NEBULOSA JURÍDICA

BOLETIN JURÍDICO VIRTUAL Número #2-12112013 Ne

Trata de

Personas bajo la Modalidad de

“Vientre de Alquiler”

(Maternidad Subrogada).

“JURISTAS FRATERNITAS, COMUNIDADES QUE INSPIRAN, ABOGADOS QUE APRENDEN” WWW.JURISTASFRATERNITAS.COM

Trata de

Personas bajo

la Modalidad de

“Vientre de

Alquiler”

(Maternidad

Subrogada).

INTRODUCCIÓN

El delito de trata de seres humanos, es

un mal que aqueja a la sociedad desde la

antigüedad y sin duda persiste hasta hoy

bajo otras modalidades (Tráfico de

órganos, vientre de alquiler, tráfico de

personas). La ciencia en particular ha

permitido perfeccionar las TRHA

(Técnicas de Reproducción Humana

Asistida), ello ha generado una gran

demanda mundial de padres que no

pueden concebir (Infertilidad) y que por

tanto recurren a diversos medios

(genética) para lograr la filiación biológica

de un menor. Así mismo la extracción de

células madre para investigaciones

médicas en países desarrollados y la

extracción de tejidos para cirugías

reconstructivas han incrementado la

demanda mundial de estos servicios. Sin

embargo los vacíos legales y la miopía

social ha permitido que este delito aún no

tipificado expresamente en nuestra

legislación peruana se propale e

incremente convirtiendo al Perú en una

zona de “Turismo Reproductivo” debido a

la predisposición de madres jóvenes que

ofrecen su vientre para gestar una vida a

cambio de una contraprestación

económica. Ello ha permitido que mafias

estructuradas a través de organizaciones

delictivas lucren con la vida de un ser

cuyo destino se hila por la madeja

monetaria que puede devenir en diversas

formas de esclavitud (Explotación sexual,

adopción ilegal). Por ello no se puede

hablar de un estado soberano cuando

este inobserva de manera grosera lo que

acontece en su realidad y lo cierto es que

el derecho y sus instituciones deben

proteger la libertad y la dignidad de todo

ser humano de manera irrestricta sin

ceder ni capitular ante mafias que

representan el enemigo de la sociedad

repeliendo así la expresión más burda y

grotesca del mercantilismo humano.

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

2

SUMARIO

1. Consideraciones generales:

Trata de seres humanos y

maternidad subrogada.1.1

Concepto de Trata de Personas

según el Protocolo de Naciones

Unidas.1.2 La esclavitud y el

embarazo forzado. 1.3

Modalidades de Tráfico Humano y

Genético en Perú.2. La

maternidad subrogada.2.1

Concepto de maternidad

subrogada.2.2 Modalidades de

adquirir la maternidad.3.

Legislación internacional respecto

al tráfico genético.3.1 Legislación

Colombia.3.2 Legislación

Alemana. 3.3 Legislación

brasileña.3.4 Legislación

Australia.3.5 Legislación

Parlamento Europeo.3.6. 4.

Mercantilización de la maternidad

subrogada.4.1 Mediación de Pago

.4.2. Complicidad de Centros de

Salud. 5. Elementos del delito de

trata de personas. 5.1 Carácter

Pluriofensivo. 5.2. Sujeto pasivo y

su doble dimensionalidad

jurídica.6.Cifras sobre la trata de

personas. 6.1. Observatorio de

Criminalidad del MPFN.6.2.

Reporte del gobierno de EEUU

sobre la Trata de Personas.7.

Legislación nacional frente a la

maternidad subrogada.8.

Proyecto de ley propuesto al

congreso.9. Conclusiones.

1. Consideraciones Generales:

Trata de Seres Humanos y

Maternidad Subrogada.

Para entender la modalidad delictiva

invocada realizaremos una definición

general de ambas variables.

1.1. Concepto de Trata de

Personas según el

Protocolo de Naciones

Unidas.

“La captación, el transporte, el traslado, la

acogida o la recepción de personas,

recurriendo a la amenaza o al uso de la

fuerza u otras formas de coacción, al

rapto, al fraude, al engaño, al abuso de

poder o de una situación de

vulnerabilidad o a la concesión o

recepción de pagos o beneficios para

obtener el consentimiento de una

persona que tenga autoridad sobre otra,

con fines de explotación”.

Esta explotación incluirá, como mínimo,

la explotación de la prostitución ajena u

otras formas de explotación sexual, los

trabajos o servicios forzados, la

esclavitud o las prácticas análogas a la

esclavitud, la servidumbre o la extracción

de órganos.”1

1 Convención de las Naciones Unidas

.Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Convención

Como apreciamos en el texto se delimita

claramente los elementos que estructuran

el delito de trata de personas, a ello se

suma que en el concepto declarativo no

solo indica que el sujete activo

despliegue violencia sino que su

investidura de poder puede preponderar

por encima de la voluntad del sujeto

pasivo que por los factores

circunstanciales ceda a los

requerimientos de su captor.

1.2. La Esclavitud y el

Embarazo Forzado

Tomando en cuenta la característica

delictiva de la modalidad de trata de

personas, se entiende como servicios

forzados y prácticas de esclavitud a

aquella que atenta directamente sobre

mujeres y niños, por ello están

enmarcadas en el sistema del Estatuto de

Roma Corte Penal Internacional y lo

tipifica así.

“Numeral 2, del Art. 7, Crímenes de Lesa

Humanidad

c) Por "esclavitud" se entenderá el

ejercicio de los atributos del derecho de

propiedad sobre una persona, o de

algunos de ellos, incluido el ejercicio de

esos atributos en el tráfico de personas,

en particular mujeres y niños;

f) Por "embarazo forzado" se entenderá

el confinamiento ilícito de una mujer a la

que se ha dejado embarazada por la

de las Naciones Unidas. New York.2004, pp. 44-45.Disponible en internet: http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

3

fuerza, con la intención de modificar la

composición étnica de una población o de

cometer otras violaciones graves del

derecho internacional. En modo alguno

se entenderá que esta definición afecta a

las normas de derecho interno relativas al

embarazo”2

Sin embargo si nos preguntamos si el

delito de trata de personas debe ser

considerado de plano como un delito de

lesa humanidad cabe analizar y

aproximarnos a los requisitos que el

mismo Estatuto de Roma delimita a fin de

canalizar debidamente y bajo justificación

de adecuamiento al tipo específico de

conducta.

Por ello como refiere la doctrina

colombiana:

“Es preciso establecer (..) que la trata de

personas, si bien constituye una conducta

gravísima que viola los derechos

humanos de la persona en toda su

dimensión, no debe ser automáticamente

catalogada como un crimen de lesa

humanidad o una infracción al Derecho

Internacional Humanitario, según el caso.

Es decir que la problemática se debe

abordar necesariamente desde un punto

de vista técnico jurídico bien riguroso,

desprovisto de todo discurso político. En

efecto, para que una determinada

conducta sea punible como un delito de

2 Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional. Crímenes de Lesa Humanidad. Roma. 1998, p.10. Disponible: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/ADD16852-AEE9-4757-ABE7-9CDC7CF02886/283783/Compendium3rd01SPA.pdf

lesa humanidad hay que tener en cuenta

que deben existir unos parámetros

exigidos por los instrumentos del derecho

penal internacional, y secundados por la

jurisprudencia internacional y colombiana.

En este sentido, una conducta, entre

ellos la trata, será catalogada como

crimen de lesa humanidad siempre y

cuando se cometa como parte de un

ataque generalizado o sistemático

dirigido contra la población civil y con

conocimiento de dicho ataque, tanto

en tiempos de paz como en tiempos de

conflicto armado”3

En concreto, sobre el delito de trata de

personas definido por el protocolo de

naciones unidas extraemos dos

conductas delictivas: La esclavitud y el

embarazo forzado. De ello entendemos

que la esclavitud tiene un alcance en el

cual el sujeto activo asume tener la

propiedad sobre una persona para

efectos de mercantilización y explotación.

Así mismo si el captor por su investidura

de poder o por violencia se atribuye la

propiedad de la madre gestante o del

concebido que en vientre aún vive estaría

perpetrando un delito configurado como

lesa humanidad pues implica una total

violación a la libertad, indemnidad sexual

y dignidad de la mujer.

3 Mateus Rugeles , Andrea. VARON

MEJÍA, Antonio. Necesidad de comprender que la trata es un delito pluriofensivo al vulnerar la dignidad humana .Aspectos Jurídicos del Delito de Trata de Personas en Colombia. Ministerio del Interior y Orden de Colombia.15 de diciembre de 2009. ISBN 978-958-8646-00-8. 32p. .http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/noticias/aspectos_juridicos_del_delito_de_trata_de_personas_0.pdf

Así lo entiende también la reconocida

Dra. Mariblanca Staf Wilson quien cita

una de las modalidades de trata de

personas, que es la trata con fines de

reproducción.

“…este tipo de trata se entiende como

cualquier práctica en la que la mujer, sin

el derecho de renunciar, es prometida o

entregada en matrimonio, obligada o

persuadida a embarazos forzados, a

“alquilar sus vientres” o a vender sus

óvulos, a cambio de una compensación

económica o en especie para sí misma,

para su familia, tutores o a cualquier otra

persona. Dentro de este tipo existen tres

modalidades: los embarazos forzados,

los vientres de alquiler y las adopciones

ilegales.”4

Como apreciamos, el fin prístino, es

decir, concebir una vida tiene como

medios maquiavélicos el

aprovechamiento circunstancial de la

agraviada (Factor pobreza), forzamiento

lo cual puede implicar violencia sexual y

filiaciones que no siguen el protocolo

para el debido registro y control del

destino del niño.

1.3. Modalidades de Tráfico

Humano y Genético en

Perú.

4 STAF WILSON, Mariblanca. Recorrido

Histórico sobre la Trata de Personas. Programa Andino de Derechos Humanos. Universidad Andina Simón Bolívar. Ecuador, p. 5. Disponible: http://www.uasb.edu.ec/UserFiles/369/File/PDF/CentrodeReferencia/Temasdeanalisis2/violenciasyderechoshumanos/staff.pdf

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

4

De igual modo Fabián Novak menciona

en su investigación realizada en los

yacimientos auríferos de Madre de Dios

lo siguiente.

“La explotación de la víctima. Este tercer

elemento permite establecer por lo

menos las siguientes categorías de trata:

laboral (trabajos o servicios forzados,

trabajo doméstico, servidumbre por

deudas, etc.), sexual (prostitución

forzada, pornografía, turismo sexual,

etc.), militar (reclutamiento forzoso de

personas para conflictos armados), física

(comercialización de órganos y

tejidos, embarazos forzados, adopción

y vientres de alquiler), esclavitud

(personas sobre las que se ejerce un

derecho de propiedad) y prácticas

esclavistas (El resaltado y subrayado es

nuestro)”.5

Resalta los testimonios de personas

evisceradas en Madre de Dios, lo cual

abre la posibilidad de que también se

realizaría la sustracción violenta del

concebido para fines de comercialización.

“Finalmente, en diversas localidad del

interior de Madre de Dios, se viene

propagando la información de la

desaparición de niños y niñas con el

propósito de ser víctimas de extracción

de órganos. Esta información se recoge

5 Fabián Novak / Sandra Namihas. La

Trata de Personas con Fines de Explotación Laboral. El Caso de Minera Aurífera y la Tala Ilegal de Madera en Madre de Dios. Instituto de Estudios Internacionales PUCP. Primera Edición.2009, p.19 Disponible en: http://www.bvcooperacion.pe/biblioteca/bitstream/123456789/5894/1/BVCI0005708.pdf

de algunos profesores de colegios y

asociaciones de padres de familia.

También se observa en algunos medios

de comunicación tales como los diarios

Jaque y EL Observador denunciar de

desaparición de niños, así como avisos

pegados en boticas y otros

establecimientos públicos.

Se señala que en esta actividad ilícita

estaría siendo conducida por mafias

asiáticas, refiriendo que incluso ya se

habría encontrado el cadáver de un

niño al pie de un río sin presencia de

algunos órganos vitales. (El resaltado

es nuestro) Los menores de edad

estarían siendo captados a partir de un

reglaje o seguimiento, fundamentalmente

dirigido a aquellos pertenecientes a

familias pobres y disfuncionales, a la vez

alejadas de zonas urbanas.”6

De igual modo el informe de la ONG

Capital Humano Social Alternativo refiere

que:

“Aunque no existen datos, informes

periodísticos dan cuenta de personas que

han sido drogadas y posteriormente,

halladas con extrañas cicatrices o sin un

órgano. Igualmente hay información

periodística que determina que por la

salida de Iñapari a Brasil (Puente de

integración por donde pasará la

interoceánica) se han encontrado

cuerpos eviscerados y han

desparecido niñas, niños y

adolescentes. (Resaltado es

nuestro)Otros indicios apuntan al

6 Ídem, p. 75. (4)

secuestro para tráfico de órganos y

tejidos hacia países desarrollados”7

De lo apreciado se deduce que el delito

de trata de personas en el Perú se ubica

dentro de la cifra negra.

La cifra negra, “se relaciona con la

extensión de la criminalidad, se refiere al

suceso, el acto contrario a la ley, que

puede estar oculto o ser descubierto,

pero no es denunciado, o ser descubierto

y denunciado. La cifra negra de la

criminalidad es la diferencia numérica

entre la criminalidad real y la criminalidad

aparente, la criminalidad real es aquella

que por la habilidad de sus autores no

deja rastro alguno, o que por vergüenza,

temor a su venganza o por piedad no fue

denunciado por las víctimas o sus

familiares; la criminalidad aparente son

los delitos cometidos y descubiertos de

los cuales las autoridades han tenido

conocimiento, quedando

estadísticamente constancia de ellos.

Entonces la cifra negra de la criminalidad

es la llamada “zona de sombra”, la

aspiración de los estudiosos en esta

materia es lograr el conocimiento de la

criminalidad real, que está sujeta al

conocimiento de la cifra negra, pero esto

es muy difícil de lograr debido a la

complejidad de sus características, se ha

tratado de obtener una aproximación a

ello aplicando las técnicas de la auto

denuncia y encuestas de victimización,

pero esto ha sido un trabajo cuesta arriba

7 La Trata de Personas en el Perú. Capital

Humano y Social. Edición MINTRA. p. 19 Disponible http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf/trata_personas_peru_manual.pdf

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

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para los investigadores ya que las

personas tienden a falsear y distorsionar

los datos que proporcionan.”8

Ello implica un arduo reto que el Perú

debe cumplir con medir la criminalidad de

este delito a fin de despejar ´programas

de apoyo eficiente en auxilio y prevención

de personas afectadas por este delito.

2. La Maternidad Subrogada:

2.1. Concepto de Maternidad

Subrogada:

“Diversas designaciones han sido

utilizadas. En los Estados Unidos se

alude a surrogate mother, en Francia,

mére porteuse (madre Portadora), como

también se habla de “madres sustitutas”,

“maternidad por sustitución”, “gestación

por cuenta de otros”. Según la definición

del Informe Warnock consiste en la

situación en la que: "Una mujer gesta o

lleva en su vientre a un niño para otra

mujer, con la intención de entregárselo

después de que nazca”9

8 FERNANDEZ, Alejandra. MORALES,

Jorge. Revellon Luz. EL INTERACCIONISMO SIMBÓLICO: ALGUNOS LINEAMIENTOS PARA SU ENSEÑANZA ACADÉMICA. Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición, p.17 Disponible: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/interaccionismo_simbolico.pdf 9 Cannesa, Vilcahuamán Rolando.

“Problemas Jurídicos que plantean las técnicas de reproducción humana asistida en la legislación civil peruana”.

2.2. Modalidades de adquirir

la maternidad.

El reconocido tratadista peruano en

Derecho genético refiere las variantes de

maternidad.

A) Madre Portadora.- La

mujer genera óvulos pero

tiene una deficiencia

uterina o física que le

impide gestar por lo que

debe buscar una mujer

que colabore con ella en

dicha labor biológica. Es

un caso de préstamo de

útero, dándose una

maternidad parcial. Se

produce un caso de

regeneración humana:

Aporte de

espermatozoides del

marido,

Aporte de óvulo de su

mujer

La madre gestante es

una tercera.

B) Madre Sustituta.- La mujer ni

genera óvulos ni puede gestar,

es decir, hay deficiencia ovárica

y uterina por lo que debe buscar

Tesis para optar el grado académico de Magister en derecho con mención en Derecho civil y comercial, Lima, Perú, 2008. p. 261 págs. P. 181-182.

una mujer que cumpla con

dichas funciones que permita ser

fecundada y termine el proceso

de gestación. Es el caso de una

maternidad integral. Se produce

un caso de pregeneración

humana: 1) espermatozoides del

marido, y 2) inseminación en

tercera mujer.

C) Ovodonación.- La mujer tiene

una deficiencia ovárica, no

genera óvulos pero sí puede

gestar por lo que necesita una

mujer que sólo le ceda óvulos.

Es un caso de maternidad

parcial. Se produce un caso de

trigeneración humana 1)

espermatozoides del marido,

2) óvulo de una mujer cedente

y, 3) gestación de la mujer. La

madre procreante no es la

misma que la gestante

D) Embriodonación.- El problema

es de infertilidad completa de

la pareja. La mujer ni genera

óvulos ni puede gestar, es

decir, hay deficiencia ovárica y

uterina y el hombre es infértil

por lo que deben buscar un

cedente de esperma y una

mujer que permita ser

fecundada y termine el

proceso de gestación. Es un

caso especial de procreación

humana integral. Se produce

un caso de multigeneración

humana:

El embrión es de una

pareja cedente,

El marido es infértil, y

El embrión es gestado

por su mujer. La madre

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

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procreante no es la

misma que la gestante, a

lo que se suma el

problema de la

paternidad que no le

corresponderá al

marido10

De ello podemos comentar que tanto la

madre portadora y la madre sustituta

pueden ser sujetos de violencia

enmarcado en el delito de trata de

personas, tal como las noticias lo reflejan.

“La peruana Dina Felicitas Palomino

Quicaño y el italiano Giovanni Sansone y

Victoria se conocieron y se casaron en el

Perú. Luego de vivir en Italia, sintieron

deseos de regresar a nuestro país para

tener un hijo, pero –por diversas

razones– no pudieron. Por eso, la mujer

contactó con su sobrino Paul Palomino

Cordero (33) y con la conviviente de él,

Isabel Zenaida Castro Muñoz (31).

Después de días de conversación,

llegaron a un acuerdo para que esta

última diera su vientre en alquiler.

Durante los nueve meses del

embarazo, Palomino Cordero les pedía

dinero a los padres biológicos de la

criatura para consultas en la clínica,

traslados y alimentación. Palomino

Cordero entregó a la recién nacida luego

de recibir el dinero pactado: 50 mil

dólares. Los progenitores, alegres,

pensaron que por fin habían cumplido su

sueño. Desde noviembre de 2010, Dina

10 Varsi Rospigliosi, Enrique, “Derecho

Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 264

Palomino y su esposo comenzaron a

recibir llamadas telefónicas y correos

electrónicos anónimos en los que

amenazaban con secuestrar y asesinar a

la niña. A cambio, pedían cinco mil

dólares.” 11

(Resaltado es nuestro).

3. Legislación Internacional

respecto al Tráfico Genético

El tráfico genético como modalidad de

conducta intrínseca de explotación de

personas ha despertado la atención y

preocupación de los estados

latinoamericanos. Por ello haremos una

mención sobre legislaciones que

expresan sanciones en su sistema legal

para quienes realicen el tráfico genético.

3.1. Legislación Colombia

Art. 134 “ el que fecunde óvulos humanos

con finalidad diferente a la procreación

humana, sin perjuicio de la investigación

científica, tratamiento o diagnostico que

tengan una finalidad terapéutica con

respecto al ser humano objeto de la

investigación, incurrirá en prisión por 16 a

cincuenta y cuatro meses. En la misma

pena incurrirá el que trafique con

gametos, cigotos o embriones humanos,

obtenidos de cualquier manera o a

cualquier titulo”12

11 . Extorsionan con vientre de alquiler.

En diario Perú 21.Jueves 26 de enero del 2012 | 07:20 Disponible en:

http://peru21.pe/2012/01/26/actualidad/extorsionan-caso-vientre-alquiler-2009123 12

Código Penal Colombiano. CAPÍTULO VIII. DE LA MANIPULACIÓN GENETICA. Art. 134 Disponible en:

3.2. Legislación Alemana.

Gesetz zum Schutz von Embryonen vom

13.12.1990: (Ley de Protección del

Embrión.)

Mißbräuchliche Anwendung von

Fortpflanzungstechniken. (Será

sancionado con una pena privativa de la

libertad de hasta tres años o de una

multa)

Art. 1.- Utilización abusiva de las técnicas

de reproducción quien:

3.2.1. Procediera a

transferir a una mujer

el óvulo de otra;

3.2.2. Fecundara

artificialmente un

óvulo con fines

distintos que los de

iniciar un embarazo

en la mujer de quien

proviene el óvulo;

3.2.3. Procediera a

transferir a una mujer

más de tres

embriones en un

mismo ciclo;

3.2.4. Procediera a

fecundar por

transferencia de

gametos intratubaria

(GIFT) más de tres

http://www.ub.edu/dpenal/CP_Colombia_2000_actualizado.pdf

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

7

óvulos en un mismo

ciclo;

3.2.5. Procediera a

fecundar más óvulos

de los que puede

transferirse a una

mujer en un mismo13

3.3. Legislación Australiana.

Infertility (Medical Procedures)

(Amendment) Act 1987

“Cuando los óvulos se extraen del cuerpo

de una mujer, una persona no deberá

causar o permitir la fertilización de

cualquiera de los óvulos para comenzar

fuera del cuerpo de la mujer, excepto-

3.3.1.1. Para los

fines de la

implantación de

embriones

derivados de los

óvulos en el

vientre de esa

mujer u otra

mujer en un

procedimiento

que

corresponda de

conformidad con

la presente Ley;

13 Embryonenschutzgesetz. Gesetz zum

Schütz von Embryonen vom 13.12.1990: Disponible en http://www.ak-lebensrecht.de/info/gesetz_eschg.html

3.3.1.2. A los

efectos de un

procedimiento al

que se aplica la

sección 9ª que

está aprobado y

llevado a cabo

de acuerdo con

lo sección.

Sanción: 100 unidades de multa o prisión

de cuatro años”.14

3.4. Legislación Brasileña

A assistência à saúde é livre à iniciativa

privada ( La asistencia de salud es de

libre iniciativa privada)

Seção II DA SAÚDE.

Artículo 199.

“A lei disporá sobre as condições e os

requisitos que facilitem a remoção de

órgãos, tecidos e substâncias humanas

para fins de transplante, pesquisa e

tratamento, bem como a coleta,

processamento e transfusão de sangue e

seus derivados, sendo vedado todo tipo

de comercialização.”

“La ley dispondrá sobre las condiciones y

los requisitos que faciliten la extracción

de órganos, tejidos y sustancias humanas

14 Infertility (Medical Procedures)

(Amendment) Act 1987. Amendment of Principal Act 4. (1) In section 6 of the Principal Act, for sub-section (5) substitute. Disponible: http://www.austlii.edu.au/au/legis/vic/hist_act/ipa1987391/

para fines de trasplante, investigación y

tratamiento, así como la extracción,

procesamiento y transfusión de sangre,

prohibiéndose, todo tipo de

comercialización. ”15

3.5. Parlamento Europeo.

“Subraya que tanto las mujeres

como los niños son objeto de las

mismas formas de explotación, y

que ambos pueden ser vistos

como productos en el mercado

reproductivo internacional, y que,

a través de nuevos acuerdos de

reproducción como las madres de

alquiler, están aumentando la

trata de mujeres y niños y el

número de adopciones ilegales

transfronterizas;”16

4. Mercantilización de la

Maternidad Subrogada

4.1. Mediación de Pago

En nuestro país ante el incremento de la

demanda ha permitido la proliferación de

mafías cuya conducta de mercantilizar la

15 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Art. 199 .Pr. 4. Seção II DA SAÚDE. Constitución Federal, e Brasil. 16

Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de abril de 2011, sobre las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la UE para combatir la violencia contra las mujeres Parlamento Europeo. (2010/2209(INI)) . Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2011-0127+0+DOC+XML+V0//ES 1p.

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

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vida se ha expandido debido al vacío

legal y la falta de pronunciamiento de las

autoridades, este delito, va ganando

terreno en el campo delictivo, tal lo refiere

así un diario de circulación nacional

“Existen varias razones para el aumento

de esta actividad. La principal: lo lucrativo

que resulta. “Cobran entre 10 mil y 30

mil dólares por niño. Los clientes son,

generalmente, extranjeros que no pueden

tener hijos”, manifestó.17

Las variantes ameritan trato

jurídico distinto. La maternidad

subrogada conlleva una

disociación de filiación biológica

materna y el surgimiento de otra

jurídica, en cambio, en la

gestación subrogada significa que

la mujer sólo lleva un embarazo y

da a luz un niño que no es su hijo

biológico, por tanto no se

establece ningún vínculo de

filiación. Si mediará un pago en el

primer caso significaría que la

mujer que proporciona su óvulo y

gesta, entrega a su hijo a cambio

de un dinero convirtiendo esa

acción en una verdadera venta o

tráfico de niños-. En el segundo

17Se incrementan las mafias que ofrecen

vientres de alquiler. Perú 21. Viernes 27

de enero del 2012 | 07:01. Disponible en: http://peru21.pe/2012/01/27/actualidad/se-incrementan-mafias-que-ofrecen-vientres-alquiler-2009279

m, la entrega de dinero podría ser

considerada como el pago por

“servicios prestados”.18

4.2. Complicidad de Centros

de Salud.

El actuar de las organizaciones

criminales que lucran con la vida de las

personas, que son esclavizadas en la

selva de madre de dios y que incluso

serian forzadas a quedar embarazadas

no opera sino con un cómplice silencioso

que son el personal de salud involucrado

o que labora en centros de salud. Así lo

refiere un diario de circulación nacional

“En esta transacción también

intervienen algunas clínicas –en

especial, las de fertilización y

maternidad– que se prestan para falsear

los documentos del nuevo ser y, además,

ofrecen los servicios de implantación del

óvulo fecundado en el útero de una mujer

(la que está incluida en el paquete).”19

La misma experiencia se produce en

países como la India cuya vulnerabilidad

radica en la falta de ingresos y autonomía

económica de la mujer.

“En una ciudad como Hyderabad

–una de las principales ciudades

18 BRENA SESMA, Ingrid. La Gestación

Subrogada. ¿ Una Nueva figura del derecho familiar?. Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2012. 140 p. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/10.pdf 19

Idem , 6to párrafo (15)

en donde se ofertan los servicios

de gestación subrogada– más de

un tercio de la población vive en

slums (tugurios). Se trata de 540

mil personas que se encuentran

por debajo de la línea de pobreza,

de las cuales el 73%11 de las

mujeres son analfabetas (GHMC,

2008). En medio de este

escenario de vulnerabilidad, en

India una mujer que alquila su

vientre recibe entre $5.000 y

$7.000 USD, una suma

importante si se tiene en cuenta

que en este país una persona de

escasos recursos gana entre 60 y

100 rupias por día, es decir hasta

2 dólares (USA today 12-30-

2007). Para mujeres de bajos

recursos e inmensas

necesidades la posibilidad de

conseguir medios económicos a

través de la gestación subrogada

es una oportunidad en la que la

voluntariedad se pone en duda

por el contexto de pobreza20

20Amador Jiménez, Mónica. Biopolíticas

y Biotecnologías: Reflexiones sobre Maternidad Subrogada en India. Artículo de investigación científica recibido el 02/09/2010 y aprobado el 02/11/2010. ISSN 2011– 0324. p. 201 Disponible en: http://www.icesi.edu.co/revista_cs/images/stories/revistaCS6/articulos/07%20amador.pdf

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

9

5. Elementos del Delito de

Trata de Personas.

(Maternidad Subrogada

Mercantilizada).

El reconocido instituto de investigación

sobre trata de personas, la ONG Capital

Humano social Alternativo ( CHS

Alternativo) ha establecido conductas

típicas que se despliegan en la modalidad

de trata de personas en Latinoamérica.

La conducta que despliega

el agente delictivo se

centra en.

Obligar a trabajar a la

víctima mediante

amenazas psicológicas o

físicas.

Convertirla en propiedad

de un “empleador”,

generalmente mediante

maltrato físico o mental.

Deshumaniza y trata como

mercancía, se le compra y

vende. ( Concebido)

Se limita físicamente o se

le impone restricciones a

su libertad.21

21 Trata de Personas: La Nueva

Esclavitud. La Trata de Personas en el Perú. Capital Humano Social Alternativo, Lima Enero 2010, p.9 Disponible en : http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf/trata_personas_peru_manual.pdf

Figura n°1 :Elementos de Trata de

Personas.Fuente: CHS Alternativo.22

5.1. Carácter Pluriofensivo

del Delito de Trata de

Personas

A partir de la comprensión

adecuada del bien jurídicamente

tutelado, se empieza a perfilar un

correcto juicio de adecuación

típica. Los bienes jurídicos se

definen como “aquellos

presupuestos que la persona

necesita para su autorrealización

y el desarrollo de su personalidad

en la vida social”

Tal como quedó establecido, el

bien jurídico debe sujetarse a los

estrictos parámetros

constitucionales con el fin de

dimensionar la característica de

última ratio que le debe asistir al

derecho penal. Ahora bien, más

allá de la discusión doctrinaria

para establecer si el bien jurídico

en la trata de personas es

individual o supraindividual lo

cierto es que, como bien lo anota

la jurisprudencia analizada con

22 Idem, (18)

los fines propuestos de esta

investigación, el bien jurídico

tutelado es la dignidad de las

personas que se ve lesionada

cuando se le niega de forma

inaudita sus derechos

fundamentales e inalienables.

Si bien en gracia de discusión

entre estas figuras delictivas que

apuntan a lesionar o poner en

peligro la libertad individual de las

personas la característica que se

evidencia en la trata es que se

alude a un tipo penal

pluriofensivo, habida cuenta de

las complejas consecuencias que

no sólo menoscaba un solo

derecho fundamental, verbi gratia,

la libertad, sino que de manera

coetánea afecta otros como la

vida y la integridad personal. 23

5.2. Sujeto Pasivo y su

Doble Dimensionalidad

Jurídica.

23 Mateus Rugeles , Andrea. VARON

MEJÍA, Antonio. Necesidad de comprender que la trata es un delito pluriofensivo al vulnerar la dignidad humana .Aspectos Jurídicos del Delito de Trata de Personas en Colombia. Ministerio del Interior y Orden de Colombia.15 de diciembre de 2009. ISBN 978-958-8646-00-8. 32p. .http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/noticias/aspectos_juridicos_del_delito_de_trata_de_personas_0.pdf

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

10

Empero, de conformidad con la

fenomenología de la trata de personas, la

conducta no solamente se proyecta

respecto de las personas que han sido

objeto de la misma en un caso concreto,

sino que la conducta también se proyecta

en desmedro del colectivo social, razón

por la cual en este caso también se

considera éste como el sujeto pasivo.24

Una dimensión individual

que toma entidad cuando

se concreta la conducta

frente a la persona objeto

de trata.

Una dimensión colectiva

que emerge cuando se

afecta intereses del

conglomerado social.

6. Cifras sobre la Trata de

Personas en Perú.

6.1. Observatorio de

Criminalidad del MPFN

El año 2010 el Observatorio del Crimen

del Ministerio Público del Perú reflejo

estadísticas alarmantes pues de los 11

distritos judiciales del Perú se identifico

una cantidad alarmante de niños, niñas y

adolescentes que tuvieron una entrevista

única de los cuales presuntamente fueron

víctimas de violación sexual 1983

menores de edad, 963 manifestaron

actos contra el pudor, 87 reportaron

seducción y 37 menores afectados por la

24 Ibídem, p. 39 (21) .

trata de personas. De ello se agrega que

el distrito judicial con mayor reporte de

tráfico de personas fue la región de

Madre de Dios con 29 víctimas que

reportaron oficialmente su agravio.25

6.2. Reporte del Gobierno de

EEUU sobre la Trata de

Personas.

El gobierno de los EEUU ha establecido

tres parámetros que indican la eficiencia

del gobierno en combatir y prevenir el

Delito de Trata de Personas.

Nivel 1. Se ubican países

cuyos gobiernos cumplen

plenamente con las

normas mínimas de la

TPVA para la eliminación

de la trata.

Nivel 2: se ubican estados

que no cumplen

plenamente con las

normas mínimas de la

TPVA pero realizan

esfuerzos considerables

para cumplir esas normas.

En este nivel se

encuentran algunos

países en “lista de

vigilancia” ya que a pesar

25 El Crimen y la Violencia en Cifras -

Persecución Estratégica del Delito y Otros (2008 - 2011). Observatorio de criminalidad. MPFN. Año 2011, parte 7 p10.

de hacer esfuerzos

considerables para cumplir

la normatividad, tienen un

alto número absoluto de

víctimas no presentan

pruebas de que se hayan

intensificado los esfuerzos

por parte de las

autoridades

gubernamentales, por

combatir las formas

graves de la trata de

personas con respecto al

año anterior.

Nivel 3. Se ubican los

Estados que no cumplen

plenamente con las

normas mínimas ni hacen

esfuerzos considerables

por cumplirlas. Los países

que clasifican en este nivel

podrían recibir algunas

sanciones según las

cuales el gobierno de los

EEUU pueden denegar la

ayuda al extranjero no

humanitaria ni relacionada

con el comercio. Dichas

sanciones entrarán en

vigor el 01 de octubre 26

26 Reporte del Departamento de estado

acerca de la Trata de Personas. Dialogo con migrantes. Observatorio de Migraciones en Movilidad Humana. Número 6, 2011. Perú. 68p

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

11

Perú (Nivel2): Al igual que

los demás países de la

región andina, Perú es un

país de origen, transito y

destino de trata de

personas con fines de

explotación sexual y de

trabajos forzados. Se

estima que miles de

personas se encuentran

sujetas a condiciones de

trabajo forzado sobre todo

en áreas económicas

como la minería, la

agricultura la explotación

forestal, la fabricación de

ladrillos y el trabajo

doméstico. Por lo general,

las mujeres y las niñas

son reclutadas con falsas

promesas de trabajo y

educación y son obligadas

a prostituirse en clubes

nocturnos, bares o

prostíbulos de diferentes

zonas urbanas del país

dentro de las cuales de

destacan ciudades del

Cuzco y Lima.

Así mismo se identifican

diferentes casos de reclutamiento

de niños y niñas por parte de

Sendero Luminoso a sus

actividades al margen de la ley.

Perú también se convierte en país

de destino para mujeres

bolivianas, ecuatorianas, chinas

victimas de trata de personas.

Al igual que Bolivia según este

informe el gobierno peruano no

cumple, completamente con los

estándares de eliminación de la

trata aunque ha hecho esfuerzos

significativos para lograrlo. Se

dan establecido diferentes

acciones legales por medio de las

cuales se ha buscado combatir el

tráfico de personas con fines de

explotación sexual, además de

fortalecer las campañas de

sensibilización pública. No

obstante, no ha realizado lo

esfuerzos suficientes para

combatir los altos índices de

trabajo forzado en el país y nunca

se han reportado casos de

condenas proferidas por este

delito- Las autoridades no ofrecen

la atención adecuada para las

víctimas de trata de personas a

pesar de la existencia de un plan

contra el tráfico de personas

creado en el 2006.27

27 Ibídem (26). 69p

7. Legislación nacional frente

a la maternidad subrogada.

Ley N° 26842, Ley General de Salud

Art. 7.- Toda persona tiene derecho a

recurrir al tratamiento de su infertilidad,

así como a procrear mediante el uso de

técnicas de reproducción asistida,

siempre que la condición de madre

genética y de madre gestante recaiga

sobre la misma persona.28

Código Penal, Art. 143- 145.

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL29

Alteración o supresión del estado civil

Artículo 143.- El que, con perjuicio ajeno,

altera o suprime el estado civil de otra

persona será reprimido con pena

privativa de libertad no mayor de dos

años o con prestación de servicio

comunitario de veinte a cincuenta y dós

jornadas.

Fingimiento de embarazo o parto

28 Ley N° 26842.Ley General de Salud.

MINSA. Art.7 Disponible en: http://redsaludjauja.gob.pe/main.php/ver_documento/id/hdh1702551d0dde6247c32cfd321abd20e1fe17a9.pdf/ 29

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TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

12

Artículo 144.- La mujer que finge

embarazo o parto, para dar a un

supuesto hijo derechos que no le

corresponden, será reprimida con pena

privativa de libertad no menor de uno ni

mayor de cinco años.

La misma pena privativa de libertad y,

además, inhabilitación de uno a tres

años, conforme al Artículo 36 inciso 4, se

aplicará al médico u obstetra que

cooperen en la ejecución del delito.

Alteración o supresión de la filiación de

menor

Artículo 145.- El que exponga u oculte a

un menor, lo sustituya por otro, le

atribuya falsa filiación o emplee cualquier

otro medio para alterar o suprimir su

filiación será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de uno ni mayor de

cinco años.

Art. 153. Trata de Personas.

“El que promueve, favorece,

financia o facilita la captación,

transporte, traslado, acogida,

recepción o retención de otro, en

el territorio de la República o para

su salida o entrada del país,

recurriendo a: la violencia, la

amenaza u otras formas de

coacción, la privación de libertad,

el fraude, el engaño, el abuso del

poder o de una situación de

vulnerabilidad, o la concesión o

recepción de pagos o beneficios,

con fines de explotación, venta de

niños, para que ejerza la

prostitución, someterlo a

esclavitud sexual u otras formas

de explotación sexual, obligarlo a

mendigar, a realizar trabajos o

servicios forzados, a la

servidumbre, la esclavitud o

prácticas análogas a la esclavitud

u otras formas de explotación

laboral, o extracción o tráfico

de órganos o tejidos humanos,

será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de ocho ni

mayor de quince años.

La captación, transporte, traslado,

acogida, recepción o retención de

niño, niña o adolescente con fines

de explotación se considerará

trata de personas incluso cuando

no se recurra a ninguno de los

medios señalados en el párrafo

anterior.”30

8. Proyecto de Ley Propuesto

al Congreso.

Ley que modifica el Art. 7 de la

Ley N °26842, Ley General de

Salud, referida al uso de TERAS.

Art. 7 “Toda persona tiene

derecho a recurrir al tratamiento

de su Infertilidad. Los miembros

de un matrimonio o concubinato

que tenga problemas de

infertilidad pueden procrear

30 Idem, Art. 153 (25)

mediante el uso de las técnicas

de reproducción humana asistida.

El uso de las técnicas de

reproducción humana asistida. El

uso de las técnicas de

reproducción humana asistida

heteóloga y en especial la

maternidad subrogada, deber ser

autorizado por el Juzgado de

Familia y/o Mixto del domicilio de

solicitantes debiéndose adjuntar a

su solicitud de autorización el

informe médico del especialista

que indique que la única forma de

procrear es mediante el uso de

las técnicas de reproducción

humana asistida heterólogoga y/o

maternidad subrogada, debiendo

fundamentar el porque no se opta

por otras técnicas. El proceso de

autorización de uso de Técnicas

de Reproducción Humana

Asistida se tramita como proceso

no contencioso.”31

9.- Conclusiones.

31 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL

PERÚ. Ley que modifica el Art. 7 de la Ley N °26842, Ley General de Salud, referida al uso de TERAS. Disponible: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/847082c44b030dbb05257b2b00812815/$FILE/PL02003110313.PDF

TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #

13

La maternidad subrogada

al carecer de un sistema

expreso que lo legisle ha

permitido el incremento de

mafias que operan

comercialmente con las

mujeres que alquilan su

vientre, con el concebido y

con las parejas que

desean procrear muchos

de ellos de nacionalidad

extranjera.

La trata de personas en la

modalidad de maternidad

subrogada puede

adecuarse al tipo penal de

Lesa Humanidad siempre

y cuando cumpla con el

requisito de que sea parte

de un ataque selectivo y

sistematizado.

La trata de personas al

manifestarse en las

operaciones comerciales

de maternidad subrogada

genera un delito

caracterizado por su

pluriofensividad, es decir

va en detrimento de la

libertad y dignidad de la

persona.

El sujeto pasivo no es solo

la persona afectada

directamente por este

delito sino la sociedad que

se ve vulnerada

constantemente.

Es muy probable que la

zona de madre de Dios

sea objeto de un

despliegue sistematizado

y selectivo de

organizaciones criminales

para traficar con personas.

La pobreza pone en duda

la voluntariedad que opera

en relación a la

maternidad subrogada.

Es necesario crear

reportes y estadísticas a

fin de evidenciar la “cifra

negra” del delito de trata

de personas y de esta

manera medir la eficiencia

de los programas y

políticas en contra de este

delito.

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2c44b030dbb05257b2b00812815/$FILE

/PL02003110313.PDF

Nombre de Autor:

José Mascaro

Título Lorem Ipsum

NEBULOSA JURÍDICA

BOLETIN JURÍDICO VIRTUAL Número #2-12112013 Ne

WCC Trata de Personas

bajo la Modalidad

de “Vientre de Alquiler” (Maternidad Subrogada).

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