Tratado de Derecho Civil - 8 Tomos - Jose Leon Barandiaran

7/30/2019 Tratado de Derecho Civil - 8 Tomos - Jose Leon Barandiaran

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TRATADO DE

DERECHO CIVIL JOSE LEÓN

BARANDARIÁN

COMENTARIOSACTUALIZADOS DEL

CÓDIGO CIVIL DE 1936AL CÓDIGO DE 1984.

VERSIÓN EDITADA PORGACETA JURÍDICA

LIMA - PERÚAÑO 2002

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TOMO ITÍTULO PRELIMINAR

DERECHO DE LAS PERSONASTOMO IIACTO JURÍDICO

TOMO IIIDERECHO DE LAS OBLIGACIONES

TOMO IVDERECHO DE LOS CONTRATOS

TOMO VDERECHO DE LOS CONTRATOS

PARTE ESPECIALCOMPRAVENTA A LOCACION DE

OBRATOMO VI

DERECHO DE LOS CONTRATOSPARTE ESPECIALMUTUO A FIANZA

TOMO VIIDERECHO DE SUCESIONES

TOMO VIIIRÉGIMEN PATRIMONIAL DEL

MATRIMONIO2


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PRESCRIPCIÓN EXTINTIVADERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

TOMO I :TITULO PRELIMINAR Y DERECHO DE LAS PERSONAS

[TITULO PRELIMINAR]


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DE LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOSDE LA FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOSDE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOSDE LA CONFIRMACION DE LOS ACTOS JURIDICOSAPENDICEBIBLIOGRAFIA

ÍNDICE DE CONCORDANCIAS DEL TOMO I - TÍTULO PRELIMINAR Y DERECHO DE LAS PERSONAS

TÍTULO PRELIMINAR Y DERECHO DE LAS PERSONASVOLVER

TEMAS

C.C. DE1936

C.C. DE1984

Derogación de la ley Artículo I Artículo I

Abuso del derecho Artículo II Artículo IIOrden público y buenas costumbres Artículo III Artículo VLegitimidad para accionar Artículo IV Artículo VIObligación de aplicar las leyes Artículo XXI -

Jerarquía de leyes Artículo XXII -(Ver art. 138, párr. 2º, Const. 1993)Lagunas de la ley y principios generales del Derecho Artículo XXIII Artículo VIIIEl Poder Judicial y los vacíos de la ley Artículo XXIV Artículo XEl Poder Judicial y los vacíos de la ley Artículo XXV Artículo XPrincipio de la personalidad Artículo 1 Artículo 1Verificación del nacimiento Artículo 2 -Aviso de proximidad del partoArtículo 3 -Reconocimiento del estado de gravidez Artículo 4 Artículo 2Igualdad de derechos civiles entre mujer y varón Artículo 5 Artículo 4Fin de la personalidad Artículo 6 Artículo 61Presunción de conmorencia Artículo 7 Artículo 62Capacidad de ejercicioArtículo 8 Artículo 42Incapacidad absoluta de ejercicio Artículo 9 Artículo 43Incapacidad relativa de ejercicio Artículo 10 Artículo 44Cese de la incapacidad de ejercicio Artículo 11 Artículo 46Capacidad relativa de ejercicio Artículo 12 -Contestación de nombre Artículo 13 Artículo 26Usurpación de nombreArtículo 14 Artículo 28Cambio de nombre Artículo 15 Artículo 29Cambio de nombre Artículo 16 Artículo 29Efectos del cambio de nombre Artículo 17 Artículo 30Impugnación del cambio de nombre Artículo 18 Artículo 31Elementos del domicilio Artículo 19 Artículo 33Pluralidad de domicilios Artículo 20 Artículo 35Presunción legal de domicilio Artículo 21 Artículo 41Cambio de domicilio Artículo 22 Artículo 39Domicilio de incapaces Artículo 23 Artículo 37Domicilio de la mujer casada Artículo 24 Artículo 36Domicilio de funcionarios públicos Artículo 25 Artículo 38Domicilio de funcionarios diplomáticos Artículo 26 Artículo 38Domicilio especial Artículo 27 Artículo 34Domicilio de las personas jurídicas Artículo 28 Artículos 82 inc. 1), 101 párr. 1º, 112, 113 inc. 1)Ubicación de los registros Artículo 29 Artículo 71

Forma de llevar los registros Artículo 30 Artículo 70Intervención de testigos en las partidas Artículo 31 -Rectificación de partidas Artículo 32 Artículo 74Inscripción del nacimiento Artículo 33 -Omisión del nombre de los padres Artículo 34 -

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Inscripción de la defunción Artículo 35 -Defunción a bordo Artículo 36 -Imposibilidad de encontrar el cadáver Artículo 37 -Organización y funcionamiento de los registros Artículo 38 -Principio y capacidad de la persona jurídica de Derecho Público Artículo 39 Artículo 76Capacidad de corporaciones oficiales y otros entes públicos Artículo 40 -Capacidad de municipalidades, universidades y otras corporaciones Artículo 41 -Principio de la persona jurídica de Derecho PrivadoArtículo 42 Artículo 77

Capacidad de la persona jurídica de Derecho Privado Artículo 43 -Personalidad de las asociaciones Artículo 44 -Concepto de persona jurídica Artículo 45 Artículo 78Matrícula de la asociación Artículo 46 Artículo 83Libro de matrícula de la asociación Artículo 47 Artículo 83

Junta general de la asociaciónArtículo 48 Artículos 84, 85Atribuciones de la junta general de la asociación Artículo 49 Artículo 86Quórum y derecho al voto Artículo 50 Artículo 87Admisión de asociadosArtículo 51 Artículo 82 inc. 5)Retiro de asociados Artículo 52 Artículo 82 inc. 5), 90Calidad de asociado Artículo 53 Artículo 89Cuotas Artículo 54 -Exclusión de asociados Artículo 55 Artículo 82 inc. 5)

Efectos de la exclusión de asociados Artículo 56 Artículo 91Cambio del fin social Artículo 57 -Derecho de impugnación del asociado Artículo 58 Artículo 92Disolución de la asociación Artículo 59 Artículo 82 inc. 8)Disolución de pleno derecho Artículo 60 Artículo 94Quiebra de la asociación Artículo 61 Artículo 95Disolución por decisión de la Corte Suprema Artículo 62 Artículo 96Efectos de la disolución Artículo 63 Artículo 98Objeto de la fundación Artículo 64 Artículo 99Constitución de la fundación Artículo 65 Artículo 100Administración de la fundación Artículo 66 Artículo 101Control de la fundación Artículo 67 -Disolución de la fundación Artículo 68 -Administración de la fundación en disolución Artículo 69 -Régimen legal de la comunidad Artículo 70 Artículo 134Inscripción de la comunidad Artículo 71 Artículo 135Representación de la comunidad Artículo 72 Artículo 138Protección del patrimonio de la comunidad Artículo 73 Artículo 136Régimen legal transitorio Artículo 74 -

ÍNDICE DE CONCORDANCIAS DEL TOMO II - ACTO JURIDICO

ACTO JURÍDICOVOLVER

TEMAS

C.C. DE1936

C.C. DE1984

Elementos de validez del acto jurídico Artículo 1075 Artículo 140Manifestación de voluntad Artículo 1076 Artículo 141El silencio como manifestación de voluntad Artículo 1077 Artículo 142Incapacidad relativa de una de las partes Artículo 1078 Artículo 226Error substancial: efectos Artículo 1079 Artículo 201 AError substancial: concepto Artículo 1080 Artículos 202 inc. 1), 208Error en la persona Artículo 1081 Artículos 202 inc. 2), 208

Error indiferente Artículo 1082 Artículo 209Error de cuentaArtículo 1083 Artículo 204Error en el motivo Artículo 1084 Artículo 205Dolo determinante y dolo recíproco Artículo 1085 Artículos 210, 213Dolo incidental Artículo 1086 Artículo 211

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Dolo de tercero Artículo 1087 Artículo 210Omisión dolosa Artículo 1088 Artículo 212Violencia e intimidación Artículo 1089 Artículo 214Elementos de la intimidación Artículo 1090 Artículo 215Calificación de la violencia y de la intimidación Artículo 1091 Artículo 216Supuestos que no constituyen intimidación Artículo 1092 Artículo 217Violencia e intimidación de tercero Artículo 1093 Artículo 214Simulación inocente Artículo 1094 Artículo 191

Simulación maliciosa Artículo 1095 -Acción de simulación Artículo 1096 -Acción de simulación frente a terceros Artículo 1097 Artículo 194Acción pauliana o revocatoria contra actos gratuitos Artículo 1098 Artículo 195Acción pauliana o revocatoria contra actos onerosos Artículo 1099 Artículo 195Acción pauliana o revocatoria frente a terceros Artículo 1100 Artículo 197Efectos de la acción pauliana o revocatoria Artículo 1101 -

Titulares de la acción pauliana o revocatoria Artículo 1102 -Condición lícita Artículo 1103 -Condición física y jurídicamente imposible Artículo 1104 Artículo 171Condición negativa Artículo 1105 Artículo 175Efectos durante la pendencia de la condición Artículo 1106 Artículo 173Indivisibilidad de la condición Artículo 1107 Artículo 174

Condición suspensiva Artículo 1108 -Condición resolutoria expresaArtículo 1109 Artículo 1430Irretroactividad de la condición Artículo 1110 Artículo 177Cumplimiento e incumplimiento malicioso de la condición Artículo 1111 Artículo 176Beneficio del plazo Artículo 1112 Artículo 179Pago antes del vencimiento del plazo Artículo 1113 Artículo 180Caducidad del plazo Artículo 1114 Artículo 181Plazo judicial Artículo 1115 Artículo 182Cómputo del plazo Artículo 1116 Artículo 183Plazo para el cumplimiento del cargoArtículo 1117 Artículo 186

Transmisibilidad e intransmisibilidad del cargo Artículo 1118 Artículo 188Cargo jurídicamente imposible: invalidez del acto Artículo 1119 Artículo 189Cargo jurídicamente imposible: validez del acto Artículo 1120 Artículo 189Cargo físicamente imposible Artículo 1121 Artículo 189Libertad de forma Artículo 1122 Artículo 143Causales de nulidad del acto jurídico Artículo 1123 Artículo 219Características de la nulidad absoluta Artículo 1124 Artículo 220Causales de anulabilidad del acto jurídico Artículo 1125 Artículo 221Características de la nulidad relativa Artículo 1126 Artículo 222Nulidad parcial Artículo 1127 Artículo 224Anulabilidad de actos de incapaces relativos Artículo 1128 Artículo 227Anulabilidad del acto por dolo del incapaz Artículo 1129 Artículo 229Efectos del acto anulado celebrado con sujeto incapaz Artículo 1130 Artículo 228Acto jurídico y documento Artículo 1131 Artículo 225Confirmación del acto anulable Artículo 1132 Artículo 230Requisitos de la confirmación expresa Artículo 1133 Artículo 230Formalidad de la confirmación expresa Artículo 1134 Artículo 232Confirmación tácita Artículo 1135 Artículo 231

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aquellos que no tuvieron la oportunidad de conocerlo y transmitir a generaciones posteriores, comolo dice Wendell Holmes, los fundamentos del orden jurídico positivo que guiará sus conductas.

Para nosotros, Ana María, Eduardo, Miguel y yo, sus hijos, su gran calidad humana essuperior a su juridicidad. Para él fuimos lo que dice Cervantes en el Quijote, “Los hijos, señor, sonpedazos de las entrañas de sus padres, y así, se han de querer buenos o malos que sean, como sequieren las almas que nos dan vida: a los padres toca el encaminarlos desde pequeños por los pasosde la virtud, de la buena crianza y de las buenas costumbres...”

No puedo dejar de mencionar que, como es evidente, mi experiencia vivencial primaria con José León Barandiarán fue la del amor del hijo por su padre. Su figura como padre bondadoso ybenevolente, que marcó la vida de toda la familia, fue anterior a la de jurista. Su vida fue un recorridoexistencial de gran contenido axiológico orientado permanentemente hacia lo bueno y lo justo, yrepresentó el mejor ejemplo de vida plena que se puede tener. De él sus hijos podríamos decir comoApollinaire en su poema Icare “Mon pere, m’apprit les detours du laberynthe / Et la science de laterre el puis mourut”.

Su importancia la fui apreciando, cada vez, más durante mis estudios de derecho en nuestratan querida y familiar Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en las enseñanzas de mismaestros, quienes fueron sus discípulos. Su figura como tal sigue creciendo, conforme comprendocada vez más la inteligencia, profundidad y trascendencia de su obra y de su trayectoria docente,

que fue la gran pasión de su vida y a la cual estuvo dedicado hasta casi el momento mismo de sumuerte.

Debemos agradecer a las distinguidas personalidades que han prologado los distintos tomosde la obra del Maestro José León Barandiarán que conforman esta publicación, a los doctores Manuelde la Puente y Lavalle y Augusto Ferrero Costa; a los ilustres juristas argentinos Atilio Aníbal Alterini y

Jorge Mosset Iturraspe; y a sus dilectos discípulos los doctores Carlos Fernández Sessarego, FernandoVidal Ramírez y Max Arias Schreiber Pezet.

No podemos dejar de mencionar lo importante del concurso del Dr. Fernández Sessarego,quien con muestras de amistad y cariño dedicó varias horas de trabajo al cuidado de esta obra.

Finalmente, queremos concluir estas líneas destacando la labor del Dr. Walter GutiérrezCamacho, quien tuvo a su cargo la elaboración de las concordancias, índices analíticos y subtítulos,así como el cuidado de la presente edición; por lo que le debemos nuestro reconocimiento y gratitud.

IntroducciónCarlos Fernández Sessarego

El humanista

José León Barandiarán ha sido el más eminente y destacado tratadista de derecho denuestro país en los últimos cincuenta años. Durante este dilatado lapso, se dedicó, con admirableahínco y ejemplar entrega, a la investigación y a la docencia. El Derecho Civil constituyó su constantepasión. León Barandiarán ocupa un lugar de privilegio entre los más importantes juristas que haconocido el derecho nacional a través de los tiempos.

León Barandiarán, nuestro maestro y amigo, fue, sin embargo, mucho más que el mayor ymás ilustre de los civilistas peruanos de la generación que nos precedió. Su preocupación por elhombre, su honda vocación intelectual, su curiosidad científica, su calidad humana, hicieron de él unhumanista cabal. Nada de lo que tiene que ver con el hombre le fue ajeno. Su fina y excepcionalsensibilidad, su amor por la lectura y la reflexión, lo llevaron a otros campos del saber. Fue unhombre de exquisita cultura. Su vasta y polifacética obra así lo acredita.

El maestro superó los linderos del Derecho para penetrar, con agudeza e indiscutiblecalidad, en la filosofía, el arte y la literatura. Fue un hombre ávido de cultura, un infatigable lectordesde su mocedad. Es, por ello, que aparece, aún muy joven, en 1923, como un férvido admirador dela obra de César Vallejo. Con motivo de la aparición de Trilce se constituye en admirador del poeta,

como consta de un artículo publicado en las columnas del diario “El País”, editado en la ciudad deChiclayo, y a cuya obra dedica diversos y finos comentarios a través de los años. En otros momentosde su vida escribe sobre Heine, Shakespeare, Kafka, Dante Alighieri. Dedica, además, diversosensayos a temas que denotan su vocación humanista, como es el caso del “El homo jurídicus”,

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“Consideraciones jurídicas sobre el Quijote”, “Consideraciones jurídicas sobre el Rey Lear” y “Elproceso a Jesús”.

León Barandiarán supo admirar y reconocer el talento de quienes con él convivieron, de lagente notable de su tiempo. Estuvo, por eso, cerca de ilustres figuras de nuestra cultura jurídica y dela política nacional, de seres que, como él, tenían arraigadas convicciones éticas. Cabe, al efecto,recordar los trabajos que dedicó a exaltar a hombres de la envergadura intelectual de Ángel GustavoCornejo, Manuel Vicente Villarán, Germán Aparicio y Gómez Sánchez, José A. Encinas, José Luis

Bustamante y Rivero, Manuel Augusto Olaechea, Víctor Andrés Belaúnde, Oscar Miró Quesada de laGuerra, Raúl Ferrero Rebagliatti, entre otros.

Sus clases magistrales, sus conferencias y sus libros contuvieron, a menudo, oportunas citasde los grandes autores de la literatura universal. Sus lecciones estaban casi siempre matizadas conejemplos extraídos de las obras clásicas, como las de Shakespeare o las de Miguel de Cervantes.Personajes de “El Mercader de Venecia” o de “Don Quijote de la Mancha” cobraban vida en suslecciones, en sus escritos, y servían para ilustrar perspicuamente diversas situaciones jurídicas.

Su afición a la filosofía fue una constante en su vida. Comprendió que ella ilumina la ciencia jurídica, otorgándole sus necesarios supuestos. Tal vez, por ello, su tesis para optar el grado deDoctor en Derecho, en 1938, se refiere a las “Cuestiones de la Filosofía del Derecho” y, por la mismarazón, años más tarde, estudia a Martin Heidegger proyectado en lo jurídico. Son también dignos de

recordar otros trabajos de alta calidad dedicados a esta materia, como es el caso de “La justicia”, “Elderecho como categoría dimensional humana”, “El movimiento jurídico europeo”, “La concepción dela ley en Santo Tomás”, “El concepto del derecho” y “La dimensión temporal del derecho”.

El maestro

En 1928, se inicia en la carrera docente, que signó su vida, al haber ganado por concursouna plaza como Profesor Adjunto en la Cátedra de Derecho Civil que regentaba ese gran civilista quefue Ángel Gustavo Cornejo. Su magisterio fue impar y se extiende hasta casi su sentida desapariciónen el año de 1987. Muchas promociones de estudiantes lo recuerdan como el gran maestro, como elexcepcional guía en las delicadas materias del Derecho Civil. Alcanza así, muy pronto, suconsagración definitiva que, en última instancia, es aquélla que proviene de los alumnos y de losdiscípulos.

Su dilatado y ejemplar magisterio, su perceptible amor por la ciencia jurídica, su plena ypermanente dedicación a ella, atrajo el interés y la férvida adhesión de un selecto grupo dediscípulos que lo siguieron muy de cerca en muchos tramos de su vida, aprovechando sus doctasenseñanzas. Algunos de ellos perseveraron en el afán docente, en la ardua tarea de la investigación

jurídica, silenciosa y casi siempre ignorada en el país, en un medio donde los estímulos a la culturacasi no existen. Algunos de esos discípulos son actualmente reconocidos, a su vez, como maestros, loque hizo que a León Barandiarán se le conociera, aún en vida, como “el maestro de maestros”. Fue,sin duda, su más preciada distinción, la que él más valoró. Y es que este galardón no es efímero,porque el maestro sobrevive en la obra y en el fiel recuerdo de quienes fueron sus discípulos.

La sabiduría jurídica de León Barandiarán hizo posible que regentara no sólo diversascátedras de Derecho Civil sino que asumiera también la enseñanza de otras disciplinas del Derecho,como es el caso del Derecho Constitucional, del Derecho Comercial, del Derecho InternacionalPrivado o de la Filosofía del Derecho, entre otras. Profesó en varias universidades del país. Se lerecuerda como catedrático en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, su Alma Mater, peroactuó igualmente en la Universidad Católica, en la San Martín de Porres, ambas en Lima, en la SanLuis Gonzaga de Ica y en la Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Hasta poco antes de su sentidadesaparición enseñó en la Universidad de Lima.

León Barandiarán se identificó siempre con la Universidad de San Marcos. Sus claustros lovieron transitar, modesto y sereno, durante toda su vida. Se entregó a ella con fidelidad y pasión,contribuyendo, en alto grado, a reforzar la inconmovible cuatricentenaria tradición de esa Casa deEstudios. El respeto y la admiración que inspiraron su persona y su obra ha hecho que numerosaspromociones de estudiantes de la Facultad de Derecho lleven su nombre.

El legislador

El prestigio de León Barandiarán, tempranamente logrado en base a su notoria produccióncientífica y a su extraordinaria labor docente, hizo que se le llamara, en 1930, a integrar la Comisión

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encargada de redactar, bajo la égida de don Manuel Vicente Villarán, un Proyecto de ConstituciónPolítica del Estado. Su presencia se advierte, además, en casi todas las Comisiones designadas, porcasi medio siglo, para llevar a cabo las más importantes reformas legislativas en el país, desdeaquella encargada de redactar un nuevo Código de Comercio hasta las que tuvieron la misión deproyectar la Ley del Notariado o la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pero, su más significativa participación en la tarea legislativa, su aporte más notable por suespecial trascendencia, fue aquel que le cupo como miembro de la Comisión Reformadora del Código

Civil de 1936 y que diera origen al Código Civil promulgado el 24 de julio de 1984. Por casi cerca deveinte años, desde 1965, en que se constituye dicha Comisión, se erige León Barandiarán en uno desus más infatigables y perseverantes mentores, al lado de algunos de sus más cercanoscolaboradores y discípulos. La presencia del maestro sanmarquino en la Comisión Reformadora fue,por su sabiduría y experiencia, por la convicción puesta en el trabajo, decisiva y señera para obtenerun valioso resultado legislativo.

La tarea reformadora de León Barandiarán es altamente meritoria si se tiene enconsideración que fue, sin duda alguna, el más destacado e importante comentarista del Código Civilde 1936. Los varios volúmenes que escribió destinados a esta finalidad, todos ellos de la más alta

jerarquía científica, así lo comprueban. No obstante, dando muestras de un acendrado humanismo,de una apertura intelectual que era inherente a su personalidad, de un extraño desprendimiento, nose aferra como muchos de sus contemporáneos, transidos de nostalgia conservadora, en la defensa

de dicho cuerpo legal. Por el contrario, con espíritu renovador y clara vocación científica, propicia latotal e íntegra restructuración del Código Civil de 1936. Con lúcida inteligencia, comprende que eneste Código cristaliza un ideología, una mentalidad que, al provenir del Código Civil francés de 1804,se hallaba en trance de ser superada. Esta es, tal vez, la más alta demostración de su calidadhumana y de su total entrega a la ciencia del Derecho, con honestidad absoluta, más allá decualquier otro tipo de intereses.

El reconocimiento de la comunidad

León Barandiarán ocupó, sin pretenderlo, los más altos cargos a los que puede aspirar un jurista. Fue Ministro de Justicia, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos,Rector de esta Casa de Estudios, Decano del Colegio de Abogados de Lima, primer Presidente de laFederación Nacional de Colegios de Abogados. Obtuvo las más altas distinciones que se le puedenotorgar a un hombre de derecho, como son las de Rector Honorario de la Universidad de San Marcos;Profesor Emérito de su Facultad de Derecho; Catedrático Honorario de las Universidades de Piura,Cuzco, Arequipa, Trujillo, Huánuco, Junín y Lambayeque; Catedrático Honorario de la Universidad deChile, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, del Colegio de Abogados de México; DoctorHonoris Causa de la Universidad Rockefeller de los Estados Unidos; Miembro Honorario del Colegio deAbogados de Lima.

Recibió las Palmas Magisteriales en el Grado de Amauta, la Medalla del Congreso, laCondecoración de la Corte Suprema de Justicia en el Grado de Gran Cruz de la Orden Peruana de

Justicia, la de la Orden del Sol del Perú en el Grado de Gran Oficial. En 1944 se le concede el PremioNacional de Fomento a la Cultura “Francisco García Calderón”. Las Facultades de Derecho del país,congregadas en Cuzco, en 1961, le disciernen el máximo honor que se conozca a un profesorperuano, al designarlo, unánimemente, como “Maestro de la Docencia Jurídica”.

El Código Civil de 1984

Una de las últimas y decisivas tareas de la fecunda vida de León Barandiarán fue, como estádicho, la de haber intervenido en la redacción del Código Civil que entrara en vigor el 14 denoviembre de 1984. Constituye, a nuestro entender, la obra que corona su paradigmática existencia.

El Código Civil de 1984 pretendió plasmar, a través de su articulado, una nueva visión delDerecho, empeño difícil de lograr a plenitud si se tienen en cuenta las circunstancias históricas ypolíticas en las que se redacta este nuevo Código. No obstante, más allá de los aciertos técnicos delas nuevas instituciones que incorporan, de su sistemática, lo más importante del Código Civil de1984 es, como seguramente lo recogerá la historia, su afán por superar una concepción individualista

y patrimonialista del Derecho, la misma que impera en el mundo jurídico desde la promulgación delextraordinario Código Civil de los franceses de 1804.

La tradicional visión de lo jurídico, cuya vigencia se cuestiona en nuestro tiempo, deja paso,paulatinamente, a una nueva óptica de raíz personalista y solidaria, en la cual el ser humano, en

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tanto sujeto de derecho, se convierte en el eje y centro indiscutido del quehacer jurídico. La personahumana, en su doble e inescindible vertiente de ser individual, idéntico a sí mismo, ysimultáneamente ser coexistencial o comunitario, no se reduce a la limitada e irreal visión propia deun mero individuo, aislado de lo social, encerrado en sí mismo, prescindiendo egoístamente de losdemás, de los otros. El ser humano se presenta tal cual efectivamente es: un ser personal y solidario,donde lo individual y lo social son aspectos indesligables de su ser. El patrimonio, dentro de esteplanteamiento, es tan solo un indispensable instrumento del que se vale la persona humana pararealizarse integralmente, en armónica concordancia con el interés social del cual participa.

La nueva concepción del Derecho, que insurge con fuerza en este nivel de la historia, setraduce, en alguna medida, en ciertos Libros del Código Civil de 1984, con más intensidad en unosque en otros. Tal vez, esta comprobación se hace más patente, más elocuente, en el Libro Primerodedicado al Derecho de las Personas, en el Libro de Fuentes de las Obligaciones y en el Derecho deFamilia. Esta desigual influencia es explicable si se considera tanto el hecho de que no todos losmiembros de la Comisión Reformadora participaban de dicha posición, como que en aquellos Libroses más notoria que en otros la concreción normativa de los nuevos principios.

El Código Civil de 1984 es, a nuestro entender, la expresión de una época de transiciónentre un largo período, en el que se hizo patente la crisis del Derecho, y otro que recién aflora, y espor ello apenas perceptible para un buen número de hombres de derecho. Es decir, entre una épocaen que los juristas, a través de varios decenios, van tomando conciencia de las insuficiencias y

limitaciones de una concepción jurídica que no reflejaba más la cambiante realidad del mundo y otraque surge cuando los jusfilósofos y los juristas empiezan a comprender la necesidad de superar unaóptica puramente individual y patrimonialista por otra concepción que de razón de la experienciahistórica y jurídica tal cual ella es.

La insatisfacción de los juristas se manifiesta, cada vez con mayor vigor, en los últimosdecenios. En algunos sectores se observa, con lucidez, que la ciencia jurídica, al compás delacontecer mundial, atravesaba un período de crisis que se traduce en la ruptura de un ordenestablecido en la evidente inadecuación de la institucionalidad jurídica positiva con la experiencia. Setrata de un momento histórico en el que se advierten profundas transformaciones tanto en lo social,moral y cultural como en lo científico y en lo técnico. Los juristas más atentos y sensibles, a través deuna más afinada lectura del acontecer social, buscaron con afán una nueva estructura ideológicacomo sustento de la ciencia jurídica en sustitución de aquélla que ya no respondía a losrequerimientos de la realidad. Empieza así a diseñarse una concepción personalista y solidaria delDerecho inspirada en la filosofía de la existencia. Derivada y como consecuencia de la misma se hacepresente, a nivel jusfilosófico, un planteamiento que se concreta en una visión tridimensional de laexperiencia jurídica, en la que la unidad del Derecho surge como resultado de la dinámicainteracción, en la experiencia humana, de la conducta humana, las normas y los valores jurídicos.

Esta nueva concepción del Derecho se traduce, de inmediato, en un necesarioreplanteamiento de las más significativas e importantes instituciones jurídicas, proceso al cualasistimos y del cual somos, de algún modo, protagonistas. Se revisa así la tradicional clasificación delDerecho en Público y Privado, en cuanto ella no responde a la realidad del acontecer jurídico; insurgeuna nueva estructuración de los derechos de la persona, dentro de la cual se preconiza su tutelapreventiva, unitaria e integral; se abre paso una concepción más rica del sujeto de derecho a fin deincorporar a esta categoría jurídica tanto al ser humano concebido como a las organizaciones depersonas no inscritas o registradas; se reflexiona sobre la decisiva importancia de las cláusulasgenerales y abiertas, en especial en aquella atinente al abuso del derecho; se cuestiona el tradicionalconcepto de derecho subjetivo, el que es superado, sin negársele, por el de situación jurídicasubjetiva; se llama la atención sobre los alcances del daño a la persona.

La nueva visión que se tiene de lo jurídico hace más nítida la fundamentación moral de lo jurídico, destacándose, en este orden de ideas, los principios de la buena fe y las buenas costumbres;se reflexiona sobre la naturaleza de la empresa; se replantea la materia concerniente al acto jurídico;se revisa lo referente a la autonomía de la voluntad; se plantea la tutela del deudor, poniéndoseénfasis en la lesión y en la excesiva onerosidad de la prestación; se generan nuevos contratos; sepostula la protección del consumidor; la culpa deja de ser, en gran medida, el presupuesto principalde la responsabilidad civil, atendiéndose fundamentalmente al resarcimiento del daño, se revisa la

compleja noción de persona jurídica a la luz del tridimensionalismo; el derecho de propiedadadquiere una nueva connotación.

En este proceso, actualmente en curso y al que algún jurista ha identificado como el de larefundación del Derecho sobre nuevos supuestos, se coloca el acento en la necesidad de tutelar no

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sólo los derechos subjetivos normativamente reconocidos, sino que la protección jurídica debealcanzar y extenderse, sin excepción, a todos los intereses existenciales. Es decir, a todos aquellosintereses que derivan de la dignidad misma de la persona humana y que aún no han adquirido lacategoría de derechos subjetivos. Es por ello que la jurisprudencia comparada nos muestra, a travésde la historia, casos muy ilustrativos de tutela de tales intereses, como aquéllos referidos a laidentidad personal o la intimidad de la vida personal y familiar. El principio de tutela integral de lapersona ha sido consagrado, con singular acierto, a través del artículo 4 de la Constitución Políticadel Perú.

La revisión de la institucionalidad jurídica a la luz de los nuevos supuestos elaborados por elpersonalismo y la teoría tridimensional se hace patente, de modo especial, en lo tocante a lasubjetividad, la propiedad, el negocio jurídico, la empresa, la responsabilidad civil o teoría de losdaños, la persona jurídica, la tutela del deudor a través de la lesión y la excesiva onerosidad de laprestación, así como de tantas otras figuras de trascendencia en el cotidiano quehacer jurídico.

Nos encontramos así generacionalmente instalados en un fluido período de transición entreuna larga época, que tiene probablemente su raíz inmediata en la ilustración y la RevoluciónFrancesa, que se concreta en el Código Napoleón y en los cuerpos legales que lo recepcionan, y otroperíodo histórico que empieza a vislumbrarse, que se afirma paulatinamente, pero con crecientevigor, y que alcanza progresivamente una mayor acogida de parte de los hombres de Derecho. Sehace así evidente en los tiempos que corren el lento pero sostenido tramontar de una concepción

exacerbadamente individualista y patrimonialista. De otro lado, se aprecia un proceso de sustituciónde ésta por otra concepción inspirada en los principios sustentados por el personalismo jurídico y lateoría tridimensional del Derecho que le es tributaria.

El reformador

En este marco histórico, en esta etapa de transición entre una concepción queostensiblemente declina y una nueva que emerge, le tocó vivir a José León Barandiarán. El maestro,formado en las antiguas tradiciones, supo leer, con la clarividencia propia de su genio, los designiosde los nuevos tiempos, abrirse con amplitud de espíritu a inéditas corrientes de pensamiento,aceptar el insoslayable llamado de la realidad. Es por ello que comprendió, sin dubitaciones, lanecesidad de revisar los postulados del Derecho como ineludible mandato de la historia. Entendióque era indispensable su traducción normativa a fin de hacerla concordar tanto con dichos principioscomo con el dictado del quehacer comunitario. Es por ello también que, desde el primer momento,adoptó la posición que planteaba la reestructuración total del Código Civil de 1936, sin atender lascríticas de cierto sector frente a la posibilidad de un cambio. Algunas de tales críticas provenían demuchos de sus contemporáneos, pero otras gentes de promociones posteriores. Sintonizó así,prontamente, con la tesis que sostenía la conveniencia de modificar el Código Civil de 1936, al que lehabía dedicado, con brillantez sin par, varios volúmenes de magistrales comentarios.

La Escuela Peruana de Derecho Civil

Al maestro se le reconoce como el precursor de lo que podría considerarse el movimientoque ha de desembocar, muy probablemente, en la Escuela Peruana de Derecho Civil. A LeónBarandiarán se debe la existencia de un puñado de discípulos que continuó su tarea. Su erudición, sugenerosidad, su sapiencia, su calidad de maestro, permitió el que un núcleo de estudiantes,principalmente de la década del cuarenta, se sintieran inclinados a profundizar en la temática propiadel Derecho Civil. A su vera se formó una nueva promoción de hombres de derecho que, bajo sumaestrazgo y con la contribución de otros profesores, acometió el reto de redactar un nuevo CódigoCivil para el Perú.

La Escuela Peruana de Derecho Civil, antes aludida, es un movimiento que aglutina a los juristas en torno a los principios medulares que inspiraron, en alguna medida, la redacción delCódigo Civil de 1984. Nos referimos, en primer término y como ya lo hemos anotado, a los principiospersonalistas que inducen a un replanteo de las instituciones jurídicas a fin de centrar el DerechoCivil alrededor de la persona humana, considerada en su estructural bidimensionalidad de seridéntica a sí misma, única, y al mismo tiempo, de constituirse en un ente necesariamentecoexistencial o social. Se supera y se enriquece, de este modo, el tradicional concepto de individuo

en cuanto ente aislado y abstracto, desconectado de la comunidad. Simultáneamente, se recusa queel patrimonio pueda ser el eje del Derecho, a través de la conflictiva institución de la propiedad.

En segundo término, la Escuela Peruana de Derecho Civil, que empieza a bosquejarse comofruto del actual nivel histórico-cultural, tiende también a sustituir las tradicionales visiones

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unidimensionales del Derecho, que privilegian alguna de sus tres dimensiones con exclusión de lasotras, por otra que concuerda con la experiencia jurídica, donde se observa que el fenómeno jurídicose presenta como la interacción dinámica de tres elementos insustituibles como son la conductahumana, las normas y los valores jurídicos. Es decir, se opta por una concepción global y totalizantedel Derecho.

León Barandiarán alude, desde su óptica, a esta nueva visión tridimensional del Derecho enun trabajo que publicara en 1953 bajo el significativo título de “El Derecho como categoría

dimensional humana”. En este ensayo el maestro se aproxima a las nuevas corrientes depensamiento y se aleja, en cierta medida, de su tradicional posición kelseniana, que por aquellosaños encontraba su expresión en la obra de Schreier, discípulo del maestro vienés. El trabajo planteauna apertura a una nueva visión del Derecho, al estilo de quienes son auténticos científicos, siempredispuestos a asimilar, con humildad, aquellos conocimientos que le ofrece la cultura de su tiempo, siellos resisten un análisis crítico riguroso.

Las enseñanzas de León Barandiarán, en el terreno dogmático, son así la indispensable basepara el surgimiento de este movimiento que es, en fin de cuentas, el fruto de una tarea colectiva,una corriente fluida de pensamiento a la que se suman, constantemente, nuevos aportes ycontribuciones que responden, en lo cardinal, a los principios antes enunciados. Principios queencuentran su asidero en una concepción que se sustenta, en última instancia, en una filosofía de laexistencia de raíz cristiana, los mismos que se han venido divulgando en el Perú desde la década del

cincuenta y que encuentran su expresión más cabal en los años sesenta, a través de la obra dealgunos connotados autores nacionales.

No son pocos los civilistas que estiman que la Escuela en referencia tiene partida denacimiento, que ya es una realidad. En este sentido se han pronunciado Max Arias Schreiber yFernando Vidal Ramírez, entre otros. No falta, sin embargo, alguna voz discrepante o menosentusiasta. Por nuestra parte, como ya lo hemos manifestado, estimamos que no cabe duda de queen la actualidad se percibe un definido movimiento que halla en los principios inspiradores del CódigoCivil una base común, un punto de encuentro a partir del cual es posible afrontar interesantesdesarrollos a nivel científico. Es aún prematuro aventurar un vaticinio sobre los alcances que dichaEscuela pueda lograr en lo futuro, pero es evidente que ella empieza a perfilarse con creciente vigor.

La obra magna

León Barandiarán, dotado de un excepcional talento y haciendo honor a un compromisoexistencial, asume la investigación jurídica como una tarea que otorga sentido a su fructífera vidaterrenal. Es así que, solitariamente, sin contar con colaboradores, decide afrontar la magna empresade comentar el Código Civil de 1936. Esta excepcional obra, que no encuentra parangón en laliteratura jurídica nacional, lo presenta como un jurista cabal, que sabe penetrar con agudo ingenio einteligencia nada común en los meandros de la codificación civil, mostrando, al mismo tiempo, unaextraña versación científica, una singular capacidad de análisis crítico, un conocimiento actualizado yuna completa información a nivel del Derecho comparado.

Superando la pereza, la irreflexión y la frivolidad que, como alguna vez lo señaláramoscitando a González Prada, son las notas distintivas del tradicional carácter nacional, en un país dondecasi no se escribía, León Barandiarán constituye un ejemplo de dedicación, de rigor científico, dedisciplina intelectual. Es sintomático a este propósito que los brillantes codificadores de 1936, comoOlaechea, Solf y Muro, Oliveira y Calle, no dejaran una obra escrita, no contribuyeran con sureconocido talento a enriquecer la bibliografía jurídica nacional. Nos legaron, sin duda, un buenCódigo Civil, fruto de su tiempo, y una ilustrativa Exposición de Motivos, lo que es más que suficiente,pero no asumieron la tarea de comentarlo. Esta misión la cumple, para nuestra fortuna y en formainsuperable, el maestro León Barandiarán.

Los valiosos e insustituibles “Comentarios al Código Civil Peruano” comprenden seis tomos,escritos con profunda prolijidad, con extraordinaria erudición, con fina inteligencia. Ellos constituyen,como lo hemos manifestado, la obra magna de la bibliografía jurídica peruana en lo atinente a laexégesis del Código Civil de 1936. Los mencionados tomos se publican, espaciadamente, en un

período que va de 1938 a 1975.En 1938, año siguiente de su retorno de Alemania donde estuvo becado para realizar

estudios jurídicos, publica el primer tomo de los “Comentarios” dedicado al Acto Jurídico. En 1954, laeditorial argentina EDIAR realiza una segunda edición de este volumen. El segundo tomo aparece en

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1939 y contiene la materia relativa al Derecho de las Obligaciones, sus modalidades y efectos. Estetomo se reedita también, conjuntamente con el primero, por la misma editorial argentina. Si nuestrainformación no está errada, ésta sería la primera y única obra de un jurista peruano publicada en laRepública Argentina.

El tercer tomo, en el que se hace el análisis de la Parte General de los contratos, se edita enel año 1944. El cuarto tomo, en el que se estudia lo concerniente al Título Preliminar y al Derecho delas Personas, ve la luz en 1952.

Años más tarde, en 1966, León Barandiarán publicaría el quinto tomo destinado al estudiode los “Contratos en el Derecho Civil peruano”. En este volumen se aborda lo atinente a la compra-venta, la cesión de créditos, la permuta, la donación, la locación conducción, el contrato de serviciosy de obra. El sexto y último tomo contiene la materia referente a los contratos de mutuo, comodato,depósito, mandato, gestión de negocios, juego y apuesta, fianza. Este volumen se edita en 1975.

Las lecciones que León Barandiarán impartiera sobre el Derecho de Sucesiones fueronrecogidas taquigráficamente por sus alumnos de San Marcos y publicadas luego en formamimeográfica. Ellas han servido a varias promociones de estudiantes como texto básico en lamateria. La versión en referencia, lamentablemente, no logró incorporarse formalmente a los“Comentarios”. La vida no le alcanzó al maestro para completar su proyecto que comprendía eltratamiento del Derecho de Familia y de los Derechos Reales.

Podemos afirmar que los “Comentarios al Código Civil Peruano” constituyen unamonumental obra jurídica, que nos muestra a un eximio jurista en la plenitud de su magisterio. LeónBarandiarán sabe penetrar con lucidez, profundidad, versación y finura intelectual, en las másvariadas instituciones del Derecho Civil, las que encuentran consagración normativa en el CódigoCivil de 1936. Su dominio de la materia es elocuente. El tratamiento de la temática se plantea demodo exhaustivo.

El prominente jurista, a propósito de los “Comentarios”, denota un vasto conocimiento delDerecho Comparado, al cual acude permanentemente para iluminar el conocimiento de lasinstituciones tratadas. Sorprende la vasta bibliografía extranjera que maneja y su constantereferencia a la legislación comparada. En este aspecto, se hace evidente la importancia que tuvopara León Barandiarán el viaje a Alemania, país en el que hizo estudios de derecho entre los años de1935 y 1937. Es indudable que la permanencia del maestro en un país que se distingue por suextraordinario desarrollo jurídico gravitó, de manera decisiva, en la actualización de susconocimientos jurídicos y en el hábil manejo de la más autorizada bibliografía extranjera. Es por ellosintomático que el primer tomo de los “Comentarios” apareciera en 1938, es decir, al año siguientede su retorno de aquel país. Es también revelador que este volumen se dedicara a un aspectoaltamente técnico del Derecho Civil como es el referente al Acto Jurídico.

La versación jurídica

León Barandiarán comprendió que un científico del derecho no puede prescindir de aquellasdisciplinas que gravitan en la formación del hombre de derecho. Nos referimos a la Filosofía delDerecho, a la Sociedad Jurídica, a la Historia del Derecho y al Derecho Comparado. Es imposibleexcluirlas si se trata de conocer, en profundidad, las instituciones jurídicas y, más aún, si se enfrentala ardua tarea de codificar. León Barandiarán, por ello, dedicó muchas horas a la lectura y a la silentereflexión para conocer estas dimensiones de lo jurídico. No de otra manera se explica que, sin dudasni vacilaciones, comprendiera que había concluido el ciclo histórico del Código Civil de 1936 y queera necesario estructurar otro cuerpo civil acorde con los tiempos, con la realidad imperante, con lasnuevas corrientes de pensamiento, con la ciencia y la tecnología de nuestra época.

La biblioteca de León Barandiarán no sólo fue rica en obras referentes a la dogmática jurídica, sino que ella encerraba también numerosos volúmenes dedicados a otras disciplinas jurídicas y a diversas áreas del saber. El ambiente era acogedor. En él León Barandiarán transcurríagran parte de su tiempo, consultando libros, escribiendo sus obras, recibiendo visitantes y amigos. Labiblioteca del maestro nos fue familiar y a ella acudíamos con frecuencia cuando necesitábamosalguna obra que no poseíamos.

La ilimitada curiosidad intelectual, la apetencia de conocimientos, el sentido deresponsabilidad, que fueron algunas de las notas características de la personalidad de LeónBarandiarán, lo llevaron a penetrar en el Derecho Comparado, a evaluar la trascendencia y el sentidode las legislaciones extranjeras. Muchos fueron los ensayos por él escritos en los que se evidencia

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esta peculiar actitud. Bastaría citar, al efecto, diversos trabajos como “La Constitución alemana”,“Estudio comparativo del Código de 1852 y el Código Napoleónico”, “Examen comparativo de loscódigos civiles nacionales de 1852 y 1936”, “Andrés Bello y el Código civil chileno” y “Estudio delCódigo civil de 1852 con ocasión de su centenario”.

La gravitación de los “Comentarios”

El despliegue de saber jurídico que denota la obra de León Barandiarán beneficia al lector de

todos los tiempos, ya que le permite ahondar, llevado por la segura mano del autor, en elconocimiento de la institucionalidad civil en sus más recónditos meandros. El saber jurídico contenidoen las páginas de los “Comentarios”, generosamente brindado por el maestro después de unpaciente y disciplinado trabajo intelectual a través de los años, ha sido aprovechado por numerosaspromociones de profesores abogados y estudiantes de todas las universidades del país. La calidadque ostenta la obra, el nivel y el rigor científico que la caracterizan, ha hecho de ella una constantefuente de información jurídica puesta al servicio de los operadores del derecho en general.

Los “Comentarios” se convierten, prontamente, en el texto básico utilizado por numerososprofesores de Derecho Civil en nuestro país. Es a partir de esta obra que muchos jóvenes docentesuniversitarios, en las últimas décadas, se inician en el conocimiento de la más autorizada doctrina.

Los “Comentarios al Código Civil Peruano” constituyen una obra clásica del Derecho Civil en

nuestro país. Ello significa que es actual, en tanto la doctrina que contiene es válida y, por ende,permanente. Recoge lo fundamental y más sobresaliente de la ciencia jurídica en lo que concierne adicha rama del Derecho, en tanto es un trabajo del más alto nivel científico por la seriedad de lainvestigación que los sustenta, por la versación y la profundidad en el tratamiento de lasinstituciones. Las referencias al Código Civil Peruano de 1936 son lo anecdótico, lo pasajero. Lasideas medulares que yacen en la obra, la ciencia jurídica encerrada en sus páginas, trascienden dichocuerpo legal para proyectarse al Código Civil vigente de 1984. Por lo expresado, los “Comentarios”son de suma utilidad para un mejor y más cabal conocimiento de la normatividad civil que nos rige.

Los “Comentarios” recogen, de una parte, la sabiduría del maestro León Barandiarán,forjada a través de años de estudio y de reflexión; y, de la otra, la experiencia de un hombre dederecho que ejerció por años el oficio de abogado. Conjuga pues, como es indispensable en todotrabajo jurídico, la vertiente doctrinaria y jurisprudencial con la vivencia del abogado práctico. Nopuede olvidarse la importancia que León Barandiarán otorgó a la jurisprudencia en la exteriorizacióndel Derecho. Cabe recordar, a este propósito, la obra que escribiera en 1980 comentando, consentido crítico, la jurisprudencia suprema sobre la sucesión hereditaria.

Nuestro testimonio

Nuestras palabras tienen la significación de un testimonio, vertido por quien, como nosotros,estuvimos por muchos años al lado del maestro, aprendiendo y colaborando en su trascendentaltrabajo. Fuimos sus alumnos en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos durante elaño lectivo de 1945. León Barandiarán enseñaba el Primer Curso de Derecho Civil que, en aquelentonces, comprendía el Título Preliminar, el Derecho de las personas y el Acto Jurídico. Debemosconfesar, después de tantos años, que gracias a León Barandiarán perseveramos en la Facultad deDerecho ya que, proviniendo de la Facultad de Letras, los cursos de Derecho nos parecieron áridospor el tipo de enseñanza exegética que los docentes generalmente solían impartir. Este hechoconstituye una honda e inolvidable vivencia en nuestra historia personal. A partir de entonces nodejamos nunca de frecuentar al maestro.

De ser sus alumnos en la Facultad de Derecho de la Vieja Casa, como solemos llamar al localdel Parque Universitario, lo reencontramos en su Estudio de Abogado. En esta etapa, nosdesempeñamos como su practicante, o pasante como prefería designarnos. Fue una época en quecolaboramos con el maestro pasando en limpio algunos originales de sus libros, escritos a mano enmúltiples papeles, con numerosas añadiduras, agregados y enmendaduras hechas casi siempre alápiz, con una letra difícil de descifrar. Ciertamente, este ejercicio, realizado con orgulloso placer, nossirvió para profundizar algunas materias o para familiarizarnos con otras. Recordamos también elhaber transcrito a máquina sesudos informes y brillantes alegatos, lo que nos permitió adquirir un

estilo abogadil, el haberlo acompañado en trámites y gestiones, el ser testigos de numerosasanécdotas a través de las cuales se traslucía su casi permanente ensimismamiento.

El frecuentar a León Barandiarán en las tareas cotidianas del bufete nos permitió sertestigos de su forma de trabajo, de la disciplina con que los acometía, de su meticulosidad y

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escrupulosidad en las citas, de su afán por agotar la bibliografía y el conocimiento de la legislacióncomparada. En sus momentos de ocio lo solíamos ver con un libro en la mano, que no siempre era decarácter jurídico. Fue un impenitente lector, un acucioso investigador.

Casi todas las tardes León Barandiarán, al borde de las seis, hacía un alto en su labor. Era lasagrada hora del lonche, al cual teníamos el privilegio de acompañarlo para tomar un café con lecheen un local vecino al Estudio. Era el momento de la esperada tertulia que, casi siempre, giraba entorno a cuestiones jusfilosóficas. Escuchábamos con reverente atención sus palabras, a menudo

vinculadas al último libro que había revisado. Otras versaban sobre diversos asuntos de actualidad,las más de las veces se referían a los temas que venía tratando o respondían a nuestras inquietudes.En aquel entonces comenzábamos a meditar sobre nuestra tesis de Bachiller en Derecho, que vierala luz en 1950. El contraste de puntos de vista con el maestro fueron decisivos para perfilar nuestravisión tridimensional del Derecho, la que nos fuera de suma utilidad, a partir de entonces, pararesolver múltiples problemas jurídicos.

Las tertulias con el maestro se sucedieron a través de nuestras vidas, excepto en los añosque estuvimos en Europa. No podemos olvidar las horas de charla sostenida, salpicada de anécdotas,que manteníamos con el maestro en los que serían sus últimos años de vida. En este tiempo,acudíamos con frecuencia a su casa, donde estaba a menudo recluido a raíz de sucesivas fracturasóseas, las que no le impidieron, sin embargo, acudir a determinados compromisos, sobreponiéndosea su limitación física y haciendo uso de muletas. Eran serenos atardeceres, donde no era infrecuente

hacer nostálgicas remembranzas de épocas pasadas.En 1956, siendo León Barandiarán Decano de la Facultad de Derecho de San Marcos, nos

invitó a ingresar como docentes. Nos incorporamos al claustro y dictamos, durante muchos años, elcurso de Derecho Civil Especial y Comparado en el ciclo doctoral, sustituyendo al Profesor Emilio F.Valverde. Al año siguiente, al haber accedido León Barandiarán al Rectorado de San Marcos, tuvimosel honor y el inmenso compromiso de asumir el Primer Curso de Derecho Civil que dictaba elmaestro.

Los años pasaron raudos. Fuimos testigos de sus éxitos y participamos en casi todos los justos homenajes que se le tributaron en vida. Nos cupo la satisfacción y el inmerecido honor depronunciar en 1958, por designación de la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima duranteel Decanato de Raúl Ferrero Rebagliatti, el Discurso de Orden con motivo de su incorporación almencionado Colegio como Decano Honorario. A este homenaje le sucedieron muchos más, no sólo envirtud de su sabiduría jurídica y su desprendida entrega a la investigación y a la docencia, sinotambién por su indiscutida calidad humana. Su personalidad, ayuna de vanidad, más bien sencilla ycordial, le atrajo la natural y espontánea simpatía y el merecido afecto de colegas y alumnos.

En 1977 fuimos invitados para ir a trabajar a Italia. La tentación de aceptar era grande, yaque teníamos la ilusión de actualizar nuestros conocimientos frecuentando a los grandes maestros,acudiendo a las bibliotecas, participando en certámenes científicos. Fuimos a consultar al maestro,porque la decisión era grave en tanto suponía cerrar el Estudio de Abogados que con tantadedicación y fatiga habíamos formado a través de años de duro y esforzado trabajo. El consejo delmaestro fue contundente. Nos alentó a partir. Hasta hoy le seguimos agradeciendo el impulso quesupo darnos en un momento de justificada duda. En el acto de nuestra despedida, el maestro, antenuestra sorpresa, narró hasta dos anécdotas nuestras, las que por años había silenciado. Ellas sereferían a la pregunta que nos había hecho, siendo nuestro examinador, en el Primer Curso deDerecho Civil en el ya lejano año de 1945. La otra, se relacionaba con el mecanismo de nuestroingreso a la docencia a la Facultad de Derecho de San Marcos, en 1956. Comprendimos en aquelinstante el afecto y la atención que el maestro nos había dispensado durante años, sin que casi loadvirtiéramos. Con el transcurrir del tiempo este episodio nos ha hecho reflexionar sobre la hondurae importancia de la relación entre el maestro y sus discípulos.

No podemos olvidar la emoción que nos embargó al hacerle entrega, en una inolvidabletarde de 1985, del Libro Homenaje editado en su honor y que congregó a un notable grupo de

juristas y jusfilósofos que colaboraron en la obra. Aquella actuación fue, tal vez, una de las mássignificativas de todas aquellas en las que nos ha tocado intervenir. El maestro, en pleno dominio desus facultades intelectuales, con certera precisión y enjundia, hizo el comentario de cada uno de los

ensayos escritos en su honor.Nuestra vinculación con el maestro se hizo extensiva a nuestras respectivas familias.

Recuerdo que no sólo fuimos alumnos de León Barandiarán sino que, además, él estuvo presente enla sustentación de nuestras tesis para obtener los grados académicos de Bachiller y de Doctor en

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Derecho y cuando obtuvimos el título de Abogado. Nosotros, a nuestra vez, tuvimos a su hijo, JoséLeón Barandiarán Hart, como nuestro alumno y tuvimos la satisfacción de asistir a su graduación.Pepe, como cariñosamente lo llamamos, tuvo como alumno en San Marcos a nuestro hijo Carlos yparticipó, también, en su graduación.

La reedición de los “Comentarios”

Los diversos tomos que integran los “Comentarios al Código Civil Peruano” hace ya tiempo

que se agotaron, privando a los estudiosos del Derecho el poseer una importante obra deindispensable consulta. Al comprender la necesidad de suplir este vacío se decidió, en beneficio delos operadores y estudiantes de la ciencia jurídica, el reeditar la obra completa del maestro José LeónBarandiarán, sin enmendaduras, supresiones o agregados. Es decir, tal cual ella fue proyectada yescrita. Los editores contribuyen así, en forma valiosa y digna de elogio, con la cultura jurídica denuestro país.

Los editores, para facilitar la lectura de la obra, han cambiado el orden en que originalmentefueron apareciendo los diversos tomos de los “Comentarios”. Esta modificación, de caráctersistemático, obedece a la necesidad de adecuar la numeración de los tomos con la de los Libros delactual Código Civil de 1984. Es por ello que el orden de los tomos con que se publican en estaocasión es el siguiente: el Tomo I corresponde al Título Preliminar y al Derecho de las Personas,mientras que el Tomo II está dedicado al Acto Jurídico. El Tomo III corresponde a las Obligaciones y

comprende dos volúmenes. El Tomo IV se refiere a los Contratos (Parte General) en tanto que lostomos sucesivos, es decir el V y el VI contienen la materia concerniente a los contratos nominados.En el primero de ellos se trata de la compra-venta, la cesión de créditos, la permuta, la donación, elarrendamiento, el contrato de servicios y el de obra. El Tomo VI contiene los contratos de mutuo,comodato, depósito, mandato, gestión de negocios, el juego y la apuesta y la fianza. El Tomo VIIrecoge la temática referente al Derecho de Sucesiones que permaneciera inédita hasta hoy.Finalmente, el Tomo VIII contiene lo concerniente al Derecho Internacional Privado, a la PrescripciónExtintiva y a otros ensayos escritos por el maestro.

Es del caso hacer notar que aparte del texto mismo de los comentarios en cada volúmen,cuando es del caso, se incluyen ensayos y artículos publicados por León Barandiarán sobre asuntosespecíficos vinculados directamente con la materia tratada en el volúmen. Ello enriquece la lectura ypermite profundizar en cuanto al conocimiento de determinada institución jurídica.

Se ha dotado a la obra de las correspondientes concordancias con los artículos en que setrata similar materia en el nuevo Código Civil de 1984. Ello ayudará, sin duda, al fácil manejo de lostextos.

Cada uno de los tomos que integran la obra está precedido de un prólogo. Se haencomendado esta tarea a un grupo de juristas de la más alta calidad intelectual, como es el caso delos profesores argentinos Jorge Mosset Iturraspe y Atilio Aníbal Alterini y de los colegas peruanos MaxArias Schreiber Pezet, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando Vidal Ramírez , Augusto Ferrero Costay José León Barandiarán-Hart.

Título Preliminar y Derecho de las Personas

No deseamos concluir con esta introducción sin antes mencionar, aunque fuere brevemente,algunos aspectos resaltantes del contenido del Tomo I dedicado al Título Preliminar y al Derecho delas Personas.

El Título Preliminar, en nuestro concepto, tiene un contenido que desborda el Código Civil enla medida que su normatividad, por su comprensión y jerarquía, detenta un rango constitucional. Laabrogación de la ley, el denominado abuso del derecho, la limitación de la autonomía de la voluntadimpuesta por el orden público y las buenas costumbres, la necesidad de un legítimo interéseconómico o moral para ejercitar o contestar una acción, la problemática de las fuentes del derechoy la obligatoriedad del juez de aplicar la ley, la cuestión del vacío de la ley, son todos temas quetrascienden la normatividad civil en tanto comprometen todo el ordenamiento jurídico. Son, a nuestroentender, materia del Derecho Constitucional. No hemos llegado a comprender por qué razón el

constituyente de 1979 no consideró tales asuntos de interés general dentro de la Constitución quenos rige. Alguna vez hemos pensado que la tradición tuvo un peso específico en esta decisión.

León Barandiarán otorga al articulado del Título Preliminar un tratamiento prolijo yexhaustivo. Constituye, tal vez, una de las partes más sobresalientes de los “Comentarios”. Su

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lectura nos impresionó vivamente cuando los tuvimos por primera vez entre nuestras manos, apenasegresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y ello nossigue ocurriendo cuando sentimos la necesidad de consultar sus páginas. Es notable la versación

jurídica del maestro, su fina y certera capacidad interpretativa, su constante referencia a la mejordoctrina, el manejo que hace de la legislación comparada y de las fuentes romanas.

Entre las cuestiones tratadas por León Barandiarán en este Tomo I quisiéramos hacer unaespecial referencia al denominado abuso del derecho. La temática concerniente al ejercicio abusivo

del derecho es, sin duda, apasionante. La disparidad de criterios, de enfoques doctrinarios, detratamiento legislativo, las diversas posiciones en torno a su naturaleza jurídica, su evoluciónhistórica, hacen de esta materia una de las más cuestionadas y debatidas en el ámbito del Derecho.No obstante, su aplicación es casi universal a pesar de que no son numerosos los códigos civiles querecogen esta figura. Ello se debe, en gran medida, a la presión ejercida por la doctrina y, sobre todo,por la acción creadora de la jurisprudencia. León Barandiarán recoge diestramente esta ricaproblemática y la expone con lucidez y precisión.

León Barandiarán se declara partidario de la consagración legal del llamado abuso delderecho, en tanto es una consecuencia natural de progreso jurídico. Nos recuerda que las atingenciasu objeciones que se formulan a la incorporación de la institución al derecho positivo carecen de poderpersuasivo, no son convincentes. Es elogiable la actitud reformista que asume León Barandiarán si setiene en cuenta que no ha sido nada fácil conseguir la cristalización normativa del abuso del derecho,

fundamentalmente por acción de una pertinaz óptica conservadora. Es conveniente recordar, a estepropósito, que el Código Civil peruano de 1936 fue el primer Código Civil latinoamericano queestableció el principio de que la ley no ampara el abuso del derecho, mientras que, recién en 1968,esta figura jurídica ha sido considerada en el Código Civil argentino.

León Barandiarán sostiene que el derecho subjetivo no es absoluto, que “no puedeejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de solidaridad social y deconsideración intersubjetiva”. Afiliase así a una corriente que pone de relieve el carácterintersubjetivo del derecho y, por ello, destaca la importancia de la solidaridad en cuanto valor

jurídico. El pensamiento del maestro transparenta una clara y actual visión de lo jurídico, unaespecial capacidad para percibir el devenir del derecho. Es, a partir de esta verificación, basada en laexperiencia, que León Barandiarán puede sustentar, con coherencia, la necesidad social e históricade incorporar el llamado abuso del derecho a la legislación positiva.

León Barandiarán, ubicado en este caso en una posición de vanguardia, declara que elabuso del derecho es un principio informante de todo el derecho privado, que impregna elordenamiento jurídico. Por otra parte, anota que es imprescindible, para comprender el abuso delderecho, distinguir el derecho de su ejercicio.

León Barandiarán manifiesta su coincidencia con aquellos no muy numerosos autores queestiman que la falta de un interés legítimo en el agente no es suficiente para caracterizar el actocomo abusivo, ya que la noción de abuso de derecho no puede depender exclusivamente delconcepto de culpa o de dolo en el ejercicio de las prerrogativas. Supera así la posición tradicional dequienes exigen, como criterio básico para configurar el acto abusivo, el que el actor actúe con dolo oculpa.

Frente a las críticas levantadas en lo que atañe a la escueta formulación del artículopertinente en el Código Civil de 1936, en tanto no se establece ningún criterio para la determinacióndel acto abusivo, el maestro opina que es prudente y acertado no consignar nada sobre el particular.Ello, en virtud de que la cuestión es de carácter doctrinario y porque, además, los criterios para suprecisión pueden variar con el tiempo. León Barandiarán considera que la fijación de dichos criterioses una tarea reservada a la cátedra, a la academia y, sobre todo, a la jurisprudencia. A este respectoLeón Barandiarán califica como delicada la faena que le corresponde al juez en la determinación delabuso del derecho.

León Barandiarán no considera el abuso del derecho como un acto ilícito, enfoque con elcual no coincidimos en la actualidad. Para el maestro, el acto abusivo no es idéntico a acto ilícito. Porel contrario, el acto abusivo es lícito en sí mismo, ya que “lo indebido está en la manera como se

ejercita”.Son certeras y documentadas las consideraciones que León Barandiarán dedica en lo que

atañe al rol que le toca asumir al juez dentro del sistema romano-germánico. Ellas se vierten apropósito del comentario referido a los artículos XXI y XXII del Título Preliminar. Si bien, de un lado,

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comparte el concepto emitido por Baudry Lecantinerie en el sentido que el juez está instituido para juzgar según la ley y no para juzgar a la ley; por otro, estima del todo elogiable la fórmula adoptadapor el Código Civil suizo cuando dispone que el juez, en caso de vacío legal, debe proceder como sifuera legislador. En esta actuación, como apunta León Barandiarán, el juzgador utiliza su propiocriterio; es decir, actúa con autonomía decisoria, pero “apoyando su enjuiciamiento en principioscientíficos, racionales, no arbitrarios, empirológicos”.

León Barandiarán, con admirable intuición y penetración intelectual, sostiene, anticipándose

a las recientes comprobaciones científicas, que “la existencia humana comienza antes del nacimientomismo; comienza con la concepción”. Este pensamiento de vanguardia, acorde con el dictado de laciencia, sirve, entre otros, de fundamento al segundo párrafo del artículo primero del Código Civil de1984. En este acápite se enuncia, precisamente, que la vida comienza con la concepción y se otorgaal concebido la categoría de sujeto de derecho para todo lo que le favorece. Este planteamiento, porlo demás, fue recogido por la Constitución de 1979, cuando en el inciso primero del artículo 2,equipara a la persona natural con el que está por nacer, cuando prescribe que a este último se leconsidera nacido.

Son precisas las apreciaciones de León Barandiarán en lo que concierne tanto a la personaindividual, mal llamada natural, como a aquella colectiva, impropiamente designada como jurídica.En ambos supuestos, como remarca el autor, la persona “permanece inherente al ser humano”, loque desvirtúa, en su raíz, la concepción meramente formalista de la persona jurídica. Por ello puede

concluir, categóricamente, que “persona es el ser humano jurídicamente apreciado”.En lo que específicamente se refiere a la persona jurídica, el maestro sostiene que el

derecho reconoce la existencia de la persona jurídica en “mérito de la necesidad humana de que secumplan importantes finalidades sociales, que individualmente no podrían ser alcanzadas”. De ahí “lanecesidad de considerar como una personalidad jurídica el conjunto de individuos vinculados pordeterminados fines de carácter colectivo”. Como se puede apreciar, en el pensamiento de LeónBarandiarán subyace, tal vez sin tener conciencia de ello en el año que escribía estas frases, unavisión tridimensional de la persona jurídica. En efecto, al referirse a ella privilegia al “conjunto deindividuos”, sin dejar de establecer que este grupo persigue fines de carácter colectivo que, de suyo,son valiosos. Y, ciertamente, no omite la formalidad que es inherente a la mencionada persona.

Es para nosotros muy satisfactorio, por todo lo expuesto, saludar con alborozo esta reedicióncompleta de los “Comentarios al Código Civil Peruano”, así como la de algunos de sus másimportantes trabajos jurídicos. Tenemos la seguridad de que el contenido de esta obra, por suactualidad y vigencia, por su calidad y hondura, continuará siendo una indispensable y valiosa fuentede consulta para las nuevas generaciones de estudiosos del Derecho Civil. Tenemos, por todo ello,que agradecer la importante iniciativa de los editores.

La reedición de la obra jurídica de León Barandiarán tiene, al mismo tiempo, el significadode constituir el mejor homenaje que se puede rendir a su memoria, la que, como alguna vez dijo elpoeta, estará entre nosotros como en los más hondos ríos la luz de las estrellas.

TÍTULO PRELIMINAR

DEROGACIÓN DE LA LEYARTÍCULO I.- Ninguna ley se deroga sino por otra ley. [C.C. 1936]

Concordancia con el Código Civil de 1984:ARTÍCULO I.- La ley se deroga sólo por otra ley.La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y laanterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla.

Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.Referencias:

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Digesto, lib. 1. tit. 3, ley 28; lib. I, tit. 16, ley 102; Cód. argentino art. 17; colombiano, 71, 72; chileno,52, 53; ecuatoriano, 47 y 48; español, 5; uruguayo 9; venezolano, 7; peruano VI; chino, 2; suizo, 1 al2.a; soviético 1; brasilero 2; mexicano 9; japonés 2; italiano 8, 11, 15.

La posición jerárquica que ocupa el Código Civil frente a otros códigos o leyes de DerechoPrivado, explica que se incluya un dispositivo como el transcrito, que formula un principio general deDerecho. Él tiene una importancia fundamental en todo país donde existe (y predomina) el iusscriptum.

El término ley empleado en el artículo se refiere a la ley en su sentido más comprensivo, esdecir, como norma de derecho escrito. Santo Tomás de Aquino habla de rationis ordinatio ad bonumcomune, et ab eo qui curam comunitatis habet, solemnitater promulgata. Las Partidas (I, tit. I., ley 4)dicen ley tanto quiere decir "como leyenda en que yaze ensañamiento e castigo, escrito que liga eapremia la vida del home que non faga mal, e enseña el bien que el home debue fazer, e usar; eotrosi es dicha ley, porque todos los mandamientos della debuen ser leales, e, derechos e complidossegún Dios, e según justicia". "La loi dans le sens juridique du mot est une régle sociale edité par laautorité publique et susceptible de être exécutée par la force" (Dalloz. - Repertoire).

De las anteriores definiciones resalta el carácter determinativo de la ley: norma escrita,promulgada por el Estado. Así se diferencia la ley de otras fuentes de derecho. Escribe Kelsen: "Eltérmino 'legislación', que en la doctrina de los poderes del Estado significa tanto como reducción,

creación o establecimiento de normas jurídicas, no constituye, en realidad, sino un caso particular dela creación del Derecho, del mismo modo que la 'ley', en el sentido técnico de la palabra, norepresenta sino un caso particular, una forma posible del 'Derecho'. Llámase 'legislación' a laactividad de ciertos órganos especializados, encaminada conscientemente al establecimiento denormas jurídicas. Sería restringir demasiado el significado que el concepto de legislación posee en lateoría tradicional de los poderes, si bajo ese concepto no quisiera incluirse más que actividadcreadora de los órganos constituidos democráticamente, por ejemplo, una asamblea popular o unparlamento, pero no la actividad legisladora de un autócrata; pues también el monarca absolutodicta 'leyes', y también su 'legislación' puede distinguirse de la aplicación que de la misma realizansus órganos".

Fundamentalmente lo que es necesidad, es destacar la diferencia intrínseca entre derechoescrito y derecho consuetudinario (que también puede ser derecho positivo, "vigente"); la cualdiferencia estriba en ese carácter de solemnitater promulgata del primero.

La ley así entendida comprende toda norma propia del ius scriptum, la Constitución –la leyde grado superior–, la ley propiamente dicha (en sentido material y formal) y la ley sólo tal en sentidoformal o sólo tal en sentido material (el reglamento).

Conviene, pues recordar la distinción entre ley en sentido formal y en sentido material.Escribe Kelsen: "De leyes en el sentido formal háblase tan sólo en el caso de aquellas normascreadas por los órganos determinados directamente por la Constitución, los órganos de gradorelativamente superior. Leyes formales son, pues, las normas generales de la etapa superior de lacreación normativa. Sin embargo, el órgano conocido con el nombre de legislador puede establecernormas generales, normas individuales, actos jurídicos, que sin embargo; van incluidos en elconcepto tradicional de las leyes en el sentido formal. Por eso es más conveniente hablar de la formade la ley, incluyendo en ese concepto todo acto del legislador, sin referencia a su contenido. Elconcepto de ley hállase, pues, determinado unas veces por el contenido del acto –norma general–;otras, por el órgano realizado del mismo".

En cuanto a ley en sentido sólo material, es disposición escrita que entraña una norma decarácter general, de modo que por su contenido se puede hablar de ley (junto con los otroscaracteres que la tipifican, como bilateralidad, obligatoriedad, coercibilidad); pero que no esinstituida por el órgano propiamente "legislador" (directamente, o por lo que se llama leyes pordelegación o autorización), sino por el administrador (reglamento).

También el decreto-ley es propiamente una ley en sentido material, e impropiamente ensentido formal, desde que el Ejecutivo ha asumido por sí falcultad legisladora.

No nos interesa ahora enfrascarnos en discutir sobre si debe mantenerse o supeditarse laanterior distinción. De cualquier manera, para los efectos de la regla del art. I. debe entenderse la leyen toda su más amplia y comprensiva acepción.

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Pues bien, la ley tiene un límite temporal (y a él se refiere parcialmente el art. I), así comoun límite espacial. El Código no se ocupa expresamente de este último; pero es obvio decir que elmismo yace ínsito dentro de su concepción.

El límite espacial está condicionado por el principio de la soberanía territorial. La ley obligadentro del territorio nacional, y sólo una ley nacional tiene tal eficacia. Así como la ley extranjera notiene eficacia dentro del territorio nacional, fuera de éste no tiene eficacia la ley nacional.

Pero del hecho mismo de la coexistencia independiente de sectores legislativos, se explica,sin embargo, la posibilidad de la aplicación extraterritorial de las leyes. El comercio jurídico entre lossujetos de diferentes países, o cuyos intereses y relaciones pueden reflejarse en diferentes países,conduce a tal resultado. Si toda ley fuese absolutamente territorial, la solución sería simple, peroinjusta. Una razón de justicia fundamenta la posibilidad de aplicar extraterritorialmente una ley. Estoda origen a las llamadas colisiones de leyes, a una cuestión de competencia legislativa material, estoes, a las soluciones del Derecho Privado Internacional. Los códigos civiles incluyen reglas sobre estamateria; y así ocurre con el nuestro, en sus artículos V al XX. [Libro X, Derecho Internacional Privado,C. C. 1984]

Al comentar tales prescripciones, trataremos in extenso del problema anejo.

Pero la posibilidad de una aplicación extraterritorial de una legislación, no le quita su

carácter eminentemente territorial, nacional; es decir, que ha sido dada para que valga dentro dedeterminado límite espacial. Por el contrario, dicha aplicación extraterritorial presupone el carácterterritorial, intrínseco de toda legislación. Se trata de un proceso de remisión: el juez que conoce delcaso, se remite a una ley extranjera para la solución de aquél.

Ocupémonos ahora del límite temporal de la ley, que es la cuestión que enfoca el art. I. Éstesólo se detiene en el momento en que la ley deja de tener valor, por su derogatoria. No en lo que serefiere al momento en que ella entra en vigor. El límite temporal de la ley está marcado, de unaparte, por el día de su promulgación y publicación, o inmediatamente después y, de otro lado, por suderogatoria mediante otra ley. Por la promulgación se inicia la vida de la ley. "La promulgación es elacta de nacimiento de la ley" (Baudry Lecantinerie).

Respecto a lo primero, no era preciso que el Código nacional parase mientes, pues laConstitución en su número 132 ordena: "la ley es obligatoria desde el día siguiente a supromulgación, salvo disposición contraria de la misma ley".(*)

En cuanto al término final de la ley, la declaración del art. I. se explica dentro del sistema dederecho escrito. El derecho positivo –escribe Beudant– no es más que un ensayo gradual derealización de las reglas del derecho ideal. Las leyes, por consecuencia, son la obra de un día, laexpresión de necesidades que pasan, desaparecen tarde o temprano para ser reemplazadas porotras. Nada más natural y más necesario. De ahí la abrogación o retiro de las leyes.

La ley puede ser abrogada de modo expreso o tácito. El primero se presenta cuando lanueva ley contiene cláusula por la cual deje sin valor la antigua ley. El segundo ocurre cuando la leynueva sin contener tal cláusula, es incompatible con la anterior, regulando enteramente la mismamateria de que aquélla se ocupaba.

La indicación en la nueva ley referente a la derogación de otra ley, debe ser inequívoca, enforma tal que aparezca de la letra misma de aquélla (De Lacerda).

La ley cesa de regir sin necesidad de derogación expresa si la nueva ley contiene inserta lacircunstancia por lo cual la vigencia de la primera concluye. Esta revocación resulta deincompatibilidad entre las dos leyes (De Lacerda). Serpa López comentando el art. 2 de la ley deintroducción del Código Civil brasilero, escribe lo siguiente: de dos modos la ley puede tenerexistencia temporaria: a) cuando trae predeterminada la fecha de la expiración de su vigencia, y b)cuando se agota su propio fin u objeto, siendo usuales y frecuentes normas de esta naturaleza, comoson las disposiciones transitorias.

Con relación al punto que informa el art. I, debe estudiarse el caso de una disposicióngeneral frente a una especial y viceversa. El punto mereció la atención del art. 4 de la anterior ley deintroducción del C. C. brasilero de 1916, que indicaba que la disposición especial no revoca lageneral, ni esta última a la primera, sino cuando hay referencia respectiva, expresa o implícita.

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Igual criterio inspira el art. 2 de la ley de introducción de 1942. Esto importa la superaciónde los brocardos de generi per speciem derogatum y de lex specialis non derogat generali.

Bevilaqua escribió con relación al art. 4 antes citado: "El segundo precepto del artículo, esun elemento de conciliación entre los dispositivos de las leyes diversas que componen un sistemalegislativo, haciendo desaparecer las antinomias aparentes entre las mismas. La ley posterior revocaa la anterior expresamente cuando así lo declara, o tácitamente cuando hay incompatibilidad entrelas respectivas disposiciones. Pero si la segunda ley es especial, si dispone para un caso particular o

para un determinado instituto, se entiende que apenas establece una excepción a una regla general. También si las leyes especiales regulan una institución o una relación particular, es principio dederecho que la ley general posterior le permita la subsistencia, cuando no la revoca expresa otácitamente, porque la regla divergente ya existía, y si debiese desaparecer lo diría claramente la leynueva, o dispondría de modo contrario, regulando el mismo asunto".

Por su parte Benettini escribe: "La cuestión de si la norma especial deroga siempre a lageneral y la general no deroga nunca a la especial, no es susceptible de una solución a priori sobre labase de las gastadas máximas generi per speciem derogatum y de lex specialis nonderogatgenerali... es una cuestión de interrelación que sólo puede ser resuelta buscando con los criterios deinterpretación corriente, la mens legis; las máximas arriba citadas no pueden sino proporcionar alintérprete un criterio de orientación en su búsqueda de la mens legis".

Resulta de la indicación del artículo I, que el desuso no deroga la ley. Es ésta una cuestióndebatible. No se trata de negar el valor de la costumbre como fuente supletoria del derecho. Aquéllapuede obrar según la ley, como confirmativa de la misma. Puede aun obrar en ausencia total de laley, operando entonces como norma en sí misma obligatoria, como derecho consuetudinariopropiamente tal. En el primer caso no hay problema, por la coincidencia entre la costumbre y la ley,sin que tenga importancia que aquélla sea o no reconocida formalmente como una fuente delderecho. Y en el segundo caso no lo hay, porque no existe posibilidad de colisión, desde que untérmino de esa posible colisión no se da: la ley. Pero puede presentarse un tercer supuesto, de lacostumbre actuando al margen de la ley, para lo no previsto por ésta.

En el supuesto de una costumbre secundum legem, la coincidencia entre la idea dellegislador y la aceptación general, es la mejor demostración del acierto y bondad intrínseca de la ley;esa armonía es la situación deseable, pues la decisión del legislador debe contar con esa costumbre,que vendrá a reforzar la ley que él establece. (Pache).

En cuanto al segundo supuesto: conforme al cual la costumbre llena todo el contenido de laactividad jurídica, como única fuente del derecho, el jus scriptum no aparece al lado de la costumbrecon fuerza ligante. No hay lugar a configurar escala de relación entre diferentes fuentes formales delderecho.

El tercer supuesto, de una costumbre operando praeter legem, requiere cierta distinción.Este supuesto es diferente del contemplado anteriormente, en que se considera que no existe ley,que la única norma es la costumbre. Ahora existe la regla legal, y la cuestión estriba en saber si paralo no previsto en ella la costumbre se aplicará como norma supletoria.

Se puede aceptar que entonces la costumbre tenga valor obligatorio, pensando que no hayaposibilidad de colisión ya que una y otra, la ley y la costumbre, actuarán en regiones diferentes,desde que la segunda vendría a normar aquello de que la primera ha prescindido. Operaríanindependientemente, no habría lugar a un conflicto de competencia. Pero es que si el problema seplantea así, está mal planteado. ¿La ley puede, en principio, hacer abandono de situaciones querequieren ser normadas? ¿Su silencio puede interpretarse como una anuencia en tal sentido?

El Código Suizo (art. I) prescribe. "A falta de disposición legal aplicable, el Juez resuelvesegún el derecho de la costumbre, y en defecto de costumbre, según las reglas que él establecería situviese que proceder como legislador. Debe inspirarse en las soluciones consagradas por la doctrinay la jurisprudencia". Pache escribe: "En Suiza la autoridad de la costumbre supletoria no puedeponerse en duda... no se puede negar que la costumbre tenga el carácter de fuente supletoria delderecho privado positivo".

El artículo citado del Código Suizo contiene una regla de carácter general. Se sabe de laimportancia de la costumbre en el derecho público, en el derecho político, en el derechointernacional. Ahora se trata del derecho privado. La posición del Código Suizo significa reconocer ala costumbre el carácter de una fuente supletoria del derecho, a falta de disposición legal. La misma

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posición es adoptada por otros códigos. Así el Código español prescribe en su art. 6 2a parte, quecuando no hay ley exactamente recurrible, se aplicará la costumbre del lugar. Osorio y Gallardo, ensu "Reforma del Código Civil argentino", anota que "una continuada jurisprudencia española disponeque la costumbre no sea invocable contra lo expresamente pactado ni contra lo dispuesto por la ley,y que para aplicarla es indispensable justificar su existencia y alcance".

El reciente Código italiano se detiene en el asunto ahora estudiado (art. 8 y art. I, inc. 4.).Ruggiero y Maroy escriben: "en lo que se refiere a nuestro ordenamiento jurídico debe excluirse

cualquier eficacia de la costumbre contra legem, correspondiendo sólo a los órganos legislativos ysiempre que observen las formas legalmente prescritas, la facultad de dictar normas obligatorias. Nosucede lo mismo con la costumbre praeter legem. Se dispone así en el art. 8: En las materiasnormadas por las leyes y por los reglamentos, la costumbre tiene eficacia sólo en cuanto a ella sehace referencia. Se deduce que en la materia que no está normada por los primeros, la costumbre esfuente autónoma de derecho. Toda la cuestión consistirá en determinar qué cosa debe ser entendidapor materia que no está normada por las leyes y por los reglamentos. Hay que considerar que eltérmino 'materia' deba entenderse no sólo como 'institutos' o 'figuras', sino también como'relaciones'; no basta así, por ejemplo, que esté normado en el Código el instituto de la venta paraexcluir la costumbre en materia de ventas de hierbas de pastos o de recolección de olivos o de lamodalidad de la entrega en la contratación del vino o del heno o de la leña para quemar (siempreque naturalmente la costumbre no esté en contraste con la ley o con la norma corporativa). Lacostumbre está destinada, así, a llenar los espacios vacíos de la norma escrita. Dentro de los límites

en los cuales la costumbre es admitida (consuetudo secundum legem e c. praeter legem) su violaciónes denunciable en casación, teniendo aquella valor de norma de derecho (art. 360- Nº. 3 del C. Pr.Civ.) y puede, por consecuencia, invocarse también por primera vez en casación y aplicarse por laCorte también de oficio, con tal de que se trate de una costumbre notoria apoyada en hechos".

El Código chino prescribe (Art. I): "en materia civil a falta de disposición legal aplicable, sesigue la costumbre, y a falta de costumbre, los principios generales de derecho". Así, la costumbre esadmitida expresamente como fuente de derecho, para que opere praeter legem, con caráctergeneral.

Para que la costumbre como fuente del derecho opere, es necesario que reúna ciertascondiciones. De Bauen escribe: "Suele exigirse repetición durante un cierto tiempo de los actosconstitutivos de la costumbre. En derecho romano las fuentes hac

Tratado de Derecho Civil - 8 Tomos - Jose Leon Barandiaran

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