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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETASALA TERCERA DE DECISIÓN

Florencia, siete (07) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación: 18001-33-31-002-2011-00088-01Acción de: REPARACIÓN DIRECTADemandante: ALEJANDRA GUERRERO Y OTROSDemandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

POLICÍA NACIONAL Y OTROS

Magistrado Ponente: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Acta de Discusión: No. 015 de la fecha.

SENTENCIA.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia. Mediante ella, el a-quo resolvió:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia”.

1. ANTECEDENTES.

1.1. Demanda

En ejercicio de la acción de reparación directa, los demandantes –a través de apoderado- solicitaron se declare administrativa y patrimonialmente responsables a la Nación – Ministerio de Hacienda, Superintendencia Financiera, Superintendencia de Sociedades, Policía Nacional, Departamento del Caquetá, Municipio de Florencia, Cámara de Comercio de Florencia y Proyecciones D.R.F.E., de los perjuicios que les fueron ocasionados con la captación ilegal de sus dineros y la permisión por parte de las autoridades a quienes correspondía inspeccionar, vigilar, controlar e intervenir, y que –como consecuencia de la anterior declaración- se condene a las demandadas a reconocer y pagar los perjuicios materiales causados.

En lo fáctico, fundamentan las pretensiones señalando que la empresa proyecciones D.R.F.E. inició su actividad en el municipio de Florencia, consistente en la captación de dinero, y para ello contaba con el respectivo permiso de la Alcaldía Municipal y el registro en la Cámara de Comercio de Florencia, que lo inscribió bajo la matrícula No. 00068053, siendo su representante CARLOS ALFREDO SUAREZ; que ninguna de las autoridades demandadas ejerció lo que el derecho internacional, la Constitución, la Ley y otras normas, ordenaban para situaciones de captación masiva de dineros y/o ahorros; que a medida en que se fueron presentando más situaciones en que oficinas en distintas ciudades de Proyecciones D.R.F.E. fueron incumpliendo a quienes invirtieron fue que las autoridades intervinieron; que, específicamente la Superfinanciera el 11 de noviembre de 2008 dictó Resolución ordenando la intervención de Inversiones

Demandante: Alejandra Guerrero y otrosDemandado: Superintendencia de Sociedades y otrosRadicado No. 18001-33-31-002-2011-00088-01

D.R.F.E. y el sellamiento de todas sus oficinas en el país; que los demandantes depositaron sus dineros en D.R.F.E.; que tal transacción era ilegal pero autorizada por la omisión de las autoridades demandadas, y que los demandantes perdieron sus dineros.

En lo jurídico se aduce que el Estado Colombiano y los demás entes demandados son responsables por la omisión en el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.

1.2. Contestación de la demanda.

1.2.1. Municipio de Florencia1:

Se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que tal como lo establecen los artículos 46 y 47 del Decreto Ley 2150 de 1995, los artículos 1 y 2 de la Ley 232 de 1995, el artículo 27 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1879 de 2008, no solo ninguna autoridad tiene la potestad para exigir licencias o permisos de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales, sino que en relación con las Administraciones Municipales, la exigencia de requisitos para la realización de actividades mercantiles, está determinada por la observancia de solo dos condiciones a saber, la utilización del suelo donde el establecimiento comercial pretende funcionar conforme la distribución contenida en el Plan de Ordenamiento Territorial y la acreditación del pago de los tributos correspondientes por la realización de las actividades de índole mercantil, condiciones estas cumplidas por las empresas mencionadas por los accionantes.

Finalmente, propuso la excepción de indebida legitimación por pasiva y la causal eximente de responsabilidad de “obligación de un tercero”.

1.2.2. Cámara de Comercio de Florencia2:

Se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que concurre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que las Cámaras de Comercio al momento de realizar el registro mercantil a los comerciantes está en la obligación de presumir la buena fé, y además, ejercen funciones que taxativamente le indica la ley entre las que se encuentra la de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos m{as no las de inspección y vigilancia sobre los matriculadores o sobre las actividades que ellos desarrollen.

1.2.3. Departamento del Caquetá3:

Se opone a las pretensiones de la demanda, aduciendo que si llegase a configurarse omisión alguna por parte de las entidades que tiene el control de la actividad de captación ilegal de dinero, no es el Departamento del Caquetá quien deba asumir las consecuencias de esta.

1 Fls. 101 a 1092 Fls. 173 a 174, C.P.1.3 Fls. 182 a 184, C.P.1.

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1.2.4. Superintendencia de Sociedades4:

Se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que antes del 17 de noviembre de 2008 carecía de facultades de intervención, control, investigación y sanción respecto de la captación irregular de recursos del público, y que cuando se le asignaron (Decreto 4334/08) actuó eficazmente en el control y erradicación de las prácticas no autorizadas en todo el territorio nacional.

Propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, culpa exclusiva de un tercero y falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.2.5. Policía Nacional5:

Se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que ni constitucional ni legalmente se le han asignado las funciones de vigilancia y control sobre la actividad financiera bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. En ese sentido, considera que concurren las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho exclusivo y determinante de un tercero, y culpa exclusiva de la víctima.

1.2.6. Superintendencia Financiera de Colombia6:

Basa su oposición a lo demandado argumentando que la captación ilegal obedeció en buena parte a la inversión que realizaban las personas a pesar de que ya se había advertido a través de los medios masivos de comunicación sobre la ilegalidad de la captación.

Afirma que su actuación se ha ceñido al marco constitucional y legal que regula sus funciones, en forma diligente y oportuna, y prueba de ello, son las actuaciones que precedieron y sustentaron la decisión contenida en la Resolución No. 1778 del 11 de noviembre de 2008, por medio de la cual se adoptó medidas cautelares respecto del comerciante Carlos Alfredo Suárez y sus establecimientos de comercio denominados Proyecciones D.R.F.E.

Asegura que la captación ilegal se hizo bajo sofisticados sistemas que dificultaron la intervención oficial, sin que lo anterior obstara el despliegue de actividades de la entidad durante 2006-2008, tendientes a advertir al público de los riesgos a que se exponían.

Agrega que no se reúnen los elementos de la responsabilidad estatal, pues no existió nexo causal entre sus funciones legales y constitucionales y los hechos de que dan cuenta los actores, y propone como excepciones la falta de competencia para conocer de este trámite, cosa juzgada constitucional respecto de los Decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional y que entre otras disposiciones sirvieron de referente a la Superintendencia Financiera de Colombia para adoptar medidas cautelares, inexistencia de un daño cierto, culpa exclusiva de la víctima y responsabilidad de un tercero.

4 Fls. 1 a 51, C.P.2.5 Fls. 132 a 142, C.P.2. y 531 a 539, C.P.1.6 Fls. 331 a 369, C.P.2.

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1.2.7. Ministerio de Hacienda y Crédito Público7:

Se opone también, arguyendo que todas las actividades señaladas en el certificado de Cámara de Comercio encubrían la sofisticada maraña que en últimas fue la que dificultó el actuar de las autoridades frente al fenómeno de captación masiva y habitual de recursos del público que de manera subrepticia se estaba presentando.

Propone las excepciones de inexistencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad, inexistencia de daño antijurídico por cuanto la parte demandante se expuso voluntariamente al riesgo, hecho de un tercero, inexistencia de condiciones que permitan configurar la violación del principio de confianza legítima, la parte demandante no actuó con buena fe exenta de culpa y creadora de derecho, simulación de un acuerdo de voluntades con características de un contrato aleatorio.

1.2.8. Proyecciones D.R.F.E. en liquidación8:

Se opone a las pretensiones de la demanda, afirmando que concurren las excepciones inexistencia de configuración de los elementos de la responsabilidad del estado, petición antes de tiempo.

1.3. Alegatos de conclusión.

1.3.1. Parte actora9: señala que en el caso que nos ocupa, las autoridades demandadas son responsables de los perjuicios, ya que no dieron cumplimiento ni siquiera al preámbulo de nuestra constitución, pues con su omisión y tardía actuación no garantizaron el orden y con el actuar no garantizaron el orden económico y social justo.

1.3.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público10: sostiene que no existe responsabilidad imputable al Ministerio por los perjuicios que reclaman los demandantes, pues con las pruebas aportadas por las entidades demandadas se demostró la diligencia del Estado en el actuar respecto de la novedosa y sofisticada modalidad de captación no autorizada que desplegó la captadora ilegal Proyecciones D.R.F.E. todo ello en el marco de las funciones constitucional y legalmente otorgadas antes y después de la declaratoria de estado de emergencia social. Por el contrario, en el proceso se ha comprobado que fueron los actos de los demandantes, los que provocaron el deterioro patrimonial que dicen haber sufrido, configurándose la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

1.3.4. Superintendencia Financiera de Colombia11 insiste en que el daño alegado no tiene como origen su acción u omisión, pues, como quedó demostrado, su actuación fue diligente y eficiente dentro del marco legal aplicable, sin que le sea exigible actuación diferente a la efectivamente realizada. Resalta

7 Fls. 428 a 453, C.P.4.8 Fls. 550 a 574, C.P.59 Fls. 638 a 641, C.P.5.10 Fls. 642 a 650, C.P.5.11 Fls. 654 a 666 y 685 a 697, C.P.5.

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que en el proceso se comprobó que fue la negligencia de los actores la causa del supuesto daño cuya indemnización reclaman.

1.3.5. Policía Nacional12: afirma que no se configuró la falla del servicio por omisión, toda vez que la fuerza pública hizo presencia cuando hubo necesidad de ello y cumplió con sus funciones constitucionales y legales. Por el contrario, concurren las causales eximentes de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y hecho exclusivo y determinante de un tercero.

1.3.6. Municipio de Florencia13: Alega que la función que pretende endilgar la parte actora es atribuible a la Superintendencia Financiera y agrega que los demandantes ante la oleada de noticias y campañas de la Superintendencia Financiera y todas las entidades financieras para impedir o prevenir la defraudación económica que hoy se reclama, hicieron caso omiso.

1.4. Sentencia de primera instancia.

En fallo del 19 de diciembre de 2017 (fls. 691 a 705, C.P.6.), el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demandada. Luego de reseñar las funciones de la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financiera y las actuaciones adelantadas por el Gobierno Nacional para contrarrestar la situación que se presentó con las captadoras ilegales, concluyó que fue el actuar imprudente y alejado de la buena fe de los demandantes el que conllevó a que se sometieran a un riesgo extraordinario y voluntario que termino con un detrimento patrimonial, configurándose la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

1.5. Impugnación14

El apoderado de la parte actora manifiesta su inconformidad frente a las apreciaciones del a quo, por cuando considera que se encuentra plenamente demostrado que las autoridades demandadas omitieron el cumplimiento de sus funciones y cuando actuaron lo hicieron tardíamente en una forma desorganizada que contribuyó aún más al daño que se causó, y por esa razón las autoridades demandadas deben responder.

De otro lado señala que la causal de culpa de la víctima es exonerativa de responsabilidad en la medida que sea exclusiva, pero en este caso concurrió la falla de la administración.

Por lo anterior solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.

1.6. Tramite de segunda instancia.

Mediante auto de 31 de mayo de 2018 (fls. 718, C.P.4), se admitió el recurso de apelación propuesto por la parte actora, y el 29 de junio de 2018 se

12 Fls. 668 a 674, C.P.5.13 Fls. 675 a 679, C.P.5.14 Fls. 865 a 888, C.P.6.

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corrió traslado para alegatos de conclusión, término dentro del cual se pronunció la Parte Actora15 reiterando los argumentos esbozados en el recurso de apelación.

Por su parte, la Policía Nacional16 señala que como entidad de seguridad del Estado, no le fue asignado legalmente funciones de vigilancia y control sobre la actividad financiera, bursátil y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, por tanto no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.

A su turno el Departamento del Caquetá17 solicita se confirme la sentencia de primera instancia argumentando que las funciones que tiene el Gobernador del Caquetá como primer autoridad de policía del Departamento, son precisamente las de conservación y restablecimiento del orden público en su territorio, por lo que debe adoptar las medidas y utilizar los medios de policía necesario para mantenerlo; pero no se puede bajo ninguna excusa contraria o extralimitar lo establecido por la legislación colombiana en cuanto a competencias se refiere, pues el Gobernador no tiene la facultad de intervenir ningún establecimiento que capte dineros del público, sea legal o no.

La Superintendencia de Sociedades18 solicita se confirme la sentencia de primera instancia arguyendo que de acuerdo con las pruebas está demostrado que con antelación a la expedición de los Decretos 4333 y 4334 de 2008, realizó las actividades que sus funciones le permitían frente a la sociedad captadora, de manera que la falla del servicio de vigilancia y control que se endilga en la demanda no se dio.

La Superintendencia Financiera19 expresa que no se demostraron los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado y que los causantes de los daños son los propios apelantes que, persiguiendo ganancias exageradas, prestaron su concurso libre, consciente y voluntario en un negocio ilegal, del que conocían los riesgos que implicaba.

El Ministerio de Hacienda20 señala que no está llamado a responder, de una parte, en la conducta descuidada de los demandantes en el manejo de riesgos y seguimiento de sus inversiones, y de otra, Proyecciones D.R.F.E., quien fue la que captó sin autorización dineros del público.

Finalmente, el Municipio de Florencia21 sostiene que la legislación aplicable a los Municipios, y ante la inexistencia de obligación de políticas de vigilancia y control en cuanto a las empresas de carácter financiero o comercial en su territorio, no ejerce influencia alguna en el desarrollo de las actividades desplegadas por los demandantes ni el control de las mismas.

Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes

15 Fls. 722 a 725, C.P.6.16 Fls. 726 a 732, C.P.6.17 Fls. 733 a 736, C.P.6.18 Fls. 737 a 742, C.P.6.19 Fls. 765 a 775, C.P.6.20 Fls. 933 a 963, C.P.6.21 Fls. 786 a 796, C.P.6.

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2. C O N S I D E R A C I O N E S:

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, como quiera que el valor de la pretensión mayor ($80.000.000) no superaba los 500 salarios mínimos legales mensuales vigente para el 2011 ($267.800.000)

2.2. El quid del asunto.

Corresponde a la Sala determinar si –dadas las limitaciones propias de la competencia en segunda instancia- como lo plantea el impugnante, y por los motivos que él aduce, las entidades demandadas son responsables de los perjuicios causados a los demandantes con la pérdida de los dineros por ellos depositados en Proyecciones D.R.F.E.-.

2.3. Régimen de responsabilidad aplicable.

En relación con la responsabilidad por actividades financieras, el Honorable Consejo de Estado, ha indicado que el régimen aplicable es el de falla del servicio probada, modalidad de responsabilidad subjetiva que deriva del incumplimiento de una obligación estatal y que se concreta en el funcionamiento anormal o en inactividad de la Administración.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 06 de junio de 2012, precisó este aspecto, al tiempo que hizo otras puntualizaciones aquí pertinentes22:

“Esta Subsección debe precisar, ab initio, que esta Sección, mediante sentencia proferida el 22 de julio de 2009, se pronunció respecto de un caso similar, oportunidad en la cual expuso los argumentos que, en sus aspectos principales, conviene transcribir in extenso:

Al respecto conviene transcribir los principales argumentos in extenso:

“En materia de responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios financieros y bursátiles, en los procesos en que se imputa la responsabilidad al Estado por la omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia, la Sala ha considerado que se debe aplicar el régimen subjetivo de falla probada y, al estudiar cada caso, se ha declarado inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto, en consideración a que ha encontrado que las pretensiones se formulan antes de tiempo, toda vez, que el proceso liquidatorio en que se encontraban las entidades financieras demandadas intervenidas, a la fecha de presentación de la demanda, no había concluido.

(…)

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Seis (6) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02590-01(21249). Actor: PEDRO RAFAEL MARTÍNEZ ROJAS. Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA.

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Cabe precisar que, en estos casos, en los que se demanda la omisión de los órganos de control en la inspección y vigilancia de las entidades financieras, no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables, en consideración a que la función de supervisión, como se verá más adelante, no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades.

Con fundamento en el anterior postulado, la responsabilidad del Estado por la omisión de los órganos de control se configurará únicamente cuando los daños causados sean consecuencia de una actuación de las entidades vigiladas contraria al ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento ha debido garantizar el organismo supervisor”23. (Subrayado fuera de texto)

De lo anterior, se infiere que i) como ya se dijo, la responsabilidad del Estado por omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia, en lo referente a la prestación de servicios financieros y bursátiles, se estudia desde el régimen subjetivo de falla probada, y que ii) en el ejercicio de la actividad financiera, el Estado no es garante del éxito de las operaciones que realicen los usuarios del sistema financiero, como sí de que las personas que operan en él, observen los principios y normas que lo rigen.

En cuanto a los elementos, cuya acreditación se requiere en el expediente para que proceda una declaratoria de responsabilidad estatal con base en el título jurídico subjetivo de imputación, el Consejo de Estado 24 ha establecido que es precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos, i) la existencia de un daño o menoscabo de un derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho, ii) una conducta activa u omisiva, cuya atribución sea jurídicamente viable ante el incumplimiento o desconocimiento de los contenidos obligacionales a cargo de la autoridad respectiva y iii) una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la disfunción del servicio.

En este orden de ideas, se procederá a analizar el marco normativo vigente para la época de los hechos -esto es: 2008-, en cuanto a competencias para control de las actividades de captación masiva, para determinar si existió, o no, incumplimiento.

En este punto es importante resaltar que el principio constitucional de legalidad (artículo 6º) indica que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución Política y las leyes de la República, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior, en el plano de la función pública, implica que quien la ejerce únicamente puede hacer lo que le está permitido normativamente, criterio habilitante del que depende la legitimidad de sus actos.

2.4. Control y vigilancia de las actividades financieras.

El artículo 335 de la Constitución dispone que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009. Radicación: 25000-23-26-000-1999-00228-01(27920). Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. C. P. Ramiro Saavedra Becerra tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-26-000-1994-00422-01(19420). Actor: María Eugenia Jaramillo Cadenas y Otros Demandado: Municipio de Medellín.

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aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias.

Por su parte, el artículo 150 numeral 8° asigna al Congreso, la función de expedir las normas a las que debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señale la Constitución, y el artículo 189, ordinal 24, otorga al Presidente de la República la facultad de ejercer, de acuerdo con la Ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que desarrollen la actividad económica a que se ha venido haciendo referencia, de tal suerte que, expedidas las correspondientes Leyes Marco, el Gobierno Nacional expide los decretos en virtud de los cuales interviene en dichas actividades.

2.4.1. De la Competencia de la Superintendencia Financiera.

El Decreto 4327 de 2005 dispuso la fusión de la Superintendencia Bancaria con la de Valores, en la Superintendencia Financiera de Colombia. Conforme a su artículo 8º, corresponde al Presidente de la República, a través de la Superintendencia Financiera, ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que desarrollen la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público. Se estableció, además, que el objetivo de la supervisión sobre el sistema financiero, no es otro, que preservar su estabilidad, seguridad y confianza.

De acuerdo con el numeral 1 literal a) del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero25 –en adelante EOSF- corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, autorizar la constitución y funcionamiento de las entidades vigiladas. Y, según el 325 ibidem, dentro de los objetivos de la Superintendencia está el de evitar que personas no autorizadas conforme a la ley ejerzan actividades vigiladas.

25 Decreto 663 de 1993.

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Para el cumplimiento de los objetivos asignados, el ente de control contaba con funciones y facultades de supervisión26, prevención y sanción27. Y el artículo 108 del EOSF regula las medidas cautelares que se pueden imponer ante el ejercicio irregular de la actividad financiera28

Pues bien: sobre la competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia para combatir la captación ilegal de dineros del público, la Corte Constitucional señaló:

“Al respecto cabe señalar que previamente a la declaratoria del estado de excepción la Superintendencia Financiera era la autoridad administrativa con competencias en la materia pues estaba encargada de determinar mediante visitas de inspección si personas jurídicas o naturales no autorizados captaban recursos del público, verificada tal situación podía multar

26 “4o. Facultades de supervisión. La superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de supervisión:a) Practicar visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas naturales o jurídicas, no sometidas a vigilancia permanente, examinar sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en general;b) Practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los aspectos especiales que se requieran;c) Trasladar los informes de visita a las entidades inspeccionadas;d) Adelantar averiguaciones y obtener la información probatoria que requiera de personas, instituciones o empresas ajenas al sector financiero, siempre que resulten necesarias en el desarrollo de su función de vigilancia e inspección y se cumplan las formalidades legales;e) Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el procedimiento judicial, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones de inspección e investigación.En desarrollo de esta facultad podrá exigir la comparecencia, haciendo uso de las medidas coercitivas que se consagran para estos efectos en el Código de Procedimiento Civil.f) Con el fin de realizar una supervisión comprensiva y consolidada, practicar visitas de inspección a entidades no sometidas a su control y vigilancia, examinar sus archivos y solicitar la información que se requiera para determinar si concurren los presupuestos para que ellas consoliden sus operaciones con entidades financieras o aseguradoras, o si existen vínculos u operaciones que puedan llegar a representar un riesgo para estas últimas.”

27 “5o. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:a) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en formas no autorizada o insegura;b) Imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en el artículo 108, numeral 1o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las personas naturales y jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización;c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:- Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen;(…)”

28 “1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización:a. La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1'000.000.) cada una;b. La disolución de la persona jurídica, yc. La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras.PARAGRAFO 1o. La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al público.PARAGRAFO 2o. La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta”.

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al contraventor, decretar su disolución cuando se trataba de personas jurídicas y disponer la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente (artículos 108 y el literal a) del numeral 4 del artículo 326 del E. O. S. F.).”29

Así, el control y vigilancia de la captación y aprovechamiento de recursos del público, es ejercida por el Gobierno Nacional de manera exclusiva a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, que puede someter a su control e incluso sancionar a quienes sin autorización legal lleguen a ejercer actividades propias de las instituciones financieras sometidas a su inspección, vigilancia y control.

2.4.2. De la competencia de la Superintendencia de Sociedades.

El Decreto 1080 de 1996, “Por el cual se reestructura la superintendencia de sociedades y se dictan normas sobre su administración y recursos” define la naturaleza jurídica de esta entidad en los siguientes términos:

“ARTICULO 1o. NATURALEZA. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la Ley en relación con otras personas jurídicas o naturales.”

En la Ley 222 de 1995, se definieron los conceptos de inspección, vigilancia y control, así:

“ARTICULO 83. INSPECCION. La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades”.

“ARTICULO 84. VIGILANCIA. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente”.

“ARTICULO 85. CONTROL. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular”.

De lo anterior se sigue que la Supersociedades cuenta con una competencia de carácter residual: ejerce inspección respecto de las sociedades comerciales no vigiladas por la Superfinanciera, y control y vigilancia respecto de las sociedades comerciales no sometidas a otra superintendencia30.

29 C-135 de 200930 En el Decreto 4350 de 2006, se determina qué personas jurídicas son sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, artículos del 1 al 7.

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Además, estarán sometidas a vigilancia de la Supersociedades aquellas sociedades que determine el Presidente de la República y aquellas que indique el Superintendente cuando se establezca que incurren en una de las irregularidades enunciadas en el artículo 84 de la Ley 222 de 199531.

2.4.3. De la competencia del Presidente de la República.

El régimen competencial del Presidente de la República, en cuanto Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, se encuentra establecido en el artículo 189 de la Constitución Nacional, cuyo numeral 24 le atribuye la facultad de:

“Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.”.

2.4.4. De la competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Conforme al artículo 2º del Decreto 4646 de 2006, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene como objetivo la definición, formulación y ejecución de la política económica del país, de los planes generales, programas y proyectos relacionados con esta, así como la preparación de las leyes, la preparación de los decretos y la regulación, en materia fiscal, tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería, cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República, y las que ejerza, a través de organismos adscritos o vinculados, para el ejercicio de las actividades que correspondan a la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público y el tesoro nacional, de conformidad con la Constitución Política y la ley.

Para el cumplimiento de los objetivos asignados, el Ministerio contaba con las funciones establecidas en el artículo 3° del Decreto 4646 de 200632.

31 “a. Abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias;b. Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad;c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados;d. Realización de operaciones no comprendidas en su objeto social.”.

32 Artículo 3º. Funciones. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá, las siguientes funciones: 1. Participar en la definición y dirigir la ejecución de la política económica y fiscal del Estado. 2. Coordinar con la Junta Directiva del Banco de la República las políticas gubernamentales en materia financiera, monetaria, crediticia, cambiaria y fiscal. 3. Preparar, para ser sometidos a consideración del Congreso de la República, los proyectos de acto legislativo y ley, los proyectos de ley del Plan Nacional de Desarrollo, del Presupuesto General de la Nación y en general los relacionados con las áreas de su competencia. 4. Preparar los proyectos de decreto y expedir las resoluciones, circulares y demás actos administrativos de carácter general o particular, necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 5. Cumplir las funciones y atender los servicios que le están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para el efecto. 6. Coordinar, dirigir y regular la administración y recaudación de los impuestos que administra la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; y regular de conformidad con la ley, la administración y recaudo de las rentas, tasas, contribuciones fiscales y parafiscales, multas nacionales y demás recursos fiscales, su contabilización y gasto. 7. Preparar los proyectos para reglamentar el proceso de aforo, tasación y recaudo de los gravámenes arancelarios y los demás temas relacionados. 8. Coordinar y preparar los proyectos para reglamentar la administración de los servicios aduaneros. 9. Elaborar informes y estudios sobre evasión tributaria y aduanera con el fin de trazar las políticas sobre la materia. 10. Fijar las políticas y promover las actividades de prevención, aprehensión y represión del contrabando.

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2.4.5. De la competencia del Departamento del Caquetá.

El artículo 298 de la Constitución Política señala que los Departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución, y ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes.

Por su parte, el Gobernador según el artículo 305 de la Carta tiene las siguientes atribuciones:

“1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno y las ordenanzas de las Asambleas Departamentales.2. Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las leyes.3. Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le confiera el Presidente de la República.4. Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos.5. Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador.

11. Apoyar la definición de las políticas, planes y programas relacionados con el comercio exterior del país, en coordinación con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 12. Contribuir al control y detección de operaciones relacionadas con el lavado de activos. 13. Dirigir la preparación, modificación y seguimiento del Presupuesto General de la Nación, del presupuesto de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de las Sociedades de Economía Mixta asimiladas a estas, en las condiciones establecidas en la ley 14. Vigilar el uso de recursos públicos administrados por entidades privadas. En ejercicio de esta función podrá objetar la ejecución y administración de estos recursos, en las condiciones propuestas por el administrador de estos, cuando esta no se ajuste a la ley o a los lineamientos de la política económica y fiscal. 15. Participar en la elaboración del Proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo y elaborar el proyecto de ley anual del presupuesto en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación y los demás organismos a los cuales la ley les haya dado injerencia en la materia. 16. Administrar el Tesoro Nacional y atender el pago de las obligaciones a cargo de la Nación, a través de los órganos ejecutores o directamente, en la medida en que se desarrolle la Cuenta Unica Nacional. 17. Emitir y administrar títulos valores, bonos, pagarés y demás documentos de deuda pública. 18. Administrar las acciones de la Nación en Sociedades de Economía Mixta, vinculadas al Ministerio y de otras sociedades de economía mixta, en virtud de convenios interadministrativos que celebre para el efecto y coordinar los procesos de enajenación de activos y propiedad accionaria de las mismas. 19. Efectuar el seguimiento a la gestión financiera y a las inversiones de las entidades descentralizadas del orden nacional. 20. Administrar el Fondo de Organismos Financieros Internacionales, FOFI, creado por la Ley 318 de 1996. 21. Custodiar y conservar los títulos representativos de valores de propiedad de la Nación y los títulos constituidos a su favor de cualquier naturaleza. 22. Vender o comprar en el país o en el exterior títulos valores del Gobierno Nacional y otros activos de reserva. 23. Fijar las políticas de financiamiento externo e interno de la Nación, de las entidades territoriales y de las entidades descentralizadas, registrar y controlar su ejecución y servicio, y administrar la deuda pública de la Nación. 24. Asesorar y asistir a las entidades territoriales en materia de administración pública, especialmente en los temas de eficiencia administrativa y fiscal. 25. Coordinar la ejecución de los planes y programas de las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica. 26. Expedir la regulación del mercado público de valores, por intermedio de la Superintendencia Financiera de Colombia. 27. Participar en la elaboración de la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora, cooperativa, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público, en coordinación con la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de Economía Solidaria y expedir lo de su competencia. Igualmente participar en la elaboración de la regulación de la seguridad social. 28. Ejercer el control en los términos establecidos en la ley respecto de las Superintendencias Financiera de Colombia y de la Economía Solidaria. 29. Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación de las actividades y funciones en el sector. 30. Participar como parte del Gobierno en la regulación del sistema de seguridad social integral. 31. Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de entidades y personas privadas en la prestación de servicios y actividades relacionados con el ámbito de su competencia. 32. Velar por la conformación del Sistema Sectorial de información y hacer su supervisión y seguimiento. 33. Orientar la gestión de las empresas financieras y no financieras vinculadas. 34. Ejercer la orientación, coordinación y control de los organismos qué le estén adscritos y vinculados. 35. Ejercer las demás atribuciones que le confiera la ley o le delegue el Presidente de la República.

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6. Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas, industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico del departamento que no correspondan a la Nación y a los municipios.7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas.9. Objetar por motivos de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia, los proyectos de ordenanza, o sancionarlos y promulgarlos.10. Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez.11. Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales, de las entidades descentralizadas y las que sean objeto de transferencias por la Nación.12. Convocar a la asamblea departamental a sesiones extraordinarias en las que sólo se ocupará de los temas y materias para lo cual fue convocada.13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley.14. Ejercer las funciones administrativas que le delegue el Presidente de la República.15. Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas”.

2.4.6. De la competencia del Municipio de Florencia.

El artículo 311 de la Constitución Política dispone que al municipio como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

Por su parte, el Alcalde según el artículo 315 de la Carta tiene las siguientes atribuciones:

“1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del Muncipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante.3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos.5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.6. Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico.7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

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8. Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado.9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto.10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen”.

2.4.7. De la competencia de la Policía Nacional.

El artículo 218 de la Constitución Política establece que la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

2.4.8. De la competencia de la Cámara de Comercio de Florencia.

Como personas jurídicas de derecho privado cumplen por delegación legal algunas funciones públicas como es el caso de los registros públicos: mercantil, proponentes y entidades sin ánimo de lucro.

El artículo 86 del Código de Comercio establece que las Cámaras de Comercio ejercerán las siguientes funciones:

“1. Servir de órgano de los intereses generales del comercio ante el gobierno y los comerciantes mismos;2. Adelantar investigaciones económicas sobre aspectos o ramos específicos del comercio interior y exterior y formular recomendaciones a los organismos estatales y semioficiales encargados de la ejecución de los planes respectivos;

3. Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, como se prevé en este código;

4. Dar noticia en sus boletines u órganos de publicidad de las inscripciones hechas en el registro mercantil y de toda modificación, cancelación o alteración que se haga de dichas inscripciones;5. Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas;6. Designar el árbitro o los árbitros o los amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten;7. Servir de tribunales de arbitramento para resolver las diferencias que les defieran los contratantes, en cuyo caso el tribunal se integrará por todos los miembros de la junta;8. Prestar sus buenos oficios a los comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y deudores, como amigables componedores;9. Organizar exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados con sus objetivos;10. Dictar su reglamento interno que deberá ser aprobado por el Superintendente de Industria y Comercio11. Rendir en el mes de enero de cada año un informe o memoria al Superintendente de Industria y Comercio acerca de las labores realizadas en el año anterior y su concepto sobre la situación económica de sus respectivas zonas, así como el detalle de sus ingresos y egresos, y12. Las demás que les atribuyan las leyes y el Gobierno Nacional”.

Resulta preciso traer aquí a colación el hecho de que, como respuesta a la grave situación que se generó en el país por la proliferación de los negocios ilegales de captación masiva de dineros del público, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Carta, declaró, el 17 de noviembre de 2008, el estado de emergencia social en todo el territorio nacional (Decreto 4333). Se argumentó como motivo la proliferación “de

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manera desbordada en todo el país, de distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades”, que ha “dejado a muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir en una crisis social”.

La Corte Constitucional en sentencia C-135 de 2009, declaró la exequibilidad de ese decreto considerando, entre otras cosas –y para lo que aquí interesa destacar-, que las funciones ordinarias con que contaba la Administración no eran suficientes para conjurar la situación.

Mediante el Decreto Legislativo 4334 de 17 de noviembre de 2008, se otorgó a la Superintendencia de Sociedades facultades extraordinarias tendientes a la superación del estado de emergencia. Veamos:

Artículo 1°. Declarar la intervención del Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera de Colombia, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en operaciones de captación o recaudo sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado.

Parágrafo. Para efectos de la calificación de las operaciones de captación o recaudo no autorizados, conforme a la ley, las Superintendencias de Sociedades y Financiera de Colombia son competentes a prevención, hasta la adopción de las medidas correspondientes encaminadas a la protección de los recursos entregados en desarrollo de las operaciones que se enmarquen en lo dispuesto en los artículos 1 ° y 6° del presente decreto.

Artículo 2°. La intervención es el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y, como consecuencia, disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.. […] Artículo 4°. La Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera será la autoridad administrativa competente, de manera privativa, para adelantar la intervención administrativa a que alude este decreto. […]

Artículo 7°. En desarrollo de la intervención administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas: a) La toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas. b) La revocatoria y reconocimiento de ineficacia de actos y negocios jurídicos, celebrados con antelación a la toma de posesión. c) La devolución de bienes de terceros, no vinculados a la actividad no autorizada. d) aclarado por el Decreto 4705 de 2008 En caso de que a juicio de la Superintendencia se presente una actividad con la cual se incurra en alguno de los supuestos descritos en el presente decreto, por parte de una persona natural o jurídica y ésta manifieste su intención de devolver voluntariamente los recursos recibidos de terceros, esta Entidad podrá autorizar el correspondiente plan de desmonte. En el evento que dicho plan se incumpla se dispondrá la adopción de cualquiera de las medidas previstas en este Decreto, sin perjuicio de las actuaciones administrativas y penales a que hubiere lugar.

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e) La suspensión inmediata de las actividades en cuestión, bajo apremio de multas sucesivas, hasta de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta medida se publicará en un diario de amplia circulación nacional indicando que se trata de una actividad no autorizada. f) La disolución y liquidación judicial de la persona jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no genere personificación jurídica, ante la Superintendencia de Sociedades, independientemente a que esté incursa en una situación de cesación de pagos, g) La liquidación judicial de la actividad no autorizada de la persona natural sin consideración a su calidad de comerciante, h) Cualquier otra que se estime conveniente para los fines de la intervención. "PARÁGRAFO 1°- modificado por el Decreto 4705 de 2008, Las providencias que ordenan las medidas de toma de posesión y de liquidación judicial, proferidas por la Superintendencia de Sociedades, surten efectos desde su expedición y, cuando sea procedente, se ordenará su inscripción en el registro de la cámara de comercio del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias. Contra la misma no procederá recurso alguno." PARÁGRAFO 2°. Se entenderán excluidos de la masa de la liquidación los bienes de la intervenida hasta concurrencia de las devoluciones aceptadas a quienes hayan entregado sus recursos. PARÁGRAFO 3°. Para la ejecución de las medidas de que trata este artículo, la Superintendencia de Sociedades o la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando a ésta le corresponda, cuando las circunstancias lo ameriten, podrá ordenar a los comandantes de policía de los lugares en donde se realicen las actividades no autorizadas, aplicar las medidas de policía necesarias para cerrar los establecimientos o lugares donde se realicen las actividades no autorizadas, la colocación de sellos, los cambios de guarda, y demás medidas precautelativas para proteger los derechos de terceros y para preservar la confianza del público en general.

(…)”.

Establecido como queda el catálogo funcional de las entidades demandadas, para la época de los hechos, procederá la Sala al estudio de los elementos probatorios obrantes en el proceso a fin de establecer si se configura la falla del servicio que les atribuye el recurrente.

2.5. Del caso concreto.

Procede esta Corporación a la verificación de la –por el actor atribuida- conducta omisiva de las entidades demandadas en la producción del daño.

La responsabilidad de las entidades públicas demandadas:

A efectos de establecer, primeramente, si el daño por el que se solicita la indemnización es imputable a la Superintendencia Financiera de Colombia, que como vimos es la entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de las entidades financieras, por vía de omisión o por retardo en las funciones de control y vigilancia, o porque con su comportamiento propició o impulsó la entrega de los recursos al establecimiento de comercio Proyecciones D.R.F.E., o si el mismo es atribuible fácticamente al comportamiento desplegado por los demandantes, debe tomarse en consideración lo siguiente:

De conformidad con el EOSF corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, vigilar los establecimientos de crédito que comprenden las instituciones financieras tales como, establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras, las cuales tienen como objeto principal “captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término,

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para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.”

A folios 48 del cuaderno principal No. 1, obra certificado de matrícula de establecimiento con fundamento en la Matricula de Registro Mercantil de Proyecciones D.R.F.E., con la siguiente actividad económica: “Rentista de capital, inversiones, prestamos, venta, compra, asesoría administrativa, contable”.

De lo anterior se puede concluir inicialmente que Proyecciones D.R.F.E., no tenía como función principal captar en moneda legal recursos del público, para que fuera sujeto de inspección y vigilancia de la Superfinanciera.

En el mismo sentido, debe destacarse que en el expediente no obra el certificado de autorización a Proyecciones D.R.F.E. (del que trata el artículo 53 del EOSF), por lo que se refuerza la conclusión en cuanto a que no podría predicarse omisión de la Superfinanciera.

Ahora bien, obra a folio 238 del cuaderno principal No. 3 un CD-ROOM, denominado “Antecedentes Adtivo DRFE”, que contiene dos archivos, entre ellos, uno que contienen los documentos correspondientes a Proyecciones D.R.F.E. que será objeto de análisis por esta Corporación:

- Obra en el CD, una serie de peticiones de información de diferentes ciudadanos, solicitando a la Superintendencia Financiera que indique si Proyecciones D.R.F.E. se encuentra autorizada para realizar operaciones de captación masiva y habitual de dineros del público (fls. 1066 y ss.)

En respuesta a ellas, la Superintendencia Financiera, expuso (por ejemplo en respuesta de 1 de septiembre de 2008, visible a folio 1067 del C.D.):

“ (…)

Sobre el particular, nos permitimos informarle que ni la empresa Proyecciones D.R.F.E. ni el señor Carlos Alfredo Suarez se encuentran vigilados por la Superintendencia, y tampoco están autorizados para realizar operaciones de captación masiva y habitual de dineros del público.

- A folio 1215, obra copia del informe de inspección efectuada por la Superintendencia Financiera a Proyecciones D.R.F.E., desde 8 al 19 de septiembre de 2008, la cual se originó por las diferentes peticiones efectuadas por la ciudadanía, en donde se dejó consignado entre otros aspectos lo siguiente:

“5. CONCLUSIONES

“De acuerdo con la revisión de la información aportada, en desarrollo de la visita de inspección, y los aspectos descritos a lo largo del presente informe, en torno a las características de la actividad que desarrolla el comerciante CARLOS ALFREDO SUAREZ a través de PROYECCIONES D.R.F.E., permiten inferir que la misma, configura una actividad de captación masiva y habitual de dineros del público, en los términos del Decreto 1981 de 1988 (…)” (fol. 1288 del C.D.).

- También, obra copia de la Resolución 1778 del 11 de noviembre de 2008 (Fls. 1310 a 1367 del C.D.), proferida con ocasión de las pruebas que se relacionaron anteriormente, por la Superintendencia

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Financiera de Colombia “por medio de la cual se adoptan medidas cautelares respecto del comerciante CARLOS ALFREDO SUAREZ, propietario del Establecimiento de Comercio “PROYECCIONES D.R.F.E.” y con la que se resolvió ordenar a esta empresa la suspensión inmediata y definitiva de la actividad de captación masiva y habitual de dineros del público , sin contar con la debida autorización.

-Por otra parte, obran a folios 78 a 89 del cuaderno principal 2 y 349 a 350 del cuaderno principal 3 copia de los avisos de la Superintendencia Financiera previniendo al público sobre la captación ilegal entre los años 2006 a 2008, y a folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas parte demandada dos CDs con la información sobre pirámides que fue publicada en RCN televisión y CM& en los meses de febrero a noviembre de 2008.

Ahora bien, en lo concerniente a la Superintendencia de Sociedades, es necesario mencionar que obra a folios 15 a 16 del cuaderno de pruebas parte demandada el Auto en el que se ordenó la intervención de que trata el Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008 al comerciante CARLOS ALFREDO SUAREZ, propietario del Establecimiento de Comercio “Proyecciones D.R.F.E.” y la toma de posesión de los bines, haberes y negocios de la persona natural mencionada, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Como quiera que se encuentran agotados los presupuestos legales para que este Despacho declare la intervención administrativa de las actividades, negocios, operaciones y patrimonio del comerciante CARLOS ALFREDO SUAREZ, propietario del Establecimiento de Comercio “Proyecciones D.R.F.E.”, por existir hechos objetivos que indican la entrega masiva de dineros no autorizada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del decreto 4334 de 2008, se procederá de conformidad, adoptando la medida de la TOMA DE POSESIÓN de los bienes, haberes y negocios de la persona natural mencionada,(…).

Pues bien: con fundamento en lo antes señalado, concluye la Sala que se encuentra demostrado que la Superintendencia Financiera adelantó, procedimientos administrativos respecto de Proyecciones D.R.F.E., que sin contar con autorización previa estaba desarrollando actividades de captación masiva y habitual de recursos del público: llevó a cabo, en efecto, una inspección, requerimientos y análisis de información, y –en la medida en que se lo permitía la consolidación de los hallazgos habidos en tal proceso- fue suministrando información a la ciudadanía por canales masivos de comunicación, en que ponía de presente los riesgos de las operaciones realizadas, y hacía las recomendaciones del caso.

Y que, una vez agotado el procedimiento de ley –respecto de cuyo adelantamiento no se acreditó por los actores negligencia o mora injustificada- se profirió la Resolución 1778 del 11 de noviembre de 2008, “por medio de la cual se adoptan medidas cautelares respecto del comerciante CARLOS ALFREDO SUAREZ, propietario del Establecimiento de Comercio “PROYECCIONES D.R.F.E.” y con la que se resolvió ordenar a esta empresa la suspensión inmediata y definitiva de la actividad de captación masiva y habitual de dineros del público , sin contar con la debida autorización.

En conclusión, se encuentra acreditado que durante el periodo de funcionamiento de Proyecciones D.R.F.E., la Superintendencia Financiera en ejercicio de sus funciones adelantó el procedimiento administrativo que terminó en

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la orden de suspensión inmediata y definitiva de las operaciones de ese establecimiento, y fue adoptando las medidas que el avance del debido procedimiento legal le permitía, a la luz de las conclusiones que iba obteniendo con el debido respaldo probatorio y jurídico.

De otro lado, estima la Sala que la Superintendencia de Sociedades actuó debidamente en ejercicio de las competencias conferidas en el Decreto 4334 de 2008, por lo que no puede afirmarse que Proyecciones D.R.F.E. no fue objeto de inspección por su parte, cuando se encuentra demostrado que debido al cumplimiento de esta potestad se ordenó su intervención.

Resulta menester precisar, que según las facultades conferidas a la Superintendencia de Sociedades, a esta solo le compete la supervisión de las sociedades comerciales no vigiladas por otras Superintendencias, en cuanto a la verificación de los requisitos en materia de constitución, funcionamiento, estados financieros, y situación económica de las empresas, y fue solo a partir de la expedición del Decreto de Emergencia Social, que se le confirió facultades extraordinarias para intervenir, investigar y sancionar los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales y jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debía autorización estatal, conforme a la ley, tomando posesiones de sus bienes, haberes y negocios, con el objeto de restablecer y preservar el interés del público amenazado.

Por consiguiente, la intervención de la Superintendencia de Sociedades, al establecimiento de comercio denominado Proyecciones D.R.F.E. de propiedad del señor CARLOS ALFREDO SUAREZ, fue originada por la Declaratoria del Estado de Emergencia Social, en cumplimiento de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas y que antes no tenía, la cual terminó en el proceso de liquidación judicial de esta compañía, con el objeto de atender la devolución de los dineros a los afectados.

Finalmente, revisado el plenario no se observa que, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Caquetá, el Municipio de Florencia, la Policía Nacional y la Cámara de Comercio de Florencia les asista responsabilidad en los hechos por los que se demanda, pues de acuerdo a las funciones previstas en la Constitución y en la Ley son totalmente ajenos a la actividad financiera y bursátil.

Ha de puntualizar la Sala que no basta para el éxito de pretensiones indemnizatorias con alegar (ni siquiera con demostrar, que no es aquí el caso) la existencia de alguna falla en la prestación de los servicios a cargo de las entidades demandadas, sino que es necesario probar que esa falla está dotada de virtualidad para producir el daño concreto y particular por el cual se reclama reparación.

Si –en gracia de claridad- se tuviera como probado que la Alcaldía Municipal omitió el cumplimiento de alguna de sus funciones, ello no bastaría para tener por existente la responsabilidad, pues esto exige que se ponga en evidencia la determinación causal del resultado dañoso por la supuesta falla. Y esa relación causal no puede ser cualquiera y todas (a la manera de lo que planteaba la teoría de la equivalencia de las condiciones), sino la que resulte adecuada y relevante desde el punto de vista jurídico.

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Pero, retomando el hilo expositivo, no obra aquí siquiera prueba de que se haya configurado una falla en el servicio por parte de las entidades demandas.

La conducta de las víctimas:

Por el contrario, reitera la Sala, se encuentra acreditado que los demandantes entregaron sus recursos a la firma captadora en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008, es decir: luego de iniciadas las actuaciones, investigaciones e informaciones públicas como alertas sobre la captación que realizaba Proyecciones D.R.F.E.

En esa medida, se tiene que la causa determinante del daño fue la conducta de los demandantes: el descuido con que manejaron su patrimonio, sin que las entidades demandadas pudieran limitar la voluntad de los actores de depositar sus dineros en Proyecciones D.R.F.E., obrando con innegable temeridad, tal vez porque se ofrecían rendimientos exorbitantes.

Se presenta aquí, claramente un evento de autopuesta en peligro (o actuar a propio riesgo), circunstancia que excluye la posibilidad de imputar a la entidad pública, sobre el cual ha dicho el H. Consejo de Estado33:

“Dentro de este genérico concepto se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo sólo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido…

“’Bajo el genérico título de ‘acción a propio riesgo’ podemos agrupar las siguientes constelaciones: A. La participación en una autopuesta en peligro. B. El consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro. C. Las acciones peligrosas de salvamento. D. La creación de una nueva realización de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección.”

“(…).

“Y el doctrinante Yesid Reyes Alvarado, al respecto señala:

“’Tanto la conformidad como los consentimientos excluyentes de tipicidad y de antijuricidad tienen como esencial distintivo la presencia de una voluntad por parte del titular del bien, de manera que recurriendo a un símil podría decirse que la conformidad y el consentimiento suponen una ‘dolosa’ aceptación del daño. En contraposición, existen eventos en los que ese ‘dolo’ no existe, pero debido a un inconsciente y despreocupado trato con algunos bienes se producen daños no queridos; continuando con el símil podríamos decir, entonces, que en estas situaciones el daño es producto no del ‘dolo’ sino de la ‘imprudencia’ del titular del bien. Estas son las hipótesis que suelen denominarse ‘acciones de propio peligro’, las cuales relevan de responsabilidad al causante del daño…

“’En las acciones de propio peligro es determinante la competencia que el titular del bien tiene respecto de la evitación de los daños, y no la simple reconocibilidad del peligro…

“’De esta manera, quien dentro de su ámbito de competencia se expone a un peligro del cual pueden resultar para sí mismo consecuencias negativas asume íntegramente la responsabilidad por dichos efectos. Esa asunción de responsabilidad no desaparece por el sólo hecho de que un tercero que participa en los hechos conozca mejor que el autor los peligros a los cuales se

33 C.P. Dr. Enrique Gil Botero, en sentencia del 11 de julio de 2013, radicación 30424

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expone…el problema no se resuelve en favor o en contra de quien posea los mejores conocimientos, sino de quien tenga competencia; por eso quien no es competente para evitar un daño no tiene obligación de impedirlo aun cuando disponga de mejores conocimientos o capacidades para hacerlo…

“’En las acciones de propio peligro lo determinante no es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad o la simple consideración de la capacidad que cada individuo tiene para autodeterminarse, sino la determinación de la competencia, pues en cuando dicha competencia recaiga sobre el titular del bien, solo él será responsable de los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan…’.

“De lo transcrito se advierte que esta figura permite establecer, cuándo el daño es imputable única y exclusivamente a la propia víctima, quien con su actuación desconoce su deber de autoprotección y permite así la concreción del riesgo.

“Así las cosas, si el daño se produce por el actuar determinante de la víctima, no hay lugar a dudas que ésta asume el riesgo, y por lo tanto, no es posible imputar el daño a la administración pública.

“En este orden, para que la actuación a propio riesgo releve el estudio de imputación, es necesario que se presenten tres presupuestos a saber: primero, que la actividad riesgosa permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por el autor y por la víctima, y además, para que se configure una autolesión, la víctima debe tener bajo su control la decisión sobre el desarrollo de la situación peligrosa; segundo, la víctima debe ser autorresponsable y con la capacidad suficiente para calcular la dimensión del riesgo; y por último, el tercero no debe tener una posición de garante respecto de la víctima .”.

Pues bien: sin lugar a duda, esos presupuestos se estructuran en el caso sub judice: (i) La actividad riesgosa se ubica en un ámbito creado por los ahora demandantes y el señor CARLOS ALFREDO SUAREZ propietario de Proyecciones D.R.F.E., quienes conjuntamente y autónomamente organizaron sus relaciones negociales, (ii) los ahora demandantes siempre tuvieron control sobre el desarrollo de la actividad peligrosa, pues pudieron en cualquier momento desistir del negocio, en las condiciones pactadas (seguramente reduciendo su expectativa de utilidad o, incluso, renunciando a ella), y (iii) las autoridades demandadas no ostentan rol de garantes: obviamente, nada tienen que garantizar respecto del manejo que cada uno de los actores hace de sus asuntos privados y de sus actos de disposición.

Así, se tiene que, en suma, los demandantes no cumplieron con la carga de probar los hechos que imputan como falla del servicio, resultando inviable, atribuir al Estado la infracción de los deberes de autocuidado de quienes, con la expectativa de un inexplicable beneficio, entregaron su capital a entidades captadoras de dinero no autorizadas.

En este orden de ideas, el recurso de alzada se despachará de manera negativa a los intereses del recurrente, como quiera que no se demostró la falla del servicio imputada a las demandadas, resultando imperioso confirmar la decisión de primera instancia.

2.6. Costas.

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De conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte demandada haya actuado con temeridad o mala fe.

Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E :

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del diecinueve (19) de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

Los magistrados,

NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Ausencia legal

YANNETH REYES VILLAMIZAR

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