adelante los procedimientos, mandará pasar la causa al procurador general de la corte, si fuere el juez de sección de la capital, o al fiscal de la cámara de apelaciones, si fuera de los del crimen o de lo correccional del mismo distrito, a fin de que dictaminen sobre la procedencia o improcedencia de la elevación de la causa al estado de plenario. Los jueces de las otras secciones federales, en los mismos casos, pasarán la causa a un fiscal especial que nombrarán al efecto.

“Cuando el procurador general de la corte, el fiscal de la cámara o el fiscal especial, se manifestaran de acuerdo con la opinión del funcionario del ministerio público que emitió primero su juicio, el sobreseimiento será obligatorio para el juez. En el caso contrario, éste dictará un auto mandando pasar la causa a plenario.

“El dictamen de los funcionarios expresados se considerará como la base del juicio plenario, y el juez de la causa deberá hacer reemplazar al agente fiscal o fiscal especial que hubiere intervenido en el sumario, en la forma establecida para los casos de inhabilidad o impedimento de los representantes del ministerio público”. (Ver la nota de Obarrio en Jofré, Código de Procedimientos en materia penal. Buenos Aires, 1920, p. 12 y sigtes.).”

Frente a estas expresiones, entiendo que ya no puede haber dudas acerca de cual es el sistema adoptado en el Código de Procedimientos en lo Criminal. Evidentemente se ha querido que fuera el Ministerio Fiscal, y sólo él, bajo la garantía del dictamen de sus más altos funcionarios, el encargado de promover la acción pública para conservar de ese modo —como dice Obarrio la imparcialidad del juez, que es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que sin embargo viene en rigor a desempeñar “cuando a pesar de las opiniones- del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario”.

Esto sentado, podrá seguirse objetando que aunque ello sea así en lo que se relaciona con la iniciación de la acción pública, es distinta la cuestión cuando dicha acción ya ha sido puesta en movimiento por el propio Ministerio Fiscal, desde que la misma debe reputarse irrenunciable a tenor de lo que disponen a contrario sensu los arts. 15 del Código de Procedimientos y 59, inc. 4º, del Código Penal.

Nadie podría sostener valederamente que dicha afirmación sea inexacta. Pero, indudablemente de ella no se deriva la conclusión a que llegan quienes sostienen, sobre su base, que carece de

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eficacia el desistimiento de los recursos deducidos por los representantes del Ministerio Público en instancias inferiores.

Y basta ahondar un poco las posibilidades de este criterio para comprender que la renuncia de la acción pública nada tiene que ver con el problema procesal de los recursos.

En efecto, si fuera cierto que desistir de un recurso implica renunciar a la acción pública —cosa que está fulminada tanto por la ley- de forma como por la de fondo— habría que admitir que los Agentes y Procuradores Fiscales no están habilitados para consentir las sentencias penales, o por lo menos las que reduzcan o rechacen las pretensiones esgrimidas en la acusación; y entonces, preciso sería también arribar a la conclusión de que por lo menos esas sentencias deberían llegar automáticamente al tribunal de apelación, o, si no, estar expuestas a revisión por el superior, en tanto no se extinga la acción por otra de las causas que menciona el art. 59 del Código Penal. Existiría, pues, una sentencia, pero como el Ministerio Fiscal carecería del poder de consentirla, la acción seguiría viva hasta su extinción por otro motivo.

La tesis es evidentemente absurda y a nadie se le ha ocurrido sostenerla, aparte de que se halla en expresa contradicción con el art. 508 del Código de Procedimientos que dispone que “transcurridos los términos expresados sin interponerse la apelación, quedarán consentidas las sentencias, salvo que fuese el caso de consulta, en que el juez remitirá de oficio los autos al superior. en los términos señalados en el art. 506″ (sí, el Código ha previsto un caso en que el tribunal superior debe conocer de oficio, aunque no medie recurso: es la hipótesis del art. 690, dada en beneficio del procesado, art. 693, 1ra. parte).

La razón en cuya virtud el Agente Fiscal puede consentir la sentencia que ha provocado mediante el ejercicio de la acción pública, aunque ella rechace sus pretensiones, no puede ser otra, a mi juicio, que la consideración de que la acción ha logrado su fin con dicha sentencia, cualquiera sea el tenor de ésta. Las acciones se ejercitan, en efecto, para que haya pronunciamientos judiciales sobre los derechos controvertidos. Dado el pronunciamiento, parece evidente que la acción se ha agotado con el logro de su objeto. Y obsérvese bien que no es la parte -en este caso, la acusación— quien ha decidido de su derecho, sino un tercero: el juez. Por donde no puede considerarse renuncia de la acción la circunstancia de que en el caso concreto esa parte se conforme con las conclusiones del fallo; que hay que reconocer también que una sentencia puede convencer a la parte de la injusticia de su pretensión.

Ahora bien, si la sentencia es apelada por el Agente Fiscal puede considerarse el asunto bajo dos puntos de vista: que la deducción del recurso inicia nuevamente la acción pública; o que dicha interposición no es más que la propuesta de un nuevo juicio, de mayor jerarquía por el número y categoría de los jueces que han de conocer en él.

Mi opinión se inclina sin vacilaciones a favor de esta segunda posición. En efecto, juicio ya hubo, y tan completo que si no fuera por la disconformidad de las partes con él se habría agotado la actividad jurisdiccional. Ninguna diferencia se observa, una vez que han pasado en autoridad de cosa juzgada, entre una sentencia de primera y de segunda instancia. Nada hace necesario que

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haya revisión por la alzada, a no ser la disconformidad con lo ya juzgado expresada a través de la deducción de los recursos. Por otra parte, y esto me parece importante, no existe una auténtica continuidad entre las dos instancias, como lo prueba la circunstancia de que aunque el juez es el encargado de conceder los recursos, el tribunal superior goza de la atribución –que ejerce de oficio y por tanto sin que medie petición alguna- de determinar si el caso pertenece efectivamente a su jurisdicción de apelación.

Carnelutti es, en mi opinión, quien con su alta autoridad imposta la cuestión en sus verdaderos términos: “La impugnación (o sea el recurso) es, pues, -dice- el último tipo de actividad en el cual se realiza la acción, después de haber servido de diverso modo para provocar el proceso y para proporcionar al juez las pruebas y las razones, la acción termina señalando la necesidad de un nuevo juicio” (Lecciones sobre el proceso penal, trad. De S. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1950, t. II, p. 136).

Con la segunda instancia nos encontramos efectivamente en presencia de un nuevo juicio, distinto en sus modalidades y formas al que le precedió, pero en el que las partes también deben intervenir con todas las garantías que la ley les acuerda. Y este juicio no se inicia con la interposición del recurso –que viene a ser la consecuencia del ejercicio de la acción en primera instancia-, sino mediante la oportuna actuación ante sus estrados de la parte que lo solicitó. En materia civil no es dudoso que la falta de expresión de agravios implique deserción del recurso. En el procedimiento penal, el mero silencio —y aun el pedido de confirmación de la sentencia en el caso de recurso fiscal— implican que la parte recurrente mantiene la pretensión de que haya un nuevo juicio (doctrina que se desprende del art. 523 del. Código de Procedimientos). Pero, siempre el tribunal actúa, porque alguien se lo pide en forma expresa tácita, ya que no puede intervenir de Oficio el antes citado caso de los arts. 690 y 693— en virtud de la prohibición que emana de lo dispuesto en el art. 2 de la ley 27.

No es posible, en efecto, sin que los jueces se conviertan al propio tiempo en partes del asunto —desnaturalizando así su función— que dicten sentencias contra la voluntad expresa de ellas, lo que ocurre cuando se avocan el conocimiento del asunto a pesar del desistimiento formal del recurrente. No se repara en que, al proceder de este modo, prejuzgan necesariamente, porque siendo obvio que a los tribunales de apelación no les asiste el derecho de revisar automáticamente lo decidido por sus inferiores, sólo la consideración de que el desistimiento es incorrecto, porque el fallo es injusto, puede llevarlos a la conclusión de que es preciso dictar una nueva sentencia. En verdad, de mantener su posición imparcial, al Tribunal de apelación no le queda otro camino que el dar por desierta la instancia, cuando la parte que es quien debe exponerle sus agravios contra el fallo manifiesta su expresa conformidad con él.. Y contra esto no vale el argumento de que en materia criminal las facultades del tribunal son amplias, porque si así fuera con la extensión que se quiere dar a este concepto, deberían revisarse todas las sentencias y no sólo aquellas en que medio recurso dé apelación.

Por otra parte, el principio sólo se aplica a los desistimientos formulados por el Ministerio Público y no a los de la defensa, lo que demuestra también que la justicia del fallo sólo se enfoca en este

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aspecto, desde el punto de vista de la acción pública, confundiéndose así lo que es labor de Peces con la misión-específica de perseguir los delincuentes. Son oportunas aquí las palabras que escribiera el Procurador General Matienzo en el caso que antes cité:

“La acción penal corresponde al ofendido y nunca al juez,-que dejaría de ser tal si se convirtiera en parte interesada. Cuando la acción penal es privada, como en el caso del delito de injuria, sólo la persona ofendida puede ejercitarla. Y cuando es pública, es decir, cuando el ofendido es el pueblo o el Estado sólo debe ejercitarla quien tenga encargo especial de la lev para ello. Los jueces no representan al pueblo o al Estado para este objeto. Mantener el orden o la paz y vigilar el cumplimiento de las leyes de que la paz y el orden dependan es función administrativa y no judicial”. (Fallos: 135, 31).

Quiere todo esto decir entonces que cuando el segundo juicio es postulado por la acusación, alguien tiene que esgrimir o mantener, si se prefiere, la pretensión penal (esto no es dudoso, porque la actuación del tribunal de alzada no es automática). Y en este aspecto hay también dos modos de considerar la cuestión, porque: o se estima que la pretensión penal que da lugar a la nueva sentencia debe ser sostenida por el Fiscal de Cámara; o se reputa, en cambio, que ella es ejercida por el Agente Fiscal en primera instancia mediante la simple interposición del recurso.

No es preciso, sin embargo, ahondar mucho las cosas, para advertir que las consecuencias que se derivan lógicamente de este segundo criterio, conducen a verdaderos absurdos.

Por lo pronto, sería el funcionario más inferior del Ministerio Público, el Agente Fiscal, quien en todos los casos resultaría promotor de la acción pública en ambas instancias: primero, al acusar, más tarde, al apelar. Su función, así, no estaría verdaderamente circunscripta a la jurisdicción en que actúa, sino que se extendería a la segunda instancia, ya que sólo á través de su voluntad actuaría ésta, tal como ocurre con el juez de primera instancia que también sólo interviene a raíz de su acusación.

En segundo lugar, el Fiscal de Cámara debería reputarse un funcionario superfluo en esencia, porque si está obligado por su inferior, que es quien en realidad vendría a promover la acción publica en el segundo juicio, su opinión carecería de auténtico valor, al contrario de lo que ocurre con la del Agente Fiscal que resultaría así decisiva en todos los casos.

De más está decir que esto no se compadece con lo que es el orden natural de la jerarquía de la institución que represento, y menos con el sistema de la ley procesal que, tanto en su art. 114 y sigts. como en el 460 y 461, establece —como no puede ser de otro modo—la subordinación de los agentes fiscales a sus superiores jerárquicos.

Mis conclusiones son, pues: 1º que el encargado de promover la acción pública dentro del juicio penal es el Ministerio Fiscal quien, aunque no puede renunciaría una vez que la ha ejercido, es libre conforme a sus opiniones de provocar nuevos pronunciamientos que sigan al ya dado; 2º que cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado ya, por boca de alguno de sus integrantes, el Ministerio Fiscal puede conformarse con sus conclusiones sin renunciar por ello a nada que no

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deba; 3º que debe respetarse el orden natural de las instituciones y aceptar que si es válido que los Agentes Fiscales se conformen con los fallos por la simple .vía de la omisión de recurso, tanto más válido debe reputarse el desistimiento formal de dicho recurso por parte de los superiores jerárquicos de aquéllos, ya que éstos son en definitiva los más altos custodios de los graves intereses que han sido confiados al Ministerio Público y, como tales, quienes mejor capacitados están para defenderlos.

No puede aceptarse entonces que sea el Agente Fiscal, quien a través de su recurso da el impulso necesario a la acción pública con el fin de obtener un nuevo pronunciamiento. Ese impulso lo da, en verdad, el Fiscal de Cámara mediante el ejercicio, tácito o expreso, de la pretensión penal ante el tribunal frente al que desempeña sus funciones; y por ello su intervención es necesaria, y nulo, de nulidad absoluta, el proceso tramitado sin su intervención, lo que sería inadmisible si su opinión careciera de toda eficacia como se pretende.

Se entra por esta vía al campo propio del recurso extraordinario y al motivo por el cual considero procedente la intervención de V. E. en este proceso.

Nos encontramos, en efecto, dada la expresa manifestación del Fiscal de Cámara formulada a fs. 149 del principal, enfrentados a una sentencia dictada contra la voluntad de las partes, y fundada, por lo tanto, sólo en la voluntad de los jueces que la pronunciaron, quienes actuaron de oficio en manifiesta contradicción con el art. 2º de la ley 27. Y es de recordar a este respecto la doctrina constitucional que expusiera el Procurador General Matienzo en el ya recordado dictamen: “En la teoría de la separación de los poderes, que la República Argentina ha adoptado de Inglaterra y de los Estados Unidos, el poder judicial ejerce una autoridad independiente e imparcial, que se limita a fallar las cuestiones concretas que se le someten en forma, legal. La justicia nacional, como dice el art. 2º de la ley 27, “nunca procede de oficio, y sólo ejerce jurisdicción en casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”. (Fallos: 135, 31).

V.E. tiene establecido en reiterada jurisprudencia que la garantía de la defensa en juicio requiere que en todo juicio penal exista una acusación, una defensa, prueba y sentencia. Aquí ha faltado acusación o pretensión penal en la instancia de alzada, mal podía entonces haber defensa. Es evidente, pues, también, que se ha violado el art. 29 de la Constitución Nacional en perjuicio del procesado.

En consecuencia, el recurso es procedente: 1°) porque se ha alegado violación de la garantía de la defensa en juicio; 2°) porque está en juego la interpretación de una norma federal —como lo es la del art. 2º de la ley 27— cuyo carácter no es simplemente procesal porque hace a la esencia de la organización y jurisdicción de la Justicia Nacional; 3°) porque, como consecuencia de lo que se ha expuesto precedentemente, la sentencia de. fs. 152 aparece como arbitraria y carente de fundamento legal, y como tal fundada sólo en la voluntad de los jueces que de oficio la dictaron.

Por tanto, opino que corresponde abrir la precedente queja y, en definitiva, dejar sin efecto el fallo apelado.

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Buenos Aires, 2 de diciembre de 1954. — CARLOS G. DELFINO.

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FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 6 de abril de 1956.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el defensor oficial en la causa Gómez, Mario Sixto s/homicidio”, para decidir sobre su procedencia de los que resulta:

Que procesado Mario S. Gómez por “homicidio en la persona de su padre” (fs. 102) ante los tribunales de esta Capital, el Agente Fiscal lo acusó a fs. 116 por “homicidio cometido con exceso en la legitima defensa”, solicitando su condena a la pena de don años de prisión. El juez de sentencia lo absolvió de culpa y cargo (fs. 138); habiendo apelado el Agente Fiscal (fs. 144), concédesele el recurso libremente (fs. 141 vuelta).

Pasados los auto al señor Fiscal de Cámara para expresar agravios, manifestó en su dictamen de fs. 149; “no mantengo el recurso del señor Agente Fiscal”. Se proveyó llamando `Autos’ (fs. 149 vta.), notificándose en la misma foja el defensor.

La causa pasó directamente a sentencia y por mayoría se revocó el fallo absolutorio, imponiéndose al procesado la pena de prisión perpetua, coma autor del delito de homicidio calificado (fs. 152); el restante miembro del tribunal votó porque se condenara a aquel, como autor del delito de abuso de armas, a la pena de dos años de prisión. Se interpuso por el defensor oficial recurso extraordinario fundado en la violación de las garantías de la libre defensa en juicio y de la igualdad de las partes en el proceso, aseguradas por los arts. 29 y 28 de la Constitución, por haberse impuesto una condena sin potestad jurisdiccional (fs. 158) y sin posibilidad de que se pudiera aplicar pena mayor que la solicitada o modificar la calificación del delito (fs. 158 vuelta).

Invocó asimismo arbitrariedad (la misma foja). Denegado el recurso (fs. 160) ocurrió en queja al Tribunal.

Y considerando:

Que esta Corte ha tenido por viable en los términos de los arts. 14 y 15 de la ley 48, el recurso extraordinario, cuando la queja se ha basado, como ocurre en el caso, en la inconstitucionalidad resultante del fallo definitivo según la pretensión del apelante, y no es por ello una cuestión que pudo plantearse durante el proceso (Fallos, 188:477; 189:169; 190:373 y últimamente in re “Mauleon Castillo v. Antonio Campi – indemnización de daño”).

Por ello, se declara mal denegado el recurso; haciendo lugar a la queja.

Y considerando en cuanto a sus fundamentos:

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Que era cuestión esencial y previa al pronunciamiento definitivo, decidir sobre la suerte del recurso que abría la jurisdicción del Tribunal, atento a lo manifestado por el señor Fiscal de Cámara al no sustentar la apelación por estar conforme con la sentencia recurrida.

Que la omisión de este pronunciamiento previo ha afectado la normalidad del “debido proceso”, con la lesión consiguiente al derecho de defensa del acusado, y ello habilita a este Tribunal a tomar conocimiento de los agravios del recurrente que quedan señalados.

Que por vez primera esta Corte Suprema es llamada a considerar, por la vía del recurso extraordinario, la legitimidad de la condena o de la agravación de la pena impuesta a un procesado, cuando no media recurso interpuesto o este no ha sido mantenido por el Ministerio Fiscal. En las oportunidades anteriores en que debió resolver la cuestión lo hizo siempre al suponer de recursos ordinarios; y, mientras en algunos casos consideró que no mediando recurso del Ministerio Fiscal no era posible agravar la situación del procesado (Fallos, 36:226; 54:46; 58:208; 59:405; 60:45; 63:45; 82:258; 80:431: 196:631; 201:63; 204:487), en otros decidió que, interpuesto el recurso por el Agente Fiscal, aunque el Fiscal de Cámara desista del recurso o no lo mantenga; o, si interpuesto por el defensor, media adhesi6n del Fiscal de Cámara, queda abierta la instancia de apelación y el Tribunal puede condenar al procesado absuelto o agravar su condena (Fallos: 79:338; 113:39, con disidencia del doctor González del Solar; 114:379; 135:31, con dictamen contrario del Procurador General doctor Matienzo; 184:684; 184:686, con discordia del doctor Nazar Anchorena).

Que la tesis que no autoriza la revisión en perjuicio del acusado esta abonada por precedentes legislativos procesales (Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires, arts. 300 y 310, ídem de 1906, arts. 527 y 540; de Córdoba, art. 487; de La Rioja, arts. 48, 484 y 493; de San Luís, arts. 319 y 331; de Jujuy, art. 378; de Mendoza, arts. 487 y 489; de Santiago del Estero, art. 394; proyecto nacional de 1948, art. 433 y por decisiones de tribunales del país -SCBA, serie 19, t. 3, p. 105; t. 7, p. 230; serie 20, t. 6, p. 262; JA, 1946-IV527- CFed Paraná, Fallos, 4:174; 7:439; CFed La Plata, JA, 24-772; CApel Mercedes, JA, 1-565; ST Córdoba, LL, 23-537; ST Entre Ríos, JA, 1943-IV397; CCrimCorrCap, Fallos, 2:213 y JA, 12-416).

Que las circunstancias expuestas exigen un replanteo que permita considerar las razones invocadas y precisar una decisión que, en lo posible, no ofrezca el espectáculo de que las garantías de la defensa, referidas a una misma situación y aplicando la misma ley, presenten tan graves diferencias como las que acusa, frente a los Códigos Procesales provinciales, la interpretación dada por falta de disposiciones expresas en el Código de la Capital.

Que la invocación de doctrina francesa e italiana que puede favorecer una de las soluciones, no resulta fundamental en tanto no es coincidente la organización procesal ni resulta semejante la misión encomendada al Ministerio Público en el proceso.

Que en el derecho nacional, concluido el periodo de sumario, el proceso criminal esta organizado sobre la base del principio de bilateralidad. Los funcionarios del Ministerio Fiscal deben deducir las acciones penales en forma de querella (art. 171, Cód. de Proc. Penal). De la acusación se debe

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conferir traslado a la defensa (art. 463). Incumbe a la acusación la prueba de los hechos para justificar la criminalidad del procesado (art. 468) y, en un mismo pie de igualdad, fiscal y defensor informaran in voce y podrán entregar escrito alegando sobre la prueba producida (arts. 492 y 490). La sentencia debe expresar las conclusiones definitivas de la acusación y la defensa (art. 495, tercera). Es común el plazo para apelar (art. 502) y, transcurrido sin interponerse apelación, las sentencias quedan consentidas, excepto el caso de consulta (art. 508). La misma obligación tienen fiscal y defensor apelantes de expresar agravios (art. 519). No haciéndolo y acusada rebeldía, corresponde declarar decaído el derecho que no han ejercitado uno u otros y la instancia sigue su curso (art. 523). El art. 526 señala el orden de prelación en que deberá oírse al Ministerio Fiscal “en la discusión” de la causa en segunda instancia y el art. 527 la declara cerrada con los escritos de expresión de agravios y de contestación. Finalmente el art. 693 no permite modificar la condena en sentido desfavorable al procesado si la apelación no ha sido llevada por el Agente Fiscal, aunque la segunda instancia se haya abierto por apelación del defensor.

Que sin acusación no puede haber proceso ni condena. Si el Agente Fiscal opina que no cabe abrir el proceso contradictorio y coincide el juez o, en caso de disentir este, el Fiscal de Cámara acompaña al Agente Fiscal, el juez esta obligado a dictar sobreseimiento (arts. 460 y 461). Ya el art. 2″ de la ley 27 señalaba que la justicia nacional nunca procede de oficio.

Que finalmente la competencia del tribunal de apelación está dada por la medida del recurso concedido ante él. Lo señalaba el aforismo tantum devolutum quantum apellatum. Lo confirma el art. 508 del Cód. deProc. Penal en cuanto asegura los efectos de la cosa juzgada a las sentencias que no se apelan en término. Incurriría en exceso de poder el tribunal de apelación que llevara su decisión a extremos excluidos de la apelación (Hélie, Faustin, Traité de l’instructioncriminelle, V, § 576, ed. 1858, p. 88 y 89).

Que tan desprovista de soportes legales resultaría una condena de primera instancia sin acusación, como una condena de segunda instancia sin apelación.

Que no compromete esta conclusión, la tesis de que el Ministerio Fiscal tiene el ejercicio pero no la disposición de la acción penal, en cuya virtud, concedido recurso al Agente Fiscal, el Fiscal de Cámara no puede desistir o, llegado el expediente a la Cámara, puede esta considerar el caso sin limitación alguna, por considerarse que lo contrario importaría autorizar la renuncia de la acción penal que, en los delitos de acción pública, es irrenunciable (comp. art. 15, Cód. de Proc. Penal). La renuncia a la acción penal 110 aparece, cuando no se acusa por considerarse que no existe delito o imputabilidad en el procesado (art. 460) ni cuando se consiente la sentencia del juez o se desiste del recurso interpuesto por prestar conformidad con su solución. En el primer caso, no se abdica de una facultad o se abandona un derecho, puesto que sin delito o sin autor responsable no hay acción penal viable (art. 434). En el segundo, tampoco se puede hablar de renuncia a la acción pública, porque la acción se ha puesto en movimiento y se ha agotado con la sentencia firme. La acción pública no se mide por el número de instancias que se recorren y queda satisfecha cuando se dicta fallo.

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Que la segunda instancia imperativa, importaría extender un régimen de consulta (arts. 690 y 691) que solamente fue organizado para casos de condena a presidio o penitenciaria con el correlativo de imponer al defensor la obligación de apelar (art. 690), tanto mas cuando la consulta se ha considerado un beneficio en favor del procesado (Jofre, Código de Procedimiento de Buenos Aires, t. 11, p. 191-192). En cambio, en ninguna medida la ley impone al agente fiscal durante el proceso, la obligación de apelar (art. 118, ley 1893).

Que la subordinación del Fiscal de Cámara a la apelación del Agente Fiscal tampoco resulta justificada.

Para la institución del Ministerio Público, como la legisla la ley 1893 (arts. 116 y 117) es indiferente la persona de los funcionarios que la integran. Y el hecho de que la ejerzan distintas personas no influye sobre su naturaleza ni sobre su desenvolvimiento en el proceso. Si alguna conclusión podría extraerse de la existencia de diversas categorías de representantes del Ministerio Publico (art. 116 y ss., ley 1893), tendría que ser la de acordar al superior jerárquico autoridad sobre el inferior, pero nunca imponerle subordinación a sus directivas. El art. 461 constituye un caso de aplicación de este principio. El Fiscal de Cámara no puede estar obligado a mantener la apelación planteada por el Agente Fiscal y el desistimiento por el Fiscal de Cámara del recurso interpuesto por el Agente Fiscal, debe tener el efecto de dejar firme la sentencia de primera instancia sin que parezca indispensable la existencia de una disposición especial como contienen algunos códigos provinciales por tratarse de la aplicación de principios esenciales de observancia universal.

Que igualmente no se encuentra fundamento en diferenciar el desistimiento del recurso por el Fiscal de Cámara, su decisión de no mantener el recurso, la postura de conformarse con la sentencia apelada o la de pedir su confirmación. Siempre se tratara de una misma situación jurídica, con iguales efectos, acerca de que no ha quedado pendiente contra la sentencia ningún recurso. El desistimiento no tiene impuestas palabras sacramentales. Lo esencial es que la intención de quien desiste resulte inequívoca. Cabe aplicar la doctrina del art. 874 del Cód. Civil, en tanto el desistimiento constituye la renuncia aplicada a una acción judicial (Aubry-Rau, Cours de droit civil francais, Nº 331, nota 1; Salvat, Tratado de obligaciones, n° 1966).

Que por otra parte examinado el caso de autos a la luz de las consideraciones precedentes, resulta que en ningún momento se acusó al procesado como responsable del delito previsto en el art. 80, inc. 1°, del Cód. Penal, ni se lo colocó en situación procesal de tener que defenderse por el. Concedido libremente el recurso (fs. 144 vta.), que luego fue desistido (fs. 149), no se proveyó el desistimiento, rechazándolo si se consideraba imperativamente abierta la segunda instancia; tampoco se cumplió el debate que lo, arts. 518, 519 y ss señalan.

Que en tal situación, no han sido respetadas en el caso, la garantía de la defensa que el art. 29 de la Constitución asegura ni el derecho a la absolución adquirido a raíz del desistimiento del recurso acordado contra la sentencia que la había declarado. Por ello, y de conformidad con lo dictado por el señor Procurador General, se revoca la sentencia condenatoria de fs. 152 y se declara firme la sentencia de absolución corriente a fs. 138, cuyo cumplimiento inmediato se dispone. A dicho

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efecto diríjase oficio por Secretaria al señor Director Nacional de Institutos Penales para que sin mas tramite se ponga en libertad a Mario S. Gómez (ficha 28.713). ALFREDO ORGAZ – MANUEL J. ARGAÑARAS – ENRIOUE V. GALLI – CARLOS HERRERA (en disidencia) – JORGE VERA VALLEJO (en disidencia).

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DISIDENCIA DE LOS DOCTORES CARLOS HERRERA Y JORGE VERA VALLEJO

Y considerando:

Que la presente queja motivada por la denegación del recurso extraordinario interpuesto ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal de la Capital, se funda en que la sentencia recurrida es violatoria de las garantías de la defensa en juicio y de la igualdad ante la ley, y en que la misma es arbitraria, carente de todo fundamento legal y basado solo en la voluntad de los jueces, siendo por tanto violatoria de los arts. 28 y 29 de la Const. Nacional.

Que el recurrente hace consistir tales violaciones, en que la Cámara ha dictado sentencia condenatoria no obstante que el Fiscal de esa instancia no mantuvo el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Fiscal respecto de la sentencia absolutoria, por lo que se habría pronunciado sin jurisdicción; en que la Cámara, aun en el supuesto de que la hubiera tenido, no ha podido imponer mayor pena que la solicitada, ni modificar la calificación fiscal; y en que no se le ha dado oportunidad para defender al procesado en la segunda instancia.

Que las dos primeras cuestiones son de puro derecho común, pues todo lo referente al régimen de la acción penal, puesta en movimiento por alguno de los modos previstos por la ley de forma, es materia exclusivamente propia de ello, como lo ponen de manifiesto los argumentos invocados en favor o en contra de las dos tesis contrapuestas existentes al respecto; de modo que la solución que haya de darse en los casos de discrepancia entre los representantes del Ministerio Publico, solo atañe al régimen de la acción publica penal y a la organización de ese Ministerio.

Que por otra parte, y a mayor abundamiento, es de observar que la tesis según la cual la acusación formulada en primera instancia y la apelación fiscal concedida respecto de la sentencia recaída de potestad jurisdiccional al tribunal de alzada para conocer en la causa, se ajusta a la necesaria unidad del proceso, cualquiera sea el número de instancias en que se desarrolle y el valor de los pronunciamientos que en ella recaigan, siendo materia de puro derecho procesal y organización judiciaria, ajena al recurso extraordinario.

Que la solución adoptada por la Cámara de Apelaciones sobre este punto, tampoco constituye una interpretación extensiva, prohibida por él art. 29 de la Const. Nacional, sino simplemente importa ejercitar las funciones y poderes propios del tribunal, con el alcance reconocido por una larga jurisprudencia.

Que la pretendida violación al derecho de defensa también es infundida, por cuanto el recurrente lo ha ejercido ampliamente en la primera instancia; y en la segunda, no ha habido lugar o

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necesidad de hacerlo, dado que el Fiscal no mantuvo la apelación, y por tanto, no expresó agravios; y al ser notificado el defensor del llamamiento de autos después de haberse expedido el Fiscal de Cámara en el sentido antes expresado (fs. 149 vta.); de la integración del tribunal para dictar sentencia (fs. 150 vta.) y de lo resuelto a fs. 151 como medida para mejor proveer, no planteó la cuestión básica de que la instancia había terminado en que pretendió luego fundar el recurso extraordinario, por lo que éste, además, resulta extemporáneo.

Que en consecuencia, esa cuestión carece de relación directa e inmediata con la garantía constitucional de la defensa en juicio, consagrada por el art. 29 de la Constitución, pues ella consiste, sustancialmente, en dar al litigante oportunidad razonable y suficiente de audiencia y prueba en la forma y tiempo que establezcan las leyes procesales para la correcta sustanciación de las causas y para la adecuada protección de todos los derechos en juego.

Que es igualmente ajena a la cuestión discutida, la garantía de la igualdad constitucional, cuya violación no se ha intentado demostrar en auto. Por lo demás, la solución impugnada por la defensa no persigue propósito discriminatorio alguno y, acertada o no, sólo responde al objetivo de la mejor organización de la acción pública penal.

Que no cabe en el caso la impugnación de arbitrariedad del fallo recurrido, ante la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Cámara Penal, en el sentido de la solución dada por aquel al punto cuestionado, o sea, que el Ministerio Fiscal no puede, mediante un desistimiento o allanamiento a la sentencia recurrida, detener el curso de la acción que ha intentado ni del recurso que ha deducido, limitando la potestad jurisdiccional de un tribunal de alzada una vez que la causa ha llegado a su conocimiento por recurso regularmente entablado y concedido (Fallos, 135:31; 184:684; 186:297; 196:625; 197:286; 198:206, etc., Cámara Penal: t. IV, 31).

Que en cuanto al art. 2° de la ley 27, según el cual la justicia nacional no procede de oficio, aparte de que no fue invocado como fundamento del recurso extraordinario deducido a fs. 157 del principal, cabe advertir que no ha habido en el caso de autos actuación de oficio, sino a instancia fiscal, con modalidades que só1o pueden dar origen a cuestiones meramente procesales, como ya se ha dicho.

Que tampoco puede considerarse un caso de duda acerca de la interpretación de las normas vigentes sobre el punto en discusión, atento la jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Corte sobre esa materia; ni tampoco acerca de los hechos originarios de la causa, tan diversamente interpretados por los magistrados y funcionarios que han intervenido en el proceso, ya que el recurso extraordinario no ha sido fundado en esa cuestión.

Por lo expuesto y habiéndose expedido el señor Procurador General, se desestima la presente queja; y en su virtud, se declara bien denegado el recurso interpuesto. CARLOS HERRERA – JORGE VERA VALLEJO.

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