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DERECHO PROCESAL DE FAMILIA

TRAS LAS PREMISAS DE SU TEORÍA GENERAL

Obra colectiva dedicada a la primera promoción 1 del Taller de Derecho Procesal de Familia, Universidad Nacional, Heredia, Costa Rica

Jorge L. Kielmanovich, Argentina Diego Benavides Santos, Costa Rica

(compiladores)

(te EDITORIAL JURÍDICA CONTINENTAL

346.015 D431-d Derecho procesal de familia I Diego Benavides

Santos ... [et al]. --1a. ed.-- San José, C. R. : Editorial Jurídica Continental, 2008. 424 p. ; 21 x 27 cm.

ISBN 978-9968-561-01-3

1. Derecho de familia. 2. Derecho procesal. l. Título

REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA DE COSTA RICA

CONSEJO EDITORIAL Miquel Martín Casals Marisa Herrera Osear Corrales Val verde Eva Camacho Vargas Aracelly Solís Marín María Ester Brenes Villalobos Diego Benavides Santos

COMITÉ CONSULTIVO CENTROAMERICANO Ana Guadalupe Zeledón Villalta, El Salvador Olinda Morena Vásquez Pérez, El Salvador Belda Cárcamo Sánchez, Nicaragua Jorge Alfonso Quinteros Hemández, El Salvador

COMITÉ CONSULTIVO INTERNACIONAL Miquel Martín Casals, España Fátima Yánez Vivero, España Marisa Herrera. Argentina lgn;:icio Gallego Domínguez, España Maria Aracy Menezes Da Costa, Brasil Alfredo Ferrante. Italia Jorge L. Kielmanovich, Argentina Henar Alvarez Alvarez, España Pedro F. Silva-Ruiz, Puerto Rico

DIRECTOR Diego Bcnavides Santos

DIRECTOR ADJUNTO PARA CENTRO AMERICA .Jorge Alfonso Quinteros Hemández

EDITORIAL JURIDICA CO~TINENTAL Teléfono 22-55-1921

RELACIONES FAMILIARES DE LA MAESTRIA EN ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN CENTRO AMERICA UNIVERSIDAD NACIONAL HEREDIA, COSTA RICA

DIRECTOR GENERAL MSC. José Carlos Chinchilla Coto

DIRECTORA DEL ENFASIS EN RELACIONES FAMILIARES Dra. Eva Camacho Vargas

TALLERDE DERECHO PROCESAL DE FAMILIA FACILITADOR MSC. Diego Benavides Santos

PRIMERA GENERACION DEL TALLER 2007-2008 Ana Guadalupe Zeledón Villalta. El Salvador Olinda Morena Vásquez Pérez, El Salvador .Jorge Alfonso Quinteros Hcrnándcz. El Salvador Mauricio Chacón .Jiménez, Costa Rica Mauren Solís Madrigal, Costa Rica Marlcn Castillo Prado, Costa Rica Lourdes Vega Scqueira. Costa Rica Gilhert Gómcz Reina, Costa Rica

Edición electrónica e impresión

:¡j, Zeta Servicios Gráficos

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Impreso en junio de 2008

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EL DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE A SER OíDO Y A QUE SE CONSIDERE SU

OPINIÓN EN LOS PROCESOS JUDICIALES

Javier Llobet Rodríguez*

1. LA CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO Y EL NUEVO PARADIGMA DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

nó la doctrina de la situación irregular. Conforme a esta concepción se llegaba a decidir lo que era mejor para los niños y adolescentes sin tener en cuenta su opinión, independientemente de su edad y madurez, de modo que se les trataba como un mero objeto de protección y no como sujetos de derechos. La Convención de Derechos del Niño enfatiza la

aplicación a los niños y adolescentes de los diversos derechos humanos que se habían reconocido a todos los seres humanos, aunque con un afán protector muchos de ellos se les habían negado a los menores de edad, ello bajo la argumentación de que debían ser protegidos, de modo que al actuarse en su interés esos derechos se habían considerado muchas veces innecesarios o hasta contraproducentes, lo que ocurrió en la justicia tutelar de menores, bajo lo que se denomi-

Lo anterior fue modificado con la Convención de Derechos del Niño, que llegó a reconocer la aplicación de los derechos civiles y políticos a los niños y adolescentes 1

, con excepción del derecho al voto activo y pasivo en las elecciones2

. Debe tenerse en cuenta la importancia que tiene el principio de autodeterminación en el ejercicio de los derechos civiles y políticos, lo que lleva al ejercicio autónomo de esos derechos en forma progresiva, replegándose el ejercicio

* Catedrático de la Universidad de Costa Rica. Exjuez del Tribunal de Casación Penal Juvenil. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

Una enumeración de los derechos civiles en la Convención de Derechos del niño en: Villapondo (2000), p. 132. Se ha señalado por el Comité de Derechos del Niño: "Como pocos Estados han reducido ya la mayoría de edad electoral a menos de 18 aiios. es aún necesario lograr que la opinión de los niiios sin derecho de voto sea respetada en el gobierno y el parlamento. Si se quiere que las consultas sean útiles, es preciso dar acceso tanto a los documentos como a los procedimientos. Ahora bien. es relativamente frícil aparentar q1te se escucha a los nilios. pero para atribuir la debida importancia a la opinión de los 11i1ios se necesita un autémico cambio. El escuchar a los niíios no debe considerarse como un.fin en sí mismo, sino más bien como un medio de que los Estados hagan que sus interacciones con los niíios y las medidas q1te adopten a favor de los niiios estén cada 1·e: más orientadas a la puesta en práctica de los derechos de los nüios ( ... ).La participación de los niños y las consultas con los niiios tienen que tratar de no ser merame/lfe simbólicas y han de estar dirigidas a determinar unas opiniones que sean representativas. El énfasis que se hace en el párrafo 1 del artículo 12 en 'los asuntos que afectan al niíio. implica que se trate de conocer la opinión de los nillos que tienen experiencia con el sistema de justicia de menores sobre las propuestas de modificación de las leyes aplicables en esa esfera. o la opinión de los niiios adoptados y de los niíios que se encuentran en familias de adopción sobre las leyes y las políticas en materia de adopción. Es importa/lle que los gobiernos establezcan una dirección directa con los niiios y no solamente una relación por conducto de ONG o de instituciones de derechos humanos'". Comité de Derechos del Niño (2003). p. 6. Juan Marcos Rivero ha criticado al Derecho Penal Juvenil por su falta de legitimación democrática. ya que está destinado a ser aplicado a sujetos que no intervinieron en el proceso de creación de las normas. Rivero Sánchez (2004). pp. 194-195. Sin embargo. aunque debe reconocerse que por una decisión política los ordenamientos establecen una edad mínima para votar y ser electo en los puestos de elección popular. ello no implica que los menores de edad no puedan intervenir en el proceso de creación de las normas. ya que tienen derecho a intervenir en las discusiones políticas. concernientes a sus intereses o bien a los intereses de todos. Ello implica también el derecho de ejercer una serie de derechos que tienen implicaciones políticas. como por ejemplo el derecho de ' asociación. participando. por ejemplo en grupos de presión y en partidos políticos, lo mismo que el derecho de participar en

208 EL DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE A SER OÍDO Y A QUE SE CONSIDERE SU OPINIÓN EN PROCESOS JUDICIALES

realizado a través de sus padres, conforme el menor de edad va aumentando en edad y madurez, de acuerdo con lo establecido por el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño. A lo anterior se agrega la existencia de derechos particulares de los menores de edad, en relación con los derechos civiles y políticos que se conceden a todos los seres humanos, que se establecen atendiendo a sus particularidades, lo mismo que a su carácter de sujetos que están desarrollando progresivamente sus capacidades, derechos que se adicionan a los derechos que comparten con el resto de la población, pero que no sirven para restringir estos. Ello sucede por ejemplo en la justicia penal juveniP.

Además de estos derechos, se reconocen derechos económicos, sociales y culturales, que operan también, por un lado, como un reconocimiento de derechos que comparten con el resto de los seres humanos, pero, por otro lado, adquieren caracteres propios cuando se trata de menores de edad, unido a que a ellos se agregan otros derechos adicionales, que atienden a sus necesidades, para llevar al pleno desarrollo de sus potencialidades4

•

A los anteriores derechos debe agregarse como derecho humano de la tercera generación, previsto expresamente en la Convención de Derechos del Niño, la protección de las minorías étnicas, religiosas o lin-

güísticas o personas de origen indígena, a tener su propia vida cultural, profesar y practicar su propia religión o a emplear su propio idioma (Art. 30).

2. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE COMO PRINCIPIO DEL DERECHODELAINFANCIA YLAADOLESCENCIA

El principio del interés superior del niño fue establecido de manera expresa dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la declaración de derechos del niño de 1959, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas5 , cuyo principio 2 estableció:

"El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral y espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con ese fin, la consideración a que se atenderá será el interés superior del niño".

manifestaciones políticas. Sobre la consideración de la opinión de los niños como expresión de carácter democrático: Baratta (2001 ), pp. 85-106. En lo atinente a las elecciones costarricenses del 5 de febrero de 2006 deben elogiarse las encuestas que se realizaron sobre las opiniones de los niños con respecto a los aspectos que debía solucionar el que resultara presidente electo. respuestas que fueron transmitidas a los candidatos a la presidencia. Igualmente deben destacarse las elecciones infantiles que se organizaron. Criticable por emitir un pésimo mensaje y llevar a una frustración de los niños es la situación que con respecto a las elecciones infantiles organizadas por la Defensoría de los Habitantes costarricense. se dio en diversos centros de votación. por ejemplo en el CUNA de Alajuela, en el que poco después de las trece horas se habían acabado las papeletas, de modo que muchos niños no pudieron emitir su voto. Con respecto a las garantías de los menores ante la justicia penal juvenil se señaló por la Corte lnteramcricana de Derechos Humanos en la sen\encia de 2 de septiembre de 2004 (Caso "Instituto de reeducación del menor" vs. Paraguay): "2 J J. A Ja/u::. de las normas i11ternacio11ales perti11entes en la materia, la referida jurisdicción especial para niíios en conflicto con la ley en el Paraguay. así como sus leyes y procedimientos correspondientes. deben caracterizarse. inter afia. por los siguientes elementos: 1 J

en primer lugar. la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niíios sin recurrir a procedimientos judiciales; 2) en el caso de que un proceso judicial sea necesario. este Tribunal dispondrá de diversas medidas. tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño y regulación de la publicidad del proceso; 3) dispondrá también de un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las difere11tes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración de justicia de niiios; y 4) los que ejerzan dichas facultades deberá11 estar especialmente preparados y capacitados e11 /os derechos huma11os del 11ilio y la psicología infalltil para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y proporciona/es". Sobre estos derechos adicionales: D' Antonio (2001 ). p. 8. quien indica: "El contacto paterno. la vida familiar. la prohibición de traslados ilícitos. la familia ampliada. la protección i11tegra/ y muchos otros. permiten difere11ciar los derechos inherentes a la propia condición de menor". Con respecto a los derechos sociales. económicos y culturales garantizados en la Convención de Derechos del Niño: Villapondo (2000), p. 132: Paja Burgoa ( 1998). pp. 70-102. Acerca de la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales: Llobet Rodríguez (2007), pp. 98-104. Aprobada por resolución de la Asamblea General de la ONU 1386 (XIV). en 1959: principios 2 y 7 párrafo 2. Cf. Pachcco. Máximo (Editor) (1987). pp. 616-619.

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JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ 209

Por su parte el principio 7 párrafo 2) dijo:

"El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación( .. .)".

Dicha disposición encontraba como antecedente referencias que se habían hecho en la declaración de Ginebra, aprobada por la Sociedad de las Naciones en 1924, que aunque no mencionaba el principio del interés superior del niño, establecía el imperativo de que debía darse a los niños lo mejor y utilizaba frases como "niños primero" 6

.

En la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación en contra de la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, se encuentran varias referencias al "interés primordial del hijo", ello en lo atinente a aspectos concernientes en definitiva a la materia familiar.

Así en el Art. 5 de la misma señala que en la educación familiar "el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos". Igualmente en el Art. 16 inciso d) y f) se manda tomar en cuenta dicho interés en relación con los derechos y responsabilidades de los padres y en lo relativo a derechos y responsabilidades respecto a la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas.

En las reuniones para la elaboración de la convención de derechos del niño de 1989 se discutió acerca de la conveniencia de regular el principio del interés superior del niño. En efecto algunos consideraban que dicho principio debilitaría la afirmación del niño como sujeto de derecho, ya que podría llegarse a sostener que e.1 ejercicio de sus derechos estaría condicionado a que no se atentara en contra de su interés. En definitiva prevaleció el criterio de regular el principio como fundamental en el Derecho de la Infancia y la Adolescencia7

.

En el Art. 3.1 de la convención se dispuso:

"En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño".

Existen en la convención una serie de normas adicionales que mencionan el interés superior del niño, relacionadas ellas con el Derecho de Familia. Así el 9.1 dispone:

"Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño( .. .)".

El inciso 3) del Art. 9 establece:

"Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".

Art. 18.1 párrafo 2) dice:

"Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niíio. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño".

c:'.llero Bruño!, Miguel (2001 ). p. 24. La declaración de derechos del niño de 1959 tiene como antecedente la declaración de Ginebra sobre los derechos del niño, aprobada por la Sociedad de las Naciones en 1924. En 1923 la Oroanización "Save the ~~rldren ,lntemational Union" adoptó una declaración de cinco puntos sobre los derechos de los niños, cono~ida como la declaracron de C1 rnebra. que fue respaldada en 1924 por la Quinta Asamblea de la Sociedad de las Naciones. Cf. Monteneoro. Marianella y otros ( 1999). p. 65. e

CJ. o· Don~ell. (200 ! ~·p. 21. So~re la regulación de dicho principio en la Convención a pesar de las discusiones que daban la f~rma en que habra sido utrhzado

0

antenonnente: Bel off (2004), pp. 15-16.

21 O EL DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE A SER OÍDO Y A QUE SE CONSIDERE SU OPINIÓN EN PROCESOS JUDICIALES

El Art. 20.1 dispone:

"Los niños, temporal o permanentemente pri

vados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio,

tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado".

El Art. 21 párrafo 1) prevé:

"Los Estados Partes que reconocen o permiten

el sistema de adopción cuidarán de que el inte

rés superior del niño sea la consideración pri

mordial".

El convenio relativo a la pi;otección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional del 29 de mayo de 1993, estableció en su Art. 1 que debía tenerse en consideración para las adopciones internacional el interés superior del niño8

.

En el Art. 5 del código de la niñez y de la adolescencia se intenta dar una definición del concepto de interés superior del niño, indicándose que:

"Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de

sus derechos en un ambiente físico y mental sano. en procura de su pleno desarrollo personal.

"La determinación del interés superior deberá

considerar: "a) Su condición de sujeto de derechos y respon

sabilidades. "b) Su edad, grado de madurez, capacidad de

discernimiento y demás condiciones personales . .

"d) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve.

"e) La correspondencia entre el interés individual y el sociaf'.

El primer párrafo de dicho artículo es el que defi

ne lo que debe entenderse por ''iÚterés superior del

niño", de modo que la enumeración que se hace con posterioridad debe considerarse en relación con lo indicado en dicha definición. Así por ejemplo "la co

rrespondencia entre el interés individuál y sociaf', que se dice debe ser tenida en cuenta a efectos de determinar el interés superior del niño, no debe ser entendida como un balance entre éste y el interés "superior" de

la colectividad. Más bien la mención que se hace del "interés individual y social", debe ser interpretada en el sentido de que el "pleno desarroll~ personar' del niño, supone la consideración por éste de su responsabilidad por el hecho de vivir en sociedad.

La necesidad de actuar conforme al interés superior del niño fue contemplada también como principio a seguir en el Art. 2 inciso b) de la ley orgánica del Patronato Nacional de la Infancia del 25 de noviembre de 19969

. Igualmente en el Art. 4 inciso m) de esta ley se estableció que al disponerse en forma provisional sobre la guarda y crianza de los menores de

edad debe actuar dicha institución en aras de proteger su interés superior.

La ley de adopciones del 22 de agosto de 1995'º, previó en su Art. 137 que en todas las resoluciones o medidas que dicten los tribunales en relación con los menores adoptados debe tomarse en cuenta el interés superior del menor.

Del desarrollo que se hizo del principio del interés superior del niño a través de sus fuentes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la legislación ordinaria, hay que concluir que el princi

pio del interés superior del niño es anterior a la convención de derechos del niño y al nuevo paradigma del Derecho de la Infancia y la Adolescencia que supuso la misma.

En efecto como principio fue acogido en forma expresa en la declaración de derechos del niño de 1959. treinta años antes de la aprobación de la convención de derechos del niño.

Como principio, el interés superior del niño tuvo su origen en el derecho común, especialmente para regular los problemas de conflictos entre los intereses de otros sujetos y los del niño, principalmente en materia de Derecho de Familia, ello para el ejercicio de

Véase también el Art. 2-l del convenio. CL Patronato Nacional de la Infancia (Editor) ( 1999). pp. 47 y 52. Ley 7648. Cf. Patronato Nacional de la Infancia (Editor). op. cit.. pp. 115. 117.

"' Ley 7538. Cf. Patronato Nacional de la Infancia (Editor). op. cit.. p. 337. 11 En este sentido indica Daniel O' Donell: .. Este principio tiene su origen en el derecho ¿.omú11. donde sirve para la solución de

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la patria potestad por los padres y las decisiones sobre la custodia de los niños''. Por esto no es de extrañar su regulación en el Código de Familia costarricense de 1974, anterior a la convención de derechos del niño.

Si se analizan las referencias que se hizo arriba, se verá que cuando se realizan concreciones del principio del interés superior del niño, tanto en las convenciones internacionales de derechos humanos, dentro de las que se incluye la convención de derechos del niño, como en la legislación ordinaria costarricense, resalta la referencia a problemas a resolver relacionados con los hijos o en lo relativo a la adopción de niños. En definitiva se trata en esa materia de solucionar conflictos de intereses, de modo que se establece que entre el conflicto entre los intereses del niño y los de otras personas, deben prevalecer los primeros. Precisamente la misma denominación, en cuanto se utiliza la palabra "superior", hace mención a una comparación, ya que significa "lo que está más alto y en lugar preeminente respecto de otra cosa" .12

Dentro del Derecho de la Familia la formulación del principio del interés superior del niño implicó un avance significativo, en cuanto ya los hijos no son una mera extensión del poder de los padres, especialmente del padre, llegando a tener intereses propios que deben ser tutelados, prevaleciendo incluso sobre los derechos de los padres. El gran cambio que se da a partir de la convención de derechos del niño en esta materia es la atribución del carácter de sujeto de derecho al niño, cuya opinión debe ser oída para determinar qué es lo más conveniente para sus intereses, debiendo tener un peso fundamental dependiendo de su edad y su madurez. Ello conforme a lo establecido por el Art. 12 inciso 1) de la convención de derechos

del niño y por el Art. 21 inciso 2) del convenio relati-' vo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, a lo que se hizo mención antes.

Sin embargo, se reconoce que el principio de interés superior del niño rige con respecto al Derecho a la Infancia y la Adolescencia en general, llevando a la especial atención que debe brindar el Estado para .el pleno desarrollo de los menores de edad, debiéndose desarrollar estrategias de desarrollo humano, que conduzcan a otorgarle una prioridad sobre los bienes y servicios esenciales a la niñez y a la adolescencia, construyendo un entorno protector, de situaciones como el abuso, la violencia, la discriminación y toda forma de explotación 13

•

También dentro del Derecho Penal Juvenil el prin" cipio del interés superior del niño tiene relevancia, traduciéndose en el principio educativo que es establecido como prioritario. Sin embargo, el nuevo paradigma de la Justicia Penal Juvenil, producto de la Convención de Derechos del Niño, impide que el principio del interés superior del niño pueda seguir justificando las peores arbitrariedades, como sucedió bajo la doctrina de la situación irregular 14

, de modo que deben reconocerse al menor de edad las garantías del Derecho Penal y Procesal Penal de adultos, estableciéndose un plus de garantías adicionales que se van a adicionar, no pudiéndose convertir en definitiva el principio del interés superior del niño y con ello el principio educativo, en un "Caballo Troyano en el Estado de Derecho" 15, es decir como una forma subrepticia de quebrantar las garantías propias de un Estado de Derecho. Una utilización en ese sentido supondría una vuelta a la doctrina de la situación irregular.

conflicros de interés entre un niiio y otra persona. Esencialmente el concepto significa que. cuando se presentan conflictos de este orden, como en el caso de la disolución del matrimonio. por ejemplo. los imereses del niíio priman sobre los de otras personas o instituciones. Interpretado así. este principio favorece .la protección de los derechos del niño y el lugar central que debe ocupar en la Convención constituye. a nuestro criterio. un valioso aporte a la ideología de los derechos del niiio". O' Donell. Daniel (2001 ), p. 22. Acerca de la problemática de la determinación del interés del niño en lo concerniente a la tenencia de los niños: Elster ( 1995), pp. 108-147: Goldstein. Joseph ( 2000). pp. 115-129.

'~ Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. ( 1992), p. 1920. " Acerca de ello: UNICEF (2004). pp. 87 y 93. ,, Sobre la doctrina de la situación irregular véase: Tiffer Sotomayor ( 1998), pp. 15-16: Tiffer Sotomayor(2000), pp. 161-164: García

Méndez ( 1996). pp. 231-232. 15 La terminología proviene del libro: Gerkel, Jutta/Schumann, Karl (Editores) ( 1988). De ese libro véase en particular: Gerkel, Jutta/ ,

Schumann ( 1988), pp. 1-9; Heidemann ( 1988), pp. 85-1 OO. Sobre ello: Kaiser ( 1997). p. 455; Ostendorf ( 1998). 297-303.


3. LOS MENORES DE EDAD COMO SUJETOS DE DERECHO EN EL NUEVO PARADIGMA

La Convención de Derechos del Niño supuso un cambio de paradigma del Derecho de la Infancia y la Adolescencia, ya que se abandonó la concepción que partía de los menores de edad como meros objetos de protección, propia de la llamada doctrina de la situación irregular. El aspecto más relevante del Derecho de la Infancia y la Adolescencia producto del nuevo paradigma, es que el niño, o sea el menor de dieciocho años, llega a ser considerado como un sujeto de derecho, con derechos y obligaciones, y no como un mero objeto de la tutela estatal y familiar.

La Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva OC-17/2002 reconoció el carácter de sujeto de derecho que tiene el niño, de modo que la protección que debe otorgársele con base en el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos con la evolución que se ha tenido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, exige una interpretación de dicho articulo adaptándose a ello, abandonando los criterios que partían del menor de edad como un simple objeto de tutela. Se dijo:

"28. Por lo que toca al citado artículo 19 de la Convención Americana vale destacar que cuando éste fae elaborado existía la preocupación por asegurar al niño la debida protección, mediante mecanismos estatales orientados al efecto. Hoy día debe darse una interpretación dinámica de este precepto que responda a las nuevas circunstancias sobre las que debe proyectarse y atie.nda a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección".

4. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y EL DERECHO DE QUE SE CONSIDERE SU OPINIÓN

La consideración de que los menores de edad son sujetos de derecho, se deduce claramente de lo establecido en el artículo 12 inciso 1) de la Convención de Derechos del Niño, el que dice:

"Los Estados partes garantizarán al niño que éste en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño. teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en fanción de la edad y madurez del niño"'6

•

Sobre ello dicen Sandra de Kolle y Carlos Tiffer: "Es preciso resaltar que la convención establece un nuevo paradigma al estipular que el niño tiene derecho a ser autor de su desarrollo. a expresar sus opiniones y hacerlas valer en la adopción de decisiones relativas a su vida, y a que se reconozca el hecho de que, enfanción de su edad y madurez. puede formarse un juicio. Como diría Jamusz Kovzak. la sociedad queda obligada a escuchar, recordándonos que debemos aprender a hablar con un niño. y no a un niño" 17

•

En este mismo sentido dice Emiliano Borja: "El artículo 12 (de la convención de derechos del niño) nos está diciendo que en todos los actos jurídicos y procesales en los que un menor de edad se vea implicado, éste va a formarse su juicio propio y va a ser oído. De esta manera está otorgándole al ni fío la categoría de ser racional, de ser con dignidad. de alguien que tiene algo que decir" 18

•

La consideración de la opinión del menor de edad de acuerdo con su edad y madurez, implica un cambio substancial con respecto a la forma en que se había concebido el interés superior del niño. Bajo el anterior paradigma los adultos decidían qué era lo mejor para el niño, considerándose éste como un mero objeto de protección. Conforme a la nueva concep-

11' Sobre las dificultades que han existido para el reconocimiento de lo indicado por dicha norma: Llobe.t Rodríguez. Javier (2002a), pp. 159- 163.

17 Kolle. Sandra derriffer Sotomayor. Carlos (2000). p. 38. '" Borja Jiménez. Emiliano (2001 ). p. 199. V éasc también: Tiffer Sotomayor, Carlos (2001 ). p. 28. en donde dice: .. Ya no se i·e al

adolescente o la adolescente como una extensión de sus padres o del Estado. sino. como sujeto en sí mismo. Se elimina. entonces. la presunción de la persona menor de edad como ciudadano del futuro para reconocer su carácter de ciudadano del presente".


ción que surge de la Convención de Derechos del Niño, el menor de edad tiene derecho a intervenir en la decisión de qué es lo que conviene más a sus intereses 19 . En este sentido señala Cecilia Grosman: "El derecho del niño a ser oído se asocia, precisamente con La determinación de cuál es 'su mejor interés'. El derecho a la palabra constituye una etapa decisiva en la historia de la infancia. Escuchar al niño no es simplemente oírlo. es considerarlo y pensarlo como una persona. Cuando un jue-::. quiere evaluar cuál es La decisión que mejor Lo favorece, se imagina una mejor calidad de vida, física y psíquica. un desarrollo más favorable, menores riesgos. etc. Indudablemente, uno de los elementos esenciales para dicha valoración es conocer al niño, su personalidad. sus necesidades, sus inclinaciones o dificullades". Agrega más adelante: "Cuando se trata del ejercicio de los derechos personalísimos. el niño, alcanzado un cierto grado de madure-::.. o sea, adquirida la capacidad para regular sus preferencias. con comprensión de las consecuencias, no sólo debe ser escuchado. sino que es necesario que otorgue su consentimiento informado. Esta elección

representa hacerse cargo del cuidado de su propio interés y del modo de alcanzarlo. Vendría a ser el momento más elevado de la determinación de su interés. En uno de los extremos, el niño, al opinar asiente el acto de otro. En el otro. elige por comprensión y razonamiento, basado en la plena información y en el consentimiento de los riesgos "20

.

5. LA CONSIDERACIÓN DE LA OPINIÓN DEL NIÑO Y LA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA FAMILIA

El que los niños y adolescentes tengan que ser oídos y consideradas sus opiniones, de acuerdo con su edad y madurez, sienta un principio fundamental, de modo que se les reconoce su carácter de sujetos y

no de meros objetos de protección. El derecho a ser oídos y a que se torne en consideración su opinión supone una nueva forma de estructuración de la familia21, la que no debe funcionar de una manera autoritaria, sino a través del diálogo entre padres e hijos22 ,

,., En el voto 69-98 de las trece horas trei_nta minutos del treinta de enero de mil novecientos no\'enta y ocho. dictado por el Tribunal Superior de Familia de San José. se dijo: "Resulta de trascende11tal importancia en la decisión de este tipo de asuntos. la opinión de los menores. conforme a lo preceptuado en el artículo 12 de la Com·ención sobre los Derechos del Niño y que en el inciso 1 (dispone:« Los Estados Partes garami:arán al niíio. que esté en condiciones de formarse 1111 juicio propio. el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niíio. teniéndose debidamellfe en cuenta las opiniones del niiio. e11 función de la edad y madure: del niíio.», de tal suerte que primndo siempre en la legislación de familia el interés superior de los menores. debe atenderse con la debida valoración. el criterio de la nilia. quien en este momento expresa clara y libremente su deseo de mantenerse como está y qui:á más adelante. K. con mayor madure: y la madre por su lado comprometiéndose a aportar los esfuerzos necesarios para el acercamiento con su hija para poder rescatar así la relación afectiva. pueda decidirse otra situación. Por ahora. en beneficio del bienestar de la núia. lo prudente a criterio de este Tribunal. es revocar parcialmente la resolución y en su lugar denegar el régimen de visitas provisio11al solicitado por la madre". Sobre la consid_eración de la opinión de la persona menor de edad como parte del interés superior véase además: Tribunal de Familia de San José, votos 188-200 l de las nueve horas quince minutos del 29 de enero de 2001: 1537-06 de las quince horas cincuenta minutos del 26 de septiembre de 2006.

'" Grosman ( 1998). p. 63. Sobre la relación entre el principio del interés del niño y la opinión del éste se dijo en una publicación de Save the Children: "La decisió11 de cómo programar basándose en el 'interés superior del núio' depe11de de la formación de un juicio derivado de un excelente análisis de u11a situación en particular. Este principio abarca todo aspecto de la vida de un nifio o una niña, recalcándose el enfoque holístico hacia los nilios/as y su desarrollo. En el pasado. los adultos a menudo han actuado hacia los núios y las nitias de u11 modo que se suponía era por su 'interés superior' con métodos que han sido dañinos. Tomando como base esta experiencia. la evaluación de lo que es el interés superior de los nilios debe claramente estar orientada hacia el cumplimiento de sus derechos. y deben tomar en cuenta seriamente los puntos de i·ista de los propios niíios y niñas". Save the Children (2005), p. 38.

:?i Indican Grosman y Mesterman: ''La. prevención básica de la violencia en el á1nbito íntúno es asegurar un 1nodelo de fanzilia con un funcionamiento democrático basado en notas esenciales como la igualdad de su miembros, la participación. el derecho a la autonomía y al desarrollo personal unidos a la idea de cooperación y solidaridad familiar, así cq_mo el respeto por la diversidad y la búsqueda de consenso en la composición de los conflictos". Grosman/Mesterman ( 1998). pp. 95-96 .

.,., "El artículo 12 que define el dereclw de la niñez a expresar su opinión libre1nente y a que sus opiniones se ton1en debidmnente en cuenta, sencillamente se pasa por alto cuando se utiliza la fuerza bruta para controlar a los niños y niñas, en lugar de escucharlos, respetarlos. razanar con ellos. darles el ejemplo y guiarlos". Save the Children (2003), p. 15. Dicen Grosman y Mesterman: "El derecho del 11iño a participar en su proceso formativo mediante la expresión de su punto de vista, representa la incorporación de un nuevo modelo interacciona!. ya práctica normal en muchas familias. que abre la posibilidad de diálogo entre padres e hijos, el


debiéndose llegar a inculcarles a estos la asunción de responsabilidades y el respeto hacia otras personas. Todo ello debe llevar a la exclusión del maltrato infantil y dentro de este del castigo físico o humillante como forma de educar23

• En este sentido debe destacarse que el Comité de Derechos del Niño en la Observación General No. 8 (2006), dada en el 42º. Período de sesiones, realizado en Ginebra del 15 de mayo al 2 de junio de 2006 dijo:

"44. En el artículo 12 de la Convención se destaca la importancia de tener debidamente en cuenta las opiniones de los niños respecto de la elaboración y aplicación de las medidas educativas y de otro tipo para erradicar los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes".

Agregó:

"La Convención establece la condición del niño como individuo y titular de derechos humanos. El niño no es propiedad de los padres ni del Estado, ni un simple objeto de preocupación. En este espíritu, el artículo 5 exige que los padres (o en su caso los miembros de la familia ampliada o la comunidad) impartan a los niños, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas, para que el niño ejerza sus derechos reconocidos en La Convención. EL artículo 18, que subraya La responsabilidad de Los padres o de Los representantes legales, de la crianza y desarrollo del niño. sostiene que 'su pre-

ocupación fundamental será el interés superior del niño. Según el artículo 12, los Estados garantizarán al niño el derecho de expresar su opinión libremente 'en todos Los asuntos que afectan al niño', teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Aquí se recalca la necesidad de que las modalidades de atención parental, de cuidado y enseñanza respeten los derechos de participación de los niños. En su Observación general No. 1 sobre 'Propósitos de la educación', el Comité ha insistido en la importancia de que la educación 'gire en torno al niño, Le sea favorable y Lo habilite".

La prohibición del castigo físico y del humillante no implica la falta necesidad de imposición de límites a los menores de edad, lo que tiene gran importancia formativa. En este sentido dijo el Comité de Derechos del Niño en la Observación General indicada:

"13. AL rechazar toda justificación de la violencia y la humillación como formas de castigo de los niños, el Comité no está rechazando en modo alguno el concepto positivo de disciplina. El desarrollo sano del niño depende de los padres y otros adultos para la orientación y dirección necesarias, de acuerdo con el desarrollo de su capacidad, a fin de ayudarle en su crecimiento para Llevar una vida responsable en la sociedad".

conocimiento de los problemas y la posibilidad de cumplir en mejor medida una función de apoyo y orientación"_ Grosman/ Mesterman ( 1998), P- 424_

~' Con respecto al concepto de castigo físico o humillante es importante citar lo indicado por el Comité de Derechos del Niño en la Observación General No_ 8 (2006): "11. El Comité define el castigo 'corporal' o 'físico· como todo castigo en el que se utilice la fuerza física y que tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar. aunque sea leve. En la mayoría de los casos se trata de pegar a los niños ('manotazos', 'bofetadas', 'palizas'), con la mano o con algún objeto - azote. vara. cinturón, zapato. cuchara de madera. etc. Pero también puede consistir en. por ejemplo. dar puntapiés. zarandear o empujar a los niiios. araiiarlos. pelli:carlos. morderlos, tirarles el pelo o de las orejas. obligarlos a ponerse en posturas incómodas. produeirles quemaduras. obligarlos a ingerir alimentos hirviendo u otros productos (por ejemplo. lavarles la boca con jabón u obligarlos a tragar alimentos picantes). El Comité opina que el castigo corporal es siempre degradante. Además hay otras formas de castigo que no son físicas. pero que son igualmente crueles y degradantes. y por lo tanto. incompatibles con la Convención. Entre éstas se cuentan. por ejemplo. los castigos en que se menosprecia. se lmmilla. se denigra. se convierte en chivo_expiatorio. se amenaza. se amsta o se ridiculiza al niño".


6. LA CONSIDERACIÓN POR LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES DE LA OPINIÓN DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

El artículo 12 inciso 1) de Ja Convención de Derechos del Niño establece, como se dijo, uno de los principios fundamentales del nuevo paradigma del Derecho de Ja Niñez y Ja Adolescencia. La consideración de su opinión tiene una gran amplitud, ello en Jos diversos ámbitos de Ja vida, teniendo gran importancia, por ejemplo en la escuela y la familia. Ello está regulado en particular en el artículo 14 del Código de la Niñez y Ja Adolescencia, que dice:

"Derecho a la libertad

Las personas menores de edad tendrán derecho a la libertad. Este derecho comprende la posibilidad de:

a) Tener sus propias ideas, creencias y culto religioso y ejercerlo bajo la orientación de sus padres o encargados, según la evolución de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico.

b) Expresar su en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia. la comunidad y la escuela: también como usuarios de todos los servicios públicos y. con las limitaciones de la ley. en todos los procesos judiciales y administrativos que dan afectar rns derechos" (el subrayado no es del original).

A pesar de esta amplitud, interesa eli particular aquí la consideración de las opinión de los menores de edad por las autoridades administrativas y judiciales, Jo que tiene gran importancia, debido al poder de decisión que tienen las mismas, decidiendo conflictos

en que estén involucrados menores de edad, en los cuales su norte será Ja protección del interés superior del niño. Sin embargo, como se dijo, la determinación del mismo adquiere caracteres especiales bajo el nuevo paradigma, ya que el menor de edad tiene que participar en la detenninación de ese interés superior suyo y Ja determinación del mismo no puede ser impuesta simplemente por las autoridades administrativas y judiciales desde afuera. Todo ello implica también un proceso de humanización del proceso administrativo y judicial, ya que las decisiones sobre los menores de edad no podrán ser tomadas sin tomar en cuenta los sentimientos; preocupaciones e intereses del propio niño involucrado en el asunto24

.

La regla general es establecida en el artículo 105 de dicho Código, que señala:

"Opinión de personas menores de edad Las personas menores de edad tendrán participación directa en los procesos y procedimientos establecidos en este Código y se escuchará su opinión al respecto. La autoridad judicial o administrativa siempre tomará en cuenta lamadurez emocional para determinar cómo recibirá la opinión. Para estos efectos, la Corte Suprema de Justicia establecerá las medidas adecuadas para realizar entrevistas, con el apoyo del equipo ínterdiscíplinario y en presencia del juez".

En general se aprecia en las resoluciones judiciales en materia de Derecho de Familia la consideración del derecho de Jos menores de edad de opinar con respecto a las decisiones que los conciernen, considerándose que la omisión de ello provocaría incluso un vicio de nulidad. Así se expresó, por ejemplo, en el voto 185-00 de las nueve horas diez minutos del 16 de febrero de 2000, dictado por el Tribunal de Familia de San José. Se dijo:

" El Tribunal Superior de Familia de San José, en resolución de las diez horas del 8 de enero de 1997 dispuso: "A manera de observación y con el fin de que se tome en cuenta para el futuro. debe actualizarse la prueba, ante tqdo en este tipo de casos en que impera el interés superior de los menores y en los que la decisión que se tome incide necesariamente en el desarrollo imegral de aquéllos; por lo expuesto resulta a todas luces conveniente que el Juzgador tenga muy claro el panorama cercano y real en que se desenvuelven los infantes e igualmente las condiciones de salud. económicas. sociales y demás que competen a los padres. con el objeto de que el conflicto sea resuelto con fundamento en la real situación de los menores. para lo que es necesario tal y como lo dispone la Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 12. oírlos. por los medios legales previstos. sobre todo si estamos en presencia de nUios que por sus eqades, pueden aportar al Juez. mayores elementos en la idónea decisión".

r''''~, .. ~,216 EL·D~~E~~D~~ Nl~~,~~~~~~CE:~~~ER,OiD~~~::E~~~=~~:E~::~~l~:~:':~~ES~SJ:Dl:~E:·'"' "]"'"~ "No consta en autos que las personas queda más alternativa entonces que re-menores de edad hayan sido escuchadas vacar la sentencia recurrida. para en su en el proceso, como corresponde y lo lugar declarar sin lugar la demanda en ordena la legislación como garantía en todos sus extremos"25 •

favor de aquellos, en el artículo 1J4 inciso f del Código de Niñez y Adolescencia ( ... ) y en igual forma el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño( ... ) de lo que se infiere necesariamente que debe el a quo, enmendar en lo · que corresponda las omisiones apuntadas y que conllevan irremediablemente anular el fallo apelado para que se corrija en su oportunidad'.

Por otro lado, se aprecia en general en las decisiones judiciales el gran peso que se le da en la decisión final a la opinión de la persona menor de edad. En este sentido en el voto 629-97 de las once horas cuarenta minutos del 21 de agosto de 1997 se dijo por el Tribunal Superior de Familia de San José:

"( ... ) Estas manifestaciones reflejan la influencia de los guardadores en la estructuración de la personalidad de D .. muy preocupante pues se trata de una menor en plena edad de desarrollo físico y emocional. totalmente influenciada por los recursos materiales de que se han encargado los apelantes de suministrarle. Sin embargo, para los efectos que nos ocupan, es importante su dicho en cuanto a que desea permanecer con la pareja C. O., conforme al artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño. ratificada por nuestro país el 26 de enero de 1990, y que establece en su aparte 1) que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio. el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño. en ju,nción de la edad y madurez. del niño. no

Debe reconocerse que en una serie de resoluciones judiciales sobre asuntos relacionados con el Derecho de la Niñez y la Adolescencia, ha quedado, sin embargo, reflejado el viejo paradigma del Derecho meramente protector y con ello la consideración del menor de edad como un "incapaz'' de tomar decisiones. En efecto la discusión y el establecimiento de una incapacidad del joven para tomar decisiones concernientes a sus intereses, contrario a lo dispuesto por la convención de derechos del niño, figuró entre las argumentaciones dadas por el Tribunal de Casación Penal costarricense para prohibir en su momento el procedimiento abreviado. Dijo dicho Tribunal en el voto 309-F-99 del 6 de agosto de 1999:

"Estima esta Cámara que el procedimiento abreviado no es aplicable respecto al enjuiciamiento de menores. porque se trata de una modalidad procesal que simplifica la acción represiva y que supone de parte del encausado. en este caso. el menor. una conciencia plena de lo que admite y de las consecuencias de tal decisión, lo que resulta incompatible con el desarrollo sico-social de un menor de edad. El artículo 373 del c.p.p. establece claramente que es el imputado el que admite la aplicación del proceso abreviado. No es una decisión que pueda adoptar el defensor. Se trata de una clara expresión del derecho de defensa material, que en el caso de un menor. no es aceptable si se trata de admitir un proceso que enju,nción de una decisión autónoma del infractor. debilita garantías ju,ndamentales del proceso y que pretende asegurar la imposición de una pena. El menor no tiene plena capacidad de renunciar a garantías esenciales que li-

~' Véase también: Tribunal de Familia de San José. votos 1382-2000 de las ocho horas veinte minutos del 23 de noviembre de 2000: 850-02 de las nueve horas cincuenta minutos del 26 de junio de 2002; 1410-03 de las ocho horas cincuenta minutos del 15 de octubre de 2003: 1746-03 de las diez horas treinta minutos del 3 de diciembre de 2003: 1035-04 de las ocho horas cuarenta minutos del 24 de junio de 2004: 1537-06 de las quince horas cincuenta minutos del 26 de septiembre de 2006.


mitan la potestad punitiva estatal. En el caso de un infractor adulto, cuando admite los hechos y renuncia al debate, está ejerciendo su autodeterminación, asumiendo las limitaciones que provoca la imposición de una sanción penal. Sin embargo, cuando el infractor es un menor de edad, se comprende muy bien que

no posee la capacidad plena para renunciar a derechos fundamentales, autorizando la actividad represiva del Estado".

Esta posición fue desautorizada por la Sala Constitucional, en voto 5495-2000 del 4 de julio del 2000, en el que dijo:

"( ... )Resulta impropia e inconstitucional

la jurisprudencia consultada del Tribunal Superior de Casación Penal que rechaza la aplicación del procedimiento abreviado en el juzgamiento de menores bajo la consideración de que al menor le es imposible tener plena conciencia de las consecuencias jurídicas de los hechos

admitidos, lo cual estima -esta jurisprudencia- es incompatible con el desarrollo psico-social del menor. El admitir este criterio inmediatamente nos lleva a con

cluir que el menor es un «incapaz», en el sentido técnico jurídico. a modo de una capitis diminutio, lo cual puede conducirnos al absurdo de que sería imposible someterlo a un proceso penal en tanto -por su condición de menor- no puede tener conciencia de sus implicaciones jurídicas. y' mucho menos de la imposición de una sanción de índole penal. Según lo seíialado anteriormente, este era el

criterio adoptado por la derogada teoría de la situación irregular, la cual está superada en la teoría de la protección integral del menor, reconocida en la legislación vigente, en virtud de la cual el menor cuenta con defensa técnica desde que inicia la investigación criminal (artículos 13 del Código Procesal Penal y

~,. Sobre ello: Llobet Rodríguez, Javjer (2001 ), pp. 433-452.

JO de la Ley de Justicia Penal Juvenil), lo que hace que deba explicársele todos los derechos y garantías de que es objeto, tanto los establecidos en las normas constitucionales, las de orden internacional especial, como las reconocidas en la propia Ley de Justicia Penal Juvenil (Ca

pítulo 11. artículos JO a 27). Otro punto a considerar es que la Ley de Justicia Penal Juvenil es un ordenamiento de estrictamente de orden penal, lo que justi

fica la implementación del reconocimiento de tales derechos y garantías. Es así como, al reconocerse la condición de sujeto de derecho del menor objeto de un proceso penal, que la aplicación del procedimiento abreviado es no sólo procedente, sino acorde con los principios orientadores de la jurisdicción penal juvenil, toda ve:: que al permitirse reducir la pena privativa de libertad se da cumplimiento a uno de los objetivos de esta jurisdicción. cual es el tratar de fomentar la reinserción del menor a su familia y a la sociedad procurándole una permanencia más corta en el centro penitenciario. ya que la experiencia ha demostrado que lejos de ayudarle a su for

mación integral. abre la brecha en su formación como persona y ciudadano responsable".

Sobre ello debe decirse que el procedimiento abreviado debe estimarse como contrario a una serie de principios de un Estado de Derecho26

, pero ello no por razones particulares del Derecho Penal Juvenil, ni por una incapacidad del joven para decidir sobre su aplicación.

La misma Sala Constitucional no ha escapado al retomo de la concepción que parte de los menores de edad como meros objetos de tutela y no como sujetos de derechos. Lo anterior quedó reflejado en el voto 7115-98 del 6 de octubre de 1998, referido no al Derecho Penal Juvenil, sino_al Derecho de la Infancia en general, por lo que tiene importancia aquí en cuanto a Ja concepción de los niños y adolescentes de Ja que se


parte. Se trata de un voto que se pronunció con respecto a la conciliación cuando un menor de edad es víctima de un delito, omitiendo toda referencia a la conciliación en materia penal juvenil27 • Se dijo en ese voto:

"El derecho a la conciliación y mediación en los casos en que intervengan menores de edad es regulado expresamente en los artículos 154 y siguientes del Código de la Niñez y la Adolescencia. En el artículo 155 consultado se establecen los supuestos de impedimento para conciliar. entre los que figuran« los asuntos que puedan constituir delito».Esa disposición en modo alguno viola el principio de igualdad constitucional, pues el legislador ha decidido no establecer la conciliación para los casos en que los menores sean víctimas de un delito.forma en que el Estado costarricense estima cumple con su obligación de brindar una especial protección a los menores ( ... ). La experiencia enseña cómo los menores son víctimas frecuentes de delitos, básicamente de aquellos que afectan su integridad física y su libertad sexual. El legislador optó por no otorgar un trato igual a los autores de delitos cometidos contra menores de edad, negándoles la posibilidad de conciliar. Esa diversidad de tratamiento obedece a la situación también diversa que se da en las causas por delitos cometidos en perjuicio de menores; la diversi~ dad radica en la especial consideración del menor como ser humano en desarrollo. La desigualdad es ra-::.onable y así lo

entiende esta Sala. pues conforme se indicó la conciliación parte del diálogo directo y libre que debe darse entre imputado y víctima, y surge como un medio para que la víctima reasuma su papel protagónico en la solución del conflicto. En el caso de los menores, la igualdad de condiciones entre las partes para negociar no existe y en razón de ello, el impedimento establecido por el legislador resulta constitucionalmente válido''.

Este criterio de la Sala Constitucional en principio debería ser admitido cuando se trata de delitos sexuales o de violencia doméstica, únicos a los que hace referencia la Sala, pero no parece correcto afirmarlo con respecto a otros delitos, siendo en realidad un resabio del antiguo paradigma de la doctrina de la situación irregular, que consideraba a los menores de edad como meros objetos de tutela y no como sujetos de derechos y obligaciones. Importante es que la convención de derechos del niño, como se dijo arriba, indica en su Art. 12 que en toda resolución que concierne a un menor de dieciocho años debe tomarse su parecer, el que tendría mayor 6 menor relevancia de acuerdo con su edad y su grado de madurez. Por ello negar en forma absoluta que en todos los casos el menor de edad en que haya un delito, sea de la naturaleza que sea y sin importar las circunstancias del caso, no puede conciliar, no es considerarlo como sujeto de derechos y por ello violenta la convención de derechos del niño. Lo paradójico es que la Sala Constitucional en el voto 2743 del 16 de abril de 1999 consideró que es conforme a la Constitución privar de libertad a un joven hasta por quince años, considerándolo como responsable de su actos, pero a priori le niega toda posibilidad de decidir con respecto a la conciliación28.

- Desde que se dictó el voto 7115-98 de la Sala Constitucional existió controversia sobre si sería posible la conciliación en materi<.t penal juvenil cuando la víctima fuera menor de edad. es decir si en ese supuesto sería aplicable la prohibición de conciliación dispuesta por la Sala. El asunto fue resuelto por ésta en voto 7362-2002 del 24 de julio de 2002. en el que indicó que las características propias del Derecho Penal Juvenil hacen que no sea aplicable la imposibilidad de conciliación cuando la víctima. al igual que el imputado. sea menor de edad, unido a que en ese supuesto no se da una desigualdad entre los in~ervinientcs en la conciliación. como ocurre cuando el imputado es mayor de edad y la víctima no lo cs. El nuevo voto no puede librarse de concepciones propias de la doctrina de la situación irregular. puesto que reitera el criterio absoluto de la existencia de una desigualdad entre el mayor de edad y el menor de edad en la conciliación prevista en la legislación procesal penal de adultos. sin siquiera considerar el tipo del delito y las circunstancias del caso. sigue escondiendo tras de sí criterios del Derecho de la Infancia superadas.

'" Cf. Llobet Rodríguez. Javier (2001a), Tomo l. pp. 29-30.

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Otros artículos del Código de la Niñez y la Adolescencia hacen mención a la necesidad de considerar la opinión del menor de edad en los procesos administrativos y judiciales. Así el artículo 114 inciso f) dice que el Estado les garantizará a los menores de edad:

"Derecho de audiencia: en todos los procesos administrativos y judiciales relacionados con los derechos de esa población se escuchará su opinión".

El artículo 107 del Código de la Niñez y la Adolescencia regula una serie de derechos de los menores de edad en los procesos. Indica:

"Derechos en procesos

En todo proceso o procedimiento en que se discutan disposiciones materiales de este Código, las personas menores de edad tendrán derecho a lo siguiente:

a) Ser escuchadas en su idioma y que su opinión y versiones sean consideradas en

la resolución que se dicte.

b) Contar con un traductor o intérprete y seleccionarlo cuando sea necesario.

c) Acudir a las audiencias en compañía de un trabajador social, un psicólogo o cualquier otro profesional similar o una persona de su confianza.

d) Recibir del juez información clara y precisa sobre el significado de cada una de las ac~uaciones que se desarrollen en su presencia, así como del contenido y las razones de cada decisión.

e) Que todo procedimiento se desarrolle sin demora. en términos sencillos y precisos.

f) La justificación y determinación de la medida de protección ordenada. En la resolución que establezca la medida de protección, la autoridad judicial o admi

nistrativa deberá explicar a la persona menor de edad. de acuerdo con su edad y madurez. el motivo por el cual se seleccionó tal medida .

g) No ser ubicadas en ninguna institución pública ni privada sino mediante declaración de la autoridad competente, previo agotamiento de las demás opciones de ubicación. Queda a salvo la medida de protección de abrigo, dictada por las oficinas locales del Patronato Nacional de la Infancia.

h) La discreción y reserva de las actuaciones.

i) Impugnar las decisiones judiciales y administrativas, conforme a lo dispuesto en este Código" (el subrayado no es del original).

El artículo 34 del Código de la Niñez y la Adolescencia hace mención a la separación del menor de edad del ámbito familiar, lo que debe tener un carácter excepcional, teniendo el menor de edad derecho a opinar, lo que además tiene también gran relevancia cuando se le ubica fuera del ámbito familiar. Dice:

"Separación del menor

La medida de protección tendiente a remover temporalmente del seno familiar a la persona menor de edad sólo se aplicará, cuando la conducta que la originó sea atribuible a alguien que conviva con ella y no exista otra alternativa.

Cuando la conducta motivadora de la medida se origine en un delito de lesiones o uno contra la libertad. sexual atribuible a alguien que conviva con la persona menor de edad perjudicada, la oficina local del Patronato Nacional de la Infancia u otra institución o persona pública o privada que conozca de estos hechos, deberá solicitar a la autoridad judicial la orden para que el imputado abandone el domicilio, según el Código de Procedimientos Penales y las medidas de protección contempladas en el artículo 3 de la Ley contra la violencia doméstica, No. 7586, de JO de abril de 1996.

Si no existiere otra alternativa que remover de la casa al niño para su ubica-


ción temporal, deberá tenerse en cuenta, en primer término, a la familia extensa o las personas con quienes mantenga lazos afectivos. Agotados estos recursos, se procederá a ubicarlo en programas que para este efecto debe promover el Patronato Nacional de la Infancia.

Siempre deberá informarse ol_nJñQ,_en forma adecuada a su etapa de desarrollo. sobre los motivos (JML)Ustifican la aplicación de la medida cautelar y escuchará su opinión" (el subrayado no es del original).

Con todo en cuanto a la consideración de la opinión de los menores de edad, no puede dejarse de considerar que en ocasiones puede llevarlos a problemas de lealtades29

, debido al enfrentamiento entre los padres, los que en ocasiones tratan de utilizar a sus hijos en su beneficio y para causarle daño al otro padre. A ello se une la problemática de la influencia que se pueda ejercer sobre la manifestación de su opinión en la entrevista que se practique, manipulándose la misma, especialmente por el cónyuge que de hecho tenga la guarda de los niños30

• Al considerarse la opinión de las personas menores de edad no puede dejarse de tomar en cuenta los aspectos anteriores31

•

Por otro lado, en ocasiones la opinión de los menores de edad puede estar influenciada, por ejemplo, en cuanto a la guarda, por el cónyuge que le imponga menos límites32

, en contra de la importancia que tienen los mismos para su desarrollo integral, por ejem-

plo cuando fomenta el abandono de la escuela o bien tolera su drogadicción.

A ello se agrega que existen incluso supuestos en la legislación en que excepcionalmente los hijos pueden ser separados de los padres, cuando los mismos sean disfuncionales, sin que en un caso concreto sea suficiente, por ejemplo, la anuencia del menor de edad de vivir con ellos. Ello se refleja, por ejemplo, en los casos de padres que abusan sexualmente a sus hijos o bien en los supuestos de maltrato doméstico infantil.

7. LA EDAD DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE Y LA CONSIDERACIÓN DE SU OPINIÓN

El artículo 12 inciso l) de la Convención de Derechos del Niño establece dos aspectos a considerar con respecto al criterio decisivo de la opinión de los menores de edad: la edad y la madurez. La madurez es un aspecto que debe analizarse caso por caso. Al respecto debe tenerse en cuenta que la madurez es parte de un proceso evolutivo del menor de edad33

• Sobre ello puede ser de gran importancia el criterio de los psicólogos que intervienen en el proceso judicial, pero también lo tendrá la forma en que se desenvuelve el menor de edad durante las audiencias judiciales, según la apreciación que pueda llegar a tener la persona juzgadora.

En cuanto a la edad, la Convención omite establecer una determinada, posiblemente debido a las diferencias entre las legislaciones y a que en los Tratados Internacionales se prefieren las reglas generales, que deben ser precisadas por la legislación interna.

,., Sobre los conflictos de lealtades que se presentan con frecuencia en los asuntos de Derecho de Familia y de Niñez y Adolescencia véase en particular: Tribunal de Familia de San José, votos 818-04 de las ocho horas del 26 de mayo de 2004: voto 2108-04 de las nueve horas cincuenta minutos del 2 de diciembre de 2004; 1035-04 de las ocho horas cuarenta minutos del 24 de junio de 2004: 1499-04 de las ocho horas cincuenta minutos del 31 de agosto de 2004. Con respecto a los dilemas en que se puede situar a los menores de edad en los asuntos de custodia véase: Huatilla Alegre. Marcela (s.f.), p. 555.

'º Sobre ello se dijo en el voto 1321-2000 de las ocho horas treinta minutos del 8 de noviembre de 2000. dictado por el Tribunal de Familia de San José: "Si tomamos en consideración que la referida menor cuenta con sólo 6 afios de edad. podemos concluir válidamente que la niíia puede ser influenciada con alguna facilidad por su madre. con quien ha vivido durante ese período. lo cual parece desprenderse de lo manifestado por la menor en la citada acta:« ... hace mucho tiempo que no veo a mi papá. no recuerdo cuando fue la última vez que vi a mi papá. Mi papá trataba mal a mi mamá. Mi mamá dice que está mal de la cabeza». Por ello. este Tribunal considera que las manifestaciones de la menor sobre este particular. deben ser analizadas en conjunto. tanto lo que indicó ante este Despacho. como lo que expresó ante las profesionales antes mencionadas. en aras de proteger el interés superior de la menor S .. al tenor de lo que al respecto prevé el artículo 3. aparte 1. de la Con-vención de los Derechos del Niíio. de modo que para la decisión.final debe ser tomada en cuenta su voluntad".

·" Con respecto a diversos aspectos que deben considerarse para analizar la negativa del menor de edad a tener contacto con uno o ambos cónyuges: López Faura ( 1998), p. 197.

-'' Cf. Huatilla Alegre. Marcela (s. f.), p. 555. " Sobre la gradual autonomía volitiva del menor de edad: Aláez Corral (2003), pp. 151-155.

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Es importante tener en cuenta que el aspecto que debería tener más importancia es el grado de madurez. La edad, sin embargo, a diferencia de la madurez aporta un aspecto con un carácter más objetivo, partiéndose que de acuerdo con la experiencia en general la madurez se va adquiriendo conforme se tiene más edad34

•

Debido al carácter objetivo que implica la edad se tiende a acudir a la misma para establecer ciertas reglas generales, que, sin embargo, deben tener excepciones de acuerdo al caso concreto, en cuanto la edad no sea acorde con la madurez. Sobre ello indica Daniel Hugo D' Antonio que en la práctica judicial argentina"( ... ) se acepta general la edad de seis años como mínima para apreciar la expresión de voluntad del niño, sin perjuicio de que, según los requerimientos situacionales y tomando en cuenta los recaudos necesarios pueda procurarse que ello se dé por debajo de dicha edad". Agr,ega luego: "En cambio a una determinada edad, ubicada por la legislación y la jurisprudencia extranjera en los doce años. la opinión directa del niño pasa a constituirse en un elemento de apreciación inexcusable, y deberá ser apreciada otorgándole los alcances propios del desarrollo logrado a esa edad'35

• Sobre ello mismo indica Marce la H uaita Alegre: "En relación con la edad del/la niño/a para que testifique en casos como el que venimos discutiendo, la edad cronológica del/la niño/a no determina su madurez. Sin embargo. parece adecuado fijar una edad mínima como criterio rector, así algunas legislaciones establecen la edad de 14 años para dar al/la menor el derecho a 'nominar' a su guardián a

• menos que su decisión sea claramente contraria al interés superior que lo protege" 36

•

En el caso costarricense debe anotarse que el Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 2 hace una distinción etaria en dos grupos: a) niños, que son las personas desde su nacimiento hasta los doce años y b) adolescentes, que son los mayores de doce años hasta los dieciocho años. Sin embargo, como se

verá luego, se aprecia en su articulado una subdivisión del grupo de adolescentes en dos grupos: a) Los mayores de doce años hasta que tengan quince años y b) los mayores de quince años, pero menores de dieciocho años. Esta distinción en grupos etarios es conforme a la psicología evolutiva, ya que el proceso de madurez se da en forma gradual, lo que amerita la distinción de los menores de edad en diversos grupos de acuerdo con su edad.

En el artículo 18 del Código de la Niñez y la Adolescencia se hace una distinción de acuerdo con la edad. Así se reconoce el derecho de la persona menor de doce años a asociarse libremente con otras personas con fin lícito, aunque quienes no sean mayores de doce años no tendrán derecho a voz ni a voto en las deliberaciones. Hace mención a que en las deliberaciones de la asociación, los mayores de doce años, pero menores de quince, tendrán derecho a voz, mientras los mayores de quince años y menores de dieciocho años, tendrán no solamente derecho a voz, sino también a voto, e incluso podrán actuar en el cuerpo directivo, aunque no pueden actuar como representantes de la asociación, ni asumir obligaciones a su nombre.

Dice el artículo 18:

"Derecho a la libre asociación

Toda persona menor de edad tendrá el derecho de asociarse Libremente con otras personas con cualquier fin lícito, salvo fines políticos y los que tuvieran por único y exclusivo el lucro. En el ejer

cicio de este derecho podrá:

a) Asociarse entre sí o con pe"rsonas mayores. En este último caso, los menores de doce años podrán tomar parte en las

deliberaciones, solo con derecho a voz. Los adolescentes tendrán derecho a voz y voto y podrán integrar los órganos directivos; pero nunca podrán representar

" Señala sobre ello Daniel Hugo D' Antonio: "Es cierto que. en rigor. la posibilidad de formar juicio y la madurez se encuentran en relación directa e inescindible con la edad. y serán el resultado de tal elemento objetivo. Sin perjuicio de ello. cabrá considerar situaciones particulares que hagan a la persona o a la situación del niño y que puedan incidir respecto del parámetro etario. Es posible que por el escaso o. a la inversa, privilegiado desarrollo intelectual del menor. o por sus características socioculturales. corresponda modificar las reglas generales que se refieren a la edad como elemento determinante de la madure~. entendido este concepto al solo fin de ejercitarse el derecho del niño a ser oído". D' Antonio (2001 ), p. 107.

" D' Antonio (2001), pp. 107-108. "· Huaita Alegre, Marcela (s. f.). p. 555.


a la asociación ni asumir obligaciones en su nombre.

b) Por sí mismos, los adolescentes mayores de quince años podrán constituir. inscribir y registrar asociaciones como las autorizadas en este artículo y realizar los actos vinculados estrictamente con sus/mes. En ellas, tendrán voz y voto y podrán ser miembros de los nos órganos directivos. Para que estas asociaciones puedan obligarse patrimonialmente, deberán nombrar a un representante legal con capacidad civil, quien asumirá la responsabilidad que pueda derivarse de esos actos".

En cuanto al derecho al trabajo se reconoce el mismo solamente a los mayores de quince años. A ello hacen mención diferentes artículos del Código de la Niñez y la Adolescencia,' por ejemplo el artículo 78 dice:

"Derecho al trabajo

El Estado reconocerá el derecho de Las personas adolescentes mayores de quince años a trabajar con las restricciones que imponen este Código, los convenios internacionales y la ley. Este derecho podrá limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro para el desarrollo, la salud física, mental y emocional o cuando perturbe la asistencia regular al centro educativo".

Con respecto a los que no sean mayores de 15 años se establece la prohibición de trabajar, a lo que hace referencia, por ejemplo, el artículo 92 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

El artículo 108 inciso a) del Código de la Niñez y la Adolescencia hace mención a la legitimación para actuar como partes, a lo que se hará mención luego, otorgando legitimación para actuar personalmente en determinados casos a los mayores de quince años.

El artículo 179 del Código de la Niñez y la Adolescencia otorga representación a los menores de edad en las Juntas de Protección a la Niñez y la Adolescencia. El representante de la población menor de edad debe, sin embargo, tener más de quince años. Dice:

"Integración y actuación

Las Juntas de Protección a la Niñez y la Adolescencia, adscritas al PaÚonato Nacional de la Infancia. conformarán el Sistema Nacional de Protección Integral y actuarán como órganos locales de coordinación y adecuación de las políticas o públicas o sobre La materia. Además de los integrantes señalados. en la Ley Orgánica de la Institución. cada Junta contará con un representante de la población adolescente de la comunidad, quien deberá ser mayor de quince años y actuará con voz y voto. las reglas para nombrarlo se establecerán en el reglamento respectivo".

El Código de la Niñez y la Adolescencia, en numerosos artículos, hace mención a la necesidad de atender la opinión de los menores de edad. Igualmente regula una serie de derechos de los menores de edad, entre ellos el derecho general a la libertad, del que se deducen muchos derechos adicionales. Sin embargo, no es claro en el establecimiento de una regulación sobre a partir de cuándo debe considerarse por las autoridades administrativas o judiciales la opinión del menor de edad como determinante en principio sobre cuál es su interés superior. Al respecto, sin embargo, en diversos artículos puede extraerse el principio de que el Código de la Niñez y la Adolescencia tiende en principio a partir del poder de autodeterminación de los mayores de quince años. Las personas que están entre los doce y los quince años tienen una mayor consideración en cuanto al peso su opinión con respecto a los menores de esa edad. La misma regulación de un grupo etario a partir de los doce años es expresión de esto. Ello se refleja, sin embargo, en forma expresa solamente en algunos artículos, por ejemplo en lo relativo al derecho a formar parte de asociaciones. Sin embargo, se les reconoce ese derecho en un grado limitado en cuanto a su capacidad de decisión, ya que se les otorga derecho a voz, pero no a voto. Lo anterior se diferencia de lo que .se dispone con respecto a los que tienen al menos quince años, ya que tienen no solamente derecho a voz, sino también a voto. Por otro lado, en las Juntas de Protección de la Niñez y la Adolescencia los representantes deben ser mayores de


quince años, lo que excluye que los que estén entre. doce y quince años actúen en representación de los adolescentes. Con todo esto del Código de la Niñez y Ja Adolescencia puede extraerse el principio de que el peso de la opinión del menor de edad de acuerdo con su edad (y madurez), a lo que hace mención el artículo 12 inciso 1) de la Convención de Derechos del Niño, debe en principio tener un carácter determinante a partir de 1 os 15 años y un gran peso incluso a partir de los doce años.

Con respecto a ello en el voto 647-97 de las ocho horas cincuenta minutos del 3 de septiembre de 1997, el Tribunal Superior de Familia de San José, le dio un gran peso a la opinión de la persona menor de edad en el caso concreto, tomando en cuenta que ya tenía catorce años y medio. Dijo:

"Conforme a lo anterior, el artículo 12 de la Convenció,n de los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país el26 de enero de l990, se establece en su aparte 1) que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y su madurez. Esta norma toma en el asunto de marras, mayor trascendencia dado que el menor cuenta con catorce años y medio de edad''.

Por otro lado, en el voto 654-97 de las once horas del 3 de septiembre de 1997 del Tribunal Superior de Familia de San José, se consideró como un aspecto determinante la opinión de un menor de edad de 15 años. Se dijo:

"Conforme al artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país el 26 de enero de 1990, y que establece en su aparte 1) que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente

en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño, y constando que el menor cuenta con la edad de quince años cumplidos y que a folio 60 frente y vuelto, se le realizó una entrevista ante el Juzgador a qua y manifestó: « Yo estoy viviendo entre semana - de lunes a -viernes en la tarde - con mi papá; y de viernes en la noche, al domingo en la noche con mi mamá. Yo preferiría seguir viviendo como estoy en este momento. Me llevo bien tanto con mi papá como con mi mamá; tengo buenas relaciones con los dos. A mí me parece que es mejor así, porque si escogiera quedarme viviendo solo en la casa de mi papá, o solo en la casa de mi mamá, uno de ellos se molestaría.», considera el Tribunal, no queda más alternativa entonces, que respetar el criterio del menor y confirmar en lo apelado la sentencia recurrida, pues en esta clase de asuntos, es primordial salvaguardar el.

interés superior del niño, regulado en nuestra legislación no sólo por el artículo 51 de la Constitución Política, sino también por el ordinal 2 del Código de Familia".

Por otro lado, en el voto 1746-03 de las diez horas treinta minutos del 3 de diciembre de 2003, dictado por el Tribunal de Familia de San José, se consideró determinante la opinión del joven, por su edad de 16 años y su madurez. Se dijo:

"El joven J. P., es un adolescente de dieciséis años de edad, que vive con su padre por propia decisión a pesar de que no mantienen una relación muy afectiva con él, pero al carecer la madre de casa propia, y estar profundamente involucrada con una iglesia cristiana. representan motivos suficientes para no vivir con ella y mantenerse al lado de su progenitor. Lo anterior, permite replantear que para un joven con discernimiento, capaz de barajar opciones, de valorar los pro y los contras de su situación, con plena

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capacidad de dimensional las actitudes de sus progenitores, lo viable es que una persona inmersa en una situación como ésta tome la decisión de quedarse con el progenitor que desee. sin requerir de un pronunciamiento judicial. En el presente caso, vista la posición de J. P., lo prudente y procedente es respetar su decisión, que en este momento es permanecer al lado de su padre".

En lo relativo a esos aspectos es importante tener en cuenta también lo dispuesto por la Ley de Justicia Penal Juvenil. La misma regula una distinción entre en tres grupos etarios; a) personas hasta con doce años; b) mayores de doce años, pero menores de quince años y c) mayores de quince años37

• Solamente están sometidos a la regulación de la Ley de Justicia Penal Juvenil los mayores de doce años, pero menores de dieciocho años. Dice el artículo 4 de la Ley:

"Grupos etarios

Para su aplicación, esta ley diferenciará en cuanto al proceso, las sanciones y su ejecución entre dos grupos: a partir de los doce años de edad y hasta los quince años de edad, y a partir de los quince años de edad y hasta tanto no se hayan cumplido los dieciocho años de edad".

La Ley de Justicia Penal Juvenil supuso la superación de la concepción de la doctrina de la situación irregular, que partía de que los menores de edad eran inimputables. Todo ello llevó a que se considerara que solamente se _les podía imponer medidas de seguridad, lo que se decía se hacía en defensa de su interés superior, de modo que el sistema de garantías penales y procesales que se concedía en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos para todos los seres humanos, se consideraba que no era aplicable para los menores de edad, ya que podría convertirse en un obstáculo para la actuación en beneficio de éstos. Con este sistema se llegó a un fraude de etiquetas

·17 Sobre ello véase: Llobet Rodríguez (2000). pp. 218-220.

y a las peores arbitrariedades, como lo demostró el caso Gault, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América38

• El nuevo paradigma, por el contrario, parte en defini"tiva de que los menores de edad son sujetos tanto de derechos como de obligaciones, pudiendo ser responsabilizados de sus actos a partir de determinada edad. Desde esta perspectiva se ha reconocido que el Derecho Penal Juvenil es efectivamente Derecho Penal, pero con caracteres particulares, consecuencia del principio educativo. Por lo anterior el principio del interés superior del niño no puede actuar para limitar los derechos del menor de edad, sino solamente para conceder derechos adicionales a aquellos que tienen los mayores de edad.

Como se dijo, se abandonó la llamada "presunción de inimputabilidad". La edad a partir de la que se fijó en la Ley de Justicia Penal Juvenil la responsabilidad penal con base en la misma es la de 12 años. En el Derecho Comparado eso varía, puesto que en Latinoamérica efectivamente se ha tendido a fijarla en 12 años, pero en otros lugares la tendencia ha sido a regularla a partir de los 14 años. Desde esta perspectiva se parte como principio en el Derecho Penal Juvenil costarricense que los que tienen al menos 12 años cumplidos cuentan con la capacidad suficiente para conocer el carácter de sus actos y conducirse conforme a ese conocimiento, aunque tienen un menor grado de culpabilidad que lo adultos. Todo lo anterior sin perjuicio de que en un caso concreto se determine que el joven que tiene doce años o más, actuó bajo un estado de inimputabilidad39

.

Aunque en la Ley de Justicia Penal Juvenil se establece una distinción entre los jóvenes de doce a quince años y los mayores de esa edad, debe reconocerse que el aspecto fundamental en dicha Ley es el reconocimiento de la responsabilidad penal juvenil a partir de los 12 años, pudiéndose ocasionar graves consecuencias al joven de esa edad, puesto que puede llegarse a imponer una sanción privativa de libertad con respecto a determinados delitos, los que tengan prevista una pena en la legislación de adultos mayor de seis años de prisión. Lo anterior de conformidad

·'" Sobre el caso Gault: Zaffaroni, Raúl ( 1980), T. l. p. 226: Fletcher, George ( 1998). pp. 26-27: f-letcher, Georgc ( 1997). p. 51: Plan ( 1982). pp. 173-176: Burt. Robert (2000), pp. 53-58.

"' Cf. Llobet Rodríguez (2000), pp. 223-224.

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con el artículo 131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, el que dice:

"Internamiento en centro especializado

La sanción de internamiento es una privación de libertad de carácter excepcional. Puede ser aplicada sólo en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de delitos dolosos sancionados en el Código Penal o leyes especiales, para mayores de edad con pena de prisión superior a seis años.

b) Cuando haya incumplido injustificadamente las sanciones socioeducativas o las órdenes de orientación y supervisión impuestas.

La medida de internamiento durará un período máximo ~e quince años para menores entre los quince y los dieciocho años, y de diez años para menores con edades entre los doce y los quince años. El Juez deberá considerar el sustituir esta sanción por una menos drástica cuando sea conveniente.

La medida de privación de libertad nunca podrá aplicarse como sanción cuando no proceda para un adulto, según el tipo penal.

Al aplicar una medida de privación de libertad, el Juez deberá considerar el periodo de detención provisional al que fue sometido el menor de edad"40

•

Es cierto que el artículo establece una distinción entre los jóvenes que tienen entre doce y quince años, y los que superan esa edad, estableciéndose una sanción de internamiento más gravosa a los que tienen al menos quince años. Sin embargo, no puede dejarse de considerar lo gravoso que tiene una sanción de internamiento de hasta diez años de duración. En el parámetro internacional, debe reconocerse, que las sanciones de internamiento previstas en la legislación costarricense son de las más gravosas y difícilmente son compatibles con el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, que ordena que la sanción privativa de libertad no solamente sea excepcional, sino también que debe durar el menor tiempo posible.

Con todo, la posibilidad de imponer sanciones de tal magnitud para los que tienen entre doce y quince años no parece concordar con la normativa del Código de la Niñez y la Adolescencia. Debe tenerse en cuenta que la Ley de Justicia Penal Juvenil parte en principio de la imputabilidad de los que tienen al menos doce años de edad y con ello del poder de decisión, aunque reconoce una mayor culpabilidad de los que tienen al menos quince años, debido al mayor grado de madurez. El Código de la Niñez y la Adolescencia solamente en unos pocos artículos hace mención expresamente al poder de decidir autónomamente de los menores de edad y en particular en algunos artículos en principio ese poder a partir de los quince años de edad.

Hay muchas otras normas en la legislación costarricense que regulan distinciones con respecto a los menores de edad a partir de determinada edad, por ejemplo con respecto a la prohibición absoluta de los matrimonios de los menores de quince años, o bien con relación a la posibilidad de dejar notificaciones con personas que tengan al menos quince años. Igualmente en el Derecho Penal sexual, hay distinciones de penalidad con respecto a la edad de quince años o menos. Lo mismo puede afirmarse con respecto a la irrelevancia del consentimiento de la persona menor de doce años en la violación y la regulación, por otro lado, del delito de relaciones sexuales consentidas con una persona mayor de doce años y menor de dieciocho.

Lo que se puede extraer de toda la legislación indicada en cuanto al peso de la opinión de la persona menor de edad en la decisión de la autoridad administrativa o judicial, es que a partir de los quince años en principio esa opinión debe tener un carácter determinante, lo que no implica que excepcionalmente pueda apartarse la autoridad de la misma, entre otras consideraciones ya que no solamente debe tenerse en cuenta la edad, sino también la madurez, de acuerdo con el artículo 12 inciso l) de la Convención de Derechos del Niño. Por otro lado, la opinión del menor de 12 años, pero menor de 15 años, debe tener un gran peso, aunque menor de lo que tiene la decisión de un mayor

..,, Sobre ello véase: Llobet Rodríguez (2000), pp. 243-249; Llobet Rodríguez (2002). pp. 404-419.

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de 15 años. Se puede afinnar, que el peso de Ja opinión de quien esté entre 12 y 15 años, debe ser mayor del que se extrae de Ja regulación expresa del Código de la Niñez y la Adolescencia, pero menor del que puede deducirse de la Ley de Justicia Penal Juvenil. En lo relativo a los menores de 12 años debe también tenerse en cuenta su opinión, siendo Ja misma también de importancia, aunque con un peso menor para la decisión final que Ja opinión de los que tienen al menos 12 años. Igualmente debe tenerse en cuenta que no es lo mismo la opinión de un niño de 4 años, que la de uno de 6 y que la de otro de 1 O años.

8. EL DERECHO DE ACCIONAR JUDICIALMENTE DE LOS MENORES DE EDAD

De gran importancia para garantizar el acceso a la justicia de las personas menores de edad es la garantía de la posibilidad de acudi'r personalmente a los entes administrativos o bien a los tribunales a reclamar sus derechos41

• Sobre ello debe afinnarse que el nuevo paradigma establecido a partir de Ja Convención de Derechos del Niño supone Ja superación de Ja concepción tradicional de que Jos menores de edad no pueden accionar judicialmente directamente, sino sólo pueden hacerlo a través de la representación de sus padres o tutores, del Patronato Nacional de la Infancia o bien de curadores procesales que se les nombrara, de acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código Procesal Civil42

•

Importante es que la Sala Constitucional ha reconocido Ja legitimación de los menores de edad para actuaren fonna personal ante la jurisdicción constitucional, por ejemplo presentando recursos de inconstitucionalidad o de amparo. De gran importancia es el voto 3705 de las quince horas del treinta de julio de 1993, en el que estableció que un estudiante de primaria tiene legitimación para presentar un recurso de amparo ante la jurisdicción constitucional en defensa del medio ambiente. Igualmente en el voto 4644-99

•1 Sobre ello: Grosman ( 1998). p. 63.

las dieciséis horas con tres minutos del dieciséis de junio de 1999, se reconoció el derecho de un menor de edad para impugnar por medio de una acción de inconstitucionalidad el "Reglamento de Evaluación y Aprendizaje". Importante es también el voto 7247-06 de Ja Sala Constitucional, en el que se declaró con lugar un recurso de amparo en el que un menor de edad alegó que el Profesor de Enseñanza Religiosa de su colegio, se negó a recibir una solicitud que planteó a fin de que se Je excluyese de las clases de enseñanza religiosa por razones de conciencia y condicionó la respuesta a su gestión, a que la misma tuviera el visto bueno de sus padres. Consideró la Sala que el derecho de petición Je corresponde a todos los habitantes de la República, lo que, naturalmente, comprende a los menores de edad. Se dijo por la Sala que si bien se comprobó que los recurridos respetaron las creencias del amparado, eso no justifica que se le haya condicionado tanto la recepción de la petición del adolescente afectado, como la emisión de Ja respuesta correspondiente, a Ja incorporación en ese escrito del visto bueno de Jos padres. Se ordenó al Profesor de Educación Religiosa del Colegio, que resuelva la solicitud del recurrente planteada el 17 de marzo de 2006 y le comunique lo resuelto, dentro del plazo de cinco días contado a partir de la notificación de esta resolución.

El artículo 108 inciso a) del Código de la Niñez y la Adolescencia establece la legitimación de losadolescentes mayores de quince años para actuar personalmente como parte en los casos autorizados por el Código. Dice:

Legitimización para actuar como partes

Cuando en los procesos judiciales esté involucrado el interés de una persona menor de edad, estarán legitimados para actuar como partes:

a) los adolescentes mayores de quince años, personalmente, cuando así lo au-

,, Cf. Grosman ( 1998), p. 63. quien dice: "Dentro del ordenamiento actual. cuando se presenta una oposición de intereses entre padres e hijos. se designa un tutor ad litem ( art. 397. inciso 4º. C.C.). Ya hemos sostenido en otra-oportunidad. que esta solución no resguarda suficientemente el interés del niño. Por una parte, los tutores especiales tienen facultades restringidas. Por otra parte. la función especial del Ministerio Público de Menores es controlar, dictaminar o asesorar. no teniendo la infraestructura adecuada para participar en la investigación del caso y representar los intereses del niño o del adolescente. Por consiguiente. la protección del interés del niíio exige necesariamente acordarle la posibilidad de una representación propia que defienda sus intereses (art. 18 C.N.). elemento esencial del debido proceso".

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torice este Código y en los demás casos, serán representados por quienes ejerzan la autoridad parental o por el Patronato Nacional de la Infancia cuando corresponda ( ... )".

De gran importancia con respecto a ello es el artículo 107 inciso i) del Código de la Niñez y la Adolescencia, que dispone que en todo proceso o procedimiento en que se discutan disposiciones materiales de este Código, las personas menores de edad tendrán derecho a "Impugnar las decisiones judiciales y administrativas, conforme a lo dispuesto en este Código". Si se relaciona este artículo con el artículo 108 inciso a), debería concluirse en la posibilidad del mayor de quince de realizar esa impugnación en forma personal, no necesitando hacerlo a través de su representante, ni del Patronato Nacional de la Infancia.

Debería conforme a una interpretación amplia de los artículos 108 a) y 107 i) del Código de la Niñez y la Adolescencia, que fuera concordante con el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño, ser posible que los mayores de quince años pudieran presentar penalmente incluso incidentes ante el Juzgado de Familia en los que discutieran sobre la guarda y crianza y el régimen de visitas que se hubiera dispuesto. Ello sería además conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional arriba mencionada.

Esto mismo es aplicable con respecto al artículo 40 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que establece el derecho de la persona menor de edad de accionar personalmente reclamando alimentos:

"Demanda de alimentos

Las personas menores de edad tendrán acceso a la autoridad judicial competente para demandar alimentos, en forma personal o por medio de una persona interesada. la solicitud que formule ante dicha autoridad bastará para iniciar el proceso que corresponda.

Antes de dar curso a la demanda, el juez llamará al proceso a quien represente legalmente a la persona menor de edad que haya instado el proceso o. en su defecto, al Patronato Nacional de la Infancia, para que asuma esta representación. De existir interés contrapuesto entre la

persona menor de edad gestionan/e y sus representantes, el juez procederá a nombrar a un curador".

El hecho de que se nombre al representante legal o al Patronato Nacional de la Infancia al proceso, no debe ser un obstáculo para que el mayor de quince años pueda seguir actuando directamente como parte en el proceso, sin que deba ser admisible una interpretación en el sentido de que el derecho del menor de edad de actuar personalmente se limita a la presentación de la solicitud, pero luego de realizada ésta, debe actuar a través del representante legal o del Patronato. Ello iría en contra del artículo 12 inciso 1) de la Convención de Derechos del Niño y del artículo 108 inciso a) del Código de la Niñez y la Adolescencia.

El Código de la Niñez y la Adolescencia reconoce el derecho de las personas menores de edad, sin

hace distinción en cuanto a la edad, de denunciar. Dice

el artículo 104:

"Derecho de denuncia Se garantiza a las personas menores de

edad el derecho a denunciar una acción cometida en su perjuicio y a ejercer, por medio del presentante del Ministerio Publico, las acciones civiles correspon

dientes".

Se trata de un derecho que debe reconocerse a todas las personas menores de edad, siendo de aplica

ción el Código de la Niñez. y la.Adolescencia y no diversas normas del ordenamiento jurídico costarricense que limitan el derecho de denunciar a personas mayores de quince años. Así el artículo 20 de la Ley

de Hostigamiento sexual en el empleo y la docencia

dispone:

"Demanda por hostigar a menores

Cuando la persona ofendida sea menor de edad, podrán interponer la demanda sus padres, sus representantes legales o el Patronato Nacfonal de la Infancia. No obstante. si se trata de una persona mayor de quince años pero menor de dieciocho. estará legitimada para presentar directamente la demanda".

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Tampoco es aplicable la limitación establecida en el artículo 17 del Código Procesal Penal, que dispone:

"Denuncia por delito de acción pública perseguible a instancia privada

Cuando el ejercicio de la acción penal pública requiera instancia privada, el Ministerio Público sólo la ejercerá una vez que formulen denuncia, ante autoridad competente, el ofendido mayor de quince años o, si es menor de esa edad, en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador.( ... )".

10. CONCLUSIONES

La Convención de Derechos del Niño supuso un cambio de paradigma, conforme al cual los menores de edad son sujetos de derechos y obligaciones, y no meros objetos de tutela estatal. Ello implicó que el principio del interés superior del niño no podría utili-

BIBLIOGRAFÍA

zarse más para justificar la falta de reconocimiento a los menores de edad de los derechos que se han reconocido a todos los seres humanos por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. El interés superior del niño fue utilizado por mucho tiempo para darle fundamento a estos atropellos. Hoy día el interés superior del niño no puede llegar a ser utilizado en los procesos administrativos y judiciales sin tomar en cuenta la opinión de los menores de edad, la que debe tener mayor o menor peso en la toma de la decisión de acuerdo con la edad y la madurez del menor de edad. Pueden establecerse al respecto varios grupos etarios de acuerdo con la legislación costarricense, en los cuales de forma progresiva la opinión del menor de edad debería .tener mayor o menor peso: a) los mayores de 15 años, pero menores de 18; b) los que tienen entre 12 y 15 años y c) los menores de 12 años. La referencia a la edad que hace el artículo 12 inciso 1) de la Convención de Derechos del Niño debe ser interpretada en la legislación costarricense tomando en cuenta estos tres grupos, todo sin perjuicio de que el grado de madurez que tenga el menor de edad en el caso concreto, pueda funcionar como correctivo a la división objetiva en grupos etarios que se hace en la ley.

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