TUTELA SINDICAL

COLECCIÓN TESIS Biblioteca y Centro de Documentación UNTREF Hemeroteca Digital

TUTELA SINDICAL :HACIA UNA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA ACCIÓN SINDICAL

Universidad Nacionalde Tres de Febrero

TDUBDL

TESIS Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales InternacionalesAutora: Diana DubraDirector: Dr. Julio A. Grisolia

2

RECONOCIMIENTOS

En primer lugar debo agradecer a los Dres. Julio A. Grisolia y Pedro Nuñez, por haberme transmitido y generado tanto interés en el estudio profundizado del Derecho Laboral, además de ser ambos, buenas personas, generosos y atentos durante todo el transcurso de la Maestría. Asimismo hago extensivo el reconocimiento al Dr. Julián Ramón Lescano Cameriere quien aceptó ser mi Director en este trabajo, por su incondicional apoyo e impulso en la tarea.-

También debo reconocer la labor de todo el Cuerpo de Docentes de la Universidad, quienes siempre han estado a disposición de los Maestrandos para responder a todo tipo de consultas, no sólo aquellas relativas a la materia es-pecífica que dictaban sino también respecto de otras cuestiones, además de escuchar nuestras posturas y evacuar nuestras dudas. No puedo nombrarlos a todos, so riesgo de olvidarme de alguno, y además, con la convicción de que cada uno de ellos sabe la impronta que han generado en mi persona.-

No puedo olvidar a mis compañeros del Colegio de Abogados de San Isidro, con quienes disfrutamos todas las tardes de los miércoles durante dos años, no sólo cafés y almuerzos, sino que también compartimos nuestros avatares profesionales y vivencias personales. Luego de la finalización de los cursos, tratamos de continuar con esos encuen-tros, cultivando esas relaciones que fuimos creando y consolidando.-

Gracias a todos ellos he podido aprehender y entiendo que ello me ha permitido ir en pos de ser una mejor profesional.-

Sería injusta si olvidara agradecer a mis colaboradores y a mi familia, constituida por mi marido, mis hijos, Tomás, Pilar y Florencia y sus hijas, María Florencia, Julieta y María Belén, por todas las horas que les he robado y por todo lo que tuvieron que hacer en mi reemplazo y disimular mi ausencia.-

Una última dedicatoria. Está destinada a quiénes no tuve oportunidad de conocer personalmente, pero cuyas violentas muertes, que las recuerdo, aún cuando era una niña cuando se produjeron, me dejaron una marca desde aquellos tiempos tan oscuros y que persisten hasta estos días. Me refiero a los dirigentes sindicales: Agusto Timoteo Vandor y José Ignacio Rucci.-

Biblioteca y Centro de Documentación UNTREF Hemeroteca Digital

3

TUTELA SINDICAL:HACIA UNA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA ACCIÓN SINDICAL Autora: Diana Dubra

INDICE

Capítulo 1: INTRODUCCION .................................................................................................................................................................... 4

Capítulo 2: LA LIBERTAD SINDICAL2.1.- Concepto y origen ............................................................................................................................................................................ 62.2.- Evolución histórica ........................................................................................................................................................................ 112.3.- Tipos ................................................................................................................................................................................................... 15

Capítulo 3: EL MODELO SINDICAL ARGENTINO3.1. Caracteres .......................................................................................................................................................................................... 203.2. Evolución en el tiempo ................................................................................................................................................................. 213.2.1. Normas anteriores a la reforma constitucional de 1957 ................................................................................................ 213.2.2. Normas posteriores a 1957 ...................................................................................................................................................... 223.2.3 Ley 23551 – Ley vigente ............................................................................................................................................................ 253.2.4 Situación actual: Ley 23551 – Tratados Internacionales – Fallo ATE sobre libertad sindical ............................ 263.3. Otros sistemas ................................................................................................................................................................................. 293.4 Comparación entre los sistemas. Críticas de los modelos ................................................................................................ 29

Capítulo 4.- TUTELA SINDICAL ............................................................................................................................................................ 354.1. Concepto ............................................................................................................................................................................................ 364.2. Fuentes ............................................................................................................................................................................................... 374.2.1. Constitución Nacional ................................................................................................................................................................ 384.2.2. Tratados Internacionales ........................................................................................................................................................... 414.2.2.1.Tratados propiamente dichos ............................................................................................................................................... 414.2.2.2 Convenios OIT ............................................................................................................................................................................ 424.2.3. Leyes ................................................................................................................................................................................................. 454.2.4. Jurisprudencia .............................................................................................................................................................................. 464.2.5. Doctrina .......................................................................................................................................................................................... 464.3. Sujetos que comprende ............................................................................................................................................................... 464.4. Tipos de tutela .................................................................................................................................................................................. 494.5. Requisitos para adquirir la tutela y su extensión en el tiempo ...................................................................................... 524.6. Límites de la protección ............................................................................................................................................................... 564.7. Acciones ............................................................................................................................................................................................. 634.7.1. Exclusión de tutela ...................................................................................................................................................................... 634.7.2. Acción de reinstalación ............................................................................................................................................................. 684.7.3. Medidas cautelares ..................................................................................................................................................................... 694.7.4. Daños y Perjuicios ....................................................................................................................................................................... 714.7.5. Comparación con el amparo sindical (art. 47 ley 23551) .............................................................................................. 72

Capítulo 5.- DISCRIMINACION POR RAZONES GREMIALES5.1. Concepto de Discriminación ....................................................................................................................................................... 785.2. Breve análisis de la ley 23.592 y Resolución 577/2006 Anses ......................................................................................... 795.3. Despidos discriminatorios ........................................................................................................................................................... 795.4. Jurisprudencia .................................................................................................................................................................................. 80

Capítulo 6.- SUJETOS QUE CARECEN DE TUTELA GREMIAL LEGAL6.1. Caracterización ................................................................................................................................................................................ 866.2. Jurisprudencia .................................................................................................................................................................................. 896.2.1. Jurisprudencia en contra de la protección para el activista gremial ........................................................................ 896.2.2 Jurisprudencia a favor de la protección gremial del activista sindical ...................................................................... 91

Capítulo 7.- CONCLUSION .................................................................................................................................................................... 93

Capítulo 8.- BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................................................... 95

4

CAPITULO 1 - INTRODUCCION

No nos caben dudas acerca de la importancia de los sindicatos dentro de nuestra sociedad y en este mundo glo-balizado, no sólo para los beneficiarios directos del accionar sindical (como son o deberían ser los trabajadores) sino también para el Estado y para las empresas. Ambos necesitan interlocutores válidos tanto para la sanción de las nor-mas laborales, salariales, de seguridad e higiene, etc. así como para la negociación de mejores y fructíferas condicio-nes de trabajo. Y ni qué decir, respecto del cumplimiento de esas normas o de los convenios colectivos de trabajo.-

Y también estamos contestes en que la organización sindical actual de trabajadores no tiene un origen casual, sino que está ampliamente justificada. La misma surgió de una larga guerra histórica entre dos bandos: los que po-seían el capital y aquellos que sólo contaban con su fuerza de trabajo. En rigor no son bandos, sino artífices necesarios en el mundo del trabajo siempre se necesitaron y se necesitan mutuamente, aún cuando lo que cada uno de ellos tiene para brindar son cosas diferentes, sus prestaciones no son equivalentes, aún cuando cada uno de ellos entienda que es más importante o más fuerte que el otro. Por eso, con el devenir de los tiempos, se necesitó una herramienta, un medio, que permitiera equiparar o conciliar a esas fuerzas. Así surgió y se creó a este sujeto colectivo sindical, que se llamó primigeniamente “gremio” y luego “sindicato”.-

Pero no nos podemos detener en tiempos pasados. Aún en el presente, cuando todos estamos contestes en el origen del poder sindical, está más que plenamente justificado el accionar de las organizaciones sindicales. Por qué decimos esto: las pruebas están al canto, hemos estudiado y vemos continuamente los grandes cambios que se vie-nen produciendo en el mundo del trabajo, como consecuencia de los avances tecnológicos así como también con el avance de esta etapa de globalización e inmediatez de la información, a través del avance de las comunicaciones y uso de internet en todo el mundo.-

Todas las organizaciones de trabajadores (ya sean sindicatos o asociaciones simplemente inscriptas, según el régi-men vigente en nuestro país) tienen un poder social real y como tales, constituyen fuente de Derecho, habida cuenta que son interlocutores y participan tanto en el diálogo sectorial, como también en el nivel municipal, provincial, regional o nacional. Algunos tienen aptitud legal para concertar colectivamente por un sector, pero otros también pueden concertar acuerdos de empresa o intervenir en la reglamentación de la misma. Pero de cualquier forma, es-tán, participan, son actores y tienen voz, ejercen presión, gestionan necesidades o reclamos. Siempre se hacen notar precisamente porque están en todas las realidades concretas y porque los empresarios saben que tienen posibilidad de convocatoria y de acción también concreta.-

La importancia no es menor, en países subdesarrollados (entendiéndose por tales, aquellos que no son econó-micamente fuertes, que su institucionalidad ha sido poco desarrollada o se encuentra subvaluada, y que cuentan con dirigentes débiles o mejor dicho, con poblaciones débiles que eligen como gobernantes a quienes los sojuzgan y oprimen aún mas) es necesaria la acción de un sindicalismo autónomo, que genere y promueva la activa participa-ción y promoción de dirigentes que descollarán no sólo en la acción sindical sino que trascenderán esa actividad y se posicionarán política y socialmente de forma tal que gestionarán y ampliarán los espacios del sistema democrático.-

Esa presencia de las organizaciones de trabajadores, reiteramos tanto sindicatos como asociaciones simplemente inscriptas, y su actividad constante trasuntan una fortaleza tal que los trabajadores saben a ciencia cierta que mien-tras existan esas organizaciones, no va a haber regresión posible, sus conquistas no van a ser avasalladas sino por el contrario, pueden ser mejoradas o progresadas.-

Sin embargo, para poder realizar la acción sindical, los trabajadores necesitan de una adecuada protección, por-que es indudable que, sin ella, no podrían ejercerla libremente y estarían expuestos a la pérdida de su trabajo.-

Toda esta problemática de la protección o tutela sindical, nos ha seducido de forma tal, que nos decidió a elegirlo como objeto de este trabajo. El mismo está fundamentalmente constituído por una recopilación y análisis de cuanto la doctrina ha escrito respecto de la materia, así como también las decisiones jurisprudenciales que han afianzado esas doctrinas, obviamente, todo a la luz de las disposiciones vigentes y antecedentes de nuestro ordenamiento legal.-

Pretendemos que cualquier estudiante o abogado nos consulte cuando deban abordar este tema, ya sea porque constituya materia de examen o bien ante un caso que sea consultado, para que puedan rápidamente tener noción del estado actual del instituto de tutela sindical. No escapará al lector abogado, que muchas veces, muchas cuestiones –como ésta que nos ocupa– obtiene diferente solución cuando se trata en un litigio en el ámbito de la Capital Federal o en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Pese a la cercanía de las jurisdicciones, pese a que la ley es una sola, los pronunciamientos son dispares, y según uno lea una jurisprudencia u otra, podrá inadvertidamente, cometer un error…


5


Y justamente, este trabajo se realiza también con ese fin, con el interés de que pueda ser compulsado por quien deba rápidamente asesorar sobre el tema. Ojalá que ese fin fructifique y que sea de utilidad.-

En lo que hace a la metodología del presente, señalamos que, en los Capítulos 2 y 3, analizaremos los presupues-tos o pilares básicos, donde se entrona la tutela sindical, esto es el Principio de la Libertad Sindical y el Modelo Sindical Argentino. Si no conocemos de qué tratan o consisten ambos, no podremos comprender el sentido de la protección de los dirigentes sindicales, y por qué el legislador ha protegido o no a todo el universo de dirigentes sindicales, y por qué ha hecho distingos.-

Luego, en el Capítulo 4, nos adentraremos en la materia objeto de esta tesis y consideraremos la Tutela Sindical en sí misma, mediante qué mecanismos o acciones opera, quiénes están tutelados, desde cuándo y hasta cuándo, veremos los supuestos especiales y analizaremos la casuística.-

Posteriormente, en el Capítulo 5, abordaremos el análisis de aquellos supuestos de personas que fueron excluidas ex professo por la Ley de Asociaciones Sindicales y que carecen de tutela, cotejaremos si esa exclusión es constitucio-nal o no, y si esa ley se compadece con el estado actual de la jurisprudencia.-

En el Capítulo 6, analizaremos la irrupción de la efectiva aplicación de la ley Nro. 23592, vulgarmente conocida como ley antidiscriminatoria, y el correlato o analogía que expresan nuestros Tribunales (desde la Corte Suprema de Justicia hasta un Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral) con relación a cierta clase de despidos: los discriminato-rios fundados en razones gremiales.-

Por último, en el Capítulo 7, intentaremos esbozar una conclusión, una propuesta, que entendemos ajustada y fundada en la tendencia actual de la jurisprudencia, que consagra –en los hechos, en forma efectiva- la vigencia de los Tratados Internacionales, que ya hace más de 15 años fueron incorporados –en la letra– en nuestra Carta Magna, en su artículo 75, inc. 22.-

En el Capítulo 8 se detalla la Bibliografía consultada.-

6

CAPITULO 2 – LA LIBERTAD SINDICAL

Dado que el objeto de esta tesis es el estudio de la tutela sindical, entendida por tal, la garantía constitucional de estabilidad laboral de que gozan las personas que ejercen actividad sindical, debemos en primer término considerar y precisar una cuestión previa: la libertad sindical que es el fundamento principal de dicho objeto.-

Por ello en este capítulo nos referimos a su conceptualización, origen, evolución, tipos, aspectos o fases, a modo introductorio y con el fin de lograr una mejor comprensión del tema objeto de este trabajo.-

2.1.- Concepto y origen:Veamos cómo han definido a la libertad sindical los principales autores: Justo Lopez la definió como “el conjunto de poderes individuales y colectivos, positivos y negativos, que aseguran la

independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración y gobierno y actividad externa (actividad sindical) de las asociaciones profesionales de trabajadores” 1.

Carlos Etala indicó que es “el conjunto de derechos, potestades, prerrogativas e inmunidades otorgadas por las nor-mas constitucionales, internacionales y legales a los trabajadores y las organizaciones voluntariamente constituidas por ellos, para garantizar el desarrollo de las acciones lícitas destinadas a la defensa de sus intereses y al mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo”, aclarando que si bien la libertad sindical es reconocida especialmente por los Conve-nios de la OIT que señaláramos supra, esa definición es la que guarda una íntima relación o referencia con las garan-tías consagradas en el ordenamiento jurídico argentino. También aclara que aún cuando ambos convenios se refieren tanto a los trabajadores como a los empleadores, no podemos olvidar que las normas constitucionales y legales se refieren específicamente a los primeros 2.

La libertad sindical es el conjunto de reglas y principios permisivos o restrictivos que tienden a resguardar tanto la voluntad individual de pertenecer o no a una asociación, como así también su constitución y funcionamiento sin interferencias del gobierno y los empleadores 3.

Para Grisolía la libertad sindical está constituida por un conjunto de derechos y garantías que actúan tanto en el plano individual como en el colectivo y sus funciones son: 1) orientadora para el legislador, quien no debe transgre-dir ni restringir las garantías ni los poderes que protegen a los trabajadores y a sus organizaciones, 2) interpretadora porque ofrece pautas para desentrañar correctamente el contenido de las normas y el sentido en que deben ser aplicadas al caso concreto, y 3) integradora ya que opera como norma regulatoria y sirve para resolver los casos y los supuestos no previstos 4.

Ackerman, luego de transcribir las definiciones de Etala, de Ojeda Avilés (“derecho fundamental de los trabajadores a agruparse establemente para participar en la organización de las relaciones productivas”) y Palomeque (“el derecho de los trabajadores a fundar sindicatos y a afilarse a los de su elección, así como el derecho de los sindicatos ya constituidos al ejercicio libre de las funciones constitucionalmente atribuidas en defensa de los trabajadores”), las critica porque en ellas se excluyen a los empleadores como titulares de la libertad sindical, y luego resaltar las definiciones de Justo Lopez –ya transcripta– y la de García Abellán (“el derecho atribuido a todo ciudadano, trabajador o empresario, de crear sindi-catos, de ingresar a los existentes y de pertenecer o no a ellos”) aún cuando también expresa la poca referencia a o falta de atención a la libertad sindical de los empleadores. Y esboza una doble explicación a esa omisión: a) normativa (en consonancia con lo que ya dijimos cuando nos referimos a la aclaración de Etala) y b) lingüística (por la limitación en nuestro idioma del uso del sustantivo sindicato y del adjetivo sindical para la referencia casi exclusiva de las asocia-ciones de trabajadores) 5.

Corte indica que el principio de la libertad sindical es un principio general y rector de nuestro ordenamiento po-sitivo en materia de relaciones laborales colectivas, y que reviste un carácter asimétrico, porque aún cuando se aplica tanto a los trabajadores como a los empleadores (en cuanto a que ambos tipos de organizaciones tienen autonomía

1 Lopez Justo (1998)2 Etala, (2007), pp. 61/23 Machado (2006), p.254 Grisolía (2005), pp. 1546/65 Ackerman (2007), Tomo VII-Relaciones colectivas del trabajo: p. 40 y sig.


7


constitutiva y funcional) resulta que, en lo que hace a la protección jurídica no reviste igual grado de intensidad ni adquiere similar trascendencia como medida de política social. Evidentemente, es necesaria una mayor garantía e intensidad de protección cuando el bien jurídico protegido sea la garantía de la libertad sindical de los trabajadores. Asimismo, la caracteriza no sólo como asimétrica sino también como libertad compleja porque es un derecho natural del hombre, en el sentido de que se engendra en los lazos profundos y espontáneos de afinidad y solidaridad que se establecen entre los individuos que pertenecen a un grupo profesional o que poseen la misma actividad, pero que sus garantías no se agotan en ese plano individual habida cuenta que el ejercicio de esa libertad se plasma en la fun-dación o gestión de entidades colectivas de personalidad diferente a la de sus miembro, pero también puede ocurrir que ello no suceda, que se abstenga el trabajador de utilizar esa prerrogativa 6. Además agrega “… el pleno desarrollo de las libertades sindicales requiere, como prerrequisito indispensable, la efectiva vigencia del régimen democrático y de las llamadas libertades civiles. Resulta inconcebible un sindicalismo que se desarrolle libremente y actúe con normalidad en un contexto jurídico en el que se restrinjan o conculquen derechos esenciales tales como la libertad… el derecho de reunión, la libertad de expresión… y las garantías del debido proceso…” 7

Capón Filas considera que la libertad sindical integra el orden público, concepto normativo que decepciona las exigencias sociales, culturas, económicas y políticas del bien común; y que actúa en cinco funciones trascendentes:

1- Hominización personal: Entendiendo que este término hominización refiere al proceso de concientización, personalización y socialización del hombre en toda su dimensión, el autor indica que la hominización personal se refiere a que cuando el trabajador se afilia a un sindicato, busca un lugar social de pertenencia, para gestio-nar su proyecto vital en comunión con sus compañeros.-

2- Hominización del mundo del trabajo: el sentido de la libertad de asociación configura un poder social que ne-gocia con los empleadores el cambio del actual modelo de producción por otro, participativo y socializado.-

3- Hominización de la sociedad: porque los sindicatos no sólo se hacen cargo de los problemas de sus afiliados, sino también de otra cantidad de personas que trabajan en el llamado sector informar, sin tener contratos de trabajo y sin disponer de protección social y de salud; además de luchar por el respeto a los derechos humanos, la protección de las minorías, los derechos de las mujeres, etc-

4- Solidaridad concreta: porque impulsa los movimientos de solidaridad entre los afiliados, entre los trabajadores, para actuar más allá de lo propio, sino en conjunto.-

5- Capacidad activa: los sindicatos son actores importantes en la construcción de modelos alternativos de desa-rrollo o mejoramiento de los existentes 8.

A modo de digresión, podemos apuntar, respecto de la hominización tan pregonada por el Dr. Capón Filas, que ella resulta plasmada en el artículo 2 del Estatuto de la Central de los Trabajadores Argentinos, en cuanto a que permi-te la adhesión de, no sólo sindicatos de primer grado, uniones, asociaciones o federaciones de trabajadores, sino tam-bién a todos los trabajadores (activos, sin trabajo, beneficiarios de algunas de las prestaciones del régimen previsional público o privado, nacional, provincial o municipal, los autónomos y cuenta propistas en cuanto no tengan trabaja-dores bajo su dependencia). Es decir, es omnicomprensiva, porque se refiere a todos los trabajadores, entendiendo por tales a “todos los individuos que con su trabajo personal desarrollan una actividad productiva y creadora dirigida a la satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales sin tener a otros trabajadores bajo su dependencia”

Litterio 9 entiende por libertad sindical al “derecho de todos y cada uno de los trabajadores para formar e ingresar libremente a las organizaciones que estimen convenientes y el derecho de éstas a actuar libremente para la realización de sus fines… es un medio dirigido a proteger un valor superior que debe ser respetado por todos, cual es el de la dignidad de la persona humana…”

De todos esos enunciados se colige que la libertad sindical es aplicable tanto en el plano individual como en el colectivo, ya sea para los trabajadores como para los empleadores, e importa: la posibilidad o reconocimiento de la voluntad individual de un trabajador o de un empleador de pertenecer o no a una asociación sindical o profesional, o bien la posibilidad de fundar o constituir asociaciones, sin autorización previa del Estado y también la garantía de que la asociación no deba ser interferida por ningún tipo de acción u omisión de terceros, incluso, desde ya por parte del Estado.-

6 Corte (1994), pp. 75/777 Corte (1994), p. 79 8 Capón Filas (2008), p. 120 y sig.9 Litterio, Liliana H. “Consideraciones acerca de la libertad sindical” Colección de Análisis Jurisprudencial. Fallo comentado: Outón Carlos José y

otros de la CSJN

8

Todo el conjunto de actores del mercado de trabajo, entendiéndose por ello el universo de trabajadores y em-pleadores, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes y de afiliarse a ellas, con objeto de promover y defender sus respectivos intereses y de celebrar negociaciones colectivas con la otra parte, libremente y sin injerencias de unas con respecto a otras, y sin intromisión o injerencia del Estado.-

La libertad sindical y la libertad de asociación son derechos humanos fundamentales que, junto con el derecho de negociación colectiva, representan un valor medular de la Organización Internacional del Trabajo. Los derechos de sindicación y de negociación colectiva son habilitantes y permiten promover la democracia, un buen gobierno del mercado del trabajo y condiciones laborales decorosas 10.

Es sabido que la existencia de organizaciones de trabajadores y de empleadores libres, fuertes e independientes de todo poder gubernamental, así como el reconocimiento del derecho de negociación en forma colectiva resultan ser pila-res esenciales en el mercado laboral, precisamente por la confianza y compromiso que generan a ambas partes durante la negociación a los efectos de la satisfacción de los propios y diversos intereses que defiende cada una de ellas.-

El ejercicio de esos derechos (la libertad sindical, el de asociación y el de negociación colectiva) tiene como pre-supuesto el respeto de la libertad y seguridad de la persona, la libertad de opinión y de expresión, la libertad de reunión, del debido proceso y el derecho a la protección de la propiedad de las organizaciones de empleadores y de trabajadores (54ª reunión, Ginebra 1970 Conferencia Internacional del Trabajo)

Si bien, han mermado notoriamente las denuncias de vulneración de las libertades civiles ante la OIT (sobre todo en el mundo conocido como occidental), aún persisten las mismas en otros países, con otro tipo de regímenes, tales como Camboya, China, Filipinas, Guatemala, Haití, Myanmar, Irán, Venezuela, etc. con motivo de asesinatos, secues-tros, desapariciones, amenazas y arrestos o detenciones de dirigentes sindicales o activistas y también por casos de acoso o intimidación antisindical y violaciones del derecho de reunión y de la libertad de expresión.-

Sin embargo, también se producen otras violaciones a la libertad sindical por vía de denegación del derecho de sindicación, en el que un gobierno dispone la existencia de un solo sindicato, al que los trabajadores deben afiliarse, ilegalizando o suprimiendo los demás sindicatos en competencia. Ardua tarea ha realizado la OIT así como distintos organismos en Etiopía, Mauritania, República de Moldova y República de Tanzania, a los efectos de lograr derogar esa prohibición e instalar el principio de pluralismo sindical.-

Más allá de los progresos señalados, también subsiste otro tipo de violación contra el funcionamiento en forma independiente y libre por parte de las asociaciones sindicales de trabajadores y empleadores y que resulta no tan sen-cilla de erradicar, precisamente, por las características de la misma: la injerencia de las autoridades gubernamentales en las actividades de los sindicatos y también, el control que las organizaciones de empleadores pretenden ejercer sobre la constituciones y las actividades de las organizaciones de trabajadores y viceversa.-

Numerosas siguen siendo las quejas relativas a este tipo de actos de discriminación antisindical e intromisión que se presentan anualmente ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT, entre ellos: despidos, descensos de categorías, traslados, negativas a contratar, supuestos acuerdos de rescisión de contrato de trabajo, etc.-

Ahora bien, retomando la cuestión central del acápite: ¿cuál es el origen o fuente del principio de la libertad sindical?

En primer lugar debemos destacar: la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo convoca-da en San Francisco (EEUU) por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo de fecha 17 de junio de 1948 (31ª reunión) en la que se decidió adoptar, en forma de convenio, distintas proposiciones relativas a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación.-

En efecto, en el propio preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo se enuncia: “la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical”, así como la Declaración de Filadelfia cuando proclama “la libertad de expresión y de asociación es esencial para el congreso constante”, para finalmente adoptarse el 9 de julio de 1948 el Convenio Nro. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación.-

El artículo 2 de dicho Convenio dispone que: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin auto-rización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas“.

En este punto debemos detenernos y considerar que, de las Actas de las Sesiones llevadas a cabo en la 30ª re-unión de la Conferencia Internacional del Trabajo surge que, cuando hablan de “…sin ninguna distinción…”, se refieren a: sin discriminación de ningún tipo, ni por sexo, ni por color o raza, ni por religión, o nacionalidad u opinión política. Y por otra parte, en consonancia a lo expuesto, en nuestra legislación nacional, el art. 7 de la ley 23.551 que estableció

10 www.ilo/org/publns, OIT (2008)


9


el Régimen de Asociaciones Sindicales vigente desde 1988, considera la prohibición de las asociaciones sindicales (de cualquier grado) respecto de establecer diferencias por razones ideológicas, políticas, sociales, de credo, nacionali-dad, raza o sexo, debiendo abstenerse además de dar un trato discriminatorio a sus afiliados.-

El articulo 3 “1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción. 2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.-“

El artículo 4: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa.-“ Debemos detenernos un instante y destacar la importancia que la OIT ha otorgado a la autonomía sindical, es decir a la facultad de autodeterminación que poseen las organizaciones ya sea de trabajadores o de em-pleadores y que luego fuera también expresamente consagrada en nuestra legislación, respecto a las organizaciones de trabajadores, llamadas por la ley 23.551 como “asociaciones sindicales”, en su artículo 6.-

El articulo 5: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas, y toda organización, federación o confederación, tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores.”

El artículo 6: “Las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones de organizaciones de trabajadores y de empleadores”

El artículo 11: “Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente con-venio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación”

La única excepción que se consideró en dicho Convenio, con relación a los sujetos que gozan de la liberad sin-dical, se refiere a los funcionarios públicos, y además, deja a consideración de las respectivas legislaciones de cada nación, la posibilidad de que los miembros de las fuerzas armadas y policía también sean comprendidos o no.-

Sabido es que en nuestro país no existe legislación interna que posibilite el derecho de sindicación y ejercicio de los derechos de libertad sindical y acción sindical por parte de las fuerzas de seguridad y que pese a numerosos pe-didos de inscripción gremial por parte de algunas asociaciones, los mismos fueron sistemáticamente denegados por el Ministerio de Trabajo. Son tantos, mejor dicho, fueron todos los pedidos rechazados que sería redundante colocar ejemplos de las denegatorias, y manifestamos que es de público conocimiento.-

En el mismo sentido, denegando la posibilidad de otorgamiento de inscripción como sindicato, también se han pronunciado nuestros Tribunales Provinciales como Nacionales. A modo de ejemplo, se señala un fallo in re “Ministe-rio de Trabajo c/Sindicato Único del Personal de Seguridad s/ley de asociaciones sindicales” 11: en el cual, la postura mayoritaria denegó la personería, y contiene un interesante voto en disidencia del Dr. Rodolfo Capón Filas, quien funda el mismo, entre otros argumentos, en el marco amplio del derecho humano de la in-discriminación.-

Sobre este voto, el Dr. Cuartango, sostuvo: “En cuanto al voto del Dr. Capón Filas, en mi opinión son tres los aspec-tos a destacar: el primero de ellos es la correcta interpretación que realiza del tema tratado, cuando lo ubica claramente diciendo que es una cuestión política…y que el criterio actual de las autoridades de nuestro país es que tales fuerzas son “organizaciones verticales en un marco de disciplina lo que se dificultaría enormemente a partir de la constitución un sin-dicato para estas categorías… Es en ese marco que creo que la interpretación del voto que comento en cuanto expresa que las limitaciones que cada país pueda efectuar respecto de la sindicalización de las Fuerzas de Seguridad debe hacerse con carácter restrictivo es correcta y plenamente coincidente con el bloque de legalidad vigente en nuestro país, al que, insisto, el voto del Dr. Capón Filas hace reiterada y certera mención a todo lo largo de su desarrollo 12.

También podemos mencionar que esta cuestión se ha planteado, aún con resultado infructuoso, como queja, en varias oportunidades ante la OIT, y ejemplificamos con un reciente Caso, el Nro. 2240, Queja del 3.9.2008 presentada por el Sindicato Policial Buenos Aires (SIPOBA) y la Federación Argentina de Sindicatos Policiales y Penitenciarios (FASIPP). En el tratamiento de la queja se dictaminó: 261. El otorgar el derecho de sindicación a las fuerzas de seguridad resulta una cuestión altamente compleja en el contexto de la realidad y particularidades del país. …se concluye que el no reconocimiento del derecho a sindicalizarse a las fuerzas armadas y policiales no puede ser considerado como violatorio del Convenio número 87. …El Comité recuerda que Argentina ha ratificado el Convenio número 87 que dispone en su artí-culo 9 que la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y de la policía las garantías previstas por el presente Convenio…. 264. En virtud de este texto, no cabe duda que la Conferencia Internacional

11 CNAT Sala VI 15/02/0612 Cuartango (2009) en “El despido discriminatorio por prácticas antisindicales. Una movida de piezas….”

10

del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía los derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los Estados que hubie-ren ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los derechos mencionados a esas categorías de trabajadores 13.

Sin embargo, varios Estados Miembros han reconocido el derecho de sindicación a la policía y las fuerzas armadas. En efecto, y en lo que hace a la Policía damos como ejemplo a España, país en el que funcionan el Sindicato Unificado de Policía, la Unión Federal de Policías y el Sindicato Profesional de Policía Uniformada 14, mientras que respecto de las fuerzas armadas, destacamos el caso del Reino Unido de Gran Bretaña, donde existe la BAFF, esto es la Federación de Fuerzas Armadas Británicas, que comprenden a la Armada, la Royal Navy y la Royal Air Force.-

El Convenio adoptado con fecha 1 de julio de 1949 llamado Convenio sobre el derecho de sindicación y de nego-ciación colectiva que lleva el Nro. 98, en concordancia con el Convenio 87, contiene numerosas disposiciones en lo que hace al objeto de esta tesis, a saber:

Artículo 1: 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menosca-

bar la libertad sindical en relación con su empleo.Pese a que el enunciado del artículo refiere únicamente al trabajador, considerado por tal, a aquel que desempeña

una actividad lícita prestada a favor de quien tiene facultad de dirigirla (en los términos del art. 1 del decreto 467/88 re-glamentario de la Ley de Asociaciones Sindicales Nro. 23551), posteriormente el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha a ampliado el espectro de aplicación para todos los trabajadores en general, aún cuando sean autónomos o desempe-ñen profesionales liberales, etc. o bien cuando sus contrataciones sean precarias, por ser temporeros o a prueba, etc.15

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de

un sindicato.-b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación

en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.-

Artículo 2: 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de

injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.-

2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores.-

Ambos convenios fueron oportunamente ratificados por la Argentina, de conformidad con la ley 14.932 (1959) y el decreto ley 11594/56 (1956) respectivamente.-

Sin perjuicio de ampliar el punto en el acápite correspondiente, adelantamos que ambos convenios tienen je-rarquía constitucional en virtud de la incorporación del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y por ende deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidas por ésta.-

Ahora bien, no sólo la libertad sindical ha sido contemplada en los Convenios de la OIT sino que también, es men-cionada en otros instrumentos internacionales, también con jerarquía constitucional, tales como:

• Declaración Universal de Derechos Humanos del 10.12.1948 proclamada por la Asamblea General de las Nacio-nes Unidas, cuyo artículo 23 reza: “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 22 señala: “1. Toda persona tiene derecho a asociar-se libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones

13 véase 145.º informe, caso núm. 778 (Francia), párrafo 1914 www.sup.esy www.cepolicia.com15 Etala (2007), p.69


11


legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía.3. Ninguna dispo-sición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías”,

• el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo artículo 8 explicita los derechos sin-dicales que cada estado parte se compromete a garantizar, a saber: “a) El derecho de toda persona a fundar sindi-catos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. 2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado”.-

Por último, destacamos otra norma de origen internacional: la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, la cual tiene claras disposiciones respecto del derecho de libre agremiación, de la libertad sindical y de la tutela de los re-presentantes gremiales. En efecto, el artículo 8 expresa: “Todos los empleadores y trabajadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de afiliarse a esas organizaciones, de conformidad con las legislaciones nacionales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a asegurar, mediante dispositivos legales, el de-recho a la libre asociación, absteniéndose de cualquier ingerencia en la creación y gestión de las organizaciones constituí-das…”, mientras que el artículo 9 indica: “Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical con relación a su empleo. Se deberá garantizar: a) la libertad de afiliación, de no afiliación y de desafiliación sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el mismo, b) evitar despidos o perjuicios que tengan como causa su afiliación sindical o su participación en actividades sindicales…”

Habida cuenta el objeto de la tesis, y siguiendo con la salvedad de Etala ya referida, aclaramos que restringiremos nuestro trabajo al sector de los trabajadores, tutelados especialmente por nuestro ordenamiento legal vigente, en virtud de su acción sindical. En este sentido, destacamos que la ley 23.551 que establece el Régimen de Asociaciones Sindicales, circunscribe la cuestión al señalar en su artículo primero que “La libertad sindical será garantizada por todas las normas que se refieren a la organización y acción de las asociaciones sindicales”.-

Por último, destacamos que numerosos fallos jurisprudenciales han puntualizado la importancia de la libertad sindical, tales como: “El principio de la libertad sindical constituye un aspecto estructural de la ley 23551 juntamente con la democracia interna… constituye una directiva fundamental de la ley de asociaciones sindicales, acorde con el proceso de democratización del país” 16 y “La actividad de los sindicatos se encuentra garantizada en forma expresa tanto por la Constitución de la Provincia como por la de la Nación. Una de las formas de asegurar la finalidad que compete a este tipo de entidades, radica en que las mismas cuenten con la autonomía necesaria frente a la autoridad estatal; además garan-tizarse la libertad sindical” 17.

2.2.- Evolución histórica.-Como previo, señalaremos que tanto los principios de la libertad sindical, como también los de libre asociación

y de la negociación colectiva son parte intrínseca del mandato y de la función fundamental de la Organización Inter-nacional del Trabajo y que la observancia y aplicación de todos esos principios en todos los Estados Miembros que componen dicha Organización (aún cuando hayan o no ratificado los convenios pertinentes), están sujetas al proce-dimiento de control ejercido por el Comité de Libertad Sindical. Este Comité ha sido creado por decisión del Consejo de Administración de la OIT en 1951.-

En un primer momento, tenía por fin efectuar el examen preliminar de las quejas presentadas (obviamente rela-tivas a la violación de los principios de la libertad sindical), y si eran acreditadas, pasaba el expediente a la Comisión de Investigación y Conciliación. Pero finalmente, este Comité se transformó -en la práctica- en aquel que investiga a

16 CNAT Sala VI Murias c/FOETRA 20.02.198917 SCBA 27-2-08; Fed. De Educ. Bonaerenses D. F. Sarmiento c-Pcia. De Buenos Aires s-inconstitucionalidad

12

fondo y somete sus conclusiones y recomendaciones al Consejo de Administración. Es importante destacar que este órgano actúa de todas formas ante las quejas, aún cuando los países (supuestos autores de ellas) no hayan ratificado los Acuerdos, y también con o sin el consentimiento de dichas soberanías.-

El procedimiento que utilizan excede el marco de esta tarea, pero está absolutamente reglado y puedo compul-sarse en la página web de la OIT: www.ilo.org.-

En lo que hace a la jurisprudencia nacional, hay que destacar el fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: Asociación Trabajadores del Estado c-Ministerio de Trabajo s-Ley de Asociaciones Sindicales (conocido como el fallo ATE 18) en cuyo considerando octavo se destaca la labor del Comité de Libertad Sindical (además del restante órgano, el de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT creado en 1926 para controlar la observancia de los Estados miembros respecto de las obligaciones de los convenios que esos países suscribieron), señalando el Máximo Tribunal que también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las causas Huilca Tecse 19 cuando en Banea 20, también recogió las conclusiones de esos órganos, exhortando a los Es-tados a revisar sus legislaciones. La Corte, de tal modo, reafirma el principio del derecho internacional general, según el cual los Estados tienen el deber de cumplir, de buena fe (pacta sund servanda) los instrumentos internacionales por ellos ratificados, consagrado en el art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1966), así como de abstenerse de realizar actos contrarios al objeto y fin de dichos instrumentos.-

En el primero de los dos casos referidos por la CSNJ, esto es, en Huilca Tecse, destacamos unos breves párrafos que resultan ilustrativos sobre la materia: “ En relación con la violación del artículo 16 de la Convención Americana… configuró una violación del contenido del derecho a la libertad de asociación, en relación con la libertad sindical…. el asesinato de la presunta víctima fue motivado por su carácter de líder sindical opositor y crítico de las políticas del entonces gobierno en turno…. El artículo 16.1 de la Convención comprende el “derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, polí-ticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole”. Estos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que re-presenta, por lo tanto, un derecho de cada individuo. Además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad. Por lo tanto, la ejecución de un lí-der sindical, en un contexto como el del presente caso, no restringe sólo la libertad de asociación de un individuo, sino también el derecho y la libertad de determinado grupo a asociarse libremente, sin miedo o temor, de donde resulta que el derecho pro-tegido por el artículo 16 tiene un alcance y un carácter especial. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de asociación...En su dimensión individual, la libertad de asociación, en materia laboral, no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad. Cuando la Convención proclama que la libertad de asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines “de cualquier […] índole”, está subrayando que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga. De ahí la importancia de la adecuación con la Convención del régimen legal aplicable a los sindicatos y de las acciones del Estado, o que ocurran con tolerancia de éste, que pudieran hacer inoperante este derecho en la práctica...En su dimensión social la libertad de asocia-ción es un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos….Las dos dimensiones mencionadas… deben ser garantizadas simultáneamente… El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que “la libertad sindical sólo puede ejercerse en una situación en que se respete y garanticen plenamente los derechos humanos fundamentales, en particular los relativos a la vida y a la seguridad de la per-sona”...La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que el ejercicio efectivo de la libertad de asociación no puede “ser reducido a una mera obligación por parte del Estado de no interferir: un concepto solamente negativo no sería compatible con el objeto y propósito del artículo 11 [del Convenio Europeo, el cual] en algunas ocasiones requiere la adopción de medidas positivas, aún en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso así lo amerita....Este Tribunal considera que el contenido de la libertad sindical, una forma de la libertad de asociación, implica la potestad de elección respecto de cómo ejercerla. En este sentido, un individuo no goza del pleno ejercicio del derecho a la libertad de asociación, si en realidad esta potestad es inexistente o se reduce de tal forma que no pueda ponerla en práctica. El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses.”18 CSJN A.201 XL, 11-11-2008 19 CIDH, Huilca Tecse vs. Perú, del 3.3.2005.-20 CIDH, Baena Ricardo y otros vs. Panamá, del 2.2.2001.-


13


Mientras que en el segundo de los casos tramitados por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tam-bién citado por la CSJN en el fallo ATE, es decir en Baena, se sostuvo: “Al considerar si se configuró o no en el caso en cuestión la violación de la libertad de asociación, ésta debe ser analizada en relación con la libertad sindical. La libertad de asociación, en materia sindical, consiste básicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estruc-tura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad….Esta Corte considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos. … La libertad de asociación, en materia laboral, en los términos del ar-tículo 16 de la Convención Americana, comprende un derecho y una libertad, a saber: el derecho a formar asociaciones sin restricciones… y la libertad de toda persona de no ser compelida u obligada a asociarse… Consta en el acervo probatorio del presente caso que al despedir a los trabajadores estatales, se despidió a dirigentes sindicales que se encontraban involucrados en una serie de reivindicaciones. Aún más, se destituyó a los sindicalistas por actos que no constituían causal de despido en la legislación vigente al momento de los hechos….El Comité de Libertad Sindical de la OIT, al resolver el caso No. 1569, decisión que consta en el acervo probatorio del expediente ante esta Corte, consideró que “el despido masivo de dirigentes sindicales y trabajadores del sector público por el paro del día 5 de diciembre de 1990 es una medida, que puede comprometer seriamente, las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales en el sector público en las instituciones donde existan”, y que, en consecuencia, tal despido significó una grave violación al Convenio No. 98 relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva…Por su parte, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-ciones de la OIT, al resolver el caso No. 1569, tal como consta en la referida resolución del Comité de Libertad Sindical, pidió al Estado que derogara la Ley 25, “en la que se fundaron los despidos masivos por considerar que la misma, atenta gravemente contra el ejercicio del derecho de las asociaciones de trabajadores públicos, de organizar sus actividades” 21. …Resolución:…. 4. declara que el Estado violó el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los 270 trabajadores mencionados en el párrafo 4 de la presente Sentencia….6…de-cide que el Estado debe pagar a los 270 trabajadores mencionados en el párrafo 4 de la presente Sentencia, los montos corres-pondientes a los salarios caídos y demás derechos laborales que les correspondan según su legislación, pago que, en el caso de los trabajadores que hubiesen fallecido, deberá hacerse a sus derechohabientes…7.decide que el Estado debe reintegrar en sus cargos a los 270 trabajadores mencionados en el párrafo 4 de la presente Sentencia y, si esto no fuera posible, brindarles alternativas de empleo que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones que tenían al momento de ser despedidos. En caso de no ser tampoco posible esto último, el Estado deberá proceder al pago de la indemnización que corresponda a la terminación de relaciones de trabajo, de conformidad con el derecho laboral interno.”

También podemos destacar otro reciente fallo del mismo Tribunal Internacional: el Caso Trabajadores Cesados del Congreso 22, en el que se consideró expresamente que: “El artículo 1.1 de la Convención dispone: 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opi-niones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social…. El artículo 2 de la Convención establece que: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades...La Corte ha interpretado que los términos del artículo 25.1 de la Convención Americana implican la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas someti-das a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales [… y] que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén re-conocidos por la Constitución o por la ley…. Asimismo, este Tribunal ha considerado que los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 [de la Convención] y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática… Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucio-

21 OIT. Resolución del Comité de Libertad Sindical en el Caso No. 1569, párr. 143.6.22 CIDH Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, Sentencia del 24-11-2006

14

nalidad, sino también “de convencionalidad” 23 ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.”

De ello se avizora el camino por el que estamos transitando y seguiremos recorriendo con la actual composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo que hace a la materia. Concretamente, todos los dictámenes de los órganos señalados son y serán plenamente aplicables en nuestro país, en las decisiones judiciales tanto como lo son los Convenios Internaciones integrantes del llamado bloque de constitucionalidad.-

Ackerman destaca las palabras de un ex Presidente del Comité de Libertad Sindical de la OIT, con mandato du-rante 10 anos, respecto de la importancia del Convenio Nro. 87 de la OIT: “…el principio de la libertad sindical constituye una especie de regla del Derecho Consuetudinario internacional por encima del alcance de los convenios e incluso de la adhesión a tal o cual organización internacional…” 24

Capón Filas sostiene que: “la libertad sindical fue resultado de la lucha de los trabajadores” y que “la rica historia del movimiento sindical compromete el futuro hasta tal punto que la conquista de mayores espacios de libertad responsable es una deuda que los trabajadores tienen con sus muertos y especialmente en América Latina, con los desaparecidos, mu-chos de ellos, tal vez, denunciados por algunos jerarcas sindicales” 25

Ahora bien, esto es lo que en resumidas cuentas, la doctrina actual entiende acerca del principio de la libertad sindical, pero haremos una breve reseña de lo que ocurrió con anterioridad al presente y veremos la evolución de este principio en la historia más reciente.-

En efecto, la doctrina argentina es conteste en señalar y distinguir tres etapas principales, siguiendo la sistemati-zación de la doctrina francesa:

1ª) Etapa: la de represión o prohibición. Obviamente, como su titulo lo señala, se refiere a la época en la que toda organización o actividad sindical estaba

prohibida y como consecuencia de tal veda, se castigaba el delito y se perseguía a su autor. Ello aconteció simultá-neamente al inicio del capitalismo/liberalismo, movimientos que propiciaban el libre funcionamiento del mercado sin intervención alguna por parte del Estado ni de organización alguna. Para el caso del mercado laboral, los contra-tantes eran sólo el empleador y el trabajador, en forma individual, y pese a las notorias diferencias de la capacidad de negociación de unos y otros, eran tratados y considerados como pares. En consecuencia, cualquier intento de acordar algún tipo de conducta o de unión entre los trabajadores para forzar, para apuntalar una mejora de las condiciones de trabajo de los mismos, era considerado como un obrar ilícito que ameritaba ser castigado.-

En esta etapa, se sancionaron distintas normas que prohibían la actividad sindical, por ejemplo: en Francia la Ley Le Chapelier (con vigencia 1791 hasta 1884), la cual prohibía expresamente toda forma de asociación o coalición de obreros en defensa de pretensos intereses comunes (la cual tenía como antecedente inmediato el Decreto de Allarde que había abolido los gremios ese mismo año), en Gran Bretaña las Combination Acts (1799) y similares alcances tu-vieron las normas que adoptaron la mayoría de los países europeos, en pleno auge del novísimo sistema capitalista.-

2ª) Etapa: la de tolerancia.En este período si bien no se encontraba prohibida la acción sindical, se toleraba, pero esa tolerancia o permiso

no era expreso porque no se reconocían formalmente a los sindicatos. En rigor, se los aceptaba por necesidad, porque no había escapatoria ante los numerosos reclamos de los obreros y cuestionamientos al sistema laboral (cantidades de horas de trabajo, escaso períodos de descanso, magras retribuciones, etc.) Sin perjuicio de esa falta de recono-cimiento expreso, los gobernantes comenzaron a tener algún tipo de trato o relación con los representantes de los trabajadores en caso de necesidad o de conflicto, lo que aún sin quererlo, generó algún grado de progreso, consoli-dación o institucionalización de esas organizaciones.-

En este período, resultaron decisivos para el cambio de la situación anterior, la influencia que ejercieron tanto la Doc-trina Social de la Iglesia como el pensamiento de tinte socialista que se fue generando y concientizando. En efecto, se con-cluyó que había una necesidad real de afrontar la cuestión social y poner límites a todo tipo de explotación por parte de los empleadores hacia sus trabajadores. Y en este sentido, los sindicatos eran de suma utilidad y su acción era indispensable.-

3ª) Etapa: la de reconocimiento o protección.-Esta etapa se inició cuando las asociaciones de trabajadores fueron expresamente contempladas y reguladas

como Sujetos de Derecho en las legislaciones de los países industriales, obviamente europeos. Ello fue así en Gran

23 Caso Almonacid Arellano y otros.-24 Ackerman (2007)25 Capón Filas (2008), p. 78


15


Bretaña, a través de la Trade Union Act dictada en 1871 y también en Francia, a través de la Ley Waldek-Rousseau de 1884. Posteriormente, esas primeras normas fueron superadas por el movimiento llamado como CONSTITUCIONA-LISMO SOCIAL, a partir de la Constitución de México de 1917 y la de Alemania (siendo su promotor Weimar) de 1919, para, posteriormente, obtener un reconocimiento internacional y extraordinario, mediante la creación en ese mismo año, 1919, de la Organización Internacional de Trabajo en cumplimiento del Tratado de Versalles.-

En América Latina, obviamente, también transitó esta tercer etapa, aunque un poco más tarde -cronológicamen-te hablando– habida cuenta las fechas de sanción de las respectivas constituciones que otorgaban jerarquía consti-tucional a los sindicatos, a saber: Chile en 1925, Uruguay en 1932, Perú en 1933, Brasil en 1934, Cuba y Paraguay en 1940, Colombia y El Salvador en 1945, Panamá en 1946, Venezuela en 1947 y Nicaragua en 1948.-

En Argentina, la incorporación fue aún más tardía, tuvimos que esperar al menos la incorporación y propagación del movimiento de constitucionalismo social en toda Europa, para acusar recibo del mismo. Ello fue así, mediante la reforma constitucional de 1949, (sin embargo dejada sin efecto a los pocos años, por un gobierno de facto, en 1955) la cual establecía “…el derecho de agremiarse libremente y de participar en otras actividades lícitas tendientes a la de-fensa de los intereses profesionales…” Posteriormente en una nueva convención constituyente reunida para 1957, se introdujo el archiconocido articulo 14 bis de la Constitución Nacional, cuya redacción –aún actual y vigente– dispone, entre otros derechos y garantías, “la organización libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial…”, así como la protección especial de los representantes gremiales (objeto específico de este trabajo), en los siguientes términos: “… los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo…” 26

2.3.- TiposA los efectos de determinar los tipos de la libertad sindical, debemos tener en cuenta que la misma puede consi-

derarse bajo varios aspectos: podemos hablar de libertad sindical en lo individual o en lo colectivo –según quien sea el titular de los derechos– es decir un trabajador o la organización sindical, respectivamente y también de libertad sindical en su faz positiva y en su faz negativa.-

Así lo ha hecho tradicionalmente la doctrina, aún cuando ésta última –la perspectiva negativa– no ha sido expre-samente consagrada en los Convenios de la OIT que rigen la materia.-

Etala señala que esta omisión tiene una explicación histórica y la atribuye (siguiendo a Valticos) a la oposición sindical respecto de la inclusión expresa a la libertad negativa de no afiliarse en los convenios. Y ello porque implicaría una prohibición de las llamadas “cláusulas sindicales” o “de seguridad” o “de garantía” o “de exclusión” o también “de consolidación sindical”, que eran y son usualmente utilizadas en numerosos países, pactadas en convenios colectivos de trabajo con el fin de promover la afiliación sindical y que están dirigidas principalmente al empleador a efectos de que éste contrate o privilegie a aquellos trabajadores que estén afiliados a un sindicato. También se incluyen dentro de ellas, algunas que tienen por objeto el fortalecimiento del patrimonio sindical 27

Tal como fueran definidas por Justo Lopez: “son cláusulas que vinculan al empleador respecto de determinado sindi-cato, el que estipula el convenio colectivo, y tienen por objeto, inmediato o mediato, asegurarle a éste una posición favora-ble en orden a la afiliación de quienes trabajan para el empleador sometido a convenio” 28.-

Se ha sostenido que estas cláusulas sólo pueden tener andamiento dentro de un sistema de pluralidad sindical, porque de tal forma, ante la posibilidad de los trabajadores de afiliarse o pertenecer indistintamente a uno u otro sindicato, éstos lo harían respecto de aquellas organizaciones gremiales que hayan suscripto convenios particulares con empresas, para favorecer a esos trabajadores, en otras palabras: hayan suscripto cláusulas sindicales.-

Suscintamente podemos señalar las diversas formas que fueron adoptando estas cláusulas, tales como:

1) closed shop o taller cerrado o exclusión de ingreso: a través de la cual los empleadores se obligan ya sea a con-tratar a trabajadores sindicalizados o bien, específicamente, a trabajadores afiliados al sindicato suscriptor del convenio colectivo de trabajo en cuestión.-En nuestro país la C.S.J.N. se ha pronunciado acerca de la invalidez de esta cláusula en el caso Outón (267:217) en los siguientes términos: “… la libertad de agremiación importa el derecho de afiliarse al sindicato que se

26 Ackerman (2007), p.415 y siguientes27 Etala (2007), p.66 28 Lopez, Justo (1982), p. 570 en adelante

16

prefiera o no afiliarse a ninguno y no puede admitirse como congruente con la Constitución un ordenamiento según el cual el derecho de trabajar queda supeditado a una afiliación gremial necesaria y a la permanencia en determinado sindicato mientras dure la ocupación”.Tal como lo resalta Litterio 29este fallo es el “leading case” en materia de libertad sindical, en el cual el actor y otros trabajadores marítimos iniciaron una acción de amparo contra el art. 16 inciso b del decreto 280-64 re-glamentario de la Bolsa de Trabajo Marítimo para Marinería y Maestranza, en tanto imponía al personal que de-seara postularse para trabajar en buques de bandera argentina, que fuera afiliado al sindicato con personería gremial legalmente reconocido. La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de ese decreto. La doctrina sentada por el Máximo Tribunal resulta clarísima, lo que no entendemos son los detractores del fallo ATE que utilizan como argumento, el hecho de que la actual composición de la Corte haya citado tal viejo fallo, dictado por una vieja Corte por haber funcionado la misma en época de la dictadura militar.-Sin embargo para el Tratadista Vazquez Vialard esta cláusula sería válida “por tratarse sólo de una restricción al poder del empresario de emplear a quien considere más apto o le plazca, que no lesiona a los eventuales postulantes al empleo … ya que éstos no tienen un derecho subjetivo a que ese empleador los contrate” 30

2) union shop o taller sindical o taller sindicado: es similar a la anterior, sólo que se refiere a trabajadores no afi-liados pero con la obligación de afiliarse en un plazo determinado a contar desde la efectiva contratación por parte del empleador bajo apercibimiento de ser despedidos.-

3) maintenance of membership o mantenimiento o conservación de la afiliación o exclusión por separación: impli-can la obligación del trabajador contratado de no desafiliarse al sindicato mientras dure el empleo.-

4) hiring hall o bolsa de trabajo: se refiere a la obligación del empleador de dar trabajo a aquellos postulantes inscriptos en la bolsa de trabajo de un sindicato en particular.-De conformidad con la distinción propia de Grisolía, estas primeras cuatro cláusulas serían las llamadas “cláu-sulas de consolidación o exclusión”, cuyo objetivo común es compeler de una forma u otra a la afiliación sindical o de un determinado sindicato en particular, todas ellas prohibidas en nuestro país; a diferencia de las que se mencionan a continuación (bajo los números 5 a 7) llamadas “cláusulas de preferencia sindical”, permitidas en nuestro ordenamiento laboral, y que son aquellas que están dirigidas a los trabajadores para que éstos obten-gan beneficios adicionales por el mero hecho de estar afiliado a un sindicato 31.

5) agency shop o contribución al agente negociador o cotización sindical obligatoria: es un aporte pactado obli-gatoriamente para todos los trabajadores, estén o no afiliados a un sindicato, a favor de éste, en virtud de ser el negociador de las condiciones colectivas de trabajo y esa negociación se realiza a favor de todos los trabaja-dores, independientemente de su afiliación o no.-

6) preferential shop o preferencia sindical o cláusulas de preferencia: importan un beneficio especial a aquellos trabajadores afiliados a la asociación firmante de un convenio colectivo de trabajo.-

7) check-off o agente de retención o retención de cotizaciones: establece la obligación de los empleadores de retener la cuota sindical de sus dependientes afiliados, para luego serle entregada al sindicato en cuestión.-Nuestra legislación contempla expresamente la posibilidad de la aplicación de las últimas tres cláusulas indicadas: ello es así, en el art. 9 párrafos 2 y 1 de la ley 14.250 y en el art. 38 párrafo 1 de la ley 23.551, respectivamente.-En efecto, en la ley 14.250 que trata el Régimen de las Convenciones Colectivas de Trabajo, se enuncia, en el art. 9: “la convención colectiva podrá contener cláusulas que acuerden beneficios especiales en función de la afiliación a la asociación profesional de trabajadores que la suscribió. Las cláusulas de la convención por las que se establezcan contribuciones a favor de la asociación de trabajadores participantes, serán válidas no sólo para los afiliados, sino también para los no afiliados, comprendidos en el ámbito de la convención” Mientras que en la Ley de Asociacio-nes Profesionales, en el art. 38, primer párrafo se prevé al respecto: “Los empleadores estarán obligados a actuar como “agentes de retención” de los importes que, en concepto de cuotas de afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial…”

Además, en lo que hace a la cláusula descripta bajo el Nro. 5, nuestra jurisprudencia se ha expedido al respecto y ha considerado ampliamente la validez de las mismas, siempre y cuando se den dos condiciones: se fijen por un lapso determinado de tiempo y además el porcentaje de la cuota a cobrar no sea mayor a la cuota habitual sindical. En efecto,

29 Litterio, Liliana H. “Consideraciones acerca de la libertad sindical” Colección de Análisis Jurisprudencial. Fallo comentado: Outón Carlos José y otros de la CSJN

30 Vazquez Vialard (1982)Tomo I, pag. 19031 Grisolía (2005) pp.1546/7


17


la CSJN en “Potenze Pablo c/Federación de Empleados de Comercio”32, señaló que “… son …contribuciones …que… han sido establecidas en la ejecución de un convenio homologado que contempla solidariamente el interés de todos los trabaja-dores del gremio y al que se ajustan sus contrataciones individuales, pertenezcan o no a la entidad promotora.”

Posteriormente también fueron reconocidas por la CNAT, en varios pronunciamientos 33.Ahora bien, de la conjunción de todos los aspectos de la libertad sindical, debemos considerar la clasificación que

es clásica en nuestra doctrina:

a) Libertad sindical en sentido individual positivo: Implica la posibilidad tanto de constituir una nueva entidad como de afiliarse a alguna entidad ya existente, per-

manecer en una asociación sindical, participar en el gobierno y/o administración de la entidad sindical, representarla, etc., sin ningún tipo de restricción ni discriminación.-

Este derecho está expresado en el art. 2 del Convenio 87 de la OIT (ya transcripto) y también en la ley 23.551.-En efecto, el art. 4 de la ley 23551 expresa cuáles son los derechos sindicales de los trabajadores: constituir li-

bremente y sin necesidad de autorización previa asociaciones sindicales, afiliarse a las ya constituidas, reunirse y desarrollar actividades sindicales, peticionar ante las autoridades y los empleadores, participar en la vida interna de las asociaciones sindicales, elegir libremente a sus representantes, ser elegidos y postular candidatos.-

b) Libertad sindical en sentido individual negativo: Importa el derecho de no afiliarse a ninguna entidad o bien de dar de baja la afiliación existente respecto de

alguna asociación, es decir, desafiliarse.-Pese a la omisión de su tratamiento en las normas internacionales ya señalada supra, este aspecto de la libertad

sindical está expresamente consagrado en nuestra legislación, en el art. 4 inc b in fine de la ley 23.551.- Nagata atribuye el silencio del convenio 87 de la OIT a la “presión y oposición de los sindicatos ingleses y norteame-

ricanos que solían pactar en sus convenciones colectivas las denominadas cláusulas sindicales que suelen interpretarse como violatorias de este derecho de no afiliación” 34

c) Libertad sindical en sentido colectivo positivo: Principalmente incluye la posibilidad de ejercer acción sindical ante cualquier organismo o empresa en pos de

objetivos profesionales, así como también la de integrar o crear federaciones o confederaciones (entidades de grado superior), adherir a organizaciones sindicales internaciones, fijar las bases de autogestión de la entidad es decir orga-nizarse autónomamente, redactar sus estatutos y reglamentos, administrarse y gobernarse conforme a los mismos, representar al sector ante los organismos públicos, etc.-

El art. 5 de la ley 23551 enuncia estos derechos en cabeza de las asociaciones: determinar su nombre, su objeto, ámbito de representación personal y actuación territorial, adoptar el tipo de organización que consideren, aprobar sus estatutos, integrar o constituir asociaciones de grado superior, formular sus programas de acción y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores, en especial, ejercer el derecho de negociar colectiva-mente, el de participar, el de huelga y el de adoptar demás medidas legítimas de acción sindical.-

Este aspecto es llamado por la doctrina como “autonomía sindical” o “autarquía sindical” o “independencia sindical” y que implica no sólo el derecho al autogobierno de las asociaciones sindicales tanto en lo que hace a sus actividades de gestión interna como de acción externa, sino también frente a otras entidades sindicales del mismo grado o supe-riores o internacionales y obviamente, frente a los empleadores, las organizaciones de empleadores y el Estado 35.

d) Libertad sindical en sentido colectivo negativo: Deben considerarse dos aspectos. El primero se refiere a la facultad de las asociaciones de no afiliarse o de de-

safiliarse respecto de las asociaciones de grado superior, expresamente consagrada en el art. 5 inc. c) in fine de la ley 23.551. Esta cuestión no merece mayores comentarios por su claridad.-

Ahora bien, el segundo y fundamental aspecto, guarda relación con las prohibiciones que tienen los terceros (incluso el Estado) de no interferir ni en la constitución ni en el funcionamiento de las entidades sindicales.-

Al respecto, encontramos dos señalamientos de la ley 23.551 en este sentido: a) el del art. 6 que indica que: “Los poderes públicos y en especial la autoridad administrativa del trabajo, los empleadores y sus asociaciones y toda persona

32 Fallo 282:269 del 12.4.197233 CNAT Sala X Espíndola Carlos y otros c/Fed. Trab. Ind.Alimenticias s/amparo del 2-11-04 y CNAT Sala III Antonucci Juan c/Estado Nacional s/am-

paro del 8.3.0734 Nagata (2004)35 Ackerman (2007) p. 53/4

18

física o jurídica deberán abstenerse de limitar la autonomía de las asociaciones sindicales, más allá de lo establecido en la legislación vigente”, y también, b) el del art. 9: “Las asociaciones sindicales no podrán recibir ayuda económica de em-pleadores, ni organismos públicos nacionales o extranjeros. Esta prohibición no alcanza a los aportes que los empleadores efectúen en virtud de normas legales o convencionales”.-

Ambas cuestiones son importantísimas de considerar por los continuos y persistentes intentos (aunque la histo-ria nos muestra que no sólo hubieron intentos sino que muchas veces ellos fructificaron) de violación del derecho a la libertad sindical.-

Etala aclara que así bien la autonomía sindical se ejerce frente a toda persona física o jurídica, hay que particula-rizar a tres personas en especial y cuáles son las posibilidades de conflicto:

• frente al Estado: por su posible tendencia a conculcar o reducir la acción de los sindicatos ya sea por vía legis-lativa o reglamentaria o administrativa, o bien manu militari, por vía de hecho, mediante actos de persecución o presión o manipulación. Y es por ello que se justifican las técnicas explicitadas en los Convenios, tales como la inexigencia de autorización previa para la constitución de las asociaciones (luego volveremos y ampliare-mos el tema en el Capítulo siguiente relativo al Modelo Sindical Argentino), así el derecho de constituir cuanta organización se estime conveniente, el derecho de redactar los estatutos y reglamento, el derecho de elegir libremente a sus representantes, el derecho de organizar su administración y el derecho de no ser disueltas o suspendidas por vía administrativa.-

• frente a los empleadores: no sólo se dispone la obligación de éstos de limitar la autonomía de las asociaciones y se prohíbe dar todo tipo de ayuda económica a los sindicatos (obviamente con excepción del cobro de las cuotas sindicales) sino que también, se han tipificado taxativamente las conductas que constituyen prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo en el art. 53 de la ley 23.551, por ser comportamientos que configuran actos de injerencia violatorios de la libertad sindical. Entre ellas, podemos citar, además de las subvenciones económicas y las injerencias respecto de la constitución, funcionamiento o administración de los sindicados ya indicados, a: toda obstrucción o el hecho de impedir la afiliación de un trabajador, la promoción o auspicio de la afiliación a un sindicato, las represalias contra trabajadores que hayan participado en medidas de acción sindical, negarse a negociar colectivamente o provocar dilaciones, violación de la tutela sindical respecto de los sujetos amparados, practicar trato discriminatorio…

• frente a los partidos políticos: como la relación entre sindicatos y partidos políticos no ha sido tratada específica-mente ni por la normativa vigente ni por los convenios de la OIT, habría que remitirse a lo adoptado en la 35ª. Re-unión de la Conferencia Internacional del Trabajo en cuanto a que de ninguna manera desmerece ni desconoce la existencia de relaciones entre unos y otros, sino que por el contrario destaca la importancia de esas relaciones. Asimismo privilegia al movimiento sindical, a fin de que éste pueda lograr su misión económica y social, fundán-dose en la solidaridad y en los intereses económicos y sociales de todos los trabajadores, independientemente de los cambios políticos sobrevivientes; aclarando que los miembros que constituyen ese movimiento sindical son independientes y no deben diferenciarse ni por su raza, ni por su origen, ni afiliación política. Y también en este mismo sentido el art. 7 de la ley 23551 prescribe que: “las asociaciones sindicales no podrán establecer dife-rencias por razones políticas debiendo abstenerse de dar un trato discriminatorio a los afiliados” 36

Además, reafirmando lo expuesto anteriormente, el Comité de Libertad Sindical de la OIT 37 precisó al respecto: “Los intereses profesionales y económicos que los trabajadores y sus organizaciones defienden, abarcan no sólo la obten-ción de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino también la búsqueda de soluciones a las cuestiones de política económica y social…”

Ahora bien, dentro de este aspecto negativo de la libertad sindical, resulta evidente la necesidad de contar con alguna técnica o medio legal en aras de proteger su finalidad. Y es así, como fueron surgiendo una serie de normas dirigidas a los empleadores, cercenando su poder de organización y dirección al vedarles la comisión de ciertos actos (tales como el despido, el cambio de condiciones de trabajo o el ejercicio del poder disciplinario ínsito en el de direc-ción) respecto de aquellos trabajadores que sean representantes gremiales.-

En consecuencia la justificación jurídica de la indemnidad o estabilidad en el empleo de esos dirigentes no resul-ta ser un privilegio, un fuero especial sino que por el contrario, lo constituye el principio de la libertad sindical, que merece ser protegido a través de la llamada Tutela Sindical, coartando o por lo menos intentando hacerlo, la posi-ble persecución, discriminación o exclusión del trabajador que se desempeñe también como representante gremial.

36 Etala (2007), p.85/101 37 La libertad sindical, 4ta. Edición, Ginebra, 1996, párrafo 8


19


Adelantándonos al capítulo en el que ampliaremos y precisaremos en qué consiste la Tutela Sindical, diremos que el bien jurídico protegido no es la persona, el representante gremial, sino que es la actividad sindical libre en sentido colectivo negativo y antes que nada, la erradicación de las prácticas discriminatorias. 38

38 Machado (2006), p.27

20

CAPITULO 3 - EL MODELO SINDICAL ARGENTINO

También, a modo introductorio, en consonancia con el capitulo anterior, debemos referirnos a qué modelo sindical es el que rige en nuestro país. Es decir, el contexto o marco legal donde se despliegan los principios constitucionales de libertad sindical y de asociación. Para ello consideramos fundamentalmente el modelo sindical argentino conocido como de unidad de representación promocionada, lo describiremos y observaremos su evolución hasta la actualidad. También veremos cómo juega en el presente y hacia el futuro, el dictado del fallo ATE 39 por parte de la CSJN.-

Por último lo compararemos con otros sistemas y señalaremos qué voces se han alzado a favor o en contra del mismo.-

3.1. Caracteres: Precisamente este capítulo lleva como título, en indudable apropiación, el del autor Néstor T. Corte, por su claro

y vigente aporte en el análisis del régimen sindical en nuestro país, el cual ha perdurado en el tiempo. En efecto, se ha mantenido incólume durante más de la mitad del siglo pasado y también en la primera década del actual que estamos finalizando.-

Corte enuncia como característica principal del modelo sindical argentino: la unidad de representación de los intereses colectivos y que “… no se trata de la unicidad sindical impuesta preceptivamente por normas imperativas del Estado… sino la unicidad surge en forma espontánea y concertada de la voluntad y conciencia gremial de los propios trabajadores argentinos, quienes conciben y propician la unificación de las atribuciones representativas de sus respectivos intereses de grupo, otorgándoselas con carácter exclusivo a una sola organización en cada sector profesional, con la con-vicción de que éste constituye el medio más adecuado para fortalecer la capacidad de acción, de presión y de negociación del movimiento sindical organizado…” 40

Esa característica también es conocida como unidad estimulada o unidad promocionada y es el sistema por el cual se atribuye en forma exclusiva y permanente, la representación del interés profesional colectivo, a aquel sindicato que ostente la condición de más representativo, y por ende, le haya sido otorgada la personería gremial.-

Machado y Ojeda lo definen como “la coexistencia de la garantía constitucional de libertad fundacional de aso-ciaciones sindicales con el favor legal, apoyado en consideraciones histórico-políticas, hacia la unidad de acción sindical basada en el reconocimiento de una mayor aptitud representativa a la asociación más numerosa, a la que se adjudica en monopolio la gestión del interés colectivo” 41

De conformidad con este modelo, nos encontramos con que coexisten dos tipos de sindicatos:

• los sindicatos simplemente inscriptos: son aquellos que cuentan con una personería jurídica propia, diferente de la de sus miembros, y que es otorgada por la mera inscripción ante la autoridad de aplicación, en el Registro especial llevado a tal efecto.-

• los sindicatos con personería gremial: que son aquellos que, además de poseer la inscripción señalada en el punto anterior, cuentan con un reconocimiento especial por parte de la Autoridad de Aplicación, llamada “per-sonería gremial”, en virtud de la cual se le reconocen prerrogativas exclusivas (que obviamente carecen los sindicatos simplemente inscriptos).-

Entre esos privilegios podemos considerar:

a) el derecho de negociación colectiva, e ínsito, la exclusividad en el derecho de representación de los trabajado-res tanto en conflictos individuales como en los pluriindividuales,

b) exenciones impositivas, c) retención de las cotizaciones sindicales a ser efectuada en forma obligatoria por parte de los empleadores, d) exclusividad de sus afiliados respecto a la postulación como candidatos a delegados de personal o integrantes

de comisiones internas. Ello, en obvio detrimento de aquellos afiliados a los sindicatos simplemente inscriptos, quienes se encuentran imposibilitados de participar en los actos eleccionarios como candidatos, cuanto menos hasta el dictado del reciente fallo ATE por parte de la CSJN, que consideraremos en extenso infra,

39 CSJN 11-11-200840 Corte (1994), p. 18 41 Machado (2006), p.45


21


e) la posibilidad de declaración del derecho de huelga. Es sabida la jurisprudencia mayoritaria: la cual ha declara-do la ilegalidad de la medida en tanto y en cuanto haya sido dispuesta por un sindicato simplemente inscripto o por un grupo de activistas o por un grupo de trabajadores que no se encuentren afiliados,

f ) la administración de las obras sociales, la cual constituye importante bastión y conquista por parte de estos sindicatos en perjuicio de los simplemente inscriptos, y la consiguiente presión que pueden ejercer por esta prerrogativa ante el poder público.-

g) que sólo sus afiliados pueden postularse como candidatos al cargo de delegados de personal del estableci-miento, etc.-

Y por último, en forma destacada, puntualizamos que también la Tutela Sindical, objeto de este análisis, constitu-ye un derecho o privilegio exclusivo para los sindicatos con personería gremial, a la luz de los artículos 48 a 52 de la ley madre, es decir la ley de asociaciones sindicales Nro. 23.551.-

3.2. Evolución en el tiempo:Si bien, la Constitución Nacional en su art. 14 bis in fine adscribe al principio de pluralidad sindical, es evidente

que ese principio no se ha plasmado en la realidad. En efecto, así lo resalta Néstor Corte: la trascendencia del régi-men o modelo sindical argentino (por el cual, reiteramos, se distinguen dos tipos de asociaciones, unas simplemente inscriptas y las otras, con personería gremial) y que es tan profunda que “…a partir del decreto ley 23852/1945 y con la única excepción del decreto ley 9270 –que fracasó totalmente en su intento de introducir en nuestra vida gremial el régimen pluralista italiano de las comisiones intersindicales– todos los regímenes sucesivos (leyes 14455, 20615, 22105) hasta el actual lo han reiterado, no obstante la diversidad de orientaciones y filosofías políticas que lo motivaron 42.

Vemos a continuación, cómo se fueron dictando, sucesivas normas y reglamentaciones que avalan la vigencia del pensamiento del autor citado.-

Distinguiremos cuatro etapas: la primera está constituida por todas aquellas normas que rigieron con anteriori-dad a 1957, que fue el año en el que se reformó la Constitución Nacional, y se introdujo el agregado del art. 14 bis, en el que se consagra como principio constitucional, el de pluralidad sindical.-

Luego, en la segunda etapa, observaremos las normas que se dictaron con posterioridad a ese mandato constitu-cional hasta el dictado de la ley 23.551.-

En la tercera etapa, observaremos las características principales de la ley 23.551, vigente hasta la fecha de elabo-ración de este informe.-

Y en la cuarta y última etapa, nos referiremos al estado actual de la cuestión, en el que, si bien esa ley 23551 se encuentra vigente, la analizaremos a la luz de otros cristales: como son la incorporación de los Tratados Internaciona-les (con motivo de la Reforma Constitucional de 1994) y fundamentalmente, por los novedosos fallos emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (el primero de ellos, el remanido ATE dictado el 11-11-2008)

3.2.1. Normas anteriores a la reforma constitucional de 1957:

• Decreto 2669/43:Fue dictada por el régimen de facto que tomó el poder en ese año 1943 (el Poder Ejecutivo estaba en manos

del General Ramírez) y estuvo vigente por escasos meses, desde el 20-7-43 al 6-12-43. Dicha norma establecía una regulación respecto de la actuación de todas las organizaciones profesionales, las de los trabajadores y las de los empleadores, prohibiéndoles todo tipo de intervención política. Sin embargo, resulta carente de interés a los fines de este trabajo, ya que no sólo no contenía ninguna previsión respecto de protección gremial, sino que incluso, jamás fue aplicada en tan efímera vigencia.-

• Decreto 15581/43 del 6-12-43: Es un decreto con disposiciones similares al anterior, y al no contener ninguna referencia relativa al objeto del

presente trabajo, lo pasaremos por alto.-

• Decreto 23852/45 dictado el 2 de octubre de 1945 (luego ratificado por la ley 12981). Fue la primera vez que se regularon a las asociaciones sindicales, adoptando el criterio del modelo sindical argen-

tino tan bien descripto por Corte, y con reconocimiento de objeto amplio de las asociaciones, en cuanto a que podían

42 Corte (1994), p.309

22

actuar en política. Así lo disponía el art. 33 inc. 6, que permitía no sólo la participación circunstancial en actividades políticas, siempre que así se haya resuelto en una asamblea o congreso, sino también la participación permanente y continuada, de conformidad a las leyes, decretos y reglamentaciones que rijan los partidos políticos.-

Un solo artículo se ocupaba de la tutela gremial, el art. 28, por el cual se disponía la obligación de reservar el em-pleo y reincorporar, al vencimiento del mandato y en las mismas condiciones anteriores, a todos aquellos trabajado-res que en razón de ocupar cargos directivos y representativos en asociaciones gremiales, se vieran obligados a dejar de prestar servicios, no pudiendo despedirlos luego de su reincorporación por el término de un año, salvo justa causa legalmente reconocida. No había distingos entre los tutelados, en cuanto a que pertenecieran o no a una asociación sindical con personería gremial.-

En efecto, el art. 28 establecía: “Los empleadores deberán reservar el empleo y reincorporar oportunamente en las mismas condiciones a los empleados y obreros que por razón de ocupar cargos directivos y representativos en asociaciones legalmente reconocidas o en organismos estatales que requieran representación gremial dejaren de prestar servicios en sus tareas habituales, no pudiendo despedirlos a su reincorporación, por el término de un año, salvo justa causa legalmente reconocida…”

También creaba un Consejo Nacional de Relaciones Profesionales, que tenía entre sus funciones, el control y declaración de la existencia de prácticas desleales por parte de los empleadores.-

Y como última perla, podemos destacar que el art. 37 disponía una obligación de preferencia en la contratación de obreros afiliados a las asociaciones reconocidas gremialmente, a ser cumplida por parte del Estado Nacional o Provincial, las municipalidades o demás instituciones oficiales, así como las empresas concesionarias de servicios públicos o contratistas de obras públicas.-

• Decreto 9270/56: Con vigencia del 23 de mayo de 1956, fue dictado también por un Gobierno de Facto (el que tomó el poder

por la fuerza en septiembre de 1955, derrocando al Presidente Perón –quien ejercía para ese entonces su segunda presidencia).-

Este régimen legal era absolutamente distinto del vigente hasta ese entonces, porque abandonaba el sistema anterior (es decir el tan nombrado modelo sindical argentino: con dos tipos diferenciados de asociaciones, unas con personería gremial y otras simplemente inscriptas, y mayores derechos los primeros sobre los segundos), reempla-zándolo por otro con pluralidad absoluta (en el que todos los sindicatos de un mismo ámbito contaban con iguales derechos, sin distinciones ni privilegio ni prebenda alguna).-

En los considerandos del decreto se explicitaba cuáles eran las razones del cambio del modelo y entre ellos se indicó el derecho de los trabajadores de decidir su adhesión a un determinado tipo de asociación y un régimen legal que haga posible el ejercicio de la libertad sindical por parte de los trabajadores, la vigencia efectiva de la libertad sindical sin limitaciones políticas, sin trabas.-

Se permitía no sólo la libre asociación por parte de los trabajadores respecto de cualquier organización gremial sino a su vez, que ésta constituyera o integrar federaciones nacionales o internacionales y también lo propio respec-to de éstas últimas con relación a confederaciones nacionales o internacionales. Ahora bien, lo que sí vedaba era la posibilidad de las asociaciones de intervenir en las actividades políticas (art. 26).-

La única mención que hacía el decreto respecto de la estabilidad en el empleo de los dirigentes gremiales, era la del art. 18 que decía: “Los empleadores deberán reservar el empleo y reincorporar oportunamente en las mismas condicio-nes a los empleados y obreros que, por razón de ocupar cargos directivos y representativos en asociaciones profesionales de trabajadores o en organismos estatales que requieran representación gremial, dejarán de prestar servicios en sus tareas habituales, no pudiendo despedirlos a su reincorporación, por el término de un año, salvo justa causa legalmente recono-cida…”

Obviamente, nos encontramos ante una nueva norma que carece de sanción, para el caso de incumplimiento.-

3.2.2. Normas posteriores a 1957:

• Ley 14455Esta ley fue la primera de las normas “legales” en sentido formal, dictada por el Poder Legislativo, sancionada en

1958, época en la que el país era gobernado por la Unión Cívica Radical Intransigente (encabezada por Arturo Fron-dizi) y constituyó la primera que contempló la protección específica de los delegados (entendidos por tales a quienes ejercen su calidad de representantes de los trabajadores en el seno de la empresa donde se desempeñan, sin dejar su puesto de trabajo).-


23


De modo general, podemos decir, que mediante esta ley se volvió al sistema anterior del Decreto 23852/45 y se reestableció el modelo sindical argentino.-

En lo que hace a la tutela gremial, mediante el juego de los arts. 40 y 41, se prohibía el despido durante el término de un año a partir de la cesación de las funciones, de aquellos trabajadores que por razón de ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones legalmente reconocidas o en organismos que requieran representación gremial, pero sin indicar las consecuencias de la violación en relación con el contrato individual. Es decir, era descriptiva en cuanto a la conducta vedada (una sola, la del despido) pero no era ejecutoria porque no sancionaba la conducta.-

Sin embargo, en el Capítulo X de la ley, dedicado a Prácticas Desleales, sí contempla una suerte de protección (reiteramos, pero no bajo la denominación de la tutela sino de prácticas desleales), al establecer en el art. 42 inc. g que también era considerada una práctica desleal y contraria a la ética de las relaciones profesionales: el despedir, suspen-der o modificar las condiciones de trabajo de su personal con el objeto de impedir o dificultar el ejercicio por parte de los trabajadores de los derechos sindicales. Es decir, ampliaba el espectro, porque no sólo contemplaba el despido (como lo preveían los arts. 40 y 41) sino también las suspensiones o posibles modificaciones al contrato de trabajo.-

En otras palabras, no se sancionaba el despido pero se facultaba al Consejo Nacional de Relaciones Profesionales a calificar la práctica y justificar o no la solicitud de exclusión del régimen de estabilidad gremial, es decir, que de con-siderarse la existencia de una práctica desleal como la clásica descripta, debía sujetarse a su calificación como tal por el Consejo Nacional de Relaciones Profesionales (art. 43)

De lo expuesto, podemos sintetizar que en los hechos, más que protección gremial parecería ser que era una autorización para el empleador a despedir …

Scotti critica esta ley, la tildó de insuficiente porque en la práctica hubo morosidad en el funcionamiento del órgano administrativo encargado de juzgar la existencia de prácticas desleales y además, generó una interpretación judicial oscilante 43y no uniforme porque en ciertos casos se enfatizó el derecho de estabilidad y la consecuente rein-corporación, mientras que en otros se calculó el pago de una mayor o menor indemnización como consecuencia del despido y en otros, ello dependía de la circunstancia de haber acudido o no al reclamo ante el Consejo 44.

En efecto, durante el tiempo de vigencia de esta ley, se dictó el fallo plenario de la Cámara Nacional del Trabajo del 25.8.1961 “Acosta c/Colorco SRL” que estableció que “Producido el despido injustificado del obrero que inviste una representación gremial, tiene derecho a percibir las indemnizaciones que establece la ley 11.729 y las remuneraciones que debió percibir durante el período de estabilidad”.

Sin embargo, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, se mantuvo otro criterio, estricto, por el que sólo estimaba procedente la indemnización genérica por despido y se denegaba el derecho de estabilidad in re Ayala Ismael c/Fanjul 45. Este criterio estaba abonado en la falta de normas expresas en la ley 14.455, en el sentido que no establecía concretamen-te el derecho de los delegados sindicales a percibir una indemnización que no sea la prevista en las leyes comunes.-

Por otra parte, para la Magistrada Ragusa 46, no sólo existían esos dos criterios ya explicitados, el amplio, sostenido por la Cámara Nacional de Trabajo y el restringido, de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sino también otro: un criterio limitado que declara la procedencia de la indemnización genérica y la específica siempre que res-pecto de esta última se acreditase un daño efectivo, o bien, un criterio intermedio que requiere como presupuesto la declaración de la práctica desleal por parte del Consejo (existen varios fallos en un sentido y otro emanados de Tribunales Provinciales de la época).-

Gran parte del entuerto se debió al dictado del decreto reglamentario Nro. 969/66, el que fuera emanado de un gobierno distinto del que promovió su sanción y que luego fuera depuesto de un nuevo golpe militar. A través de ese decreto se logró no sólo que el mismo desnaturalizara por completo la norma legal que debía reglamentar sino que además avanzó sobre otras cuestiones ajenas, incurriendo en excesos de manifiesta inconstitucionalidad 47.

• Ley 20615Esta ley fue sancionada a fines del año 1973, durante el tercer mandato del Presidente Juan Domingo Perón) y

mantuvo los principales lineamientos de la ley anterior que derogaba, aunque con una salvedad: se vislumbra una preferencia por los sindicatos por actividad en desmedro de aquellas organizaciones sindicales que se agrupaban por empresa o por categoría, profesión u oficio (arts. 22 y 23 de la ley en cuestión).-

43 Scott (1998), pp. 363 a 39944 Ragusa (2004), pp. 97/11345 DT 1960 p.213: “El representante sindical despedido sin causa legal, tiene derecho a la indemnización común por cesantía, pero no al pago de los

salarios que le hubieren correspondido durante el año de estabilidad fijada por la ley 14.455”46 Ragusa (2004) pag. 97/11347 Valdovinos Oscar en Ackerman (2007), Tomo II p. 428

24

Contemplaba la imposibilidad de despido o suspensión o afectación de las condiciones de prestación de los ser-vicios de los representantes gremiales, sin que previamente el empleador tramitase el desafuero o exclusión de tutela, ante un tribunal administrativo creado por esa ley, el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales. Y para el caso que de todos modos el empleador efectuase esos actos prohibidos sin autorización previa, se disponía volver al estatus quo anterior, es decir o la reinstalación en el puesto de trabajo o el restablecimiento de las condiciones anteriores de trabajo, todo ello con pago de los salarios caídos.-

La ley establecía un distingo entre: el Fuero Sindical (arts. 49 a 55) y el Fuero Sindical Especial (arts. 58 y 59).-En cuanto al primero: por un lado ampliaba notablemente el universo de sujetos protegidos, y decimos esto, por-

que no sólo protegía a los tradicionalmente incluídos, es decir a los delegados de sindicatos con personería gremial, candidatos y dirigentes sindicales. En efecto, también se encontraban tutelados los promotores o fundadores de aso-ciaciones sindicales, a todos los candidatos, a todos los trabajadores “durante el período electoral” y “hasta efectuado el acto electoral” respecto de las asociaciones con personería gremial (art. 53) , a los trabajadores que pertenecieran a asociaciones gremiales sin personería (en tanto y en cuenta dicha asociación formara parte de una asociación de segundo grado o federación que contase con dicha personería gremial).-

Por otra parte: para todos ellos, existía dos claras posibilidades: o bien la reinstalación, volver las cosas a su estado anterior, que tramitaba ante el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales (arts. 68 y 74) o bien, las acciones indem-nizatorias que lógicamente debían tramitarse ante la Justicia, aún cuando ésta era condicionada por el dictamen o pronunciamiento previo del órgano administrativo, referido a la validez o no del despido dispuesto. (art. 69)

Ahora bien, lo más llamativo de la ley era la segunda parte, la del Fuero Sindical Especial, porque, además se pro-hibía el procesamiento en sede penal y el arresto del dirigente gremial, salvo que se lo hubiese detenido in fraganti en la comisión de un delito, si es que no se cumplía con el procedimiento de exclusión a cargo del Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales.-

Esta ley fue declarada inconstitucional (por su violación flagrante del art. 16 de la Constitución Nacional que pro-híbe los fueros personales) por haber instituido el privilegio del “Fuero Sindical Especial” en sus artículos 58 y 59.-

Repasemos esos textos: Art. 58: “Los integrantes de las comisiones directivas o de los consejos directivos de las asocia-ciones profesionales de trabajadores de cualquier grado, con personería gremial o de las asociaciones que carezcan de esta personería y que formen parte de una de grado superior con personería gremial, no podrán ser procesados en sede penal sin que previamente se cumpla el trámite que prevé el artículo siguiente. Las personas que ocupen los cargos a que se refiere esta norma tampoco podrán ser arrestadas sin que medie decisión del juez competente, salvo que sean sorprendidos in fraganti en la ejecu-ción de un delito sancionado con pena de reclusión o prisión. Ninguna autoridad policial podrá allanar, requisar o inspeccionar los locales pertenecientes a una asociación profesional con personería gremial, cualquiera sea su grado, si no mediare orden de juez competente fundada en la existencia de la semiplena prueba de un delito que mereciere pena de reclusión o prisión…”

Art. 59: “Los jueces no darán curso a una querella que persiga se sancione a una de las personas referidas en el artículo anterior sin que previamente se haya pronunciado el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales, suspendiendo al cau-sado en el goce de la protección antes acordada. …”

Ambos artículos fueron posteriormente derogados mediante la ley 21263, art. 1, dictada del 26 de marzo de 1976 por el autollamado Proceso de Reorganización Nacional.-

• Ley 21356 del 28 de julio de 1976:Como vemos, fue dictada durante la Dictadura Militar, y como era natural en esa época de proscripción, se sus-

pendió la realización de actos eleccionarios y celebración de asambleas en las organizaciones sindicales, y se auto-rizaba al Ministerio de Trabajo a la comisión de una serie de actos claramente violatorios de la libertad sindical, de injerencia sobre la organización y administración de los sindicatos (tales como la intervención de los gremios)

Durante esta época cesaron en sus funciones los integrantes del Tribunal de Relaciones Profesionales y de hecho perdió vigencia el régimen de estabilidad de los dirigentes sindicales, con lo que en la práctica implicó una vuelta al sistema de la ley 14455: que establecía una indemnización especial agravada en caso de despido sin justa causa de los dirigentes gremiales pero no preveía la marcha atrás de la medida, y la reincorporación del sindicalista.-

• Ley 22105:Es del 26 de noviembre de 1979, también fue dictada durante la vigencia de un régimen militar de facto (en rigor,

del último régimen militar del siglo pasado en nuestro país) y significó un paso atrás respecto de la ley 14.455, que no preveía, al menos en forma imperativa, un sistema de reinstalación del delegado despedido.-

Sin embargo, receptaba de forma inequívoca la tutela sindical al amparar a dos tipos de sujetos: a) los representan-tes sindicales con mandato: para ellos se reconocía, además de la indemnización por despido injustificado, una indem-


25


nización especial equivalente a las remuneraciones que le hubieran correspondido a dicho dirigente durante el tiempo faltante para culminar el mandato más un año completo de sueldos posteriores al vencimiento del mandato y b) los candidatos no electos: se contemplaba el pago de las remuneraciones de todo un año posterior a la fecha del despido.-

Ahora bien, la tutela sólo se refería al despido, pero nada decía respecto del cambio de las condiciones de trabajo ni de las suspensiones.-

De cualquier forma ambas clases de sujetos protegidos tenían sólo disponible la posibilidad de demandar los sa-larios esperados hasta la finalización de la tutela, sin poder demandar la efectiva reincorporación ante despidos que, entonces, resultaban válidos aunque de ilicitud agravada en razón del status sindical. Desde luego que las medidas no quedaban sujetas a ningún trámite previo (la ley disolvió el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales) y que en el reclamo judicial de las indemnizaciones podía probarse la justa causa del despido (arts. 49 a 54)

No nos referiremos a la situación fáctica en extenso. Es sabido que era más que controvertida, porque, simultá-neamente a decir proteger “en la ley” a los dirigentes gremiales, en los hechos era totalmente diferente: el régimen militar se empeñaba en desmantelar a todo tipo de organización popular, entre ellas las sindicales, las intervino, encarceló dirigentes, persiguió a dirigentes y militantes, y realizó todos los violentos actos por todos conocidos; con el dictado de la norma se comportó de otra forma.-

Pero lo que no podemos olvidar de esta ley, calificada incluso por Guillermo López 48 como “una página negra en la historia del Derecho Sindical Argentino”, es que además –reiteramos– aún cuando previera el Instituto de la Tutela Sindical en aras de proteger a los dirigentes sindicales, simultáneamente preveía una serie de regulaciones que eran violatorias del principio de libertad sindical. A modo de ejemplo, podemos mencionar la autorización que se le confería al Ministerio de Trabajo para inhabilitar a representantes sindicales, así como otras facultades de intervención de los órganos de las entidades sindicales. También se dispuso la disolución de las entidades sindicales de tercer grado y se les confiscó su patrimonio. Así fue, ya que el art. 75 dispuso: “… cesarán en su personería gremial y jurídica y se disolverán… El Estado Nacional preservará el patrimonio … y dispondrá sobre el … destino”, y además se vedó todo tipo de intervención en la actividad política (art. 8) y también económica: no podían administrar ni sus propias obras sociales.-

En efecto, la ley en análisis fue complementada por disposiciones tales como el decreto 9/76 que dispuso la suspensión de la actividad gremial, la ley 21307 que suspendió la negociación colectiva, la ley 21.356 que facultó al Ministerio de Trabajo a designar interventores en las asociaciones sindicales, la ley 21.400 que suspendió el ejercicio de derecho de huelga y la ley 21.476 que limitó las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en importantes aspectos 49.

3.2.3. La ley 23551 – Ley vigente:

Esta ley fue sancionada el 23 de marzo de 1988, y nació en virtud del consenso logrado entre los dos partidos opositores: el peronista y radical –encontrándose éstos últimos en el poder, bajo la presidencia del Dr. Raúl Alfonsín– y desde ese momento se encuentra vigente a la fecha. El sistema adoptado por esta ley no difiere del modelo sindical argentino que rige en los hechos desde antaño ni tampoco del criterio de fomentar la sindicalización por actividad, restringiendo severamente la posibilidad de reconocer personería gremial a una asociación sindical de empresa o de categoría, profesión u oficio 50.

Sin perjuicio de lo expuesto, podemos afirmar que esta ley ostenta una técnica legislativa superior, abarcativa de numerosos temas relacionados con el objeto de la regulación, y ha dado definiciones interesantes, puntuales (por ejemplo: qué se entiende por una asociación de trabajadores, o qué se entiende por interés de los trabajado-res), ha delimitado las facultades del Ministerio de Trabajo como autoridad de aplicación, ha otorgado a la Justicia un rol muy importante en los conflictos que se pueden generar como consecuencia de la aplicación de la ley, ha puntualizado qué se puede hacer y que no, en qué consiste la libertad sindical, y ha también considerado todos los aspectos de ella, etc.etc.-

Por otra parte, y en lo que se refiere a la tutela sindical: esta ley amplia el sistema anterior en cuanto a que no sólo protege los despidos de los dirigentes sindicales, sino también otras conductas del empleador, tales como las suspen-siones y el ius variandi. Estos tres tipos de hechos, para su validez, necesitan indispensablemente la autorización de un Juez so pena de nulificar todo lo actuado y volver la situación al status quo anterior, o bien, importa la responsabilidad del empleador de abonar ingentes sumas como consecuencia de haber actuado sin previo permiso, o exclusión de tutela del trabajador sindicalizado.-

48 Lopez Guillermo (2000)49 Ragusa (2004)50 Valdovinos en Ackerman (2007), Tomo VI p. 431

26

Asimismo se prevén las conductas que puede adoptar el trabajador protegido por la tutela sindical: la acción de reinstalación en el puesto, el reclamo de salarios caídos, las medidas cautelares, o bien el juicio por despido y cobro de indemnizaciones agravadas, etc.-

Enrique Strega 51 efectúa una descarnada crítica de la ley 23.551 en lo que hace a la Tutela Sindical, indicando que ese instituto legal va más allá del precepto constitucional del art. 14 bis que meramente enuncia que “los repre-sentantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”. Y que para más, todo el proceso de exclusión de los dirigentes sindicales es confuso, contradictorio y de intrincada elaboración judicial, lo que genera indudablemente una situación de incertidumbre e impotencia por parte del sector empresario. Y que, como consecuencia de la aplicación de la ley, se generó una garan-tía de estabilidad en el trabajo para aquellas personas que no reunirían las condiciones ideales para desenvolverse en la empresa. Y que a ese resultado se arribó como consecuencia de que el empleador que se encuentra en situación de perder su lugar de trabajo acude a la garantía de estabilidad que le da el carácter de delegado, situación que es fácil de obtener ante la indiferencia de los trabajadores por ocupar cargos sindicales.-

Pese a la amplia protección para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones gremiales, por parte de la ley que tratamos, quedaron excluidos los fundadores o sea los trabajadores que participaron en la constitución o forma-ción de una asociación profesional de trabajadores o sus secciones o dependencias, y los trabajadores “electores” en condiciones de ejercer derechos electorales desde la convocatoria y hasta la finalización del proceso que sí estaban contemplados expresamente en los arts. 55 y 53 de la ley 20.615 52.

3.2.4. Situación actual: Ley 23551 – Tratados Internacionales – Fallo ATE sobre libertad sindical.-

Nos preguntamos en este punto si ha surgido algún cambio en la actualidad respecto de la ley 23551. Concreta-mente si la internalización del derecho que devino como consecuencia de la incorporación de los tratados interna-cionales a nuestro bloque de constitucionalidad, produjo alguna modificación o avance. Y también, si con el dictado del fallo ATE por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, varió la situación del modelo sindical argentino y qué nos espera hacia el futuro.-

Entendemos que el interrogante que nos planteamos tiene una fácil respuesta. Y la misma es que sí, que es evi-dente que ese fallo constituye o constituirá un punto de inflexión en el plano sindical. Y ello, por varias razones, que iremos esbozando a medida que vayamos señalando las partes más importantes, a nuestro entender, del fallo en cuestión.-

De forma previa, y tal como lo señaló el distinguido panel convocado por la Asociación Argentina de Derecho de Trabajo y Seguridad Social (AADTYSS), en el Seminario “El Fallo ATE y sus consecuencias” convocado para el 6 de mayo de 2009 en la sede de dicha Asociación, hay que señalar que, al momento del dictado del fallo, la cuestión había devenido abstracta, porque ATE ya había obtenido –en los hechos y antes del fallo– el éxito perseguido en la acción: es decir, ya contaba con delegados en el lugar de trabajo. Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema no se “lavó las manos”, escudándose en que los hechos habían superado el pleito, sino que por el contrario, tomó las riendas del conflicto, y decidió hablar… por eso, debemos considerarlo como señero. Y ello es así, porque no está destinado a resolver el planteo de las elecciones de los delegados de ATE (ya resuelto, como vimos, ATE tenía delegados), sino que su fin indudablemente fue demostrar a la sociedad toda, cuál es la interpretación de esta actual composición de la Corte Suprema de Justicia sobre algunos puntos de la ley 23.551. Rápidamente pudimos observar la repercusión de dicho fallo en todos los medios periodísticos53. Pero, para los abogados laboralistas nos permite vislumbrar que las cosas no son tan simples, que la estructura montada por esta ley no es tan fuerte en estos momentos y necesariamente va a ameritar en el futuro, un cambio en la regulación de las asociaciones profesionales de trabajadores 54.

Vamos por partes, veamos en qué consisten los considerandos fundamentales en los que el Tribunal Supremo de la Nación sustentó su fallo y esbozaremos, cuáles son sus implicancias:

• Considerando 3º): se señala la “sucesión ininterrumpida de numerosos instrumentos internacionales que desde 1994, tienen jerarquía constitucional”(art. 75 inc. 22, segundo párrafo) Y entre ellos menciona: la Declaración

51 Strega (2000), pp. 164/752 Ragusa (2004)53 “Histórico fallo de la Corte: aprobó la libertad sindical” Nota de Adrián Ventura en La Nación, el 12.11.2008, “Por fin, hacia la libertad sindical” Nota

de Armando Caro Figueroa en Clarín, el 13.11.2008, “Fin al monopolio: la Corte falló a favor de la libertad sindical”, Diario Perfil del 15.11.2008, etc. Todas disponibles en las páginas web de cada periódico.-

54 Panelistas: Eduardo Alvarez, Gustavo Campa, Héctor O. García y Adrían Goldín bajo la coordinación del Dr. Jorge Rodriguez Mancini


27


Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional relativo a Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional relativo a Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-Se especifica que ellos, “…establecieron, al modo previsor del art. 14 bis marcados ámbitos de libertad sindical…”, es decir, la misma Corte pareciera rejerarquizar el tan trillado artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el cual si bien es continuamente nombrado en este ámbito, es olvidado en sus términos métricos: “…organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: … los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical…”

• Considerando 4º) menciona el acto de creación de la OIT, la Sección I de la Parte XIII del Tratado de Versalles de 1919, …su preámbulo… su correlato en la categórica proclama de la Declaración de Filadelfia, y que “Argentina es miembro de la citada Organización desde los orígenes de ésta: 1919…” Y con el fin de sostener la importancia de dicha membresía, señala la Declaración de la OIT adoptada en 1998: “al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia…. Aún cuando no hayan ratificado los convenios… tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia… de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe… los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios”, inter alia, “la libertad de asociación y la libertad sindical”

• Considerando 5º) se cita al Convenio 87 de la OIT, la vieja sentencia del mismo Tribunal recaída en Outón 55 y la más reciente Madorrán c- Administración Nacional de Aduanas 56, en tanto y en cuanto propugna a la inte-gración de las normas “so riesgo de vaciar a éste de contenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis normativa”. Asimismo hace extensiva dicha integración no sólo respecto de las normas sino también del “criterio del Comité de Derechos, económicos, sociales y culturales, al recomendar a los Estados, en repetidas oportunidades que adecuen su legislación al Convenio Nro. 87”La inclusión del fallo Outón ha merecido críticas por parte de la doctrina, por haber sido dictado en épocas de la dictadura (29-3-67). Leamos qué doctrina sentó el fallo para evaluar si esas críticas son acertadas o no….“La libertad de agremiación importa el derecho de afiliarse al sindicato que se prefiera o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse como congruente con la Constitución un ordenamiento por el cual el derecho de trabajar queda supeditado a una afiliación gremial necesaria y a la permanencia en determinado sindicato mientras dure la ocu-pación…”.-En el caso estaba cuestionada la exigencia del carnet sindical que otorgaba un solo sindicato para que los obreros puedan inscribirse en la bolsa de trabajo y obtener y conservar su empleo. No compartimos las críticas apuntadas.-

• Considerando 6º) Cita dos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El caso Huilca Tecse vs. Perú: en el que dicho Tribunal Internacional remarcó el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, y también el derecho de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad. Mientras que en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá: el Tribunal además de consagrar la libertad para asociarse, señaló sus alcances: radica básicamente en la facultad, tanto de constituir organizaciones sindicales, como de poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del res-pectivo derecho.-

• Considerando 7º) Nuevamente la Corte Suprema reafirma los principios del art. 14 bis y precisa su importancia y lo destaca como “temprano continuador de los documentos internacionales, tal como lo había hecho en Aquino y otros fallos 57. Categoriza también a los dos aspectos de la libertad: en el plano individual, para que el trabajador sin ataduras elija afiliarse o no, o desafiliarse, y en el plano colectivo: la libertad de fundar sindicatos y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del estado. Y nuevamente, en este considerando, vuelve a rema-char sobre el precepto constitucional mentado “… el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud… sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos…”

• Considerando 8º) Se refiere y también jerarquiza, la labor de los dos órganos de control de la OIT: el Comité de Libertad sindical creado por el consejo de Administración de la OIT en 1951 y la Comisión de Expertos en

55 Fallos 267:213, 223-196756 Fallos 330:1989, 2001/2002-200757 CSJN Fallos 327:3753, 3770, 3788 y 3797-2004

28

Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT de 1926, destacando que de esa labor también hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y en ese sentido destacó la observación de la Comisión (en rigor, no es una observación reciente, aunque data de 2008, resulta reiteratoria de anteriores): “…la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales… Cuando … el legislador confiere a los sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales…. La concesión de tales privilegios no puede estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese indebida-mente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse” 58

De ello se puede colegir que, el modelo sindical argentino que contempla la posibilidad de la coexistencia de dos tipos de asociaciones sindicales, las simplemente inscriptas y las que cuentan con personería gremial, es posible que siga existiendo como tal, siempre y cuando las segundas no cuenten con mayores privilegios, que los tres nombrados en el párrafo anterior, respecto de las primeras.-Es decir, las diferencias sólo pueden existir respecto de la negociación colectiva, la consulta de autoridades y la representación ante los organismos internacionales. Nada más…En otras palabras “la distinción no debería privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción..”Entonces, extrapolando el meollo central de este fallo a la cuestión de la tutela sindical, tal como la estudia-remos en capítulos siguiente, cuál será el pensamiento de la Corte Suprema respecto de si existe algún tipo de diferencia entre el delegado de sindicato con personería gremial o delegado de sindicato sin personería gremial. No nos caben dudas que, en el caso de llegarse a estudio algún pleito en el que haya articulado la inconstitucionalidad de los artículos de la ley 23.551 que se refieren a la tutela gremial, como privilegio de los delegados de asociaciones con personería gremial, la Corte se expediría en contra de la constitucionalidad de la diferencia de trato entre un delegado y otro.-En rigor, ello es lo que sostuvo la Corte en el caso sub examine, al considerar la constitucionalidad, mejor dicho, al disponer la inconstitucionalidad del art. 41 inc. a de la LAS, en cuanto a que el distingo que realiza a favor del delegado de sindicato con personería gremial, excede el marco ya señalado de únicas tres diferencias o privilegios. Máxime después de destacar “..No huelga expresar que esta repercusión negativa también se proyecta, con pareja intensidad, en el plano individual, por cuanto las funciones limitadas que la legislación reconoce a deter-minadas categorías de sindicatos, podrían tener por efecto indirecto restringir la libertad de los trabajadores para adherirse a organizaciones de su elección… Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que éstos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servir-los…mientras… sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización…”Luego, el Máximo Tribunal en este mismo considerando se adentra en el corazón del modelo sindical argentino al enunciar una crítica: “…hay una diferencia fundamental entre el monopolio sindical instituído o mantenido por la ley directa o indirectamente, y el que voluntaria y libremente quieran establecer los trabajadores…”

• Considerando 9º) La Corte colige de todo lo anterior que el art. 41 inc. a de la ley de asociaciones profesionales es inconstitucional porque viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado “tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional” en la medida que “exige que los delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas y de organismos similares previstos en su art. 40, deban estar afiliados a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convoca-dos por ésta… y que dicha restricción excede, con holgura, el acotado marco que podría justificar la dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos…”Sin perjuicio de lo expuesto, nos permitimos enunciar las siete conclusiones a que arribara el distinguido Pro-curador General del Trabajo, Dr. Eduardo Alvarez, en dicho seminario, en el que estuvimos presentes, respecto de las implicancias del fallo ATE, luego de advertir a la audiencia que, dentro del Derecho de Trabajo, la rama del derecho colectivo es asumida por los doctrinarios de manera visceral y que existen tantos detractores como defensores, todos acérrimos, del modelo sindical, a saber:Jerarquía normativa supranacional fuerte e interpretación vinculante de las normas.-

58 Observación individual sobre el Convenio num. 87 Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación 1960), 1989.-


29


Valorización intensa de la libertad sindicalInterpretación ob interdicta: por la sola pertenencia a la OIT, se aplican todos los convenios incluso aún los no ratificados.-Existencia de sólo 3 derechos exclusivos de los sindicatos con personería gremial: negociación colectiva, con-sulta y representación. Todo lo demás, es privilegio.-Cuestionamiento sobre la actividad administrativa del Ministerio de Trabajo y Empleo.-Críticas al monopolio sindical: las bases deben estar unidas por sí y no desde la ley.-Inconstitucionalidad del art. 41 inc. a de la ley 23.551.-Y de todo ello, el Dr. Alvarez concluyó en que es imperiosa la reforma legislativa, mediante un acuerdo de natu-raleza transaccional, con convocatoria de todos los sectores, para cumplir y acatar, de buena fe, con el fallo de la Corte Suprema in re “ATE”

3.3. Otros sistemasAl ser tan diversas las realidades históricas y sociojurídicas de los países occidentales (entendiéndose por tal

calificativo, aquellos que pertenecen al sistema capitalista de mercado, en contraposición de los países comunistas), fueron surgiendo distintos modelos de organizaciones sindicales y también, de organizaciones de empresarios, todos ellos regidos por la propia legislación de cada país. Ese derecho de elección de las formas organizativas fue expresa-mente reconocido incluso por el art. 2do. Del Convenio Nro. 87 de la OIT.-

Pero más allá de la especificidad propia de cada nación, los sistemas pueden dividirse en dos grandes grupos: aquellos que adscriben a la unidad sindical y aquellos que postulan la pluralidad sindical.-

Ambos sistemas tienen sus pros y sus contras, sus defensores y sus detractores, siendo imposible en los hechos llegar a una conclusión valedera y cierta respecto de cuál régimen es mejor que el otro. Y la discusión, en estos térmi-nos, se torna estéril. Por ello, no nos detendremos demasiado en el asunto.-

Lo que no podemos dejar de observar la realidad actual, esto es la tendencia que impera en el mundo occidental, entendiendo por tal a la porción del mundo institucionalizada bajo normas democráticas, en cuanto a reconocer derechos especiales a los sindicatos más representativos. Y principalmente, esos derechos especiales se refieren a la negociación colectiva, que es el ámbito en el que más se necesita unidad en la representación y no, por el contrario, tanta cantidad de representaciones atomizadas que obstaculicen el progreso de la negociación. Obviamente ello en aras de la concreción de las acciones y fines sindicales. No se trata de hacer distingos ni discriminaciones personales sino, utilizar criterios objetivos que permitan diferenciar a aquella asociación sindical que tenga mayor peso, mayor representatividad.-

Lo que sí podemos señalar como original, es el sistema argentino, en tanto y en cuanto “creó” la figura de la perso-nería gremial, y también en tanto y en cuanto le otorgó a esos sindicatos con personería gremial, mayores derechos, pero no referidos a la negociación colectiva sino que ampliados a un montón de otras cuestiones, tales como por ejemplo, la tutela sindical que es materia de este análisis.-

De tal forma y adelantando nuestra opinión vertida en las conclusiones, parecería ser que la tutela sindical, de titularidad de los miembros o delegados de las asociaciones más representativas, es decir de las que cuentan con personería gremial, en los hechos generara la impresión de que es un privilegio en base a la persona, al tipo de organización al que pertenece, en lugar de ser un privilegio en base a la tarea sindical que realiza. Y esa impresión o creencia, incluso es utilizada como un dogma inamovible, como una cuestión de fe: fulanito de tal no puede ser despedido porque es delegado de un sindicato con personería gremial mientras que sultanito, en los mismos hechos y bajo las mismas circunstancias sí puede ser despedido porque es delegado de un sindicato que no cuenta con per-sonería gremial. Obviamente, nosotros tampoco queremos caer en una postura reduccionista y nos explayaremos en el Capítulo correspondiente.-

3.4. Comparación entre los sistemas. Críticas de los modelosSuscinta y genéricamente diremos, en cuanto a los beneficios de cada uno de los sistemas:

a) la unidad sindical supone una mayor efectividad de la acción y la concentración de fuerzas que es uno de los objetivos de la acción sindical, evitándose la dispersión y la competencia mutua por la obtención de mayores espacios. En la práctica, y para el común de los mortales, parecería que si existe una organización fuerte sindical

30

que represente a un sector, sus logros serán mayores que si el mismo se encuentra atomizado y representado por varias asociaciones o grupos.-

b) en cambio la pluralidad sindical permitiría abrir el abanico de opciones, de reclamos, de intereses, de distintas miradas con lo que se lograría una mayor participación y debate ante la diversidad de opiniones, y en conse-cuencia, promovería la acción sindical por parte de los trabajadores comunes, los haría involucrarse más en la organización sindical.-

Ahora bien, si lo miramos desde el punto de vista de los empleadores y de sus organizaciones, podríamos decir que es más fácil tener un solo interlocutor para negociar colectivamente que varios, y ello, no sólo por razones de economía y celeridad, sino también para unificar, para centralizar las demandas y reclamos. Seguramente para otras organizaciones empresariales, la ventaja podría radicar en que el sector de trabajadores se encuentre atomizado, siguiendo el conocido dicho: divide y reinarás.-

Pero la polémica no cesa cuando terminamos de descubrir qué sistema es el que impera en un país. Luego te-nemos que considerar algo fundamental: quién ejerce las funciones de representación sindical ante la existencia de varias o distintas representatividades y que pueden ser también, de distinto calibre.-

La noción del sindicato más representativo aparece por primera vez en el artículo 389.3 del Tratado de Versalles (1919) y luego fue mantenida en el art. 3.5 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, para luego ser también seguida por los ordenamientos francés y belga, entre otros. La cuestión central a determinar es qué pará-metro debemos utilizar para sindicar que una asociación gremial es la más representativa, y en este sentido, podemos señalar varios, tales como el mayor número de afiliados, la calidad de las organizaciones (si son sindicatos de oficio o de actividad) y el grado de organización… 59

En la práctica, por lo menos, en la Argentina, se concluyó que el criterio validador de la mayor representatividad era el primero, es decir aquella organización que tuviera la mayor cantidad de afiliados. Como vemos, se trata de un criterio objetivo.-

La vigencia del modelo sindical argentino por el que, se hace un distingo entre dos tipos de asociaciones, otor-gándose a ciertas organizaciones sindicales (esto es aquellas que tienen personería gremial) una capacidad o prerro-gativa o preferencia exclusiva para el ejercicio de ciertos derechos y a otras no, a aquellas simplemente inscriptas, ha originado y sigue originando una fuerte polémica doctrinaria y jurisprudencial. En efecto, se discute la compatibilidad del modelo sindical argentino respecto del principio de libertad sindical, de rango constitucional y también expresa-do en los convenios de la OIT, también supralegales, ya citados.-

Como es habitual en toda discusión, hay dos diferentes posturas contrapuestas:

• la crítica o detractora: podemos citar a Juan D. Pozzo quien señaló que “… no es sino un disfraz que esconde la sindicación única…” 60, a Hugo Carcavallo cuando indicó que la libertad sindical debe integrarse con igualdad sindical61, Julio Martinez Vivot quien la califica como “una fórmula indirecta para imponer la unicidad sindi-cal…”62 y a Adrián Goldín quien sostiene que en la práctica devino un régimen de sindicato único en el que no hay ningún interés para la constitución de asociaciones simplemente inscriptas y que es en rigor un sistema de primo capiendi por el cual quien llegó primero se garantiza a perpetuidad el ejercicio de la representación monopólica, bajo protección del Estado y con fuere pérdida de autonomía frente al mismo63, entre otros.-

• a favor, la que avala su constitucionalidad: Deveali (quien la defiende en la necesidad de la representación externa unitaria del gremio en ponderación de las ventajas de una negociación colectiva con resultados unifor-mes y efectos erga omnes), Justo Lopez, Guillemo A. Lopez, Horacio Ferro, Fernandez Madrid, Vazquez Vialard, Caro Figueroa.-

Entre ellas, destacaremos la opinión del Dr. Fernandez Madrid, en el sentido que “el uso de los criterios de mayor repre-sentatividad es una opción legítima de cada Estado que puede tener interés en fomentar un movimiento sindical fuerte e inde-pendiente, pero que en cualquier caso, la distinción debe hacerse mediante criterios objetivos y razonables” Para el citado autos todas las observaciones que se han planteado por parte de la Comisión de Expertos de la OEI, relativas al sistema de per-sonería gremial “son estériles”, frente a los hechos: los trabajadores prefieren tener un solo sindicato que los represente y, a

59 Rozenberg Mario en Ackerman (2007) Tomo II p. 134 60 Manual Teórico y Práctico del Derecho del Trabajo, 2da. Edición Bs. AS. 1967, T. II p.3761 Facultad del Estado y Autonomía Sindical Ty SS 1982-p-93762 El Registro de las asociaciones profesionales de trabajadores, Requisitos y consecuencias, T y SS 1985, p. 51363 Goldín Adrian O, El trabajo y los mercados, Eudeba 1997 y también en Seminario El Fallo ATE y sus consecuencias, Mayo 6 de 2009 en AADTYSS


31


contrario sensu, entienden que para el caso de adoptarse el principio de libertad sindical, se provocarían fragmentaciones de las organizaciones sindicales, y con ello, se perderían las conquistas adquiridas y se profundizarían las desventajas 64.

En particular, podemos señalar que Corte ha concluido en apoyar la vigencia del régimen sindical argentino, ba-sándose en los siguientes argumentos: a) es una modalidad probada, arraigada y aceptada por la comunidad laboral toda, b) la experiencia práctica demostró que fue un modo idóneo para el fortalecimiento y cohesión del movimiento sindical, c) la adquisición de la personería gremial se obtiene por pautas objetivas regladas positivamente –las que por otra parte no fueron objetadas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, precisamente por su objetividad e igualdad para todas las organizaciones, grados y tipologías sindicales–, d) aún cuando el otorgamiento de la perso-nería sea de facultad de la autoridad de aplicación, está precedido de un procedimiento que garantiza el derecho de defensa de la asociación anterior presuntamente afectada y además, el acto es susceptible de revisión judicial, e) también es susceptible de intervención judicial cuando la autoridad administrativa deniega tácitamente la personería gremial a una asociación de trabajadores 65.

Etala señala que el sistema legal no armoniza con el régimen constitucional consagrado por la reforma de 1957 que estableció la “organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro espe-cial” y atribuye esa inconsistencia normativa en un hecho histórico-político: que la Convención Nacional Constituyen-te de 1957 sesionó sin la representación del peronismo –porque se encontraba proscripto–, con lo que no tuvo voz el movimiento sindical mayoritariamente peronista, el que siempre reivindicó las líneas fundamentales del llamado modelo sindical argentino, inspirado por Perón y vigente desde entonces. También agrega, que con la reforma cons-titucional de 1994, la situación se complejizó, al haber adquirido rango constitucional el Convenio 87 de la OIT (que sigue otros lineamientos, no precisamente los del modelo sindical argentino, sino los del modelo sindical europeo) y que esta situación ameritó las distintas observaciones efectuadas tanto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones como el Comité de Libertad Sindical de la OIT, contra la regulación nacional 66.

Von Potobsky 67ha destacado la clara opinión del Comité de Expertos, en cuanto a que ha discriminado a dos tipos de posibilidades respecto de la unidad del movimiento sindical, y éstas serían: las medidas legislativas y las medidas voluntarias. Y en este sentido, indica que las primeras, es decir aquellas leyes que obligan a afiliarse a un sindicato no elegido o prescripciones acerca de que no pueden coexistir distintos sindicatos en cada empresa, son absolutamente incompatibles con los convenios de libertad sindical. Ello no ocurre en el segundo caso, donde los mismos trabajadores son los que eligen afiliarse únicamente a un solo sindicato de su preferencia. Y destaca que las normas internacionales emanadas de la OIT, tales como el Convenio Nro. 87, de ninguna manera imponen ni la tesis de la unidad sindical ni la tesis de la pluralidad sindical, sino que en rigor, lo que el espíritu de este Convenio justamente es prohibir a los países ad-herentes, la adopción de disposiciones “que tengan por objeto instituir o mantener por via legislativa un monopolio sindical en beneficio de una organización especialmente designada por la ley” Y ello, sin perjuicio de reconocer, que en los hechos, “es generalmente conveniente para los trabajadores evitar la multiplicidad del número de organizaciones sindicales…”

Precisamente, Capón Filas efectúa varias citas emanadas de la Comisión de Expertos. Por ejemplo, en el Informe de 1983, pág., 61 párrafo 141: “Muchas legislaciones establecen la distinción entre sindicato más representativo y los demás sindicatos. Este tipo de disposiciones no es en sí mismo contrario al principio de libertad sindical, siempre que tal distinción se limite a reconocer ciertos derechos, particularmente en materia de negociaciones colectivas, de consulta por parte de los gobiernos o en lo que atañe a la designación de delegados ante organismo internacionales, al sindicato más representativo, determinado según criterios objetivos y establecidos de antemano”. También cita la Recopilación de 1996 del Comité de Libertad Sindical, en sus párrafos 297 y 393: “En un caso en que un gobierno indicó que no estaba dispues-to a “tolerar” un movimiento sindical fraccionado en varias tendencias y que estaba decidido a imponer a este movimiento un carácter unitario, el Comité recordó que el art. 2 del Convenio Nro. 87 dispone que los trabajadores y los empleadores deben tener derecho a constituir las organizaciones “que estimen convenientes”, así como el de afiliarse a estas organiza-ciones… el Convenio no toma en forma alguna posición a favor de la tesis de la unidad sindical ni de la tesis de pluralidad sindical… En otro pronunciamiento importante consideró que una disposición que permite denegar la solicitud de registro a un sindicato por existir otro ya registrado que es considerado como suficientemente representativo de los intereses que el sindicato postulante se propone defender, tiene por consecuencia que en ciertos casos se puede negar a los trabajadores el derecho de afiliarse a la organización que estimen conveniente, en violación de los principios de la libertad sindical”68

64 Fernandez Madrid (2006)65 Corte (1994), p. 31566 Etala (2007), p. 12267 Von Potobsky (1966)68 Capón Filas (2008), pp. 244 y 95

32

El caso Nro. 2312 planteado ante el Comité de Libertad Sindical por parte del Sindicato de Trabajadores de Loc-kheed Aircraft Argentina SA apoyado por la CTA, resolvió: pedir al Gobierno que tome las medidas necesarias para que se modifique el artículo 29 de la Ley de Asociaciones Sindicales y que garantice plenamente al sindicato quejoso, el libre ejercicio de los derechos consagrados en los Convenios Nros. 87 y 98 sobre Libertad Sindical y Negociación Colectiva.-

También son dignos de mención los siguientes casos:

• El Nro. 220 en el cual el Comité de Libertad Sindical refiriéndose al régimen argentino indicó: “…favoreciendo o perjudicando a determinada organización frente a las otras, los gobiernos podrían influir en el ánimo de los traba-jadores cuando eligen una organización para afiliarse, ahora bien, la libertad de elección de los interesados en esta materia es un derecho expresamente consagrado por el art. 2 del convenio 87 sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948) por consiguiente si un gobierno desea otorgar ciertas ventajas a una organización sindical es necesario que dichos organizaciones sean tratadas en un plano de igualdad”

• Los casos Nro. 1455, 1456, 1496 y 1551, en los que se objetó la ley 23551 y su decreto reglamentario, particular-mente en lo que hace al porcentaje de afiliados para poder disputar la personería gremial (prevista por el art. 28) , el art. 9 que requiere en la misma zona de actuación no haya otra asociación sindical en la actividad o cate-goría, el art. 30 que establece condiciones reputadas de excesivas para la concesión de la personería gremial a los sindicatos de oficio, profesión o categoría y los arts. 48 y 52 sobre fuero sindical exclusivo para los dirigentes de las asociaciones con personería gremial.-

• El caso 1723 en el que se alegó la violación de la ley 23523, al no haberse reintegrado a empleados bancarios sindicalistas que habían sido despedidos por razones político-gremiales.-

• Otros casos puntuales: el Nro. 1662 en el que la organización querellante alega despidos antisindicales de dos dirigentes en la Provincia de Mendoza, el 1744 en el que la organización querellante alega el despido de dos di-rigentes sindicales del sector de la educación en la Provincia de La Rioja, el 1777 en el que se aludió a la negativa del registro de una organización sindical de tercer grado (Y siguiendo las recomendaciones formuladas por el comité en este caso, el gobierno otorgó la inscripción gremial a la CTA.), en el 2062 se alegó el traslado y despi-do antisindical de sindicalistas en la Facultad de Arquitectura de la Universidad de Buenos Aires, y finalmente el número 2065 cuyo objeto fue la queja por el inicio de un juicio académico contra una dirigente sindical de la Universidad de la Provincia de La Rioja 69.-

Por otra parte Etala ya destacaba, desde antaño las conclusiones de la Comisión de Expertos, las cuales a la pos-tre, para noviembre de 2008, fueron avaladas por la misma Corte Suprema de la Nación en el caso ATE. En efecto, el autor señalaba: “la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha observado que las disposiciones de la ley 23551 en tanto otorgan a las asociaciones sindicales con personería gremial privilegios que exceden de los de negociación colectiva, la consulta por los autoridades o la designación de los delegados ante los organismos internaciones, entre los que ha señalado la protección especial a sus representantes, considera que tales privilegios pueden influir indebidamente en la elección por las organización a la que desean afiliarse, y de ese modo, vulnerar al artículo 2 del convenio 87 de la OIT” 70

En el Informe publicado en el año 2004 respecto de los Derechos Humanos en Argentina 71 se incluye una fuerte crítica respecto al modelo sindical argentino, en los siguientes términos: “… El modelo sindical que rige actualmente en el país se caracteriza por ser un régimen de exclusividad que admite la coexistencia de sindicatos con personería gremial y sindicatos meramente inscriptos pero reserva para los primeros una serie de derechos y privilegios que vedan en la práctica, el surgimiento de nuevos sindicatos con capacidad de acción colectiva.. los representantes de las asociaciones sindicales con personería gremial poseen protección especial frente a los despidos, suspensiones o modificaciones de las condiciones de trabajo. Los representantes de los sindicatos simplemente inscriptos carecen de toda protección legal… El estado de des-protección en que se encuentran los representes de los sindicatos simplemente inscriptos constituye una grave violación al derecho a la libertad sindical. En efecto, es irrazonable suponer que una asociación sindical puede subsistir y desarrollar su plan de acción si sus representantes carecen de un mínimo grado de protección frente a posibles represalias de sus emplea-dores… (además)… el resto de los trabajadores serán desalentados por el ordenamiento legal a crear nuevos sindicatos, aún contra su propia voluntad, ya que podrían ser objeto de represalias que, en un caso extremo… represente la pérdida del puesto de trabajo”

69 Guido y Odero (2003) 70 Etala (2004)71 Campos (2004)


33


Nagata, en un conocido y puntualizado informe que ha realizado respecto de las organizaciones sindicales en el derecho comparado, señala que, con relación a la adopción de uno u otro modelo (es decir de pluralidad sindical y unidad sindical) que resulta indiferente a los fines de la compatibilidad con el Convenio 87 de Libertad Sindical, y ello es así “en tanto ello no sea impuesto imperativamente por las normas estatales”. A modo de digresión elogiosa, apuntamos que esta frase, escrita hace unos cuantos años, prácticamente fue reproducida por la CSJN en el reciente fallo ATE 72.

Ahora bien, el autor no confunde las nociones de pluralidad sindical y unidad sindical, con respecto al concepto de sindicato más representativo y entiende que este tipo de sindicatos pueden funcionar tanto en un sistema como en otro, y sustenta esta aseveración en palabras de Palomeque Lopez73: “la representación sindical constituye una so-lución transaccional entre el respeto a la pluralidad sindical (y al consiguiente trato igual de los sindicatos) exigido por la libertad sindical y el fomento de la efectividad en la tutela del interés de los trabajadores, cuyo paradigma es naturalmente la acción sindical unitaria”.-

Bidart Campos efectúa una serie de cuestionamientos de la ley, en lo que hace al Derecho Constitucional, pero fundamentalmente entiende que a esta rama del derecho se le plantea la duda acerca de si el sistema de persone-rías estatuídos por la LAS “conspira o no contra la cláusula de organización libre y democrática reconocida por la simple inscripción registral” Y se expresa a favor de la inconstitucionalidad de la prohibición o traba para que en una misma área exista más de una entidad con personalidad gremial, por “incompatibilidad con el sentido que tienen los voca-blos libre y democrática” Y no sólo eso, efectúa una fuerte declaración de indudable tinte político: “sin pluralismo, sin competencia, sin exención de vedas estatales, no hay libertad ni democracia en el sindicalismo” para luego aclarar que es cierto que, a los efectos del ejercicio de algunos derechos gremiales (como el de negociación colectiva) resulta necesaria la unidad de representación gremial, pero que ello debe lograrse sin que se resienta la libertad sindical. Y por último, aún cuando se admita la existencia de dos tipos de asociaciones, como la ley prevé, “es a condición de que las últimas … (las asociaciones simplemente inscriptas) … no sean relegadas a un plano tal de inferioridad que se rompa una razonable igualdad entre todas” 74

No podemos dejar de señalar una cuestión particular que se da en el ámbito del Sector Público, entendido por tal, aquellos trabajadores-empleados públicos que cuentan con estabilidad laboral de orden constitucional. En efecto, en este caso, no existen sindicatos con privilegios, porque conviven y coexisten dos organizaciones antiguas y represen-tativas como lo son la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) y la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN).-

Y esa convivencia (no podemos decir pacífica, pero sí, tolerada e institucional) deviene del reconocimiento que ha efectuado la autoridad de aplicación, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación a través de sus resoluciones.-

En efecto, en el sector público rige la Resolución MTEySS Nro. 255/2003, cuyo sumario reza: “Establécese que la personería gremial que se otorgue a las asociaciones sindicales representativas del sector público no desplazará en el co-lectivo asignado, las personerías gremiales preexistentes” y para dictar esa resolución, se mencionan en los Consideran-dos y en forma expresa a “… los Convenios de la OIT, ratificados por nuestro país que establecen los principios y derechos fundamentales de la libertad sindical y de negociación colectiva para todos los trabajadores…, y que se han preservado los derechos a la libertad sindical de las entidades preexistentes, al garantizar a los sindicatos que actúan en el ámbito del Estado Nacional, Provincial o Municipal los derechos que les acuerda la legislación vigente…”

Además, ambos sindicatos son suscriptores de convenios colectivos celebrados conjuntamente, sobre cada base proporcional –obviamente– de representación.-

Esta resolución incluso fue mencionada, en el novedoso fallo ATE, en el dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte 75 al igual que otras disposiciones como los decretos Nro. 1096/00, 757/01, 760/01, la resolución conjunta de la AFIP Y la Subsecretaria de Relaciones Laborales Nro. 103/01 y también la ley 24185 “que contempla la coexistencia de entidades con personería gremial, regulando la negociación colectiva en el sector público, confiriendo el derecho a la ne-gociación colectiva, para todo el ámbito de la representación, a la ATE y UPCN… dejando la negociación colectiva sectorial para los sindicatos de cada uno de los sectores”

A nuestro entender, resulta curiosa esta situación, que por un lado, para los sectores privados, se aplique o se pretenda aplicar a rajatabla la ley 23.551, que de alguna manera podría entenderse que distingue a hijos y entenados,

72 CSJN 11-11-200973 Palomeque Lopez, Manuel Carlos y otros en Derecho del Trabajo, quinta edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces SA, Madrid 1997,

pág. 43074 Bidart Campos (1981)75 Dictamen del 7.9.2007 Dra. Marta A. Beiró de Goncalvez

34

pero que por otra parte, para los sectores de los empleados públicos, las mismas autoridades que son las que deben aplicar la ley, sean tolerantes y permisivos en el punto, y de tal forma, consagren en los hechos el principio de libertad sindical y de pluralidad sindical.-

Y tan llamativo es porque, éstos últimos, al mismo tiempo, sostienen posturas contradictorias, por ejemplo, al fustigar la postura de la Corte Suprema de Justicia en el fallo ATE o rasgarse las vestiduras en numerosos artículos periodísticos por la consagración de la libertad sindical que efectúa el Tribunal Supremo y por el seguro camino que transitará el mismo en el futuro. Ello ocurre, precisamente, en forma contemporánea a los días en que se elabora este trabajo (Septiembre 2008/Mayo 2009).-

Justo es de reconocer la postura asumida por el Dr. Héctor O. Garcia, quien pese a comulgar públicamente con la CTA, sostuvo también públicamente en el ámbito académico la inconstitucionalidad del Decreto 255/2003. No por ello debe entenderse que su postura es contradictoria, o violatoria de sus principios, sino que, por el contrario, enten-demos que ha sido consistente con la idea principal: cuándo es inconstitucional o no una norma. Y él sostuvo que ese decreto era inconstitucional respecto de la ley 23.551 y no nos cabe dudas que ello era y es así.-

Por último, adherimos y hacemos nuestra la crítica esbozada hace ya más de diez años por Lee Swepston 76: “La unidad sindical no puede imponerse mediante la legislación, porque esta clase de unidad contraviene el principio de liber-tad de elección establecido en el art. 2 del Convenio de Libertad Sindical. Ello no es óbice para que los trabajadores o los empleadores decidan voluntariamente hacerse representar por una sola organización, a fin de evitar el problema de que existan varias organizaciones paralelas a nivel general, sectorial o de empresa. El art. 2… no toma partido ni a favor ni en contra de la unidad sindical. Tampoco hace obligatoria la pluralidad sindical., pero exige que, por lo menos, ésta sea posible en todos los casos… Las leyes no deben institucionalizar un monopolio de hecho, aún cuando en algún momento todos los trabajadores hayan preferido unificar el movimiento sindical, deben conservar la libertad de constituir sindicatos fuera de las estructuras establecidas si así lo desean”.-

76 Swepston (1998)


35


CAPITULO 4 - TUTELA SINDICAL

La protección jurídica contra las prácticas antisindicales de cualquier orden, constituyen un capítulo trascen-dental, no sólo del moderno Derecho colectivo del trabajo sino también del sistema de garantías de los derechos humanos fundamentales en cualquier ordenamiento jurídico.-

El maestro Deveali fue uno de los primeros en tratar el tema y su importancia, indicando que los dirigentes gre-miales poseen estabilidad como “consecuencia directa del derecho de agremiación siendo evidente que resultaría ino-perante reconocer legislativamente tal derecho, si se admitiera la facultad del empleador de despedir a los dependientes que desempeñan cargos directivos en la asociación sindical…”77 En otras palabras, la actividad sindical nunca podría ejercitarse en forma autónoma si los dirigentes estuviesen expuestos a cualquier decisión de la patronal.-

Como previo a adentrarnos en la consideración de la tutela sindical en si misma, comentamos brevemente qué son las prácticas antisindicales y en que consisten.-

Para Cabanellas: son prácticas desleales aquellas acciones u omisiones que, sin constituir delito (por no lesionar directamente los bienes jurídicos tutelados por el Código Penal. La libertad de asociación y de trabajo) coartan, impi-den, dificultan, perturban u obstaculizan el libre ejercicio regular de los derechos y potestades inherentes a la libertad sindical individual y a la autonomía sindical colectiva. Son ilícitos laborales colectivos 78.

Para Monzón: “toda conducta del empleador que directa e indirectamente se halle dirigida a menoscabar, per-turbar u obstruir la acción y el desarrollo de las asociaciones profesionales y de los derechos que en su consecuencia se reconocen a los individuos” 79

Para Deveali: “al hablar de gremialismo en los EEUU hemos aludido a los medios adoptados por algunos emplea-dores con el propósito de neutralizar la eficiencia del gremialismo obrero. La recepción del instituto en el Derecho Positivo Argentino fue a través del Decreto 23852-45, mediante el cual se transplantaron las denominadas “prácticas desleales o injustas del trabajo” instituidas en EEUU por la National Labor Relations Act de 1933, conocida como la Ley Wagner, en honor al Senador que elaboró el proyectó, y el cual constituyó uno de los instrumentos básicos del New Deal de la administración Roosevelt80Estas maniobras no sólo fueron reprimidas por la ley Wagner sino también, su-cesivamente por la Ley Taft-Hartley, que las ha calificado como “prácticas desleales de trabajo”. Sistema análogo sigue la ley argentina (decreto 23852-45) pero ésta última se limita a contemplar las prácticas desleales de los empleadores, a diferencia de la ley Taft-Hartley que contempla, en la misma sección, también las prácticas desleales de las organi-zaciones obreras y sus agentes”

La ley de facto Nro. 22105 recogió la tendencia modificatoria de la ley Taft-Hartley de 1947, que reflejaba un cambio de actitud política hacia los sindicatos norteamericanos al término de la Segunda Guerra Mundial, ya que, tal como dijimos, bilateralizó el concepto de práctica desleal, que antes sólo se aplicaba respecto del sector patronal, y que a partir de esta ley, se consideró también respecto de las asociaciones gremiales de trabajadores. Tales como: ejercer coacción sobre los empleadores para obstaculizar su derecho a asociarse libremente a entidades gremiales empresarias, intervenir o interferir en el funcionamiento de una asociación de empleadores, coaccionar a los em-pleadores para que adopten medidas discriminatorias respecto de los trabajadores (concretamente: beneficios si se afilian o no a un determinado sindicato), rehusarse a negociar colectivamente con los empleadores u obstaculizar la negociación, impedir que los trabajadores elijan libremente a sus representantes, etc 81

Tanto Justo como Guillermo A. F. Lopez criticaron esta inclusión argumentando que los casos eran totalmente inverosímiles, que eran casos de laboratorio irreales y que desconocían que la libertad sindical no es una garantía simétrica para ambos interlocutores sociales 82

También Strega 83 apuntó que las prácticas desleales sólo pueden aludir a los comportamientos antisindicales de los empleadores o de sus asociaciones profesionales representativas, poniendo de relieve que esta diferencia entre los actores sociales se fundamenta en que la libertad sindical no es una garantía simétrica para ambos interlocutores.-

77 Deveali (1950) To. X fs. 441 y sgtes78 Cabanellas Guillermo, Derecho Sindical y Corporativo, p. 73579 Monzón (1952) p.58480 Corte (1994), p. 50581 Corte(1994), p. 50682 Lopez Justo, El nuevo régimen de asociaciones profesionales de trabajadores DT, T. XL, p. 175 y Lopez Guillermo (2000)83 Strega (2004), p. 528

36

Para Etala 84 se trata de actos u omisiones prohibidos por la ley (antijuridicidad) descriptos en ella (tipicidad) y que, por ser pasibles de sanciones, si bien no son asimilables a los delitos previstos por el Código Penal, deben aplicarse a su juzgamiento ciertos principios propios de todo derecho contravencional (principio de legalidad, proporcionalidad entre la falta y la graduación de la sanción, non bis in idem, aplicación de la norma sancionatoria más benigna, prin-cipio de favor al imputado).-

Sabido es que toda práctica antisindical contiene dos elementos:

a) el elemento subjetivo o teleológico que es la motivación antisindical, o sea el propósito de impedir u obstacu-lizar o restringir el libre ejercicio de los derechos sindicales y

b) un elemento objetivo que consiste en la idoneidad o efectividad de las prácticas en sí mismas para configurar una amenaza o intento de cercenamiento de los derechos y libertades sindicales.-

Estas prácticas pueden ser ejercidas tanto por los empleadores (ya sea en el plano individual: en la primera etapa pre-contractual o durante la ejecución del contrato de trabajo o en la etapa post-contractual; o también, en el plano colectivo: ya sea propiciando la creación o actuación de sindicatos “amarillos”, o encuadrando convencionalmente a sus trabajadores en otro convenio de actividad que no es el propio o específico de la empresa, o también rehusándose injustificadamente a la negociación sindical) como por el Estado (por ejemplo denegando arbitrariamente la personería gremial o mediante actos administrativos de suspensión o retiro de personería jurídica o gremial, o bien posponiendo o anulando elecciones en los sindicatos), también por los mismos sindicatos (por ejemplo violando el principio de democracia sindical, o impo-niendo mediante intimidación o violencia la adhesión al cumplimiento de una medida de fuerza dispuesta por la cúpula, etc.etc) y, obviamente, por cualquier tipo de asociación, o fundación, o persona jurídica, o grupo de presión (como la prensa) que puedan imponer entre la población la desafiliación u afiliación a uno u a otro sindicato.-

Se podrían clasificar a las prácticas 85, dividiéndolos en dos grandes grupos, según sean cometidos por el Emplea-dor o por el Estado, para luego indicar los subtipos dentro de cada uno de ellos:

• Sujeto activo: el empleador a) Actos que coartan no sólo la libertad sindical, sino el derecho de trabajar del sindicalista: entre ellos la no con-

tratación, el despido, la inclusión en listas negras,b) Actos que mantienen el vínculo laboral pero implican sanciones encubiertas para la militancia sindical o formas

disuasivas para que sus compañeros de trabajo se abstengan de emular al activista: por ejemplo postergando ascensos o aumentos violando el deber de igual de trato, algunos excesos en el ejercicio del ius variandi o bien en las facultades de contralor y disciplina,

c) Actos que consisten en discriminar a los dirigentes, funcionarios o delegados sindicales, mediante la no reserva del puesto, negándoles las reincorporaciones cuando finalizan el mando o bien reintegrarlos a una categoría inferior.-

d) Actos que no sólo involucran a los sindicatos, sino a grupos íntegros de trabajadores: tales como el cierre total o parcial de un establecimiento, suspensiones, despidos, quiebra, liquidación y reapertura de una nueva empresa.-

• Sujeto activo: el estado a) Excesos del poder administrador en el reconocimiento jurídico de los sindicatos.-b) Injerencia del poder administrador en la vida interna de las asociaciones: intervención sindical, caducidad o

prórroga de mandatos, etc. c) Excesos del poder de fiscalización patrimonial: auditorias, arqueos, inspecciones, etc.-

Sentado lo expuesto, pasaremos a actualizar in extenso en qué consiste la tutela sindical, cuales son sus fuentes jurígenas, a quienes comprende, quienes disponen de ella, cuales son sus acciones previstas, cuando se adquiere y cuando concluye, y cuáles son límites, etc.

4.1. Concepto:Cuando hablamos de tutela sindical, nos estamos refiriendo a la tutela de la representación gremial, es decir a la

protección frente a sus empleadores y con relación a su empleo que ostentan aquellos individuos que ejercen una actividad gremial o sindical.-

84 Etala (2007), pp. 269 y sgtes85 Bartolomei de la Cruz H. G. (1976) en “Protección contra la discriminación sindical OIT Ginebra, pp 7 y sgtes


37


Comúnmente se utilizan ambos vocablos, gremio y sindicato, con la misma significancia; aunque cabe hacer una distinción. Gremio es un concepto sociológico, de hecho, descriptivo, que circunscribe o delimita un universo de personas que tienen en común su profesionalidad, su oficio, una situación de hecho, como rasgo de identidad y pertenencia. Mientras que, Sindicato es un concepto eminentemente jurídico, social y político, vinculado al derecho de las asociaciones y al que se pertenece como manifestación de por lo menos dos actos jurídicos voluntarios: el de fundarlo y el de pertenecer o no al sindicato ya constituído 86.

En otras palabras, puede darse y de hecho se da, el caso de personas que pertenecen a un gremio determinado, por ejemplo al de los textiles o metalúrgicos, y sin embargo, no todos ejercen la acción sindical, mientras algunos se afilian al Sindicato, otros permanecen en el gremio pero no sindicalizados.-

Ahora bien, muchos autores e incluso en este trabajo, obvian esta distinción, esa diferenciación conceptual y uti-lizan ambos términos en forma indistinta. Por eso escuchamos hablar y leemos: tutela gremial, tutela sindical, tutela de los representantes sindicales, tutela de los representes gremiales, y así sucesivamente.-

Al decir de Etala, cuando el texto constitucional garantiza la estabilidad en el empleo de los representantes gre-miales, la norma indica que no se quiso asegurar para estos representantes un régimen de simple protección contra el despido arbitrario sino una permanencia jurídicamente garantizada, o sea, una estabilidad en sentido propio que impide el despido sin causa o arbitrario y que, por consiguiente, en caso de rescisión injustificada del contrato de trabajo, obliga a reincorporar 87.

Para Corte, el mecanismo preventivo de la exclusión de la tutela gremial constituye el medio más idóneo logra-do por nuestro legislador para reglamentar adecuadamente la garantía del art. 14 bis de la Constitución Nacional , porque no alcanzaría el estandar de protección un régimen de estabilidad impropia con indemnización agravada, siendo indispensable un instrumento adecuado que prive de eficacia extintiva al despido arbitrario o injustificado, o de efectos válidas a otras decisiones del empleador que, si bien se refieren al contenido del contrato individual de trabajo, repercuten en forma directa y concreta sobre la efectividad del ejercicio normal de los derecho emergentes de la libertad sindical 88.

Para Capón Filas, de nada valdría el discurso constitucional de protección al Mundo del Trabajo, de libertad y democracia sindical, si las personas reales que han de llevar adelante tales derechos, fueran avasalladas por el em-pleador o por la pesadez burocrática de las mismas organizaciones. Y ubica a la tutela sindica dentro de los derechos humanos 89.

4.2. Fuentes:Debemos efectuar una advertencia previa: cuando hablamos de fuentes en este capítulo, nos referiremos al ori-

gen de las normas jurídicas y las explicaremos sólo en cuanto las mismas constituyen fuente en sentido formal (es decir, en cuanto que sólo de esas normas positivas se establecen o derivan derechos y/u obligaciones), dejando de lado las llamadas fuentes materiales, es decir las razones o los motivos que hicieron que el contenido de las normas sea uno y no otro. Ello así, por la limitación lógica del objeto de este estudio y además, por lo difícil y controvertido que puede resultar una análisis de ese tipo. Generalmente, resulta ser el Juez que aplica la ley en concreto, quien la interpreta y quien la contextualiza de conformidad con los hechos en debate.-

Ahora bien, no podemos olvidarnos que en el Derecho Laboral, nos encontramos con un principio fundamental, que es el PRINCIPIO PROTECTORIO a favor del trabajador (totalmente ajeno y de naturaleza muy diferente a otras ramas de la ciencia jurídica), que surge del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y que por tanto resulta impor-tante tenerlo siempre presente, porque informa a todos los institutos laborales y es una directriz que atraviesa todas las fuentes.-

Por lo expuesto aclaramos que, por cuestiones metodológicas, analizaremos –infra– las fuentes siguiendo la clá-sica distinción de las normas según su jerarquía constitucional, aún a sabiendas que, reiteramos, en el caso de la institución de la tutela gremial (parte del Derecho del Trabajo) : “… el principio genuino y medular de la disciplina de favor hacia el trabajador.. otorga prevalencia a la fuente de orden jerárquico inferior cuando resulta más favorable para el dependiente… siempre y cuando no se trate de una disposición de orden público absoluto o general”. Tampoco debemos olvidar el carácter eminentemente imperativo de la ley laboral –el orden público laboral– como una derivación di-

86 Machado y Ojeda en Ackerman (2007), Vol. VII p. 68987 Etala (2007), p. 20988 Corte( 1994), p. 48689 Capón Filas (2008), pp. 398 y sgtes

38

recta del principio protectorio, ya que las normas mínimas de protección para los trabajadores se verían frustradas si quedaran como meramente dispositivas 90.

4.2.1. Constitución Nacional:

En el plexo constitucional encontramos una norma central, que es el artículo 14 bis , incorporado en la reforma del año 1957. –

Pero también es de destacar, que en la siguiente reforma, en la del año 1994, a través del artículo 75 inciso 22, se otorgó rango constitucional a diversas Declaraciones y Pactos Internacionales, y de tal forma, se fueron completando y extendiendo los derechos sociales y laborales que ya contenía nuestra Constitución. Y también, a través del artículo 75 inciso 23, se otorgó rango superior a las leyes nacionales a otros Tratados celebrados con otras naciones organis-mos internacionales. Sobre el particular, nos referiremos en el punto siguiente.-

Señalan Machado y Ojeda que de las actas registradas en el Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de 1957, la preocupación de los convencionales –en lo que hace al objeto de este trabajo– se fue desplazando progresi-vamente de la cuestión de la INMUNIDAD de los dirigentes gremiales frente a los poderes públicos, a la ESTABILIDAD frente a sus empleadores y mencionan, en este último sentido, las palabras del convencional Carlos Bravo “… relativo a las relaciones con los empleadores, tiende a que se acuerde por ley a los trabajadores agremiados, la protección especial que consiste en no ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni ser trasladados de un establecimiento a otro de la misma empresa… asegurando al obrero que no habrá represalias a raíz de sus actividades sindicales…”, es-tabilidad que posteriormente fue consagrada en la Constitución reformada.91 Es más el mismo convencional Bravo, hizo una propuesta de que se pautara expresamente el fuero sindical, propuesta respecto de la cual tuvo adhesiones (Tessio, León) y cuestionamientos (Cortés, Pastor, Molinas) 92

Por otra parte, Etala destaca las palabras del convencional Cortés “Se trata de evitar que el representante sindical pueda ser perseguido indebidamente con motivo de su acción en beneficio de la clase trabajadora que representa, o que pueda ser objeto de traslados indebidos o de despido, aún cuando el patrón esté dispuesto a pagar la indemnización que marca la ley de despido… quien no sólo debe pagarle indemnización sino que, además debe reponerlo. Vale decir que, prohibimos el despido, aún indemnizado, del representante sindical, cuando se produce en el ejercicio de su representación o como consecuencia de esta…” 93

No resulta superflua la cita de las palabras de los convencionales constituyentes, ni tampoco resulta inactual, y ello lo decimos, a la luz del Considerando Séptimo del fallo ATE del 11.11.2008, cuando revaloriza el artículo 14 bis de la Constitu-ción Nacional y menciona expresamente el diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente del año 1957.-

Asimismo Sagues indicó que la Comisión de Derechos Sociales, al momento de la reforma de la Constitución Na-cional, propuso el siguiente texto: “Inmunidades para los representantes sindicales en las tramitaciones y conflictos gremiales” y luego quedó modificado por: “ninguna medida de represalia o contraria a su seguridad podrá adoptarse contra los representantes gremiales” para finalmente, aceptando la sugerencia del convencional Tessio, el convencio-nal Giordano Echegoyen propuso como moción la fórmula, a la postre fue la que se aprobó.-

Bidart Campos sostiene que la “fórmula acuñada por el art. 14 bis es amplia: garantías necesarias para que el re-presentante gremial cumpla su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad del empleo. La primera parte cubre numerosos aspectos que la ley debe reglamentar, pero que, a falta de ley reglamentaria, permitirían siempre a los jueces hacer operar la cláusula verificando en cada causa judicial si tal o cual actitud patronal o estatal menoscaba o cohíbe la libertad del dirigente sindical que se quiere garantizar para que desempeñe su función.” 94

En efecto, repasemos la redacción definitiva del art. 14 bis de la Constitución Nacional (en lo que hace al objeto de este estudio) : “… organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro espe-cial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo…”

Si nos atenemos a la lectura métrica del artículo en cuestión, parecería que el Constituyente privilegió el principio de libertad sindical por sobre el derecho de los gremios de organizarse libremente. Es decir, se tomó como principio

90 Tosca Diego M. en “Fuentes del Derecho del Trabajo” Capítulo VI en Ackerman (2007), p. 43591 Machado y Ojeda (2007), p. 3392 Sagues en Vazquez Vialard, Tratado Derecho del Trabajo, Tomo II pag. 824 y sgtes93 Etala (2007), p. 21094 Bidart Campos (1981)


39


angular la libertad sindical, por encima de las asociaciones, y se les dice a estas asociaciones que se comporten libre y democráticamente. Sin embargo, en los hechos, los gremios interpretan un tanto diferente: porque ellos pretenden erigirse como únicos garantes de la efectiva aplicación del principio de libertad sindical y además, ostentan como bandera, la habitual realización de los comicios tendientes a designar las autoridades del mismo. Como si con ello fuera suficiente …Nos preguntamos en este trabajo si ese postulado es correcto y presentamos nuestra Conclusión en el capítulo correspondiente.-

Bidart Campos 95desmenuza la disposición del art. 14 bis, y aporta los siguientes lineamientos:

1) la constitución prohíbe la unidad sindical y escoge la pluralidad, porque “los calificativos de libre y democrática eliminan toda posibilidad de cortapisa que cohíba el pluralismo” y también porque al indicar que sólo es menes-ter la simple inscripción en un registro especial “da idea de que la creación de los sindicatos depende de la decisión autónoma de los trabajadores, limitándose el estado a su registración”

2) organización libre implica que es “exenta de trabas, tanto para su formación, cuanto para su desenvolvimiento, sin interferencias ni coerciones del estado, de los empleadores, de los partidos políticos, etc”

3) se infiere “competición, o posibilidad de ella, entre varias asociaciones”, es decir: pluralismo.-4) organización democrática implica “organización respetuosa de la persona, de sus libertades y sus derechos” y

posee como rasgos: “que por categoría profesional han de existir tantas organizaciones cuantas los trabajadores de la misma decidan formar”, “que cada trabajador.. tiene el derecho de afiliarse a la organización que él elija, el de no afiliarse a ninguna, y el de desafiliarse” y que en las organizaciones deben darse elección y renovación de autoridades, en forma libre y democrática.-

Sentado lo expuesto, es menester realizar una consideración puntual: frente a qué tipo de norma constitucional nos encontramos, cuando hablamos de los representantes gremiales… Es una norma operativa per se (es decir, no se requiere para su aplicación inmediata ningún tipo de ley o reglamentación posterior) o es programática (enten-diéndose por tal aquella norma que sí precisa una adecuada reglamentación o legislación posterior). La doctrina es conteste en sostener que esta norma es programática y que razones elementales de seguridad jurídica exigen que una ley posterior establezca quiénes son los titulares de protección, en qué consiste la misma y cuáles son las conse-cuencias de su violación y mecanismos de reparación del acto lesivo.-

Continua Bidart Campos 96 explicando cómo interpretar el artículo y se apoya en las palabras del convencional Jaureguiberry: “los derechos y las garantías enumeradas como sociales obligan a los poderes del estado como derecho vigente”, es decir establece la operatividad de las normas, pero sin perjuicio de que, posteriormente, el legislador dicte una norma para seguir confiriéndole protección y que todos deben aplicar obligatoriamente. Es decir, la falta de esa conducta posterior del legislador, no empece que los derechos y garantías sean obligatorios (no sólo para el legisla-dor cuando concrete la norma) y vinculantes para todos los órganos del estado, y destaca que en la causa Valdez c. Cintioni 97, la CSJN sostuvo que, “en orden a la protección del trabajo y a los diferentes derechos que las leyes deben asegu-rar el mandato constitucional se dirige primordialmente al legislado, pero su cumplimiento atañe asimismo a los restantes poderes públicos… los cuales… deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a tales normas.”

Pero esa no es la única disposición constitucional que debemos considerar para tratar el objeto de este trabajo. Es menester no olvidarnos del derecho de igualdad, que es consagrado en el art. 16 de la Carta Magna en los siguientes términos: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idonei-dad. La igualdad es la base del impuesto y los cargas públicas”.-

La Corte Suprema de la Nación ha precisado los alcances de esa igualdad: a) la igualdad exige que se trate del mis-mo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, b) implica que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias, c) evitar discriminaciones arbitrarias u hostiles, d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, por lo que el legislador puede crear categorías o grupos que impliquen un trato diferente pero siempre y cuando el criterio utilizado para esas disquisi-ciones no sea arbitrario 98.

Sabido es que cuando la Constitución habla del derecho de igualdad no propicia suprimir en forma absoluta las obvias desigualdades naturales de las personas, y de hacerlo, de dar a todos un trato igualitario ante distintas circuns-

95 Bidart Campos (1981)96 Bidart Campos (1981)97 ED 83-231 de 197998 Bidart Campos (1983), p. 209

40

tancias y situaciones, paradójicamente se lograría el efecto contrario, el de desigualdad. Entonces, podemos decir que la igualdad jurídica consiste en que la ley debe ser igual para todos los iguales en igualdad de circunstancias y que no se pueden establecer privilegios que concedan a unos lo que se niega a otros bajo las mismas circunstancias 99 y esto viene a cuento, de que más adelante se desarrollará acerca de la protección legal para aquellos dirigentes gremiales que, en principio, carecen de la tutela sindical por no pertenecer a un sindicato con personería gremial.-

También es dable destacar que en el artículo 75 inciso 23 se encomienda al Congreso legislar y promover medi-das de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos nacionales reconocidos en esta Constitución.-

La Corte Suprema de la Nación se ha expedido, en lo que hace al principio de igualdad, acogiendo pretensiones en tal sentido, en fallos tales como : a) Hooft, Pedro C. F. c-Pcia. De Buenos Aires 100, y b) Gottschau, Evelyn P. c-Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires 101 En ambos pleitos se cuestionaba el requisito de la nacionalidad (haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo) para ejercer algún cargo.-

En el primero de los casos, el requisito estaba plasmado en el art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, para acceder al cargo de Juez de Cámara, y que el magistrado de primera instancia, Dr. Hooft reputó de incons-titucionalidad, en base a que “la garantía constitucional del art. 16 implicaba la igualdad para todos los casos idénticos y comportaba la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas cir-cunstancias”, además de sostener el pedido de aplicación de discriminación en base a los pactos internacionales que la prohíben, tales como el art. 1.1 del pacto de San José de Costa Rica y el art. 26 del pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos. En el caso Hooft la Corte concluyó que resulta inconstitucional el requisito porque establece una discriminación o distinción entre argentinos de primera clase –nativos y por opción– y otros de segunda clase –natu-ralizados– por lo cual se presenta afectado por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría superarse por la prueba concluyente de que existe un supremo interés provincial que amerite esa distinción.-

En el segundo caso, se decretó la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria identificada como el art. 10.1.4 del Reglamento de concursos para la Selección de Secretarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sosteniendo que era sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de razonabilidad. A tal fin, destaca que los arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional y el art. 29 inc. b de la Convención Americana sobre De-rechos Humanos permiten concluir que los tratados internacionales no pueden entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales existentes en el ordenamiento interno al momento de su sanción, y que la igualdad esta-blecida por el art. 16 de la Constitución Nacional no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos 153:67, entre muchos otros).-

Esta doctrina de la igualdad ha sido también recientemente consagrada en un reciente fallo de Primera Instancia in re: “Asociación de Magistrados y Funcionarios c/Estado Nacional- Ley 26372 art. 2 s/amparo” 102 en estos términos aclaratorios: “Los conceptos de igualdad y de no discriminación se corresponden mutuamente, como las dos caras de una misma institución: la igualdad es la cara positiva de la no discriminación, la discriminación es la cara negativa de la igual-dad, y ambas la expresión de un valor jurídico de igualdad que está implícito en el concepto mismo del Derecho como orden de justicia para el bien común…”

Por último, resulta también de interés la incorporación del art. 43, primera parte, de la Constitución Nacional, a través del proceso de reforma desarrollado en 1994: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de am-paro, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de par-ticulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un trato o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitu-cionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.-“

Este agregado fue cronológicamente posterior al dictado de la última y vigente ley sindical Nro. 23551, con lo que debe ser armonizado con la figura del amparo sindical establecido por el art. 47 de la referida ley, aún cuando el amparo constitucional obviamente posee jerarquía superior al amparo legal, y además el primero es una norma general para todos los derechos y garantías reconocidos, mientras que el segundo se refiere al principio y ejercicio de la libertad sindical. De todas formas, se ampliará este punto en este Capítulo, en el apartado 4.5.4.-

99 Badeni (1997), p. 254100 LL 2005-D, 559 con nota de Adriana Tettamanti de Ramella101 DJ 13-09-2006, 108 imp 2006-19,2370, 11 con nota de Carlos Ignacio Ríos102 Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nro. 11 – 26-05-2009 www.eldial.com


41


4.2.2. Tratados Internacionales:

4.2.2.1 Tratados propiamente dichos:

Tal como adelantamos, el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, otorgó jerarquía constitucional a los siguientes instrumentos, dentro de los cuales destacaremos las menciones que se realizan respecto del tema objeto de esta tesis, en los siguientes términos: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…”

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) –en tanto que prohibe la discriminación por cualquier motivo y el derecho de sindicación–

• Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) –el que contiene una cláusula antidiscriminatoria y la facul-tad de fundar sindicatos y afiliarse a ellos.-

• Convención Americana sobre Derechos Humanos (1966) -que reconoce la libertad de asociación para fines laborales.-

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) –aquí nos remitimos al Capítulo 2, apartado 2.1 y recordamos que en un art. 2.2 incluye una cláusula antidiscriminatoria ya sea por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social y en su art. 8 se consagran los derechos a fundar sindicatos y a afiliarse, sin otra restricción que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; y también el derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos. Asimismo dispone que, nada de lo dispuesto, autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.-

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): en el cual nuevamente se consagra la prohibición de discriminación por cualquier motivo, también se dispone que no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los recono-ce en menor grado, que todos son iguales ante los tribunales y las cortes (art. 8) y el derecho que tiene toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. En el art. 25 se establece que todos los ciudadanos gozarán de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Mientras que el art. 26, nuevamente reconoce que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley, y que en consecuencia, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.-

• Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer (1979): cuyo art. 1 enuncia qué se entenderá por discriminación contra la mujer (toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, o goce o ejercicio por la mujer en cualquier esfera), y cuyos artículos siguientes reafirman la igualdad entre hombre y mujer, y la necesidad de los Estados de consagrar ese principio de igualdad en sus legislaciones.-

De la lectura de todos estos instrumentos internacionales se desprende algunas pautas comunes: todos ellos contienen cláusulas antidiscriminatorias, contra cualquier tipo de discriminación (entre ellas las políticas y sindicales) así como también el expreso reconocimiento del derecho de sindicación.-

Conforme la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con posterioridad a la entrada en vi-gencia de la Constitución reformada en 1994, todos estos tratados o declaraciones forman con nuestra Constitución formal positiva, un único bloque de legalidad que tiene por fin la protección de los derechos humanos.-

42

No podemos pasar por alto que el articulo 26 del Pacto de San José de Costa Rica determinó: “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias… para lograr PROGRESIVAMENTE (las letras de molde son nuestras) la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas… sociales… por vía legislativa u otros medios apropiados…”

4.2.2.2. Convenios OIT

Sin entrar en disquisiciones ni polémicas doctrinarias respecto de la naturaleza de los convenios de la OIT, las que fueron ilustradas por Von Potobsky y Bartolomei de la Cruz en la obra “La Organización Internacional del Trabajo” 103, en la actualidad la mayoría de la doctrina es conteste en asimilar a estos convenios a los tratados internacionales, en cuanto a los efectos que éstos producen.-

Sin perjuicio de lo expuesto, no resulta vacuo enunciar la división de los convenios en dos grandes grupos: a) los convenios básicos que sólo consideran a los principios fundamentales, y son los que deberían tener una aplicación general y ser ratificados por todos los Estados Miembros (tales como los convenios Nro. 87 sobre Libertad Sindical, el Nro. 98 sobre el Derecho de Sindicación y de negociación colectiva, etc) y b) los convenios que sí incluyen normas sobre ciertos aspectos de las relaciones laborales (como por ejemplo los convenios sobre las horas de trabajo, protec-ción de la maternidad, edad mínima, trabajo nocturno, etc) 104

De todos modos, cualquiera sea el rango jerárquico de los convenios (tanto si se los considera como de igual jerarquía que la Constitución escrita o un rango inferior, pero supralegal) no cabe lugar a dudas que son operativos per se en el ordenamiento jurídico argentino y que si existe una ley nacional contraria a lo dispuesto en el convenio, obviamente se deberá aplicar la norma legal superior, es decir el convenio, en detrimento de la ley, salvo que ésta garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las establecidas en el instrumento internacional. Ello de conformidad con el articulo 19 párrafo 8vo de la Constitución de la OIT.-

Ahora bien, en la práctica, no resulta tan sencilla la aplicabilidad directa del convenio, es decir, no es que no sea sencillo sino que muchas veces por desconocimiento de los operadores del derecho, no se mencionan siquiera las normas internacionales aplicables… no lo saben o no lo han estudiado (quizás porque muchos abogados estudiaron su carrera cuando no se había producido la reforma constitucional de 1994) o por los motivos que sean. Sin embargo, no existe excusa posible para el Juez, para el Magistrado, quien debe aplicar la ley laboral vigente.-

No sólo es su obligación, es lo que juramentó al aceptar el cargo que le confirieron, sino que también se encuen-tra ultracalificado respecto de la obligación que impone el Código Civil respecto de todos los habitantes. El artículo 1 del Código Civil dice: “las leyes son obligaciones para todos los que habitan el territorio de La República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes” para luego, el artículo 20 aclarar que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepción no esta expresamente autorizada por la ley.-

No resulta superfluo recordar que en la 86° reunión, de junio de 1998, celebrada en la OIT, se establecieron los principios y derechos fundamentales en el trabajo, entre ellos: la libertad de asociación, la libertad sindical y el reco-nocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Estos principios y derechos deben ser aplicados por todos los miembros de la OIT., sin perjuicio de que no hayan ratificado algunos convenios. Cualquier controversia sobre la interpretación de la Constitución y los conve-nios emanados de la OIT, debe ser resuelta por la Corte Internacional de Justicia, con sede en la ciudad de La Haya.-

Nuestro distinguido Maestrando Oscar Silvio Fleitas produjo un exhaustivo e ilustrado artículo sobre la interna-cionalización de las normas internacionales (especialmente los convenios de la OIT) respecto del derecho interno. En él aborda la cuestión desde varios enfoques: 105

• 1er. Enfoque: desde el derecho internacional por el cual se infiere que aquel Estado que asumió obligaciones internacionales, volcadas en Pactos, por ello está también obligado a modificar la legislación interna a los fines de asegurar el cumplimiento de esos pactos. Asimismo, destaca “ como principio propio de Derecho Internacional, la prevalencia de las normas internacionales sobre las de Derecho interno, la imposibilidad del Estado de prevalerse de su Derecho interno para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales”, y ello es así incluso respecto de la propia Constitución del Estado en cuestión. Esa prevalencia o supremacía se encuentra consagrada en el art. 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, que dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” Asimismo recalca que la interpretación o ejecución debe ajustarse al principio de buena fe conforme al art. 26 de esa Convención y

103 Ed.Astrea, Bs. As. 1990104 Von Potobsky (1966) p. 567105 Fleitas (2007)


43


recuerda que “Pacta sunt servanda” significa que el tratado obliga a las partes que lo suscribieron y que no pueden invocarse las disposiciones de Derecho interno como justificación para su incumplimiento. Los tratados deben inter-pretarse de buena fe (bona fide), atribuyendo a sus términos –salvo manifestación en contrario– el sentido corriente, teniendo en vista el objeto y el fin del convenio. Además del texto principal, deberán tenerse en cuenta el Preámbulo y los anexos, si existieron, y todo otro acuerdo entre las mismas partes al tiempo de celebrarse el tratado”

• 2do. Enfoque: desde el Derecho Interno, en cuanto a que cada Estado regula la forma en que cada norma de Derecho Internacional ingresa a su propio Derecho Interno: si es mediante una directa aplicación, o mediante otra ley (propia del Derecho Interno) que “operen la transformación de las normas internacionales en normas internas.”

Sin perjuicio de que el autor destaca que, a partir del caso “Ekmekdjian” 106, la Corte adoptó decididamente una posición monista, al declarar que, “Cuando la Nación ratifica un tratado con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos ‘administrativos y jurisdiccionales’ lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inme-diata”; elabora un exhaustivo análisis de las distintas formas de cotización jerárquica del tratado en el ordenamiento jurídico interno. En efecto, esas formas son:

1) la supraconstitucionalidad – los tratados de derechos humanos: Importa asegurar que el tratado internacional tiene un status jurídico privilegiado que está por sobre cualquier regla de Derecho interno, incluso por encima de la propia Constitución local. Tal ha sido la opción expressa verbis elegida por la Constitución de Guatemala de 1985 y el art. 63 Constitución holandesa, según la reforma de 1953.-“ Una de las consecuencias, en caso de adoptarse este criterio, importa la necesaria armonización interpretativa que de los preceptos de la Cons-titución interna se debe hacer, según las disposiciones, ideología y condiciones de vigencia del tratado en cuestión.-

2) la jerarquía constitucional: se les reconoce a las normas contenidas en el tratado internacional jerarquía idéntica a las disposiciones de la propia Constitución del país, ejemplo de este criterio: el art. 105 Constitución del Perú de 1979 y también, el caso del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que tienen “jerarquía constitucional” los tratados que expresamente menciona, todos ellos concernientes a derechos humanos.- Para que este criterio opere “… debe partirse de la base de que el constituyente antes de darle jerarquía cons-titucional al tratado lo estudió y consideró todas sus disposiciones compatibles con la Constitución, razón por la que los poderes constituidos no podían descalificar el juicio de armonización que ya había hecho el poder constituyente ...”Fleitas destaca que varios autores lo utilizan como mecanismo de “igualación” constitucional, consistente en reconocer a los habitantes “la plena vigencia de los derechos consignados” en determinados tratados o con-venciones aludidos explícitamente por la Constitución. Así, podría sostenerse validamente que los derechos contemplados en ambos instrumentos (Constitución y Tratado) deben ser interpretados según las pautas sen-tadas por sus organismos naturales de aplicación. Y así lo hizo la Corte Suprema de la Argentina.-En efecto, en Giroldi 107: donde la Corte interpretó que la frase “en las condiciones de su vigencia” significa “tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efec-tiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”.También, en Bramajo 108, amplió la función de interpretación aludiendo expresamente a la Comisión Interame-ricana, cuya opinión “debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la convención”Y luego, posteriormente consagrarlo definitivamente, en Aquino Isaac v.Cargo Servicios Industriales SA 109, en el que explícitamente se cita a las decisiones, observaciones y opiniones consultivas, a la actividad etc. de dis-tintos órganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Europea de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etc.-

3) la opción constitucional pero supralegal: la norma internacional incorporada se encuentra jerárquicamente por debajo de la Constitución pero por encima de la ley ordinaria (ej: Art. 137 de la Constitución de Paraguay de 1992). Fleitas destaca que esta opción también es fruto de la interpretación que muchos autores efectúan de los arts. 27 y 31 de la Constitución Nacional.-

106 JA 1992-III-199107 JA 1995-III-571108 JA 1996-III-439109 CSJN 21-9-2004 JA 2004-IV-16

44

4) la equiparación legislativa: el tratado tiene la misma cotización jurídica que una ley. Esta opción es propia de la concepción dualista, abandonada por la Corte Suprema de la Nación, a partir del caso Ekmekdjian c/Sofovich.-

5) la sublegalidad: los tratados tendrían una jerarquía inferior a las leyes, por lo que se colige que una norma internacional que se oponga a una ley federal será inconstitucional. Fleitas postula que esta opción se basó en una lectura “métrica” y en consecuencia, errónea, del art. 31 de la Constitucional Nacional.-

Aún cuando ningún convenio de la OIT figura en la nómina del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, debemos señalar que la ilustrada doctrina laboralista ha concluído que el Convenio Nro. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación goza de jerarquía constitucional por el hecho de haber sido mencionado –en sus respectivos artículos de Derecho Sindical– en los dos Pactos referidos en ese artículo 75 inc. 22 in fine, es decir: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; “… en el sentido de que ninguna disposición del mismo autoriza a los Estados Partes en el convenio a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda me-noscabar esas garantías” 110

También tenemos que incluir a una categoría especial de convenios de la OIT, denominados promocionales y que son aquellos en los cuales si bien no existe una obligación de adoptar cierta norma, sino que establecen objetivos a lograrse por medio de un programa continuo de acción. Entre ellos, podemos referir a algunos que tienen que ver con el objeto de este trabajo, tales como el Nro. 100 sobre Igualdad de Remuneración, el Convenio Nro. 111 sobre Discriminación (y trata sobre la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación), el Nro. 117 sobre política social y el Nro. 122 sobre política de empleo.-

También tenemos que mencionar el Convenio Nro. 135 sobre los representantes de los trabajadores, que fuera suscripto en 1971 ante la OIT, y ratificado por la República Argentina según Ley 25801, pero aún no está vigente por-que encontrarse en los trámites de depósito de los documentos de adhesión y ratificación previos.-

El artículo 1 de dicho convenio prescribe que: “los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluído el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.-“

Es clara la disposición en cuanto a su amplitud: no se refiere únicamente a la protección para el despido sino una amplia gama de acciones que puede ejercer el empleador en desmedro del dirigente gremial, por su condición de tal. Y esa es la línea señera a seguir. Puede ser que la medida consista en un traslado de puesto, o en un traslado geográ-fico, o en un cambio de funciones, o de imposición de privaciones o restricciones de ventajas económicas que a otros compañeros sí se otorgan (v.g. la entrega de un bonus en beneficio de todos menos del delegado sindical)

El art. 3 indica: “A los efectos de este Convenio, la expresión representantes de los trabajadores comprende las personas reconocidas como tales en virtud de la legislación o la práctica nacionales, ya se trate: a) de representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos, o b) de representantes electos, es decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la legislación nacional o de los contratos colectivos, y cuyas funciones no se extiendan a actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de los sindicatos”

Y por último es de destacarse el art. 4 que reza: “La legislación nacional, los CCT, los laudos arbitrales o las decisiones judiciales podrán determinar qué clase o clases de representantes de los trabajadores tendrán derecho a la protección y a las facilidades previstas en el presente convenio”

Este artículo podría interpretarse como que legitima la disquisición que efectúa la LAS respecto de la protección o tutela gremial para los delegados afiliados a asociaciones gremiales con personería, que nuestra LAS otorga en forma exclusiva, en desmedro, de las asociaciones gremiales simplemente inscriptas.-

Sin embargo, Etala 111 no cree que sea así “porque las normas de los distintos Convenios deben interpretarse de manera armónica y, en este caso, el órgano de control del organismo internacional como la comisión de Expertos en Apli-cación de Convenios y Recomendaciones ha estimado que los privilegios especiales otorgados a los representantes de las asociaciones sindicales con personería pueden influir indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse y de esta manera infringir el Convenio 87.-“

Por otra parte, emanó de la OIT la Recomendación Nro. 143 sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, adoptada el 23.6.1971. En primer término debemos señalar

110 Von Potobsky, Geraldo en Ackerman (2007), Tomo I, p.522 111 Etala (2004), pp.463-476


45


qué es lo que entiende dicha recomendación por “representantes de los trabajadores”, y en este sentido indica en el Capítulo II, punto 2, que son:

Representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellosRepresentantes electos, es decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de con-

formidad con las disposiciones de la legislación nacional o de los contratos colectivos y cuyas funciones no incluyan actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de los sindicatos.-

En el Capítulo II, párrafo 5, se estableció: “Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos incluído el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales representantes, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor”.-

En el párrafo 6: “Tales disposiciones podrían incluir medidas como las siguientes: …d) por lo que se refiere a la termina-ción injustificada de la relación de trabajo de los representantes de los trabajadores, el establecimiento de una reparación eficaz que comprenda… la reintegración de dichos representantes en su puesto, con el pago de los salarios no cobrados y el mantenimiento de sus derechos adquiridos, e) imponer al empleador, cuando se alegue que el despido de un representante de los trabajadores o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones de empleo tiene un carácter discriminatorio, la obligación de probar que dicho acto estaba justificado…”

Y por último, se destaca que en el párrafo 7: “1) La protección prevista en virtud de lo dispuesto en el párrafo 5 de la presente Recomendación debería asimismo aplicarse a los trabajadores que son candidatos, o que han sido presentados como candidatos, mediante los procedimientos apropiados existentes, a la elección o al nombramiento de representantes de los trabajadores 2) la misma protección podría también otorgarse a los trabajadores que han cesado en sus funciones de representantes de los trabajadores…”

4.2.3. Leyes:

En nuestro derecho, de la interpretación armónica entre los artículos 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y a los efectos de la aplicación del derecho escrito vigente, obviamente se colige, que en primer lugar de jerarquía se encuentran las normas constitucionales (reiteramos, las de la Constitución escrita y las que surgen de los tratados internacionales sobre derechos humanos), luego, en segundo término, los tratados supralegales (tales como los de la OIT), para posteriormente, en tercer lugar, encontrarnos con las leyes nacionales generales y especiales, y en un cuarto lugar: con los decretos reglamentarios (art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional) de esas leyes.-

No vamos a continuar con la escala jerárquica inferior ni con otras fuentes del Derecho Laboral, de origen extraes-tatal (como los convenios colectivos de trabajo o laudos o convenios colectivos, etc.) porque exceden este estudio. En efecto, el marco teórico en el que nos apoyamos es justamente, la ley escrita, positiva y expresa; y sólo en esa ley, de orden público, es decir, imperativa en forma absoluta en todo el territorio nacional, indisponible ya sea por acuerdos privados o por negociación colectiva, encuentra sus bases el instituto de la Tutela Sindical o Gremial.-

En lo que respecta a este punto, debemos mencionar, obviamente, a la Ley de Asociaciones Profesionales, que lleva el Nro. 23.551 y dentro de ella, el art. 47 –que tutela mediante amparo a los derechos de libertad sindical–, y los arts. 48 a 52 –que establecen un régimen de estabilidad propia para los representantes gremiales por el cual se invalidan tanto los despidos sin justa causa, como las sanciones o modificaciones de las condiciones de trabajo, y se restringe procedimentalmente su invocación, al imponer su comprobación judicial previa–. Además establecen un régimen propio de los funcionarios gremiales o políticos, es decir, aquellos trabajadores que ocupen cargos electi-vos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, congresales y delegados congresales, los integrantes del órgano de revisión y fiscalización de cuentas (arts. 16 inc. f, 19 y 36 LAS). Este régimen consiste en el otorgamiento de licencia gremial durante todo el tiempo del cargo, que es obligatoria de otorgar por el empleador (si media obviamente pedido del trabajador afectado), sin goce de haberes, automática y computable como tiempo de servicio, aún cuando importe la suspensión del contrato de trabajo.-

Por último, también establece un régimen propio de los delegados o representantes del personal en los lugares de trabajo, quienes tienen el derecho de reunión y petición con la patronal, y también gozan ese mismo derecho de reunirse entre sí y con sus representados a fin de tratar sus incumbencias profesionales.-

Asimismo hay que tener presente que dicha ley fue reglamentada por el Decreto Ley 467/88, el cual mereció un sinfín de reproches por cuenta de los doctrinarios y también fue declarado inconstitucional (fundamentalmente el art. 30) por exceder el espíritu y la letra de la ley que reglamentaba. Ampliaremos este tema infra.-

46

4.2.4. Jurisprudencia

Si bien no es pacífica la doctrina de considerar, como fuente formal del Derecho, y en forma genérica a la Jurispru-dencia, debemos resaltar que es sabido que dentro de ciertos supuestos o condiciones, existe una suerte de obligato-riedad de seguimiento de jurisprudencia. En efecto, no sólo a través de los fallos plenarios en el ámbito de la Justicia Nacional (artículo 303 del CPCCN aplicable subsidiariamente al proceso laboral) sino también a través de los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por la propia naturaleza casatoria de sus pronunciamientos.-

Sin perjuicio de la posterior ampliación que se hará en el Capítulo 5to. respecto de los fallos dictados reciente-mente sobre el objeto de este trabajo, destacamos el primer pronunciamiento emanado de la CSJN, cuya doctrina fue repetida en numerosos otros a lo largo del tiempo. En todos ellos se avalaron las sucesivas legislaciones sobre las asociaciones profesionales. El ejemplo paradigmático lo constituye el siguiente: “La simple inscripción para el re-conocimiento, que exige la norma constitucional, no impide que las leyes que lo reglamentan establezcan requisitos para gozar de determinados derechos; así en este sentido, se expreso que “el derecho constitucional de constituir entidades no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos consagrados en la Ley Fundamental, estando sujeto a la reglamentación de las leyes que dicte el Congreso, el cual en ejercicio del poder de policía pudo fijar requisitos no irrazonables para gozar de personería gremial y del mismo modo para que se opere su perdida”112

Sin embargo, parecería que esta doctrina ya no es actual o no puede sostenerse para estos días, a la luz del nuevo fallo ATE. Veremos en el futuro, y a medido que vayan llegando a la Corte los planteos del caso, cómo evoluciona la cuestión.-

4.2.5 Doctrina:

Ya nos hemos explayado anteriormente, al considerar las opiniones doctrinarias respecto del Modelo Sindical Argentino y la defensa férrea de este por parte del Dr. Néstor Corte. Sin embargo, no queremos pasar por alto algunas voces críticas respecto de la tutela gremial en el modelo sindical argentino.-

Ya en 1983, mucho antes de la reforma constitucional de 1994, Bidart Campos sostenía que aquellas leyes (como luego lo fue la 23551) que “… admiten la existencia pluralista de asociaciones de trabajadores pero, centralizan única-mente en las que gozan de personalidad gremial el ejercicio exclusivo y excluyente de los derechos gremiales (entre ellos, agregamos nosotros, la prerrogativa de la tutela sindical) no parecen compadecerse con el principio constitucional de organización libre y democrática … y que el reconocimiento de los demás derechos gremiales tampoco puede quedar perjudicado porque, además de la pauta del art. 14 bis, nuestro país ha aprobado por ley 14932 de 1959, la Convención Internacional de la OIT que lleva el Nro. 87 y que reconoce y garantiza la libertad sindical y el derecho de asociación”113

En el mismo sentido se pronunció otro reconocido constitucionalista Badeni: “El reconocimiento legal de la per-sonería jurídica de las organizaciones sindicales debe concretarse mediante la simple inscripción en un registro especial y previo cumplimiento de los recaudos formales razonables que establezca la ley. Esto presupone el pluralismo gremial, que es incompatible con el sistema de sindicato …(con personería gremial)… establecido en su momento por el decreto Nro. 23852/45 y que, con variables matices, se mantiene hasta la actualidad, violando abiertamente el amplio y libre pluralismo gremial que preconiza la Constitución” 114

4.3. Sujetos que comprende: Para el constitucionalista Bidart Campos es necesario interpretar la locución “representante gremial” con ampli-

tud, de manera tal que ningún trabajador, bajo una u otra denominación desempeñe permanente o transitoriamente, esa función, quede desprotegido 115.

Para Corte 116 hay que considerar a todos los sujetos, ya sea individuales, o colectivos, que merecen una debida protección contra las prácticas antisindicales y éstos son: los trabajadores individuales, los activistas, los fundadores de asociaciones sindicales o sus seccionales, los miembros de los órganos directivos de las asociaciones, los delega-dos o congresistas de los órganos directivos o deliberativos de las entidades de grado superior, los candidatos para ocupar cargos o funciones sindicales, los delegados de personal, los miembros de comisión internas y de otros or-ganismos similares de representación en los lugares de trabajo (incluyendo subdelegados, delegados de sección, de

112 CNTrab, sala II, 15-2-61, “Sindicato Argentino de Músicos” 113 Bidart Campos (1983), p. 259114 Badeni (1997), p. 495115 Bidart Campos (1981)116 Corte (1994), p. 443


47


turno, de obra, etc), los representantes en las comisiones paritarias o negociadores y en los órganos creados por ley o convenios colectivos de trabajo, los ex directivos o ex representantes o ex candidatos durante un período limitado de tiempo, las asociaciones sindicales ya constituidas y reconocidas como tales simplemente inscriptas o con perso-nería gremial, las agrupaciones en grado de formación, los grupo organizados informalmente para la realización de actividades sindicales lícitas.-

Y dentro de los medios técnicos tendientes a garantizar el bien jurídico protegido (entendido ampliamente como el ejercicio regular de la libertad sindical), Corte señala que son de tres tipos:

a) los preventivos: que tienen a impedir la concreción de las medidas violatorias de la libertad sindical y menciona como ejemplo: el pedido de autorización a la justicia o a la inspección de trabajo para despedir

b) los reparatorios: que no alcanzan a evitar que el acto sindical se produzca pero procura remediar sus efectos evi-tando la prolongación en el tiempo, como por ejemplo una medida cautelar de reinstalación en el empleo, y

c) los sancionatorios: porque imponen como sanción especial una condena pecuniaria, como por ejemplo una indemnización especial al trabajador en cuestión, o sanciones de tipo penal administrativo, etc.-

Ahora bien, si nos atenemos al texto expreso de la ley de asociaciones sindicales, y dejamos por un momento de lado la consideración del Amparo sindical previsto por el art. 47 que se encuentra en cabeza de todo trabajador (sindicalizado o no) y de toda organización sindical, nos encontramos con las características más importantes de la tutela y que prevén:

• Art. 48. “Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con persone-ría gremial, en organismos que requieren representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos deja-ran de prestar servicios, tendrán derecho a… ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido… Los representantes sindicales en la empresa elegidos de conformidad con lo establecido en el art. 41 de la presente ley… no podrán ser suspendidos, modificadas sus condiciones de trabajo ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de sus mandatos y hasta un año más, salvo que mediare justa causa”.-

• Art. 50: “A partir de su postulación para un cargo de representación sindical, cualquier sea dicha representación, el trabajador no podrá ser despedido, suspendido sin justa causa ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el término de seis meses. Esta protección cesará para aquellos trabajadores cuya postulación no hubiera sido oficiali-zada…”

De lo expuesto, podemos concluir que los sujetos que poseen tutela gremial en nuestra ley son:

a) los funcionarios de los sindicatos con personería gremial, independientemente de la función que desempeñen en el mismo. Es decir, todos los miembros de la Asociación que integren alguno de sus órganos: o la Comisión Directiva (que es el órgano que tiene a su cargo la dirección y administración del Sindicato), los Congresales (que obviamente son los que integran el cuerpo deliberativo indirecto), o el Organo de Fiscalización y también aquellos que componen la Junta Electoral.-

b) los delegados del personal, es decir aquellas personas que fueron oportunamente elegidos por los mismos trabajadores, para que se desempeñen como su representante en los lugares de trabajo. Estos delegados, para ser elegidos como tales y para contar con la tutela gremial, deben necesariamente pertenecer, estar afiliados, a un sindicato con personería gremial. La única excepción que se puede dar, sería en el hipotético caso de inexistencia de un sindicato con personería gremial en la actividad y territorio en el que se encuentre un es-tablecimiento, planta o fábrica. Ante esa inexistencia, se permite la actuación de una asociación simplemente inscripta, la consiguiente elección de delegado, y en consecuencia, que ese delegado (que como vimos no está afiliado a un sindicato con personería) tenga tutela gremial.-También deberíamos incluir dentro de los sujetos protegidos a los representantes gremiales de las asociacio-nes simplemente inscriptas en las actividades y zonas en las que no hubiera asociación con personería gremial, en los términos del art. 23 inc. b de la Ley de Asociaciones Profesionales, porque esta interpretación no violenta las normas legales y es la que mejor armoniza con las disposiciones de jerarquía constitucional 117.Rodríguez Mancini sostiene que, con relación a los trabajadores que ejercen cargos de delegados de personal o en comisiones internas, la protección incluye a los que no sean afiliados a una asociación con personería gre-mial si con “relación al empleador respecto del cual deberá obrar el representante, no existiera una asociación

117 Etala (2007), p. 223

48

sindical con personería gremial.” Sería éste el único caso en que, la protección relativa a la estabilidad en el em-pleo y demás limitaciones de poderes del empleador, se extendiera a trabajadores no afiliados a asociaciones con personería gremial criterio prácticamente exclusivo mantenido por la ley. Sin embargo, colige que un su-puesto menos seguro de extensión de protección a asociaciones sin personería gremial, sería el del postulante o candidato ya que estrictamente en el art. 50 no se hace distinción al respecto, refiriéndose simplemente a un “cargo de representación sindical” 118

c) los paritarios: son aquellos afiliados a sindicatos con personería gremial que son designados por la entidad en cuestión para representarla ante otros organismos, cuando sea menester. A modo de ejemplo podemos señalar: las comisiones de negociación o interpretación de una Convención Colectiva de Trabajo, el Consejo Nacional del Empleo, el Comité Consultivo previsto por la Ley de Riesgos de Trabajo.-Bof 119 señala como un viejo antecedente, a la ley 15.015, aplicable a partir de mayo de 1958, donde se disponía que “Los trabajadores que por razón de ocupar cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal dejaran de prestar servicios en sus empleos, tendrán derecho a la reserva del mismo por parte del empleador y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones.-

d) los candidatos: son los postulantes en las elecciones que se convocan tanto para ocupar los cargos de delega-dos de personal de planta como para los cargos de funcionarios del sindicato en cuestión.Sin perjuicio de que el art. 50 que prevé la protección de los candidatos y que el texto legal es uno solo, y el mismo no ofrece distingo o aclaración alguna respecto del tipo del sindicato de que se trate, hay dos posturas diferentes relativas al candidato si el mismo pertenece a una asociación simplemente inscripta o a una asocia-ción con personería gremial.-

Para los autores Machado y Ojeda, resulta indistinto, todos los candidatos son protegidos porque la ley no hace distingos 120 en cambio Etala, adopta la posición opuesta y abona la misma en el contrasentido que significaría que un candidato de una asociación gremial simplemente inscripta tenga protección mientras es candidato para luego, si es electo perderla 121.

Compartimos la postura de los autores citados en primer término, porque, el bien jurídico protegido es el mismo: es la libertad sindical y el ejercicio de la misma, con independencia de la asociación o tipo de asociación en el que una persona se postule. Y además, ante la existencia de asociaciones en pugna, en otras palabras, ante la posibilidad de una asociación profesional simplemente inscripta de obtener la personería gremial que ostenta otra y desplazarla… por algún lado se comienza, no es de un día para el otro.-

Cada organización tiene vida y autonomía propia, y, valga la redundancia, se va organizando, va creciendo, en pos de lograr el reconocimiento mayor por parte de la legislación; y en ese camino, de lograr mayores afiliados en las em-presas, no cabe dudas que el empleador puede ejercer o pretender ejercer, alguna acción de presión o violatoria de la libertad sindical, con relación a los trabajadores que están agremiados, aunque a un sindicato “menor” o simplemente inscripto. Y de no contar el candidato con la tutela legal, se daría la situación que ningún trabajador se postulase ante la posibilidad de perder su trabajo. Ello, sin perjuicio de la crítica que efectuaremos respecto de la diferencia de tutela o protección en base al tipo de sindicato del que se trate, en el capítulo Conclusión.-

Ahora bien, tenemos que incluir también dentro de los sujetos protegidos, aún cuando la ley no lo ha hecho, ni los menciona, a los delegados suplentes. Como su mismo nombre lo indica, son aquellos representantes sindicales que fueron elegidos como suplentes y que sólo ejercen o pueden ejercer la representación sindical en caso de vacancia del titular. Pero los incluímos como sujetos protegidos por la tutela sindical, en virtud de la doctrina más actual, su-peradora de la tradicional que condicionaba el derecho o tutela sindical al hecho que el suplente ejerciera la función en forma efectiva.-

Esta doctrina se consolidó hace más de 30 años, fundamentalmente apoyada en un fallo plenario de la Cámara Nacional del Trabajo de fecha 16 de julio de 1970 (época en la cual estaba vigente otra ley de asociaciones, la 14.445, pero ello resulta irrelevante como ya hemos harto dicho, al comentar los lineamientos del modelo sindical argentino) que lleva el Nro.135 y que fue dictado en autos “Monteiro c-Gilera SACI”. En él se concluyó: “Los subdelegados están comprendidos en los beneficios de la estabilidad sindical …aunque su nombramiento no haya sido previsto por los estatu-tos de la respectiva asociación profesional, ni hubieran cumplido funciones gremiales efectivas”

118 Rodriguez Mancini, en “Tutela de la Gestión Sindical en el Contrato de Trabajo”119 Bof (1989) 120 Ackerman (2007), tomo VII pag 703121 Etala (1990), p.46


49


Sin embargo, el Dr. Jorge E. Pico, en su artículo “La estabilidad del representante sindical suplente” 122 entiende que el delegado o miembro de la comisión interna “suplente” carecería de la protección de estabilidad que brinda el art. 52, toda vez que el mismo no desarrolla actividad representativa alguna y no se encuentra individualizado por la ley como excepción a ello…, entender que se desempeña en el cargo para el cual fue electo como suplente, y que por ende esta comprendido en el beneficio de la estabilidad sindical, seria forzar la letra de la ley para lograr una interpretación extensiva de la finalidad protectora hacia quien no integra el listado protector. Interpretación que se encuentra veda-da por resultar la estabilidad una excepción.”

Rosalía Romero concluyó, aún cuando la jurisprudencia es oscilante y que la cuestión estaría alcanzada por la doctrina del fallo plenario Nro. 135 de la CNAT, en cuanto prioriza la finalidad protectoria de la gestión gremial, que el delegado suplente goza indudablemente de estabilidad sindical y que no puede aceptarse “una interpretación que limite de tal modo la tutela de un delegado, quien hoy más que nunca, puede ser objeto de actitudes discriminatorias… no podría ponerse en peor situación un candidato electo, como es el delegado suplente, que aquel que perdió la elección, porque sería una situación absurda” 123.

Recientemente en dos pronunciamientos de la Excma. Cámara de Apelaciones del Trabajo se resolvió a favor de la protección de suplentes: “El consejero suplente, que no ejerce efectivamente el cargo, goza de estabilidad de confor-midad con lo dispuesto en el art. 48 de la ley 23.551, por lo cual le corresponde, frente al despido, la indemnización del art. 52 de la L.A .S.. El hecho de que no se trate de un delegado de personal en nada conmueve la decisión adoptada en origen, porque no puede razonablemente discutirse que quienes ejercen cargos representativos en organizaciones sindicales con personería gremial gozan de estabilidad sindical, de conformidad con la enunciación contenida en el art. 48 de la L.A .S..Se trata de cargos necesarios para el normal funcionamiento de la organización y, el hecho de que la actividad no se lleve a cabo en el establecimiento o frente al empleador, no obsta al reconocimiento de la garantía. El hecho de que la ley otor-gue tutela a los candidatos a ocupar un cargo electivo constituye un claro indicio de que lo que se privilegia es la asunción efectiva de un riesgo, y no el ejercicio efectivo de la representación gremial o ante entidades de esa índole. De allí que los consejeros suplentes y los subdelegados se encuentren amparados por la tutela especial en razón de los cargos electivos o representativos” 124 y en autos: “Alcaraz Ramón Darío y otro c-América Latina Logística Mesopotámico SA s-juicio sumarísimo” 125 en el que incluso se dispuso la reincorporación del delegado suplente electo pese a que éste, con anterioridad a la promoción del juicio sumarísimo, había percibido por parte de su empleador, las indemnizaciones por despido incausado pero sin el incremento indemnizatorio previsto para los dirigentes gremiales.-

4.4. Tipos de tutela:De acuerdo con el contenido de la protección, entendiéndose por tal, según cuál sea la restricción del empleador,

y no la intensidad de la protección, que es la misma en todos los casos, podemos clasificar a la tutela bajo los siguien-tes tipos:

• Tutela relativa al despido• Tutela relativa al poder disciplinario o sancionatorio• Tutela relativa al ius variandi o poder alterativo

Como característica común de los tres tipos, reiteramos, que la intensidad de la protección resulta ser la misma. Esto significa que, en todos los casos, para que el empleador pueda ejercer cualquiera de las tres conductas, ya sea despedir, sancionar o cambiar las condiciones laborales de un trabajador amparado por la tutela sindical, resulta in-dispensable que el mismo se presente ante el Juez de Trabajo competente y solicite la exclusión de tutela, en forma previa, es decir, solicite la autorización para luego poder concretar la conducta en particular. Así lo dispone el art. 52 de la LAS: “Los trabajadores amparados por las garantías en los arts. 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser despe-didos, suspendidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el art. 47…”

El acto del empleador que dispone el despido o la suspensión o la modificación de las condiciones de trabajo, sin que mediara resolución judicial firme disponiendo la exclusión de la tutela, es no sólo un acto nulo (conforme art. 18

122 Pico (1999) pp.816/820123 Romero (2003)124 CNAT Sala II, S.D. 96.643 del 29/04/2009 Expte. N° 183/2007 “Autulio Giliando c/Provincia ART SA s/despido”. 125 CNAT Sala V, 13.5.2009 www.eldial.com/eldialexpress

50

y 1044 del Código Civil) sino también un acto ilícito (conforme arts. 1056 y 1066 del Código Civil), asimilable a simples vías de hecho. Se trata de un acto nulo de nulidad absoluta que no produce los efectos de actos jurídicos sino los efectos de los actos ilícitos, cuyas consecuencias deben ser reparadas (art 1056 del Código Civil). En consecuencia, la misma ley abre las vías de reparación del acto ilícito, autorizando la restitución in natura, mediante la reposición de las cosas a su estado anterior (art. 1083 del Código Civil) dando derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía sumarísima, la reinstalación en su puesto con más los salarios caídos durante la tramitación judicial. Sin perjuicio de ello, la opción del trabajador por considerarse despedido por causa de su empleador, no purga el vicio del acto del mismo, que sin lugar a dudas sigue siendo una práctica desleal que puede dar lugar a la pertinente querella 126.

Sentado lo expuesto, nos referimos a cada uno de los tipos en particular.-En lo que respecta al despido (1): cualquiera sean los motivos del mismo –salvando obviamente el caso del despi-

do arbitrario o ad nutum, que es de objeto prohibido, de conformidad con los artículos 953 y 1044 del Código Civil–, es decir sea , sea sin justa causa o con justa causa, está permitido, pero, obviamente, previo cumplimiento del proce-dimiento de exclusión de tutela ya señalado como común para los tres tipos de tutela. En otras palabras, el empleador puede disponer el despido de un delegado gremial, imputarle una justa causa a dicho distracto, pero para que ese despido resulte válido, es necesario una previa sentencia firme de exclusión de tutela.-

Para el hipotético caso que el empleador disponga el despido, le impute una justa causa, pero lo haga en forma directa, sin haber cumplido con ese procedimiento previo, el despido así dispuesto es nulo en los términos del art. 1044 del Código Civil, en tanto y en cuanto es un acto que no guarda con la “forma exclusivamente ordenada por la ley”.-

También hay que destacar que la protección refiere tanto al despido directo como al despido indirecto, aunque con obvios matices. Mientras en el primero, la presunción legal de intención discriminatoria es iure et de iure, en otras palabras, la ley presume que el despido de un representante gremial dispuesto por el empleado sin acudir al procedimiento de exclusión de tutela es de por sí discriminatorio y por ende, nulo e indemnizable; en el segundo, la presunción no es de tal carácter sino que es iuris tanctum, quedando habilitada la posibilidad de prueba en contra que rinda el empleador en orden a acreditar que la injuria no tenía entidad tal como para que el trabajador gremial se considerara despedido por su culpa.-

Y una última consideración debe hacerse respecto de la posibilidad de arrepentimiento, por parte del empleador, del despido dispuesto en violación a la tutela sindical de que goza un dirigente gremial. Puede darse el caso que, advertida de la violación ya consumada, el empleador decida retractarse. Sabido es que, una vez que la comunicación del despido ingresa en el ámbito de conocimiento del trabajador, la situación se perfecciona y no es posible retrac-tarlo, salvo un acuerdo expreso o tácito en tal sentido. Sin embargo, como esta es una situación particular, la de los delegados sindicales, podría caber la posibilidad de retractación: que el empleador advertido de su error pretenda enmendar la situación y volver a acoger al dirigente al trabajo. La resolución de cada caso dependerá, obviamente, del juez que conozca en el asunto.-

En lo que hace al poder disciplinario (2), debemos señalar que tampoco le están vedadas al empleador sus facul-tades de sancionar, que derivan del poder de dirección, sino que la validez de esas sanciones están supeditadas al mismo proceso de exclusión de tutela al que nos referimos supra.-

Pero debemos hacer una distinción, no hablamos de todas las suspensiones, en este trabajo, aún cuando el autor Etala las coloca en un plano de igualdad y se refiere a todas ellas: sean disciplinarias, por falta o disminución de traba-jo, por fuerza mayor o la suspensión preventiva por el art. 224 de la LCT 127.

En efecto, dejamos de lado las sanciones económicas, como lo son las suspensiones económicas, que tienen su regulación propia en el art. 51 de la ley de asociaciones sindicales: “La estabilidad en el empleo no podrá ser invocada en los casos de cesación de actividades del establecimiento o de suspensión general de las tareas del mismo. Cuando no se trate de una suspensión general de actividades, pero se proceda a reducir personal por vía de suspensiones o despidos y deba atenderse al orden de antigüedad, se excluirá para la determinación de ese orden a los trabajadores que se encuen-tren amparados por la estabilidad instituída en esta ley.-“

De lo que hablamos en este punto, es de las sanciones disciplinarias, de decir de la facultad del empleador de aplicar a sus empleados medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador, y que están previstas en el art. 67 de la Ley de Contrato de Trabajo.-

Para el caso de los trabajadores con protección en virtud de su actividad gremial, resulta indispensable, para la validez de la medida, que con anterioridad a la puesta en marcha de la sanción, el empleador promueva el pedido de exclusión

126 Etala (2007), pp. 252-3127 Etala (2007) p. 250


51


de tutela ante la justicia laboral competente, argumentando la procedencia de la medida y el tipo de sanción proporcional que pretende aplicar. Obviamente, en el caso de no cumplir con ese procedimiento judicial, y aún cuando el hecho o la falta hubiera existido y hubiera ameritado la aplicación de una sanción, esta sanción constituye un acto nulo.-

Ante esta situación, el trabajador protegido puede reclamar volver las cosas a su estado anterior, es decir, pedir la nulidad de la medida y el pago de los salarios caídos durante la suspensión, o también puede incluso, considerarse despedido por exclusiva culpa de su empleador y reclamar en consecuencia.-

Si bien podría considerarse una cuestión menor, no queremos dejar de tratar una disquisición que efectúa alguna doctrina respeto de las sanciones, en el sentido que, entre las mismas, podemos distinguir a los apercibimientos de las de-más. Y que, con relación a los apercibimientos, por su carácter leve podría obviarse el proceso de exclusión de tutela 128.

Por último, y en lo que respecta a las restricciones al poder alterativo (3), debemos comentar que hay que con-siderar que, para todos los trabajadores (sindicalizados o no, con protección o no) los empleadores deben tomar todos los recaudos del caso para evitar incurrir en violaciones a su facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. Estamos hablamos de la facultad conocida como el ius variandi.-

Recordemos que el ejercicio de ese derecho no puede implicar, por parte del empleador, ni una irrazonabilidad en el ejercicio de la facultad, ni una alteración de las condiciones esenciales del contrato y tampoco deben causar per-juicio material ni moral al trabajador (conforme art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo), y además tengamos presente que esos requisitos no son acumulativos, puede darse una sola de las condiciones expuestas en el artículo para que se considere uso abusivo del ius variandi.-

Tampoco podemos olvidarnos que la ley 26088, en su artículo 1, modificó el art. 66 de la LCT, introduciendo un párrafo que dice: “Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”

Como vemos, las facultades del empleador son bastante restringidas en lo que hace al cambio de las condiciones de trabajo, y cuánto más va a ser el caso de los trabadores que están amparados por la tutela sindical.-

En efecto, la situación es aún de mayor cuidado, porque el legislador ha presumido que cualquier cambio en las condiciones de trabajo pudo o puede haber sido dispuesto como una suerte de sanción por la actividad gremial del trabajador, y por ello, protege esta situación. En consecuencia, también como en los casos anteriores, antes de despedir, antes de sancionar, antes de modificar las condiciones de trabajo, el empleador debe promover la acción de exclusión de tutela, explicar al juez cuál es el cambio, en qué consiste, el por qué, la razonabilidad del mismo, etc.etc. Y una vez tramitado el proceso, y dictada la sentencia, y pasada en autoridad de cosa juzgada, el cambio puede disponerse. Caso contrario, el cambio es nulo, y el trabajador puede o bien pedir la restitución del puesto anterior o condiciones de trabajo anteriores o bien puede considerarse despedido por exclusiva culpa de su empleador.-

Sin embargo, lógico es de concluir que, si las medidas o cambios dispuestos por el empleador, son de carácter ge-neral y extensibles a todos los trabajadores, el delegado sindical no puede objetarlas invocando su investidura. Y que tampoco puede hacerlo cuando los cambios son positivos, son otorgados in mejus, tal como puede ser un aumento de sueldo o recategorización o ascenso.-

En otro sentido, diremos que también la tutela gremial ha sido clasificada por Machado y Ojeda de la siguiente forma, en base a la intensidad de la misma:

1) Estabilidad gremial- protección fuerte: para los delegados de personal que pertenezcan a asociaciones con personería gremial, para los delegados de personal que pertenezca a asociación simplemente inscripta pero en un ámbito donde no exista un sindicato con personería, los postulantes a ocupar cargos directivos o de representación sindical con indiferencia a qué tipo de asociación pertenecen y los funcionarios que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones con personería gremial o en organismos que requieran re-presentación gremial o en cargos políticos en los poderes públicos.-

2) Protección contra la discriminación sindical- protección débil: para los directivos o representantes en ejercicio de asociaciones simplemente inscriptas, los delegados en el establecimiento elegidos por afiliados a entidades simplemente inscriptas, los promotores de entidades sindicales en proceso de fundación y los activistas, cuan-do efectivamente acrediten haber sido discriminados por tal causa 129.

128 Toselli Carlos A. LLGran Cuyo (junio 663) comentando Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Prov de Mendoza Sala II, in re Correa Gustavo A c-Otis Argentina SA. Del 23.2.2006 en el que se deja sin efecto el apercibimiento decretado por no haberse tramitado la exclusión de tutela.-

129 Machado y Ojeda (2006), pp. 88 y sgtes

52

4.5. Requisitos para adquirir la tutela y su extensión en el tiempo:La tutela se adquiere desde la misma postulación del trabajador como candidato a una elección, ya se trate de

una elección para cubrir un cargo de funcionario de la asociación o se trate de un acto eleccionario para desempeñar-se como delegado del personal en el lugar de trabajo. Así lo dispone el art. 50 de la LAS: “A partir de su postulación para un cargo de representación sindical, cualquiera sea dicha representación, el trabajador no podrá ser despedido, suspendi-do sin justa causa, ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el término de seis meses…”

Ahora bien, veamos qué puede suceder con los candidatos:

1) no es oficializada su postulación según el procedimiento electoral aplicable: de conformidad con el art. 50 in fine, cesa la protección de éste desde el momento de determinarse definitivamente dicha falta de oficialización.-

2) no es elegido en el acto eleccionario: goza de la protección por el plazo de seis meses, pero ello con una sal-vedad, si se trata de un candidato que se encuentra trabajando a favor de un empleador, al que llamaremos candidato-trabajador: su tutela también se extiende durante el plazo de 12 meses que empiezan a correr a partir del vencimiento del plazo de seis meses ya indicado.-

3) es elegido: en este caso, obviamente no cesa la tutela, sino que por el contrario, se extiende durante todo el tiempo del mandato (que es de hasta 2 años para los candidatos a delegados del personal conforme el art. 42 LAS y de hasta 4 años si se postuló para un cargo gremial, conforme el art. 14 LAS) y también incluso hasta los 12 (doce) meses después de concluído el mandato en cuestión. Así lo establece el primer párrafo in fine del art. 48: “… no pudiendo ser despedidos durante el término de un año a partir de la cesación de sus mandatos…”

4) es retirada la candidatura: la garantía opera igualmente conforme fallo de la CNAT: “La valoración de la con-currencia de los requisitos que conceden operatividad a la garantía de estabilidad prevista en el art. 50 de la ley 23551 y decreto reglamentario 467-88 debe efectuarse en el momento mismo en el que se adopta la decisión sus-ceptible de afectarla o de influir en forma negativa en el libre desenvolvimiento de las relaciones sindicales, por lo que es irrelevante el posterior retiro de la candidatura pues la decisión que importó la modificación de la situación del candidato se perfecciona con la notificación del despido vigente, la referida garantía de estabilidad” 130 y su comentario doctrinario, en el cual si bien el autor Juan José Etala no critica el fondo del fallo, efectúa una discrepancia: “La tutela sindical no está dada en función de intereses individuales sino colectivos, y por ende, el principio de irrenunciabilidad… si el trabajador renunció a su candidatura y a participar del acto electoral, no tendría mayor sentido protegerlos con mayor indemnización ya que la protección, justamente, está vinculada con la militancia gremial y no en función de otorgar mayor protección a un trabajador o dotarlo simplemente de una mayor indemnización 131.”

5) si se posterga o se nulifica la elección: más allá de los seis meses de estabilidad, este plazo, por ser claramente accesorio del comicio, se posterga automática hasta el día de finalización del acto electoral 132

Esta postura no es compartida por la mayoría de la doctrina, porque la prórroga no fue prevista por la ley y tam-bién porque esta fija como punto de inicio del cómputo de los seis meses la postulación al cargo y no la realización de la elección.-

También hay que destacar que, para que opere la tutela, resulta indispensable que la designación se hay efec-tuado cumpliendo con los recaudos legales y que la asociación sindical comunique el empleador el nombre de los postulantes, mediante telegrama o carta documento u otra forma escrita (art. 49), y que ello también puede ser hecho por parte de los mismos candidatos (art. 50 in fine).-

Vamos por partes: en lo que hace al art. 49 Etala indica que por recaudos legales se entiende que la legalidad de la designación no puede estar subordinada a otros requisitos más que a los establecidos por la misma ley 133 y en el mismo sentido opina Scotti 134: es suficiente el cumplimiento de los recaudos legales independientemente de lo que indiquen los respectivos Estatutos de la Asociación Profesional de que se trate.-

En lo que respecta a la comunicación de la designación: es evidente la indiferencia de la ley respecto de quién debe producirla, si lo hace el sindicato o si lo hace el trabajador gremial, pero lo que sí importa es que se haga por alguna forma fehaciente: la forma escrita.-

130 CNAT Sala VI 25.9.2000 en autos Bogado Gavilán Eulalio y otro c-BCRA (DT 2001-A-287)131 Etala Juan José (2004)132 Rodriguez – Recalde, Nuevo régimen de asociaciones sindicales pag. 243133 Etala (2007), p. 230134 Scotti (1998), p. 377


53


En este sentido debemos tener presente la reglamentación de la ley efectuada por el Decreto 467/88 y en lo que hace a este punto, específicamente al art. 29 que reza: “El trabajador se tendrá por postulado como candidato a partir del momento en el órgano de la asociación sindical, con competencia para ello, tenga por recibida la lista que lo incluye como candidato… La asociación sindical deberá comunicar tal circunstancia a cada empleador cuyos dependientes estén pos-tulados… deberá asimismo emitir para cada candidato que lo solicite, un certificado… <el cual>… deberá ser exhibido al empleador por el candidato que comunique por sí su postulación…”

Sin perjuicio del requisito de notificación por escrito que surge tanto de la ley como de su reglamentación, hay alguna jurisprudencia que se viene dictando (aún cuando no la podríamos considerar mayoritaria) en el sentido de morigerar la forma escrita y permitir considerar, en el caso concreto, la circunstancia que el empleador tuviere cono-cimiento real de la postulación aún cuando no le haya sido comunicado fehacientemente, por ejemplo por surgir de elementos escriturarios como actas celebradas ante la autoridad de aplicación, o acuerdos celebrados con el dirigen-te en cuestión y la empresa.-

La SCBA ha decidido que la comunicación exigida por el art. 49 inc. b de la ley 23551 no es constitutiva del de-recho a la estabilidad sindical, por lo que deja de ser necesaria si el principal conoce por cualquier medio idóneo la situación aludida, ello en virtud de los principios de la buena fe (art. 1198 CC y art. 63 LCT) y de los actos propios 135.

En cuanto a cuál es el momento en que hay que comunicar: si bien la ley no lo precisa y resulta elogiable que sea lo más contemporáneo posible con la postulación o elección, podríamos tomar como pauta las 48 hrs. mencionadas en el art. 29 del decreto reglamentario 467/88 con relación a los delegados de planta.-

Hasta allí, nos encontramos con una mera reglamentación de la ley, pero luego, ese mismo artículo en su parte final, introduce una suerte de requisito que no es dable de calificar como legal, porque precisamente, excede el marco de la ley que intenta reglamentar. En efecto, termina el artículo con la siguiente frase: “…igual efecto a la no oficializa-ción, producirá la circunstancia de que el candidato incluído en una lista oficializada obtenga un número de votos inferior al cinco por ciento del número de votos válidos emitidos.-“

Y la carencia de legalidad o constitucionalidad resaltada, fue precisamente declarada por la Jurisprudencia señera, como es habitualmente, la de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. En efecto in re Silva Juan J. c/E.S.E.B.A. S.A. s/despido 136, en el voto del Dr. Roncoroni se sostuvo: “El decreto 467/1988 es un típico reglamento de ejecución, según la tradicional clasificación que desde antaño ha efectuado la doctrina administrativista. Este tipo de normas tiene fundamento constitucional, en tanto el art. 86 inc. 2 actual 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, incluyó entre las atribucio-nes del Poder Ejecutivo la de expedir “las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias...efectivamente, la norma impugnada no resiste el test de constitucionalidad, pues resulta evidente que, en este aspecto, el decreto 467/1988 ha incurrido en un exceso re-glamentario, imponiendo un requisito adicional no previsto en el art. 50 de la ley 23.551 para que los candidatos a ocupar un cargo sindical adquieran la garantía de estabilidad temporal en el empleo… En efecto, el texto legal establece que, a partir de la postulación para el cargo, el trabajador candidato goza de estabilidad en el empleo y que durante el plazo allí estipulado el mismo no pude ser despedido, agregando que dicha estabilidad cesará para aquellos postulantes cuya lista no hubiese sido oficializada y desde el momento en que dicha falta de oficialización resultare definitiva. Si nos atuviésemos exclusivamente al art. 50 de la ley dejando de lado el art. 29 del decreto resulta indudable que el actor se hallaba investido de la garantía, pues en el veredicto se estableció en conclusión que arriba firme a esta instancia que la lista que integraba había sido oficializada y que el mismo fue despedido dentro del período de seis meses establecido en dicha norma (sent. fs. 167 y vta.). Ergo, la procedencia de la indemnización especial por violación de la estabilidad gremial sería incuestionable. Ahora bien, si a ello le agregamos el requisito indirectamente exigido por el art. 29 del reglamento ejecutivo que la lista integrada por el postulante hubiere obtenido al menos un 5% de los votos en el comicio respectivo, pues en caso de obtener un porcentaje menor, esa circunstancia producirá iguales efectos que la “falta de oficialización”, es decir, la pérdida de la garantía de estabilidad temporal la situación podría modificarse, pues aquellos trabajadores que en tanto integrantes de una lista oficializada se hallaban protegidos por el art. 50 de la ley 23.551, perderían esa protección en caso de obtener un porcentaje menor al 5% de los votos. Es decir, esos trabajadores candidatos perderían el derecho a la estabilidad sindical que la ley les garantiza por imperio de una condición establecida en la reglamentación, pero que no se hallaba incluida en el texto legal. Esa comparación demuestra categóricamente que indudablemente el decreto incurrió en un exceso regla-mentario, al imponer al trabajador que se postula a elecciones para cubrir un cargo sindical, un requisito no previsto ni por el texto ni en el espíritu de la ley. A mayor abundamiento, no advierto que este aspecto de la Ley de Asociaciones Sindicales

135 DT 1999-A-267 del 4.8.98136 SCBA 22-8-07 www.scba.gov.ar Fallo 84686

54

debiera ser necesariamente aplicada con intervención de la Administración, razón por la cual, resulta cuanto menos dudo-so que el art. 50 de dicho cuerpo legal debiera ser objeto de reglamentación por parte del Poder Ejecutivo.”

Scotti sostiene que la reglamentación no sólo contempla contingencias no contempladas en la ley –concreta-mente, la que surge del texto del art. 30 del decreto 467/88, en cuanto a que autoriza a la suspensión de la prestación laboral en aquellos casos en que medie peligro para las personas o los bienes– sino que además resulta “de una ge-neralidad inadmisible”, por ello no duda en calificarla de inconstitucional (conforme arts. 86 inc. 2 de la Constitución Nacional de 1853 y art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional según la reforma de 1994) . En apoyo de su postura señala una cuestión que no es menor: la facultad que tiene el empleador de liberar de prestar servicios a un trabajador que posee estabilidad o tutela gremial (es decir, sin cumplir con el proceso de exclusión de tutela prefijado en la ley que el decreto “dice” reglamentar), con el requisito de que el empleador cumpla otro procedimiento (no el previsto por la ley, sino uno diferente), que consta de dos partes: por un lado, la comunicación ante el Ministerio de Trabajo en el plazo de 48 hrs, para luego, por otro lado, promover en el plazo de 15 días la acción judicial de exclusión de tutela.- 137

Rodríguez Mancini 138 también considera que el decreto reglamentario ha avanzado notablemente sobre el texto legal, y sostiene que el decreto es revelador de una mayor precisión acerca de cual es en realidad el valor protegido con la estabilidad –el desempeño de los cargos gremiales garantizado en la Constitución Nacional– y por eso se exige que el trabajador afectado por una acción ilícita del empleador, intente la preinstalación de su empleo para continuar ejerciendo su función gremial y solo si después de ordenado este ultimo por el juez, no se logra el acatamiento, aparezca la posibili-dad de disolver el contrato con derecho a una indemnización especial a su favor que se acumula a la común prevista en la ley de contrato de trabajo para los despidos injustificados. Es decir, efectúa una critica al mecanismo de la ley en cuanto a que deja al trabajador la alternativa de obtener un beneficio económico personal (mediante el cobro de la indemnización agravada), renunciando a la reinstalación. Esa renuncia implicaría dejar de lado el prevalecimiento de la función sindical, la cual indudablemente cotiza en un orden superior a la de los intereses individuales del trabajador con protección gremial. Y es por ello, que ese cambio de técnica operado por el decreto afecta el contenido mismo de la norma legal y por lo tanto excede las facultades del Poder Ejecutivo al respecto, de conformidad con el art. 86 inc. 2 de la Constitución Nacional.-

Otras razones que debemos considerar en orden a la finalización de la cobertura de la tutela son: la renuncia al mandato o al cargo, la revocación del mandato, la expulsión del sindicato, la desafiliación, la pérdida de la personería gremial por parte del sindicato donde ejerce el mando el trabajador en cuestión. Es casuística pura…

A modo ejemplificativo, señalamos qué ha dicho la jurisprudencia mayoritaria, en cada caso: “El delegado sindical que renuncia a su mandato sigue cubierto por la garantía hasta un año después de su cese… la única excepción a dicha protección se halla prevista en el art. 51” 139, “La tutela del representante gremial no fenece con la remoción de su cargo gre-mial, ya que la ley 23551 la extiende más allá de sus mandatos” 140 mientras que, por el contrario, es diferente la solución en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires: “No les corresponde la garantía de estabilidad instituida en la ley 23551 a los trabajadores que a la época en que se dispuso la cesantía ya habían concluido tanto los mandatos como asimismo el plazo de estabilidad previsto específicamente en la ley equivalente a un año más” 141.

Pero queremos puntualizar otra razón que importa, mejor dicho, incluso impide el inicio de la tutela, y que está constituída por la impugnación u objeción que puede plantar el empleador en forma simultánea, lo más contempo-ráneamente posible, con la notificación que reciba en los términos del art. 49 LAS.-

Previo podemos señalar que no toda objeción es válida. La regla general sería: que sólo se puede impugnar en la medida que se posea un derecho subjetivo o interés legítimo respecto de la designación o lección de un representan-te gremial. En este sentido y en virtud del principio de autonomía sindical, el empleador carece de interés propio en denunciar lo que podríamos llamar ciertos vicios de la elección, como por ejemplo: que la elección se desarrolla un día inhábil… En otras palabras, no resultaría válida una objeción que evidencie o trasluzca una intromisión en la actividad sindical, en vulneración de la regla de no interferencia.-

Por el contrario, las objeciones que pueden ser legítimas tienen que ver con el interés propio de la explotación a cargo del empleador. Ello podría darse por ejemplo, en el caso que no corresponda la elección de delegado alguno, por tratarse de una pequeña empresa o fábrica con menos de 10 empleados, o por candidaturas que excedan la can-tidad de delegados que deba soportar a tenor de la ley (art. 45 de la ley 23551) o del convenio colectivo de trabajo aplicable a la actividad, o bien porque el postulante no posea la suficiente antigüedad en el empleo, etc.-

137 Scotti (1998), p. 392138 Rodriguez Mancini, en “Tutela de la gestión sindical en el contrato de trabajo”139 CNAT Sala VI 8-3-99 Aguirre Ricardo R. C/Curtiembre Pelicce SA s-despido SD50.792, RDL 2000-1140 CNAT Sala II 30-3-94 Quinteros Mateo c/Esmesa SA DT 1994-A-948141 SCBA 18-2-97 Courtade Gabriel y otro c-Manuel San Martin SA s-indemnizacion www.scba.gov.ar


55


Pero no sólo pueden ser sujetos activos de impugnación los empleadores, sino también los trabajadores que pueden esgrimir un derecho subjetivo o interés legítimo respecto de ella. Sería el caso de de los propios compañeros del trabajador postulado que pretenden competir en el acto eleccionario en el lugar del impugnado.-

Estas objeciones que, reiteramos, deben ser lo más contemporáneas posibles con la notificación de la postula-ción, pueden ser presentadas tanto ante la asociación sindical, como por ante el Ministerio de Trabajo como ante la Justicia de Trabajo, en virtud de que la ley no ha previsto procedimiento específico alguno 142.

También podemos mencionar otra forma de extinción de la tutela: la cesación o suspensión general de activi-dades del establecimiento. Ello fue previsto por el art. 51 de la Ley de Asociaciones Gremiales en estos términos: “La estabilidad en el empleo no podrá ser invocada en los casos de cesación de actividades del establecimiento o de suspensión general de las tareas del mismo. Cuando no se trate de una suspensión general de actividades, pero se proceda a reducir personal por vía de suspensiones o despidos y deba atenderse al orden de antigüedad, se excluirá para la determinación de ese orden a los trabajadores que se encuentren amparados por la estabilidad instituída en esta ley”.-

La primera precisión que debemos hacer es respecto de qué significa establecimiento: es la planta, la fábrica, la oficina, pero no necesariamente tiene que confundirse con el concepto de empresa. Así lo indica la misma ley de contrato de trabajo en sus artículos 6 y 5, respectivamente.-

Por otra parte, una segunda caracterización es que el cierre debe ser total o la suspensión general, y esto viene a cuento para aventar todo tipo de especulación o picardía, tal como el ejemplo hipotético que sigue: si el número mínimo de traba-jadores de una fábrica debe ser diez a los efectos de la designación de un delegado sindical, y la misma despide a ocho tra-bajadores, quedando sólo dos, y como con ese número, la ley no prevé la designación de delegado alguno, no puede esta situación a concluir que cesó la tutela gremial del dirigente… Reiteramos entonces, el cierre o suspensión debe ser total.-

Además, si hablamos de cierre del establecimiento, al legislador le resulta indiferente si medió o no culpa por parte del empleador o si existió o no una razón legítima o adecuada. Se trata de una decisión empresarial libre y soberana, que está fuera de toda posible discusión o cuestionamiento, como tal. Ello independientemente de las obligaciones indemnizatorias que de dicha actitud se derive, para con sus trabajadores o proveedores, etc.-

También podemos distinguir alguna disputa en la doctrina respecto de la caracterización: si nos encontramos frente a una inoponibilidad (abonada por las palabras del articulo: “… no podrá ser invocada…, y sostenida por Corte y Machado y Ojeda) o si estamos frente a una forma de extinción de tutela (Scotti), pero lo concreto es que, dadas algunas de las con-diciones previstas específicamente por el art. 51, es decir, frente a la cesación de actividades del establecimiento o frente a la suspensión general de tareas del mismo, cae la protección del delegado gremial, y pasa a ser un trabajador más.-

Podemos colegir que el fundamento de este límite de la protección gremial, radica en la innecesariedad de sos-tener una representación sindical en ausencia de trabajadores a representar, es una función que devino abstracta. Y como la protección gremial o tutela es dada en función de la acción sindical y no en función de las personas, es obvio, que el delegado no puede pretender hacer valer su investidura en aras de impedir un despido o una suspensión por causas económicas, cuando todos los trabajadores fueron despedidos o suspendidos por las mismas causas.-

Una situación puntual merece ser observada: la terminación de la obra en el caso de obreros de construcción. Ello constituye o no el supuesto de inoponibilidad del art. 51 de la ley 23551? La Cámara Nacional del Trabajo zanjó la cuestión al dictar el Plenario 166 in re “Vazquez Francisco E. c-B.y J. Pampuro SA” , que reza “El trabajador del plantel permanente de una empresa constructora que cumplía funciones gremiales como delegado, tiene derecho a la estabilidad por el art. 41 de la ley 14455, pese a la conclusión de la obra donde prestaba servicios” 143.

142 Etala (2007) p. 232143 LL 144-341 - DT 1971-803, dictado el 11.10.1971

Sin embargo, la solución contraria fue aportada por la Suprema Corte de la Pcia. De Buenos Aires, en estos términos: “Acreditado que la extinción de la relación laboral de los trabajadores se produjo por finalización de la obra para cuya eje-cución habían sido contratada, según el régimen de la ley 22250, conforme al art. 51 de la ley 23.551 vigente a la fecha del distracto, éstos carecen de acción para reclamar por el cobro de indemnización por violación de la garantía de estabilidad sindical”, in re Quintanilla Lazo c-Proalistar SA s-despido1, y en el mismo sentido, recientemente, dos fallos más recientes dictados en autos: Gonzalez Cortez c.Techint SA s-indemnización art. 52 ley 23.5512 y en autos “González, Víctor Hugo c/ Establecimientos Cima S.R.L. y otros s/ Despido”3.-

56

Y también resulta diferente la situación en caso que el personal del establecimiento cerrado sea posteriormente trasladado por la empresa empleadora a otro destino, a otro establecimiento del mismo grupo. En este caso, no cabe lugar a dudas que no cesa la tutela sindical y por ello, es que el representante sindical debe también ser reasignado habida cuenta la estabilidad laboral que posee, aunque con un distingo: no es lo mismo que el representante sindical sea un delegado de personal o sea otra persona con tutela (por ejemplo un representante sindical que trabaja en un organismo que merezca representación sindical). Y por qué decimos esto, porque, en el primer caso, el delegado care-cería de mandato, porque sus nuevos compañeros de establecimiento no lo eligieron, con lo que, caduca dicho poder y continúa con el plazo de 12 meses posteriores de tutela. Pero, en el segundo caso, ese trabajador sindical que no está trabajando pero le están reservando el puesto, continúa con todos esos derechos, y la tutela permanece incólume.-

Hay otra situación especial que no fue contemplada por la ley, pero que ha sido objeto de decisión judicial, con motivo de aplicación de normas anteriores en la misma materia y que seguramente son aplicables al presente ré-gimen por la analogía que guardan. Es el caso de la aplicación de las leyes de racionalización en la administración pública. En efecto, existe un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableciendo que ante normas de esa especie, cesan las garantías de la estabilidad gremial.-

En efecto, in re “Pared A. E. c-E.F.A.” 144 sentenció: “La estabilidad que garantiza el art. 14 bis de la Constitución Nacional sólo ampara a los representantes gremiales contra despidos arbitrarios pero no los coloca al margen de medidas de raciona-lización administrativas, generalmente autorizadas legislativamente, sin propósito disciplinario y con objetivos de bien co-mún. No es un derecho absoluto y se traduce en el reconocimiento de una suma equitativa indemnizatoria cuando por mo-tivos de economía, reestructuración u otros igualmente razonables y justificados, el poder administrador resuelve prescindir de uno de sus agentes, sin imputarle falta y al margen de que invista o no la representación gremial”. Sin embargo, si bien este criterio fue reiterándose en el tiempo, posteriormente, en “H.R. Rodriguez c-YPF”145 se precisó que ello no regía para los casos de reorganización y-o reestructuración de una empresa estatal, tales como YPF o Aerolineas Argentinas.-

Por último un comentario respecto de este art. 51, in fine, referido a la reducción de personal. Etala indica que reproduce textualmente el art. 56 de la ley anterior, la Nro. 20615, que había consagrado legislativamente la doctrina del plenario Nro. 102 de la CNAT in re Brescasin Novelino c-The Smithfield and Argentine Meat Co. Ltd que estableció, con fecha 13.4.66: “A los efectos de establecer el orden de antigüedad en los despidos por falta o disminución de trabajo, corresponde excluir a los dirigentes gremiales amparados por la ley 14455”(publicado en LL 122-302 - DT 1966-267) 146

En lo que hace a los empleados públicos, y en particular, los empleados judiciales, Recalde (h) sostiene que hay que tener presente la acordada de la Corte Suprema Nro. 56 del año 1985 en la cual, en la cual, además de reconocer el derecho de huelga –en forma expresa– para todos los empleados judiciales, el Máximo Tribunal dispuso que las comisiones o guardias mínimos “no pueden recaer sobre los empleados que desempeñen funciones gremiales”, ope-rativizando de ese modo los principios constitucionales en la protección de la actividad sindical. Además de ello des-taca la resolución Nro. 650-99 del Maximo Tribunal dictada el 27.5.99 en Cámara Federal de Apelaciones de San Martín s-avocación. León Luis Alberto s-sanciones, en la que se dispuso dejar sin efecto la cesantía de un agente (delegado de la UEJN, entidad con personería gremial) por no haberse cumplido con anterioridad el procedimiento de exclusión de tutela. Y además asimila, a los efectos del reconocimiento de la tutela, a los “delegados del Juzgado” como repre-sentantes sindicales de un establecimiento o empresa, siempre que la designación cumpla con los recaudos legales y haya sido comunicada al empleador. De lo expuesto se colige que todas las normas de tutela gremial son plenamente aplicables al empleo público y en particular, a los empleados judiciales 147.

4.6. Límites de la protección:Si bien la ley estableció en el art. 51 de la LAS, en forma clara y precisa, en qué situaciones resultaba inoponible

la tutela gremial, como única excepción al mandato específico de protección para los dirigentes sindicales, y que fue tratada en el punto anterior, no podemos dejar de considerar algunas otras situaciones puntuales y concretas que se pueden presentar, en el devenir de la relación contractual o incluso, al momento de producirse la extinción del con-trato de trabajo. Y si en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia, la tutela sindical permanece vigente o si existe algún límite en la protección.-

144 CSJN publicado en LL 1979-D-468 y DT 1980, 126145 CSJN Fallo 318:1253 del 13.6.1995146 Etala (2007), p. 245147 Recalde Mariano en La tutela sindical en el ámbito del Poder Judicial (2001-A pag. 81-88)


57


Y ello así, en base a observar la existencia de ciertos hechos que prima facie carecerían de intención antisindical, es decir que serían ajenos al bien jurídico protegido y por ende, en principio no resultaría lógico que opere el instituto de la tutela sindical. O bien, si pese a ello, no resulta óbice para que sí opere como es la regla general: todos los sujetos comprendidos o alcanzados por el Instituto de la Tutela Sindical, la gozan en todas las circunstancias y en todos los modos de extinción de las relaciones laborales, con indiferencia de quién promovió o generó la causal de extinción y también prescindiendo de la intencionalidad antisindical.-

Como regla general debemos señalar que, una vez iniciado el período del mandato del representante gremial o delegado del personal gremial, la protección se extiende hasta el vencimiento del mandato y durante un año más, tal como lo prevé el art. 48 de la ley.-

Pero, en forma previa, siguiendo a Rodríguez Mancini, es preciso considerar: dos casos puntuales que no emanan de la voluntad del empleador. Ellos son: la renuncia voluntaria al cargo por el representante gremial o delegado del personal. En tal supuesto la protección legal se extenderá por un año a partir de la renuncia al cargo. Lo mismo suce-derá si el cese de las funciones gremiales se produce por revocación del mandato según los procedimientos previstos en el art. 42 de la ley. Y la segunda de ellas, la constituiría la hipótesis de que un sindicato perdiera su personería gremial (ya sea en virtud de reemplazo por otra asociación, o por suspensión o cancelación dispuesta por la justicia a pedido de la autoridad administrativa). También en este supuesto, Rodríguez Mancini entiende que opera el cese de la protección, al igual que en el caso que el trabajador gremial fuera expulsado como afiliado de ese sindicato. Y obviamente, la tutela en todos los casos, se extenderá por un año posterior a esas circunstancias 148.

Sentado lo expuesto, y además del ya referido cese del establecimiento (con las características de total, definitivo y general) previsto por el art. 51 de la LAS, son varios los supuestos que debemos considerar y que merecieron el debido tratamiento por nuestros Tribunales.-

a) Quiebra del empleador:La materia es regida por la ley de quiebras Nro. 24.522. El art. 107 de la misma dice: ”El fallido queda desapodera-do de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración.-“En la sección III de la referida ley se tratan los Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo. Veamos en qué términos.-El art. 196 indica: “La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta días corridos. Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato queda disuelto a la fecha de declaración en quiebra y los créditos que deriven de él se pueden verificar conforme lo dispuesto en los arts. 241, inc. 2 y 246 inc. 1…”De lo expuesto se colige que todos los contratos de trabajo, todos, se suspenden por el lapso de sesenta días corri-dos. Todos, sin distingos. Las razones son obvias, la situación es general, quiebra el empleador y afecta a todos.-Ahora bien, si la Sindicatura designada por el Juzgado Comercial competente requiere la autorización para la continuación de la explotación de la empresa fallida en los términos del art. 191 de la ley de quiebras, y la mis-ma es concedida, dicho Funcionario deberá elegir dentro de los diez días corridos al personal que continuará o cesará ante la reorganización de tareas y en este caso, deberán respetarse las normas comunes respecto a la reducción del personal.-En efecto, continúa diciendo el art. 196 en el tercer párrafo: “… Si dentro de ese término (60 dias) se decide la conti-nuación de la explotación, se considerará que se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar verificación de los rubros indemnizatorios devengados…” y luego el art. 197 trata la elec-ción del personal en ese proceso: “Resuelta la continuación de la empresa, el síndico debe decidir, dentro de los diez días corridos a partir de la resolución respectiva, qué dependientes deben cesar definitivamente ante la reorganización de las tareas. En este caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes despedidos tienen derecho a veri-ficación en la quiebra. Los que continúan en sus funciones también pueden solicitar verificación de sus acreencias. Para todos los efectos legales se considera que la cesación de la relación laboral se ha producido por quiebra”.-En otras palabras, deberá respetarse la tutela sindical de que goza el delegado, su estabilidad laboral, so pena de aplicarse todas las normas específicas fijadas en la Ley de Asociaciones Sindicales, es decir: procedimiento de exclusión de tutela, acción de reinstalación, agravamientos indemnizatorios, etc.etc.Ahora bien, qué sucede para el caso de que se produjese la adquisición por un tercero ajeno a la empresa falli-da: es indudable la aplicación de los arts. 198 y 199 de la LCQ que dicen en su parte pertinente:

148 Rodriguez Mancini, en “Tutela…”

58

• Art. 198, segunda parte: “…En los supuestos de despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa, o ad-quisición por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se resuelve definitivamente … Los convenios colectivos de trabajo relativos al personal que se desempeñe en el establecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos”

• Art. 199: “El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia…”

Es decir, todos los contratos de trabajo se resuelven en forma definitiva y en consecuencia, carece de esta-bilidad laboral aquel delegado gremial que se desempeñara en la empresa fallida. Pero, para el hipotético caso que el nuevo explotador de la empresa en quiebra, contratase a algún ex – delegado, en esta situación particular, éste readquiriría la condición de delegado que había perdido por la quiebra. Y ello es así, porque el nuevo empleador podría no haberlo contratado, pero si lo contrata, es con la conservación del status jurídico que poseía. A lo sumo podría exigirse el recaudo de una notificación al mismo (que no se requiere en los casos de transferencia bajo condiciones ordinarias) para aventar toda duda en caso en que pueda razonablemente desconocer la investidura del delegado 149

b) Cambio de empleador:Qué ocurre cuando se da el supuesto del art. 225 de la LCT que dice: “En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aún aquellas que se origen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven”Precisamente cuándo cambia la persona del empleador, ya sea por transferencia del establecimiento o por cambio de denominación o de tipo societario o de composición de la sociedad, no se afecta en absoluto las contrataciones laborales, mucho menos entonces, la del delegado sindical. Son todos contratos que se trans-fieren al nuevo empleador y que debe respetar, continuando obviamente la tutela sindical vigente respecto de los delegados. Ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente, el 226, derecho que podría ejercer el trabajador de a pie, y no así el delegado sindical, quien cuenta estabilidad en el cargo en virtud de su acción sindical, y su presencia es central para sus compañeros en todas las situaciones y mucho más, en ésta.-También opera la regla de solidaridad entre transmitente y adquirente (art. 228 LCT) respecto de las indem-nizaciones especiales de las LAS, en caso de deudas originadas en un despido o suspensión dispuesto por el transmitente en violación a la tutela sindical, en cuanto estén impagas al momento de la transferencia, o por un despido dispuesto indirectamente por el trabajador gremial 150

Incluso podemos comentar una jurisprudencia que decidió la inexigibilidad de una nueva comunicación de la calidad de representante gremial al nuevo cesionario. Fue dictada en los autos “Nicoletti Roberto c-Giannantonio y Bartolo y otros” 151, en los siguientes términos: “Verificado que el trabajador había comunicado a su empleador –cedente del contrato de trabajo– su carácter de representante gremial, dicha condición se incorporó al contrato indi-vidual de trabajo cedido y en consecuencia, no es exigible una nueva comunicación de tal carácter al cesionario”.- Diferente sería el caso si el establecimiento cambia de actividad o rubro, aplicándosele en consecuencia, un convenio colectivo diferente, que indudablemente tuvo que haber sido suscripto entre otro Sindicato que no es el Sindicato al que pertenecía el personal cuando trabajaban en el rubro anterior. Con lo que, en principio cesan los mandatos de los delegados y éstos sólo conservan la tutela por el plazo de un año.-La misma situación podría darse en caso de que aún cuando la empresa continúe con la misma actividad, se haya sucedido un proceso de cambio de encuadramiento sindical. En este caso, al igual que en el anterior, se producirá el cese del mandato por los mismos motivos: por la alteración significativa de uno de los ámbitos de representación del delegado, y operado el cese, continúa la tutela por el plazo de un año como es habitual.-También puede darse la situación de secesión de un establecimiento, en el que, la explotación se divide en varios ramos diferentes, si alguno de ellos permite mantener el encuadramiento sindical de los trabajadores, en éste último conservará todos sus derechos el trabajador gremial. Caso contrario mediará la cesación del mandato en el sentido del art. 48 de la LAS.-

149 Machado y Ojeda (2006), p. 226150 Machado y Ojeda (2006), p. 219151 SCBA 14.3.95 TSS 1995-589


59


Ojeda y Machado distinguen dos situaciones especiales a analizar:

1. que la transferencia sea parcial, en cuyo caso el delegado tiene derecho a exigir su asignación en el sector en el que fue ungido, así la intangibilidad de las garantías, y

2. que a raíz de la transferencia disminuya la solvencia del empleador, en cuyo caso tendrá derecho a con-siderarse despedido como cualquier otro trabajador en los términos del art. 226 de la LCT y reclamar las indemnizaciones comunes pero no las especiales (art. 52 LAS) en tanto y en cuanto que esa transferencia y disminución del patrimonio no evidencia algún fin antisindical 152. Aunque sabido es la prudencia y el rigorismo del juzgador al momento de sentenciar en este tipo de casos.-

c) Muerte del empleador:En este caso hay que dilucidar si la muerte del empleador causa la imposibilidad de la continuación de la explo-tación y la consiguiente extinción de los contratos laborales o bien si, los sucesores, continúan con la empresa. En este último caso, no hay lugar a dudas, que continúa la protección gremial, la estabilidad para los delegados. Pero, en el primer caso, hay que discriminar dos situaciones: si esa imposibilidad es real o no, sería un caso asimilable a la incapacidad parcial permanente del art. 212 párrafo segundo de la LCT.-Entendemos, que ante este caso puntual, debe requerirse la exclusión de tutela y probar en ella que los suceso-res del empleador no continuarán con la explotación porque se encuentran imposibilitados y que persiguen la autorización para despedir al delegado gremial, así como a los demás empleados y pagar las indemnizaciones reducidas del art. 247 de la LCT.-

d) Fusión, absorción o escisión del establecimiento:En este tipo de avatares, no existiendo una norma específica que trate el tema, hay que analizar el caso con-creto, indagar las aristas del caso y pasar los hechos por el tamiz del principio protectorio de todo trabajador y también el principio de la libertad sindical, para poder concluir en la subsistencia de la tutela gremial por parte de aquél trabajador de la empresa que se fusionó con otra, o fue absorbida por otra o se produjo la es-cisión del establecimiento. Aquí debe realizarse una salvedad: es evidente que, si el trabajador con protección gremial continúa perteneciendo a la empresa fusionada o absorbida, pero la misma comienza a depender de una asociación gremial diferente, por el mismo tipo de actividad laboral (en virtud de un acomodamiento o encuadramiento sindical); no se mantendría el status quo anterior, porque ese trabajador ni siquiera estaría afiliado al nuevo sindicato que representa los intereses colectivos de la empresa.-A modo ejemplificativo se mencionan algunos fallos:

• “Si cesan las actividades del establecimiento en que actúan los delegados obreros, éstos pierden la garantía de la estabilidad en el cargo, aún cuando la empleadora subsista como persona jurídica” 153

• “Cuando una sociedad ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, y la nueva sociedad o la incorporada adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas” se mantiene la tutela gremial del dirigente sindical en cuestión” 154

e) Jubilación del trabajador:En nuestro sistema legal, sabemos que la regla consiste en que todos los trabajos se entenderán celebrados por tiempo indeterminado, y que conforme el art. 91 de la Ley de Contrato de Trabajo, estos contratos duran hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar la jubilación, en virtud de haber alcanzo el límite de edad y años de servicios, salvo que se configuren previamente alguna otra causal de extinción.-En ese momento, el empleador, previa comprobación de los extremos referidos (que el trabajador cuente con la edad necesaria y los años de servicios y aportes acordes con el régimen jubilatorio), el empleador notifica al trabajador la intimación para que inicie los trámites tendientes a la obtención del beneficio Ahora bien, nos preguntamos si difiere o no la situa ción de un dirigente gremial a la hora de jubilarse y para poder responder a este interrogante, debemos contemplar distintas situaciones:

1) La del representante que se encuentra con su mandato en curso, que cuenta con los requisitos de edad y años de servicios, es decir, está en condiciones de jubilarse: en el caso, no hay excepción alguna: debe pro-moverse la exclusión de tutela como previo para disponer la intimación a jubilarse.

152 Ojeda en Ackerman (2007), Tomo VII p. 726153 CNAT Sala V 30.8.1962 Getino Justo O. c-Carma SA y en el mismo sentido CNAT Sala VI 7.2.1994 Gonzalez Juan c-YPF s-cobro de salarios”154 Tobi Victor R. c/ENCYM Empresa Metalúrgica de Construcciones y Montajes s/despido DT 1995-B-2084

60

2) La de un trabajador en condiciones de jubilarse que fue previamente intimado a tal fin por parte de su empleador: éste no puede presentarse como candidato porque contraría la buena fe, tal como lo hemos señalado supra.-

3) También hay que considerar a partir de cuándo ha de cursarse válidamente la intimación para que el repre-sentante sindical inicie los trámites jubilatorios, y la solución sería la de la jurisprudencia plenaria de la CNAT, Plenario Nro. 286 in re Vieyra Iris c-Fiplasto S-ind. Art. 212 en donde se estableció que: “Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, no es vulnerada por el preaviso otorgado por el emplea-dor durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía.-“ 155

Los mismos autores en su obra específica Tutela Sindical repasan las posturas de la doctrina respecto a este punto porque no es pacífica. Hay una postura literal o estricta que enfatiza la circunstancia del art. 92 de la LCT, sujeta a la carga procedimental del art. 252 y constituye el modo normal de finalización de un contrato de trabajo. Es sostenida, entre otros por Horacio H. de la Fuente en estos términos: “Parecería que la estabilidad sindical podría ceder en estos casos de terminación normal del contrato, cuando queda en principio excluída la po-sibilidad de que el empleador incurra en una conducta antisindical, que es precisamente lo que la ley, a través de la estabilidad especial, busca evitar.” Existe otra postura, más favorable a la preeminencia de la tutela, que sostiene que ni el art. 252 de la LCT con-templa como impedimento que el trabajador gozara de tutela, ni el art. 51 de la LAS, ni ningún otro, incluye dentro de las hipótesis de inoponibilidad de la protección el que se encuentre en circunstancias objetivas de jubilarse, y ante esa omisión, cabe estar al régimen especial de garantías de preferente rango constitucional, y protectorio de intereses que exceden el marco del contrato individual. Esta postura es sostenida por la Fiscalía General de la CNAT y por el Dr. Capón Filas. La conclusión de los autores en cuestión es que debería instarse la acción de exclusión de la garantía con la finalidad de persuadir al Juez respecto de la falta de animosidad discriminatoria en la decisión de pedir a un trabajador de que comience los trámites jubilatorios 156. Rodríguez Mancini 157 recuerda que en este caso la Corte Suprema, en el fallo del 4.9.88 publicado en ED, t. 24 fallo 12.182 y LT, XVI p.937, ha decidido que la jubilación no es causa para el cese de la protección y opina que ya sea por la finalidad de la protección como, por el propio texto de la ley que hace excepción al mantenimien-to de la protección cuando existe “justa causa”, dentro de esta última deberían computarse todos aquellos casos en los que el empleador se halla facultado para poner fin al contrato de trabajo (arts. 242, 247 y 257 LCT) y por lo tanto, sin perjuicio de que se aplique el art. 52 de la LAS, el caso de la jubilación también debe ser computado como justa causa en los términos de la norma citada.- Resultan elocuentes los fundamentos vertidos por la SCBA “Subiza, Susana Edith contra Dirección General de Cultura y Educación. Reinstalación (Acción sumarísima): “En tales condiciones y con arreglo al ordenamiento legal vigente, el empleador debió, antes de consumar con relación a la actora la disposición de alcance general (v. gr. el cese de todos los docentes en condiciones de jubilarse) requerir ante el órgano judicial exclusión de la tutela sindical mediante trámite sumarísimo. Ello así, aun cuando el acto impugnado fuera dictado en el marco de emer-gencia económica declarada por imperio de la entonces vigente ley 12.727, pues nada impedía al Estado provincial adoptar las medidas enunciadas en el art. 52 de la ley 23.551, previa exclusión de las garantías que amparan a los trabajadores comprendidos por los arts. 40, 48 y 50, que comprende no solo el lapso del mandato sino también el año posterior a su vencimiento (confr. art. 48 ley 23.551 y causas L. 50.683, sent. del 16-II-1993; L. 55.222, sent. del 16-VIII-1994, entre otras). En tal sentido, es doctrina legal que la exclusión de la tutela sindical es al solo efecto de que el empleador adopte la medida invocada, asistiéndole recién entonces el derecho a efectivizarla (conf. causas L. 55.496, sent. del 4-X-1994; L. 58.788, sent. del 28-XI-1995; L. 55.222, sent. del 16-VIII-1994, entre otras).Con arreglo a lo dicho, no existió razón que haya justificado la falta de promoción de la acción sumarísima prevista por el art. 47 de la ley 23.551, para luego, en tal hipótesis sí disponer el cese de la agente. En esas condiciones la situación que objetivamente configura una violación de la garantía sindical (conf. causas L. 55.496, sent del 4-X-1994; L. 69.189, sent. del 22-XII-1999; L. 55.817, sent. del 21-XI-1995, entre otras) 158.Por último, ponemos de resalto un fallo dictado por la Sala VII de la CNAT, en el cual, se luce el Voto de la Dra. Estela M. Ferreirós, cuando consideró que el despido no sólo era discriminatorio (por razones de edad del actor)

155 Ojeda y Machado, en Ackerman (2007) p. 731156 Ojeda y Machado (2006), pp. 285 y sgtes.157 Rodriguez Mancini, en “Tutela …”158 SCBA, L. 90.592,del 22-10-2008


61


sino que también aplicó la indemnización agravada en virtud de la condición de delegado gremial del mismo, y la falta de exclusión de tutela al momento de intimar al trabajador a que se acoja a los beneficios jubilatorio. Todo ello en estos términos: “Entiendo entonces que el actor probó acabadamente cada uno de los agravios invo-cados para darse por despedido: se lo discriminó por edad, se le impidió mantener su formación profesional exigida legalmente, es colofón de esto último que haya habido una clara negativa de tareas y, finalmente, no se respetó su condición gremial lo cual genera una injuria al actor y a sus representados.-De lo expuesto, surge claramente el de-recho de Mendez de darse por despedido, ya que indudablemente se encontraban involucrados en la situación, los derechos humanos del dependiente.” 159

e) Preaviso del distracto:Se entiende al preaviso como una obligación propia de todos los contratos de ejecución continuada, y que consiste en evitar que un trabajador pueda ser privado de un momento para el otro de una tarea que, razona-ble, iba a brindar con el fin de recibir una prestación equivalente, un ingreso.-Ahora bien, es dable considerar el preaviso en situaciones especialmente protegidas, a tenor del Plenario Vie-yra Iris c-Fiplasto SA s-ind. Art. 212 del 13-8-96, que refiriéramos en el punto anterior.- En el caso del preaviso del trabajador con tutela gremial, el preaviso podría perfeccionarse cuando se comunica durante la tutela, pero aclarando que comenzará a computarse al finalizar la protección, o bien sin dicha aclara-ción, pero con plazo legal bastante como para que el vínculo quede extinguido una vez finalizada la garantía.-De todos modos, Capón Filas alza una voz en contra de esa solución, aún cuando parece más un caso de laboratorio que un caso posible o real: la comunicación del preaviso, aunque sus efectos queden diferidos, posee idoneidad para romper la interioridad del trabajador afectado, impidiéndole gozar plenamente de la estabilidad del empleo; y por ello concluye que debe ser nuevamente emitido una vez vencido el período de estabilidad.-Durante el plazo de preaviso otorgado, el trabajador no podrá postularse como candidato, pues carece siquiera de una expectativa a la estabilidad impropia común, desde que el preaviso no es sino una denuncia del contra-to, sometida a plazo que implica una ruptura irrevocable. Por ende, mal puede aspirarse a la tutela. Ello resulta lógico, porque no puede descartarse un abuso de facultades por parte del trabajador, quien anoticiado de su inminente despido, se postule al sólo efecto de adquirir una inmunidad.-Scotti destacó que sería incongruente admitir una acción de reinstalación cuando el representante preavisado continúa en funciones durante su transcurso.-No queremos dejar de mencionar un reciente fallo: “En el caso, la empleadora inició juicio sumarísimo de exclusión de tutela con fundamento en el art. 52 de la ley 23.551 contra el delegado gremial, con el objeto de que se lo excluya de la estabilidad gremial a fin de poder notificarlo del preaviso previsto en el art. 252 L .C.T.. El art. 91 LCT dispone que el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social. Por ello y en forma coherente con esto, el art. 252 L .C.T. legisla sobre una causal de extinción objetiva e independiente de la protección de los representantes gremiales. Ello significa que el mero hecho de que el grupo colectivo elija un representante no implica ni la derogación del art. 252 L .C.T. ni que la representación tenga efectos para otorgar ultraactividad a un contrato que se encuentra llamado a regir hasta el acceso a la pasividad, conforme lo previsto en el art. 91 L.C.T.” 160

f ) Distracto por Mutuo acuerdo:El art. 241 prevé la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo del trabajador y el empleador. Sin per-juicio de la discusión doctrinaria y jurisprudencial acerca de los alcances y conceptualización de este tipo de acuerdos, que usualmente pueden y son utilizar para encubrir un despido y abonar menores indemnizaciones que las legales; es de destacar que en este caso, obviamente cesa la tutela, no habría necesidad de iniciar el proceso de exclusión de tutela puesto que ello ha sido relevado por la voluntad del propio trabajador gremial). Además, también estaría vedado que este trabajador, luego de haber exteriorizado su voluntad de extinguir el contrato, requiera la reinstalación en el puesto de trabajo. Lo que sí podría darse, y posteriormente acogerse, el reclamo posterior por parte del representante gremial en el sentido de requerir la nulidad de la cláusula relati-va a la compensación económica y su correlativo reajuste en los términos del art. 52 de LAS, aun cuando esta posibilidad no es pacífica en la doctrina clásica, aunque sí posible para Machado.161

159 SD. 40306 CAUSA 16.373/2005 - “Mendez, Raul Emilio c/ Aerolineas Argentinas SAs/despido” - CNTRAB - SALA VII - 09/08/2007160 CNAT.Sala VII, S.D. 41.761 del 30/04/2009 Expte. N° 20.243/2008 “Telecom Argentina SA c/Monzo, Benjamín Vicente s/juicio sumarísimo”.161 Ojeda y Machado, en Ackerman (2007),Tomo VII p. 733

62

g) Incapacidad sobreviviente del trabajador:La doctrina mayoritaria afirma que resulta indispensable la promoción de la exclusión de tutela en forma previa para disponer el despido en base al párrafo segundo del art. 212 de la LCT, esto es cuando, según el empleador, no existan tareas livianas o acordes con la situación incapacitante del trabajador gremial y también cuando se da el caso del párrafo cuarto de ese artículo, es decir cuando la imposibilidad es absoluta. Ello es así, porque, en el primer caso, el empleador deberá acreditar que no cuenta con tareas adecuadas al estado de salud del trabajador, por causas que no le son imputables, y en el segundo caso, el de la incapacidad absoluta, el proceso también será necesario para acreditar la existencia y grado de la incapacidad del representante gremial.-Sin embargo, algunos autores discriminan según quién notifique a quién la incapacidad absoluta, es decir si es el trabajador que padece la incapacidad y se lo comunica a su empleador o viceversa, si éste es quien, adverti-do de la incapacidad laborativa del dirigente gremial, le niega la reincorporación de trabajo y pretende dar por concluido el vínculo. En este último supuesto, debería promover la acción de exclusión de tutela.- Ahora bien, en una posición minoritaria, Scotti indica que la incapacidad es una cuestión objetiva y que la rela-ción laboral se extingue por ella, con lo que no sería necesaria la acción de exclusión de tutela 162. De todos modos, propiciamos que, ante la duda en este tipo de situaciones, resulta mucho más ventajoso y seguro para el empleador, la promoción del trámite previo de exclusión.-

h) Inhabilitación del trabajador:Existen casos de contratos de trabajo en los cuales el trabajador necesita o requiere de una habilitación especial para poder trabajar (por ejemplo: para los choferes de camiones, a quienes no alcanza la obtención de registro de conductor sino que deben contar con el carnet profesional, y dentro de él, con autorización especial según la categoría de la carga, medida por tonelaje transportado). Puede darse la situación que el trabajador pierda la habilitación especial, porque la Autoridad competente se la haya revocado: en este caso, en el contrato de trabajo, estaba ínsito en él, como elemento indispensable: el carnet profesional del chofer, resultaría óbice para que el contrato se extinga.-De todos modos, hay que investigar cuál ha sido la causa de la pérdida de la habilitación, si conllevó o no culpa por parte del dependiente y en su caso, qué tipo de culpa, o si fue por culpa de un tercero.-Este es un nuevo caso que se presenta con aristas dudosas, y como venimos sosteniendo, ante la más mínima posibilidad de duda o de que la situación se torne más compleja y onerosa (léase consiguiente acción de nu-lidad del despido y reinstalación planteada por el trabajador gremial que perdió el carnet habilitante), resulta conveniente –sin lugar a dudas– la promoción de la acción de exclusión de tutela.-

i) Abandono de trabajo:Esta causal de distracto merece la calificación de un despido directo con causa, y cuál es ella: el deber de asis-tencia y puntualidad regular del trabajador. Cuando cualquier empleador se encuentra frente a la inasistencia prolongada, sin aviso, sin justificación alguna, de un trabajador cualquiera, habitualmente lo intima mediante carta documento para que el trabajador reingrese al trabajo y retome las tareas bajo apercibimiento, en caso de desoir esa intimación, de considerarlo incurso en abandono de trabajo.-Es decir, que no alcanza con el hecho objetivo de las faltas o inasistencias del trabajador, sino dos requisitos más: que se evidencie una intención o animus del subordinado de no volver a brindar sus tareas en el empleo (claramente esto implica que no se puede considerar que incurre en abandono de trabajo un trabajador que cuenta con una imposibilidad real de tomar sus tareas, tales como un privado de la libertad o una persona gozando vacaciones o enfermo) y además, que, para que el abandono sea válido jurídicamente hablando, es menester la intimación previa por parte del empleador para que en un plazo no menor de 48 hrs, se produzca el reintegro. Y si éste no ocurre, nuevamente el empleador deberá notificar que ha hecho efectivo el apercibi-miento y el contrato fenece.-Ahora bien, si el trabajador es un delegado gremial, los recaudos no son sólo los descriptos, sino que tienen un requisito adicional, en virtud de las características propias del instituto. Es requisito indisponible el pedido de exclusión de tutela. De modo tal, que, como previo al envío de esa intimación, el empleador deberá presentar-se indefectiblemente ante el Juez probando las ausencias injustificadas y por un plazo razonable o prolongado del trabajador gremial, y obtener la exclusión o permiso judicial para poder seguir el proceso de considerar incurso en abandono de trabajo que relatamos en el párrafo anterior.-

162 Scotti (1998), p. 381


63


4.7. Acciones:Como toda norma ejecutoria que se precie de tal, es menester que describa cuáles son las conductas vedadas o

permitidas y que establezca un método de solución, un mecanismo, por el cual se puede hacer efectiva las conductas descriptas por la norma, en aras de proteger el bien jurídico elegido por el Legislador.-

En el caso del Instituto de la Tutela Sindical, la ley establece cuáles son las acciones que poseen tanto los traba-jadores gremiales como los empleadores, en aras del cumplimiento efectivo de la ley por parte de unos o de otros, según el caso.-

En efecto: los empleadores son titulares de la acción de exclusión de tutela, y los trabajadores, por lo propio, respecto de las acciones de reinstalación, daños y perjuicios y medidas cautelares.-

Ello, sin perjuicio de la posibilidad del trabajador de promover querella por prácticas desleales contra su emplea-dor con motivo de la conducta tipificada en el art. 53 inc. g): el despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos sindicales.-

Esta querella puede ser o no iniciada por el trabajador, y sabido es que se trata de una acción de naturaleza dife-rente, porque en este caso lo que se persigue es alcanzar una meta diferente relativa a la conducta del empleador: el pago de una multa por haber violado una norma cuyo objeto de protección jurídica es la ética de las conductas en el ámbito de las relaciones laborales.-

Aclaramos que las querellas por prácticas antisindicales, no son tratadas en el presente trabajo, por exceder la materia del mismo.-

4.7.1. Exclusión de tutela:

Como su nombre lo indica se trata de la acción en cabeza de los empleadores tendiente a lograr que el Juez competente excluya la garantía sindical de su trabajador (quien obviamente se desempeña también como delegado sindical o representante sindical) y permita al empleador readquirir todas las facultades que la ley laboral le confiere con relación a todos los demás trabajadores (léase facultad de disponer el despido con o sin justa causa, facultad de ejercer el poder de dirección y aplicar sanciones y la facultad de organizar el trabajo, y dentro de ella, el ejercicio del ius variandi)

Los autores han calificado de diversos modos a la exclusión de tutela o exclusión de la garantía sindical. En efecto, Etala la define extrayendo las notas características del mecanismo: es judicial (a diferencia de otras legislaciones que prevén que la autorización se requiera directamente a la organización sindical o a los comités de empresa o la inspec-ción de trabajo u otros organismos administrativos), es preventivo (porque se anticipa a la producción del acto lesivo de la garantía sindical) y es rápido (porque el procedimiento es sumarísimo). Además defiende su constitucionalidad, y no nos detenemos en los argumentos por él vertidos, porque ella está casi unánimemente compartida por la doc-trina porque no viola el principio de igualdad de la ley ni consagra un fuero personal, es meramente preventivo, y es una restricción razonable a la libertad de contratar o des-contratar, si se permite el término, del empleador, en tanto se lo subordina a la existencia de una justa causa y atiende a preservar las normas constitucionales protectorias para los representantes gremiales 163.

Cornaglia dijo que se trata de un supuesto de “prejudicialidad convalidante”, para Arias Gibert es un acto comple-to en el que deben convergen dos voluntades para que opere el despido o sanción o cambio de las condiciones de trabajo, esto es la voluntad del empleador y la voluntad del juzgador.-

De cualquier modo y más allá de los calificativos, lo que no cabe lugar a dudas es que se trata de una condición de validez del acto jurídico, es un requisito esencial y que, en caso que falte, impide que sea considerado válido, es más, es nulo, y carece de todo efecto. Y esa nulidad, viene dada por las previsiones de los arts. 1043 y 1044 del Código Civil.-

El art. 1043 del Código Civil dice: “Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este Código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare” mientras que el art. 1044 del Código Civil reza, en su parte pertinente: “Son nulos los actos jurídicos en que … o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley …”

Lo más jugoso de las discusiones en torno a esta acción, es pensar ante qué clase de proceso nos encontramos, si es un proceso cautelar o es un proceso de fondo, porque obviamente, según la postura que tomemos frente al caso, diferente van a ser no sólo los presupuestos de la acción, la amplitud de debate, las pruebas, y fundamentalmente también los efectos de la decisión judicial. Pero antes una cuestión previa que es considerada por Etala, sea cual fuera la tesis que se adscriba: no puede concebirse un procedimiento de exclusión de tutela que dé lugar a una autorización judicial abierta y genérica, puesto que una medida de suspensión o despido sólo es legítima en vinculación directa e

163 Etala (2007), pp. 247- 249

64

inmediata con una justa causa (arts. 218 y 242 de la LCT) constituida por hechos cuya gravedad como falta debe ser apreciada en concreto para juzgar su proporcionalidad con la sanción a aplicarse.164

Obviamente, puede darse el caso que el juez otorgue la autorización de despedir y sin embargo, el empleador no ejerza la decisión, no efectivice la misma, o bien utilice otra de nivel inferior. Ello no causa gravamen165, pero si lo hace, lo debe cumplir en forma relativamente contemporánea con el decisorio. Scotti habla de entre 5 y 30 días.166

Veamos las posturas en particular, en cuanto al tipo de proceso:

a) Tesis del proceso cautelar: Para los autores que propician y siguen esta postura, la acción de exclusión de tutela sólo tiene naturaleza cau-telar, sólo tiene por objeto la remoción del impedimento legal de obrar que pesa sobre el empleador respecto del trabajador con protección gremial. En el caso, en el escrito de inicio se deberá denunciar y luego probar su-mariamente, los hechos en grado de verosimilitud suficiente: no sólo cuáles son sino que también carecen de intencionalidad antisindical. Que la medida a disponer nada tiene que ver con la acción sindical del trabajador, sino que es abonada por los hechos objetivos y claros que se postulan en el inicio.-Con esos elementos, el juez fallaría acogiendo o no el pedido. Al tratarse de un proceso cautelar, basado en la verosimilitud del derecho y en la urgencia de la demora, el empleador toma a su cargo las consecuencias de su obrar, ahora sin limitaciones. Mejor dicho: se arriesga a quedar expuesto a que en un pleito posterior, el traba-jador despedido cuestione las medidas adoptadas, pero no porque no se haya cumplido con el proceso previo de exclusión, sino por las cuestiones de fondo: por ejemplo que la medida dispuesta no guarda relación con el supuesto incumplimiento, es ilegítima, es irrazonable, etc.etc. En el caso, en el nuevo proceso, que sí sería de conocimiento pleno, le cabe también la última palabra al Sr. Juez en los términos del segundo párrafo del art. 242 de la LCT, es decir será quien merituará los hechos y las pruebas y determinará si fue bien o mal dispuesto el despido, o la suspensión, o si es válido el cambio de las condiciones de trabajo dispuestas por el empleador.-Esta postura es generalmente atribuida a Néstor Corte, Capón Filas y Diana Cañal 167. En efecto, Corte lo califica como “preventivo” 168, mientras que Capón Filas propicia el carácter limitado de la sentencia, aún cuando inte-gra una de las Salas de la Excma. Cámara de Apelaciones del Trabajo que mayoritariamente adscribe a la tesis opuesta. Y sostiene que la sentencia que levanta la tutela no hace cosa juzgada respecto de los hechos invoca-dos porque el proceso tiene como única finalidad excluir de la tutela al trabajador pero no brinda un bill de in-munidad o indemnidad a éste para su conducta posterior. Por ello, en el eventual proceso posterior promovido por el trabajador, éste puede discutir no sólo los hechos sino también su tipificación.169 Y por su parte, la Dra. Cañal no sólo adscribe a esta tesis, sino que incluso justifica la postura del magistrado Capón Filas, argumen-tando que él mismo es mal interpretado y se explica: “entiende que el delegado gremial se encontraría cubierto por una garantía que lo engloba, cual un círculo y que podría ser abierto previa exclusión de aquella, surgiendo una brecha en el mismo “sólo por un tiempo” y para un fin específico… el sumarísimo debería iniciarse con un objetivo específico y la sentencia que recaiga debería –de ser favorable– contar con un plazo para su cumplimiento, so pena de volver a cerrarse el círculo en torno del delgado, recobrándose así la garantía perdida” 170

A su vez, propician esta posición los Dres. Correa y Ramirez Bosco, quienes entienden que los pronunciamien-tos que se dictan, en la acción de exclusión de tutela, son de naturaleza precautoria ya que tienen por objeto “determinar la verosimilitud de la conducta atribuida al trabajador y al solo efecto de que el principal adopte la medida invocada” 171 También ha sido acogida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y habida cuenta la naturaleza casatoria de sus decisiones, podríamos decir que impera en todo ese ámbito territorial.-A modo de ejemplo, señalamos la doctrina sentada por dicho Tribunal: “La legitimación de la medida dispuesta por el principal respecto al trabajador excluido judicialmente de la tutela sindical depende de la configuración de los presupuestos que el ordenamiento legal en materia laboral común exige respecto del régimen de despido, suspen-

164 Etala (2007), p. 254165 CNTrab. Sala VII, 13.7.1992, DT 1992-B 2070166 Scotti (1998), p. 392167 Machado y Ojeda en Ackerman (2007) Tomo VII, pág. 738168 Corte (1994), p. 490169 Capón Filas (2008), p. 408170 Cañal (1990)171 Scotti (1998)


65


siones o modificación de las condiciones de trabajo: de no comprobarse el requisito de legitimidad de la medida, el principal habrá incurrido en violación de la estabilidad sindical instituida en la ley 23551.” 172

Esta tesis sigue vigente hasta estos días. En efecto, en un reciente fallo dictado in re “Municipalidad de Vicente López contra Faro, Oscar y otros s/Exclusión tutela sindical” en el que se rechazó el tratamiento de recurso ex-traordinario planteado por la parte demandada, contra la sentencia que otorgaba la exclusión de la tutela, con el fin de posibilitar el beneficio jubilatorio de los actores, en estos términos: “En efecto, la sentencia del tribunal del trabajo que declaró la exclusión de la tutela sindical de los trabajadores amparados por las garantías de los arts. 40, 48 y 50 de la ley 23.551, y ello con arreglo a lo prescripto por los arts. 52 de dicha ley y 30 del dec.regl. 467/88, no es definitiva en el concepto de los arts. 278 y 290 del Código Procesal Civil y Comercial, porque no decide en modo final sobre la cuestión de fondo debatida y sólo comprende el primer tramo del procedimiento legalmente instituido para la dilucidación del derecho afectado que se invoca (conf. causas L. 44.612, sent. del 6XI1990; Ac. 55.848; I. del 10V1994 y Ac. 86.518; I. del 11XII2002)”. Se aclara que en este fallo hubo dos votos en minoría, los de los Dres. Kogan y Negri, quienes sí consideran la tesis de conocimiento pleno que más abajo se explicita.-

b) Tesis del conocimiento pleno:En las antípodas de la postura anterior, nos encontramos con esta tesis que resulta mayoritaria en la doctrina (v.g. Etala 173) y en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Trabajo de la Capital Federal y de las Cámaras del interior.-Se sostiene que sólo es posible la discusión en un solo pleito, un único juicio en el que se tratarán los mismos hechos: es decir la autorización o exclusión de tutela por tales hechos y para disponer tales medidas. Y en este único proceso, a cargo de un solo juez, es donde, con amplitud de debate, cada parte esgrimirá sus defensas o sus argumentos tendientes a acreditar la procedencia o no de la exclusión, y la justeza o no de las medidas requeridas por el empleador respecto del trabajador, si son adecuadas o no, sin son válidas y acordes o no.- Los autores de la clásica y específica obra “Tutela Sindical”, José Daniel Machado y Raúl Horacio Ojeda adscriben a esta teoría y la abonan además en el siguiente argumento: que el requisito legal sustantivo de procedencia de la acción es, a texto expreso, que exista justa causa. Y esa causa es una sola, no puede ser distinta a la pre-sumida por la ley: es decir el ánimo antisindical, sino que requiere que ella sea, además, justa, esto es propor-cionalmente adecuada a los hechos que se imputan como cometidos por el trabajador y esa ponderación sólo está a cargo de un Juez.-Además de lo expuesto, aportan un argumento que ellos mismos califican como decisivo: el juez va a juzgar a un dirigente sindical y no a un trabajador común, por lo que, la vara que va a utilizar necesariamente va a ser más benigna, en aras de mantener la equidad; y ello así, por la propia situación del trabajador quien no sólo se desempeña en su trabajo y cumple con esa función sino también ejerce la acción sindical a favor de sus com-pañeros y posee múltiples otras tareas. De ello pueden surgir algunos excesos (aunque lógicamente, no puede ser tolerada cualquier cosa, no es un bill de indemnidad ni abuso de posición) pero que deberán ser tolerados como manifestación de una adecuada defensa de los intereses que representa. Entonces, no sería justo que su comportamiento pueda ser juzgado dos veces: en un primer proceso, de un modo más benigno, para excluirlo de tutela y en un segundo proceso, de modo más severo, como trabajador común para abonarle las indemni-zaciones de éstos en lugar de las agravadas 174.Ragusa adhiere a esta postura indicando que el pronunciamiento es pleno, aún cuando sea abreviado, porque permite el adecuado ejercicio del derecho de defensa, invocando y acreditando todos los extremos que fuesen menester para juzgar la pertinencia o no de la medida, por lo que no corresponde otorgarle un efecto mera-mente provisional. Por el contrario, produce el efecto de cosa juzgada material y formal y no puede revisarse en otro juicio posterior, apoyándose en los argumentos del Dr. Scotti 175.En efecto el distinguido autor Scotti sostiene que la sentencia dictada en un proceso de exclusión de tutela re-sulta ser “una decisión definitiva emitida en un pronunciamiento pleno que, por lo tanto, produce el efecto de cosa juzgada material y formal y no puede revisarse en otro juicio posterior Y ello, independientemente que el proceso tramite por las normas procesales sumarísimas, con trámite abreviado, porque éste no deja de ser un proceso

172 Mapelli, Oscar Ernesto c/ Telefónica Argentina S.A. s/ Indemnización por despido SCBA, L 81958 S 9-11-2005, así como en pronunciamientos anteriores tales como: “Antonucci y Bardi S.R.L. c/ Medina, Raúl y ot. s/ Procedimiento sumarísimo art. 52, ley 23551” SCBA, L 44612 S 6-11-1990, Rocca, Ana María c/ Institutos Médicos S.A. s/ Acción de amparo SCBA, L 50683 S 16-2-1993

173 Etala (2007), p. 255174 Machado y Ojeda en Ackerman (2007), Tomo VII pág. 741175 Scotti (1998), pag. 391 y sgtes, y Ragusa (2004)

66

de conocimiento pleno y además, resalta –en apoyo de su postura– la sinrazón que podría devenirse de la cir-cunstancia de adscribir la tesis contraria, cuando hipotéticamente pueda darse un caso en el que, por un lado, se haya hecho lugar al pedido de exclusión de tutela formulado por un empleador respecto de un delegado gremial, y luego, simultáneamente después, otro Tribunal disponga que la medida adoptada (por ejemplo el despido) fue injustificada. Es evidente el dispendio jurisdiccional y la contradicción de ambas decisiones judiciales.-

c) Tesis del conocimiento restringido:Esta teoría es un mix de las anteriores, en tanto y en cuanto: por un lado, son dos los pleitos y por el otro, los efectos de cada uno de ellos hacen cosa juzgada por separado. Nos explicamos: al igual que en la tesis enun-ciada en a), pueden darse dos pleitos: uno a los efectos de la declaración de exclusión de tutela y el otro ulterior promovido por el trabajador representante, con el objeto de que el juez dictamine si la medida dispuesta por el trabajador –obviamente con posterioridad a la declaración de exclusión– ha sido adecuada y es proporcionar con los hechos acaecidos. Ello, traducido en dinero: si es procedente el pago de las indemnizaciones comunes o deben pagarse las agravadas (en caso de despido), o si es procedente el pago de los salarios caídos (si se trata de una suspensión) o si deben restituirse las condiciones de trabajo alteradas pero todo ello, sin que proceda el reclamo de indemnizaciones especiales derivadas de un sistema del que el representante se encontraba previamente excluido 176.En el ámbito de la Capital Federal, el fallo paradigmático ha sido dictado en autos Quela SA c-Chavez Ramón R. 177: “La sentencia dictada en los juicios sumarísimos previstos por el art. 47 de la ley 23.551 (Adla, XLVIII-B, 1408), contiene un pronunciamiento sobre los hechos y sobre la existencia de justa causa de despido, suspensión, o mo-dificación de condiciones de trabajo, que posee los alcances de la cosa juzgada material es irreversible en juicio posterior…Débese entender que la causal invocada para requerir la exclusión de tutela sindical debe ser juzgada en plenitud en el juicio sumarísimo y que no puede haber juicio posterior por agotamiento del objeto de la litis ya que, en el proceso sumarísimo se habrá dictado un pronunciamiento definitivo respecto de los hechos y de su adecuada calificación jurídica, con todas las notas de la cosa juzgada material” (Del voto del doctor Morando).-Posteriormente se dictaron otros pronunciamientos en el mismo sentido, tales como: “Cordero Cavallo c-Porcel Roberto” 178: “El pronunciamiento que ha de dictarse en el proceso sumarísimo de exclusión de tutela previsto en el art. 52 de la ley 23551 no constituye una medida cautelar sino una decisión definitiva emitida en un pronuncia-miento pleno que por lo tanto, produce el efecto de cosa juzgada material y formal, y no es susceptible en otro juicio posterior”, y también en otras Jurisdicciones han adherido a la doctrina sentada en Quela: en la Provincia de San Juan en los autos: “Energia San Juan S.A c-Matus Nelson” 179: “…teniendo en cuenta la finalidad de la ley, se debe interpretar que, para disponer la exclusión de tutela, debe acreditarse acabadamente la existencia de justa causal de despido”.- Otra cuestión conexa merece ser incluída en este apartado: la posibilidad que los hechos objeto de la acción de exclusión de tutela, también puedan ser objeto de una causa penal con motivo de la posible inclusión como hecho tipificado en el Código Penal. Entonces, nos encontraríamos ante dos causas con la evidente posibili-dad de que ambas tengan un desarrollo y una decisión diferente en cada uno de los casos. Cómo se resuelve la cuestión: las pautas en tal sentido están tratadas en el Código Civil, en los arts. 1101 y siguientes, en estos términos:

• Art. 1101: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil o fuere intentada pendiente ésta, no habrá con-denación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal…”

En este trabajo, cuando leemos acción civil, debemos también entender que dentro de ese concepto se incluye a la acción de reclamo que tramita en el fuero laboral. Porque justamente, la prejudicialidad del art. 1101 trans-cripta está prevista para las causas y decisiones de contenido patrimonial o resarcitorio derivadas de acciones investigadas y juzgadas en el respectivo proceso penal, con absoluta independencia del fuero en que tramitan las primeras. Y al respecto, tiene dicho la jurisprudencia: “Al considerarse que la conducta injuriosa en el ámbito contractual laboral consistió en la comisión de un delito penal, no puede juzgarse en sede laboral con prescindencia

176 Ojeda y Machado en Ackerman (2007), Tomo VII p. 739177 CNAT Sala VI 8.11.88 DT 1989-A-73178 CNAT Sala III 22.6.2005 www.laleyonline.com179 Corte de Justicia de la Prov. De San Juan, Sala II, 10.6.2005 publ. En LL Gran Cuyo 2005 dic, 1354


67


del juzgamiento definitivo penal tornándose aplicable la prejudicialidad referida en el art. 1101 del Código Civil” 180

La razón de la prejudicialidad no es otra que la vigencia del orden público, es decir, asegurar al respecto el principio de la autoridad de cosa juzgada en lo criminal, y aventar toda posibilidad de obtener sentencias que, fundadas en el mismo hecho, puedan arribar a conclusiones contradictorios. Por ello es que, el deber del juz-gador reside en suspender el dictado de la sentencia del proceso laboral hasta tanto recaiga pronunciamiento en sede criminal. Esa suspensión debe ser aplicada de oficio, desde el mismo momento en que el Juez, tenga conocimiento de la existencia del proceso penal.-Ahora bien, queremos destacar el alcance la prejudicialidad en el fuero laboral. En tal sentido encontramos dos fallos que entendemos adecuados al espíritu del instituto: “El hecho de que en sede penal se haya sobreseído al imputado por los hechos delictuosos invocados como causal de despido, no obsta a que el juez laboral pueda con-siderar que se trata de un despido justificado, pues un acto que no constituye violación de las disposiciones penales puede configurar una injuria laboral suficiente para provocar el despido directo”181y “Cuando la empleadora invoca un delito penal para justificar el despido del dependiente, habiendo denunciado el hecho ante la autoridad policial para que se investigara, no puede dictarse sentencia en sede laboral acerca de la existencia de aquellos supuestos, desconociendo si en sede penal ha recaído o no sentencia definitiva y en su caso, el contenido de la misma, pues media a su respecto la prejudicialidad prevista en el art. 1101 del Código Civil” 182

• Art. 1102: “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del acusado”

• Art. 1103: “Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”.-

Es decir, el juez civil o laboral no están autorizados a declarar que no existió el hecho que la jurisdicción crimi-nal tuvo por sucedido, ni a juzgar que no es autor del hecho, aquella persona que fue declarada como tal. Sólo cuando la absolución del acusado se funda en la inexistencia del hecho que se le enrostra, ese pronunciamiento tampoco puede ser revisado en el otro proceso por daños y perjuicios que tramita en el fuero civil o laboral.-Al respecto del juego de ambos artículos (el 1102 y 1103 del Código Civil) ha dicho la jurisprudencia: “Si el juez penal entiende que los hechos en que se funda la incriminación no han existido, o que el imputado no ha tenido par-ticipación en ellos, el juzgador civil así debe aceptarlo estándole vedado su reexamen, pero si la absolución está fun-dada en que el imputado no ha sido hallado penalmente culpable, nada obsta a que, respetando los hechos tenidos por probados por el juez penal, se lo halle civilmente responsable ya que la fuente de responsabilidad es distinta… Sólo en el caso de que la absolución o el sobreseimiento criminal estuvieran basados en la inexistencia del hecho o por la no autoría del acusado y no en la falta de responsabilidad de éste, puede ser invocado ese pronunciamiento en sede civil para impedir una condena” 183

Por último, procesalmente hablando, debemos decir que el procedimiento judicial aplicable es el del amparo del art. 47, por remisión expresa del art. 52. Y ese artículo 17 prevé la aplicación del procedimiento sumarísimo, establecido en el art. 498 del CPCC o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales. A tenor de lo sostenido por Etala y Sagues, existe déficit de técnica legislativa e incongruencia de la ley 184 pero también lo sostuvo el Dr. Bermudez en Miranda Juan C. c-Ormas SA 185

Más allá de ese déficit, lo concreto, es que la intención del legislador ha sido la celeridad en la tramitación judi-cial, y en consecuencia, se suele calificar al proceso como sumarísimo. Recordemos que los códigos procesales argentinos suelen incluir una facultad expresa del Juez de dictaminar bajo qué clase de proceso tramitará la acción (por ejemplo, los art. 319 y 321 del CPCC) y además, tengamos presente que en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, rige un mix: es un proceso de conocimiento, con plazos reducidos de juicio sumarísimo, y con audiencia de vista de causa (arts. 2 inc. a, 28, 43 y siguientes de la ley 11.653 y art. 496 del Código de Procedi-mientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, cuya remisión es posible gracias al art. 63 de la ley 11.653).-

180 C.Fed, Mendoza Sala B 7.8.1996 in re cuello Oscar c. YPF, LL 1998-C-923.-181 Sup. Corte pcia. De Mendoza, sala 2, 11.11.2004 “Klenner Rodriguez M.K. c.Lan Chile SA “ LL GranCuyo 2005 (abril) p.322182 SCBA 10.8.1999 “Gonzalez Osvaldo R. c. Línea Expreso Liniers SA” LLBA 1999-1128183 CCiv y Com Morón, Sala 2, 3.10.1995, “Zarza Tito y otros c.Suarez Almeida C.A.V. y otros” LLBA 1996-732184 Etala (2007), p. 450 y Sagues (1995)185 CNTrabajo Sala I, 17.8.1988 TSS 1989-879

68

4.7.2. Acción de Reinstalación:

Ante la nulidad de la medida dispuesta por el empleador, nulidad que es palmaria ante la falta del proceso de exclusión previa obligatorio para todos los casos de despido o de sanciones disciplinarias o cambio de condiciones de trabajo; el trabajador protegido por el Instituto de la Tutela Gremial está habilitado para demandar judicialmente, por idéntica vía y competencia que la acción de exclusión, la nulidad del acto, la reincorporación a su puesto y el pago de los salarios caídos.-

En cuanto a estos últimos, si bien el art. 52 de la LAS habla de los salarios caídos “durante la tramitación judicial”, en otras palabras, durante el tiempo que transcurre desde el mismo momento de la presentación de la demanda y el momento del cumplimiento de la sentencia; la doctrina ha precisado que en rigor, siguiendo el espíritu del legislador y los lineamientos del Instituto de la Tutela Gremial, son procedentes los reclamos tendientes al pago de todos los sa-larios caídos desde el mismo momento en que el empleador cometió el acto vedado (por ejemplo: desde el momento que notificó el despido sin previa exclusión de tutela) hasta el cumplimiento de la sentencia, independientemente de cuándo inició el proceso judicial.-

Etala puntualiza que la protección no sólo alcanza a aquellas situaciones para las cuales se exige la exclusión de la garantía (es decir, despidos, suspensiones y modificaciones de trabajo) sino también respecto de otras similares en las que el empleador altera de hecho las situaciones contractuales o incumple un deber que la ley le impone, y cita como ejemplos: la negativa de ocupación lisa y llana en los términos del art. 78 de la LCT y la negativa de readmisión luego del goce de una licencia por enfermedad, maternidad, etc 186.

Una cuestión no menor resulta la organización de la demanda de reinstalación. Resulta indispensable acreditar ante el Juez competente que el actor no es un trabajador común, sino que es un trabajador amparado por la tutela gremial. En este sentido, debe acreditar su investidura y que la misma se encuentra vigente, que esa investidura le ha sido notificada a su empleador, para luego ofrecer toda la prueba tendiente a acreditar cuál o cuáles fueron las violaciones de la garantía.-

Es de destacar que si se logra sentencia favorable, se condena al empleador a reinstalar al trabajador afectado en su puesto de trabajo (si había sido despedido) o a restablecer las condiciones de trabajo anteriores (si se ejerció ius variandi), o bien se dispone la nulidad de las sanciones (en caso de haberse sancionado sin previo proceso de exclusión de tutela) y además la condena incluye el pago de los salarios caídos, es decir todos aquellas remuneraciones que el trabajador dejó de percibir desde que dispuso la medida nula. Es decir que es una condena mixta: de hacer y de dar.-

Ahora bien, en la práctica, se dan muchos casos en los que, pese a la condena firme a reinstalar, el empleador resiste la misma y se niega a cumplirla. En el caso, es de aplicación las sanciones conminatorias o astreintes, conforme la remisión dispuesta por el párrafo tercero del art. 52 de la Ley de Asociaciones Gremiales en cuanto dispone: “…Si se decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que no cumpliere con la decisión firme, las disposiciones del art. 666 bis del Código Civil, durante el período de vigencia de su estabilidad…” Por su parte, el art. 666 bis del Código Civil establece que: “Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quien no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”

Vemos que la obligación de hacer de reinstalar y las consiguientes sanciones conminatorias ante la contumacia del empleador en cumplir con la sentencia, sólo rige hasta el momento en que fenece el período de vigencia de esta-bilidad. Es decir, entendemos que no se trata de una obligación de por vida, sine die, porque, de ser así, importaría la violación de otros derechos tales como el de la libertad de contratación. Sin embargo, esta opinión no es unánime y muchos autores conjeturan acerca de la duración del período de estabilidad.-

Resulta interesan la lectura de un fallo dictado en un proceso promovido por empleados judiciales, a saber: “No media violación de la garantía de estabilidad gremial ante la no renovación de los contratos temporarios que los recla-mantes tenían en el turno vespertino de la Cámara Federal de la Seguridad Social (Poder Judicial de la Nación), dispuesta por Acta N° 269 de dicho organismo, por no haber mediado una alteración de sus condiciones de trabajo encuadrable en el concepto del art. 48 de la ley de asociaciones sindicales, sino que por el contrario, ello implicó el cumplimiento del plazo previsto en la vinculación jurídica habida entre las partes y menos aún cuando los actores prosiguen prestando tareas como personal de planta permanente del Poder Judicial de la Nación en el turno mañana, por lo que éstos no se verían impedidos de manera alguna de ejercer su labor gremial. Tampoco se verifica en el caso que el empleador haya violado la garantía establecida en el art. 52 de la ley 23.551, puesto que la garantía sindical y de estabilidad que ostentan los deman-

186 Etala (2007), p. 261


69


dantes no se vio lesionada ni sufrió menoscabo en función de lo decidido por la Cámara referida, al haberse respetado sus respectivas contrataciones en la planta permanente durante la jornada matutina donde no se alteró la esencia o sustancia de sus funciones o gestiones como representantes gremiales.” 187

Y también, es de destacar un reciente fallo de la CNAT, en el cual se hace lugar a la reincorporación aún cuando el reclamo fue realizado una vez vencido el período de estabilidad. Veamos: “No se opera una suerte de caducidad del derecho a la reinstalación por haber vencido el período de estabilidad garantizada porque la norma no prevé la extin-ción automática del contrato de trabajo, cuando el dependiente deja de gozar de ciertas garantías de estabilidad. El acto antijurídico cometido por el empleador que omitió instar el procedimiento de exclusión de tutela y violó la garantía legal no se convalida por el mero transcurso del tiempo por lo que los trabajadores que, en goce de su estabilidad garantizada fueron despedidos, pueden legítimamente optar por exigir su reincorporación al empleo, y en caso de asistirles derecho, las tribunales tienen el deber de invalidar el acto nulo y hacer lugar a sus pretensiones aún cuando a la fecha del dictado de la sentencia aquellos carezcan de la tutela especial que los amparaba” 188

4.7.3 Medidas cautelaresEn cualquiera de las dos acciones descriptas anteriormente, y por imperio de las disposiciones de los Códigos

Procesales de cada Jurisdicción, se pueden requerir medidas cautelares. Ello aún cuando la ley específica, esto es, la Nro. 23551, en el art. 52, sólo se refiere a las medidas cautelares pedidas por el empleador en las acciones de exclusión de tutela. Siguiendo al criterioso Etala, esa omisión legal no resulta óbice para la petición de medida cautelar, por parte del trabajador, en el caso de la acción de reinstalación, precisamente porque su procedencia está aceptada por la ley adjetiva: inc. 6 del art. 498 del CPCC, que reza: “sólo serán apelables … las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo” 189.

El art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales dice, en su parte pertinente: “…El juez o tribunal interviniente, a pedido del empleador, dentro del plazo de cinco días podrá disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o el mandamiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa…”

Más allá de esa disposición específica, como toda medida cautelar, a los efectos de su procedencia se requiere la presencia de dos clásicos elementos: el fumus bonis iurum (la verosimilitud del derecho), el periculum in mora (el peligro en la demora). Particularmente, en lo que hace a las medidas cautelares dentro de las acciones de exclusión de tutela, el artículo transcripto indica cuál es el peligro en la demora: que la permanencia del trabajador en su puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudieren ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa.-

Sin embargo, en otro claro exceso reglamentario, el decreto reglamentario Nro. 467/88 amplía el espectro del tex-to legal, y sostiene, en su art. 30, un sinnúmero de excesos, que hacen que se deba transcribir la cantidad de excesos reglamentarios que contienen los dos primeros párrafos, y que merecen ser incluidos para su lectura en este trabajo: “La medida cautelar prevista por el art. 52 párrafo 1º in fine, podrá ser requerida por el empleador en momento en que surja o mientras perdure un peligro potencial para las personas, se desempeñen o no en la empresa (trabajadores, consumidores, proveedores, usuarios, etc), los bienes, ya sean éstos materiales o inmateriales, usados, consumidos, producidos u ofreci-dos por la empresa o el eficaz funcionamiento de ésta siempre que dicho peligro se evite o reduzca con la suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía de estabilidad. El empleador podrá liberar de prestar servicios al trabajador amparado por las garantías previstas en los arts. 40, 48 ó 50 de la ley, en cuyo caso deberá comunicarlo, dentro de las 48 hrs hábiles, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y mantener el cumplimiento de la totalidad de los deberes que la ley o convenciones colectivas ponen a su cargo, como consecuencia de la relación laboral, así como el de aquellos que le impone el art. 44 de la ley de modo directo y los arts. 40 y 43 como correlato de los derechos del representante, cuando se tratare de un delegado en ejercicio de su función. En este supuesto, deberá promover dentro de los 15 días, ante juez competente, la acción declaratoria para que se compruebe la concurrencia de los motivos fundados que autoriza el art. 78 de la LCT, o en su caso, requerir la exclusión de la garantía con el alcance que justifique la causa que invoque. El Ministerio de Trabajo y Se-

187 CNAT, Sala X, S.D. 16.372 del 12/11/2008 Expte. N° 18.457/07 “Bianchi Aldo Adrián y otro c/Poder Judicial de la Nación Cámara Federal de la Seguridad Social s/juicio sumarísimo”

188 CNAT 5.2.2009 Elizalde Horacio Guillermo y otros c-Spicer Ejes Pesados S.A. s-juicio sumarísimo publicado en ElDial.Express189 Etala (2007), p. 262

70

guridad Social podrá intimar a promover una de esas acciones al empleador que omitiera hacerlo dentro de este término, si hubiere razones para ello….”

La Dra. Cañal destaca la inconstitucionalidad respecto de la forma de reglamentación de la LAS, no sólo por ex-ceder las facultades reglamentarias que acuerda el art. 28 de la Constitución Nacional, sino también porque “pone en manos del empresario facultades omnímodas injustificadamente, puesto que, si se veía en la necesidad de prescindir de los servicios de un trabajador contaba con la velocidad del sumarísimo”. Además aporta un señalamiento particular: que en caso de disponerse la liberación de prestación de servicios del trabajador amparado con tutela gremial, no sólo debe-ría comunicarse dentro de las 48 hrs al Ministerio de Trabajo, también debería ser “participado el sindicato” 190

Cornaglia intenta corregir el argumento de la violación de las facultades reglamentarias acordadas por el art. 28 de la Constitución Nacional. En efecto, aún cuando reconoce que las críticas sobre el art. 30 del Decreto reglamentario de la LAS se encuentran bien orientadas, señalada que el error está en considerar al decreto como una ley. Dice que en el caso “la violación se produce por dictado de un decreto reglamentario de una ley, con disposiciones que la contradicen, con el agregado de otras disposiciones en el decreto que no reglamentan precepto alguno y vienen a constituirse en haber asumido funciones legislativas en materias no abordadas por la ley 23.551” 191

Lo expuesto, ha sido con relación a las medidas cautelares respecto de la acción de tutela, pero –reiteramos– nada impide que también el trabajador requiera, como medida cautelar, y mientras se sustancie la acción de reinstalación, el reingreso al trabajo. Y ello es así, a los efectos de que no se produzca un corte entre la relación del sindicalista y el universo de trabajadores que éste representa y también, aventar todo peligro de que el empleador persuada o con-venza o instale versiones a los demás trabajadores respecto de lo que ha sucedido particularmente con el trabajador gremial sino fundamentalmente, presione con relación a los contratos de trabajo individuales mientras los trabajado-res de a pié involucrados carezcan de ayuda o asesoramiento por parte del dirigente gremial.-

A los efectos de la verosimilitud del derecho, le basta al trabajador protegido acreditar el cambio de las condicio-nes sin que el empleador haya solicitado la exclusión de tutela.-

Un reciente fallo de la Cámara Nacional de Trabajo, reafirma cuándo es procedente la medida cautelar de suspen-sión de la prestación laboral, fundándola en los términos de la ley y no del decreto reglamentario. Veamos:“El art. 52 de la ley 23.551 faculta al empleador a peticionar al juez o tribunal interviniente que dentro del plazo de cinco días se dis-ponga la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa. Dicha medida responde a la necesidad de compatibilizar la prevención de prácticas antisindicales con situaciones fácticas en las cuales, según ha demostrado la experiencia, la conducta o la personalidad del sujeto tutelado pueden ocasionar, en caso de no ac-cederse a una expeditiva separación de su medio de trabajo o del cambio de condiciones de su prestación, graves perjuicios –eventualmente irreparables– a bienes jurídicos tan respetables como el libre ejercicio de la actividad sindical: la integridad física o la vida del empleador, de los superiores jerárquicos o de sus propios compañeros de trabajo, los fondos, elementos de producción y otros bienes vitales del patrimonio de la empresa, imprescindibles para su normal funcionamiento.” 192

Damos ahora como ejemplo, un fallo en el que se hizo lugar a la medida cautelar de reinstalación, dentro del proceso madre: fue dictado en autos “Dips Yolanda Elizabeth c.Password SRL s-amparo sindical” por parte del Juzgado Laboral de Río Grande de Tierra del Fuego con fecha 5 de agosto de 2006: “…corresponde hacer lugar a la medida cau-telar incoada, y en su mérito ordenar a Password S.R.L. que suspenda los efectos del despido y consecuentemente reinstale provisoriamente en su puesto de trabajo a la actora en el término de veinticuatro (24) horas” 193 También en igual sentido, acogiendo la procedencia de la reinstalación como medida cautelar, se pronunció la CNAT: a) Sala II, en autos: “Barreto Raúl G. c-Cercuru SA con fecha 28.2.2006, b) también el 7.12.2007 en autos: “Varela María Inés c-PEN – Ministerio de Planificación s-acción de amparo”; y el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Mineria, V Circunscripción Judicial con fecha 11.8.2006 en autos: “Guevara Jorge A. c-Municipalidad de Andacollo s-acción de amparo sindical.-

Sin embargo no es pacífica la jurisprudencia al respecto, sobre todo en el ámbito de la Capital Federal. En efecto, se ha negado justamente la procedencia de la medida cautelar de reinstalación, dentro de un proceso o acción de reinstalación, por varios motivos, a veces por deficiencias en el pedido o falta de verosimilitud o también a veces para aventar la posibilidad de coincidencia entre el objeto de la medida cautelar con el fondo del proceso.-

190 Cañal (1990)191 Cornaglia (1998)192 CNAT Sala VII, S.I. 30.031 del 12/11/2008 Expte. N° 21.527/2008 “Telefónica de Argentina S.A. c/Gonzalez José Luis s/juicio sumarísimo”.193 www.eft.org.ar


71


4.7.4. Daños y Perjuicios:

El mismo artículo 52 prevé una opción para el trabajador gremial, de considerarse despedido, para el caso de violación de su garantía sindical por parte del empleador. Eso significa que ante ese mismo hecho: a) o bien puede requerir la reinstalación en su puesto, ya explicitada supra, o b) colocarse en situación de despido indirecto o convali-dar el despido en caso de haber sido dispuesto en forma directa por el empleador, según cómo se hayan sucedido los hechos. En este último caso, es decir, cuando se configuró el distracto (repetimos, ya sea en forma indirecta o directa) que es el que tratamos en este apartado, el trabajador puede reclamar no sólo las indemnizaciones comunes para todo trabajador (tales como indemnización por antigüedad, preaviso etc.) sino también las indemnizaciones agrava-das que le corresponden en virtud de la tutela sindical.-

Estas consisten en todos los salarios futuros que se corresponden con todos los meses faltantes para que finalice la tutela sindical que ostentaba. Por ejemplo: si nos encontramos con un despido ocurrido a los dos meses de haber sido elegido un trabajador como delegado de planta, con mandato por dos años, si el éste decide en lugar de pedir la reinstalación, requerir el pago de los daños y perjuicios: percibirá las indemnizaciones comunes a todo trabajador y los 22 meses de sueldo que le corresponden hasta el día que vence su mandato y los 12 meses de sueldo posteriores a partir del finiquito, en virtud de la protección o estabilidad gremial.-

Etala entiende que la opción concedida por el art. 52 de la LAS no difiere sustancialmente de la que otorga el de-recho común entre “la reposición de las cosas a su estado anterior” y una “indemnización en dinero” de conformidad con el artículo 1083 del Código Civil 194.

Ahora bien, la doctrina discute en qué momento o si existen varios momentos o varias posibilidades, en las que el trabajador con protección gremial puede ejercer esta opción de cobro de los daños y perjuicios o indemnizaciones especiales.-

Se consideran que hay tres momentos:

a) Como respuesta directa del trabajador ante la comunicación del acto prohibido (y ello así en virtud del texto expreso del art. 52 de la LAS : “…considerarse en situación de despido indirecto…”). Dentro de este momento, se discrepa si es necesario que el trabajador intime previamente al empleador a revisar su conducta, bajo aper-cibimiento de considerarse despedido o puede considerarse despedido sin necesidad de intimación alguna. Además del principio de buena fe que es puntal en las relaciones laborales y también, por qué no, en las re-laciones entre empleador y dirigente sindical, creemos que, en todos aquellos casos que pueda darse alguna duda o la actitud pueda generar un reclamo posterior (que podría ser calificado o reputado de suspicaz), es de buena práctica, ante la posibilidad de un situación final como es un distracto, enviar una comunicación previa al empleador indicando la violación que produjo para que éste se retracte, bajo apercibimiento de considerar-se despedido.-

b) Como secuela de un pleito de reinstalación exitoso, siempre que el empleador demandado fuere renuente a cumplir con la condena. Ante esa contumacia, puede darse dos opciones: o el trabajador solicita astreintes diarios por cada día de incumplimiento, o bien, puede colocarse en situación de despido indirecto. Esto es ha-bilitado por el art. 30 del decreto reglamentario 467/88 una vez vencido el plazo fijado por la sentencia judicial firme que ordena la reinstalación. Esta solución es criticada por Segura en virtud de la tan denunciada incons-titucionalidad del decreto reglamentario cuando introduce un supuesto no contemplado por la ley sindical y viola principios básicos de congruencia 195.

c) Como consecuencia de un pedido de exclusión promovido por el empleador pero rechazado por el Juez com-petente, dentro del plazo de cinco días de quedar firme la sentencia que rechaza la acción. Este tercer momen-to surge del art. 30 párrafo tercero, última proposición del decreto reglamentario 467/88 en estos términos: “dentro del quinto día de quedar notificado de la decisión firme que rechazare la demanda articulada por el emplea-dor para obtener la exclusión de la garantía”

Para Vazquez Vialard no existe la primera opción, y funda su opinión en que ella no concordaría con la verdadera inteligencia del art. 52 que no es propender a reclamos dinerarios y pago de indemnizaciones agravadas, sino que por el contrario, la ley tiene otro interés jurídicamente protegido, es decir que el trabajador gremial sí o sí debe reclamar la reincorporación, para poder cumplir con la acción sindical y el mandato que se le otorgó en actos eleccionarios, y si la misma fracasa, porque en los hechos el empleador no cumple con la sentencia de reincorporación, allí sí podría con-

194 Etala (2007), p. 266195 Segura, en “Estabilidad, suspensión cautelar, exclusión de tutela y separación de tareas del representante sindical (o candidato)”

72

siderarse despedido por exclusiva culpa del empleador y requerir el pago de los daños y perjuicios hasta el momento de conclusión de la tutela gremial 196.-

Para Cornaglia 197 no hay dudas que la ley confiere una opción al trabajador con protección gremial, opción que puede ejercer sin “condiciones preestablecidas”, y critica los condicionamientos que pueden ser introducidos preto-rianamente. En particular, critica un fallo dictado por la CNAT 198, con voto de los Dres. Capón Filas y Morando, por el cual se concluyó que un delegado gremial carecía de derecho a reclamar, en un proceso posterior, la indemnización agravada mientras se tramitaba la acción de exclusión de tutelar, porque la función del delegado era “resistir la presión del empleador y no ceder posiciones logradas que interesan no sólo a su persona sino también a sus representantes”. En-tiende el Dr. Cornaglia que el fallo exhibe una “actitud dogmática, vertida de ligereza” y propicia que no se condicione la opción legal, por vía de creaciones pretorianas como la expuesta.-

Lo que sí coincide la doctrina es que, si el trabajador opta por esta acción de reclamar los daños y perjuicios, no hay marcha atrás, no se puede retractar o desistir la demanda, para luego habilitar la acción de reinstalación. Así tam-bién lo ha dicho la CNAT Sala V 5.10.88:“La percepción de las indemnizaciones ordinarias por despido debe interpretarse como la opción por la disolución del vínculo laboral prevista en el art. 52 de la ley 23.551”

En lo que respecta al cálculo de los salarios futuros que integran la indemnización especial por daños y perjuicios, siempre surgen dudas y se pueden presentar problemas de aplicación para el juez que lo disponga. Hay también alguna disquisición entre los autores, Etala proponer aplicar por analogía la regla del art. 155 inc c de la LCT, en tanto y en cuanto se confiere la opción al trabajador para calcularlos según el promedio semestral o anual precedente al despido. En cambio para Machado y Ojeda 199, le resulta aplicable la doctrina –genérica– del Plenario Nro. 235 de la CNAT dictado en autos: “Rodriguez c-Coquificadora Argentina SA” que concluyó: “Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva” 200

Por último y en lo que respecta a la cantidad de meses de salarios caídos integrantes de la indemnización por daños y perjuicios hay que detallar una disquisición de la doctrina: la tesis sostenida por el Procurador Eduardo Al-varez quien propuso –de lege ferenda– y por Vazquez Vialard en cuanto a que la acción debía iniciarse en un plazo razonable, es decir, lo más contemporáneamente posible (aún cuando la prescripción sea de 2 años, como toda pres-cripción laboral), caso contrario, sólo se podrían reclamar los salarios caídos desde la interposición de la demanda. Esta posición no es aceptada por Scotti, quien –sin distingos– considera que los salarios caídos son todos, es decir, todos los que se devengaron con posterioridad al despido nulo hasta la consagración del derecho de su cobro en la Sentencia a dictarse 201.

También es dable destacar otro fallo recaído con relación al tema de salarios caídos: en autos “Ruiz Emilio c-DGI s-despido”, en el cual el voto del Dr. Capón Filas, se impuso la condena desde la fecha del despido, mientras que los Dres. Fernandez Madrid y de la Fuente, en mayoría, establecieron que los salarios caídos proceden desde la iniciación del juicio por despido 202.

4.7.5. Comparación con el amparo sindical (art. 47 ley 23.551):

El art. 47 de la ley 23551 prevé: “Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme el procedimiento sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles, provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical”.-

Ahora bien, qué se entiende por ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical, habida cuenta que el artículo no especifica. Rodríguez y Recalde aclaran la referencia es mucho más amplia respecto de los derechos com-prendidos en los arts. 4, 5, 23 y 31 de la ley 23551, que no se limitan a ellos. Corte también opina lo mismo y efectúa una enumeración de los bienes jurídicos objeto de la tutela sindical. Entre ellos: el derecho de realizar actividad sin-dical, derecho de constituir sindicatos libremente y sin previa autorización estatal, derechos de afiliarse, desafiliarse o

196 Vazquez Vialard en “Sólo procede indemnizar al dirigente sindical despedido si previamente ha solicitado su reinstalación” Comentario al Fallo del Sup. Trib. Just. Jujuy 27-3-2001 in re Flores c-Fundinor s-rec. Inconstitucionalidad LLNOA 2002,877.-

197 Cornaglia (1998)198 CNAT, Sala VI, sent. 29.12.89 in re “Empresa Central El Rapido SA c-Ibañez Cestilio O. s-juicio sumarísimo”199 Machado y Ojeda, en Ackerman (2007), Vol VII p. 752200 Plenario CNAT del 21.6.1982 publicado en DT 1982-D-72 DT 1982-989201 Scotti (1998), p. 396202 CNAT Sala VI 25.10.00


73


no afiliarse, derecho de expresar libremente opiniones sindicales o mantenerlas en reserva, derecho a fundar nuevas organizaciones sindicales, o filiales o seccionales de éstas, derecho a elegir libremente a sus dirigentes y represen-tantes sindicales, derecho a postularse como candidato, el derecho de los representantes para ejercitar plenamente sus funciones, el derecho de las asociaciones de trabajadores de autoorganizarse sin injerencia alguna y de disponer de sus fondos y medios patrimoniales necesarios para la función, derecho de reunión, información, de negociación colectiva, huelga, etc 203

En rigor, lo que debemos colegir es que el marco a considerar debe ser amplio y debe incluir a todas aquellas conductas lícitas, regulares, efectuadas en pos de logros sindicales.-

En lo que respecta a quiénes son titulares de esta figura de amparo, resulta claro el comienzo del artículo: es cual-quier trabajador o cualquier asociación sindical, sin distingo alguno: es decir, puede ser tanto un trabajador afiliado a una asociación sindical simplemente inscripta o a un sindicato con personería gremial, o un trabajador no afiliado, o una asociación sindical de cualquiera de los dos tipos legales.-

Esta acción de amparo, cuando estuviere dirigida por el trabajador amparado con tutela gremial contra su em-pleador, en razón de un despido, suspensión o un cambio en las condiciones de trabajo, que hubiera dispuesto con el propósito de impedir u obstaculizar el ejercicio de un derecho sindical tendrá el mismo objeto que la acción de reinstalación o cesación del cambio en las condiciones de trabajo, teniendo en cuenta que el amparo busca “el cese inmediato del comportamiento antisindical”; obviamente, en caso de despido, consistirá en el reintegro, si se tratara de suspensión, el levantamiento de la medida y si fuera por alteración de las condiciones de trabajo volver las cosas al estado anterior 204.

En cuanto al sujeto pasivo del amparo, el demandado: si bien la ley omitió aclararlo, podemos considerar que puede ser, también, cualquier persona, ya sea física o jurídica, de naturaleza pública o privada, es decir, cualquier persona que haya cometido algún acto lesivo de la libertad sindical.-

Habida cuenta la existencia de una norma de jerarquía superior, como lo es el art. 43 de la Carta Magna que es-tablece la figura del recurso de amparo (aunque de tipo genérico), resulta necesario conjugar ambas figuras, la espe-cífica como el amparo del art. 47 ley 23551 respecto del amparo genérico constitucional. Y en este sentido, debemos señalar que todo amparo resulta ser un remedio excepcional y que sólo puede ser planteado en caso de inexistencia de otro medio judicial más idóneo. Así lo dice la Constitución y lo ha reafirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el señero fallo Kot, en los siguientes términos: “Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo” 205

Scotti destaca que el amparo contemplado en el art. 47 de la Ley de Asociaciones Sindicales es una disposición absolutamente novedosa recogida al parecer de la Ley Orgánica de Libertad Sindical Española, y que se bien se podría determinar a qué sujetos beneficia y cuál es el ámbito de protección, lo difícil resulta ser la determinación concreta de los derechos protegidos por esta acción.-

En este sentido, Rodriguez Mancini nos ilustra que es así, y que es precisamente el art. 15 de la Ley indicada por el doctrinario preopinante y que fue copiada en la parte final del art. 47 de la LAS: “…decretará el cese inmediato del com-portamiento antisindical, así como la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas” sin perjuicio de las posibles consecuencias penales del mismo acto. Y con relación a los efectos, cita a la doctrina española de Sala Franco: acarrea la nulidad y carencia de efectos de los actos antisindicales, con lo que, de haberse dispuesto el despido, la sentencia deberá ordenar la nulidad del mismo y subsiguiente reinstalación del trabajador 206.

Sin embargo, Bof puntualiza que si bien es cierto que no registra antecedentes en disposiciones laborales ante-riores, tendría como precedentes la ley 14.455 en el art. 44 y la ley 20615 en el art. 66, en las cuales se contaba con una acción precautoria de no innovar, y en virtud de la misma, en los casos de hecho u omisiones de los empleadores que prima facie configuren prácticas desleales “… el Tribunal, a pedido de la parte querellante, podrá disponer medidas de no innovar, y en su caso, retrotraer el estado de las cosas a la situación anterior, estableciendo transitoriamente el cese de los efectos del acto cuestionado”. Y es por ello que Bof concluye que, cuando la acción de amparo fuere promovida por el trabajador con garantía gremial, contra el empleador, por razones de despido, suspensión o cambio de condi-

203 Corte (1994), pp. 443 y 444204 Bof (1989)205 Fallos 241:291206 Rodriguez Mancini (1992)

74

ciones de trabajo (medidas que el empleador dispuso con el fin de impedir u obstaculizar el ejercicio de un derecho sindical) tendrá el mismo objeto que la acción de reinstalación, o levantamiento de la medida, o cesación del cambio de condiciones de trabajo y volver las cosas al estado anterior.-

Los Dres. Cuartango 207observan que este amparo es una acción que se limita a proteger la violación de los de-rechos que reconocen y garantizan el ejercicio de la libertad sindical consagrados en la LAS, pero que dejan fuera de su alcance los restantes derechos laborales así como también las violaciones de las normas constitucionales que reconocen y garantizan la libertad sindical.-

Analizando puntualmente este recurso, Scotti entiende –junto con Rodríguez Mancini 208–, que el campo de apli-cación estaría limitado a aquellos supuestos en que la propia ley 23551 no haya regulado específica y concretamente la defensa de los derechos por ella consagrados, mediante requisitos y procedimientos distintos. Sin embargo, difiere de dicho autor en lo que respecta a quién sería el sujeto pasivo del amparo. Para Rodríguez Mancini el sujeto pasivo son únicamente los particulares, ya que para el caso de la autoridad pública debe ejercerse la acción de amparo de la ley 16896, en cambio Scotti (al igual que Vazquez Vialard) consideran que debe preferirse la solución opuesta: es decir que son sujetos pasivos todas las personas sin disquisición alguna.-

Específicamente el Dr. Rodriguez Mancini, explayándose acerca de su consideración sobre la naturaleza del ampa-ro que ya comentamos, indica que “lo más conflictivo de la norma… pueden producirse verdaderos problemas insolubles por la interferencia de esta norma con el régimen general que gobierna las relaciones de trabajo… la ley no ha establecido el alcance de la medida que recompone la relación alterada por el accionar ilegítimo del empleador… y ello nos parece … de una gravedad trascendente porque el tema está en el centro de la real eficacia del instituto… la función judicial sobre el particular debe ser más que nunca cuidados alejándose de la tentación renovadora que no esté acompañada de la volun-tad política y legislativa correspondiente…”

Se sostiene que el órgano legislativo nacional no ha armonizado adecuadamente a todas esas normas y ante tal ausencia, se impone al órgano judicial a una ardua tarea de compatibilización de las normas procesal vigentes con la norma constitucional y crea para el amparista una inseguridad en cuanto al ejercicio de su acción 209.

En el caso concreto, para la procedencia del recurso de amparo previsto en el art. 47 de la ley 23.551, el Juez deberá examinar si de las circunstancias de hecho y de derecho planteados en el escrito de inicio, corresponde la tramitación bajo esta figura o bien, si esas circunstancias no están encuadradas en otras previsiones legales como los remedios y procedimientos específicos regulados en los arts. 40, 41, 48, 50 y 52 de la ley 23.551.-

Una cuestión importante es aclarar cuáles son los efectos o alcances de la sentencia de amparo, que no han sido indicados expresamente por la ley. Podríamos considerar que la solución la aporta el articulo 13 de la ley 16.986 o bien el art. 498 inc. 6 del CPCC. Corte señala que la acción de amparo sindical puede tener un carácter cautelar y proviso-rio: obtener el cese inmediato del comportamiento antisindical, hasta tanto se resuelve la cuestión litigiosa por la vía procesal correspondiente 210.

Con relación al tema, ya se expidió la CSJN in re “Borda Ramón y otro c-UTGHRA” 211, en el cual se planteaba un conflicto interno de una asociación sindical. En efecto, el fallo de segunda instancia dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, había dispuesto anular un proceso eleccionario y disponer nuevos comicios con oficia-lización de las listas impugnadas. Sin embargo, la CSJN revocó el fallo sosteniendo que la Excma. Cámara se había excedido en su competencia, porque la ley sólo le autorizaba hacer cesar de manera inmediata el comportamiento antisindical pero de ninguna manera le permitía integrar la norma, o mejor dicho, resolver sobre otras cuestiones que merecen un debajo mayor y que incluso pueden obtener una solución consensuada dentro del ámbito de la asociación gremial en cuestión.-

Scotti comparte en términos generales con la postura de la Corte en el fallo indicado: “… no vayan más allá de poner coto a una conducta violatoria del derecho al ejercicio pleno de la libertad sindical, quedando para otro litigio, en el marco de un proceso ordinario con amplitud de debate y sin limitaciones probatorias, la determinación y resarcimiento si fuere el caso, de los eventuales perjuicios que pudiera haber sufrido la víctima de aquel reprochable comportamiento…”.

De todas formas, la cuestión de los efectos es sumamente polémica, y doctrina es variada, y como es habitual hay posturas amplias y restrictivas. Dentro de las primeras, hay quienes se inclinan a otorgarle a cualquier dependiente

207 Cuartango y Cuartango (2001)208 Rodriguez Mancini (1992)209 Onaindia José Miguel, “El amparo sindical y la protección de los derechos sociales” en Derecho Procesal Constitucional, 2005, Editorial Universi-

dad, pág. 119210 Corte (1994), p. 261211 CSJN 23.11.90 Ty SS, 1991-302.-


75


afectado por un comportamiento abusivo de su empleador no sólo el dictado del cese de la medida violatoria del ejercicio de la libertad sindical, sino incluso la extinción de la relación laboral a cargo del empleador, o el derecho a obtener el cese de la medida, nulificar el despido y reponer al trabajador en el cargo. Tal es el caso de Capón Filas quien sostiene la posibilidad de reinstalación en el trabajo mediante tres vías alternativas: 1) nulidad del despido arbitrario por no cumplir la protección constitucional, 2) nulidad del despido discriminatorio y 3) nulidad del despido anti-sindical por obstaculizar el ejercicio regular de los derechos sindicales y violar el art. 47 de la ley 23551; e incluye expresamente como comprendidos a todos los actores sindicales, sean delegados o no, pertenezcan a una asociación gremial simplemente inscripta o con personería etc 212

En cambio, otros, el citado Scotti como Rodríguez Mancini y Alvarez, asumen la defensa de la postura restrictiva: limitando los efectos de los recursos al cese de la conducta y eventualmente, colocando en cabeza del principal el pago de una indemnización si se acreditó la violación y el trabajador se consideró despedido por tal motivo.-

La CNAT, en su mayoría, adhiere a la tesis restrictiva. Como muestra, se destacan los siguientes fallos:

• “La CSJN ha resuelto que el amparo no es viable en el caso de cuestiones opinables, que requieren debate o prueba, o cuando la naturaleza del asunto exija aportar al pleito mayores elementos de convicción de los ya arrimados a autos. El acto impugnado debe ser palmariamente ilegítimo, y tal circunstancia debe emerger sin necesidad de debate dete-nido o extenso; de ahí que si el caso planteado versa sobre cuestiones fácticas o jurídicas opinables, o reclama por su naturaleza un más amplio debate de los puntos controvertidos, corresponde que éstos sean juzgados con sujeción a las formas legales establecidas al efecto 213.”

• “El actor reclama la reincorporación en su antiguo puesto de trabajo, el pago de los salarios caídos desde el momento en que – a su juicio– debió ser reincorporado y la aplicación de multas, para el caso de incumplimiento. Tal planteo no resulta diferente de aquéllos otros en los cuales los trabajadores persiguen el acatamiento de disposiciones lega-les o convencionales vinculadas a créditos laborales y alimentarios, y de acuerdo a invariable doctrina de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación, la acción de amparo no está pensada para alterar las instituciones adjetivas vigentes, ni faculta a los jueces a sustituir los trámites pertinentes por otros más celéricos, en particular, en los supuestos en los cuales los remedios ordinarios no han sido impugnados como una forma oportuna de acceso a la jurisdicción (Fallos 267:165; 280:238). (Del voto de la Dra Porta, en mayoría) 214.”

• “Toda impugnación a resoluciones judiciales dictadas en el marco de un proceso ordinario debe ser llevada a cabo por los remedios procesales establecidos. El amparo es, por esencia, inadmisible cuando existen recursos judiciales idóneos para obtener la protección del derecho, y muy especialmente cuando el acto impugnado emana del órgano del Poder Judicial en ejercicio de su jurisdicción. Por otra parte, la acción de amparo no está pensada para alterar las instituciones procesales vigentes ni faculta a los jueces a sustituir los trámites pertinentes por otros que podrían ser considerados más aptos pero que implicaría apartarse de la regulación adjetiva.(Del dictamen del Fiscal General n° 33168 del 14/2/02, al ue adhiere la Sala) 215.”

• “Los actores, directivos y fundadores de una entidad gremial (Asociación Gremial del Personal Superior de Alto Para-ná) fueron despedidos por razones de “reorganización y eficiencia empresaria”. Peticionan la nulidad de tales despi-dos con fundamento en la disposición contenida en el art. 1 de la ley 23592 que obliga a dejar sin efecto el acto discri-minatorio o cesar en su realización. Interpusieron acción de amparo fundada en el art. 43 de la CN y peticionaron una medida cautelar innovativa con fundamento en el art. 230 del CPCCN y en el art. 47 de la ley 23551. Sus pretensiones se extendían también a la reinstalación en el puesto de los trabajadores despedidos hasta tanto se dicte la sentencia de fondo. Pero no son encuadrables en la hipótesis del art. 230 ya citado aquellas resoluciones que conllevan una innovación que coincide con la finalidad de la acción en trámite y que implica, en los hechos, el restablecimiento de una contratación que una parte juzga ya fenecida 216.”

Sin perjuicio de lo expuesto, encontramos un fallo diferente que postula la tesis amplia. En efecto, el dictado por la Sala II CNAT con fecha 25 de junio de 2007 dictado en los autos “Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/acción de amparo” en el que se adopta la tesis amplia. En efecto se dispuso: “Dicha norma (la del art. 47 de la ley 23551), al prever que por vía de la acción sumarísima se hará cesar el comportamiento antisindical, habilita la reinstalación del agente en el puesto de trabajo, el reconocimiento de todos sus derechos contractuales y la garantización del ejercicio regular de sus

212 Capón Filas (2008), pp. 402/3213 CNAT Sala III Expte n°11216/90 sent. 66088 25/6/91 “Aguilar, Juan c/ Administración Nacional de Aduanas s/ amparo”214 CNAT Sala III Expte n° 7357/02 sent. 83498 29/4/02 “Jaramillo, Angel c/ DNV s/ amparo”215 CNAT Sala IV Expte n° 28609/01 sent. Int. 39861 14/2/02 “Morano, Mirta c/ Galvan, Felix s/amparo”.216 CNAT Sala de Feria Expte 23/01 sent. Int. 7 31/7/01 “Castía, Ricardo y otros c/ Alto Paraná SA s-amp.sind.

76

derechos derivados de al libertad sindical… No es posible predicar que el art. 47 … habilita dejar sin efecto todos los actos antisindicales excepto el despido, ya que la norma no prevé tal excepción, y además, en tanto tal interpretación empujaría al empleador discriminador por motivos sindicales a ejecutar la máxima inconducta, si ésta no pudiera ser removida judi-cialmente…”

Recientemente, el 11.11.2008, la CNTRAB in re “Union de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires c/S.A. La Nación s/medida cautelar” caracterizó este tipo de amparo en los siguientes términos: “El denominado “amparo sindical” está regulado mediante un proceso bilateral de conocimiento pleno, pero rápido como lo es el sumarísimo (art. 498 del CPCCN) en cuanto establece a favor de todo trabajador o asociación sindical esa vía cuando media un impedimento en el ejerci-cio regular de derechos de la libertad sindical, cuya finalidad es la resolución judicial que imponga el “cese inmediato del comportamiento antisindical”. En esta acción sumarísima podría incluirse el pedido de una medida cautelar. Repárese asi-mismo en que, según los términos del propio escrito de demanda, la tutela allí solicitada habría derivado de una conducta que ha asumido la empresa demandada que configuró una “práctica desleal”. Y precisamente los procederes antisindicales se encuentran expresamente tipificados en la ley sindical 23.551 en cuanto determina un procedimiento judicial bilateral y contradictorio para ese alegado proceder empresario (conf. arts 53 y 63, ley cit.)” Por ello, la Cámara revocó la resolución apelada, la cual había admitido la vía autosatisfactiva tendiente a asegurar el ingreso de los miembros de la Comisión Directiva del Sindicato a la sede de la empresa, porque la vía procesal idónea no era la utilizada en el expediente, sino por el contrario la que debió haberse elegido era la del art. 47 de la LAS, la cual por su carácter celérico conjura la posibilidad de peligro en la demora.-

Mientras, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte ha sentado la doctrina que surge de los siguientes fallos que se transcriben en su parte pertinente: a)“En el caso, la decisión de la Cámara que confirmó el rechazo del amparo y dispuso que el actor debía iniciar la acción pertinente ante el fuero laboral para lograr la reinstalación en su puesto de trabajo conforme a la ley 23551 no reviste carácter definitivo en los términos de los arts. 278 y 296 del Cód. Procesal Civil y Comercial, desde que nada ha decidido sobre la cuestión de fondo planteada” 217; b) “El pronunciamiento de la Cámara que rechazó la acción de amparo por improcedente, entendiendo que se invocaba un incumplimiento de obligaciones y/o de contrato laboral que correspondía resolver de acuerdo a procedimientos ordinarios, reviste carácter definitivo en los tér-minos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, desde que atento las particularidades que exhibe, genera un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior.” 218;c)“No cualquier menoscabo de derechos de raigambre constitucional constituye materia de la acción de amparo. Para que ésta proceda, los derechos constitucionales han de resultar lesionados con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas (art. 43 de la Constitución nacional; 20 inc. 2° de la Constitución provincial; 1°, ley 7166)” 219; “El art. 47 de la ley 23.551 autoriza a los particulares que fueren impedidos u obstaculizados en el ejercicio regular de los derechos de libertad sindical garantizados por la ley, a recabar el amparo de tales derechos mediante el procedimiento sumarísimo, a fin de que los jueces dispongan, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical pero, por esta vía, no corresponde a los jueces ordenar medidas que puedan menoscabar las garantías que se pretendió resguar-dar… La acción de tutela sindical es un amparo especial y expeditivo para situaciones extremas en las cuales es preciso el cese inmediato del comportamiento antisindical condicionado, a su vez, porque es coherente con el sistema y la naturaleza de una acción de esta especie, a que no existan otros procedimientos propios para tramitar la cuestión” 220

Otra visión es aportada por el constitucionalista Sagues.221 En efecto, distingue entre dos manifestaciones bási-cas: el amparo-tutela y el amparo-exclusión y señala las graves dudas existentes en torno a su esfera de actuación, trámite, efectos y compatibilidad con la ley nacional de amparo Nro. 16.896. Sin embargo, en aras de aportar claridad al asunto, sostiene, que:

a) el amparo-tutela o amparo-protección cubriría:

a.1) el amparo del art. 47 de la ley 23551 que custodia explícitamente el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical, es decir los derechos que si bien tienen base constitucional fueron instrumentados por la ley de asociaciones profesionales. Y dentro de esos derechos se divisa una amplia gama de posibilidades, tal vez comprensiva de todas las relaciones jurídicas tratadas por esa ley.-

a.2) la norma del art. 63 de la ley que atribuye competencia a los jueces laborales respecto de tres situaciones diferentes: la relativa a prácticas desleales (que conlleva la posibilidad de la promoción de querella a fin de re-

217 SCBA, Ac 41307 I 24-6-1997, “ Diez, Félix R. c/ Municipalidad de La Costa s/ Amparo. Recurso de queja”218 SCBA, AC 82005 I 17-10-2001, “Juarez, Agustín E. c/ Cooperativa de Trabajo Pirincho Ltda. s/ Amparo”219 SCBA, L 87778 S 8-2-2006, “Amado, Estela Mabel y otros c/ Municipalidad de Tres Arroyos s/ Acción de amparo”220 SCBA, L 89631 S 25-4-2007, “Abdala, Alberto Antonio c/ Sindicato del Personal de Industrias Químicas y Petroquímicas de Zárate s/ Amparo”221 Sagues (1995), pp. 641 y sgtes.-


77


parar el acto lesivo y sancionarlo con multa), las acciones del art. 52 (léase la acción de exclusión de tutela, la acción de reinstalación o de reestablecimiento de las condiciones y la acción de daños y perjuicios tendiente al cobro de indemnización y salarios caídos) y el amparo contemplado por el art. 47 de la ley.-

Expresa el autor que si el art. 63 de la ley 23551 habla de tres acciones distintas, una interpretación literal produciría como conclusión que en la ley 23551 el amparo sindical cubriría solamente a ciertos aspectos de la libertad sindical mientras otros están tratados en procedimientos diferentes. Por ello, prefiere una interpre-tación armónica, en estos términos:

tanto el amparo del art. 47 como la exclusión sindical del art. 52 corren por los mismos trámites conforme el procedimiento sumarísimo del art. 498 del CPCCla acción de reinstalación o restablecimiento de condiciones laborales corre por vía sumarísimala querella del art. 54 por prácticas desleales y juicio por daños y perjuicios: al no haberle la ley conferido el trámite sumarísimo, corresponde el trámite de juicio sumario.-

Y por lo tanto colige que, en definitiva, el trámite del “amparo sindical” no abarca a todos los derechos emer-gentes de la ley 23551. Quedan fuera tanto la querella por práctica desleal del art. 54 como el juicio por cobro de indemnización y salarios caídos.-Y resalta también, que por la diferente atribución de competencia efectuada por la LAS en sus artículos 62 y 63, resultaría que aquellos previstos en el art. 62, de competencia exclusiva de la Cámara Nacional de Apela-ciones (mientras los del art. 63 son de competencia de los jueces laborales de primera instancia o tribunales de instancia única), no podrían tramitar como Amparos, no es viable ese tratamiento ante el Superior.-Ello, sin perjuicio de que en casos extremos, de acreditarse la evidente falta de idoneidad del remedio procesal o administrativo vigente, se pueda de todos modos habilitar la actuación residual o supletiva del amparo.-

b) el amparo-exclusión: obviamente, se refiere a la acción de exclusión de tutela, y dentro de ella la medida cau-telar habilitada por el art. 52 de suspensión de la prestación laboral.- Una última cuestión es la objeción que se ha formulado respecto de la constitucionalidad del art. 47 in fine de la ley 23551 basada en que violaría derechos provinciales en cuanto regula aspectos procesales del amparo y esos derechos provinciales surgen de la directriz del art. 67 inc. 11 de la Constitucional Nacional.-Bof 222 señala que el procedimiento seguido por la ley merece dos objeciones: la primera, es que impone a los jueces laborales la sustanciación de acciones por un trámite no laboral, el sumarísimo, como si el mismo pudie-ra aportar mayor rapidez o eficacia a la cuestión planteada; y la segunda: que se atribuye el Gobierno Federal facultades que se han reservado las Provincias, tales como la organización de la justicia.-Sagues no adscribe a esa crítica y postula que hay que reconocer que las reglas son constitucionales cuando devienen indispensables para asegurar la legislación nacional de fondo y que en el caso de la ley 23551 el legislador federal sólo ha normado lo procesalmente necesario para conseguir este fin.-

222 Bof (1989)

78

CAPITULO 5 - DISCRIMINACION POR RAZONES GREMIALES

5.1. Concepto de DiscriminaciónComo venimos haciéndolo a lo largo de esta tesis, al momento de definir institutos o conceptos, nos aferra-

mos a la letra de la ley. En lo que hace a la discriminación, debemos tener presente que el Convenio Nro. 111 de la OIT la definió como “cualquier distinción o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular la igualdad de oportunidades o de trato.” Ya existía un antecedente, el del Convenio Nro. 100 de la OIT, en el que se había pactado la igualdad de remunera-ción entre hombres y mujeres. No está de más recordar que ambos convenios tienen jerarquía superior a las leyes, aún cuando nuestra propia legislación ha consagrado el principio de no discriminación en la ley específica Nro. 23592. Además, numerosos son los Pactos que contienen este tipo de cláusulas condenando la discriminación por cualquier causa 223.

Asimismo hay que destacar la Recomendación Nro. 111 sobre la discriminación en materia de empleo y ocupa-ción, adoptada en Ginebra hacia 1958, en la que, además de definir a la discriminación, establece la prohibición de esas prácticas tanto en el acceso a los medios de formación profesional, como en la admisión del empleo y en las di-versas ocupaciones, como en las condiciones de trabajo. Asimismo en el punto 5, establece que todo miembro debe derogar aquellas disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas administrativas que sean incompa-tibles con esta política de no discriminación.-

Pero no sólo eso, también la misma Ley de Contrato de Trabajo, contiene varias disposiciones al respecto. En efecto, en el artículo 17, se contempla la prohibición de realizar discriminaciones, ya sea por cuestiones de sexo, raza, nacionalidad, religiosas, políticas, gremiales o de edad. En el artículo 81, obliga a los empleadores a otorgar igual trato, mientras que en el art. 172 califica a las mujeres como plenamente capaces para realizar cualquier tipo de trabajo y la prohibición de discriminarla por su condición o por su estado civil o por ser madre. Y esa prohibición es también tutelada mediante las indemnizaciones especiales dispuestas por los arts. 178 y 180 de la LCT.-

Debe destacarse, en lo que hace al principio de igualdad (que ostenta rango constitucional ya que fue con-sagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional) es, que, en el ámbito del derecho laboral, implica un trato igualitario por parte de todo empleador ante las mismas circunstancias o situaciones frente a sus empleados. Ello no empece que pueda haber alguna diferencia de tratamiento cuando depende de la mayor eficacia o con-tracción al trabajo por parte de un trabajador en particular. Lo que está en juego es: que ante una circunstancia similar, el empleador “prefiera” a un trabajador por sobre otro, o bien, castigue a sancione a uno sí y al otro no… Obviamente, habrá que analizar cada caso en particular, y probar si la decisión del empresario fue desigual, fue discriminatoria.-

De lo expuesto se colige que está ampliamente consagrada en nuestro derecho la prohibición de discriminación por cualquier causa, y entre ellas, las razones gremiales.-

Sin perjuicio de lo señalado en cuanto a nuestra preferencia de las definiciones legales sobre las doctrinarias, resulta ilustrativo destacar algunas de ellas:

a) la del Dr. Claudio Kiper 224: toda acción u omisión que efectúa diferencias basadas exclusivamente en factores sobre los cuales el ser humano no tiene control, tales como su raza, color, sexo, religión, condición social. Y obviamente, descartando todo tipo de distinción basada en condiciones personales, como la idoneidad, el talento, mérito del individuo, etc.-

b) la de la Dra. Estela Ferreirós 225: la discriminación es un claro ejemplo de violencia laboral, consiste en “una forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi so-lapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad… se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituído por pequeños actos descalificantes”

223 Decl.Amer. de Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de discriminación racial, Pacto de San José de Costa Rica, etc.

224 Kiper (1995)225 Clases en UNTREF, Maestría de Derecho Laboral 2006-2008 y repetida en fallos tales como: “Mendez Raul c-AA s-despido” CNAT Sala VII 9-8-

2007


79


Por otra parte la Real Academia Española define a la discriminación como el acto o acción de discriminar, es decir, dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.226

5.2. Breve análisis de la ley 23.592 y Resolución 577/2006 AnsesLa ley 23592 fue dictada a los fines de reprimir todos los actos de naturaleza discriminatoria, y contempla, en

su artículo primero, párrafo segundo, a la opinión política o gremial como una de las motivaciones que en concreto pueden interpretarse bajo esa naturaleza, entre muchas otras (raza, color, religión etc), y que las conductas pueden ser positivas u omisiones.-

En efecto el art. 1 establece que “… quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Federal, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados…” y que a los efectos de ese artículo se considerarán particularmente “… los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos…”

La resolución de la Anses Nro. 577/2006 fue dictada a los fines de la creación de la Comisión de Igualdad de Oportunidades y Trato, que funcionará con carácter permanente y de instancia previa con el fin de garantizar el cum-plimiento de los principios de no discriminación e igualdad de trato y oportunidades, y dentro de las causas de discri-minación vedadas incluye: específicamente las gremiales.-

5.3. Despidos discriminatoriosSi bien actualmente no se encuentra vigente en nuestro ordenamiento legal, hace varios años se sancionó

una ley, la Nro. 25.013 227, en cuyo artículo 11 se definía al despido discriminatorio en los siguientes términos: “Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo o religión” y como consecuencia del mismo, se establecía una elevación del 30% del monto de la indemnización. Esta ley no tuvo una feliz coexistencia con la ley 23.592, y generó opiniones y fallos discordantes, para ser posteriormente derogada mediante la ley 25.877, en su art. 41.228

Meik señaló que , mediante esa ley, se “ignoraba de tal modo la obligatoriedad y el carácter vinculante de las normas internacionales que conducen a la ineficacia de este tipo de despido violatorio de derechos humanos fundamentales, que tenían entrada constitucional por la vía del art. 75 inc. 22, pretendiendo vanamente eclipsar la aplicación de la ley 23592 con el perverso argumento… de que la ley específica prevalece sobre la norma más favorable” 229

La cuestión viene a cuento, porque precisamente, por razones gremiales, puede discriminarse. Es uno de los claros motivos de discriminación. Y entonces nos preguntamos, cuándo podemos considerar a un despido como discriminatorio?

Para Badeni es la “rescisión unilateral del contrato de trabajo dispuesta por el empleador sin justa causa o sin causa legal… La protección contra el despido arbitrario no significa que la Constitución apunte a garantizar la permanencia del trabajador en el empleo mediante la estabilidad. La estabilidad está prevista en la constitución, aunque con referencia al empleo público 230.

Capón Filas, describe la discriminación por razones gremiales en estos términos: “Suele circular en las empresas la nómina de los afiliados sindicales. A ellos se les trata de modo negativo y diferente. Si bien judicialmente los casos más fre-cuentes refieren a despidos, la realidad muestra otras discriminaciones más sutiles, tales como negar aumentos, dificultar las licencias, demorar ascensos 231. Para luego destacar la muy abundante jurisprudencia del Comité de Libertad Sindi-cal que es conteste en declarar que ninguna persona debe ser objeto de discriminación en el empleo a causa de su actividad o de su afiliación sindical legítimas, ya sean presentes o pasadas, y que además, que la protección contra la

226 www.rae2.es-discriminar227 Boletín Oficial del 2.9.1998228 Boletín Oficial del 19.3.2004229 Meik, en “Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo y el despido discriminatorio”230 Badeni (1997), p. 491231 Capón Filas (2008), p. 431

80

discriminación antisindical se debe aplicar de la misma manera a los afiliados sindicales y ex representantes sindicales que a los dirigentes sindicales en ejercicio 232.

Cuartango 233 se pregunta en qué casos se puede considerar a una conducta como discriminatoria por causas sin-dicales, y para responder a ese interrogante señala, en primer término, que la apreciación de las circunstancias debe necesariamente atender a los motivos ocultos que existieron detrás de la facultad patronal de resolver el vínculo de trabajo con la carga de abonar las indemnizaciones que contempla la legislación vigente. No está equivocado cuando resalta los datos que surgen de la experiencia: casi sin excepciones, cuando se decide despedir a un trabajador, ba-sándose en una discriminación, se lo hace mediante el mero envío de un telegrama poniendo fin a la relación laboral sin expresar causa alguna, y luego, a renglón seguido, se paga la indemnización completa como le corresponde a cualquier despido incausado. Y abona esa afirmación dando como ejemplos y explicando los conocidos fallos Staffo-rini c-Anses 234, Chiappara Arroyo Mario Andrés c-Trans American Air Lines SA. 235, Parra Vera Maxima c-San Timoteo SA s/acción de amparo 236, Greppi Laura Karina c-Telefónica de Argentina s-Despido 237, Balaguer Catalina c- Pepsico de Argentina SRL 238. En el apartado siguiente se harán los comentarios de cada uno de los fallos. Obviamente, no son los únicos, pero son los que marcaron el camino por el cual transitarán los próximos.-

Resulta también de interés en la nota que venimos comentando del Dr. Cuartango, la expresa mención que se realiza respecto de la “clásica e inexplicablemente olvidada enunciación y conceptualización de Justo Lopez de los distintos modos de protección contra el despido arbitrario”

En efecto: la misma consiste en:de validez e ilicitud: mediante la cual se reconoce la facultad de todo empleador de despedir (es decir es válido

el despido), pero está ínsita en esa decisión, la consecuencia de pagar una indemnización (en virtud del ilícito o daño que ocasiona al trabajador la circunstancia de no contar más con su trabajo). También es llamado de estabilidad rela-tiva impropia, y es el que surge de nuestra ley de contrato de trabajo.-

de ineficacia: en este sistema la decisión que pueda tomar un empleador de despedir a un trabajador, es consi-derada arbitraria e ineficaz.-

de propuesta de despido: el despido es un “acto complejo en el cual el empleador participa con su iniciativa, pero no puede ponerlo por sí mismo, sino que queda subordinado a una instancia superior, sea ésta judicial, administrativa o interprofesional” 239

5.4. JurisprudenciaSe advierte a simple vista que la ley 23.592 que trata específicamente la cuestión de la discriminación data del 3

de agosto de 1988 240 y sin embargo, su aplicación efectiva, en las sentencias laborales, no se produjo en forma inme-diata, sino que se tardó unos cuantos años, en hacerlo. Muchas veces ocurre que tanto los abogados que litigan como, a veces los jueces que juzgan las causas propuestas por estos abogados, se olvidan de algunas leyes, o de algunos tratados, o bien consideran que hay leyes que no se pueden aplicar en materia laboral, porque no son específicas de la materia.-

Es lógico que si el abogado del trabajador despedido, víctima de un despido discriminatorio, no alega esa dis-criminación, no la prueba, no esgrime el derecho, es evidente que el juez no puede fallar ultra petita ni tratar una cuestión que no fue sometida a su análisis, en virtud del principio de congruencia. Ahí vemos el error del abogado del actor, seguramente por desconocimiento o impericia. Pero puede también darse el caso que, pese a que la repre-sentación letrada de un trabajador despedido por alguna causa discriminatoria, sí denuncie la situación, la plantea correctamente en los hechos, la prueba o la intenta probar, y frente a ese mismo caso, según el juzgado en el que re-caiga el expediente, o según la Sala de la Cámara de Apelaciones, la resolución sea diferente. Ahí no podemos hablar de error del abogado. Aquí sólo podemos hablar de las consideraciones de cada Magistrado en particular.-

232 Capón Filas (2008), p. 441233 Cuartango (2009) en “El despido discriminatorio por prácticas sindicales a través de los pronunciamientos judiciales de la CNAT”234 CNAT SALA X 29-6-2001235 CNAT Sala II 26-10-2006236 CNAT Sala V 14-06-2006237 CNAT Sala IX 31-5-2005238 CNAT Sala VI 10-3-2004239 Lopez Justo (1999)240 Boletín Oficial del 5.9.88


81


Veamos ahora la sucesión de fallos que se fueron dictando, aplicando la normativa específica antidiscriminatoria en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en causas, obviamente, de tinte laboral.-

El primer fallo que encontramos es el dictado por la Sala IX in re “Stafforini Marcelo R. c-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social–Anses s-amparo”241 En este caso, la actora denunció haber sido víctima de un despido de tinte dis-criminatorio por motivaciones políticas. En efecto, aportó como prueba una publicación del Diario Clarín, en el que las autoridades de la demandada Anses indicaban que “con esta conducción terminó la etapa del Menen-Cavallismo en la Anses, en la que hubo buenos profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento nuevo y, aún siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la renuncia”. En este fallo, el voto del Dr. Héctor J. Scotti fue preciso y elocuente, manifestó que la entrevista del Diario Clarín no le dejaba dudas en cuanto a que la motivación de los despidos producidos (entre ellos el del actor), porque la misma surgía de los recortes periodísticos que no habían sido desmentidos oficialmente, y ello sin perjuicio de la negativa de los hechos formuladas por la Anses al responder la demanda. Además se valoraron otras pruebas, como el testimonio de un directivo de la demandada quien fue el ejecutor de la cesantía y quien reconoció que cumplió la orden del superior, quien nunca expresó razón alguna para proceder a dar por finalizada la labor del accionante. Para finalmente concluir: “la evidente connotación política que posee –en ese caso– la separación del empleo, afectando inclusive, derechos de raigambre constitucional como el derecho a ser admitido (lo que conlleva, obviamente, el de “mantenerse”) en los empleos públicos sin otra condición que la idonei-dad, como así también el de la igualdad ante la ley, consagrados ambos por el art. 16 de la Constitución Nacional. Y si la prohibición contenida en la ley 23.592 debe ser respetada por todos los habitantes de la Nación, con mayor razón debe ser cumplida por el propio Estado, según las pautas del art. 902 del código Civil. … Dicha ley permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, aún cuando, como en el “sub lite” se trate de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley (art. 1 ley 23592) y por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953 del código Civil) y entonces es nulo (art. 1044 diem), es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1 ley 23592 cit. Art. 1083 C.Civil)”

Este fallo fue el primero de los que se dictaron en el ámbito de la Capital Federal y fue señero hasta que trans-currieron tres años. En efecto, posteriormente, en dictámenes del Fiscal General de la CNAT y en otras Salas de dicha Cámara de Apelaciones se fueron produciendo similares consideraciones respecto de la ley 23.592. Damos como ejemplos, en orden cronológico, a los siguientes pronunciamientos:

• El fiscal general ante la CNAT en su dictamen Nro. 37426 del 12.2.2004, sostuvo: “La ley 23.592 presenta un matiz que la diferencia del art. 47 de la ley 23551, porque mientras, éste impone el “cese inmediato del comportamiento antisindical”, aquella permite dejar sin efecto el acto discriminatorio. El ordenamiento específico destinado a conju-rar las conductas discriminatorias prescribe la posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto reprochable, que estaría equiparado, en alguna medida, a un acto jurídico de objeto prohibido (doct. Art. 953 del C. Civil) y que, si responde el ejercicio de sus naturales facultades rescisorias si el acto tiene por teleología la discriminación y hasta sería admisible desactivar el pacto comisorio implícito de todo contrato si su motivación real se remite a consagrar una desigualdad por motivos análogos a los que se describen en el segundo párrafo del art. 1 de la ley 23.592)” Este dictamen fue producido para el caso Failde Carlos c-Telefónica de Argentina SA s-sumarísimo 242

• La causa “Balaguer, Catalina c-Pepsico de Argentina SRL 243, de la que podemos extraer sus argumentos centra-les: “La ley 23592 que protege frente a las conductas discriminatorias, tiene por objeto sancionar el trato desigual (en cualquier ámbito que se trate, incluso el laboral) fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir, el trato desigual y peyorativo que se basa en circunstan-cias de tipo “subjetivas” (nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas, sindicales etc). De manera que protege al trabajador en un espectro más amplio que la tutela que confiere la ley 23551… el despido discriminatorio… tiene como rasgo distintivo que la discriminación debe cesar y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia…” Esta acción tramitó por el procedimiento del amparo del art. 43 de la CN y contó con importante apoyo del Instituto nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, creado por la ley 24.515. A su vez, hacia mayo de 2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el recurso extraordinario intentado contra la misma 244.

241 CNAT SALA X 29.6.2001242 CNAT Sala V 17.2.2004243 CNAT Sala VI del 10.3.2004244 Mansueti (2007)

82

• Greppi Laura c-Telefónica de Argentina s-despido: “La actora fue despedida, en el caso, por enviar un e mail a sus compañeros de trabajo, instándolos a solidarizarse, con medidas pacíficas, con el personal de Aerolíneas Argenti-nas. Dicho despido, resulta comprendido en el art. 1 de la ley 23592 pues constituye una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio de cuño constitucional a propagar las ideas (art. 14 de la CN)… la solución que prevé la norma en análisis cuando se encuentra comprometida la ruptura del vínculo laboral, excede el marco de sistema de estabilidad relativa o impropia … se impone el restablecimiento de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050 del Código Civil)” 245

• Cresta Erica c/Arcos Dorados SA s/daños y perjuicios: “La carga probatoria que se impone al empleador en los casos en los que se alega discriminación, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específica-mente dispuesto en la ley 23592, ya que quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en la ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos etc) deberá en primer término, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca y los elementos del hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez, excluyente, por su índole de la animosidad alegada, y ello por cuando, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según el cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar…” 246

• Parra Vera Máxima c-San Timoteo SA s-Amparo: “El derecho a no ser discriminado es un derecho fundamental atribui-do con carácter general a todos los habitantes…. Se convierte en un verdadero derecho laboral por ser de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer en un derecho laboral fundamental específico…. El art. 14 bis… viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresamente que el tra-bajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor…El art. 1 de la ley 23592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio… declarar la ineficacia del proceder reprochable que estaría equiparado a un acto jurídico de objeto prohibido… Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de los particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba…El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razo-nable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello, no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador, la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales…” 247

• Chiappara Arroyo Mario Andrés c-Trans American Air Lines SA: “Habiéndose probado en la causa que el motive del despido del trabajador fue su afiliación al sindicato respectivo (aún sin llegar a ser delegado gremial) debe conside-rarse la conducta del empleador como un acto contrapuesto al principio de no discriminación contemplado en el art. 16 de la CN y por las Declaraciones y Convenciones Internacionales a las que el art. 75 inc. 22 de la CN otorga jerar-quía constitucional. La decisión, además, resulta violatoria de disposiciones de derecho interno como la ley 23592 y el art. 17 de la LCT por lo que se configura un ilícito contractual (concomitante al despido) que necesariamente, provoca una agresión de índole moral a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentra contempladas en los límites de la tarifa legal. Aún cuando no corresponde asimilar dicha reparación a la prevista en el art. 52 de la ley 23551, limitada sólo a los trabajadores amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 de la LAS, corresponde abonár-sele además de la indemnización tarifada por el despido incausado, una suma en concepto por daño moral” 248

• Scognamillo Maria c-Dadone Argentina SA s-despido: “El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, y para ello, no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de dis-criminación” 249

245 CNAT Sala IX 31.5.2005246 CNAT Sala II 7-7-05247 CNAT Sala V 14-6-2006248 CNAT Sal II 26.10.2006249 CNAT Sala II 17-11-06


83


• Arecco Maximiliano c-Praxair Argentina SA s-juicio sumarísimo: Para el votante Dr. Simón: “No es posible recurrir a la ley general antidiscriminatoria (ley 23592) cuando, como en el caso, existe un régimen protectorio específico (ley 23551). Así, al configurarse el despido sin causa el actor, motivado por su actividad sindical en la empresa (candi-datura a delegado suplente) le corresponde la protección instrumentada a través de los arts. 48 a 52 de la ley 23551, que debe interpretarse en forma amplia, pues el fuero sindical, aún antes de la instrumentación legal, nace en nuestro país en función de lo establecido en el art. 14 bis de la CN y también en la exigencia que en tal sentido contiene el art. 1 del Convenio 98 de la OIT), mientras que para el Dr.Zas: “De no admitirse la invocación de la ley 23592 por parte de un trabajador afectado por un acto discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefut-able que también, los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo gen-eral abierto por el pronombre “todos”, son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador” Sentado lo dicho, resulta de todos modos importante destacar el voto minoritario de la Dra. García Margalejo fundado en que al momento de disponerse la desvinculación del actor, la empresa no había sido notificada de la postulación o candidatura del trabajador para desempeñar un cargo gremial, y por lo tanto, no correspondería otorgar la garantía prevista por los arts. 48 ultima parte, 49 y 50 de la LAS 250.-

• Nuevamente debemos citar al fallo dictado por la Sala II de la CNAT en la acción de amparo promovida por Al-varez Maximiliano y otros c-Cencosud SA251, porque en el decisorio no sólo adoptó la tesis amplia ya comentada respecto de los alcances del amparo del art. 47 de la ley 23551, sino que también, se fundó en la ley 23952 en estos términos: “… No puede obviarse que la ley 23592 en su carácter de ordenamiento jurídico específico destinado a conjurar actos discriminatorios, prescribe la posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto reprochable, lo cual estaría equiparando al acto jurídico de objeto prohibido (art. 953 Código Civil) o incluso, a la figura del abuso del derecho (art. 1071 del Código Civil), de modo que una empleadora no podría invocar la eficacia del ejercicio de sus iniciativas rescisorias si su acto tiene por teleología la discriminación…” También debe destacarse que en virtud del principio de iura novit curia, los magistrados de la mayoría entendieron que: “Aún no existiendo cita concreta en la demanda de la ley 23592, al alegarse una discriminación arbitraria… el remedio para conjurarla queda dentro de la facultad judicial en torno a la calificación jurídica de los hechos y su pertinente aplicación normativa, máxime si se tiene en cuenta que los accionantes hicieron referencia puntual al art. 16 de la CN que consagra el principio de igualdad” mientras que el Dr. Pirolo, en disidencia, porque entiende que ese principio sólo puede ser aplicado cuando “se trata de la invocación inadecuada del derecho aplicable” pero nunca cuando se trata de una omisión en el relato de los hechos, es decir, como en el caso, que los actores sólo dijeron que “el despido afectaba el derecho a la libre asociación gremial” pero nunca hablaron de despido discriminatorio. Ello bajo pena de vio-lación del principio de congruencia. Para una mejor comprensión de los hechos sometido a debate señalamos que: los actores habían sido despedidos, luego de haber constituído una nueva asociación profesional, y con el objetivo de que ésta no prosperase. Es decir, era clara la conducta antisindical emprendida por la patronal. Esa asociación no contaba con personería gremial al momento del despido, y ello motivó que el Dr. Pirolo, por la minoría, entendiera, en consonancia con el dictamen del Procurador, Dr. Alvarez, que ello constituye óbice para otorgar protección especial por parte de los actores, porque “los propios términos de la norma (LAS) no autorizan a inferir que esté orientada a la anulación o ineficacia de un acto resolutorio cuyo objeto no fue expresamente prohi-bido”.Además, el Dr. Pirolo se explaya en su voto, criticando el mecanismo de reincorporación: “Si se admitiera –al margen de la ley sindical– un trabajador que no tiene mandato gremial ni plazo alguno de tutela, con motivo de un despido discriminatorio derivado de su actividad sindical, pudiera resultar beneficiario de una sentencia que, además de anular el despido, condenara a su reinstalación sin una limitación temporal a su ejecución compulsiva y sin prever la sanción definitiva a la que podría dar origen la resistencia del empleador a la orden de reincorporación (para que el cumplimiento de la decisión judicial no implique imponer la vigencia indefinida de un vínculo contractual) podría darse la paradoja de que llegue a tener una protección superior a la que cualquier delegado o representante sindical porque la tutela otorgada a quienes están amparados por la ley sindical tiene un plazo de vencimiento, operado el cual, pueden llegar a ser despedidos sin consecuencias”

• Yacanto Claudio c.Radiotrónica de Argentina SA y otro s-sumarísimo, se sostuvo: “… el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, con suficiente para superar el

250 CNAT Sala V 21.12.2006251 CNAT Sala II 25-6-2007

84

umbral mínimo que torne verosímil su versión, es decir, que permita presumir la discriminación alegada. Una vez al-canzada dicha verosimilitud, imprescindible en el ámbito procesal en que se encauzara la pretensión, habrá de pon-derarse si el demandado asumió la finalidad de desvirtuarla, a través del aporte de elementos aptos para corroborar que su decisión rupturista obedeció a causales ajenas al derecho fundamental que se imputa como lesionado” 252

• Mendez Raúl Emilio c-Aerolineas Argentinas SA s-despido 253, el que en rigor, puede ser ubicado dentro de este capítulo y aún en otros, por la cantidad de aristas y voces relacionadas. En efecto se trata de un fallo en el que se ordenó la reincorporación del actor, en virtud de haber sido discriminado por razones de edad y también por actividad gremial, ya que la empresa omitió proceder a la exclusión de tutela previa e indispensable para disponer la jubilación del actor. El voto de la Dra. Ferreirós es elocuente: “el más claro ejemplo de violencia laboral es que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, …el actor fue descartado por su edad, implicando ello, a la vez, negativa de trabajo… prueba directa y palmaria de un acto ilícito, hostil e injuriante… a ello se agrega que la empresa, aún teniendo conocimiento del cargo gremial… y la garantía de estabilidad que ello conlleva, le intimó a que inicie los trámites jubilatorios… aparece también la ac-cionada violando la ley y discriminando por actividad gremial…”

• Quispe Quispe Néctar c-Cia. Arg. De la Indumentaria SA s-Juicio sumarísimo254: Voto de la mayoría. “El despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbi-trario y al trabajo, y de la estabilidad en el empleo… En caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y efi-caz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado… Visto el problema desde la perspectiva de la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido discriminatorio por motivos antisindicales es la única solución que repara totalmente el daño causado… En caso de despido violatorio de la libertad sindical “el cese inmediato del comportamiento antisindical” al que alude el art. 47 de la ley 23.551 sólo puede concretarse mediante la nulidad de la decisión extintiva y la reinstalación del trabajador…La situación real o de aparente desarmonía entre el art. 47 de la ley 23551 y la ley 23592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el sentido más favorable a la trabajadora, esto es, admitiendo que constituyen un conjunto normativo armónico que, ante un caso… de despido discriminatorio por motivos antisindicales, habilita a la actora a demandar, por la vía sumarísima, la nulidad del de-spido, la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios sufridos… Desde esta perspec-tiva hermenéutica, la decisión de la jueza de grado de declarar la nulidad del despido de la actora y de condenar a la demandada a reinstalarla en su puesto de trabajo igualmente procedería por la operatividad de las normas de jer-arquía constitucional y supralegal mencionadas y su interpretación por los tribunales y organismos pertinentes, aún cuando no existieran normas como el art. 47 de la ley 23551 y la ley 23.592…” En cuanto a la prueba: “El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto… el motivo oculto de aquél. … no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribu-nal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad… Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.” Es importante destacar que los camaristas que votaron por la mayoría consideraron que los actos realizados por el actor, coadyuvaban a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, más allá de su afiliación sindical, constituyendo por ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical, y teniendo en cuenta que fueron realizados en una empresa que carecía de delegados sindicales. El voto en disidencia fue el de la Dra. García Margalejo, coincidente con el dictamen del Ministerio Público fiscal (a cargo del Dr. Eduardo O. Alvarez) y expresó en cuanto a que “en este tipo de acciones, en las que se pretende nulificar el acto extintivo de la contratación laboral, se requiere para su procedencia la producción de una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados”

Resulta de interés un reciente fallo dictado en “Montes de Oca Fernando Andrés y otro c-Telered S.A. s-despido”255, en el que los actores fueron despedidos en forma directa por la empresa demandada, “por razones de reorganización

252 CNAT Sala IX del 27.6.2007253 CNAT Sala VII 9.8.2007254 CNAT Sala V 20.12.2007255 CNAT 30.3.2009 El dial.com


85


interna”. Sin embargo, la Cámara desestimó esa causal: “resulta insoslayable destacar… la real justificación de la actitud rupturista adoptada por la empleadora, que en la misma fecha la empresa receptó la comunicación de la entidad gremial UTPBA por la que se le hizo saber que el coactor Mormandi iba a integrar la Junta Electora en la elección de delegados gremiales…. Como así también la presentación del restante coactor Montes de Oca como candidato a delegado… las rupturas laborales obedecieron a razones gremiales…” En el caso concreto, los coactores no habían solicitado la nulidad de los despidos ni la reincorporación al trabajo, sino que limitaron la acción a la indemnización por daños y perjuicios ocasionados de acuerdo con los términos del art. 1 de la ley 23.592.-

También, en otra jurisdicción, en Catamarca, se dictó un pronunciamiento in re: “Varela José Gilberto c-Disco SA s-amparo sindical” 256: en el caso se decidió la reincorporación al trabajo del actor, quien había sido despedido, por razones gremiales. En efecto, se trataba de un trabajador de más de diez años de antigüedad y experiencia en sus fun-ciones, incluso destacado como mejor empleado por la empresa, pero quien, luego de reclamar a la representación sindical ante ciertos hechos (falta de pago de horas extras, otorgamiento fraccionado de vacaciones, etc) y también ante la empresa patronal, para luego, ante la falta de respuesta, lo hiciera ante el Ministerio de Trabajo de la Nación, y la Dirección de Inspección Laboral. La vía procesal elegida por el actor, fue la del amparo, del art. 47 de la ley 23551, y fue concedido, disponiendo la reincorporación, en ambas instancias.-

Obviamente, no cualquier actividad puede ser considerada como de corte sindical. Así se ha dispuesto en autos “Herrera María Rosa c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Bs. As. S-despido” 257: “La presencia de la actora en asam-bleas o reuniones “masivas” como también la entrega de folletos o volantes no evidencian por sí una actividad sindical que razonablemente conlleve a presumir un proceder discriminatorio de la empresa”

A su vez, queremos destacar que, en el Fuero Civil de la Capital Federal, se ha dictado un fallo por el cual se re-conoció una indemnización en concepto de daño moral para un trabajador que fue discriminado por su actividad sindical. En efecto, con fecha 8 de febrero de 1001, in re “P.M. c-Austral Lineas Aéreas-Cielos del Sur” se confirmó la Sentencia dictada en Primera Instancia por la cual se fijaba la suma de $ 20.000.- a favor del actor 258

Por último denotamos que, a la fecha de entrega del presente trabajo, se encuentra a estudio de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, el caso del despido de Pellejero, maría Mabel, dispuesto en el mes de enero de 2004, por parte de la sucursal del Banco Hipotecario de Viedma y reputado como nulo por ser discriminatorio. Se sostiene que fue adoptado en virtud de la actividad sindical del marido de Pellejero. Incluso, en el mes de abril de 2009, se celebró una audiencia pública en el Máximo tribunal donde participaron los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Argi-bay, Maqueda y Petracchi, las partes y también el Dr. Moisés Meik, en representación de la Asociación de Abogados Laboralistas, en calidad de animus curiae. Tanto en Primera como en Segunda Instancia (Superior Tribunal de Justicia de Río Negro) se dispuso la reincorporación de la actora por entenderse que el despido fue discriminatorio. Veremos con el correr de los días cuál es la opinión de la Corte.-

256 Poder Judicial Catamarca 14.7.2006257 CNAT 16.3.2009 El dial.com258 Caso Nro. 56 Expdte Nro. 10732-1997 CNCivil Sala E (Tribunal de Origen Juzg.Civil Nro. 53 Cap.Fed)

86

CAPITULO 6 - SUJETOS QUE CARECEN DE TUTELA GREMIAL LEGAL

6.1. Caracterización:Genéricamente se dice que los sujetos que carecen de la tutela sindical, entendida como un régimen de estabili-

dad propia del empleo y que es establecida puntualmente en los arts. 48 a 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales, son los activistas gremiales. Y que dentro de esta categoría se puede incluir a los funcionarios de entidades simplemente inscriptas, delegados informales, pioneros o fundadores de sindicatos nuevos, apoderados de listas, militantes etc.-

Para Scotti, al igual que a Etala, no le parece irrazonable ni inconstitucional que la ley efectúe este tipo de distin-gos, en lo que hace al Instituto de la Tutela Gremial, es decir, que disponga que algunos posean la misma mientras otros no, en virtud de pertenecer y encontrarse afiliados a una asociación gremial con personería y en una asociación gremial simplemente inscripta, respectivamente. Y funda esa posición en que el modelo sindical argentino no sólo garantiza la libertad de afiliación y la autonomía sindical, sino que “constituye una reglamentación admisible de los principios de libertad y democracia gremial consagrados en la Constitución Nacional”259Sin perjuicio de lo expuesto, re-conoce lo arduo que es determinar si aquellos directivos de una asociación gremial simplemente inscripta, que está afiliada a una federación con personería gremial, ostentan o no el privilegio de la Tutela Sindical, aún cuando el autor se inclina por la postura negativa.-

Machado y Ojeda 260 distinguen los delegados de hecho de los activistas sindicales, aún cuando los primeros son obviamente activistas, y los conceptualizan de la siguiente forma:

a) Delegado de hecho: es un trabajador que en situaciones excepcionales desempeña las funciones representati-vas propias de los delegados, con el consentimiento de su empleador y el reconocimiento de sus compañeros y de la conducción sindical, sin cumplir con los recaudos legales o estatutarios suficientes como para desem-peñar este cargo formalmente.-

b) Activista Sindical: es el trabajador que realiza actividad sindical, respondiendo o no a una propuesta orgánica, sin que sea ostensible ni necesario el respaldo de la conducción formal, ni el reconocimiento del empleador, aunque sí actúa con el consentimiento de sus pares (o parte de ellos).-

Es claro que si nos atenemos al texto de la ley de asociaciones profesionales, tanto unos como otros carecen de la tutela gremial tal como la venimos explicitando. Sin embargo, si tomamos en cuenta el mandato constitucional del art. 14 bis, la respuesta de lege ferenda debería ser afirmativa. En otras palabras: si la tutela sindical es un mecanismo de protección especial para resguardar a aquellos trabajadores que ejercen la defensa del interés gremial, es evidente que todos ellos merecen ser protegidos, y no reconocer la extensión de la garantía, implica dejar indefenso a quien, por causas excepcionales, debe cumplir con la misma función que los delegados formales y exponerse a los mismos riesgos que se exponen éstos.-

Tal como venimos relatando, en principio, el delegado de una asociación sindical sin personería gremial, es decir, una simplemente inscripta, carece de la tutela en los términos de los arts 48 a 52 de la LAS, por ser una de las prerro-gativas en cabeza de las asociaciones sindicales con personería gremial.-

Ahora bien, nos preguntamos si existen delegados de sindicatos que carezcan de personería gremial. Por qué decimos esto, porque, precisamente el art. 41 inc. a de la LAS establece como requisito para desempeñarse como delegado, el estar afiliado a una asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por éstas. Es decir, en principio, no existirían delegados de este tipo, salvo en los siguientes supuestos:

a) vacancia de representación gremial: porque sólo actúa una asociación simplemente inscripta pero que no existe ninguna otra con personería gremial reconocida.-

b) concurrencia (como disputa) de representación gremial: existe una asociación gremial con personería y otra que se constituye e inscribe con la vocación de competirle la representatividad, coincidiendo en todo los cri-terios de pertenencia de una y otra.-

c) concurrencia por desgranamiento de la representación gremial: se crea una nueva asociación con mayor es-pecificidad de los ámbitos de pertenencia (una rama de actividad, una región geográfica menor) que sólo coinciden parcialmente respecto de otra asociación, con personería gremial, más antigua.-

259 Scotti (1998) p. 376260 Machado y Ojeda (2006), pp. 148-150


87


Los autores coinciden en señalar que existe “alguna esfera de protección”,aún cuando no coincida con la intensi-dad de la tutela dispensada a los representantes de entidades con personería gremial. Veamos, la situación de cada uno de los casos, partiendo de la siguiente directriz: lo que la ley protege, o intenta hacerlo, no es a las personas en particular sino que es la actividad gremial y sindical.-

En el primer caso, el de vacancia (a): la intensidad de la tutela es fuerte, habida cuenta que, como no existe en ese ámbito ninguna asociación gremial con personería, la representación gremial es ejercida por otra asociación simple-mente inscripta y, entonces, lo que se aplica es el art. 23 de la LAS que establece el punto de partida (la inscripción) a partir de la cual la asociación tendrá derechos a representar los intereses colectivos. Y también se aplica el art. 41 inc. a, segundo párrafo: “Cuando con relación al empleador respecto del cual deberá obrar el representante no existiera una asociación sindical con personería gremial, la función podrá ser cumplida por afiliados a una simplemente inscripta” Por otra parte debe distinguirse entre: los representantes de base y los funcionarios que ejercen cargos directivos. Los primeros quedan directamente equiparados a los delegados o miembros de comisiones internas afiliados a una asociación con personería (arts. 41 inc.a, párrafo segundo, 48 párrafo tercero y 52 párrafo primero de la LAS). Y en lo que respecta a los segundos, los que se postulan para ocupar cargos electivos: ya hemos analizado supra, en el punto candidatos (Capítulo 4 apartado 4.5) que la doctrina mayoritaria segmenta la cuestión: basándose en si la postulación es para un cargo de una asociación con personería o simplemente inscripta, dándole a la primera tutela y a la segunda no, salvo Etala, como ya vimos.-

Así lo consagró, a modo de ejemplo, la Corte Suprema de la Provincia de Salta con fecha 27.10.2000 en autos “Cruz Héctor L. c-Dirección de Vialidad de Salta y otro” 261, en los cuales se dio protección gremial al actor (delegado de personal) que si bien se encontraba afiliado a una asociación simplemente inscripta, no existía otra en su ámbito con personería gremial, por lo que quedaba comprendido en el supuesto de excepción previsto en el art. 41 inc. b de la ley 23551.-

En cuanto a las otras hipótesis de concurrencia (ya sea por disputa o por desgranamiento): no existen delegados por parte de este tipo de asociaciones sin personería gremial, porque la ley no la autoriza, tal como lo prevé el art. 41, y los delegados de “hecho” no cuentan con protección legal alguna. Sí, podemos considerar aquellos funcionarios que ocupen cargos en órganos de representación o de deliberación y en este sentido, reiteramos lo que hemos dicho res-pecto de los candidatos: todos los candidatos están protegidos durante el lapso de seis meses desde la postulación y luego 12 meses de tutela, para luego, vencido extinguirse la tutela fuerte a su respecto, por pertenecer a asociaciones gremiales simplemente inscriptas.-

Concretamente, no le resultan aplicables las disposiciones de los art. 47 a 52 de la LAS, con lo que pueden ser despedidos, cambiadas las condiciones de trabajo o suspendidos sin ambages, sin que el empleador deba recurrir a ningún procedimiento previo.-

Ahora bien, qué vías puede utilizar esta persona, carente de tutela gremial como la hemos desarrollado en el capítulo cuarto de este trabajo, para contrarrestar los efectos de las decisiones de su empleador?

En primer lugar, cuenta con el amparo sindical del art. 47 que tiene por fin el cese inmediato del compor-tamiento antisindical. Si el trabajador en cuestión, entiende que la medida adoptada por su empleador resulta violatoria de los principios de la libertad sindical, y que precisamente tuvo por objeto impedir u obstaculizar los derechos que emergen de la misma, puede recurrir ante el Juez de Trabajo que corresponda para denunciar esta situación, arrimar u ofrecer, toda la prueba que haga a su derecho y que compruebe el acto antisindical y requerir el cese inmediato del mismo. Si la medida fue el despido, lo que va a pedir, indudablemente, la reincorporación, esto es la medida que permita volver las cosas al estado anterior, la reposición en los términos del art. 1083 del Código Civil.-

Ya vimos que unas y otra acción son diferentes, la de las acciones de exclusión de tutela y de reinstalación (de alta protección para los sujetos beneficiados por la tutela sindical, visto que la ley presume iure et de iure que ante la falta de exclusión de tutela, la medida adoptada por el empleador es nula), mientras que la del amparo sindical del art. 47 importa una carga probatoria mayor por parte del trabajador quien no cuenta con ninguna presunción como en el otro caso.-

Sin perjuicio de lo expuesto, la protección que emerge del amparo del art. 47 es vista por la doctrina con diversos matices, reiteramos en este sentido lo largamente sostenido en el apartado 4.7.5.; para algunos autores, de ninguna manera puede considerarse que el resultado de la sentencia puede tener los mismos alcances que frente a un despido nulo por exclusión de tutela, mientras que otros, sí le otorgan esa asimilación y además existe una incipiente juris-

261 LLNOA 2002, 664

88

prudencia que está marcando un cambio: más allá del texto de la LAS y la ultraprotección de los protegidos, como lo que se persigue en el derecho internacional, en la constitución y en la misma ley es la consagración de las libertades sindicales, ante el cercenamiento de ellos, no importa la vía, no importa la acción, ante un despido violatorio de los derechos sindicales, corresponde la reinstalación el puesto (es decir el reestablecimiento del status quo anterior a la medida, cualquiera fuera ésta, en tanto fuera posible). Ello sin perjuicio de que el trabajador afectado inste la acción de querella por práctica desleal prevista en el art. 54 de la LAS 262.

Para Rodríguez Mancini 263 no existiría discriminación, fundada en el argumento del principio de igualdad, en el caso de los representantes gremiales ya que el trabajador que ejerce una representación gremial desempeña un papel y ocupa una posición jurídica distinta de la de cualquier otro trabajador, desempeñando una serie de funcio-nes que trascienden el mero rol de sujeto del contrato de trabajo, lo cual justifica ampliamente el diferente trato que siempre, de todos modos, está sujeto a un juzgamiento judicial. Pero reconoce los problemas de orden práctico que pueden hacer cuestionables la norma que no lo es en abstracto. En rigor se refiere concretamente a que los juicios sumarísimos previstos por el legislador para dar solución rápida a las situaciones conflictivas planteadas sobre la base de las limitaciones de los arts. 40, 48 y 50 de la ley de organización sindical, se prolonguen en el tiempo y por lo tanto la imposición de la prohibición de despedir, suspender o cambiar las condiciones se pueden extender por meses y años, como ha ocurrido concretamente por la demora judicial, y esto sí puede ser motivo de impugnación constitu-cional en tanto se vea afectada con mayor intensidad la facultad de organización y el derecho de contratar que posee el empleador, como todo sujeto jurídico.-

Ragusa 264 concluyó que si bien la ley 23.551 es un adecuado instrumento de protección respecto de la función sindical (y el más idóneo históricamente hablando), merecería la invitación a debate con miras a aclarar o modificar, entre otras, la situación particular del delegado, si para que la tutela sindical opere necesariamente debe pertenecer a la entidad con personería gremial, sin que ello implique una modificación del sistema mismo que defiende el prin-cipio de la entidad más representativa.-

Tal como lo apuntaron los Dres. Cuartango 265, la ley derogada Nro. 20615, en su artículo 49, párrafo 2do, extendía la protección sindical a aquellos trabajadores que ocupaban cargos en una asociación sindical de primer grado sin personería gremial, en tanto y en cuanto ésta estuviera afiliada a una asociación de segundo grado con personería. Ya vimos supra, que conforme a la ley actual, resulta irrelevante esa afiliación a entidad superior porque la misma no otorga un status jurídico superior al afiliado a una asociación simplemente inscripta.-

Ahora bien, ambos sostienen que la falta de reconocimiento de tutela para los representantes de las asociaciones simplemente inscriptas “reconoce su causa en una desacertada interpretación de los alcances del sistema de unicidad sindical adoptado por el legislador de nuestro país” Y explican esa afirmación, diciendo que existiría una confusión entre los conceptos de unicidad sindical (propiciada por nuestra LAS) y el alcance de la tutela gremial únicamente respecto de los dirigentes de asociaciones con personalidad gremial o “profesional”. En efecto, la unicidad sindical es “un mo-dalidad probada, arraigada y aceptada mayoritariamente por nuestra comunidad laboral” pero ello no puede implicar que las organizaciones más representativas, como son las que cuenta con personería gremial, ostenten “privilegios que importen privar a las organizaciones” simplemente inscriptas de los “medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros” 266.-

Estos conceptos fueron posteriormente reafirmados por Gonzalo Cuartango en estos términos: “la falta de protec-ción de aquellos representantes de entidades simplemente inscriptas… debe ser objeto de revisión por el legislador federal o de correcta interpretación de los órganos judiciales… quienes pueden verse expuestos a la arbitrariedad de las decisiones del empleador o de las propias entidades con las que disputa la zona de actuación… configuran verdaderas desvirtuacio-nes de la libertad sindical…” 267

Bidart Campos señeramente ha sostenido que “una forma de desconocer y cercenar el pluralismo sindical es reducir estas garantías al área de los representantes de un solo sindicato (por ejemplo el investido de personalidad gremial) Si el art. 14 bis reconoce la organización sindical libre y democrática por la simple inscripción en un registro especial, es obvio que también los representantes de asociaciones inscriptas sin personalidad gremial deben quedar amparados. Por similar

262 Machado y Ojeda (2006), pp. 71 y sgtes.263 Rodriguez Mancini en “Tutela…”264 Ragusa (2004)265 Cuartango y Cuartango (2001)266 Cuartango y Cuartango (2001)267 Cuartango (2009), en “El despido discriminatorio por prácticas antisindicales. Una movida de piezas importante en el marco de la protección

contra el despido arbitrario y en el sistema de relaciones sindicales en nuestro derecho”


89


razón, la cobertura de los delegados del personal no puede condicionarse al hecho de que esos delegados sean afiliados a una entidad sindical de cualquier índole” 268

Resulta muy interesante una premonitoria disidencia que data de 1997, labrada por los los Dres. Moliné O Connor, Ricardo Levene (h) y Guillermo A. F. Lopez, para ese entonces, integrantes de la CSJN, en los autos: “Garay Francisco Digno y otros c-Universidad Nacional de Formosa s.amparo sindical, arts. 47 y 50 ley 23551”. En este juicio se trataba una sentencia dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, en la cual revocaba la decisión de pri-mera instancia, rechazando el amparo sindical deducido por los actores, en virtud de haber sido declarados cesantes cuando aún se hallaba pendiente el trámite de inscripción del sindicato que habían constituído. Concretamente, ellos eran en su mayoría, directivos y fundadores de una asociación gremial que aspiraba a representar a los trabajadores no docentes de la Universidad demandada. En el voto en cuestión, si bien se reconoce que los actores carecían de tutela gremial, y que no estaba en discusión que la demandada tuviera un amplio margen de discrecionalidad como para despedir, se dijo que “el límite de ese poder discrecional se encuentra en la razonabilidad de las medidas a implemen-tar… lo cierto es que la actitud asumida produjo el desbaratamiento de la asociación sindical, cuando todavía no había obtenido su inscripción en el registro especial … además, trajo aparejada la ulterior imposibilidad de obtenerla dado que sus autoridades electas y algunos afiliados habían perdido la calidad de empleados del sector que procuraba representar” para luego concluir: “no se aprecia que exista otro modo eficaz para hacer cesar el comportamiento antisindical … que la reincorporación de los agentes declarados cesantes, pues sin su efectivo desenvolvimiento como empleados de la universi-dad jamás podrían aspirar a conformar y dirigir un sindicato en ese ámbito. De lo contrario y dadas las particularidades de la situación planteada, el derecho a constituir libremente una asociación sindical, especialmente protegido por la CN (art. 14 bis)… se tornaría ilusorio” 269

6.2. Jurisprudencia

6.2.1. Jurisprudencia en contra de la protección para el activista gremial.-

En forma preliminar, debemos señalar que la jurisprudencia tanto en el ámbito de la Capital Federal, como en el de la Provincia de Buenos Aires, que se fue produciendo a lo largo del tiempo, sin importar cuál de las leyes de aso-ciaciones estaba vigente, fue conteste en negar protección gremial para aquellos trabajadores que se encontraban afiliados en asociaciones SIN PERSONERIA GREMIAL y, en forma genérica, para todo activista. Y claro que ello debió ocurrir de ese modo, porque precisamente la ley contemplaba en forma expresa quiénes eran los sujetos que mere-cían protección.-

• Macaroff Estela E. c.Pepsico de Argentina SRL 270: “Recordemos que el art. 1 de la ley 23592 obliga a una reparación, pero no a volver las cosas al estado anterior, como podría pretenderse con una acción de reinstalación…Decidir la reinstala-ción en el cargo de quien no era candidata ni delegada gremial por el solo hecho de prestar colaboración, solidaridad, buen compañerismo, y ser el referente de otros trabajadores del establecimiento, así como también tomar la iniciativa a conformar asambleas y estar al tanto de temas conflictivos, no hace encuadrar su conducta en actividad gremial.”

• “El derecho del trabajo no regula ni contiene preceptivas específicas que prevean las consecuencias del despido dis-criminatorio por motivos gremiales cuando las víctimas son trabajadores que no ejercen una representación sindical orgánica, es decir, hay un vacío normativo que habilita el ingreso supletorio del derecho común, de la ley 23.592 y de los arts. 1044, 1050 y 1056 del Código Civil. Por otro lado la sanción de nulidad que habilita el art. 1044 del Código Civil, con el efecto de volver las cosas al estado anterior (art. 1050 Código Civil), mediante la reinstalación del traba-jador –activista gremial– en su puesto, todo ello con ajuste a las previsiones de la ley 23.592 (art. 1), no se enfrenta de manera sistémica con el derecho del trabajo considerado como un todo. Ello así, pues se trata de una consecuencia que está prevista para los despidos discriminatorios por motivos gremiales que padecen los representantes o pos-tulantes de las asociaciones con personería gremial (arts. 40, 48 y 50 LAS). Esto denota que en situaciones análogas intrasistémicas, cuando están en juego la libertad y la democracia sindicales, el derecho del trabajo reacciona con la nulidad del despido y la consiguiente reinstalación del empleado (arts. 11 LCT y 16 Cód. Civil). (Del voto de la Dra. Vázquez, en mayoría) 271.

268 Bidart Campos (1981)269 CSJN 9.5.1997 G. 799 XXVII270 CNAT Sala I del 9.5.2007 271 CNAT Sala VIII, S.D. 35.684 del 18/11/2008 Expte. N° 23.555/2006 “Romero, Silvio Hipólito c/Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/juicio suma-

rísimo”

90

• Castía Ricardo D. y otros c-Alto Paraná SA y otro272 en el cual los actores eran miembros fundadores e integrantes de la comisión directiva de una asociación sindical simplemente inscripta y que estaba tramitando la obtención de la personería gremial.

• “A diferencia de lo que ocurre con los representantes gremiales (art. 48 LAS) en cuyo caso la discriminación se presu-me de iure… en casos como el de autos, donde se invoca la tutela del art. 47 de la LAS, más allá de la polémica en orden a la intensidad de la prueba exigible a quien se dice discriminado y de la recepción de la doctrina de las cargas dinámicas, lo cierto es que no existe una presunción legal a favor de los actores y la procedencia de la acción depende de la prueba sobre la discriminación, por lo menos de “una batería de indicios precisos y concordantes capaces de apuntalar en sana crítica una presunción judicial”… es necesaria suma prudencia para invalidarlo y consagrar la vigencia misma de una relación, pues está en tela de juicio la libertad de contratar que lleva implícita, obviamente, la posibilidad de rescindir el vínculo (ver dictamen nro. 37426 del 12.2.2004 en autos Faile Carlos Alberto c-Telefónica de Argentina SA s-juicio sumarísimo, entre otros). En síntesis, a partir de las pruebas colectadas en autos, entiendo que no está probado en la causa que, pese a la ausencia de representación sindical, en la empresa los actores hayan específicamente cumplido un quehacer sindical a través de la atención, de modo concreto y particular, de los reque-rimientos e inquietudes de los trabajadores…” 273

• “Es procedente dejar sin efecto la sentencia que rechazó la demanda por la cual el actor pretendió ser indemnizado por el daño moral que consideró ocasionado por la conducta de quien era su empleador con motivo de su desempe-ño como representante sindical, ya que, al haberle reprochado la adopción de una actitud pasiva ante los agravios sufridos, omitió la consideración de elementos que eran relevantes para la debida solución del litigio, tales como la existencia de una denuncia ante el INADI, la realización de una investigación por ese organismo y la promoción del trámite administrativo de conciliación laboral de la ley 24635 en reclamo del cese de la actitud discriminatoria” 274

De lo expuesto se colige que es indispensable probar la existencia de conductas discriminatorias por parte del trabajador víctima de la medida dispuesta por el empleador. Es decir, lo que se le impone al trabajador, al actor, es la carga de aportar indicios razonables tendientes a convencer al Juzgador que existe un acto empresarial que ha lesionado su derecho fundamental, para luego, configurada ese cuadro indiciario, se invierta la carga de la prueba y se coloque en cabeza del empleador la carga de acreditar que su accionar tiene otro motivo, absolutamente ajeno y extraño a la discriminación. Este debe convencer al Tribunal de forma tal que “tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquella ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador” 275

En el mismo sentido ha opinado el Dr. Meik, puntualizando que “no basta una mera alegación, sino que ha de acre-ditar la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental... (que) … habrán de superar un umbral mínimo… una vez configurado el cuadro indiciario…recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuaciones tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración del derecho fundamental… único medio de destruir la apa-riencia lesiva creada por los indicios” y aclara que esta orientación respecto del onus probandi no resulta ser una “creación de la jurisprudencia” sino que “en todo caso, ella es re-creadora de otros valiosos aportes verificables en la doctrina académica y jurisprudencia, como los que magistralmente ha ido elaborando el Tribunal Constitucional de España y la doctrina más pres-tigiosa de ese país ” Pero no es esta postura propia únicamente del Dr. Meik, sino por el contrario, coinciden con él los Dres. Cornaglia, Gianibelli, Barrera Nicholson, Perez Crespo, Meguira, Pompa, Ferreirós, David Duarte, entre otros 276.

García Vior 277entiende que no debe entenderse como una mera inversión del onus probandi, porque si no, podría atentarse contra las reglas elementales del debido proceso en los términos del art. 377 del CPCCN. Concretamente: “quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en la ley (raza, nacionalidad, opinión gre-mial… ) deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considerara motivantes del acto que ataca y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez, excluyente, por su índole, de la animosidad alegada…”

272 CNAT Sala VIII del 20-5-2004 con cita de la Dra. Andrea García Vior “Discriminación por motivos sindicales.Prueba. Estabilidad impropia y nulidad del despido” LNL 2004-18-1297

273 CNAT 27.2.2009 Olivares Federico Sebastián y otro c-Hipódromo Argentino de Palermo SA s-juicio sumarísimo” publicado en ElDialExpress.com274 CSJN 3.5.2007 “Palmer Alfredo Mateo c-Kraft Suchard Argentina SA” LL 2007, C-548275 Cuartango (2009), en “El despido discriminatorio por prácticas antisindicales. Una movida de piezas importante en el marco de la protección

contra el despido arbitrario y en el sistema de relaciones sindicales en nuestro derecho”276 Meik, en “Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo y el despido discriminatorio”277 Garcia Vior Andrea en Lexis Nexis On line 13-10-2004 Nro. 0003/400478


91


En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, no hay discusión alguna, precisamente por la naturaleza casatoria de sus fallos. Y en este sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, es conteste en afirmar: “Si la asociación sindical a la que pertenece el actor es una organización simplemente inscripta, corresponde aplicar la regla legal que con-fiere tutela sindical sólo a aquellos representantes provenientes de entidades con personería gremial. Máxime que éste no ha alegado la inexistencia de una asociación sindical con personería gremial que lo coloque, respecto de su empleador, en situación de ejercer sus funciones con iguales garantías que los representantes de este tipo” 278; “No alegada en la causa la inexistencia –en el mismo ámbito de actuación– de una asociación sindical con personería gremial… corresponde aplicar al caso la regla general que confiere tutela sindical sólo a los representantes provenientes de entidades con personería gre-mial (art. 48 ley 23551) 279y también: “La personería gremial de la Federación –asociación sindical de segundo grado– a la que está adherido el sindicato que no cuenta con inscripción gremial, no ampara o protege a los representantes gremiales de éste último” 280

• “… si uno de los requisitos de la estabilidad gremial es que se ejerza la representación de una asociación sindical que goce de personería gremial (art. 48), quien ha sido designado delegado de una Asociación distinta, como en el caso, no puede invocar esa garantía de estabilidad, precisamente porque no son titulares de ese derecho a la estabilidad sindical instituído en la ley (cfr. En sentido coincidente lo resuelto por la SCBA in re “Spergge Pedro c.Consorcio de Propietarios Edificio Delfín… también in re “Gerla Oscar c. Municipalidad de la Costa DT 2000-A-893)” 281

6.2.2 Jurisprudencia a favor de la protección gremial del activista sindical

• Aguirre Fernando José c- Radiotrónica de Argentina SA y otro s-juicio sumarísimo, del 24.4.2007, en primera ins-tancia se había hecho lugar al despido por razones discriminatorias 282. Sin embargo la sentencia fue revocada por la CNAT, Sala VIII.-

• Villalba Franco R. c. The Value Brands Company de Argentina SCA: El Tribunal de Trabajo Nro. 2 de La Matanza declaró la nulidad del despido dispuesto por la empleadora mientras el trabajador se encontraba activando en la sede empresarial, un movimiento sindical encabezado por él mismo, por entender que dicha circunstancia constituye el hecho objetivo que permite inferir que la actitud rupturista de la patronal se debió a una repre-salia por la actividad sindical desplegada por el dependiente. En dicho fallo se cita a un fallo de la CNCIV Sala H Sentencia 9.4.2000 in re Sendoya Josefina c. Travel Club S.A. “… si se tiene en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador” 283

• “El consejero suplente del órgano deliberativo de una federación con personería gremial que accede al cargo en re-presentación de una entidad de primer grado simplemente inscripta y que la integra, debe considerarse comprendido en la garantía de estabilidad a la que aluden los arts. 48 y 52 de la ley 23.551. Ello así, toda vez que debe tenerse en cuenta la doctrina que inspirara el Fallo Plenario N° 135 recaído el 16/07/1970 en los autos “Monteiro José c/Gilera SA”, porque el art. 48 de la ley 23.551, presenta una descripción muy amplia de los sujetos protegidos al aludir a los trabajadores que ocupan “cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial”, y la expresión gramática no permite interpretaciones limitativas 284.”

• “La detenida lectura de los arts. 48, 49 y 52 de la ley 23.551 permite deducir, sin lugar a dudas, que sólo tienen derecho a la estabilidad los trabajadores que poseen “representación sindical orgánica” y no aquellos activistas o militantes vinculados a la actividad profesional, pero que no han accedido a los cargos, ni han sido electos delegados. El art. 1 de la ley 23.592 prevé la posibilidad de declarar la ineficacia del acto ilícito y no presenta ningún elemento que permita interpretar que no está llamado a regir cuando el acto discriminatorio sea el despido. El segundo párrafo del artículo citado incluye como acto discriminatorio el motivado por razones gremiales. El empleador “puede” despedir y eventualmente abonar una indemnización, pero lo que no se le permite es la antijuridicidad de discriminar con

278 SCBA L 84980 S 19-3-2003 in re Galarza Oscar c. Subpga SA s-acción de reinstalación279 SCBA L 89438 S 5-3-2008 in re Gimenez Eduardo J. c-Subpga SA s-indemnización por despido280 SCBA L 45759 S 21-5-1991 in re Spergge Pedro A. c-Consorcio de Propietarios Edificio Delfin s-reinstalación de puesto por garantía sindical, y

en el mismo sentido: L 56135 S 15-8-95 Arnau Omar C. c-Coop.Ltda.de Consumo s-indem., L 58478 S 12-11-96 Ayerbe Juan B. c-Asoc.Coop.Arg. Coop Ltda s-indem.

281 Sup.Trib.de Justicia de Corrientes “Barrios Modesto A. c-Cerveceria y Maltería Quilmes s-amparo sindical” 20.2.2004282 Capón Filas (2008), p. 220283 Mansueti (2007)284 Dictamen 48.117 del 21/04/2009 Sala II Expte. N° 183/2007 “Autillo Filiando c/Provincia ART SA s/despido”. (Dr. Álvarez).

92

eficacia. La ley 23.592 ha privilegiado el derecho a no ser discriminado de una manera aberrante por sobre la dispo-nibilidad del contrato. Si el magistrado entiende que medió discriminación en el despido, obligará al “discriminador” a reinstalar al trabajador discriminado 285.”

• “… no puede marginarse la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas o de prueba compartida… es decir, como lo ha dicho la Corte Suprema, hacer “recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo… en síntesis, la prueba indiciaria sumada al silencio de la demandada… me permiten tener por acreditado que el despido dispuesto por la demandada… constituyó una represalia con contenidos de discriminación negativa por motivos gremiales… el actor había publicitado en el ám-bito laborar su intención de postularse para cumplir dicha función… un pronunciamiento judicial que disponga la reinstalación del trabajador en su puesto, como contrapartida de la nulidad del despido discriminatorio por razones gremiales, todo ello según la ley 23.592 y los art. 1044 y 1050 del Código Civil no es disonante … con los principios del derecho del trabajo, específicamente con la regla de la estabilidad relativa…” 286

• “… Cáceres fue sujeto pasivo de un acto de discriminación negativa emplazada en motivos gremiales, ilicitud que se concretó a través de un despido directo con invocación del art. 245 de la ley 20744. En tal marco fáctico, asiste razón al demandante cuando afirma que se encuentra legitimado para requerir la declaración de invalidez del despido, en tanto acto nulo por objeto prohibido.. su reinstalación en el puesto de trabajo… y la reparación de los perjuicios causados… su pretensión tiene sostén en las previsiones de la ley 23.592” 287

• Fallo aún no firme dictado por Tribunal de Trabajo Nro. 2 de San Isidro el 10-10-2006: “… tengo por acreditado que el actor ejercía una importante actividad gremial …viene el actor reclamando su reincorporación en el puesto de trabajo… alegando que el despido fue un acto antisindical por lo que solicita el amparo previsto en el art. 47 de la ley 23551 y que el mismo resulta nulo por configurar un acto discriminatorio en los términos previstos en el art. 1 de la ley 23592…SENTENCIA: … hacer lugar a la demanda promovida… y consecuentemente deberá la demandada… reinstalar al accionante en su puesto de trabajo…” 288

285 Dictamen 48.133 del 22/04/2009 Sala II Expte. N° 6805/2008 “Marnoni Eduardo Daniel c/Spicer Ejes Pesados SA s/acción de amparo”. (Dr. Álva-rez).

286 CNAT 18.11.2008 “Romero Silvio H. c/Hipódromo Arg. De Palermo SA s/juicio sumarísimo”287 CNAT Sala VIII 30.11.2007 “Caceres Orlando c/Hipódromo Arg. De Palermo SA” www.eldial.com288 “Iglesias Federico c/Autopistas del Sol SA s-amparo” del 10.10.2006


93


CAPITULO 7 – CONCLUSION

De todo lo expuesto en los capítulos anteriores, arribamos a las siguientes conclusiones:1ª) la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales establece una protección muy intensa respecto de los dirigentes sin-

dicales, en cuanto a que impone el mecanismo de exclusión de tutela que obliga a los empleadores a presen-tarse en los Juzgados Laborales competentes con el fin de solicitar autorización judicial previa para disponer medidas (tales como sanciones, modificaciones de condiciones de trabajo o despido) respecto de esos diri-gentes sindicales. Y en caso de obviarse ese proceso previo, la medida dispuesta no tiene efecto alguno por-que es nula. Sin embargo, el trabajador sindical afectado tiene la opción de solicitar la reposición de las cosas al estado anterior, o bien, colocarse, en situación de despido indirecto y requerir no sólo las indemnizaciones comunes de la ley 20.744 sino las agravadas establecidas por la ley específica Nro. 23551.-

2º) por la especial configuración del modelo sindical argentino, vigente desde hace más de cincuenta años, las normas que tutelan la actividad gremial se han dirigido principalmente a proteger la representación gremial, en desmedro de la actividad sindical libre, precisamente por que los sujetos de especial tutela y preferencia son los dirigentes gremiales que pertenecen a una asociación sindical con personería gremial.-

3º) los dirigentes gremiales que pertenecen a una asociación sindical simplemente inscripta carecen de tutela “fuerte” o “intensa”, y no les son aplicables per se las disposiciones de los arts. 48 a 52 de la LAS. Para el caso de considerarse éstos con derecho a reclamar frente a sus empleadores, por medidas dispuestas por éstos que vulneren la actividad sindical desarrollada, en violación de las normas de protección de la actividad sindical (Convenios de la OIT, art. 14 bis de la Constitución Nacional, y la ley 23592) deberán presentarse en los tribu-nales laborales indicando cuáles son los hechos y acreditando fehacientemente los mismos, a efectos de que el Juzgador decrete la nulidad de la medida, por ser discriminatoria, y la reposición del status quo anterior respecto de ese trabajador.-

4º) en el caso de un despido discriminatorio, ya sea de un dirigente sindical con protección “intensa” (porque pertenece a una asociación sindical con personería gremial) o “débil” (porque pertenece a una asociación sindical simplemente inscripta), no parece haber mucho margen para decidir que la solución legal tiene que ser : decretar la nulidad absoluta de la medida y simultáneamente disponer la reinstalación del trabajador en el puesto de trabajo. Es decir, se debe aplicar el sistema de estabilidad propia de alcance absoluto, en virtud de la ley 23592, que prevalece sobre el ordenamiento laboral común, la ley de contrato de trabajo, por dos razones: porque es la ley específica y porque otorga una solución más beneficiosa para el trabajador (art. 9 de la LCT). Ello siempre que sea pedido por parte del trabajador en cuestión, quien, reiteramos, conserva la opción de requerir la reinstalación o bien, colocarse en situación de despido y obtener el pago de las indemni-zaciones agravadas. Ello es así, en forma evidente, porque sólo el afectado es quien puede valorar la viabilidad de esa reincorporación al trabajo, quizás esa circunstancia ser imposible en los hechos, por encontrarse abso-lutamente “rota” la relación laboral o los lazos con los otros trabajadores y la confianza mutua, y ello impida retornar al trabajo dignamente. El único que puede valorar esta posibilidad es el dirigente gremial afectado.-

5º) es obvio que uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a la carga de la prueba del motivo discrimi-natorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Y en este sentido, es muy importante arrimar al Juzgador la mayor cantidad de indicios posibles y a su vez, requerir de parte del empleador demandado, que él también acerca al Tribunal la mayor cantidad de pruebas tendiente a probar que la medida dispuesta no fue con fines antisindicales. Y ello es lo que está ocurriendo actualmente en la jurisprudencia laboral en el ámbito de la Capital Federal. Si bien no se desconocen las normas generales de la producción de la prueba (“el que afirma un hecho debe probarlo), se utiliza el principio de las cargas dinámicas (por el cual se establece que debe probar quien está en mejores condiciones de hacerlo).-

6º) el orden jerárquico de los convenios internacionales de la OIT por sobre la misma Constitución Argentina, y la legislación interna debe ser aplicado y tenido en cuenta por los Tribunales Laborales. Asimismo debe tenerse presente el carácter vinculante para los tribunales argentinos de la jurisprudencia de los órganos de control de la OIT, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Comité de Libertad Sindical de la OIT, con lo que los Jueces Laborales deben continuar articulando todo ese engranaje en forma

94

continua y progresiva, a medida que se vayan generando nuevas jurisprudencias.-7º) no nos caben dudas respecto de que la ley 23.592 “…debe ser aplicada en el ámbito laboral, de sostenerse lo

contrario se daría el contrasentido que una ley dictada para todos los habitantes sólo estarían excluídos los traba-jadores…” 289

8º) es esperable una reforma integral de la ley 23551, en el futuro, con motivo de las decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se vienen dando hace varios años, en especial, el dictado del fallo ATE (al que hicimos alusión en varios capítulos de este trabajo). Pareciera que la doctrina que sentó ese fallo ha dejado en falsete la aplicación de la ley 23551, por lo menos, en lo que respecta al objeto del trabajo. Por qué? Precisamente porque esta ley discrimina positivamente a los delegados que pertenecen a una asocia-ción con personería gremial, privilegiándolos con una tutela “fuerte” en detrimento de otros dirigentes sindi-cales, los que pertenecen a asociaciones simplemente inscriptas. Entonces, si la Corte Suprema de la Nación declaró la inconstitucionalidad de la ley 23551 en cuanto ésta establece como requisito la pertenencia a una asociación sindical con personería gremial, para postularse como delegado (o representante sindical frente a la empresa), si el artículo 41 de esa ley 23551 es inconstitucional, qué podemos decir o qué dirá la Corte, en el caso que llegue la cuestión a su decisión, respecto del art. 48 y su consecuente, el 52, los cuales, reiteramos, efectúan un distingo muy importante entre dirigentes sindicales según la asociación a la que pertenezca. Ello sin desconocer, la estrecha relación que guarda el ordenamiento legal respecto del “modelo sindical ar-gentino” que rige en Argentina, hace muchísimos años, en el cual se establece la coexistencia de dos tipos de asociaciones profesionales, las que gozan de personería gremial y las que son simplemente inscriptas.-

9º) mientras no se reformen las normas dictadas con anterioridad a la reforma constitucional del año 1994 (como en el caso la ley 23551), los jueces deberán articular todo el sistema, dando prevalencia a las normas interna-cionales por sobre el ordenamiento legal interno argentino, articulando todo el andamiaje para lograr que en los casos concretos de los trabajadores y entre ellos, los dirigentes sindicales, se aplique el principio de progresividad de sus derechos.-

Sin embargo, son varios los interrogantes que nos planteamos frente a la posibilidad de la reforma de la ley 23.551. Parafraseando al maestrando Fleitas: la frazada no alcanza a cubrir todos los pie, y no sabemos por dónde que-dará corta.-

Nos explicamos: estamos ciertos que el mecanismo de exclusión de tutela está en perfecta sintonía con las nor-mas internacionales que comentamos sobre protección para el dirigente sindical. Es una protección eficaz. Ahora bien, qué sucedería, si la ley mejorara la situación de los dirigentes gremiales, es decir, si se ampliara la tutela com-prendiendo a todos los dirigentes sindicales, con absoluta independencia del tipo de asociación profesional que re-presenten? ¿Cuál sería el correlato en el sector opuesto, esto es en el sector empresarial? ¿Este contrataría libremente sin distingos a su personal, sin importarle la militancia del mismo? Y llevándolo al al extremo, invertiría dinero en un sistema donde existe protección de tipo sindical para todo aquel trabajador que se erija como defensor de los dere-chos de sus compañeros, aún cuando su función no haya sido institucionalizada, y sea un mero activista??? O tendría temor de tener en su empresa, un sinnúmero de trabajadores (sin saber, quizás fehacientemente, cuántos son) que estarían beneficiados con una suerte de estabilidad absoluta…

Pero también, por el contrario, nos planteamos otros interrogantes: ¿Es posible modificar la ley in pejus, es decir, morigerando el instituto de la tutela sindical, cambiando el mecanismo de pedido previo judicial para disponer algu-na medida respecto del dirigente sindical, por otro no tan rígido ni automático? O bien, acortar los plazos de vigencia de la tutela, por ejemplo, acotándolos al período del mandato? ¿Sería un caso de violación del orden público laboral, sería declarado inconstitucional en el futuro?

Son muchos los interrogantes pero éstos indudablemente se irán dilucidando con el tiempo. Sabemos que, en principio, ninguna ley es impuesta, y que justamente en la ley se refleja la realidad de los hechos jurídicos al momento de dictarse. Confiamos que nuestros legisladores sepan leer esa realidad y en consecuencia, la plasmen en una ley acorde con los tiempos que corren.-

289 Schick Horario, “La tutela del despido discriminatorio”, LL 2007-C, 388


95


CAPITULO 8 – BIBLIOGRAFIA

Libros:AckermAn, Mario E y otros (2007), Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, 1ª Edicion (Tomos I- Teoría

General del Derecho de Trabajo y VII-Relaciones colectivas del trabajo), Santa Fe, Argentina.-

BAdeni, Gregorio (1997), Instituciones de Derecho Constitucional, Editorial Ad-Hoc SRL, 1ª. Edición, Buenos Aires, Argentina.-

BidArt cAmpos, Germán J. (1983), Manual de Derecho Constitucional Argentino, EDIAR Sociedad Anónima Editora, 2da. Edición, Buenos Aires, Argentina.-

cApón FilAs, Rodolfo (2008), El nuevo derecho sindical argentino, Librería Editora Platense, 3ra. Edición, La Plata, Argentina.-

corte, Néstor (1994), El modelo sindical argentino – Régimen legal de las Asociaciones, Rubinzal-Culzoni Editores, 2da. Edición actualizada, Santa Fe, Argentina.-

etAlA, Carlos (1990), Protección de los representantes gremiales, Pulsar, Buenos Aires, Argentina.-

etAlA, Carlos Alberto (2007), Derecho colectivo del trabajo, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma SRL, 2da. Edición, Buenos Aires, Argentina.-

GrisolíA, Julio Armando (2005), Tratado del Trabajo y de la Seguridad Social, Lexis Nexis Argentina, 11ª Edición, Buenos Aires, Argentina.-

lopez, Guillermo A.F. (2000), Derecho de las Asociaciones Sindicales Ley 23551 y su reglamentación, La Ley , 2da. Edición, Buenos Aires, Argentina.-

lopez, Justo (1982) Tratado del Derecho de Trabajo, Tomo 2, Edit. Astrea, Bs. As. Argentina.-

mAchAdo, José Daniel y Ojeda, Rául Horacio (2006), Tutela Sindical- Estabilidad del Representante Gremial, Rubinzal-Culzoni Editores, 2da. Edición, Santa Fe, Argentina.-

sAGues, Néstor Pedro (1995), Derecho Procesal Constitucional - Acción de Amparo Editorial Astrea, 4ª edición ampliada, Buenos Aires, Argentina.-

streGA, Enrique (2000), Sindicatos, Empresas, Gobierno y las reformas laborales, Ed. Ciud.Arg, Bs.As, Argentina.-

streGA, Enrique (2004), Ley de Asociaciones Sindicales, Editorial La Ley, Bs. As. Argentina.-

VAzquez ViAlArd, Antonio y otros (1982), Tratado del Derecho del Trabajo, Editorial Astrea, 1ª. Edición (Tomo II), Buenos Aires, Argentina.-

Artículos en libros:cAmpos, Luis Ernesto (2004), “Informe de Derechos Humanos en Argentina”, CELS, Siglo Veintiuno Editores Argentina

SA, p. 397scotti, Héctor Jorge (1998) , “La protección a la actividad gremial”, en Alvarez, Bermudez, Fernandez Madrid y

otros, Derecho Colectivo del Trabajo, La Ley, Bs. As. Argentina, pp. 363 a 399.-Von potoBsky, Geraldo (1966), “Normas internacionales del trabajo, libertad sindical y derecho colectivo del traba-

jo”, en Deveali Mario L., Tratado de Derecho del Trabajo, La Ley, Bs. As. Argentina.-

Articulos en revistas y páginas de Internet:BidArt cAmpos, Germán J, (1981), “Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la

seguridad social en el art. 14 bis”, TySS -16 pp. 481-560.-BoF, Jorge A. (1989), “Garantias de protección de los representantes sindicales”, TySS 1989 pp. 122/137cAñAl, Diana (1990), “Avances jurisprudenciales y doctrinarios en torno de la exclusión de tutela” DT L-B pp. 2067-

2074.-cornAGliA, Ricardo J. (1998), “La tutela sindical. La cosa juzgada en los procesos sumarísimos y la prejudicialidad”,

DT 1998-B, pp. 1407-1418.-

96

cuArtAnGo, Gonzalo (2009), “El despido discriminatorio por prácticas antisindicales. Una movida de piezas impor-tante en el marco de la protección contra el despido arbitrario y en el sistema de relaciones sindicales en nuestro derecho”, Equipo Federal del Trabajo, Revista, Edición Nro. 49, www.eft.org.ar

cuArtAnGo, Gonzalo (2009), “El despido discriminatorio por prácticas sindicales a través de los pronunciamientos judiciales de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo”, Equipo Federal del Trabajo, Revista, Edición Nro. 50, www.eft.org.ar

cuArtAnGo, Oscar Antonio y Cuartango Gonzalo Oscar (2001), “La tutela de los trabajadores que desempeñan car-gos sindicales en entidades simplemente inscriptas”, Ponencia presentada al Taller Nro. 4 “Tutela Sindical. Estabilidad. Amparo” del IV Encuentro Latinoamericano de Abogados Laboralistas y XXVIIas Jornadas de Derecho Laboral de la Asociación de Abogados Laboralistas, Buenos Aires, 24 al 27 de octubre de 2001.-

deVeAli, Mario L. (1950), “Despido de los dirigentes sindicales” DT 1950 To. X fs. 441 y sgtes.-etAlA, Carlos Alberto (2004), “Incidencia de la ratificación del Convenio 135 de la OIT, sobre los representantes de

los trabajadores” DT 2004-A pp.463-476.-etAlA, Juan José (2001), “Candidato gremial que desiste de su postulación o que no obtiene un mínimo de votos”,

DT 2001-A pag. 287-289.-FernAndez mAdrid, Juan C. (2006), “Unidad y pluralidad sindical” DL Nro. 248 Abril 2006.-FleitAs, Oscar S. (2007), “Internalización de normas internacionales al derecho interno, con especial referencia a los

convenios celebrados en el marco de la organización del trabajo”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Nro. 12 de Junio de 2007, Ed. Lexis Nexis.-

GArciA Vior, Andrea (2004), “Discriminación por motivos sindicales. Prueba. Estabilidad impropia y nulidad del des-pido”, Lexis Nexis On line 13-10-2004 Nro. 0003/400478

Guido, Horacio y odero, Alberto (2003), “Libertad Sindical y democracia en los países del Mercosur (1983-2003). Las quejas presentadas al Comité de Libertad Sindical de la OIT como elemento de análisis, TySS 2003 pp. 986-998.-

kiper, Claudio Marcelo (1995), en “La discriminación”, LL 1995-B, 1025litterio, Liliana H. “Consideraciones acerca de la libertad sindical”, Colección de Análisis Jurisprudencial, Fallo co-

mentado: Outón Carlos José y otros de la CSJN.-lopez, Justo (1998), “Aspectos de la libertad sindical”, Revista de Legislación del Trabajo, LT XX-673, Edit.de Contabi-

lidad Moderna.-lopez, Justo (1999), en “Despido Arbitrario y Estabilidad”, LT XXI-289mAchAdo, J.D. y ojedA, R.H. (2006) “Nuevos criterios en materia de prevención de la libertad sindical individual”,

Revista de Derecho Laboral 2006-2, Derecho Colectivo, Rubinzal Culzoni Editorial, 1ª. Edición, Santa Fe, pp. 313-338.-mAnsueti, Hugo Roberto (2007), en “Discriminación y despido”, publ. en www.mansueti.com.ar y Equipo Federal de

Trabajo, Ed. Nro. 26meik, Moisés, “Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo y el despido discriminatorio” , www.eft.org.armonzón, Maximo Daniel (1952), Las prácticas desleales a través de las decisiones del consejo Nacional de Relacio-

nes Profesionales”, DT 1952, p.584nAGAtA, Javier Carlos (2004), “El sindicato en el derecho comparado”, Ty SS 2004 pp. 851-862.-OIT (2008) “La libertad de asociación y la libertad sindical en la práctica: lecciones extraídas” pico, Jorge E. (1999), “La estabilidad del representante sindical suplente”, DT 1999-A, pp. 816/821.-rAGusA, Azucena B. (2004), “Evolución de la protección de la estabilidad en el empleo del representante gremial en

el sistema argentino” Ty SS, 2004/4 pp. 97/113.-recAlde, Mariano (2001), “La tutela sindical en el ámbito del Poder Judicial”, DT 2001-A pp. 80-88.-rodriGuez mAncini, Jorge (1992), “Acción de tutela por conductas sindicales”, TSS 1992-297rodriGuez mAncini, Jorge, “Tutela de la gestión sindical en el contrato de trabajo” DT-LIII-B, pp. 1173/1188.-romero, Rosalía (2003), “Qué protección tiene el delegado suplente en nuestro sistema jurídico”, Revista Errepar

Nro. 209, Enero 2003, T. XVII pp. 35 y sgtes.-seGurA, Alejandro (1989), “Estabilidad, suspensión cautelar, exclusión de tutela y separación de tareas del repre-

sentante sindical (o candidato)”, DL, 1989-72.-swepston, Lee (1998), “Desarrollo de las normas sobre derechos humanos y libertad sindical mediante el control de

la OIT”, Revista Internacional del Trabajo, volumen 117 Nro.2.-VAzquez ViAlArd, Antonio, “El preaviso notificado durante el plazo de garantía de estabilidad o de prohibición de

despido incausado”, …. pp.931-933


97


(Footnotes)1 SCBA, L 47335 S 20-11-19912 SCBA, L 88085 S 10-11-20043 SCBA, L 86290 S 8-11-2006

TUTELA SINDICAL

Documents

Transcript of TUTELA SINDICAL