Derecho Penal I – Parte General

UNIDAD V:

I.- EL TIPO PENAL. Concepto:a) TIPO: es el instrumento legal, lógicamente necesario de naturalezapredominantemente descriptiva, cuya función consis

te en laindividualización de conductas humanas penalmente relevantes. CARACTERES:

- Legal: se encuentran estipulados en el Código Penal y en las leyesespeciales. Son formulas legales que sirven para individualizar conductas que la ley penal prohíbe.

- Lógicamente necesario: sin el tipo no se puede averiguar la antijuricidad y la culpabilidad.- Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los más importantes. El verbo es de gran

relevancia ya que sirve para connotar una acción.- Individualización de conductas humanas penalmente relevantes: activas, omisivas, culposas y dolosas

b) TIPICIDAD: es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal.

DOMINGUEZ: “Tipo” es la traducción de la palabra alemana que significa “supuesto de hecho”. Bacigalupo señala que “tipo” es una expresión que designa todo un conjunto de elementos unidos por una significación común. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento contrario a la norma.

Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber ante qué clase de delitos estamos (tipo penal de homicidio, tipo penal de hurto, etc.).

Es un instrumento legal mediante el cual se individualiza al comportamiento prohibido. Su importancia radica en que si bien todas las conductas delictivas son antijurídicas, solo algunas conductas antijurídicas tienen relevancia penal. El tipo penal cumple la función de individualizar taxativamente cuáles son esas acciones (y bajo qué circunstancias) que han sido consideradas merecedoras de una especial forma de sanción (pena).

Se encuentra en la ley penal, pero solo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la “materia de prohibición” entendiendo por tal, la acción prohibida mas toda referencia a circunstancias que hacen a la delimitación de lo penalmente prohibido y que constituyen los delitos en particular.

Ej: art.79 encontramos el tipo penal de “homicidio simple”, en este caso la materia de prohibición es “matar a otro”, todo lo demás, como ser, la pena establecida, y cualquier otra referencia que individualice a lo prohibido, será parte de la ley penal, pero no del “tipo” penal, al menos no del tipo sistemático.

Por lo tanto, habrá muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal (ningunas de las que integran el Libro I del CP).

Dentro de un mismo artículo, puede estar contemplado más de un tipo penal, ej: el art.80 contiene en sus distintos incisos una multiplicidad de tipos penales, en los que están captados los distintos tipos calificados del delito de homicidio.

ZAFFARONI: El tipo penal como dialéctica.Una conducta pasa a ser considerada delito cuando un ley la criminaliza (ccriminalización primaria – conducta prohibida

bajo amenaza de pena). Para eso las leyes se valen de formulas legales que señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con penas y que se llaman tipos, escritos en la parte especial del código penal y en leyes penales especiales (no codificadas).

Todo tipo amplia el poder configurador ya que cuanto mayor sea el número de tipos penales, mayor o más amplio será el arbitrio de las agencias para el ejercicio de su poder sobre la población en general. Debido a ello, el plano de la tipicidad es un terreno de conflicto en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal, pues mientras el primero quiere habilitar mayor ejercicio arbitrario, el segundo procura su limitación racional dando lugar a que el tipo sea una moneda de dos caras: (a) en tanto que para el poder punitivo es un instrumento que habilita su ejercicio, (b) para el derecho penal es una herramienta para limitarlo.

Aproximación al concepto de tipo.Se puede afirmar que el tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al

derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídica.

a) Es una fórmula legal porque pertenece a la ley, esta expresada en el texto legal.b) Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque nunca se puede averiguar el carácter delictivo de una

conducta sin fijarla antes mediante una prohibición: no tiene sentido preguntarse si actuó justificada o inculpablemente quien aun no sabemos si hizo algo prohibido. Por ello el tipo penal es lógicamente necesario.

c) Su formulación legal es necesaria al derecho penal, porque sin este no puede llevar a cabo una acción reductora del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica. El tipo se expresa en lenguaje y este jamás es unívoco. Es un error pretender que el tipo fija lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un amito máximo de prohibición, que no puede exceder del alcance de las palabras, pero que aun así es enorme. Si se considerase prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos, el poder punitivo resultante sería inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la formulación típica de cualquier código.

Se menciona el tipo a secas, al que tiene por función filtrar el poder punitivo en un primer nivel de desvalor (prohibición; es el que cumple la función fundamentadora aquí señalada.

La tipicidad de una acción señala su prohibición penal (su conflictividad penal), que son caracteres de esa acción típica y no de otra, con lo cual la tipicidad se proyecta a los desvalores sucesivos de la misma acción. En este sentido la antijuricidad

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y la culpabilidad también son típicas (son desvalores de una acción típica determinada, particular y concreta), pero no por ello es necesario construir nuevos conceptos de tipo

Distinción entre tipo penal y tipicidad. Tipo legal y tipo judicial. Tipicidad penal: tipicidad legal más tipicidad conglobanteEl juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal sino que exige otro paso, que es la comprobación de la

tipicidad conglobante, consistente en la averiguación de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada (conglobar: unir, juntar cosas o partes, de modo que formen un conjunto) en el orden normativo. La tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del ámbito de lo típico aquellas conductas que sólo aparentemente están prohibidas, como sucede en el caso del oficial de justicia que se adecua al "apoderamiento de una cosa mueble ajena" (artículo 162° del Código Penal), pero que no está alcanzado por la prohibición del "no hurtarás".

Será pues función de este segundo paso del juicio de tipicidad penal, reducirla a la verdadera dimensión de lo que la norma prohíbe, dejando fuera de la tipicidad penal aquellas conductas que sólo son alcanzadas por la tipicidad legal, pero que el orden normativo no quiere prohibir, precisamente porque las ordena o las fomenta. Sintetizando:

Tipicidad legal (adecuación a la formulación legal del tipo): Es la individualización que de la conducta hace la ley mediante el conjunto de los elementos descriptivos y valorativos (normativos) de que se vale el tipo legal.

Tipicidad conglobante (anti-normatividad): Es la comprobación de que la conducta típica legalmente está también prohibida por la norma, que se obtiene desentrañando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden normativo.

Tipicidad penal (adecuación legal y anti-normatividad): Es el resultado de la afirmación de las dos anteriores.En consecuencia se puede resumirse diciendo que:

Tipicidad penal = Tipicidad legal + Tipicidad conglobada

ZAFFARONI: Función o importancia del tipo y de la tipicidad.La principal función es la individualización de conductas humanas penalmente relevantes. Hay que hacer hincapié en el

carácter limitativo y garantizador del tipo y la tipicidad. Una acción que no reúna todos y cada uno de los elementos contenidos en la descripción típica o que no se adecue a ella no es delito. Lo que no se encuadra en un tipo no es delito y cae en la zona de libertad, resultando indiferente penalmente.

Los caracteres limitativos y garantizadores guardan relación con el principio de legalidad, esto dado que no se puede penar ninguna conducta previamente a su estipulación en la ley.

Tipo, pragma, tipicidad y juicio de tipicidad.Este concepto de tipo penal tensionado entre el poder punitivo y el derecho penal, se aparta de la doctrina tradicional. Por

ello son necesarias algunas precisiones que permitan diferenciar (a) el concepto mismo de tipo, del (b) factum concreto cuya tipicidad se quiere averiguar, tanto como de (c) la tipicidad como característica que asume la conducta como resultado del juicio y (d) juicio mediante el cual se establece esa tipicidad.

Tipo es la traducción aceptada por la doctrina de la palabra alemana que significa supuesto de hecho y, por ello, admite en alemán dos claras significaciones: (a) el supuesto de hecho factico (el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y en el mundo – la conducta con que Juan quito la billetera a Pedro) y (b) el supuesto de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea para su señalización – art.162).

La doctrina en general se contenta con decir que lo concreto es la conducta, lo que es una verdad a medias, porque el tipo no abarca solo acciones, sino acciones con cierto contexto (Juan lo hace fuera de una calamidad y sin violencia, de lo contrario sería hurto calamitoso o robo, etc.), en que debe lesionar el bien jurídico de Pedro (si Pedro le hubiese permitido tomarla no habría tipicidad)y, además, ser realmente obra de Juan (no lo sería si el perro de Juan la llevase a su casa). El tipo capta todo ese supuesto de hecho factico, concreto y particular, dado en el mundo real. Por eso, se prefiere mantener la palabra tipo para la fórmula legal abstracta y llamar pragma a lo particular y concreto. El pragma es la conducta realmente realizada, pero con su resultado y circunstancias.

El tipo siempre exige un juicio de valor: sus elementos interpretables y sus remisiones valorativas.Se valora al interpretar el tipo y al formular el juicio de tipicidad. Los tipos requieren una interpretación técnica (sin la cual

lo prohibido se extendería sin control) y que dicha tarea es jurídica (valorativa). La interpretación de los tipos penales está ligada al juicio por el cual se determina si una acción real y concreta es típica, o sea, si constituye materia prohibida, lo que también es un juicio valorativo (jurídico) acerca de una acción y de su obra (un pragma).

Los tipos deben ser continuamente reinterpretados ya que las inimaginables variables concretas de los pragmas interrogan al derecho penal con nuevas dudas y situaciones que exigen perfeccionamientos de la valoración reductora de las hipótesis típicas (juicio de tipicidad).

Creemos que los tipos contienen (a) elementos interpretables y (b) remisiones valorativas del comportamiento. Elementos interpretables : (descriptivos) al realizarse el juicio de tipicidad, aparecen elementos que se individualizan

con el lenguaje común (mujer), con el científico (estupefaciente) o con el jurídico (funcionario). Remisiones valorativas : pero a veces los tipos contienen elementos que no son interpretables, pues remiten a otros

órdenes valorativos que obligan al juzgador a realizar o a aceptar un juicio sobre un comportamiento. Son estos los verdaderos elementos valorativos o normativos, aunque es preferible llamarlos remisiones valorativas del comportamiento.

La norma es un instrumento necesario de lógica jurídica. El derecho penal, para reducir las hipótesis, debe valorar acciones como prohibidas y no prohibidas. Para ello, de los tipos deduce normas: del art.79 deduce no mataras, del art.162 no hurtaras, etc. En ese sentido la norma es un instrumento de lógica jurídica.

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Es inevitable que l legislación incurra en contradicciones y que nadie puede imaginar todas las hipótesis que plantea la dinámica del mundo, por eso es necesaria la norma como instrumento de lógica jurídica. Para que el juez considere penalmente prohibida una conducta, un mínimo de racionalidad (art.19 CN) requiere que la prohibición penal presuponga la existencia de un conflicto de cierta importancia y que ese conflicto lesione algún ente valioso para la coexistencia (bien jurídico).

Debe agotarse el esfuerzo científico para que haya un juez racional que, partiendo del tipo deduzca la norma para llegar al bien y, de este modo, precisar al ámbito prohibido, para excluir de este lo que indique una irracionalidad intolerable (lo que aparezca abarcado literalmente en la fórmula legal pero sin lesionar la norma afectando el bien jurídico).

La tención entre la tipicidad legal y la judicial.El tipo penal nace de una necesidad lógica y no del principio de legalidad: la existencia de tipos legales es unos

presupuestos necesarios para la vigencia de dicho principio, pero no suficientes, porque puede haber tipos legales defectuosos que lo violen.

Dado que nunca hay un estado de policía total ni un estado de derecho perfecto, la tención típica entre los tipos legales y judiciales es constante y paralela a la selección típica de acto y de autor o de enemigo.

La legalidad no es un problema que en el nivel típico pueda agotar el legislador, sino que el derecho penal es el encargado de completarla y traducirla en términos de legalidad estricta, sea mediante una interpretación limitativa de los tipos penales o a través de la inconstitucionalidad de alguno de ellos.

Tipo abierto y tipo cerrado:Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Estos últimos serán aquellos en que la

acción no está determinada legalmente, necesitando una complementación, siendo el juez quien tiene que completarla (cierra el tipo) conforme a un criterio rector general.

Los tipos culposos (prototipo de tipos penales abiertos) castigan la acción de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto resultado lesivo, el cual aparece expresamente individualizado en el correspondiente tipo. Ej: el art.84 castiga con pena de 6 meses a 5 años al que por imprudencia o negligencia causare al otro la muerte. El juez ha de investigar entonces cual es el cuidado requerido en el ámbito de relación para el autor en su situación concreta, y luego a través de una comparación entre esta conducta con la acción real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no.

El tipo penal del art.84 (y en general el de todos los delitos culposos) solo refiere a una característica muy general de la conducta prohibida (el ser imprudente o negligente), pero no está establecido en dicha ley el criterio en base al cual se determinara tal condición, siendo el juez el que debe completar el tipo.

Hay un sin número de actos que no están regulados en normas ni podrían estarlo (fumar, cocinar, limpiar, etc.) de los cuales pueden resultar afectaciones a derechos de terceros, por no adoptarse los cuidados necesarios (arrojar un cigarrillo cerca de elementos inflamables). En tales supuestos será el juez quien, en base a una determinación general de los deberes de cuidado, deberá cerrar el tipo definiendo si la acción fue o no imprudente o negligente.

En realidad no existen los llamados “tipos cerrados”. Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sentido que debe ser el juez quien deba determinar los alcances de ciertos aspectos que no aparecen expresados en la ley.

II.- LA LEY PENAL EN BLANCO.En la ley penal en blanco está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa pena sólo está formulado

como una prohibición genérica, que deberá ser definida por una ley presente o futura, por un reglamento o por una orden de autoridad. Legisla específicamente sobre la sanción (pena) refiriéndole a acciones prohibidas cuya particular conformación, a los efectos de la aplicación de aquella, deja librada a otras disposiciones a las cuales se remite.

Ej: el art.205: “Sera reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”. En el precepto de la ley solo está referida de una manera incompleta la conducta delictiva, pues ella resultara de cuales sean las medidas concretas que adopten las autoridades.

Pero tales medidas no serán las mismas que se hubiesen podido disponer respecto a una misma enfermedad en el año 1922 (entro en vigencia nuestro código penal) que las que se puedan adoptar en la actualidad.

En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la imposibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley penal. Esta característica de las leyes penales en blanco las hacen problemáticas en al menos dos cuestiones:

a) Su compatibilización con el principio de legalidad.b) Lo vinculado a la aplicación retroactiva de una ley extrapenal más benigna, cuando es esta la que completa la

materia de prohibición.La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos condiciones especiales: por una parte, al

remitir la ley penal a otra instancia de delimitación precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisión no es otra disposición legal, sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el límite de su constitucionalidad estará dado por la circunstancia de que tal remisión no constituya una verdadera delegación de facultades que son privativas del poder legislativo.

Para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deberá quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La remisión a otras instancias solo será admisible en lo que hace a la determinación de detalles o precisión de ciertos aspectos que completan el ámbito de lo prohibido, pero la nuclear (esencial) debe figurar en la ley.

Cualquier pretensión de aplicar penas a conductas realizadas con posterioridad a la sanción de la ley penal en blanco, constituirá una aplicación retroactiva de una ley penal incriminante, viciada por lo tanto, de inconstitucionalidad.

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Mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementaria, no hay ley precisa en el sentido constitucional, no pudiéndose aplicar hasta tanto se complete el ámbito de prohibición.

III.- TIPO DE ACTO Y TIPO DE AUTOR. DOMINGUEZ: Siendo que el derecho regula conductas humanas, solo se pueden prohibir o imponer comportamientos. Por

lo tanto, en el tipo siempre se contemplara, necesariamente, acciones prohibidas. Y no podría ser de otra manera debido a que nuestro sistema –por imposición del art.18 CN- se corresponde a un derecho penal de acto y no de autor. Se individualizan comportamientos prohibidos y no personalidades delictivas o formas de ser. En otras palabras, son tipos penales de acto y no de autor.

A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicación de la conducta prohibida. En otras ocasiones, los tipos penales individualizan además de la acción, determinados modos de comisión, o circunstancias de tiempo de realización o lugar, o medios de los que se vale el sujeto en su ejecución, o requieren especiales caracteres en el autor de delito, o en la propia víctima, etc.

ZAFFARONI: Los tipos de acto como antítesis de los tipos de enemistad al derecho (o de autor).Como no puede averiguarse si algo está prohibido sin partir de una previa definición de lo prohibido, el tipo penal es

siempre lógicamente necesario. Se debe construir primero el tipo para averiguar luego la tipicidad, porque siempre deben definir lo prohibido para saber si lo que tienen delante lo está.

Cuando el poder punitivo se dirige contra enemigos del poder, no interesa la lesión que sufre la víctima y pasa a primer plano a enemistad.

Todos los tipos judiciales son de autor. El derecho penal del estado de policía teoriza criterios instruyendo al juez para que detecte a los enemigos que el legislador no tuvo en cuenta: los tipos legales dan paso a los tipos judiciales y los tipos de acto a los tipos de actor, pudiendo afirmarse que si bien no todos los tipos legales son de acto, todo los tipos judiciales son de autor.

El derecho penal del enemigo como renuncia a la función limitadora. Se ha señalado que el poder punitivo siempre es de autor y que en la gran mayoría de los casos selecciona conforme a estereotipos. El derecho penal de acto es el esfuerzo del estado de derecho por reducir y limitar el poder punitivo de autor. Su antónimo es el tipo de autor, es la pretensión de que el tipo legal mismo capte personalidades y no actos: prohíba ser de cierto modo, en lugar de prohibir la realización de ciertas acciones conflictivas (no prohíbe hurtar sino ser ladrón). Es la máxima consagración del estado de policía: al amigo todo, al enemigo nada.

El derecho penal de enemigo como alucinación de guerra. Pasa a primer plano la identificación del enemigo y minimiza la importancia de la lesión y de la víctima. El caso mas problemático por su frecuencia es el tipo de tenencia de tóxicos prohibidos para propio consumo, donde no hay lesión a bienes jurídicos ajenos y se pone de manifiesto el esfuerzo de la jurisprudencia constitucional para vestir de derecho penal de acto a un clarísimo tipo de autor.

Tipo sistemático y tipo garantía.La expresión es utilizada en vario sentidos; en primer lugar se habla de un tipo en sentido amplio o “tipo garantía”, que

está vinculado con el principio de legalidad (art.18 CN) y comprende a todas las circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo que estaría integrado por la acción, el tipo penal en sentido estricto, la antijuricidad, la culpabilidad y todas las condiciones de punibilidad. La importancia del tipo garantía radica que todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En cambio sí podrían aplicarse si son más benignas.

La otra acepción es más restringida, y se la conoce como el “tipo sistemático”: se refieren al componente de la teoría del delito; su concepto fue incluido a la dogmatica penal por Beling, introduciendo una nueva categoría a la teoría estratificada del delito que se sumaría a las entonces existentes: acción, antijuricidad y culpabilidad. Con ello se sentó las bases de la configuración del sistema estratificado del delito tal como se conoce actualmente: “acción típica, antijurídica y culpable”.

IV.- TEORIA DEL TIPO OBJETIVO Y DEL TIPO COMPLEJO.Tipo objetivo:Las ideas de Beling respondían a una teoría donde había un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva. Decía que lo

único que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el tipo, con su verbo describe como acción y que no hay que dar más vueltas, no hay que fijarse en lo interno sino solo en lo externo. Distingue también dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad.

CRÍTICAS: - No podía resolver la limitación de la culpabilidad- No podría explicar la tentativa- Los elementos subjetivos no satisfacen mucho con su ubicación.

Tipo complejo:Esta concepción compleja del tipo penal fue creada por Weber, el cual propuso que el dolo debía estar

ubicado en el tipo y esto porque el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad normativa junto con las dificultades con las que chocaba la teoría objetiva del tipo así lo quisieron.

Weber no distinguía entre atipicidad y justificación, por lo tanto sostenía una concepción bipartita del delito.Dohna, mantenía la división tripartita del delito, pero creía que la antijuricidad recaía sobre el aspecto objetivo del tipo y

la culpabilidad sobre el subjetivo.

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Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro subjetivo dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres específicos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La ubicación de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de la causalidad que está limitada por la voluntad. La tentativa se distingue claramente porque el querer el resultado (dolo) pasa a ser un problema típico.

ZAFFARONI: El tipo fue concebido por Beling en 1906 como completamente objetivo; pretendía que la descripción típica abarcara solo el aspecto objetivo (exterior) de la acción humana. El neokantismo admitió la presencia de los elementos subjetivos, sosteniendo que en la tentativa el dolo mismo pasaba a ser elemento subjetivo del tipo. A esta posición le criticaba Welzel diciendo que una distinción semejante entre delito consumado y tentativa carece de toda razón lógica: según que la victima muera o sobreviva, la voluntad de matar estaría en la culpabilidad o en el tipo.

La concepción objetiva generaba tantas dificultades, que pocos años después, Weber expuso el concepto de tipo complejo o mixto (objetivo y subjetivo): la culpabilidad concernía al poder y la antijuricidad al deber, reemplazando la contraposición objetiva/subjetiva por la de deber/poder.

Para Dohna, en su construcción había un desvalor de carácter mixto: la antijuricidad desvaloraba el tipo objetivo y la culpabilidad el tipo subjetivo.

En 1935, Welzel pasa a completar el panorama: nunca quiso sustituir los objetivos por datos subjetivos, sino completar lo objetivo con lo subjetivo. En la medida en que se exijan mayores requisitos para afirmar que una acción es típica, lejos de disminuir garantías se las aumenta; con los datos subjetivos se reduce el ámbito de lo prohibido, frente a la enorme amplitud que le daba considerar prohibido un puro proceso causal activado por el hombre.

V.- RELACIONES ENTRE TIPO Y ANTIJURICIDAD. Teoría de los elementos negativos del tipo.DOMINGUEZ: Una vez afirmada la tipicidad de la acción queda por determinar si es antijurídica. La acción, como elemento

genérico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delictiva, esto es, que tal acción sea típica, antijurídica y culpable.

El haber afirmado la tipicidad de la acción no presupone necesariamente su antijuricidad. La tipicidad es solo un indicio de antijuricidad: será antijurídica, salvo que exista algún permiso legal para su realización, las que reciben el nombre de causas de justificación o tipos permisivos. Por lo tanto, será necesaria una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carácter antijurídico del hecho. Las causas de justificación solo tienen incidencia para legitimar el acto, pero el carácter típico de la acción no desaparece por ello.

Ej: quien dispara sobre otro causándole la muerte, realiza una acción típica de homicidio doloso. Sin embargo, nada se puede decir aun de su antijuricidad. Hasta allí solo se puede afirmar el carácter anti-normativo del hecho. Habrá que pasar a un nivel de análisis posterior –el de la antijuricidad- para saber si, por las especiales circunstancias en las que el sujeto realizo su acción, tenía o no una autorización legal para comportarse de ese modo. Así, si lo hizo para repeler una agresión ilegitima no provocada, utilizando un medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecían como necesario y racional que la repulsa de la agresión, tal acción estará justificada en razón de haber un permiso legal (legítima defensa) contemplado en el art.34, inc.6.

Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actuó en legítima defensa de su vida matando al agresor, habrá realizado una acción típica dolosa de homicidio, pero justificada.

En doctrina, existe otra posición muy difundida y poco seguida por la dogmatica de nuestro país, que se conoce con el nombre de “teoría de los elementos negativos del tipo”. Para esta concepción, el tipo penal no se integraría con los elementos que hemos señalado como constitutivos del tipo sistemático. En verdad estos solo serian los componentes positivos, es decir, los que tienen que estar presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta, dado que también integrarían las condiciones objetivas de las causas de justificación, que funcionarían a la manera de elementos negativos, en el sentido de que no deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad.

Volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, no se habrá configurado la tipicidad de tal acción en razón de que el caso está presente lo que debe estar ausente. En otras palabras, siendo: (a) la agresión ilegitima, (b)la utilización de un medio necesario y racionar para repeler la agresión y (c) la no provocación de la misma por parte de quien se defiende, elementos objetivos de la causa de justificación “legítima defensa” y siendo que tales componentes integran como elementos negativos (no deben estar presentes en el caso) el tipo penal, de haberse dado en el caso analizado (estar presente lo que debería estar ausente) la conducta no es típica (atipicidad de la acción).

Si bien es cierto que cualquiera sea la concepción que se siga el injusto no quedara configurado, también es verdad que los efectos de seguir una posición u otra se manifiestan en la “teoría del error” con implicancias practicas importantes.

Teoría de elemento negativo – La atipicidad de la acción.

ZAFFARONI: en la teoría denominada de los elementos negativos del tipo penal, se identifico la tipicidad con antijuricidad tipificada. Para esta tesis el juicio de antijuricidad de una conducta queda cerrado en forma definitiva con la afirmación de la tipicidad. Según esta teoría, el tipo se compondría de elementos negativos y positivos. Los primeros serian las causas de justificación; para sus partidarios, la teoría del delito es bimembre (delito es injusto culpable), en tanto que para el resto es trimembre (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad).

Consecuencias en materia de error. Una de las consecuencias sistemáticas más serias de la teoría negativa del tipo se halla en el campo del error: si las causas de justificación devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre sus presupuestos facticos se considere únicamente como errores de tipo (en caso de vencibilidad dan lugar a culpa). Por ello se hace necesario distinguir diferentes supuestos de tipo (tipo garantía, tipo de error, tipo sistemático), como lo hace Roxin.

Se afirmaba la antijuricidad de toda conducta típica diciendo que todo tipo en un tipo de injusto y, en el estadio siguiente, se negaba esa afirmación al poder ser excluida por una causa de justificación. Para eso, se dice que la antijuricidad tiene dos partes, una positiva (con el tipo) y otra negativa (con las causas de justificación).

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Entre estas dos posiciones extremas, Mayer sostuvo l naturaleza indicaría de antijuricidad de la tipicidad: manteniendo separada la antijuricidad (como juicio de desvalor) de la tipicidad (como objeto de ese juicio), se aclara el concepto de delito, siempre que se tome en cuenta que la segunda constituye el indicio que permite averiguar la primera.

VI.- EL BIEN JURIDICO. Noción. Función teológica del bien jurídico.El bien jurídico nace de una necesidad de protección a ciertos y cambiantes bienes inmanentes a las personas como tales,

esta protección es catalizada por el legislador al recogerlas en el texto constitucional, de la cual existirían bienes cuya protección será cumplida por otras ramas del derecho, es decir que no todos los bienes jurídicos contenidos en la constitución tienen una protección penal, existen bienes jurídicos de tutela civil, laboral, administrativa, etc.

Aquellos bienes jurídicos cuya tutela solo y únicamente puede ser la tutela penal, son los denominados bienes jurídicos penales; al determinar cuáles son los bienes jurídicos que merecen tutela penal, siempre se tendrá en cuenta el principio de tener al derecho penal como Ultima Ratio o ultima opción para la protección de un bien jurídico ya que este afecta otros bienes jurídicos a fin de proteger otros de mayor valor social. De otro lado es claro que no aparece otro factor que se revele como más apto para cumplir con la función limitadora de la acción punitiva, pues como hemos observado solo los bienes jurídicos de mayor importancia para la convivencia social, y cuya protección por otras ramas del derecho hagan insuficiente la prevención que cualquier trasgresión que los afecten.

Bienes jurídicosHay entes por los que el legislador expresa su interés mediante una norma jurídica, considerándose entonces

como bienes jurídicos, y que cuando el legislador penal quiere tutelar esa norma penando su violación, los bienes pasan a ser considerados bienes jurídicos penalmente tutelados.

No se concibe que haya una conducta típica sin que afecte un bien jurídico, puesto que los tipos no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurídica de esos bienes. Si bien el delito es algo más que la afectación a un bien jurídico, esta afectación es indispensable para configurar tipicidad. De allí que el bien jurídico desempeñe un papel central en la teoría del tipo, dando el verdadero sentido teleológico (de telos = fin) a la ley penal. Nuestro derecho positivo, no admite una conducta delictiva por la ley penal que no afecte un bien jurídico, en función de lo dispuesto en la primera parte del artículo 19° de la Constitución Nacional.

Concepto de bien jurídicoBien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado,

que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan.Los bienes jurídicos son, por ejemplo, la vida, el honor, la propiedad, etcétera. En realidad, si bien no es incorrecto decir

que el honor es un bien jurídico, eso no pasa de ser una abreviatura, porque el bien jurídico no es propiamente el honor, sino el derecho a disponer del propio honor, como el bien jurídico no es la propiedad, sino el derecho a disponer de los propios derechos patrimoniales. El derecho penal sanciona al que pretenda impedirnos disponer de nuestro honor o de nuestro patrimonio.

El ente que el orden jurídico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es la "cosa en sí misma" sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa, es decir, los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.

El bien jurídico cumple dos funciones, que son dos razones fundamentales por las que no podemos prescindir del mismo: 1) una función garantizadora, que surge del artículo 19° de la Constitución Nacional, y que impide que haya tipos sin bienes jurídicos afectados; 2) una función teleológico-sistemática, que da sentido a la prohibición manifestada en el tipo y la limita. Ambas funciones son necesarias para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano (artículo 1° de la Constitución Nacional).

ZAFFARONI: La lesión al bien jurídico.El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de coherencia o no contradicción y, para ello, deben

elaborar el material legal como un orden o todo coherente, en el que juegan otras normas penales y no penales, como también las normas constitucionales e internacionales. Sin conglobar la norma deducida en el orden normativo es imposible determinar si el pragma típico afecta un bien jurídico, esto es, si es o no anti normativo.

El concepto de bien jurídico.El bien jurídico esta tutelado por todo el derecho, son los bienes conforme al derecho constitucional, internacional, civil,

administrativo, etc. La ley penal se limita a seleccionar algunas conductas que los dañan y a tipificarlas, con ello los protege o tutela. Aunque la ley penal no existiese, los bienes jurídicos seguirían siendo tales.

El concepto de bien jurídico emerge del art.19 CN para exigir como presupuesto del poder punitivo la afectación de un bien jurídicamente tutelado; luego se transformo la exigencia de bien jurídico lesionado en jurídico-penalmente tutelado: el primero (limitativo) dice donde hay un delito debe haber una lesión; el segundo (legitimante de bien tutelado) tiende a decir donde hay una lesión debe haber un delito.

El bien jurídico es un concepto lógicamente necesario, del que no se puede prescindir, pues con su renuncia desaparece todo sentido de la prohibición: se prohíbe porque se prohíbe. Nunca se suprime el bien jurídico, sino que se reducen todos los bienes jurídicos a uno, el poder. Bien jurídico lesionado y bien jurídico tutelado son polos opuestos.

El bien jurídico es la relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto: somos nosotros los que podemos hacer uso de nuestra salud, libertad, honor, propiedad, etc., y justamente lo que se ofende en un pragma conflictivo es la posibilidad de disponer en la que nadie debe interferir.

Disponibilidad es posibilidad de uso.

Unidad V52

Derecho Penal I – Parte General

VII.- ANTINORMATIVIDAD Y ANTIJURICIDAD. Interés, bien y normaCuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene interés en tutelar ese ente, es porque lo valora, Su valoración se

traduce en una norma, que eleva al ente a la categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico le quiere dar una tutela penal, en base a la norma elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a ser penalmente tutelado.

Por ejemplo, el legislador se encuentra frente al ente "vida humana" y tiene interés en tutelarla porque la valora. Ese interés jurídico lo tiene que traducir en una norma prohibitiva "no matarás" que además debe ser expresada en leyes que mostrarán a la vida humana como un bien jurídico. Cuando el legislador elabora el tipo penal, entonces el bien jurídico "vida humana" pasa a ser un bien jurídico penalmente tutelado (artículo 79° del Código Penal).

De esa manera, el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Al interpretar la ley para determinar su alcance se sigue el camino inverso: de la ley (tipo legal: "se aplicará… al que matare a otro…") a la norma ("no matarás") y, a través de la norma, conocemos el ente que en definitiva será el bien jurídico (la vida humana).

El tipo pertenece a la ley, pero ni la norma ni el bien jurídico pertenecen a la ley, sino que se conocen a través del tipo legal y limitan su alcance. La norma y el bien jurídico delimitan lo prohibido por la ley y se conocen mediante la ley, pero no pertenecen a ella.

Anti-normatividad.El tipo se gesta por el interés del legislador en el ente que valora elevándolo a bien jurídico, enunciando una norma para

tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo legal que le agrega la tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal será necesariamente contraria a la norma que está antepuesta al tipo penal y afectará el bien jurídico tutelado. La conducta adecuada al tipo penal del artículo 79° del Código Penal será contraria a la norma "no matarás" y afectará el bien jurídico vida humana. Esto significa que la conducta, por el hecho de ser penalmente típica, necesariamente debe ser también anti-normativa.

La anti-normatividad no se comprueba con la sola adecuación de la conducta al tipo legal, sino que requiere una investigación del alcance de la norma que está antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, como también una investigación sobre la afectación del bien jurídico. Esta investigación es una etapa posterior del juicio de tipicidad que, una vez comprobada la tipicidad legal, obliga a indagar sobre la anti-normatividad y, recién cuando se ha comprobado ésta, podemos concluir en la tipicidad penal de la conducta.

Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, además de la tipicidad legal, la anti-normatividad.

Anti-normatividad y antijuridicidadEl orden jurídico no se agota en el orden normativo, sino que también se integra con preceptos permisivos que

presuponen una estructura armónica de normas prohibitivas y preceptos permisivos, aunque debe remarcarse que los preceptos permisivos sólo tienen sentido cuando media una norma prohibitiva anterior, puesto que no tiene caso permitir lo que no ha sido prohibido.

El precepto permisivo da lugar a una causa de justificación, es decir, a un tipo permisivo, que es un permiso que el orden jurídico otorga en ciertas situaciones conflictivas. Es decir, la antijuridicidad surge de la anti-normatividad y de la falta de adecuación a un tipo permisivo, es decir, que la conducta anti-normativa no esté amparada por una causa de justificación.

Es decir, la tipicidad penal implica la contrariedad con el orden normativo pero no implica la antijuridicidad (la contrariedad con el orden jurídico) porque puede haber una causa de justificación (un precepto permisivo) que ampare la conducta.

Atipicidad conglobante y justificaciónLa diferencia entre la atipicidad conglobante y justificación se centra en que la primera no surge en función de "permisos"

que el orden jurídico concede, sino en razón de mandatos o fomentos normativos o de indiferencia (por insignificancia) de la ley penal. El orden jurídico se resigna a que un sujeto se apodere de una joya ajena y la venda para costear el tratamiento de un hijo gravemente enfermo (pero no otorga un permiso para ese comportamiento), pero le "ordena" al oficial de justicia que lo secuestre y le pena si no lo hace; fomenta la actividad plástica pero pasa indiferente ante el apoderamiento de una hoja de papel con un garabato insignificante.

Unidad V 53