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TUTELA PENAL DEL MEDIO AMBIENTE Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS∗∗∗∗
MARÍA ACALE SÁNCHEZ∗∗
Fecha de entrada: 16/07/2009.
Fecha de publicación: 21/07/2009.
Resumen: La autora analiza los problemas dogmáticos que se ciernen en torno al delito de prevaricación especial previsto en el art. 329 del Código Penal Español y relativo a la intervención de los funcionarios públicos que autoricen u omitan controlar actividades contaminantes que impliquen la comisión de delitos contra el medio ambiente.
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. DERECHO COMPARADO. II.1 El modelo alemán, italiano y francés. II.2 El modelo español, brasileño, peruano y boliviano. III. LOS DELITOS DE INFORME, VOTACIÓN, RESOLUCIÓN Y SILENCIACIÓN DE INFRACCIONES DEL ART. 329. III.1 Introducción. III.2 Bien jurídico protegido. III.3 Sujeto activo. III.4 Las conductas típicas. III.4.a) Los informes. III.4.b) La omisión del deber de informar las infracciones contaminantes detectadas con motivo de las inspecciones realizadas. III.4.c) La votación o resolución. III.5 El tipo subjetivo. III.6 Las consecuencias jurídicas. IV. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
Como es sabido, la protección del medio ambiente en el Derecho penal español se vio
considerablemente amplificada con la aprobación del Código penal de 1995; el Título XVI de
su Libro II da acogida desde entonces a los “delitos relativos a la ordenación del territorio y
la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”1; su contenido se sistematiza en
cinco capítulos dentro de los cuales, junto al medio ambiente, se ofrece también protección a
dos bienes jurídicos de nuevo cuño –ordenación del territorio y patrimonio histórico2- frente
a los denominados delitos urbanísticos.
∗ Artículo publicado en G. QUINTERO OLIVARES, F. MORALES PRATS, Estudios de Derecho ambiental.
Libro Homenaje al prof. Josep Miquel Prats Canut, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008. ∗∗ Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Cádiz, España. 1 Ello no significa sin embargo, que toda la protección del medio ambiente se encuentre situada dentro del mencionado Título, pues también es éste bien jurídico protegido en los delitos de incendios forestales, que, por una técnica legislativa defectuosa, quedaron fueran del mismo. 2 Este bien jurídico ya era conocido para el Código penal anterior, si bien sólo se ofrecía protección a los bienes muebles pertenecientes al mismo frente a los atentados de contenido patrimonial.
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A pesar de que a priori pudiera parecer heterogéneo el contenido del Título3 (por
ejemplo, poco tienen en común las conductas de derribar un edificio singularmente protegido
y la de liberar especies no autóctonas de flora o fauna), es posible reconducir el estudio a un
parámetro de referencia material que se encuentra en la base de la incriminación de cada una
de estas conductas: la propia calidad de vida. Pero además, formalmente, existe un segundo
elemento común novedoso a casi todo el Título: la intervención de autoridades o funcionarios
públicos en los artículos 320, 322 y 329, lo que convierte a la Administración pública en el
cuarto bien jurídico protegido en esta sede4.
En efecto, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico se procedió en ese
momento a tipificar expresamente determinados actos de participación del funcionario
público y de la autoridad en los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección
del patrimonio histórico y del medio ambiente en los artículos 320, 322 y 329, solucionando
de esta forma especial, es decir, apartándose de las reglas generales, el problema que plantea
la pluralidad de sujetos intervinientes en el hecho delictivo así como de bienes jurídicos
afectados por el mismo5. El paso dado por el legislador tiene aun mayor importancia cuando
se constata que esta incriminación específica sólo se lleva a cabo a lo largo de todo el
articulado del Código en estas ocasiones.
Las reformas del Código operadas a lo largo del año 2003 no han afectado
directamente a los artículos 320, 322 y 329 . En efecto, las únicas modificaciones que han
sufrido los Capítulos I, II y III del Título XVI6 a través de la Ley Orgánica 15/2003, de 25
de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal son la elevación de la cuantía en el delito de daños imprudentes al patrimonio
histórico -en la misma línea en que se ha elevado las cuantías de los delitos patrimoniales- de
50.000 ptas. a 400 euros (art. 324); la sustitución de la pena de arresto de fin de semana y
3 Veintiún artículos, frente al único y viejo delito ecológico tipificado en el art. 347 bis del texto punitivo derogado. 4 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, en Estudios
Penales y Criminológicos, 1997/XX, p. 315. 5 Toda la problemática relativa a la protección penal del medio ambiente frente a las actuaciones de los funcionarios públicos y autoridades fue claramente planteada por PRATS CANUT, J.M., “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambiental”, en Cuadernos Jurídicos, 1995, pp. 32 y ss. 6 Las reformas más acusadas son las que han afectado a los ahora denominados “delitos relativos a la
protección de la flora, fauna y animales domésticos”, del Capítulo IV del Título XVI. Si bien, aquí no se castiga de forma expresa al funcionario público o autoridad.
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multa por la de prisión de cinco a siete meses y multa en el art. 328 y finalmente, la
introducción de un nuevo número segundo en el art. 325.
De ellas, las dos últimas tienen o deberían tener alguna incidencia en las conductas de
los funcionarios públicos o autoridades castigadas en el art. 329.
En efecto, como se verá posteriormente, la elevación de la pena prevista en el art. 328
viene a suavizar –pero no a resolver- el grave problema concursal inherente a la relaciones
entre este delito con el regulado en el art. 329.
Por su parte, el nuevo número 2º del art. 325 establece: “El que dolosamente libere,
emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas
marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna
persona la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa,
requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles, será castigado,
además de con la pena que corresponda por el daño causado a las personas, con la prisión
de dos a cuatro años”. A priori, en efecto, la introducción de este número nuevo amplia a su
vez el contenido del art. 329 en el que se castiga al funcionario público o autoridad que
hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que
autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes “a que se refieren
los artículos anteriores”. Ahora bien, si se analiza el contenido de la nueva disposición,
podrá comprenderse que el funcionario público que informe favorablemente la concesión de
una licencia para liberar, emitir o introducir radiaciones ionizantes u otras sustancias en los
lugares allí previstos siempre que el titular de la autorización llevara a cabo la liberación o la
emisión, y a consecuencia de la misma se produjera la muerte o enfermedad de alguna
persona, no es una conducta nueva a los efectos del art. 329, en la medida en que esta
conducta ya estaba castigada en el anterior art. 325, ahora número primero del mismo. En
definitiva, este precepto no incluye nada nuevo, y no hace más que crear aparentes graves
problemas concursales7.
El hecho de que estos delitos hayan sobrevivido a las reformas parciales de 2003 no
se debe –precisamente- a que no fueran delitos necesitados de intervención, a la luz de las
críticas realizadas por la doctrina desde la aprobación del Código en 1995, sino a que la
finalidad perseguida por el legislador con dichas reformas no ha sido la de enriquecer
7 PRATS CANUT, J.M., y MARQUÉS I BLANQUÉ, M., “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, en G. QUINTERO OLIVARES (dir.), F. MORALES PRATS (coord.), Comentarios al nuevo
Código penal, 4ª edición, ed. Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 1.752.
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técnicamente el contenido del Código corrigiendo errores o llenando vacíos de punición
detectados, sino otras -en algunos casos inconfesables-, en las que se ha seleccionado a la
pequeña delincuencia (a la que supuestamente se ha “barrido de las calles”) y a la
delincuencia organizada (fundamentalmente, la terrorista) como grupos de actuación
preferente bajo el paraguas para-político criminal de la tolerancia cero8: la delincuencia de
cuello blanco -con sus innegables ramificaciones dentro de la delincuencia funcionarial- ha
pasado desapercibida para el legislador de 2003, con la notable excepción de la reforma del
art. 31, con independencia de que durante estos diez años de vigencia del Código, casos
como el Prestige o Doñana hayan venido a poner de manifiesto la gravedad de estas
conductas, el impacto ambiental que producen así como los enormes costes que tenemos que
soportar los ciudadanos, que son los parámetros que justifican la intervención penal y que se
resumen en la importancia de los bienes jurídicos en juego.
Las similitudes existentes entre las conductas castigadas en los artículos 320, 322 y
329 hacen difícil separar el análisis de los mismos. Por ello, a continuación se analizarán una
serie de cuestiones que son comunes a los tres y posteriormente, en lo que toca al análisis de
la conducta típica, se reconducirá el estudio al art. 329.
II. DERECHO COMPARADO
II.1 El modelo alemán, italiano y francés
El debate en torno a la tipificación expresa de la responsabilidad penal de la autoridad
o del funcionario público surgió en Alemania a principios de los años 709 en materia
medioambiental. Sin embargo, ni en 1980 cuando se llevó al Código penal la protección del
medio ambiente ni en 1994 cuando esos preceptos se modificaron10, se ha procedido a hacer
dicha mención especial en el entendimiento de que "eventuales irregularidades de naturaleza
administrativa debían ser resueltas en otra sede y que, para los casos límites sería suficiente
hacer referencia a los tipos generales ya previstos en el StGB"11, así como a los
8 Mero “paraguas” para-político criminal, porque en ningún caso puede considerarse “fundamento” de intervención penal alguna. 9 MÖHRENSCHLAGER, M., "Revision des Umweltstrafrecht. Das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität", en Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1994/11, p. 515. 10 KLOPFER, M., y VIERHAUS, H., Umweltstrafrechts, ed.C.H. Beck’schen, Munich, 1995, p. 41. 11 CATENACCI, M., y HEINE, G., "La tensione tra Diritto Penale e Diritto Amministrativo nel sistema tedesco di tutela dell'ambiente", en Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell'economia, 1990/4, p. 936.
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instrumentos dogmáticos de la autoría y de la comisión por omisión12, si bien, como han
puesto de manifiesto SCHMIDT/SCHÖNE, estas conductas sólo han supuesto el 2 por 100
del total de los delitos contra el medio ambiente13.
Tampoco se tipifica expresamente la responsabilidad penal del funcionario público en
estas materias ni en Francia ni en Italia14.
En este sentido, en Alemania se ha considerado autor mediato del delito de
contaminación de las aguas, por ejemplo, al funcionario público que, a sabiendas de su
injusticia, concede una autorización para realizar vertidos superiores a los legalmente
permitidos en los supuestos en los que el particular desconozca el contenido antijurídico de la
autorización que se le otorga; si, por el contrario, existe connivencia entre el particular
solicitante y el funcionario concedente se afirma que son coautores en tanto que se considera
que el dominio final del hecho se encuentra dividido entre ambos, siquiera sea
funcionalmente. También ha sido utilizado el mecanismo de la comisión por omisión para
imputar objetivamente la contaminación de las aguas, siguiendo con el ejemplo, a la omisión
por parte del funcionario de su deber de revocar una autorización que es ab initio contraria a
Derecho o que habiendo sido conforme al mismo al tiempo de su adopción, ante un cambio
de las circunstancias que motivaron su concesión, el funcionario evita realizar cualquier tipo
de intervención15, aunque en opinión de TIEDEMANN, no es pacíficamente aceptada la
posición de garante del funcionario público respecto al medio ambiente16.
Ciertamente, la dogmática es rica en instrumentos para hacer responder por el
comportamiento omisivo al funcionario tolerante; ahora bien, para que ello sea posible, el
delito cometido por el particular tiene que presentar una estructura típica que permita la
comisión por comisión, así como que no restrinja la clase de sujetos activos, pues si se trata
de tipos penales que exigen como sujeto activo a un no funcionario, se impedirá el castigo de
12 GEISLER, C., "Strafbarkeit von Amsträgern im Umweltrecht", en Neue Juristische Wochensschrift, 1982/1 y 2, pp. 12 y 13. 13 SCHMIDT, A., y SCHÖNE, T., "Das neue Umweltstrafrecht", en Neue Juristische Wochensschrift, 1994/39, p. 2515. 14 La Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo de la Unión Europea, relativa a la protección del medio
ambiente a través del Derecho penal, que recientemente ha sido anulada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de septiembre de 2005, no contenía a lo largo de su articulado previsión alguna en torno al castigo expreso de los funcionarios públicos o autoridades. 15 DE VICENTE MARTÍNEZ, R., Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el medio
ambiente, ed. Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, p. 77. 16 TIEDEMANN, K., Die Neuordung des Umweltstrafrechts, ed. Walter de Gruyter, Berlín, 1980, pp. 43 y ss.; TIEDEMANN, K., y KINDHÄUSER, U., "Umweltstrafrecht-Bewährung oder Reform?", en Neue Zeitschrift
für Strafrecht, 1988/8, p. 346.
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éste a través de ese título. A su vez, es necesario que exista un tipo penal dentro de los delitos
contra la Administración pública capaz de incluir estas conductas, que no siempre entran
dentro del delito de prevaricación17.
II.2 El modelo español, brasileño, peruano y boliviano
Frente a dicho modelo, los ordenamientos jurídicos español, brasileño18, peruano19 y
boliviano20 han procedido a tipificar de forma expresa determinados comportamientos
activos -concesión de licencias, informes favorables, resolución a favor de la concesión- o/y
omisivos -silenciar la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general en
materia de medio ambiente que conozcan con motivo de sus inspecciones- que afectan
negativamente tanto al bien jurídico función pública –pues se trata de funcionarios públicos o
autoridades que actúan en contra de los intereses generales, que son los únicos que han de
17 ACALE SÁNCHEZ, M., “La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad en el Título XVI del Código penal: especial referencia al artículo 320”, en Poder Judicial, 1997/47, pp. 115 y ss. 18 Ley número 9.605, de 12 de febrero de 1998, sobre disposiciones sobre las sanciones penales y
administrativas derivadas de conductas y actividades lesivas del medio ambiente y de otras conductas: en el art. 66 se castigan los delitos contra la Administración ambiental, incluyendo expresamente el castigo del funcionario público: ”hacer un funcionario público afirmación falsa o engañosa, omitir la verdad, negar
informaciones o datos técnicos científicos en procedimientos de autorización o de licenciamiento ambiental” con la pena reclusión de 1 a 3 años, y multa; el art. 67 por su parte castiga al funcionario público que “conceda
licencia, autorización o permiso en contra de las normas ambientales, para las actividades, obras o servicios
cuya realización depende de autorización ambiental con la pena de detención de 1 a 3 años, y multa” (previéndose la imposición de una pena de prisión de 3 meses a un año -sin perjuicio de la multa- si el delito es culposo); el art. 68 castiga al aquél que “teniendo un deber legal o contractual de actuar, deja de cumplir
obligaciones de relevante interés ambiental con pena de detención de 1 a 3 años, y multa” (también se prevé el castigo de la modalidad imprudente con la pena de 3 meses a 1 año, sin perjuicio de la multa); finalmente, el art. 69 castiga a “cualquiera que obstaculice o dificulte la función fiscalizadora del poder público en materias
ambientales con pena de detención de 1 a 3 años y multa”. Véase: REGIS PRADO, L., Direito Penal do
Ambiente, ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2005, pp. 529 y ss. 19 Art. 306 del Código penal peruano: “el funcionario público que otorga licencia de funcionamiento para
cualquier actividad industrial o el que, a sabiendas, informa favorablemente para su otorgamiento sin observar
las exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del medio ambiente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, e inhabilitación de uno a tres años conforme al
artículo 36, incisos 1, 2 y 4”. Por su parte, el art. 312 castiga al “funcionario público que autoriza un proyecto
de urbanización o para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales o
el profesional que informa favorablemente, a sabiendas de su ilegalidad, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4”. Véase: CARO CORIA, D.C., Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, ed. Gráfica Horizontes S.A., Lima, 1999, pp. 365 y ss. 20 Art. 115 de la Ley boliviana 1.333 del Medio Ambiente: “Cuando el funcionario o servidor público sea autor,
encubridor o cómplice de contravenciones o faltas tipificadas por la presente Ley y disposiciones afines, sufrirá
el doble de la pena fijada para la correspondiente conducta.” Por su parte, el art. 115 del Código penal boliviano establece que “cuando el funcionario o servidor público sea autor, encubridor o cómplice de
contravenciones o faltas tipificadas por la presente Ley y disposiciones afines, sufrirá el doble de la pena fijada
para la correspondiente conducta”, precepto que por tanto servirá de título de imputación para el funcionario que haya concedido licencia para realizar las acciones dispuestas en el art. 106 de la Ley o 103 del Código penal.
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dirigir la actuación de las distintas Administraciones públicas- como a los bienes jurídicos
medio ambiente, ordenación del territorio o patrimonio histórico -según el contenido de la
licencia ilegalmente otorgada o de la infracción silenciada-.
Antes de la entrada en vigor del Código de 1995, el castigo de estas conductas debía
llevarse a cabo a través de los delitos contra la Administración pública así como del delito
ecológico del art. 347 bis21. No obstante, como afirma PRATS CANUT, “si bien es cierto
que los tipos genéricos de funcionarios podrían haber bastado para dar una adecuada
respuesta a las infracciones ambientales, y especialmente la prevaricación, no es menos
cierto que la práctica puso de relieve un escaso recurso a dicha tipicidad penal para
sancionar los comportamientos que estamos analizando”22. Hoy, diez años después de la
aprobación del Código, sin embargo, empiezan a aplicarse23.
El fundamento de esta desigual incriminación (positivo o negativo, según se entienda)
de la conducta del funcionario público o autoridad que informa, vota o resuelve en estos
asuntos con relación a otros o respecto a los mismos funcionarios o autoridades que realizan
idéntica conducta pero en materias diferentes, parece encontrarse en la importancia que
desempeña, precisamente, en ámbitos tan sensibles a la decisión política como son la
planificación urbanística, la promoción y conservación del patrimonio histórico y del medio
ambiente, el procedimiento en virtud del cual se otorga la autorización administrativa que
legitima la realización de las conductas típicas de los artículos 319, 321 y 325, hasta el punto
de que puede considerarse, con relación a estos preceptos, que el verdadero dominio final del
hecho está en manos de quienes tienen el poder para otorgar las autorizaciones, pues la
concesión de las mismas envuelve a los autores materiales de la construcción, del derribo o
21 En este sentido, la STS 1.705/2001, de 29 de septiembre [RJ 2001/8.515] ha castigado en concepto de coautores en comisión por omisión de un delito ecológico del art. 347 bis del Código Penal derogado al alcalde y a los concejales de obras y servicios y de obras públicas, urbanismo y medio ambiente de un Ayuntamiento que durante dos años, conociendo el deficiente funcionamiento de una depuradora y el gravísimo deterioro ambiental producido por los vertidos de aguas residuales de una urbanización incumplieron las obligaciones propias de sus cargos para impedirlo, en particular, se abstuvieron de promover la concesión de la autorización administrativa del vertido y, previamente, de reponer los dispositivos depuradores al estado de funcionamiento imprescindible para que la misma fuese concedida. Entendió el Tribunal Supremo que la omisión de los acusados fue la que provocó la situación de deterioro del medio hidráulico. 22 PRATS CANUT, J.M., “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambiental”, cit., p. 38; del mismo: “Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración pública”, en DE LA MATA BARRANCO, N.J. (edit.), Delitos contra el
urbanismo y la ordenación del territorio, ed. Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1997, cit., p. 119. 23 Véanse las Sentencias del Tribunal Supremo: 1.073/2003, de 30 de septiembre [RJ 2003/6.316] y la 3.416, de 24 de mayo [RJ 2003/4387] en aplicación del art. 329. Por su parte, se refieren al art. 320: 1.440/2003, de 31 de octubre [RJ 2004/1.767] y 1.043/2004, de 27 de septiembre [RJ 2004/7.950]. También el art. 322 ha sido sometido a examen en la STS 654/2004, de 25 de mayo [RJ 2004/3.796].
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del vertido en una aparente "licitud" que va a dificultar la apreciación de su responsabilidad
penal24.
Por otro lado, la tipificación expresa de la responsabilidad del funcionario viene a
poner de manifiesto –desde un punto de vista criminológico- la relevancia que para la
conservación de la ordenación del territorio, del medio ambiente y del patrimonio histórico,
tiene la actuación de estos “veladores” de los intereses colectivos. Y es que en efecto, como
señala STILLE, los funcionarios públicos son sujetos25 que tienen una especial importancia
en la pérdida de la calidad de vida26. En primer lugar, porque a ellos recurren los interesados
para obtener las licencias que les permitan realizar “legalmente” sus actividades, aunque sólo
sea de forma aparente, y para ello, no dudarán en muchos casos en acudir a medios ilegales –
como por ejemplo, el ofrecimiento de una comisión o participación en los negocios
resultantes. Piénsese en los supuestos en los que se encuentra en tramitación la aprobación de
un plan urbanístico de un determinado municipio, momento en el que se pone de manifiesto
la supuesta colisión entre el desarrollo urbanístico y la protección del medio ambiente: las
influencias que pueden ejercer las sociedades o empresas sobre los funcionarios públicos o
autoridades -para que los terrenos de los que son propietarios obtengan la calificación
urbanística apta para parcelar, edificar o construir sobre ellas, o en los municipios en los que
el plan urbanístico haya sido aprobado, para que el mismo sea revisado, cambiando la
calificación del suelo27- son fácilmente imaginables28. Pero además, en el caso de los
funcionarios públicos y autoridades “políticos”, su continuidad en el cargo va a depender de
que los ciudadanos vuelvan a votar a sus respectivas candidaturas, con lo que se convierten
en fácil presa de la presión política. Sin duda alguna es un factor determinante de esta
capacidad de influencia el hecho de que las autoridades competentes para la aprobación de
24 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, ed. Cedecs, Barcelona, 1997, pp. 339 y ss; de la misma: “La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad en el Título XVI del Código Penal: especial referencia al art. 329”, cit., pp. 115 y ss. 25 Junto a particulares y profesionales. 26 STILLE, M., “Agressione all’ambiente e criminalità economica”, en Rivista Italiana di Diritto Penale, 1982, p. 432. 27 PRATS CANUT, J.M., “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambiental”, cit., 35; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., “La responsabilidad penal de la Administración urbanística: el párrafo 2º del art. 320 del Código penal”, en N.J. DE LA MATA BARRANCO (edit.), Delitos
contra el urbanismo y la ordenación del territorio, cit., p. 181; VERCHER NOGUERA, A., La delincuencia
urbanística. Aspectos penales prácticos sobre urbanismo y ordenación del territorio, ed. Colex, Madrid, 2002, p. 155; GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricación urbanística, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 18. 28 En esta línea, tampoco pueden ser olvidados los trabajos previos de tala de bosques, y los posteriores de establecimientos de vertederos –por ende- incontrolados.
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los planes urbanísticos sean –en la mayoría de los casos- las autoridades municipales, esto es,
las más cercanas –por conocidas personalmente- a los propios administrados.
Señalado cuál sea el fundamento de estas tipificaciones específicas, es necesario partir
de que de esta forma se solventan –o se deberían solventar- además los problemas
dogmáticos a los que se enfrenta la praxis en aquellos supuestos en los que no quepa la
comisión por omisión, o se ofrezca por parte del tipo alguna resistencia a la autoría de estos
sujetos en los delitos no específicos para ellos, o no sean subsumibles los hechos en el seno
del delito de prevaricación.
Ahora bien, en el caso del Código penal español la incriminación se ha llevado a cabo
con tantas deficiencias que ha hecho que el propio modelo de intervención en esta materia se
haya vuelto contra la protección de los bienes jurídicos en juego pues en no pocos supuestos
el funcionario público o autoridad ha resultado beneficiado a los efectos de la pena a imponer
y por tanto obligan a seguir recurriendo a las reglas generales del Código para comprobar la
pena que le correspondería al autor atendiendo al concurso ideal entre los delitos tipificados
en los artículos 319, 321 y 325/328 y la prevaricación y la dispuesta en los artículos 320, 322
y 329, estableciendo entre ambas penas resultantes un concurso de normas. Por tanto, lo
anterior obliga a afirmar que los artículos 320, 322 y 329 no condensan la responsabilidad
penal del funcionario público en estas materias, pues es preciso seguir recurriendo –cuando
sea posible- al resto de preceptos Título XVI así como al delito de prevaricación –cuando sea
posible también-, con lo cual, no sólo no se ha solventado el problema que se quería solventar
con estas tipificaciones específicas, sino que lo que se ha conseguido es ampliar la ya grave
problemática concursal existente siempre que una misma conducta afecta a dos bienes
jurídicos (concurso ideal de delitos) al tener que recurrir ahora además a las reglas del
concurso de normas. Ejemplo de ello es la STS 1.073, de 30 de septiembre [RJ 2003/6316],
como se analizará posteriormente.
Por ello, esta labor de incriminación llevada a cabo por el legislador no puede ser
analizada si no es partiendo de las características dogmáticas de los tipos principales en los
que participa el funcionario público o autoridad (esto es, los artículos 319, 321 y 325), en la
medida en que sólo si estos ofrecen alguna resistencia a la participación (en sentido amplio)
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del funcionario público o de la autoridad por comportamientos tanto activos como omisivos,
se podrá afirmar la necesidad de la incriminación expresa29.
III. LOS DELITOS DE INFORME, VOTACIÓN, RESOLUCIÓN Y
SILENCIACIÓN DE INFRACCIONES DEL ART. 329
III.1 Introducción
El número 1º del art. 329 castiga con la pena establecida en el art. 404 y, además, con
la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro meses a la
autoridad o funcionario público que “a sabiendas, hubiere informado favorablemente la
concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las
industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores”. Además,
castiga al funcionario público o autoridad que “con motivo de sus inspecciones hubieren
silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las
regulen”.
Con la misma pena castiga el número 2º a la autoridad o funcionario público “que por
sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, haya resuelto o votado a favor de su
concesión a sabiendas de su injusticia”30.
La finalidad del legislador ha sido la de separar en dos números distintos las dos fases
claramente diferenciadas, que son necesarias hasta la efectiva concesión de una licencia,
como fiel reflejo de la tramitación administrativa que ha de llevar el proceso para su
concesión.
Los problemas concursales que presenta el contenido del Capítulo III del Título XVI
son muchos. Hay que partir de que difícilmente se puede dar una respuesta concursal a la
29 Más ampliamente: ACALE SÁNCHEZ, M., “La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad en el Título XVI del Código penal: especial referencia al artículo 320”, cit., pp. 115 y ss; RODRÍGUEZ PUERTA, M.J., y VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La responsabilidad penal del funcionario público en materia urbanística”, en G. QUINTERO OLIVARES (dir.), F. MORALES PRATS (coord.), El nuevo Derecho Penal
Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñíz, ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 1.739. 30 De igual forma y, como ya se ha dicho, los artículos 320 y 322 tipifican expresamente actos de participación del funcionario público en los delitos sobre la ordenación del territorio y en los delitos contra el patrimonio histórico, respectivamente, en los que junto a la inclusión de una disposición idéntica a la contenida en el número 2º del art. 329, se castiga al funcionario o autoridad que informa favorablemente “proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes” en el art. 320, y "proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos" en el art. 322. Ha de tenerse en consideración que si bien el art. 329 ha castigado expresamente al funcionario público o autoridad que silencie las infracciones medioambientales detectadas con motivo de sus inspecciones, los artículos 320 y 322 guardan silencio al respecto.
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relación existente aisladamente entre dos preceptos de este Capitulo, si no se tiene en
consideración la fundamentación político criminal y la estructura del propio Título XVI.
En efecto, en el Capítulo III del mismo se castigan -según la rúbrica- “los delitos
contra los recursos naturales y el medio ambiente”. La figura principal es la regulada en el
art. 325, heredera del viejo art. 347 bis. Puede decirse que el resto de conductas constitutivas
de delito incluidas en este Capítulo (así como el conjunto de conductas relativas a la flora, la
fauna y los animales domésticos del Capítulo IV), vienen a asegurar –robusteciéndola- la
tutela del medio ambiente que aquí se ofrece. Así, el art. 326 dispone un conjunto de
circunstancias que agravan la pena de las conductas castigadas en el art. 325; el art. 327 prevé
la imposición de alguna de las medidas del art. 129 a la persona jurídica en cuyo seno se haya
cometido el delito del art. 325 (o 326); el 329 castiga al funcionario que informa, vota o
resuelve a favor de las licencias que como señala el número 1 de este artículo “autoricen el
funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos
anteriores”, esto es, 325 y 328; el art. 330 castiga los daños a los espacios naturales
protegidos; y, finalmente, el art. 331 prevé el castigo de las conductas imprudentes.
Este orden perfecto del contenido del Capítulo III del Título XVI se ve alterado por la
presencia del art. 328, en el se castiga el establecimiento de depósitos o vertederos de
desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar
gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas; la LO 15/2003
ha modificado la pena a imponer, que ha pasado de multa de dieciocho a veinticuatro meses y
arresto de dieciocho a veinticuatro fines de semana, a prisión de cinco a siete meses y multa
de diez a catorce meses, con lo que se han suavizando en parte, los problemas que se
planteaban anteriormente; ahora hay que entender que el art. 328 tipifica expresamente la
tentativa de las conductas de verter y de depositar incluidas en su forma consumada en el art.
325, en aquellos supuestos en los que se trate de residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos
y peligrosos, en cuyo caso, se impone la misma pena, con independencia de que se ponga en
peligro el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas; en este caso, será ley
especial la dispuesta en el art. 328, que desplazará la aplicación del art. 325, por el grado de
ejecución alcanzado (según la STS 2187/2001, de 21 de diciembre [RJ 2002/2341] el núcleo
del injusto de la conducta castiga en el art. 328 supone una “actuación lógicamente previa” a
la castigada en el art. 325) y por la cualidad de los residuos –tóxicos o peligrosos-:
paradójicamente, las penas no son si quiera de la misma naturaleza, pues junto a la prisión y
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la multa, el art. 325 impone también pena de inhabilitación especial, que todo lo más, en lo
que se refiere al art. 328 podrá ser aplicada como pena accesoria.
Ahora bien, ni si quiera desde este punto de vista tiene justificación la conducta aquí
castigada: como afirma la STS 1183/2003, de 23 de septiembre [RJ 2003/7504]: STS
1183/2003, de 23 de septiembre {RJ 2003/7504]: “Paralelamente y de forma alternativa,
como una modalidad más levemente penada, se tipifica en el artículo 328 del Código Penal,
modalidad específica de depósitos o vertederos de desecho o residuos sólidos o líquidos, que
sean tóxicos o peligrosos para el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las
personas. De manera sorprendente, y en esta apreciación es prácticamente unánime la
doctrina, se devalúa, de forma notable, la respuesta punitiva ante conductas que,
incuestionablemente, son tan agresivas para el medio ambiente como las que se describen en
las figuras básicas. Sin apenas distinción de conductas, se llega incluso a eliminar la
agravante específica, que permite imponer la pena en su mitad superior, cuando pueda
perjudicar gravemente la salud de las personas”.
Solo una elevación considerable de la pena a imponer al autor de la conducta descrita
en el art. 328 podría justificar la existencia autónoma de este delito. Como se verá
posteriormente, este precepto viene a enturbiar las relaciones concursales existentes en el
Capítulo III del Título XVI, pues las que se establecen entre los artículos 329 y 325, por un
lado, y entre 329 y 328, por otro, atendiendo a las distintas penas impuestas, no se resuelve en
atención a las mismas reglas del concurso de normas31.
Todo ello significa que la ley principal de todo el Capítulo es la señalada en el art. 325
(con la salvedad hecha en relación con el art. 328). Y de ahí hay que partir a la hora de
resolver los graves problemas concursales que se plantean.
Sentado lo anterior, ha de señalarse que si el legislador ha tipificado, por un lado, la
responsabilidad del funcionario público o autoridad que informa y, por otro, la del -o la de
los- que resuelve o vota a favor, hay que entender que el castigo de ambos es
independiente32. Es decir, va a ser típica la conducta del funcionario que informa a favor de
31 Como se verá posteriormente, CANCIO MELIÁ (“La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, en A. JORGE BARREIRO (dir.), Estudios sobre la protección
penal del medio ambiente en el ordenamiento jurídico español, ed. Comares, Granada, 2005, p. 323), al resolver los problemas concursales que se presenta entre el art. 329.1 y los artículos 325 y 328, se va a decantar por el principio de subsidiariedad, corregido por el de alternatividad, en lo que a la relación entre el art. 329.1 y 328 se refiere, dando lugar a lo que denomina una “suerte de dogmática-ficción”. 32 ALASTUEY DOBÓN, M.C., “El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2002/9, p. 27 ; RODRÍGUEZ PUERTA, M.J., y VILLACAMPA
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la concesión de la licencia ilegal, con independencia de que dicho informe no haya dado lugar
posteriormente a la efectiva concesión de la misma por parte de los funcionarios o
autoridades con capacidad para otorgarla. Del mismo modo, va a ser típica la conducta del
funcionario que vota a favor de la concesión con independencia de que por el juego de las
mayorías en el seno del órgano colegiado, la licencia sea posteriormente concedida o no.
Finalmente, va a ser típica la conducta del funcionario público o autoridad que vota o
resuelve a favor de la concesión de la licencia, con independencia de que efectivamente el
concesionario lleve a cabo el vertido, la emisión, etc. En caso contrario, hubiera exigido
efectivamente el legislador dicha condición33.
III.2 Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido en el delito examinado tiene un carácter pluriofensivo34. En
primer lugar, cuando el funcionario público informa, vota o resuelve a favor de una licencia
contaminante o silencia las infracciones que conoce con motivo de sus inspecciones, está
lesionando el bien jurídico función pública35, en la vertiente de violación del principio básico
del Estado de derecho: los funcionarios públicos y autoridades están sometidos en su
actuación al principio de legalidad (art. 103 de la Constitución), en virtud del cual, han de
resolver los asuntos que se les plateen de acuerdo con la legislación vigente y no en atención
a sus propios intereses o motivaciones36.
Pero además, con dicha actuación está afectando también al bien jurídico medio
ambiente, es decir, el equilibrio de los sistemas naturales, pues la licencia que concede
ESTIARTE, C., “La responsabilidad penal del funcionario público en materia urbanística”, cit., p. 1752; GÓMEZ TOMILLO, M., Urbanismo. Función pública y Derecho penal, ed. Comares, 2001, p. 100. 33 En sentido contrario, DE LA MATA BARRANCO, N.J., “El art. 320.1: prevaricación específica en caso de informes favorables a proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”, cit., p. 157. 34 REGIS PRADO, L., Direito Penal do Ambiente, cit., p. 531; GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de
prevaricación urbanística, cit., p. 124; GÓMEZ RIVERO, M.C., El régimen de autorizaciones en los delitos
relativos a la protección del medio ambiente y ordenación del territorio, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 73-77. 35 RODRÍGUEZ PUERTA, M.J., y VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La responsabilidad penal del funcionario público en materia urbanística”, cit., p. 1743. Véase la configuración del bien jurídico Administración pública que lleva a cabo PRATS CANUT en “Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración pública”, cit., pp. 111-113. 36 REGIS PRADO, L., Direito Penal do Ambiente, cit., p. 530; ACALE SÁNCHEZ, M., “Delitos contra la Administración pública”, en J.M. TERRADILLOS BASOCO, Memento penal de empresas 2004-2005, ed. Francis Lefebvre, Madrid, 2003, p. 578.
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ilegalmente o las infracciones a la normativa medio ambiental que silencia, ponen en peligro
a aquél37.
Con relación a la ofensividad de las conductas castigadas se ha destacado que la
emisión de un informe es una conducta más lejana a la efectiva lesión del bien jurídico que la
votación o resolución de la concesión de una licencia contraria a las normas urbanísticas,
protectoras del patrimonio histórico o del medio ambiente. Por ello, puede decirse que si bien
los números 1º y 2º de los delitos examinados son delitos de peligro, el peligro es concreto en
el número 2º mientras que en el 1º es abstracto38; por ello se critica que la pena sea idéntica,
pues a mayor acercamiento al bien jurídico, mayor debió ser también la pena prevista39; sin
embargo, como se verá posteriormente, en muchos casos, la conducta del funcionario que
informa favorablemente esas licencias puede llegar a ser más incisiva para el bien jurídico
medio ambiente que la de aquellos otros que votan o resuelven a favor.
En los supuestos en los que el particular concesionario de la licencia lleve a cabo el
contenido de la misma, el peligro se habrá actualizado y por tanto, habrá producido la
afección exigida por aquél. Como se verá, en estos casos, el castigo del funcionario deberá
producirse a través del art. 325 en concurso ideal con el delito de prevaricación, pues de otra
forma, la pena sería inferior.
El art. 329 incorpora como forma de delimitación del injusto un elemento normativo
indeterminado, esto es, que la licencia informada, votada o resuelta sea manifiestamente
ilegal. La introducción de este tipo de elementos produce una notable distorsión en cuanto a
su interpretación pues con ello, se deja en manos del aplicador del Derecho, es decir, del juez
37 En esto está de acuerdo la doctrina: véase, por todos, DE LA MATA BARRANCO, N.J., “El art. 320.1: prevaricaciones específicas en caso de informes favorables a proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”, cit., p. 141. 38 Véase la interpretación que hace DE LA MATA BARRANCO (“El art. 320.1: prevaricación específica en caso de informes favorables a proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”, cit., p. 157) del número 1 del art. 320 como un delito de lesión y no de puesta en peligro, al exigir para la consumación de la misma que efectivamente se lleve a cabo la conducta descrita en el art. 319. En este sentido entiende que es mera tentativa la mera emisión del informe. 39 PRATS CANUT, J.M., “Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública”, cit., p. 126; ALASTUEY DOBÓN, M.C., “El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, cit., p. 36; DE LA MATA BARRANCO, N.J., “El art. 320.1: prevaricación específica en caso de informes favorables a proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”, cit., p. 173.
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o tribunal a quo la potestad para decidir qué conductas serán típicas al no estar el elemento
"manifiestamente injusto" descrito en las normas administrativas de corrección40.
Llama considerablemente la atención el hecho de que los artículos 320 y 322 utilicen
fórmulas distintas para delimitar sus respectivos injustos. En efecto, el art. 320 refiere que las
licencias informadas, votadas a favor o resueltas sean “contrarias a las normas urbanísticas
vigentes”. El art. 322 por su parte no restringe en forma alguna la conducta del funcionario
pues castiga al que informe, vote o resuelva a favor de la concesión de una licencia para
derribar, con independencia de que sea en contra de las normas protectoras del patrimonio
histórico o de que sea manifiestamente ilegal. Esta disparidad de fórmulas de delimitación de
injustos idénticos (diversos en el contenido, esto es, en el asunto sobre el que ha de versar la
licencia) puede plantear una aparente contradicción, que queda resuelta por medio del
corrector necesario del principio de lesividad41, en virtud del cual, sólo el informe, la
votación o la resolución de una licencia que por su entidad pueda lesionar o poner en peligro
el bien jurídico protegido tendrá peso suficiente para sostener el injusto.
Si se mira desde esta perspectiva del principio de lesividad, la introducción de estas
diversas fórmulas puede llevar a sostener un debate superfluo, en la medida en que todas ellas
han de ser interpretadas en el mismo sentido42. No obstante, los efectos que se producen por
el empleo de una u otra técnica son diversos, planteando, cada una de ellas, su particular
problemática.
III.3 Sujeto activo
Sujeto activo de las conductas incluidas en los números 1º y 2º del art. 329 es la
autoridad o funcionario público43; desde esta perspectiva, los delitos tipificados en los
40 VIRTO LARRUSCAIN, M.J., “El delito de prevaricación del funcionario público”, en A. ASÚA BATARRITA (coorda.), Delitos contra la Administración Pública, ed. Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1997, p. 149. 41 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 322. 42 MORALES PRATS, F., “Delito ecológico y modelo ambiental. Técnicas de articulación”, en Cuadernos
Jurídicos, 1995/36, p. 50. 43 Véase en PRATS CANUT, J.M., “Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración pública”, cit., pp. 101-111 el análisis que realiza de los conceptos de funcionario público y autoridad a los efectos del art. 24 del Código penal. Igualmente, véase en PRATS CANUT, J.M., y MARQUÉS I BANQUÉ, M., “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, cit., p. 1771-1772 el análisis realizado sobre Ley 16/2002, de Prevención y Control Integrados de la
contaminación (a través de la cual se traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 96/61/CE, del
Consejo de 24 de septiembre de 1996, relativa la prevención y el control integrados de la contaminación
ambiental) donde ponen de manifiesto las dificultades que existen para que las Entidades colaboradoras de la
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preceptos examinados son delitos especiales propios en los que el sujeto activo, además de
ser funcionario público o autoridad, ha de ser el competente para informar (número 1ª) y ha
de tener competencias decisorias para votar o resolver el contenido de la licencia (número 2º)
(ATS 59/2001, de 17 de enero [RJ 2001/5648]) o para realizar las inspecciones a las que se
refiere el precepto. Esta última afirmación no supone restricción alguna del núcleo de la
conducta típica: sólo se recurre a un criterio material para restringir el ámbito de los posibles
autores.
En sentido crítico se ha afirmado que existe un importante número de personas que
pueden intervenir a través de informes, dossieres, proyectos, etc., y cuya intervención pueda
ser determinantes para la decisión final, lamentando que los preceptos examinados no
comprendan otras figuras tales como los expertos o asesores independientes, técnicos
contratados, etc., que aun no siendo funcionarios o autoridades pueden tener también una
intervención esencial y decisiva en ese resultado final44. No obstante, estos sujetos que
intervienen de semejante forma, si actúan previo acuerdo con los funcionarios públicos o
autoridades competentes para conceder la licencia, podrán ser castigados, en su caso, como
partícipes en el delito ajeno, de forma que si dichos informes son determinantes para la
posterior decisión de los funcionarios o autoridades que tienen que informar, votar o resolver,
serán castigados como cooperadores necesarios, pero no pueden ser considerados autores
porque ni son funcionarios públicos, ni son autoridades. Si, por el contrario, como sucede en
la mayoría de los supuestos atendiendo al art. 83 de la Ley 20/1992, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el informe no es
vinculante, serán castigados, también en su caso, mediante el mecanismo de la complicidad.
Antes de finalizar este apartado todavía es necesario realizar una referencia a la
intervención de los Colegios Profesionales en el momento de otorgar los visados colegiales:
esto es, si sus miembros han de considerarse autoridad o funcionario público a los efectos de
este precepto45.
Administración puedan ser consideradas funcionarios públicos o autoridades a efectos penales, con la inevitable consecuencia de tener que excluirlos del ámbito de la autoría de las conductas castigadas en el art. 329, si bien, nada impide reconducir el castigo de las mismas al ámbito de la participación. 44 VERCHER NOGUERA, A., La delincuencia urbanística. Aspectos penales prácticos sobre urbanismo y
ordenación del territorio, cit., pp. 156-162. 45 BOIX REIG, J., y JUANATEY DORADO, C., “Delitos sobre la ordenación del territorio”, en T.S. VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 1582; véase GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricación urbanística, cit., pp. 87 y ss.
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La intervención de los Colegios Profesionales parece excesivamente valorada, puesto
que no todos ellos tienen encomendado el visado de los proyectos técnicos y, además porque
aunque se configuren como un informe, ciertamente preceptivo, carece en todo caso de valor
vinculante para el Ayuntamiento, en la medida en que la negativa del visado colegial en
modo alguno puede impedir la incoación del correspondiente procedimiento administrativo
sobre otorgamiento de licencias.
El visado colegial, es pues, un control previo al procedimiento de concesión de
licencias un control que ahora se refiere a los aspectos urbanísticos, desorbitando, por así
decirlo, la inicial naturaleza del visado colegial como técnica de control corporativo referida
únicamente a la verificación de la identidad y habilitación del profesional, la corrección e
integridad formal de la documentación técnica integrante del trabajo y la observancia de las
normas colegiales sobre ejercicio profesional y deontología en relación a los encargos y
contratación de servicios46. De todas formas, su cooperación con los funcionarios y
autoridades competentes para otorgar la licencia, podrá ser castigada como complicidad.
III.4 Las conductas típicas
III.4.a) Los informes
El número 1º del art. 329 castiga al funcionario público o autoridad que informa
favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el
funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes de “los artículos anteriores”,
esto es, las previstas en los artículos 325 y 328, puesto que el art. 326 no prevé más que un
catálogo de circunstancias agravantes, y el 327 por su parte, prevé, en su caso, la imposición
de algunas de las medidas del art. 129 a la persona jurídica47.
Afirma GARCÍAS PLANAS que la justificación del castigo de estas conductas –y de
forma autónoma a la responsabilidad de los funcionarios que con posterioridad a la misma
conceden la licencia ilegal- parece encontrarse en que normalmente las autoridades o
funcionarios “políticos” carecen de conocimientos técnicos específicos, y se apoyan en esos
dictámenes que les sirven en gran medida para dictar la correspondiente resolución48. La
idoneidad de estos informes para afectar al medio ambiente es por ello indiscutible, como
46 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Manual de Derecho Urbanístico, ed. Abella, Madrid, 1995, p. 243. 47 CANCIO MELIÁ, M., “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, cit., p. 313. 48 GARCÍAS PLANAS, G., El delito urbanístico, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 86.
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indiscutible es que la conducta del funcionario informante lesiona el bien jurídico función
pública, pues dicta el informe apartándose de la legalidad vigente.
La referencia a industrias “o” actividades lleva a afirmar que tanto si se trata de
solicitudes de licencia por parte de una empresa como por parte de un particular, podrá
sancionarse al funcionario que realice el informe favorable.
Como se decía anteriormente, la calificación de las licencias en este caso como
manifiestamente ilegales ha de ser entendida desde el punto de vista del bien jurídico: si no es
manifiestamente ilegal por no afectar palmariamente al bien jurídico, la conducta del
funcionario informante no será típica. Por lo mismo, tampoco lo será el informe favorable
que ignora aspectos importantes pero ajenos al medio ambiente49.
Problema particular se presenta en lo que se refiere a lo que haya de entenderse por
“licencia” manifiestamente ilegal, esto es, si se trata de la autorización administrativa para
realizar las actividades contaminantes o si por el contrario cabe entender incluido en el
precepto la emisión de un informe de impacto ambiental, como parece que admite la STS
449/2003, de 24 de mayo [RJ 2003/4387]: si se admite que dicha evaluación cumple las veces
de una verdadera autorización ambiental, integraría la conducta típica la de la autoridad o
funcionario que por sí mismo o como miembro del órgano colegiado resolvieren o votaren a
favor del mismo50. En todo caso, como afirma TERRADILLOS BASOCO, “nada se opone
a que el informe favorable a la concesión de licencia sea manifiestamente ilegal
precisamente por no contarse con el estudio de impacto ambiental o por ignorar las
conclusiones que impone”51.
El informe típico a los efectos del art. 329 ha de referirse a las licencias que autoricen
el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos
anteriores. Entiende SILVA SÁNCHEZ que de la letra de la ley ha de excluirse la tipicidad
del informe favorable de la licencia para realizar una actividad distinta al funcionamiento de
las industrias o actividades contaminantes, por ejemplo, las autorizaciones de vertidos52. Sin
embargo, también puede afirmarse que si bien el informe favorable de la concesión de una
49 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 325. 50 En sentido contrario, PRATS CANUT, J.M., “Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública”, cit., p. 125; del mismo, “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambiental”, cit., p. 39; CANCIO MELIÁ, M., “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, cit., p. 313. 51 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 324. 52 SILVA SÁNCHEZ, J.M., Delitos contra el medio ambiente, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 159.
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licencia para realizar unos vertidos ilegales no es un informe sobre el funcionamiento de la
industria, sí es un informe sobre una actividad contaminante y, por tanto, entraría dentro del
ámbito de la conducta típica.
Por otro lado, según se entienda que la referencia a “actividad contaminante” se hace
en sentido amplio o estricto, habrá que afirmar o negar la tipicidad de aquellos informes que
versen sobre actividades como excavaciones, extracciones o captaciones que –estrictamente-
no son contaminantes, sino otra forma de atentar contra el equilibrio de los sistemas
naturales53.
No podrá equipararse a efectos de tipicidad la conducta del funcionario que informa
favorablemente la concesión de la licencia ilegal con la de aquél otro que haciendo dejación
de sus funciones, no emite el informe que obligatoriamente debía emitir. Tampoco será típica
a estos efectos, la conducta del funcionario que informa desfavorablemente la concesión de
una licencia cuando por su contenido, la licencia solicitada se ajuste a derecho. El informe
desfavorable no puede ser típico, ya que nunca afectará al bien jurídico protegido; por eso se
considerará sólo, en su caso, participación en la prevaricación54.
Como se observa, la conducta examinada en nada se parece a la castigada en el delito
de prevaricación del art. 404, en el que es esencial que el funcionario o autoridad dicte a
sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria; los informes no son resoluciones y por
tanto, carece de importancia examinar su arbitrariedad: un informe es un acto de trámite no
asimilable a la resolución porque “no resuelve”, sino que “informa” sobre el objeto del
mismo; y, como se sabe, es requisito del delito de prevaricación que se dicte una resolución,
entendida ésta como aquel acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de
contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en
general, ya sea expresa o tácita, escrita u oral (STS (5ª), de 16 de julio [RJ 1985/4181]; STS
1312/1994, de 24 de junio [RJ 1994/5031]).
No son pocos los problemas concursales que presenta esta figura delictiva: en esta
línea, han de analizarse por un lado, su relación con la castigada en el número 2 del art. 329,
así como por otro lado, su posible confluencia con las conductas castigadas en los artículos
325 ó 328, teniendo en consideración –en su caso- la responsabilidad del informante como
partícipe en el delito de prevaricación.
53 SILVA SÁNCHEZ, J.M., Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 159. 54 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 323.
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En primer lugar, si el funcionario informa y ni se resuelve ni se vota a favor de la
concesión de la licencia y, por tanto, no se lleva a cabo la conducta contaminante de los
artículos 325 ó 328 por parte del particular, será aplicable el número 1 del art. 329 pues en él
se ha castigado de forma autónoma a este funcionario por realizar esta conducta: con ella se
pone en peligro abstracto el bien jurídico medio ambiente, a la vez que se lesiona el bien
jurídico función pública.
En segundo lugar, si el funcionario informa y a consecuencia de dicho informe, el
órgano individual concede la licencia, o los miembros del órgano colegiado votan a favor de
la misma, pero no se lleva a cabo por el solicitante la conducta contaminante de los artículos
325 ó 328, el funcionario informante podría responder tanto como autor de la conducta típica
del número 1 del art. 329, como cooperador necesario o cómplice (por ejemplo, según si el
informe era vinculante o no) del que o de los que con posterioridad, resuelve o votan a favor a
través del art. 329.2.
La doctrina discrepa en torno a cuál es la regla que regula el concurso de normas que
viene a solventar esta cuestión55. En este punto hay que recordar el motivo por el cual se ha
procedido a incluir en el Código la conducta castigada en el art. 329.1: siguiendo a
GARCÍAS PLANAS56 se ha partido de que en muchos casos, los funcionarios que tienen
que votar no son más que funcionarios políticos que desconocen el contenido técnico de los
informes que realizan los funcionarios técnicos o facultativos, con lo cual se pone de
manifiesto que entre las conductas castigadas –con igual pena, por otro lado- dentro del art.
329, la primera es la ley principal, siendo así que la segunda es subsidiaria. Por tanto, el
informante será castigado en todo caso por el número 1 y no por el número 2. De otra forma,
además, se le podría beneficiar a efectos de pena en los casos en los que su conducta,
atendiendo a las reglas de la participación, fuera considerada meramente de complicidad,
pues por el número 2 recibiría pena inferior en grado.
Por ello habría que afirmar que la relación entre los números 1 y 2 del art. 329, es la
de leyes principal –número 1- y subsidiaria –número 2-: estas son las reglas que por otra
parte, rigen en materia de autoría y participación.
55 Recurren al principio de especialidad GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricación urbanística, cit., p. 383; GÓMEZ RIVERO, M.C., El régimen de autorizaciones en los delitos relativos a la protección del medio
ambiente y ordenación del territorio, cit., p. 80. Recurre por el contrario al principio de subsidiariedad GÓMEZ TOMILLO, M., Urbanismo. Función pública y Derecho penal, cit., p. 212. Por su parte, CANCIO MELIÁ, M., “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, cit., p. 323 entiende que se trata de “una subsidiariedad sólo sectorial con elementos de alternatividad”. 56 GARCÍAS PLANAS, G., El delito urbanístico, cit., p. 86.
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Y en tercer lugar, si el funcionario informa, posteriormente se resuelve o se vota a
favor y finalmente se concede la licencia, a cuyo amparo el solicitante lleva a cabo la
conducta contaminante de los artículos 325 ó 328, en este caso, y con independencia de la
relación concursal que se presenta entre 329.2 y 325 ó 328 –que se analizará posteriormente-,
puede decirse que el precepto principal –el art. 325- ya ha sido infringido, por lo que si existe
connivencia entre el informante y el solicitante de la licencia, el art. 325 necesariamente
desplazará al art. 329 que sólo será aplicable en aquellos casos en los que no se lleve a cabo
la conducta contaminante del primero: existe pues una relación de subsidiariedad tácita entre
las conductas castigadas en el art. 329 y 325, éste último en concurso con la participación en
el delito de prevaricación, en su caso.
Si no existe connivencia entre el funcionario informante y el solicitante de la licencia,
sólo podría aplicarse el art. 329.1, en la medida en que la actuación que lleva a cabo el
funcionario –informar a favor de la concesión- no puede ser considerada atendiendo a las
reglas de la imputación objetiva como la causante de la puesta en peligro del equilibrio de los
sistemas naturales que exige el art. 325, en la medida en que tras el informe, todavía es
necesario que el funcionario o los funcionarios competentes en razón de la materia la
concedan y que, posteriormente, el particular lleve a cabo el contenido antijurídico de la
misma. Es decir, existen una serie de factores que confluyen en la causación del resultado de
peligro para el equilibrio de los sistemas naturales que no están en manos del informante.
El mismo razonamiento habría que realizar en aquellos casos en los que el funcionario
público informe la concesión de una licencia para el establecimiento de vertedero de residuos
tóxicos o peligrosos que pongan en peligro el equilibrio de los sistemas naturales o la salud
de las personas: como se decía anteriormente, por decisión del legislador, esta conducta se ha
castigado expresamente en el art. 328 y es ley especial respecto a la contenida en el art. 325.
En este caso, en tanto en cuanto se haya llevado a cabo la conducta por parte del
concesionario, y exista connivencia entre ambos, el tipo principal –el previsto en el art. 328-
será de aplicación en detrimento de la ley subsidiaria contenida en el art. 328. No obstante en
este supuesto se da la paradoja de que en contra de lo que sucede cuando entran en concurso
los delitos previstos en los artículos 325 y 329.1, el funcionario resulta beneficiado a efectos
de pena, pues la establecida en el art. 328 (prisión de cinco a siete meses y multa de diez a
catorce meses) es inferior a la prevista en el art. 329.1 (inhabilitación especial para empleo o
cargo de siete a diez años, prisión de seis meses a tres años o multa de ocho a veinticuatro
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meses). De esta forma, o bien se entiende que entre ellos no rigen las reglas del principio de
subsidiariedad, sino la de alternatividad, y así castigar al funcionario público a través del
precepto que impone mayor pena57.
El hecho de que para resolver los problemas concursales que plantea el art. 329 haya
que recurrir a distintas reglas de las que solventan el concurso de normas, según concurra con
el art. 325 o con el art. 328 no parece ser la solución óptima, pero a ello obliga la letra de la
ley.
Admitir el concurso de delitos entre los descritos en los artículos 325/328 y 329.1,
como hace ALASTUEY DOBÓN58 supone tener en consideración dos veces el mismo bien
jurídico medio ambiente59, pues indudablemente éste está en la base de sendos preceptos, sin
que salve la anterior violación el hecho de que el grado de peligro exigido por los tipos sea
distintos pues en estos casos, la conducta que cause mayor afección al bien jurídico protegido
–art. 325- absorberá a la otra que supone una menor afección (art. 329.1).
III.4.b) La omisión del deber de informar las infracciones contaminantes detectadas
con motivo de las inspecciones realizadas
El número 1º del art. 329 castiga también al funcionario público o autoridad que “con
motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de Leyes o disposiciones
normativas de carácter general que las regulen”, esto es, castiga al funcionario que por razón
de su cargo está obligado a realizar inspecciones para controlar las actividades contaminantes
y que, cumplido dicho deber, incumple sin embargo, el deber de informar sobre la actividad
contaminante descubierta60. Sujeto activo del mismo, de nuevo, no puede ser cualquier
funcionario público o autoridad, sino el doblemente obligado a realizar inspecciones y a
denunciar las violaciones de las normas de carácter general que la regulen. La no realización
de la inspección no puede ser equiparada a la conducta castigada, como señala la Sentencia
57 Si no existe connivencia entre ambos, será de aplicación el art. 329.1 también este caso, al igual que cuando se trata del informe favorable de una licencia para realizar las actividades contaminantes del art. 325. 58 ALASTUEY DOBÓN, M.C., “El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, cit., p. 29. 59 Pues se olvidaría que la razón de ser del art. 329 no es otra que la especial trascendencia que tiene para el medio ambiente la actuación del funcionario. En el mismo sentido, CANCIO MELIÁ, M., “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, cit., p. 321. 60 Como se señalaba anteriormente, esta conducta sólo se castiga en este caso, pues los artículos 320 y 322 no hacen referencia a ella. Véase el análisis de las conductas omisivas que realiza PRATS CANUT, J.M., “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambiental”, cit., p. 37, donde señala que ésta es la cuestión que “mayor debate” suscita.
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de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2001 [ARP 2001/598]: se sanciona
al que conociendo la actividad, la silencia a sabiendas de su ilegalidad61.
En sentido contrario, se manifiesta la STS 449/2003, de 24 de mayo [RJ
2003/4376]62. En ella se castiga en virtud de lo establecido en el art. 329.1 al funcionario
público que no realiza sus inspecciones. Para ello, sin que en ningún momento se especifique
cuál es la modalidad de conducta a la que se equipara la omisión dentro de las conductas
previstas en el art. 329.1 –informar favorablemente o silenciar las infracciones conocidas con
motivo de sus inspecciones-, se admite la comisión por omisión, en el entendimiento de que
lo que el precepto analizado castiga no es más que un delito de prevaricación especial en
razón de la materia, y el Tribunal Supremo, según el Acuerdo General de 30 de junio de
1997, ha admitido la comisión por omisión del delito de prevaricación. Al margen de las
claras discrepancias existentes con esta corriente del Tribunal Supremo, hay que tener en
consideración que las conductas típicas del 329.1 no se asemejan a la prevaricación, pues
como se decía, un informe es un mero acto de trámite y no es posible equipararlo al elemento
esencial del tipo de prevaricación del art. 40463: la resolución, que además ha de ser
arbitraria.
Por otro lado, nótese que no se castiga el ocultamiento o silenciamiento de cualquier
clase de infracción, sino aquéllas que infrinjan “las Leyes o disposiciones normativas de
carácter general que las regulen”64, de forma que si se omite la contravención de leyes que
61 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 327. 62 En este sentido también se manifiesta VERCHER NOGUERA (La delincuencia urbanística. Aspectos
penales prácticos sobre urbanismo y ordenación del territorio, cit., pp. 171-173) para quien si se tienen en consideración algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que ha venido a admitir la comisión por omisión del delito de prevaricación, y en la medida en que entiende que las conductas castigadas en los artículos 320, 322, y 329 no son más que prevaricaciones especiales en razón de la materia, nada impediría la comisión por omisión de éstos últimos. Entre otras, cita la STS de 5 de enero de 2001 en la que se señala que “cabe
incurrir en responsabilidad por prevaricación en comisión por omisión, cuando es imperativo realizar una
determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación”. Téngase en consideración la ampliación del concepto de resolución arbitraria que lleva a cabo esta línea jurisprudencial, pues se está considerando como tal, por ejemplo, el no dictar ninguna resolución. En términos más precisos, es necesario señalar que existen otros preceptos en el Código a los que se podría recurrir sin mayor problema para castigar a estos funcionarios públicos o autoridades que no dictan la resolución que el ordenamiento les obliga a dictar: en particular, a la conducta prevista en el art. 542. 63 El castigo en este caso vino de la mano pues del delito de prevaricación en comisión por omisión exclusivamente. De este forma, el mismo ponente que en la STS 1073/2003, de 30 de septiembre [RJ2003/6316], castigó al funcionario que concedió una licencia contaminante por un delito de “prevaricación” –en su opinión del art. 329.2 en concurso ideal de delitos con otro contra el medio ambiente del art. 325, desprecia en este caso, éste último delito. El castigo debió venir a través de la autoría en comisión por omisión de la conducta prevista en el art. 325. 64 Técnica semejante a la empleada en el art. 325, si bien aquí se señala que ha de tratarse de “Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”.
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no tengan carácter general, no será aplicable el tipo. Esta referencia convierte al delito
examinado en este punto en una ley penal en blanco, por lo que la cuestión siguiente es
identificar cuáles son las normas de complemento reclamadas por el tipo: con dicha
referencia, ¿se alude a disposiciones que tengan dicho carácter en virtud del contenido o de
los destinatarios de las normas?
Por el contenido, estaría haciendo referencia a disposiciones que tiene como objetivo
la regulación de aspectos ambientales, de forma que no serviría para integrar el tipo penal, la
infracción de aquella ley o reglamento cuyo objetivo sea distinto a la protección del medio
ambiente, pero en cuyo articulado, tangencialmente, se haga referencia a éste (por ejemplo,
art. 4.4 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales). Esta interpretación ha de
caer por su propio peso. En primer lugar, porque a diferencia del art. 325 que expresamente
refiere dicho carácter, el art. 329 guarda silencio al respecto; pero además, porque si la norma
penal tiene la finalidad de proteger bienes jurídicos, no tendría sentido alguno excluir del
conjunto de leyes administrativas que vienen a integrar el tipo penal, aquéllas que aunque no
sean específicamente medioambientales, incorporan a éste a su articulado como tal valor en sí
mismo considerado: carecería pues de sentido teleológico65.
Por los destinatarios, sería ley apta para integrar el tipo aquella disposición que tenga
como destinatarios una colectividad. De esta forma, el art. 329 estaría excluyendo la
posibilidad de que en este momento integrara el tipo un acto administrativo de carácter
singular, es decir, una autorización administrativa66. Detectar que un sujeto lleva a cabo la
actividad sin autorización administrativa y silenciar dicha infracción sería una conducta típica
porque contravendría la obligación establecida por ley de someter los actos de contaminación
a licencia, ahora bien: ¿sería típica la conducta del funcionario que silencia la infracción de
un particular que ha sobrepasado los términos contenidos en una concreta autorización
administrativa? Ha de entenderse en este caso que en la medida en que la autorización
administrativa no es una patente de corso, sólo los actos realizados de acuerdo con la
autorización concedida serán ajustados a la norma administrativa en virtud de la cual se
65 SILVA SÁNCHEZ, J.M., Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 60; DE LA MATA BARRANCO, N.J., Protección penal del Ambiente y Accesoriedad Administrativa, ed. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 109. 66 DE LA MATA BARRANCO, N.J., Protección penal del Ambiente y Accesoriedad Administrativa, cit., p. 109; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 62; DE LA CUESTA AGUADO, P.M., “Delito ecológico”, en J.M. TERRADILLOS BASOCO (coord.), Memento penal de empresas 2004-2005, cit., p. 388.
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concedió aquélla, por lo que esta conducta también podría ser considerada típica a los efectos
del art. 329: estaríamos ante un supuesto de sistema indirecto de accesoriedad del acto67.
Con esta interpretación en virtud de los destinatarios tendrían cabida todas las
disposiciones en materia ambiental que tuvieran carácter general, independientemente del
ámbito territorial al que se deba reducir dicha vigencia ya sea comunitaria, estatal,
autonómica o municipal68.
Por otro lado, es necesario plantearse qué efectos tiene sobre quien realiza la actividad
contaminante el silencio por parte de la Administración, pues con su omisión, o dejación de
funciones, tolera y permite dichas actividades contaminantes69. El particular que así actúa
puede llegar a caer en un error de prohibición, lo que determinaría el mantenimiento del
correspondiente delito ecológico doloso cometido, atenuándole la pena en uno o en dos
grados (art. 14.3)70.
67 DE LA MATA BARRANCO, N.J., Protección penal del Ambiente y Accesoriedad Administrativa, cit., p. 109. 68 SILVA SÁNCHEZ (Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 60) excluye del conjunto de normas llamadas a integrar la ley penal en blanco las procedentes de los municipios aduciendo que “la Administración local carece,
en efecto, por disposición constitucional (art. 149.1.23), de competencia para dictar normas protectoras del
medio ambiente”. No obstante, ha de tenerse en consideración que el art. 137 de la Constitución reconoce la autonomía local “para la gestión de sus respectivos intereses”. En su virtud, la Ley 7/1985, de 2 de abril, de
Bases del Régimen Local en su art. 25.1 señala que “el Municipio para la gestión de sus intereses y en el ámbito
de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos
contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”. En el número 2 del mismo artículo establece que “el Municipio ejercerá en todo caso, competencias en los términos de la legislación del
Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: d) ordenación, gestión y disciplina
urbanística...; e) Patrimonio Histórico Artístico; f) protección del medio ambiente”. Por lo tanto, dentro de los justos términos municipales, el ente local tiene potestad de gestión, ejecución en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas. No cabrá innovación alguna por parte del municipio, pero está llamada en muchos casos a desarrollarla. Véase: ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., p. 270. 69 Sobre la relevancia de la tolerancia del funcionario público ver: PRATS CANUT, J.M., “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios en materia ambiental”, cit., pp. 26 y ss; TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Protección penal del medio ambiente en el nuevo Código penal español. Luces y sombras”, en Estudios
penales y Criminológicos, 1996/XIX, pp. 316-317; GÓMEZ RIVERO, M.C., El régimen de autorizaciones en
los delitos relativos a la protección del mdio ambiente y ordenación del territorio, cit., pp. 36 y ss. 70 Erróneamente recurre al mecanismo del error del tipo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 29 de marzo de 2000, que absuelve a un agricultor por la construcción de una vivienda en un lugar en el que existían 20 ó 25 viviendas más, a pesar de ser el suelo no urbanizable. Dice la sentencia: “de esto ha de
deducirse que el acusado en ningún momento tuvo conciencia de incurrir en un ilícito penal, ni voluntad
tendente a ello, por lo que, no siendo posible la comisión por imprudencia, dada la comisión eminentemente
dolosa de estos delitos, la conducta ha de quedar impune”. Si el acusado en ningún momento tuvo conciencia de incurrir en un ilícito penal, estaba cayendo en error de prohibición que si es invencible excluye el castigo y si es vencible, será castigado por un delito urbanístico doloso con la pena atenuada. No admite el error de prohibición en un supuesto de tolerancia por parte de la Administración la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 29 de mayo de 2000: “se aduce por el apelante la ausencia de dolo en la acción realizada por el
acusado, en base a que en la zona existen 30 ó 40 naves construidas, pero tal motivo debe seguir la misma
suerte desestimatoria que el anterior, pues el hecho de la existencia de otras naves en el lugar puede obedecer a
que se trate de parcelas con cabida superior a 35.000 metros cuadrados, si a ello unimos que el acusado
solicitó la licencia que le fue negada por el Ayuntamiento, no puede decirse que estemos en presencia del
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Los problemas concursales que presenta esta figura delictiva son de distinto tenor a
los que plantea la conducta de elaboración del informe acabada de analizar. En primer lugar,
silenciar la infracción de las normas de carácter general que regulen las actividades
contaminantes conocidas a través de las inspecciones que obligatoriamente deban realizar, no
puede ser constitutivo de un delito de prevaricación del art. 404, si se entiende que en este
caso, ni se “dicta” ni existe una “resolución arbitraria” (en contra de lo mantenido por la STS
449/2003, de 24 de mayo [RJ 2003/4387]), con independencia de que pueda castigarse como
partícipe al funcionario que con motivos de sus inspecciones silencia las infracciones que
detecta para facilitar así la toma de decisiones del órgano unipersonal o colegiado competente
para “dictar” dicha “resolución”.
Solución distinta ha de darse al supuesto en el que se silencia la infracción de las
normas protectoras del medio ambiente cuando dicha infracción silenciada sea ya constitutiva
de un delito de los artículos 325 ó 328: de nuevo, el carácter de ley principal de la contenida
en el art. 325 desplazaría a la del art. 329 (ley subsidiaria)71. Por ello, habrá que castigar al
funcionario que silencia como autor en comisión por omisión de las conductas castigadas en
los 325, sin que se pueda tampoco tener en consideración como criterio de determinación de
la pena la circunstancia agravante prevista en el art. 22.7, esto es, que se prevalga el culpable
de su carácter público, pues como viene entendiendo el Tribunal Supremo en materia de
comisión por omisión, cuando la cualidad del sujeto activo haya sido tenida en consideración
para fundamentar la posición de garante, no podrá dicha cualidad ser además tenida en
consideración para medir la pena a imponer (STS 20/2001, de 22-1 [2002/2.631].
En esta sede, se reproducen los mismos problemas planteados con anterioridad en
relación con la conducta del funcionario que no denuncia las infracciones detectadas y que
silencia el establecimiento de un vertedero (art. 328): el principio de alternatividad será el que
determine que la ley preferente es la dispuesta en este caso en el art. 329.1.
En este caso no habría problema de imputación objetiva puesto que si el funcionario
hubiera realizado el comportamiento que el ordenamiento esperaba que realizase (esto es,
denunciar las infracciones a la normativa de carácter general) se hubiera terminado con el
denominado error de prohibición, que al parecer el apelante trata de poner de relieve sin especificarlo”. Por el contrario, sí aprecia dicho error de prohibición la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de febrero de 2000. 71 También en este caso ALASTUEY DOBÓN (“El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, cit., p. 29.) admite el concurso entre las conductas castigadas en el art. 325/328 y 329. Véase en el apartado anterior las críticas realizadas a este planteamiento.
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perjuicio de los sistemas naturales (o para la salud de las personas en el art. 328). Nótese
como en el supuesto examinado si existiera connivencia entre el funcionario que silencia las
infracciones y el particular beneficiado con su conducta, ambos serían coautores de la
conducta descrita en el art. 325 ó 328, aunque en éste último caso, y en virtud del principio de
alternatividad, no habría más remedio que romper la unidad del título de imputación y
proceder al castigo de ambos por separado; de no existir dicha connivencia, se trataría de dos
cursos causales independientes cada uno de los cuales ha venido a determinar el resultado
típico a los efectos de los artículos 325 ó 32872.
III.4.c) La votación o resolución
El número 2 del art. 329 castiga al funcionario público o autoridad que "por sí mismo
o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión
a sabiendas de su injusticia". El precepto no indica qué sea lo que haya de concederse; no
obstante, ha de entenderse que se vota o resuelve a favor de la concesión de la licencia para
realizar las actividades contaminantes descritas en los artículos 325 y 328.
Salvando lo anterior, el número 2 del art. 32973 centra su atención en la segunda fase
de la tramitación para la concesión de las licencias o autorizaciones, una vez obtenidos los
informes de los funcionarios facultativos.
La doctrina ha subrayado el paralelismo existente entre este precepto –así como el
número 2 de los artículos 320 y 322- y la prevaricación administrativa74. En el marco del
Código Penal de 1973, los Tribunales acudían al delito de prevaricación para hacer frente a
estas conductas torcidas del funcionario en el ejercicio de la función pública. Así, la STS
1.312/1994, de 24 de junio [RJ 1994/5.031] señalaba que no sólo pueden llevar a cabo la
acción delictuosa los funcionarios en cuanto ejercientes de un órgano unipersonal, sino
también los miembros de un órgano colegiado –en el caso examinado, el Ayuntamiento en
72 MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, ed. PPU, Barcelona, 2004, p. 244. 73 Al igual que el número 2 de los artículos 320 y 322. 74 Por todos, DE LA MATA BARRANCO, N.J., “El art. 320.1: prevaricación específica en caso de informes favorables a proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”, cit., pp. 139 y ss; GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricación urbanística, cit., p. 126. Véase la STS 2004/3.796, de 25 de mayo [RJ 2004/3.796]: en ella, tras analizar los hechos, el Tribunal decide castigar a través del delito de prevaricación y no aplicar el art. 322.2, en la medida en que si bien el edificio para el que se concedió la licencia no estaba singularmente protegido, y por ende, se entendió que la conducta de los funcionarios que votaron a favor de la concesión de la licencia no era constitutiva del delito de votar o resolver a favor de la licencia, sí entendieron que existía una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
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Pleno-, tanto quienes lo presiden como los que de él forman parte, siempre que concurran en
cada uno de ellos las exigencias establecidas en la norma penal.
Ciertamente, se constatan una serie de similitudes entre los preceptos examinados y el
delito de prevaricación del art. 404, hasta el punto de que el propio legislador se remite a éste
último a efectos de imposición de pena. Además, el sujeto activo ha de ser un funcionario
público o autoridad que ha de obrar a sabiendas de su injusticia. En este sentido, ORTS
BERENGUER afirma que la relación que se establece entre el art. 404 y los artículos 320,
322 y 329 es la de ley general-leyes especiales, en las que la materia sobre la que recae el
acto prevaricador -la ordenación del patrimonio, el patrimonio histórico y el medio ambiente-
especializan a estos preceptos respecto a la ley general contenida en el art. 40475. En este
mismo sentido se manifiesta el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón 183-A/1999, de
31-7 [ARP 1999/3.113] cuando afirma que la problemática concursal que se plantea entre
todos ellos ha de ser resuelta atendiendo a las reglas del concurso de normas, siendo ley
preferente en razón de la materia las supuestas “prevaricaciones específicas”. Las relaciones
entre estos preceptos es por tanto discutida; por ello, no ha de extrañar que por parte de las
acusaciones se califiquen los hechos alternativamente como un delito de votación o
resolución del art. 320, 322 ó 329 o como otro de prevaricación del art. 404 (SAP de Ávila
73/1999, de 18-10 [ARP 1999/5.699]; STS 1.073/2003, de 30-9 [RP 2003/6.316]).
Mantener esta relación supone tanto como afirmar que también en estas supuestas
prevaricaciones específicas se requiere para la consumación que se dicte la resolución
arbitraria (es decir, que se conceda la licencia o autorización76, tal como señala ahora el art.
404, contenida en un acto administrativo).
Ahora bien, si se observa, el número 2º de los artículos 320, 322 y 329 tipifica dos
conductas distintas: por un lado, castiga al funcionario o autoridad que por sí mismo haya
resuelto a favor de la concesión y, por otro, al funcionario o autoridad que como miembro de
un organismo colegiado haya votado a favor de la concesión de la licencia. Las dos acciones
incriminadas son de tenor diferente pues, si bien respecto a la primera podría entenderse que
por el hecho de "resolver" se estaría ya concediendo la licencia, cuando se castiga al
75 ORTS BERENGUER, E., “De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos”, en T.S. VIVES ANTÓN, (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, cit., p. 1783. 76 CASTRO BOBILLO, J.C., “Los delitos contra la ordenación del territorio”, en Actualidad Penal, 1997/18, p. 416.
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funcionario que vota a favor se está adelantando la incriminación a un momento anterior a
aquél en el que, por el juego de las mayorías, la licencia es efectivamente concedida77.
Hecho este razonamiento, falta por determinar si, a pesar de que el injusto típico se
sustancie con la acción individual de votar a favor de cada uno de los funcionarios o
autoridades participantes en el acto de la votación, a efectos de punibilidad, se requiere que se
conceda la licencia por el órgano colegiado, en cuyo caso, habría que entender que la
concesión de la misma sería una condición objetiva de puniblidad, puesto que la conducta
típica se sustanciaría con la acción personal individual de los funcionarios públicos o
autoridades que votaran a favor de la concesión, aunque para que la conducta fuera punible
habría de haberse concedido la autorización por el órgano competente.
Sin embargo, si se atiende a una interpretación literal, el número 2 de los artículos
320, 322 y 329 no dice que se haya de conceder la licencia: castiga al funcionario público o
autoridad que vote "a favor de su concesión", pero no establece que sea necesario que por el
juego de las mayorías, la licencia se otorgue. Por ello, si no es necesario que exista una
resolución injusta, ni siquiera en sede de punibilidad, sino que basta con votar a favor de su
concesión, no se trata de delitos de prevaricación especial en razón de la materia, puesto que
en ésta es esencial una resolución injusta, como elemento del tipo, contenida en un acto
administrativo, carácter del que carece la mera votación de una licencia.
Ahora bien, si con relación a esta modalidad de votar a favor, no puede decirse que se
trate de un delito prevaricación especial ratione materiae, en el caso en el que la resolución
injusta se produzca, es decir, en el caso en que se conceda la autorización por el juego de la
mayoría, ¿cómo han de resolverse los problemas concursales? la solución posible a este
interrogante es doble; o bien considerar aplicables las reglas del concurso de delitos: como
autoría de un delito de los artículos 320, 322 ó 329 y coautoría (en el caso en el que el
acuerdo haya de ser adoptado por el órgano colegiado, o como cooperación necesaria en el
caso en el que para la adopción del mismo, la votación en el seno del órgano sea un paso
previo a la adopción del acuerdo por parte, por ejemplo, del alcalde) de un delito de
prevaricación, o bien entender que la concesión posterior de la autorización es un acto
77 ALASTUEY DOBÓN, M.C., “El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, cit., p. 36; CANCIO MELIÁ, M., “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, cit., p. 315; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., “La responsabilidad penal de la Administración urbanística: el párrafo 2º del artículo 320 del Código penal”, cit., p. 182; TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 325.
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posterior impune. A favor de esta segunda opción puede argumentarse la pena establecida en
el número 2º de los artículos 320, 322 y 329, que, como ya se ha visto, impone además de una
pena prisión o de multa, "la pena establecida en art. 404": imponer de nuevo esta pena, si se
concede efectivamente la licencia, parece estar lejos de la voluntad del legislador en este
punto; habría que recurrir pues al principio de consunción.
Como se decía, el hecho de que la conducta típica se sustancie con "resolver" o
"votar" a favor de la concesión determina que haya tantos delitos independientes como
funcionarios públicos o autoridades voten o resuelvan a favor, no prestándole atención en el
ámbito de la tipicidad a la resolución en sí misma considerada. Atender a la resolución
delictiva convertiría a los votantes en coejecutores de un mismo delito. Así pues, se rompe el
título de imputación colectiva con ese fin de evitar la imputación a los miembros del
organismo otorgante de una decisión de éste: en este sentido, la SAP de León, sec. 1ª,
54/2001, de 22 de febrero [ARJ 2001/218] castigó al alcalde y a dos de sus concejales como
autores cada uno de ellos de un delito continuado del art. 320.
La individualización de la responsabilidad de los distintos sujetos participantes en la
adopción de la resolución delictiva ha sido el mecanismo utilizado por el legislador para
solventar el espinoso problema de imputación de responsabilidad penal por la adopción de un
acuerdo por un órgano colegiado (por ejemplo, el Pleno de un Ayuntamiento) para cuya
aprobación se requiere la concurrencia de un número determinado de voluntades
coincidentes. Lo criticable es que sólo se hayan solucionado los problemas comentados en
materia de ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente y no con carácter
general78. En otros términos: no es elemento típico en la conducta de votar a favor de la
concesión de la licencia contaminante la “resolución arbitraria” que define a la prevaricación.
Por ello, se equivoca el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 2ª, 255/1999, de 29-
6 [ARP 1999/3.068] cuando examina la relación existente entre estos preceptos y el art. 404,
pues si bien reconoce que todos ellos tienen elementos heterogéneos, afirma que tienen como
punto de partida inexcusable, previo al análisis del resto de los elementos, que haya habido
una resolución arbitraria.
78 Véase la propuesta formulada por PRATS CANUT (“Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración pública”, cit., p. 111): “tal vez en un futuro
no quepa descartar la desaparición de la presente prevaricación genérica de funcionarios, en favor de
modalidades específicas de prevaricación vinculadas a actuaciones en ámbitos concretos de la gestión
pública”.
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La conducta típica en el número 2º de los artículos 320, 322 y 329 consiste, por tanto,
en "resolver" o "votar" a favor de la concesión de la licencia79. El art. 27.4 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común establece una cláusula general de exclusión de responsabilidad de los miembros del
organismo otorgante, cuando voten en contra o se abstengan, señalando que quedarán exentos
de la responsabilidad que, en su caso, puedan derivarse de los acuerdos. No obstante, si
dolosamente, a sabiendas de su injusticia, se vota en contra del acuerdo pero, previamente, se
ha asegurado que el mismo va a ser adoptado o, a sabiendas de que con su ausencia se
aprobaría de igual forma la concesión de la autorización injusta, se ausentase en el momento
de la votación o determina influyendo decisivamente el sentido del voto de los sujetos
otorgantes, votando él en contra, nada impedirá que estos actos sean considerados de
participación en el delito ajeno80 pues, en todos ellos, el dominio final del hecho seguirá
estando en manos del funcionario o autoridad que, realmente, vote a favor de la concesión.
En este sentido, y ya en relación al Proyecto de Código Penal de 1994 en cuyo art. 306 la
conducta típica consistía en "votar su concesión", TERRADILLOS BASOCO afirmaba que
era aconsejable alguna corrección de carácter técnico para evitar la impunidad, por ejemplo,
de quienes en su calidad de miembros del organismo otorgante y sin votar la concesión ilegal
-por abstención, voto nulo o en blanco- hubieran participado en la toma del acuerdo a
sabiendas de su ilegalidad81.
Ello determina que los verdaderos problemas que se ciernen sobres estas conductas no
son de tipicidad, sino de prueba. En este sentido, la STS 1.677/2001, de 25 de septiembre [RJ
2001/8.092] ha analizado la responsabilidad de una serie de personas que a título individual
solicitaron unas licencias urbanísticas a su Ayuntamiento siendo así que los mismos eran a la
vez funcionarios públicos o autoridades, miembros del órgano que debía otorgarlas (el
Pleno); la responsabilidad criminal en este caso se liquidó a través del delito de prevaricación,
si bien, el contenido del fallo es perfectamente trasladable a los preceptos que están siendo
aquí objeto de examen. En este caso, se absolvió a los implicados porque del Acta de la
79 En este sentido, como ha afirmado el Auto de la Audiencia Provincial de Segovia de 3 de abril de 1997, no puede equipararse al otorgamiento de la licencia la dilación en la efectividad del Decreto de cese de uso de una vivienda, pues se extendería en demasía el tipo, violando el principio de legalidad. 80 MORALES PRATS, F., y TAMARIT SUMALLA, J.M., “De los delitos sobre la ordenación del territorio”, en G. QUINTERO OLIVARES (dir.), F. MORALES PRATS (coord.), Comentarios al Código penal, cit., p. 1.693. 81 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 325.
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Sesión plenaria no podía deducirse con claridad si se abstuvieron o si por el contrario
votaron. Sin embargo, se afirma que para entender que se “dicta una resolución” en el seno de
un órgano colegiado y, por tanto, que se es coautor de un delito de prevaricación
administrativa, es preciso haber ejercido el derecho de voto o “realizar conducta que influya
en la adopción del acuerdo en los términos establecidos en el art. 28 del Código”. Por tanto,
puede entenderse que aunque no se ejerza el derecho al voto porque no se vote, si se influye
en la adopción del acuerdo –como en los supuestos mencionados supra- podrá hacérseles
responsable penalmente82.
Finalmente -y de nuevo-, las cuestiones concursales que presenta el precepto con las
conductas descritas en los artículos 325 y 328 tampoco han quedado definitivamente cerradas
en el art. 329. Si se resuelve o se vota a favor de la concesión de la licencia y el solicitante de
la misma lleva a cabo el vertido o el establecimiento del vertedero ilegal, en caso de que
exista connivencia entre ellos, el castigo del funcionario público va a depender de la
resolución del siguiente concurso de normas: por un lado, la pena establecida en el art. 329.2
y, por otro, la resultante de establecer un concurso de delitos entre el delito de prevaricación
(caso de que la licencia sea concedida –individual o colectivamente-) y la coautoría (no mera
participación) en el delito ecológico cometido por el particular al amparo de la licencia (art.
325 ó 328)83.
Sin embargo, de nuevo, no se puede resolver en los mismos términos el concurso
entre los artículos 325 y 329 y entre los artículos 328 y 329. En el primer supuesto, será de
nuevo el principio de subsidiariedad el que venga a solventar dicho concurso de normas, pues
como se decía anteriormente, una vez realizada la conducta prevista en el art. 325, ésta, que
es la ley principal, será de aplicación en concurso ideal de delitos con la prevaricación, pues
la conducta prevista en el número 2 del art. 329 es meramente subsidiaria de ella.
La aplicación de este razonamiento al concurso que se establece entre las conductas
previstas en el art. 328 y 329, no es válido –si se quiere evitar que el funcionario salga
beneficiado a efectos de pena- por lo que habrá que recurrir al principio de alternatividad, en
virtud del cual, será ley preferente la dispuesta en el art. 329.
82 En sentido contrario, véase DE VICENTE MARTÍNEZ, R., “La responsabilidad penal de la Administración urbanística: el párrafo 2º del artículo 320 del Código penal”, cit., pp. 188-189. Véase también los supuestos examinados por GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricación urbanística, cit., p. 277. 83 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 325; GÓMEZ RIVERO, M.C., El régimen de autorizaciones en los delitos relativos a la protección del medio
ambiente y ordenación del territorio, cit., p. 101.
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Si no existe tal connivencia, habría que entender en los casos en los que el particular
sea ajeno al contenido de la licencia que se le otorga, el concurso de normas habría que
establecerse entre el delito establecido en art. 329 y la pena resultante de resolver el concurso
de delitos entre el delito de prevaricación y el delito ecológico cometido en concepto de autor
mediato atendiendo a las reglas de subsidiariedad o de alternatividad, según se trate del delito
del art. 325 ó 328.
Entiende sin embargo también en esta sede ALASTUEY DOBÓN que cabe establecer
un concurso de delitos en aquellos supuestos en que la conducta del funcionario realice
alguno de los tipos del art. 329.2 y a la vez constituya una forma de participación en el delito
del art. 32584: los problemas de bis in idem son los mismos que plantea la solución que
ofrece también la autora cuando admite el concurso entre el número 1 del art. 329 y el art.
325 que han sido analizados anteriormente.
En este sentido se ha manifestado también la STS 1.073/2003, de 30 de septiembre
[RJ 2003/6.316]. En ella se castiga a un alcalde como autor de un delito de “prevaricación
ambiental” del art. 329 y además como autor de un delito ecológico del art. 325. El
argumento es el siguiente: “en el caso presente, el Alcalde Presidente del Ayuntamiento,
desarrolla una doble actividad: concede autorizaciones de vertidos, que suponen un
aterramiento, actuando al margen y con vulneración de las obligaciones específicas de
vigilancia y protección del medio ambiente y como consecuencia directa de este
comportamiento ilícito, ocasiona un daño medio ambiental específico, del que es responsable
directo ya que, sin su autorización, no se habría llevado a cabo. El daño ambiental al
margen de la actuación prevaricadora, tenía además, como desvalor añadido, el hecho de
querer transformar un paraje de protección natural, por sus especiales características en
suelo urbanizable, lo que demuestra que, además de su actuación administrativa irregular,
estaba cometiendo, de forma directa y material, una de las conductas típicas previstas en el
art. 325 ... se ha prevaricado y además se ha ocasionado un daño al medio ambiente que, de
otra manera, no se hubiera producido. Es precisamente la conducta prevaricadora del
funcionario, garante de la protección de ambos bienes jurídicos, la que, con su actuación
dolosa, da vía libre a la producción del riesgo o daño”. La sentencia olvida que el bien
jurídico protegido en el art. 329.2 no es exclusivamente la función pública, sino que si
precisamente se ha impuesto pena mayor que en el delito de prevaricación del art. 404 es por 84 ALASTUEY DOBÓN, M.C., “El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, cit., p. 37.
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su naturaleza de delito pluriofensivo, pues junto al anterior, también se protege al medio
ambiente: se olvida el juzgador de abarcar esta básica cuestión a lo largo de los fundamentos
jurídicos de la sentencia85.
III.5. El tipo subjetivo
Tanto la autoridad o funcionario público que informa como el que por sí mismo o
como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión,
así como el que silencia la infracción de las normas de carácter general que lo regulen, han de
actuar a sabiendas de su injusticia: hay que entender que la injusticia de la resolución
representa un plus respecto de la mera ilegalidad, que, vinculado a los conceptos de
imparcialidad, objetividad, búsqueda del interés general y sometimiento a fines, tiende a
configurarla como ilegalidad burda, evidente y expresiva del desprecio por los principios que
rigen las actuaciones administrativas86.
La STS 433/1995, de 25 de marzo [RJ 1995/2.237] establece que la injusticia "tiene
que ser evidente, flagrante y clamorosa, de tal manera que se encuentre en insoportable
contradicción con los mínimos esenciales de funcionamiento de los órganos administrativos y
además que se cause a sabiendas o por ignorancia o negligencia inexcusable, un perjuicio a
tercero o a la causa pública en general".
Doctrina y jurisprudencia se han planteado el efecto real que supone la especial
referencia a que el autor actúe a sabiendas, pues con ello no se incluye elemento subjetivo
especial alguno en el tipo sino que muy al contrario, lo único que consigue es restringir el
dolo al directo, excluyendo por tanto el dolo eventual. De esta forma, el castigo de la
comisión imprudente o por dolo eventual habrá de producirse de acuerdo con lo dispuesto en
la normativa administrativa87; al igual que la SAP de León 54/2001, de 22-2 [ARP
2001/218] entiende que dicho elemento no supone más que descripción del dolo, no
incorporando elemento subjetivo especial alguno pues basta para darlo por conformado que
se tenga conocimiento de que no existía suelo apto para urbanizar. En el mismo sentido se
85 Paradójicamente, en la STS 449/2003, de 24 de mayo [RJ 2003/4387] el mismo magistrado que hace de ponente en esta otra, castiga a un funcionario que no realiza sus labores de inspección como autor de un delito del art. 329.1, sin que le impute en comisión por omisión la comisión del art. 325. 86 GARCÍA ARÁN, M., y LÓPEZ GARRIDO, D., El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, ed. EUROJURIS, Madrid, 1996, p. 178. 87 CARMONA SALGADO, C., “Delitos sobre la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico”, en M. COBO DEL ROSAL, (coord.), Curso de Derecho Penal español. Parte Especial, II, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 644.
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manifiesta la STS 1/1998, de 23 de mayo [RJ 1998/4254]: el “a sabiendas” en el delito de
prevaricación -pero nada impide trasladar este razonamiento a los artículos 320, 322 y 329-,
excluye la comisión por dolo eventual, afirmando que se comete cuando el funcionario,
teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que
ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa porque quiere este resultado y antepone su
voluntad a cualquier otra consideración.
Es necesario pues dolo directo. De esta forma, el hecho de que el art. 331 castigue la
comisión imprudente de “los hechos previstos en este capítulo” no es aplicable al delito
tipificado en su forma dolosa en el art. 329, pues para proceder por el castigo imprudente es
necesario, según el art. 12, que expresamente se prevea por parte del legislador y además que
admita atendiendo a la letra de la ley, esta clase de comisión, teniendo en consideración los
tradicionales postulados que la doctrina ha venido desarrollando para limitar las cláusulas
generales de punición de la imprudencia en el Código de 1973 y entender ahora también que
cuando existe un elemento subjetivo del injusto o cuando se exige un dolo directo, no cabe la
comisión imprudente88.
III.6. Las consecuencias jurídicas
La pena dispuesta para el autor de las conductas previstas en el art. 329 es la “la
establecida en el art. 404 de este Código”, esto es, la de inhabilitación especial de siete a diez
años “y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la multa de ocho a veinticuatro
meses”.
A lo largo de este trabajo se ha puesto de manifiesto la similitud de este delito con los
contemplados en los artículos 320 y 322, si bien, en éstos, la pena es distinta, pues se impone
además de la establecida en el art. 404 “prisión de seis meses a dos años o multa de doce a
veinticuatro meses”. Nótese como el límite máximo de las penas de prisión no coinciden,
pues en el primer caso llega hasta los tres años y en los segundos hasta dos. Esta disparidad
de tratamiento puede ser debida a que, como también se ha venido diciendo, estos preceptos
no pueden entenderse si no es teniendo en consideración los tipos penales a los que van
referidos, es decir, los artículos 319, 321 y 325 y 328, siendo así que el art. 325 castiga con
pena de prisión de hasta cuatro años, mientras que los artículos 319 y 321 establecen prisión
de seis meses a tres años. 88 PRATS CANUT, J.M., y MARQUÉS I BANQUÉ, M., “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, cit., p. 1769.
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Lo que ya deja de tener sentido es que la pena de multa alternativa a la prisión en los
tres preceptos, tenga sin embargo la misma duración: de doce a veinticuatro meses. El criterio
analizado anteriormente para justificar la mayor pena de prisión en el art. 329 que en los
artículos 320 y 322 cae por su propio peso.
Dentro del Capítulo V de disposiciones comunes, se establece que el juez o tribunal
“podrá ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a
restaurar el equilibrio ecológico perturbado”, así como “adoptar cualquier otra medida
cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título”.
La cuestión que ahora ha de solventarse es si es posible que se imponga -junto a las
penas previstas en el art. 329- la obligación de restaurar el bien jurídico protegido. En sentido
estricto, ha de afirmarse que esta disposición no debería tener aplicación en lo que al delito
tipificado en el art. 329 se refiere, en tanto que en este caso se trata de un delito de peligro –
abstracto en el número 1, y concreto en el 2- que debería dejar de ser aplicado en aquellos
supuestos en los que el solicitante de la licencia lleve a cabo efectivamente el contenido
antijurídico de la misma y cause de esta forma el menoscabo del equilibrio de los sistemas
naturales exigido por los artículos 325 y 328. Pero como se decía anteriormente, si bien en el
caso en el que se trate de informar, votar o resolver a favor de una licencia para realizar las
actividades contaminantes del art. 325, el castigo del funcionario se producirá a través del
precepto principal –art. 325- en concurso con la prevaricación, cuando la licencia se refiera al
establecimiento del vertedero que se define en el art. 328, el castigo de aquél tendrá que
venir, en atención al principio de alternatividad, a través del propio art. 329: la mera
existencia de un problema penológico no puede eximir al funcionario de su deber de reparar
el perjuicio que haya ocasionado al equilibrio de los sistemas naturales89.
4. CONCLUSIONES
Como se decía al inicio de este trabajo, una de las novedades más importantes
llevadas a cabo en 1995 con ocasión de la aprobación del Código penal fue la tipificación
expresa de la responsabilidad penal del funcionario público en los delitos contra la
ordenación del territorio, el patrimonio histórico y el medio ambiente en los artículos 320,
322 y 329, respectivamente.
89 Ninguna de las dos sentencias del Tribunal Supremo en aplicación del art. 329 (449/2003, de 24 de mayo [RJ 2003/4387 y la 1073/6316, de 30 de septiembre [RJ 2003/6316]) imponen estas consecuencias.
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Ha de tenerse en consideración que si bien los tres preceptos tienen idéntica
estructura, sin embargo, el estudio que aquí se ha realizado de la responsabilidad del
funcionario en materia medio ambiental difiere mucho del de los artículos 320 y 322, en la
medida en que como se decía, no puede valorarse cada uno de ellos si no es teniendo en
consideración los tipos penales principales en los que participa el funcionario público. Así, el
hecho de que el delito urbanístico del art. 319 sea un delito de subjetividad restringida que no
permite la autoría de los sujetos no indicados en el mismo, y el hecho a su vez de que en este
caso se esté ante un delito de mera actividad, impiden hacer responder al funcionario público
por el art. 319 en aquellos casos en los que el promotor, técnico director o constructor lleve a
cabo el contenido antijurídico de la licencia urbanística otorgada y además impide que se
pueda castigar al funcionario en comisión por omisión; ambas cuestiones justifican la
inclusión en el Código de las conductas tipificadas en el art. 320.
El delito tipificado en el art. 322 se asemeja más en cuanto a la problemática que
presenta al previsto en el art. 329, en la medida en que el art. 321 al que está referido es un
delito que no ofrece problemas a su comisión por omisión ni tampoco ofrece problema
alguno en materia de autoría, lo que permitirá ofrecer las mismas soluciones que aquí se han
alcanzado en relación con el art. 329.
Las diferencias que se presentan pues entre el art. 320, por un lado y los artículos 322
y 329 por otro, impide extraer conclusión alguna común a todos ellos90. Es más, ni si quiera
es posible mantener una misma solución al concurso de normas cuando el art. 329 confluye
con los delitos previstos en los artículos 325 y 328.
Por tanto, y por lo que se refiere en particular a las conductas castigadas penalmente
en el art. 329, hay que señalar que, como se ha visto, cada una de ellas tiene su particular
campo de aplicación, aunque, sin embargo, no pueda decirse que sea éste el único título a
través del cual liquidar la tutela penal del medio ambiente y los funcionarios públicos; habrá
que estar, a pesar de la inclusión de este precepto en el Código, a las reglas generales en
materia de autoría y participación, concurso de normas así como de comisión por omisión.
Recuérdese, como se decía al inicio, que con la incorporación al Código de las conductas
castigadas en los artículos 320, 322 y 329, el legislador, apartándose de las reglas generales,
venía a solventar de forma expresa los problemas que plantea la participación –en sentido
amplio- del funcionario en los delitos relativos a la ordenación del territorio, el patrimonio 90Más detalladamente: ACALE SÁNCHEZ, M., “La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad en el Título XVI del Código Penal: especial referencia al artículo 320”, cit., pp. 115 a 144.
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histórico y el medio ambiente. Pues bien, por lo que toca al art. 329, el legislador no ha
alcanzado su objetivo, pues en él no se agota la responsabilidad del funcionario público en
materia medioambiental.
El hecho de que las reformas del Código del año 2003 hayan pasado de puntillas sobre
estos preceptos, no significa que en un futuro, no sean sometidos a la considerable reforma
que se merecen: en particular los graves problemas concursales que se presentan en el interior
del Capítulo III del Título XVI.