1

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LA

REPÚBLICA

TEMA:

PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL REGLAMENTO DE LA LOSEP

PARA EVITAR LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS SERVIDORES

PÚBLICOS EN EL PROCESO ORAL Y MOTIVADO DEL SUMARIO

ADMINISTRATIVO.

AUTOR: Armando Augusto Miñaca Heredia

ASESOR: Abg. Rodolfo Calle Santander.

Riobamba – Ecuador

2013

CERTIFICACIÓN DEL ASESOR

2

La Universidad Regional Autónoma de los Andes por Intermedio de su Asesor tiene a bien

Certificar que el presente trabajo de investigación, realizado por el Tlgo. ARMANDO

AUGUSTO MIÑACA HEREDIA, sobre el tema “PROYECTO DE LEY

REFORMATORIA AL REGLAMENTO DE LA LOSEP PARA EVITAR LA

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN EL

PROCESO ORAL Y MOTIVADO DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO” para optar

por el grado de Abogado de la República del Ecuador, ha sido asesorado, revisado

detenidamente, por lo que autorizo su presentación ante el respectivo Tribunal de Grado.

------------------------------------------------

Abg. Rodolfo Calle Santander

ASESOR

3

DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Yo, ARMANDO AUGUSTO MIÑACA HEREDIA, por mi propio derecho y en pleno goce

de mis facultades, declaro que el contenido de esta Tesis sobre el tema: “PROYECTO DE

LEY REFORMATORIA AL REGLAMENTO DE LA LOSEP PARA EVITAR LA

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN EL

PROCESO ORAL Y MOTIVADO DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO” es de mi

absoluta responsabilidad realizarlo, respetando las normas legales y reglamentos

correspondientes, en tal virtud expreso que los conceptos, conclusiones, ideas, opiniones y

recomendaciones de la tesis, es creación del autor.

Armando Augusto Miñaca Heredia

CC 180239466-6

4

DEDICATORIA

A mi Dios, mis padres, mi esposa y mi hija, por ser el pilar fundamental de mi vida, quienes

con sus sabios consejos han sabido guiarme por el camino del bien.

A ellos que han depositado toda su confianza en mí y en retribución a ello hoy les dedico

este pequeño pero significativo trabajo de investigación, fruto de mis incansables noches

de desvelo y estoy seguro que será un aporte positivo para la sociedad ecuatoriana.

5

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Regional Autónoma de los Andes, templo sagrado del saber en dónde día

a día forjamos el conocimiento que nos permitirá brillar en nuestro desempeño como

profesionales.

A los maestros en general, quienes acertadamente nos compartieron todos sus

conocimientos para que esta Tesis previo a la obtención del Título de Abogado, se enfoque

en la resolución de un problema social y que se realice exitosamente.

6

Índice General

Contenidos Pág.

Portada I

Aprobación del Asesor II

Declaración de la autoría de la tesis III

Dedicatoria IV

Agradecimiento V

Índice General VI

Resumen Ejecutivo X

Executive summary

INTRODUCCIÓN

XI

Antecedentes de la Investigación 1

Situación Problémica 1

Problema Científico 2

Objeto de investigación y campo de acción

Objeto de investigación

2

2

Campo de Acción 3

OBJETIVOS 3

a) Objetivo General

b) Objetivos Específicos

3

3

Idea a defender 3

Justificación 3

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear 4

Resumen de la estructura de la tesis

Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica en dependencia

del alcance de la tesis.

5

6

7

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

ORIGEN Y EVOLUCIÓN

1.1. Origen y Evolución

1.1.1. Historia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 7

1.1.2. Estructura del Consejo del Estado Ecuatoriano 8

1.1.3. La Seguridad Jurídica en lo Contencioso Administrativo 10

1.1.4. Derechos de los Servicios Públicos 10

1.1.5. Principios Generales de la Administración 11

1.1.6 Proceso Administrativo 11

1.2. Análisis de las distintas posiciones Teóricas 13

1.2.1. Procedimiento Administrativo 13

1.2.2. El Procedimiento como Garantía 14

1.2.3. Principios Generales del Procedimiento Administrativo 15

1.2.4. Del Servicio Publico 16

1.2.5. Garantías Jurisdiccionales en lo Contencioso Administrativo 17

1.2.6. El Recurso Contencioso Administrativo 18

1.2.7. De Plena Jurisdicción o Subjetivo 19

1.2.8. De Anulación u Objetivo 19

1.2.9. La Impugnabilidad en Sede Judicial 19

1.2.10. Recurso Objetivo y Subjetivo 20

1.2.11. Diferencia entre los Recursos Objetivo y Subjetivo y su Finalidad 22

1.2.12. Recurso Contencioso Administrativo 22

1.2.13. Recurso de Plena Jurisdicción o Subjetivo 23

1.2.14. Recurso de Lesividad 24

1.2.15. Control Constitucional de los Actos Administrativos 25

1.2.16. Recurso de Amparo Constitucional 25

1.2.17. Recurso de Inconstitucionalidad 26

1.2.18. La Jurisdicción Contenciosa Administrativa 27

1.2.19. Control Externo de la Actuación Administrativa 27

1.2.20. Naturaleza 29

1.2.21. El Objeto del Recurso y las Pretensiones de las Partes 31

1.2.22. Actividad Administrativa Impugnable 31

1.2.23. Las Pretensiones de las Partes 31

1.2.24. Las Pretensiones de las Partes y Perjuicios 32

1.3. Valoración Crítica 33

1.3.1 Acto Administrativo 35

1.4. Conclusiones parciales del capítulo 36

CAPITULO II

8

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA

2.1. Modalidad de la Investigación 37

2.2. Tipo de Investigación 37

2.3. Población y Muestra 37

2.4. Métodos, Técnicas e Instrumentos 39

2.5. Caracterización del sector o contexto institucional 40

2.6. Presentación de Resultados 42

2.7. Conclusiones Parciales del Capítulo 55

CAPITULO III

DESARROLLO Y VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA

3.1. Título de la Propuesta 56

3.2. Antecedentes 56

3.3. Considerando 60

3.4. Resolutiva 62

3.5. Validación de la Propuesta 63

RESUMEN EJECUTIVO

9

La violación de los derechos a los servidores públicos en el proceso oral y motivado del

sumario administrativo determinado en el Art. 44 de la Ley Orgánica del Servidor Público y

su respectivo Reglamento Art. 92, se basa en el abuso de autoridad de los funcionarios en la

administración pública. Por ello, el trabajo ha requerido de una investigación de tipo

cualitativo y cuantitativa mientras que el desarrollo fue de campo, se realizó en el lugar

mismo de los hechos. Se aplicaron las técnicas e instrumentos apropiados para la

investigación. La técnica aplicada fue la encuesta y el instrumento puesto en práctica fue el

cuestionario.

La idea a defender en la que se centraliza el trabajo investigativo, es que el sumario

administrativo estipulado en el Art. 44 de la Ley Orgánica del Servidor Público y su

respectivo Reglamento Art. 92, viola los derechos de los servidores públicos en el proceso

oral y motivado del sumario administrativo; por lo cual es necesario analizar este abuso de

autoridad por parte de los representantes de la Administración Pública que no apliquen

indiscriminadamente su poder.

El contenido de la investigación comprende aspectos importantes que involucra la

tramitación del sumario administrativo, el mismo que está encaminado al estudio del Art. 44

de la Ley Orgánica del Servidor Público y su respectivo Reglamento Art. 92; para poder

entenderlo y analizarlo obteniendo los elementos necesarios para la respectiva elaboración

de la propuesta que permita solucionar el problema identificado, que en el presente caso

hace referencia a la violación de los derechos de los servidores públicos en el proceso oral y

motivado del sumario administrativo, regulando de alguna manera que las autoridades de

turno no ejerzan su autoridad y mando ya que sus resoluciones tienen que ajustarse al

cumplimiento de las normas y reglas administrativas, a obrar con sentido racional y lógico, a

procurar que sus órdenes sean lo más acertadas y ágiles, so pena de que se paralice el

aparato administrativo.

THE SUMMARI EXECUTIVE

10

The violation of the rights of the public servants in the oral and motivated process of the

administrative summary determined in the Art. 44 of the Organic Law of the Public Servant

and their respective one Regulate Art. 92, it is based on the abuse of the public officials'

authority in the public administration. The work has required of a qualitative and

quantitative type investigation while the design was of field, since you was in the place of

the facts. For the development of the same one the techniques and appropriate instruments

were used for the investigation. The applied technique was the survey and the on instrument

in practice it was the questionnaire.

The idea to defend in it is centralized it the work, it is the following one, the Art's

administrative summary. 44 of the Organic Law of the Public Servant and their respective

one Regulate Art. 92, the violation of the rights of the public servants in the oral and

motivated process of the administrative summary, for the one which this abuse of authorities

the same one was analyzed that it is necessary to give him a high one so that the

representatives of the Public Administration don't apply discriminadamente their power.

The content of the investigation understands the most important aspects that it involves the

administrative summary, the same one that is guided to the Art's study. 44 of the Organic

Law of the Public Servant and their respective one Regulate Art. 92, on the violation of the

rights of the public servants in the oral and motivated process of the administrative summary

with the purpose of clarifying the abuses of the officials inside the institutional

administration.

11

INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la Investigación

En un Estado moderno como es el Ecuador los resultados definen la eficiencia de las

entidades públicas en la medida de que quienes las dirigen, potenciados e impulsados por

sus propias capacidades de gestión realizan una excelente ejecución de los procesos

administrativos. La eficiente Administración del Gobierno Autónomo Descentralizado

Municipal del Catón Alausi, depende de las habilidades que tengan las personas que están a

su cargo, ello conlleva a una solución de un excelente administrador en la organización;

pues, de él depende el manejo de todos los recursos institucionales y en corto plazo que

brindara las herramientas para la toma de decisiones de la Administración. Es necesario

analizar la situación del Talento Humano del Gobierno Autónomo Descentralizado

Municipal del Cantón Alausi, el estudio ayudará a dicha institución a que mejore sus

actividades, tanto por departamentos como institucionalmente para mejorar el ambiente

laboral y por ende brindar un mejor servicio a la colectividad alauseña.

Además el estudio investigativo permitirá establecer mecanismos necesarios para efectuar

una eficiente evaluación permanente de los procesos administrativos implementados y

encaminados. Así mismo la ejecución de la investigación servirá de base para posteriores

estudios de los vicios jurídicos con mayores repercusiones existentes en los sumarios y que a

partir de ellas se pueda plantear alternativas y propuestas de solución, con el fin de poder

establecer un paralelo sobre la consolidación de la materialización de condiciones de vida

más dignas para la población. Es procedente la ejecución de la investigación gracias a la

facilidad de la Unidad Administrativa de Talento Humano y al Departamento Jurídico del

Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón Alausì que permiten la

utilización de la información de primera mano para que los datos obtenidos y que se reflejen

en los resultados de la investigación permitan el mejoramiento de los servicios y el

cumplimiento de los objetivos institucionales del GAD Municipal Alausi, pero sobre todo el

mejoramiento de la satisfacción de la colectividad.

Situación Problémica

El procedimiento sumarial comienza siempre de oficio conforme lo autoriza la Ley, al

facultar a las autoridades administrativas para resolver discrecionalmente el inicio del

mismo conforme lo establecido en el Art. 44 de la LOSEP y su respectivo reglamento. La

ley dispone en efecto que, cuando la administración lo estime conveniente, podrá seguir un

procedimiento sumarial para dictar sus decisiones. El procedimiento se iniciara de oficio y

12

deberá concluir en el término de 30 días, sin embargo una vez iniciado el procedimiento del

sumario el servidor sustanciado a través del funcionario público, con autorización del

superior jerárquico inmediato y previa audiencia de los interesados podrá determinar la

tramitación del sumario administrativo, sin que se le conceda el respectivo derecho a la

defensa en la etapa investigativa a la parte sumariada; sino que debe comparecer a un trámite

sumarial para descargar la correspondiente prueba y demostrar su inocencia.

De ésta manera la misma autoridad nominadora por circunstancias muchas veces personales

persigue a sus subalternos y mediante la aplicación de un procedimiento legal sancionador

se violan un sinnúmero de derechos de los servidores públicos; dejándoles inclusive en la

indefensión, considerando que la misma Autoridad nominadora emite la resolución para el

inicio del sumario y es el mismo que designa al Jefe de Recursos Humanos para que sea el

encargado de tramitar e investigar los hechos cometidos por el sumariado; es decir, se

convierten en Juez y verdugo de ese funcionario. Entonces, en que momento puede aplicarse

el verdadero derecho a la defensa cuando ya al momento mismo de iniciar el trámite

sumarial ya se tiene como consigna primordial la destitución o la sanción al subalterno.

Por ello, las instituciones al momento de aplicar los sumarios se creen los dueños de la

verdad y manipulan a su antojo y semejanza la tramitación del sumario, procediendo a

juzgar al subalterno sin la presencia y la defensa de un Abogado, emiten providencias

ordenando diligencia sin que éstas sean notificadas a las partes, no despachan los pedidos de

los sumariados, la Audiencia Pública se lo realiza solamente con el sumariado sin una

defensa, se presiona a otros servidores públicos para que rindan un testimonio falso a sopena

de no hacerlo, serán ellos también sancionados.

Problema Científico

¿Cómo precautelar los derechos de los servidores públicos en el proceso oral y motivado

del sumario administrativo al no ser juzgados por una autoridad imparcial y justa?

Objeto de investigación y campo de acción

Objeto de investigación

Constitución de la República del Ecuador, Publicada en el Registro Oficial el 20 de Octubre

del 2008. La Ley Orgánica del Servidor Público, publicada en el segundo suplemento del

registro oficial 294, 6 de octubre de 2010 y su reglamento de fecha 24 de marzo del 2011,

publicada en el Suplemento Nº 418 del 1 Abril de 2011.

13

Campo de acción

El Sumario Administrativo, aplicado única y exclusivamente en el sector público en el que

interviene como actor la entidad nominadora y como demandado el servidor público.

Identificación de la línea de Investigación

La línea de investigación corresponde a la Protección de Derechos y Garantías

Constitucionales.

Objetivos.

Objetivo General

Elaborar un proyecto de Ley Reformatoria al Reglamento de la LOSEP para proteger

los derechos de los servidores públicos en el proceso oral y motivado del sumario

administrativo.

Objetivos Específicos.

Fundamentar teóricamente la aplicabilidad de las normativas en los procesos

sumariales vigentes en el país.

Determinar las distintas posiciones teóricas del procedimiento Sumarial.

Analizar los resultados obtenidos en la investigación.

Validar el proyecto de ley reformatoria al Reglamento de la LOSEP.

Idea a defender

¿Con la elaboración del proyecto de Ley Reformatoria al Reglamento de la LOSEP se

logrará precautelar los derechos de los servidores públicos en el proceso oral y motivado del

sumario administrativo ya que serán juzgados por una autoridad imparcial y justa?

Justificación

Es necesario e indispensable señalar que el estudio del sumario administrativo permite que

se detecte los graves problemas que tienen que enfrentar constantemente los servidores

públicos; por cuanto, son ellos víctimas de una serie de violaciones de sus derechos.

Por ello es necesario implementar un proyecto de ley reformatoria al Reglamento de la

LOSEP para precautelar el derecho y no se incurra en violaciones de mandatos

constitucionales, logrando de ésta manera precautelar la seguridad laboral del Servidor

Público debido a que si cumple con sus funciones y respetando el ordenamiento jurídico no

podrían iniciar una acción administrativa en su contra solo por represarías personales; sino

que deberán tener fundamentos y estar amparados en derechos para solicitar a la Autoridad

competente la tramitación de un trámite Sumarial.

14

De igual manera al referirse sobre la estabilidad de Funcionario se logrará que el mismo

goce de una excelente condición económica que desemboque en un mejor nivel de vida

concretándose en una realidad manifestada en la Plan de Desarrollo del Buen Vivir y

ratificado en la Constitución como es el de tener una vida digna.

En el ámbito jurídico la temática investigada contribuirá a que se implante una cultura de

respeto de los derechos y principios Constitucionales como también a los derechos de las

personas determinados en la convención de Derechos Humanos; por cuanto, se logrará

determinar el debido proceso para la tramitación de los sumarios sin que exista una

inclinación en la balanza sino que por el contrario será una Autoridad Independiente que no

tienen ni se debe a ninguna de las partes y más bien se encuentra cumpliendo su labor que es

la de administrar justicia de manera equitativa e imparcial.

Metodología a Emplear

Se adoptará los siguientes métodos de investigación científica:

Método Inductivo: Permite realizar una clasificación de todos los métodos aplicados en la

investigación, profundizando desde un caso particular hasta llegar a una concepción general

que se presenta en el sumario administrativo.

Método Deductivo: Se basa en el conocimiento de las personas, en el contenido de textos,

leyes que llevan al conocimiento del problema cabal de la investigación propuesta.

Método Comparativo: Permite cuantificar el valor jurídico de la Legislación ecuatoriana,

República Bolivariana de Venezuela dentro del derecho Público específicamente en el

sumario administrativo.

Método Dialectico: La dialéctica es un método de razonamiento, cuestionamiento e

interpretación que ha recibido distintos significados en las escuelas filosóficas.

Método Sintético: Porque este método hará posible la síntesis la composición de todo

hecho, fenómeno, idea, caso, Etc. Siendo éste método el que refuerza el razonamiento, el

análisis y la crítica, para plasmar las ideas acerca del sumario administrativo.

Método: Analítico Lógico Lingüístico: Noción y características se adhieren a la posición

de la tendencia, al demostrar que todas las cuestiones filosóficas son pseudoproblemas, pero

los resuelve considerando el lenguaje como uno de los modos del comportamiento humano y

no mediante puros análisis lingüísticos. Siendo necesaria la utilización de la lógica en el

análisis de un caso concreto materia del Sumario Administrativo.

15

Fenomenológico: El método fenomenológico consiste en el estudio de los objetos a los

actos de conveniencia, vivencia que permite el estudio de las estructuras en su generalidad

ideal, esto, como esencias.

Técnicas

Observación; Dirigido a la legislación ecuatoriana, en lo relacionado en el caso del sumario

administrativo contemplado dentro de las siguientes leyes, que existe uniformidad en el

criterio, de la resoluciones, así como en la jurisprudencia de varias dependencias del sector

público.

Encuestas; Encaminado al perímetro de la ciudad de Alausi en las diferentes instituciones

como son: el Consejo de la judicatura, Abogados en libre ejercicio, Funcionarios

Financieros, Empresa Eléctrica, Centro de Rehabilitación Social. Etc.

Entrevistas; Orientadas a la ciudad de Alausi, en la Institución del Gobierno Autónomo

Descentralizado Municipal del Cantón, Despacho del Dr. Marco Pérez García, Sindico de la

misma Institución; además al Dr. William Pinos Barrera sobre este mismo planteamiento

quien por tener experiencia en el desempeño como Registrador de la Propiedad del Gobierno

Autónomo Descentralizado del Cantón Alausi aportará con fundamentos necesarios para el

desarrollo del tema.

Resumen de la estructura de la Tesis

La estructura del trabajo de investigación incluye tres capítulos primordiales y previos a

desarrollar el contenido capitular, el enfoque de investigación tiene una portada la

certificación del Asesor y finaliza con el resumen ejecutivo.

El capítulo I, se denomina Marco Teórico que inicia con el estudio del Origen y evolución

de la Jurisdicción Administrativa en la que se analiza puntos básicos de la historia

considerando la estructura del Estado, la seguridad jurídica y los derechos de los Servidores

Públicos.

Se describe de igual manera el estudio detallado de la Ley Orgánica del Servidor Público

como también el procedimiento Administrativo que se está aplicando hoy en la actualidad

detallada los recursos y la instancia del contencioso administrativo; para concluir con el

estudio se realiza las conclusiones parciales del capítulo correspondiente.

El capítulo II denominado Marco Metodológico se describe la modalidad de la

investigación, los tipos, la Población y la muestra; además se realiza la caracterización del

sector, donde se analiza un caso práctico suscitado en las dependencias de la Municipalidad

del cantón Alausì.

16

Se aplican los métodos y las técnicas de investigación para recopilar resultados los mismos

que fueron tabulados y analizados y presentados mediante la utilización de cuadros

estadísticas aportando con el fundamento necesario para la realización de la propuesta; éste

capítulo finaliza con las conclusiones correspondientes al capítulo.

El Capítulo III, se desarrolla íntegramente la propuesta en base al recaudo de los dos

capítulos anteriores, la misma que se estructura con los correspondientes antecedentes, los

considerandos, y la parte resolutiva; que contribuyen al mejoramiento y solución del

problema planteado.

Realizada la propuesta es necesario validarla, razón por la cual se remitió atento oficio al

Doctor William Pinos Barrera Funcionario de la municipalidad de Alausì para que proceda

con el análisis y validación de la misma; obteniendo el informe favorable.

La tesis en su parte final determina conclusiones, recomendaciones y la Bibliografía

empleada en el proceso investigativo.

Elementos de Novedad, aporte teórico y significación práctica.

El alcance significativo de la investigación recae en un aporte eminentemente teórico por

cuanto todo el estudio se lo realiza en base al contenido jurídico al analizar y comparar

normas, determinando las falencias que se presentan al momento de aplicar las mismas. De

igual manera se logra determinar que en la prestación del servicio público, por parte de la

administración deberán observarse siempre los principios de eficacia, eficiencia, calidad,

jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación,

transparencia y evaluación. Pero, lamentablemente la aplicación de los principios antes

mencionados, no es una constante en la administración pública ecuatoriana.

Actualmente el servicio público en el Ecuador, está regulado por las disposiciones de la Ley

Orgánica del Servicio Público, la cual lamentablemente contiene alguna disposiciones que

han sido criticadas porque sus preceptos son contradictorios con las normas constitucionales,

de igual forma existen algunas imprecisiones jurídicas que ponen en riesgo los derechos de

los servidores públicos.

Además del aporte teórico, extiende su impacto a la aplicación práctica, por cuanto se logra

determinar las falencias que en la actualidad se cometen al aplicar el procedimiento

administrativo, vulnerando derechos consagrados en la Constitución de la República por

parte de los Funcionarios Públicos representantes de las entidades nominadoras.

17

Este aporte tiene como misión incidir en el fortalecimiento de un sistema de administración

de justicia propio del estado social y democrático de derecho, a desarrollar propuestas que

permitan racionalizar a la violencia que afectan los derechos de los servidores públicos a

través de la resolución alternativa de conflictos y fortalecer la participación y capacidad de

propuesta de la sociedad civil en el desarrollo de políticas y control de los actos

administrativos.

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1 Origen y Evolución

1.1.1 Historia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

La jurisdicción contencioso administrativa conocedora de las actuaciones de la

administración fue como bien se sabe uno de los primeros triunfos del Estado de Derecho.

Su llegada se produjo el día que institucionalmente se recibió por primera vez la posibilidad

de que los actos del gobierno pudieran ser objeto de juzgamiento con una verdadera norma

judicial por una autoridad distinta de aquella que los hubiese pronunciado.

En el sistema jurídico continental europeo y particularmente en Francia donde se dio el

primer paso este hecho marco un blanco de tanta importancia que poco importo la

indiscreción; pero entonces, aplicable método de control no se lo hubiera asignado a un juez

propiamente tal si no un cuerpo de funcionarios de la administración, que de este modo

pasaron a tener la doble condición de administradores y juzgadores.1

Pero no se trato solo de una circunstancia curiosa, sino además en forma titánica y relevante

marcó de manera definitiva el rumbo propio que desde entonces tomo en buena parte los

rasgos que tradicionalmente han caracterizado nuestro régimen de control judicial de la

administración pública.

Por supuesto esa influencia se ha reflejado también y no en escasa medida en la figura

puramente procesal de dicho régimen y ha determinado en parte muy apreciable la forma un

tanto curiosa como se ha ido adelantando el crecimiento de su construcción.

En lo fundamental ese conjunto de diferencias es que han distinguido tanto el desarrollo

como el actual perfil de los sistemas contenciosos administrativos en que se encuentra su

real fundamentación histórica en causas y en circunstancias de orden mucho más político

1 BREWER CARIAS, Allan, Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, tomo I, Bogotá,

2005

18

que jurídico, que se enmarcan dentro del eterna batalla entre el poder y la libertad, dentro de

la vieja lucha por la institución de un sistema de garantías para las libertades públicas y de

unos frenos y unas limitaciones para las crecidas del poder público.2

En realidad muy pocas de las características de lo contencioso administrativo

contemporáneo y de las diversas instituciones que lo conforman pueden explicarse con

propiedad al margen de los hechos históricos de carácter político que en cada caso rodearon

el momento o el proceso de su institución.

Así ocurrió con la que bien puede considerarse como la piedra angular de lo contencioso

administrativo, impulsada de modo pretoriano por el Consejo de Estado como cuerpo

colegiado del seno de la administración.

Estructura del Consejo de Estado Ecuatoriano.- Existen detractores y opositores a la

citada estructura, la que no puede ser juzgada con la objetividad que la aplicación de la

norma precisa, especialmente para determinar su validez y vigencia ante la realidad social.

Lo que nadie podrá negar es que el cambio fue resultante de la necesidad de una

administración de justicia transparente, ágil y eficiente, como aplicación de los altos fines

del derecho, demandada por la colectividad. La aplicación de la reforma, entre otras

novedades, provocó la descentralización de la justicia administrativa, lo que se concretó en

la creación de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo era un órgano independiente de la Corte

Suprema de Justicia, con competencia en todo el territorio nacional y sede en Quito, su

organización y funcionamiento se sujetaba a la ley especial y los magistrados tenían las

mismas facultades, prerrogativas y responsabilidades que los Ministros de la Corte Suprema

de Justicia.

Según disponía el artículo 96, inciso tercero, de la Constitución de 1979, “todo acto

administrativo generado por la administración central, provincial, municipal o de cualquier

entidad autónoma reconocida por la Constitución y leyes, podía ser impugnado ante los

Tribunales Fiscal y de lo Contencioso Administrativo”3. La norma citada era similar a la que

constaba en la Constitución de 1967, en el artículo 215, que fijaba, como atribución del

Tribunal de lo Contencioso Administrativo, “el conocer las impugnaciones que las

personas hicieren contra los reglamentos, actos y resoluciones de la administración pública

2 MORALES TOBAR, Marco, Manual de Derecho Procesal, Edición Primera, Página 86. “El procedimiento

adquiere mayor importancia, cuando se lo analiza desde la perspectiva de la actividad estatal, materializada a

través de las resoluciones de los poderes públicos… ” 3 Constitución Política del Ecuador, 1979

19

o de las entidades semipúblicas, para resolver acerca de la ilegalidad o inaplicabilidad de las

mismas además, le correspondía conocer y resolver sobre las violaciones a la Ley de Carrera

Administrativa”4.

La décima disposición transitoria de la Constitución ordena que para el conocimiento de las

causas en materia contencioso administrativo existirán los siguientes tribunales distritales,

éstos son cuatro, el número 1 con sede en Quito, integrado por dos salas y con sala única, el

número 2 con sede en Guayaquil; el número 3 con sede en Cuenca y el número 4 con sede

en Portoviejo.

La reforma estableció los Tribunales Distritales como parte de la Función Judicial,

eliminando la autonomía jurisdiccional de que había gozado la justicia administrativa,

resolviendo así el debate académico, entre juristas, sobre si el ejercicio de la función de

resolver los conflictos entre la administración pública y los administrados debe ubicarse

como otorgada a la propia administración, a tribunales separados de ella, o a tribunales

judiciales.

Afirman lo anterior las disposiciones transitorias décimo primera, décimo segunda y décimo

tercera, pues todas ellas confían a la Corte Suprema de Justicia facultades para establecer los

Tribunales Distritales, determinar su jurisdicción, crearlos o suprimirlos y nombrar los

Magistrados que los integran.

El control de la legalidad, prevenir y proteger al ciudadano del exceso del poder y el abuso

de las facultades por la administración pública, es función esencial del Estado de Derecho.

El Estado contemporáneo, a raíz de la Revolución Francesa, recibió el beneficio de que el

Estado, su administración y su gobierno, no están exentos de responsabilidad y el ejercicio

de la función pública es un servicio a la colectividad, como bien lo establece el artículo 39

de la Constitución ecuatoriana, principio de orden universal, que acogió y aplicó la

comunidad jurídica internacional y sus miembros individualmente.

La jurisdicción Contencioso Administrativa, en las Constituciones Ecuatorianas, estuvo

entre las funciones que tenía el Tribunal de Garantías Constitucionales, en la Constitución de

1945, o en las atribuciones del Consejo de Estado, en la Constitución de 1946;

encontrándose normas antecedentes en las Constituciones que se dictaron a partir de la

Revolución Juliana, donde se pretendió modernizar la administración pública, con especial

énfasis en materia económica, aplicando los principios establecidos en el párrafo anterior. Se

configura con personalidad propia en la Constitución de 1967, consagró la jurisdicción

4 Constitución Política del Ecuador, 1967

20

especial de lo contencioso, creando el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, lo que

ubicaba a nuestro país en la moderna concepción de que la voluntad administrativa no es

facultad omnímoda y que los actos de ella pueden ser impugnados ante la justicia

administrativa, consolidando el Estado de Derecho en la más pura y firme vocación

democrática, que aseguran así el control de la legalidad y eficiencia de los actos

administrativos. La reforma constitucional ha trastocado esta situación y en el texto vigente

no aparece lo contencioso administrativo que, por el contrario, fue expresamente derogado

por el legislador constitucional.

La ley citada fue expedida el 28 de febrero de 1968, por la Comisión Legislativa

Permanente, se completó con esta norma secundaria la aplicación de lo que mandaba la

Constitución de 1967.

La Seguridad Jurídica en lo Contencioso Administrativo.- La seguridad jurídica es un

principio del Derecho, universalmente reconocido, que se entiende y se basa en la certeza

del derecho tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación y representa la

seguridad de que se conoce o puede conocerse lo previsto como prohibido mandado y

permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con

uno. El Estado como máximo exponente del poder público y primer regulador de las

relaciones en sociedad no sólo establece o debe establecer las disposiciones legales a seguir

sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de

seguridad jurídica al ejercer el poder político jurídico y legislativo. La seguridad jurídica es

en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su persona sus bienes y

sus derechos no serán violentados o que si esto último llegara a producirse le serán

asegurados por la sociedad la protección y reparación de los mismos5. En resumen la

seguridad jurídica es la certeza del derecho que tiene el individuo de modo que su situación

jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales

establecidos previa y debidamente publicados.

1.1.2 Derechos de los Servidores Públicos

Administración.- La administración es el proceso de planear, organizar, dirigir y controlar

el uso de los recursos para lograr los objetivos organizacionales.

La administración es la coordinación de las actividades de trabajo de modo que se realicen

de manera eficiente y eficaz con otras personas y a través de ellas.

5 MORALES Marco, Manual de Derecho Procesal Administrativo, pg. 69”…la administración pública es un

ente sujeto de Derechos, obligaciones y prohibiciones…”

21

La administración como el proceso de estructurar y utilizar conjuntos de recursos orientados

hacia el logro de metas, para llevar a cabo las tareas en un entorno organizacional.

La administración es el conjunto de las funciones o procesos básicos de planificar,

organizar, dirigir, coordinar y controlar que, realizados convenientemente, repercuten de

forma positiva en la eficacia y eficiencia de la actividad realizada en la organización.

La administración es el proceso de diseñar y mantener un entorno en el que, trabajando en

grupos, los individuos cumplan eficientemente objetivos específicos.

La administración como un conjunto de actividades dirigido a aprovechar los recursos de

manera eficiente y eficaz con el propósito de alcanzar uno o varios objetivos o metas de la

organización6.

Principios Generales de la Administración.- Los principios generales de la administración

son: División del trabajo: especialización de las tareas y personas para aumentar la eficiencia

Autoridad y responsabilidad: la autoridad es el derecho de dar órdenes y esperar obediencia,

mientras que la responsabilidad es consecuencia de la autoridad y la importancia de

emplearla debidamente. Debe existir un equilibrio entre ambas. Disciplina: es la obediencia,

dedicación, comportamiento y respeto de las normas. Unidad de mando: cada servidor debe

recibir órdenes de un solo superior. Unidad de dirección: es el establecimiento de un jefe y

un plan para cada grupo de actividades que tengan el mismo objetivo. Subordinación de los

intereses individuales antes los intereses generales. Remuneración del personal: debe haber

una retribución justa y garantizada para los servidores y para la organización.

Centralización: concentración de la autoridad en la cúpula de la jerarquía de la entidad.

Jerarquía: línea de autoridad que va del escalón más alto al más bajo. Orden: debe existir un

lugar para cada cosa y cada cosa debe estar en su lugar. Equidad: amabilidad y justicia para

obtener y conservar la lealtad del personal. Estabilidad del personal: evitar en lo posible la

rotación de personal, mientras más tiempo permanezca una persona en un cargo, mejor.

Iniciativa: capacidad de visualizar un plan y asegurar personalmente su éxito. Espíritu de

equipo: es importante para la organización que exista armonía y unión entre los trabajadores.

Proceso Administrativo.- Un proceso es el conjunto de pasos o etapas necesarias para

llevar a cabo una actividad. La administración comprende varias fases, etapas o funciones,

cuyo conocimiento exhaustivo es indispensable a fin de aplicar el método, los

6 MORALES Marco, Manual de Derecho Procesal Administrativo, pg. 10 “…demanda de la presencia del

derecho en su conjunto, no puede por tanto esgrimir para el eficaz ejercicio de las potestades, competencias,

facultades o imperio que la norma le atribuya…”

22

principios y las técnicas de esta disciplina correctamente. En su concepción más sencilla se

puede definir el proceso administrativo como la administración en acción, o también como:

El conjunto de fases o etapas sucesivas a través de las cuales se efectúa la administración,

mismas que se interrelacionan y forman un proceso integral; cuando se administra cualquier

institución, existen dos fases: una estructural, en la que a partir de uno o más fines se

determina la mejor forma de obtenerlos, y otra operativa, en la que se ejecutan todas las

actividades necesarias para lograr lo establecido durante el periodo de estructuración.7

Servidores Públicos.- Los servidores públicos son las personas que prestan sus servicios al

Estado o a la administración pública. El término de servidores públicos se utiliza desde la

Constitución de 1991, en donde se afirma que éstos son empleados al servicio del Estado y

de la comunidad. Hay dos tipos de servidores públicos:

Los servidores públicos: éstos están vinculados formalmente a la entidad correspondiente; es

decir, cumplen funciones que están establecidas con anterioridad.

Los trabajadores oficiales: la vinculación de estos servidores se hace mediante contratos de

trabajo, contratos que pueden rescindirse de acuerdo con el desempeño mostrado por el

trabajador.

Ley Orgánica Del Servidor Público.- La Ley que regula el servicio público, a fin de contar

con normas que respondan a las necesidades del recurso humano que labora en las

instituciones y organismos del sector público. Las disposiciones de la presente ley son de

aplicación obligatoria, en materia de recursos humanos y remuneraciones, en toda la

administración pública.

La presente Ley se sustenta en los principios de: calidad, calidez, competitividad,

continuidad, descentralización, desconcentración, eficacia, eficiencia, equidad, igualdad,

jerarquía, lealtad, oportunidad, participación, racionalidad, responsabilidad, solidaridad,

transparencia, unicidad y universalidad que promuevan la interculturalidad, igualdad y la no

discriminación.

El servicio público y la carrera administrativa tienen por objetivo

propender al desarrollo profesional, técnico y personal de las y los

servidores públicos, para lograr el permanente mejoramiento, eficiencia,

eficacia, calidad, productividad del Estado y de sus instituciones,

mediante la conformación, el funcionamiento y desarrollo de un sistema de gestión del

talento humano sustentado en la igualdad de derechos, oportunidades y la no discriminación.

7 MORALES Marco, Manual de Derecho Procesal Administrativo, pg. 38 “…todos los actos de la

administración pública deben estar sujetos al control, tanto administrativo, contencioso y constitucional. ”

23

Las disposiciones de la presente ley son de aplicación obligatoria, en materia de recursos

humanos y remuneraciones, en toda la administración pública, que comprende:

Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial y Justicia

Indígena, Electoral, Transparencia y Control Social, Procuraduría General del Estado y la

Corte Constitucional.

1.2. Análisis de las distintas posiciones Teóricas

1.2.1 Procedimiento Administrativo

Esto no resulta extraño puesto que en la doctrina clásica del derecho administrativo el

elemento teórico central o la noción fundante del derecho administrativo fue luego del

servicio público precisamente el acto administrativo sin embargo, actualmente el estado de

derecho administrativo nos indica que el centro de atención actual se encuentra en otros

institutos. Debe recordarse que el derecho administrativo es un derecho en formación

continua y constante, por tal motivo actualmente la doctrina apunta su interés no tanto al

acto administrativo como producto final del procedimiento sino se presta atención ahora al

instrumento previo a la emisión del acto es decir a la institución denominada procedimiento

administrativo. Precisamente la doctrina actual sobre la materia nos informa que la atención

actual del derecho administrativo es precisamente el procedimiento administrativo8. Pero ya

no como un elemento formal de las decisiones administrativas la finalidad del procedimiento

administrativo es cauce del ejercicio de la función administrativa y por tanto es el

instrumento idóneo para el cumplimiento de los fines de servicio del interés general que

tienen todas las entidades de la Administración Pública. Precisamente en la sede del

procedimiento administrativo las entidades y sus autoridades ejercen la función

administrativa de modo concreto de tal suerte que aplican criterios de ponderación del

interés general a efectos de adoptar decisiones que lo expresen y apliquen a situaciones

determinadas.

El procedimiento administrativo es un instrumento de participación de los ciudadanos en el

ejercicio de las funciones administrativas. Justamente gracias al procedimiento los

administrados pueden ejercer un principio de inmediación con las autoridades de tal suerte

8 MORALES Marco, Manual de Derecho Procesal Administrativo, pg. 86. “A este conjunto de actos

concatenados y yuxtapuestos, que de manera coordinada se orienta a garantizar al ciudadano la vigencia de sus

derechos subjetivos o intereses legítimos, es lo que se denomina también Justicia Administrativa o

Procedimiento Administrativo ”

24

que se puede tener una mejor calidad y eficacia en la decisión a adoptarse gracias a la

participación de los interesados o afectados por la medida administrativa.

El procedimiento es una institución jurídica que reduce la discrecionalidad en el ejercicio de

las potestades administrativas cabe resaltar que las normas procedimentales disciplinan o

reglan el modo y forma de actuación de las competencias asignadas a los órganos

administrativos9. En tal sentido en la medida que exista un procedimiento predeterminado

habrá un menor margen de discrecionalidad lo que consiguientemente logra un mayor ajuste

a la legalidad de las actuaciones administrativas.

El procedimiento administrativo no es solamente una sucesión de formalidades sino que es

una institución jurídica caracterizada en el derecho administrativo. Tiene una funcionalidad

y finalidades propias por tal motivo es un elemento central en la adopción de decisiones

administrativas de calidad aparentemente justamente en la reciente doctrina se habla de un

derecho a la buena administración lo que implica precisamente que el vehículo de las

decisiones administrativas sea seguido y realizado de modo idóneo puesto que a buen

procedimiento una buena decisión administrativa.

El Procedimiento como Garantía.- El procedimiento administrativo consta de encausar el

accionar de la administración de acuerdo a la ley una garantía jurídica y darle la posibilidad

al ciudadano de hacer valer sus derechos frente a abusos omisiones o mal desempeño de la

administración garantía formal del particular estas dos funciones poseen un mismo objetivo

el correcto accionar de la administración, pero en la práctica existe una tensión permanente

entre particulares y el Estado ante ello la solución es que los medios previstos en el

procedimiento deben siempre satisfacer las pretensiones de los particulares si es arreglada a

derecho la misma, desde esta perspectiva se inclina ante todo al estudio de los principios del

procedimiento administrativo su operatividad en la práctica administrativa su desarrollo en

razón de la protección al ciudadano sus sentidos y alcances.

El procedimiento administrativo regla el ejercicio de los beneficios estatales de los derechos

subjetivos y libertades públicas, no se puede negar este instrumento de gobierno al ejercer el

poder y la legalidad y defensa de los derechos de los ciudadanos, el mismo responde al

régimen estatal y representativo de gobierno que adopta en el país.

En el Estado de derecho debe tener plena vigencia la idea de justicia, por ello se busca

encausar la actividad de la administración determinando las reglas a las que debe someter la

9 DIEZ Manuel, El procedimiento Administrativo, Tomo V, pg. 218 “…éste fenómeno se refiere a todas las

funciones del Estado, por lo que, puede hablarse sin dejar de lado las particularidades de cada procedimiento,

de un procedimiento judicial, procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo”

25

producción de sus actos obteniéndose los mismos por medio del procedimiento

administrativo. Éste último es la expresión del Estado más visible por configurar su

actividad continua e ininterrumpida en la vida del ciudadano desde que nace hasta que

muere.

El Estado es quien debe adoptar mecanismos que resulten aptos tanto para ejercer sus

potestades como también para brindar la ejecución de las garantías que el ordenamiento

jurídico reconoce a los ciudadanos por ello el procedimiento administrativo es un

instrumento de control de la administración pública y garantía de los particulares.

La actuación de la administración por medio de este instrumento, en el pleno ejercicio de la

función administrativa propia pero no excluyente no obsta que el particular ejerza una

gestión de tutela individual con participación directa y de colaboración en dicho ejercicio de

la función, claramente se puede notarlo expuesto en el procedimiento que consta en la

formación de la voluntad administrativa ya sea de efectos individuales o generales.

Principios Generales del Procedimiento Administrativo.- El principio de legalidad

objetiva administrativa es la que conforma y limita la actuación pública estatal por medio de

la voluntad instrumentada en el procedimiento administrativo este principio prevé la reserva

para los ciudadanos que se diferencia de las funciones de la administración en la medida en

que esta no puede actuar sin una norma que lo autorice expresamente y debe hacerlo

respetando la misma y los derechos de los individuos.10

Principio de oficialidad puede ser iniciado por la administración o a instancia de parte, pero

la impulsión o dirección del expediente hasta un fin le corresponde a la administración al

verse tutelado el interés público se impone a la autoridad administrativa el esclarecimiento y

resolución de la cuestión planteada de forma justa.

Por ende sus funciones más detalladas serán la impulsión de la averiguación de los hechos

en razón de la verdad material y la obtención de pruebas para ellos, la persona puede

impulsarlo cuando solamente este en juego sus intereses.

El fundamento es que la administración puede declarar unilateralmente la caducidad de un

acto administrativo cuando el interesado no cumple las condiciones fijadas en el mismo,

mediante un plazo razonable al efecto pero sucede que la inactividad del sujeto no tiene

por qué determinar la paralización del procedimiento ya que la impulsión del mismo no

depende de este, da como solución que debería plantear dicho instituto y considerar que se

interrumpen los plazos pero no que caducan, por más que el interés provenga solamente del

10

DIEZ Manuel, Principios, pg. 100

26

particular. Ambos planteamientos resultan complementarios y afines a la postura de este

escrito, en razón de que se debe estar siempre a lo más favorable para el ciudadano si

cumple con preceptos constitucionales.

El principio de igualdad surge en el procedimiento administrativo los sujetos intervinientes

deben ser tratados de igual forma según la situación en la que se encuentren, la

administración no puede dar privilegios o negar derechos arbitrariamente y debe brindar una

misma participación a los interesados, sino lo hace está actuando ilegítimamente, lo hará

imparcialmente, la imparcialidad de la administración es un principio que deriva de

igualdad.

Este principio es importante dentro de lo administrativo ya que la administración no puede

emitir el acto sin haber escuchado a la parte interesada por medio de pruebas o alegatos o sin

darle la posibilidad de expresarse sobre el mérito de la decisión a través de recursos y

reclamos, esta garantía incluye el derechos hacerse de patrocinar y ser representado por un

letrado en la materia la oportunidad al interesado para que exprese sus consideraciones tanto

antes como después del dictado del acto administrativo y la obligatoriedad de la publicidad

del procedimiento y el debido proceso.

La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que

se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como

interesados en el mismo transcurrido el plazo otorgado por la ley desde la iniciación del

procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del

mismo.

Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades

Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración

competente en la materia.

Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local la declaración de

Lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o en defecto de éste por el órgano

colegiado superior de la entidad.

Del Servicio Público.- El trabajo pretende reflexionar sobre el servicio público de la Justicia

y cómo hacer para que responda adecuadamente a las expectativas de la ciudadanía que

espera de ella en la Justicia hay una doble percepción ciudadana en nuestro país en

primer lugar está muy consolidada la idea de que representa la garantía última de defensa

de la democracia y de las libertades y por eso se la ve como una institución que inspira un

grado sustancial de respeto y confianza, en segundo lugar, valoran negativamente su

27

funcionamiento, y con el paso del tiempo esta opinión tiende a empeorar no es mejor la

percepción que se tiene de Jueces y Magistrados la imagen pues del servicio público es mala

sin suavizar la justicia se muestra incapaz de ofrecer respuestas ágiles y eficaces a las

demandas ciudadanas ni siquiera han contribuido a mejorar la situación las inversiones

económicas de los últimos 30 años en este terreno se debería abordarse una reforma

estructural de la administración de justicia para el beneficio de la ciudadanía”11

.

Garantías Jurisdiccionales en lo Contencioso Administrativo.- Se puede considerar a la

constitución como un texto claramente garantizador debido a la cantidad de mecanismos e

instituciones que se destinan a la protección de los derechos y libertades en la constitución

no establece una gradación respecto a la protección de los derechos y libertades todos los

derechos gozan de protección jurídica, reforzada que se logra a través de garantías

normativas o jurisdiccionales la constitución de Montecristi representa un modelo ejemplar

en la extensión de los mecanismos de protección de los derechos, los derechos valen en la

medida en que su contravención sea jurídicamente sancionada, para lo cual es

imprescindible que el ciudadano que se sienta afectado active los mecanismos de tutela

pidiendo que su derecho vulnerado sea reparado se puede distinguir entre las acciones

ordinarias y especiales, por el procedimiento que se ventila, unas en la justicia ordinaria y

las extraordinarias que se ventilan en la Corte Constitucional es decir que se ha extendido

orgánicamente la protección de los derechos fundamentales, en el orden del poder judicial

como defensa ordinaria y como defensa extraordinaria y auxiliadora a la Corte

Constitucional la actual constitución activa los mecanismos tanto cuando se ha vulnerado un

derecho como cuando se lo intenta, es decir una acción preventiva e incluso existen medidas

cautelares para no permitir la consumación o detener la violación de un derecho en el

artículo 86 de la Constitución expresa:

Las garantías jurisdiccionales se regirán en general por las siguientes disposiciones:

2.- Será competente la jueza o juez del lugar en que se origina el acto o la omisión o donde

se producen sus efectos, y serán aplicables las siguientes normas de procedimiento:

a) el procedimiento será sencillo rápido y eficaz.

b) Será oral en todas sus fases e instancias.

11

DIEZ Manuel, Del derecho administrativo, página 142 “…divide a la actividad de la administración en

policía, fomento y servicio público y, distingue a la actividad de fomento con la de servicio público en cuanto

el primero se realiza indirectamente, es decir, a través de la acción de los particulares, mientras que el servicio

público puede desarrollarse, ya sea directa, ya indirectamente, es decir puede ser prestado por el Estado o por

los particulares bajo la forma de concesión de servicio público ”

28

Las acciones que plantee el ciudadano que se sienta que sus derechos que están siendo

vulnerados o pretendan ser violados deben ser restituidas por un juez de primera instancia

competente, debería ser de forma rápida expedita y sin dilación alguna, más resulta que nos

encontramos con un sistema de justicia colapsado debido al número exagerado de causas

que debe despachar un juez de cualquier especialidad más en la práctica no es posible si las

causa ordinarias en las cuales son competentes los jueces tienen mora en el despacho.12

Por lo expuesto, no se cumple con lo que expresa la actual constitución con respecto a lo

sencillo rápido e eficaz debido al exceso de trabajo que tienen los jueces y en ciertos casos la

poca preparación académica para poder resolver este tipo de casos.

El juez constitucional tiene que ser consciente de la responsabilidad que asume, con una

sólida formación jurídica y práctica en el ámbito del derecho público y en interpretación

constitucional, una conducta responsable y ajustada a principios éticos, además de una

adecuada experiencia jurídica y un estatuto jurídico que garantice su independencia

funcional, su imparcialidad y su probidad así, se puede garantizar como asimismo, verificar,

con mayor o menor precisión los elementos que favorecen el desarrollo de jueces

independientes e imparciales, probos, responsables, con formación jurídica sólida y

adecuada, experiencia, a través del estatuto jurídico que determina y regula al juez.

También se debería crear salas especializadas en materia constitucional en las Cortes

Provinciales de Justicia; debido a que son las que sustenten las causas apeladas, es

públicamente conocido lo congestionadas que se encuentran los despachos de los jueces de

las distintas salas de las Cortes Provinciales, además adicionarles más trabajo con las

apelaciones de las acciones sería recomendable crear salas de especialización en materia

constitucional administrativa para una mayor celeridad de las causas.

El Recurso Contencioso Administrativo.- El recurso Contencioso Administrativo, de esta

ley: puede interponerse por las personas naturales o jurídicas contra los reglamentos, actos y

resoluciones de la Administración Pública o de las personas jurídicas semipúblicas, que

causen estado, y vulneren un derecho o interés directo del demandante.

Por otro lado también el recurso contencioso administrativo cuando en las resoluciones

administrativas que lesionen derechos particulares establecidos o reconocidos por una ley,

cuando tales resoluciones hayan sido adoptadas como consecuencia de alguna disposición de

carácter general, si con esta se infringe la ley en la cual se originan aquellos derechos.

12

Constitución de la República del Ecuador, Art. 86.

29

El recurso contencioso administrativo es de dos clases: de plena jurisdicción o subjetivo, y

de anulación u objetivo.

De plena jurisdicción o subjetivo.- El recurso de plena jurisdicción o subjetivo ampara un

derecho subjetivo del recurrente, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total

o parcialmente por el acto administrativo de que se trata.

Este recurso se presta en el caso que un jefe departamental de un órgano del Estado sanciona

a un inferior sea con multa o suspensión temporal y quien ha sido afectado, por esa mal

interpretación de una sanción hace el reclamo debido administrativamente, de quien provino

el acto ejecutado en amparo de una solución que puede ser negado total o parcialmente por

el jefe o departamento que lo ejecuto.

De anulación u objetivo.- El recurso de anulación, objetivo o por exceso de poder, tutela el

cumplimiento de la norma jurídica objetiva, de carácter administrativo, y puede proponerse

por quien tenga interés directo para deducir la acción, solicitando al Tribunal la nulidad del

acto impugnado por adolecer de un vicio legal.

Sucede por un acto o la resolución que ha tomado la autoridad superior de un órgano de la

función Estatal, que en un decreto o mandato, por inobservancias, arrogancia, de función o

desconocimiento de las normas legales establecidas en los reglamentos internos de ese

órgano, las normas estatuidas en la constitución y leyes, este la viola con el decreto de ese

mandato y quien se halle perjudicado puede pedir su nulidad al Tribunal Contencioso

Administrativo para su nulidad del acto que está afectando las relaciones.

La Impugnabilidad en Sede Judicial.- Se revisan las vías principales disponibles para

impugnar el acto administrativo por causales de inconstitucionalidad. Estas vías incluyen

tanto las administrativas en sede administrativa como la judicial en sede judicial contencioso

administrativa así como las acciones procedentes en el Tribunal Constitucional. Tanto en la

vía judicial contencioso administrativa como en la vía constitucional existe una impugnación

directa del acto, pero también se considera posibilidades de impugnar un acto

administrativo en función de una inconstitucionalidad de la norma que sustenta la

expedición y el contenido del acto. En lo Contencioso Administrativo en este

procedimiento se denomina objetivo, de anulación o por exceso de poder que se

aplica a las normas administrativas ilegales, que con mayor razón procede contra

normas administrativas y legales inconstitucionales. La llamada inaplicabilidad de

una norma inconstitucionalidad puede ser declarada por cualquier juez o tribunal, según la

Constitución. En la protección constitucional se ha manifestado que es posible alegar la

30

inaplicabilidad de una norma inconstitucional, dentro de un trámite de protección

constitucional, inaplicabilidad que puede ser declarada por el juez que tramita el amparo

constitucional, sin perjuicio de su pronunciamiento sobre la petición de amparo.

Recurso Objetivo y Subjetivo.- El de plena jurisdicción o subjetivo contra cualquier acto

administrativo emanado de un organismo del sector público que lesione un derecho

subjetivo individual. Utilizando los términos de la disposición mencionada, este recurso

protege un derecho subjetivo del recurrente, presuntamente negado desconocido o no

reconocido, total o parcialmente por el acto administrativo de que se trata. En tanto que

mediante el recurso objetivo o de anulación que se lo denomina también por exceso de poder

tutela el cumplimiento de la norma jurídica objetiva de carácter administrativo y puede

proponerse por quien tenga interés directo para deducir la acción, solicitando al Tribunal la

nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio legal la impugnación en este caso es a

un acto o decisión administrativa de carácter general, pretendiendo la tutela de la norma

jurídica. El propósito del recurso objetivo es lograr la nulidad de la resolución emanada de

un ente público y restablecer el imperio jurídico afectado.

La administración pública tiene capacidad para dictar actos y resoluciones administrativas

con rango inferior a la ley como reglamentos, decretos ejecutivos, ordenanzas provinciales y

cantonales, acuerdos ministeriales, con carácter general, es decir de aplicación general, esto

es con efecto general. La impugnación a estas resoluciones administrativas que estén o

supuestamente estén en contraposición con mandatos jurídicos de jerarquía superior o

expedidos con evidente exceso abuso de poder, rebasando los límites en franca violación de

procedimientos, solemnidades o formalidades legales a las que deben sujetarse para dictar

una resolución, debe hacérsela mediante recurso objetivo o de anulación, que si bien la

nulidad es una especie del género ilegalidad, son en esencia y efectos distintos; pues todo

acto nulo es ilegal, mas no todo acto ilegal es nulo. Conforme a la doctrina y a la

jurisprudencia en derecho administrativo se considera que el acto nulo nunca existió, en

tanto que el ilegal se considera que existió, pero no es apto para el cumplimiento de sus

efectos.

Como se dijo, no solo con el recurso objetivo puede pretenderse la nulidad de un acto

administrativo, sino también mediante recurso subjetivo y mediante este obtenerse la

declaración de nulidad de un acto administrativo que afecta, niega o desconoce o no

reconoce un derecho subjetivo, y si este tiene fundamento el acto o resolución será declarada

nulo por el tribunal distrital que le corresponda conocer la causa o por la Sala de lo

31

Contencioso Administrativa de la Corte Nacional de Justicia, en caso de haberse interpuesto

recurso de casación. La calificación de si un recurso es objetivo o subjetivo obviamente no le

corresponde al accionante, es facultad privativa del Tribunal que conoce y tramita el juicio

contencioso administrativo y dicta la resolución correspondiente.”13

En muchas ocasiones el impugnante interpone recurso objetivo o de nulidad, entiendo, en

unos casos por desconocimiento, en otros con la intención de que no se declare la caducidad

del derecho para deducir la demanda en la vía contencioso administrativa, ya que el término

para presentar la demanda en recurso objetivo o de anulación es de 3 años, en tanto que para

el recurso subjetivo es de noventa días contados desde el día siguiente al de la notificación

de la resolución que se impugna, considerando que el término para presentar el recurso

subjetivo feneció, lo presentan como recurso objetivo. Pero es el tribunal que avoca

conocimiento de la causa quien califica el recurso, determinando si es objetivo o de

anulación, o de plena jurisdicción.

Si mediante recurso objetivo, de nulidad o por exceso de poder se persigue únicamente la

nulidad del acto o resolución administrativa por el recurso subjetivo o de plena jurisdicción

puede intentarse la declaración de ilegalidad o de nulidad del acto administrativo. En este

caso el acto es nulo cuando se dio una de las causas o condiciones señaladas por la doctrina

que fue reiteradamente aceptada desde años atrás en los fallos expedidos tanto por el

Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción nacional como por los

tribunales distritales y por la Sala especializada Corte Nacional de Justicia. Las causas son:

1.-Que la autoridad, funcionario o empleado no tiene competencia para dictar el acto

administrativo, y 2.- Que se omitiera o incumpliera las formalidades legales que debieron

observarse para dictar la resolución o iniciar un procedimiento, siempre que tal omisión o

incumplimiento haya causado gravamen irreparable o haya influido en la decisión.

En el primer caso la nulidad es del acto administrativo, en el segundo, la nulidad es del acto

o del trámite administrativo, la falta de motivación fue en ciertos casos el sustento o

fundamento para que los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, con cierta

discrecionalidad y el Tribunal de Casación, en su oportunidad, declaren la nulidad del acto

impugnado.

Por último se considera necesario advertir que si la pretensión se dirige a obtener la

declaratoria de nulidad de un acto administrativo, mediante recurso subjetivo o de plena

jurisdicción, a más de señalar con precisión la causa o las causas en que supuestamente ha

13

Dr. Secaira Durango Patricio, Curso Breve de Derecho Administrativo. Pag. 251 a 253

32

incurrido el funcionario público, al emitir el acto administrativo, debe la demanda referirse

concreta y expresamente que la pretensión es que el juzgador declare tal nulidad, ya que el

juez contencioso administrativo no tiene facultad para declarar de oficio dicha nulidad si el

recurrente no impugna y no pide la declaratoria de nulidad, el Juez no la declarará y si

existen méritos quizá declare simplemente la ilegalidad que conforme ha quedado señalado

los efectos son diferentes.

Diferencia entre los Recursos Objetivo y Subjetivo y su Finalidad.- Es evidente,

conforme señala clarísimamente la sentencia impugnada, que sustancialmente se diferencia

el recurso objetivo del subjetivo en la finalidad con la que se propone la acción pues

mientras en el primero, lo que se pretende sobre todo con la acción es la defensa de la norma

objetiva violada por el acto administrativo impugnado, cuya plena vigencia es el único

propósito que guía al actor, en el recurso subjetivo lo que se pretende es la protección del

derecho del actor violado por el acto administrativo impugnado, protección que se logrará

mediante la aplicación de las disposiciones de la sentencia que permitan el pleno ejercicio

del derecho subjetivo y el resarcimiento de los daños producidos con su violación.

Recurso Contencioso Administrativo.- En todo proceso y sentencia realizada en un juicio

Administrativo tiene el derecho de impugnación o apelación este se llama Recurso

Contencioso Administrativo, este se realiza cuando una o varias personas se crean afectadas

jurídicamente es así que se puede establecer a los recursos que para entenderlo mejor

hablaremos brevemente sobre como son:

Recurso Objetivo anulación o por exceso de poder, es el mas común por cuanto este se da

en toda persona sea natural o jurídica, que tenga interés directo para impugnar una decisión

Administrativa la misma que puede ser de carácter personal o general, este acto se da cuando

las resoluciones de una autoridad inferior a lo que establece la ley ejemplo: Municipios

Consejos o directorio del IESS, toda resolución puede ser impugnado mediante el recurso

administrativo siempre que se demuestre el abuso del poder o que alguna resolución haya

sido emitido por una Autoridad incompetente.

Este recurso es una vía jurídica concreta con el fin de precautelar y tutelar la legalidad de las

resoluciones dictadas ilegalmente aclarando que no todas las personas tienen este derecho,

es decir solo puede solicitarlo las personas que se encuentren afectados y demuestren

jurídicamente y que tengan interés directo por dicha resolución.

33

También existe este recurso cuando hay interés particular, es cuando una o varias personas

se sientan afectados por esta resolución administrativos ejemplo: cuando en un mismo barrio

existan muchas ferreterías, farmacias, y que sobre pasen el límite de precio para dicho

barrio, en los casos de que exista daños administrativos u otros de enorme importancia son

propensos de recursos de apelación o anulación o una resolución anterior a la legal a que

oferta a todo el pueblo en general este se llama acción popular.

Para todo reclamo este recurso debe demostrarse por medio de pruebas que serán

presentadas en el lugar y tiempo determinado aclarando que en determinados actos

administrativos de carácter general no pueden ser anulados o propensos de este recurso en

los que expide el poder ejecutivo que llene un interés general es decir no solo una persona

natural o jurídica sino es para toda la colectividad.

En el Ecuador no se habla del recurso paralelo que se da en otros países, todo recurso puede

ser presentado dentro de noventa días por parte del afectado, este caso de anulación por

exceso de poder puede presentarse en cualquier momento o tiempo siempre que se respete

la norma jurídica objetiva que afecta al pueblo o persona.

En este recurso se da a través del recurso de inconstitucionalidad jurídica este que se debe

ser limitado por el Tribunal Constitucional este no tiene carácter normativo a la resolución

impugnada.

Recurso de plena Jurisdicción o Subjetivo.- Este recurso es un medio de impugnar por

virtud del cual toda persona tiene derecho a presentar a los Organismos Judiciales para que

ellos lo analicen y den la tutela necesaria para dar a conocer si se ha violado o no vulnerado

algún derecho, es así que este derecho es un conjunto o reconocimiento de los elementos

Jurídicos que son siempre a favor de todos las personas que crean que se encuentren

afectados para restablecer estos derechos que fueron regulados.

Toda resolución administrativa que afecta a un individuo es factible de interponer el recurso

con el objeto de dejar sin efecto la resolución dejando ilegal la misma.

En la diferencia de recurso objetivo, el subjetivo tiene reconocimiento Jurídico y sirve para

eliminar la vida jurídica de la resolución administrativa, haciendo que nuestros derechos

sean reconocidos, entonces diremos que toda la legalidad tiene que ser justificada por

medios jurídicos la misma que conoce de la decisión Publica y que se encuentra involucrado

directamente el administrado, se debe aclarar que este recurso se justifica ante el juzgador, el

mismo que observara si se ha violado alguna norma, la misma que debe ser declarada ilegal

34

y declara a favor del que la interponga, este recurso puede ser interpuesto en noventa días

hábiles una vez que haya sido notificado el impugnado.

Este recurso se la puede presentar una vez agotados todos los recursos en la vía

administrativa, según el Art. 5 de la Jurisdicción Contencioso Administrativo manifiesta que

este recurso administrativos son definitivos o de mero trámite y se decide directo o

indirectamente o de fondo con el fin de dar por terminado estos recursos, que en la

culminación pueden ser considerados de acuerdo a derecho.

En el Ecuador existió por muchos años hasta que se expide la Ley de Modernización del

Estado en la que da a entender que todo recurso o resolución que se encuentre agotado tiene

derecho a su interposición de recurso administrativo como derecho facultativo de los

administrados.

Este recurso se lo presenta entre otros a la Función Judicial, y posteriormente a los

Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo quien se encarga de estos recursos,

existen casos en que los fallos son expedidos por la Sala de lo Contencioso Administrativo

están obligados a cumplir con estos recursos por parte de los Tribunales y Distritales

mismos que dictaminaron de acuerdo a la ley, estos recursos son firmes y ya no existe

recurso alguno en la vía administrativa judicial o extrajudicial, en algunos casos ocurre que

un acto administrativo impugnado puede ser violentado por el derecho subjetivo de un

administrado, que solo beneficiado con el reconocimiento de los derechos.

El Recurso de Lesividad.- Como se señaló anteriormente todo recurso oferta el interés

público, que tiene solución jurídica que precautela el interés social o de la sociedad y jueces

al imperio jurídico, a este se le llama recurso de lesividad que no es otra cosa que la

atribución legal que obliga a la autoridad a emitir a un nuevo auto administrativo que tiene

un interés público por lo cual la motiva el acto de lesividad declara la voluntad de retirar de

la vida Jurídica al interés público es de carácter previo, como de orden preparatorio, hecho

que hace de concluir en forma óptima ante la jurisdicción contencioso administrativo.

De tal manera que cuando concurre a la administración pública, a cualquier órgano

jurisdiccional contencioso administrativo, es el acto o recurso de lesividad administrativa,

este recurso no opera en los actos convencionales en obligaciones bilaterales, en el Ecuador

los servidores públicos que son titulares en órganos del estado y otras instituciones públicas

a veces se revocan los actos administrativos por cuanto no se ha observado o realizado el

debido proceso que se requiere para la presentación del recurso expuesto, aclaro que todo

35

recurso de lesividad se la debe presentar al organismo competente en este caso los órganos

de administración jurídica, entonces enumeremos cuantos son los Organismos que tienen

normas relativas a este recurso como es la Ley de la Jurisdicción Contencioso

Administrativo, el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.

Control Constitucional de los Actos Administrativos.- Todo acto y resolución

administrativa estos son de carácter individual, general son objeto de control constitucional,

los mismos que están en nuestra Constitución, al igual que el derecho Administrativo nos

acuda con la tutela a la legalidad de toda resolución administrativa.

En el Ecuador esta competencia lo realiza el Tribunal Constitucional, que ejerce el control

de estos recursos aclarando que este organismo puede delegar a órganos Judiciales

Municipales para que decidan sobre este recurso en primera instancia, la misma que puede

ser apelada ante los Tribunales.

Recurso de Amparo Constitucional.- Este recurso permite a toda persona a oponerse a

todo acto u omisión ilegitimas de autoridad pública que violen los derechos subjetivos que

constan en la Constitución o tratados internacionales, que nuestro país tenga cualquier

persona por sus propios derechos tiene la capacidad jurídica para solicitar este recurso

siempre que reúna los requisitos establecidos en la Ley, tanto las persona naturales como

jurídicas tienen derecho a presentar resoluciones a la seguridad jurídica y el debido proceso.

Todo recurso constitucional debe ser solicitado de acuerdo a lo que establece nuestra

constitución, siendo improcedente cuando se lo presente personas jurídicas que dicen de los

derechos subjetivos que pertenecen a personas naturales que integran una asociación, la

representación de una colectividad es distinta a la representación legal de una persona

jurídica, a excepción de que sea reconocido legalmente su personería jurídica de la

agrupación, es decir la representación legal de una colectividad es un reconocimiento

jurídico por las personas que quieran que las represente.

El propósito del amparo es para en forma rápida lograr las medidas urgentes, para evitar o

remediar un acto emitido la omisión de la autoridad pública, de una que se pueda presentar

en el presente, futuro o anterior a la acción, es así que gracias a este amparo tiende a la

reparación de los derechos vulnerados, a la reparación y devolución de nuestros derechos,

al igual que al pago de daños y perjuicios, mediante esta acción se elimina la vida jurídica a

las Autoridades que lo cometieron.

Entonces el amparo Constitucional elimina total o parcial los efectos jurídicos y materiales

de toda acción u omisión, teniendo un efecto revocatorio con consecuencias jurídicas.

36

En este recurso existe dos instancias, la primera es la que se presenta este amparo a los

jueces y Tribunales de instancia que pertenecen a la Función Judicial, al igual que son

competentes los Tribunales Distritales de lo Fiscal, Presidente y Cortes Superiores, en caso

de los Jueces Penales le compete cuando un recurso es solicitado en día feriado, la segunda

Instancia o llamada definitiva le compete conocer al Tribunal Constitucional que tiene

Jurisdicción en todo el país, se da cuando se haya pedido o propuesto este recurso de

apelación.

Recurso de Inconstitucionalidad.- Llámese inconstitucionalidad a todo acto o resolución

administrativa con efectos comunes, concretos o individuales son vulnerados y son

declarados en única y definitiva por el Tribunal Constitucional, los actos mas presentes o

comunes son los decretos y resoluciones que afectan a la colectividad ejemplo; Decretos

Ejecutivos, Acuerdos Ministeriales, Ordenanzas etc. los mismos que son inconstitucionales

porque afecta a la colectividad en forma general, al igual existe este recurso o se aplica el

mismo en casos administrativos que tienen efecto particular que se encuentran implicados

varios individuos es decir solo afecta a estas persona, por lo que pueden solicitar la

inconstitucionalidad por medio de un Procurador Común que es nombrado por los afectados

quien les representara ante el Tribunal Constitucional quien tiene competencia imperativa

para reparar o sustituir, rechazar cualquier recurso.

Al igual que el Recurso Constitucional conocen en forma difusa la Función Judicial según

lo establece nuestra Constitución, que este recurso puede ser solicitado por parte o puede

declarar de oficio y que es inconstitucional lo que no se encuentra establecido en la

Constitución estos recursos son apelados ante el Tribunal Constitucional quien tiene la

última palabra es decir puede sustituirlo, reformarle o suspenderla.

Es así que cuando existe un informe al Tribunal Constitucional significa un recurso de

inconstitucionalidad sino es un aviso, en la que interviene el Tribunal Constitucional si el

caso lo amerita, es decir es una norma jurídica que debe estar interpretada en la Constitución

en los Tratados y Convenios Internacionales.

37

La jurisdicción contencioso administrativa.- El control jurisdiccional de los actos y

disposiciones dictados por la Administración Pública es una consecuencia del Estado de

Derecho plenamente compatible con el principio de auto tutela administrativa.

El control externo de la actuación administrativa.- La Administración, a diferencia de los

sujetos privados, puede por sí misma sin recabar la intervención judicial, declarar sus actos

con carácter obligatorio y vinculante e, incluso, ejecutar forzosamente los mismos en caso

de incumplimiento auto tutela declarativa y ejecutiva, eso no significa que su actividad no

quede sometida al control jurisdiccional en todos los casos.

Toda la actuación de la Administración, tanto la declarativa como la ejecutiva, e incluso los

supuestos de inactividad o vía de hecho, está sometida a la tutela jurisdiccional. Tutela

judicial que es siempre externa a la propia Administración heterotutela y que viene atribuida

en nuestro ordenamiento a los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso

administrativo.

Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial como los civiles, penales o laborales, y

que se diferencian de ellos únicamente por su especialización material en asuntos de

Derecho Administrativo.

La afirmación anterior se corresponde con el modelo jurisdiccional vigente, por lo que

resulta necesario realizar dos precisiones iníciales.

La primera es que no todos los países cuentan con un orden jurisdiccional especializado en

materia de Derecho Administrativo, así ocurre en Ecuador y en los Estados del continente

europeo por influencia del modelo de régimen administrativo.

Y la segunda, que la existencia de un control jurisdiccional especializado por razón de la

materia de la legalidad de la actuación administrativa es el resultado de una larga evolución

que arranca en el modelo francés de una radical separación entre Administración y Justicia,

derivada de una rígida interpretación del principio de división de poderes como separación

de poderes, que determinó que el control de los actos de la Administración fuera durante

mucho tiempo meramente interno, en comendado a la propia Administración que se

enjuiciaba a sí misma porque juzgar a la Administración es también administrar. Ese control

realizado por tribunales administrativos, que no eran otra cosa que órganos de la

Administración, se realizó inicialmente, además, conforme a un sistema de justicia retenida

en la que los tribunales administrativos se limitaban a proponer una decisión y no a resolver

por sí mismos la controversia, hasta que se estableció un sistema de justicia

delegada en el que esos llamados tribunales ya decidían sobre la legalidad del acto. El

38

proceso terminaría con la atribución de la función control a verdaderos Tribunales

independientes de la Administración, con lo que se pasó de un sistema de justicia

administrativa, a otro de jurisdicción contencioso administrativa, verdadera jurisdicción,

especializada por la materia.

Además, mientras se producía esa evolución sobre el modelo de control que tiene rasgos

singulares en Ecuador, como luego se expondrá, pasando de una autotutela administrativa a

una verdadera heterotutela judicial, se produjo también una paulatina ampliación del alcance

de ese control, inicialmente limitado se excluía del control la actividad discrecional, la

potestad reglamentaria y los actos políticos, terminó convirtiéndose en un control pleno, que

alcanzará la totalidad de la actuación de la Administración como consecuencia de la

proclamación del Estado de Derecho. Por eso se ha podido decir que la Historia del

contencioso administrativo es, en buena medida, la Historia del Derecho Administrativo,

caracterizado por la ampliación progresiva del control judicial y la reducción paulatina de

los ámbitos exentos de control.

El proceso contencioso administrativo, con el nombre de recurso contencioso

administrativo. Este término alude al carácter impugnatorio de este proceso en el que el

recurrente ejercita formalmente sus pretensiones mediante la impugnación de una actuación

administrativa previa.

Durante mucho tiempo ese carácter impugnatorio se correspondió con una concepción

sumamente restrictiva del alcance de esta jurisdicción, el recurso contencioso administrativo

tenía una naturaleza meramente revisora de actos o decisiones administrativas previas, de

modo que esa decisión previa.

Mantenimiento de la naturaleza estrictamente judicial de la jurisdicción contencioso

administrativa lo que, en cualquier caso, era constitucionalmente obligado, conservación del

carácter de juicio entre partes del proceso contencioso administrativo y de su doble finalidad

de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al Derecho y

respecto de todos y cada uno de los elementos del sistema anterior que habían acreditado

conforme al orden constitucional su bondad y buen funcionamiento. Y renovadora también,

porque, además, como es obvio, de adecuar plenamente el sistema de control judicial a los

valores y principios del orden constitucional lo que se manifiesta especialmente en la

regulación del ámbito y extensión de la jurisdicción mediante la creación de un

recurso contra la inactividad y las actuaciones materiales en vía de hecho,

de las partes y del objeto del recurso, adopta decisiones e introduce innovaciones puesta en

39

marcha de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, introducción de la llamada

cuestión de ilegalidad, flexibilización del procedimiento ordinario e introducción del

abreviado, clarificación del contenido y efectos de las sentencias estimatorias, modificación

del régimen de ejecución de sentencias de notable importancia.

Naturaleza.- Este requisito o presupuesto del proceso mismo sin acto previo no había

posibilidad de acceso a la jurisdicción. El recurso contencioso administrativo se configuraba

como una segunda instancia de la vía administrativa previa a la manera de un recurso de

casación sin que pudiere revisar los hechos fijados por la Administración, ni alegar más

motivos que los formulados en vía administrativa, como si se tratase de una instancia

jurisdiccional. El recurso contencioso administrativo se configuraba así como una especie de

proceso al acto de carácter meramente objetivo, en el que sólo cabía enjuiciar su legalidad,

sin entrar a conocer las pretensiones de las partes, y pudiendo dictarse únicamente sentencias

anulatorias nunca de condena imponiendo a la Administración obligaciones de hacer.

Y al paso de esa concepción tan restrictiva declarando que no cabía concebir este proceso

como una segunda instancia, sino como una verdadera instancia jurisdiccional como un

auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que

deduzca la actora por razón de un acto administrativo.

Coherentemente con ello resultaba pertinente la prueba, sin que pudieran tenerse por fijados

los hechos por la Administración, cabía aducir cualquier motivo de impugnación, hubiera

sido alegado o no en vía administrativa y solicitar y obtener no sólo una declaración de

anulación del acto, sino también el restablecimiento de una situación jurídica individualizada

y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre

ellas la indemnización de daños y perjuicios.

Desde este principio ha dado un paso más y muy significativo en esa dirección previendo el

recurso no solo contra los actos y disposiciones generales.

Como declara, se trata de superar la tradicional y restringida concepción del recurso

contencioso administrativo como una revisión judicial de actos administrativos

previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas

para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración.

Previamente adoptadas por la Administración, sino también contra su inactividad y

contra actuaciones materiales en vía de hecho. El recurso contencioso

administrativo es ya una acción judicial en la que tiene cabida cualquier pretensión de las

40

partes fundada en Derecho, tanto la anulatoria del acto, como la de restablecimiento de la

situación individual, y de condena a la Administración. Se configura como una autentica

instancia jurisdiccional en la que se da cauce al control pleno de la legalidad de la actuación

administrativa superando el carácter meramente anulatorio anterior. Y que se somete al

principio dispositivo conforme al cual el fallo debe ser congruente a las pretensiones de las

partes, sin perjuicio de que puedan plantearse por el Tribunal nuevos elementos de juicio,

siempre que se sometan previamente a las partes para que se manifiesten en relación con los

mismos.

En el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa conforme a una cláusula general

que no agota, sin embargo el ámbito de la jurisdicción, que es completado después con la

utilización de otros criterios de inclusión y exclusión.

El proceso contencioso administrativo es un proceso que no presenta respecto de los que

conocen los restantes órdenes jurisdiccionales y, particularmente, el civil, otras

peculiaridades que las requeridas por la especificidad de su objeto.

El criterio subjetivo significa que la actuación y disposiciones normativas han de ser

imputables a las Administraciones públicas. A fin de determinar el concepto de

Administraciones Públicas.

El conocimiento con carácter prejudicial de determinadas cuestiones puede determinar que

se produzcan pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios sobre las mismas, supuesto

que carece, por lo general, de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados

contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos

órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado

bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos

casos, los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del

reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los diversos órdenes

jurisdiccionales.

Esa doctrina tiene sin embargo excepciones con ser cierto lo anterior, tampoco lo es menos

que hemos afirmado que no todos los supuestos de eventuales contradicciones entre

resoluciones judiciales emanadas de órdenes jurisdiccionales distintos, carecen de relevancia

constitucional, pues en ocasión se debe sostener que unos mismos hechos no pueden

existir y dejar de existir para los órganos del Estado, lo que sucede cuando la

contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas

jurídicas diversas, sino que reside precisamente en que unos mismos hechos ocurrieron o

41

no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto,

el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se

impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado. Pero, en cuanto dicho principio

integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma

cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia.

El objeto del recurso y las pretensiones de las partes.- Siendo el llamado recurso

contencioso administrativo un proceso de plena jurisdicción y no un mero juicio al acto,

como ya se expuso con anterioridad, queda claro que en la actualidad el objeto del proceso

lo constituyen las pretensiones de las partes que se deduzcan en relación con la actuación de

la Administración pública y las disposiciones objeto de control.

Para comprender mejor su alcance es conveniente aludir por separado a la actuación

administrativa impugnable y a las pretensiones objeto de cada proceso singular.

Actividad administrativa impugnable.- En primer lugar, a los actos administrativos

expresos o presuntos que ponen fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite

de carácter cualificado por decidir el fondo del asunto, determinar la imposibilidad de

continuar el procedimiento, o producir indefensión. En consecuencia, el recurso contencioso

no es admisible contra los actos de trámite ordinario, ni tampoco contra los definitivos que

han devenido.

Las pretensiones de las partes.- Las pretensiones del demandante cuando se impugnan

actos administrativos, Decretos Legislativos ultra vires o disposiciones reglamentarias

pueden ser de dos tipos.

Parte, la declaración de no ser conformes a Derecho y consiguiente anulación de los actos y

disposiciones impugnados y, de otra, el reconocimiento de una situación jurídica

individualizada y la adopción de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la

misma, con indemnización en su caso de los daños.

El concepto de vía de hecho alcanza toda actuación material de la Administración realizada

por órgano no competente o al margen o prescindiendo del procedimiento establecido. Así lo

vino entendiendo la doctrina jurisprudencial, a la vigente Ley Jurisdiccional al calificar

como vía de hecho la actuación sin procedimiento legitimador o en definitiva, cuando se

realiza una actuación desprovista de la cobertura de acto legitimador o con tan graves

vicios o defectos, que supongan su nulidad radical o de pleno derecho.

42

Las Pretensiones de las Partes y Perjuicios.- Ésta segunda pretensión tiene no obstante la

limitación en el caso de las disposiciones generales y los actos discrecionales a que se refiere

los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados

los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán

determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

El mentado análisis corresponde a un proceso que debe efectuarse globalmente, en que el

examen de cada elemento que se da simultáneamente y en armonía con los demás que dan

origen a la responsabilidad, debiendo analizarse y considerarse la eventual existencia de

circunstancias que pueden impedir que se genere responsabilidad o que la atenúen o

agraven, eximentes, atenuantes, agravantes y que son esenciales para la determinación del

resultado final de la investigación.

Existirá responsabilidad administrativa cuando un funcionario público deba

responsabilizarse por sus acciones u omisiones, efectos de una conducta suya que

contravenga el régimen de obligaciones, prohibiciones, Art. 22 y 24 de la LOSEP que le

corresponde respetar en su calidad de tal, mediante la aplicación de una medida

disciplinaria. Se debe tener presente que la aplicación de cualquiera de las medidas

disciplinarias señaladas, sólo puede materializar como consecuencia de la instrucción previa

de alguno de los procedimientos establecidos para el efecto, como son, la investigación y/o

el sumario administrativo, y ellas sólo pueden corresponder a eventuales responsabilidades

que se deriven de hechos que han sido investigados y que fueron objeto de cargos en el

respectivo procedimiento.

Como la responsabilidad administrativa afecta exclusivamente a servidores públicos,

prácticamente la totalidad de los cuerpos legales que regulan sus relaciones con alguno de

los órganos integrantes de la Administración del Estado, es decir, en los estatutos de su

personal, existen normas relativas a obligaciones y deberes cuyos incumplimientos o

inobservancias pueden generar dicha responsabilidad procedimientos para hacerlas efectiva,

y medidas disciplinarias que es posible aplicar.

El sumario administrativo es el medio mediante el cual, se sanciona la actuación de un

servidor público que hubiere incurrido en una falta que pueda acarrear su destitución o

cesación de funciones, dicho sumario otorga el derecho a la defensa y garantiza el debido

proceso al servidor público y no por el hecho de retirarse el servidor, luego de haberse

iniciado este procedimiento administrativo, queda suspendido por haber presentado la

renuncia, es decir el sumario administrativo deberá concluir y el servidor o ex servidor

43

deberá obtener una resolución que establezca su inocencia o culpabilidad. Cuando un

servidor fuere destituido podrá impugnar dicho acto administrativo ante la Sala de lo

Contencioso Administrativo de la respectiva Jurisdicción de la Corte Provincial de Justicia,

la que puede en el auto inicial ordenar la suspensión provisional de los efectos de la

resolución que dispuso la destitución.

Estas resoluciones de destitución no serán susceptibles en acción de protección, evitando de

esta manera la angustia de los servidores públicos que en la actualidad han concurrido ante

los Jueces Comunes a solicitar esta protección, los cuales les han negado este derecho

aduciendo que son asuntos de mera legalidad, sin analizar que la pretensión a ellos no es la

nulidad o la ilegalidad del acto, sino la inconstitucionalidad del mismo, lo cual hace muy

distinta la razón de la existencia de la Acción de Protección.

Se incorpora la facultad para que la autoridad nominadora pueda despedir de sus funciones

al servidor público, para lo cual se deberá probar las acción u omisión que ha incurrido y

que en el proceso se ha respetado los derechos y garantías contempladas en la Constitución.

Considerando que una de las fundamentales garantías que tienen dichos servidores es la

estabilidad.

1.3 Valoración Crítica

“El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el

ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, es necesario decir que

el derecho administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el

circuito jurídico del obrar administrativo.14

Criterio del tratadista Roberto Dromi.

Se institucionalizó una estructura administrativa centralizada y descentralizada, pública

estatal y no estatal para asegurar prestaciones y servicios eficientes y justos. Existe un

reparto de competencias entre Nación, provincias, municipios, organismos supra estatales,

regiones y entes públicos no estatales.

La institución, expresa la integración entre individuo y Estado, con una profunda

participación de los interesados por tratarse de la prestación de servicios y quehaceres

esenciales y ordinarios de la vida de la comunidad. En el nuevo orden institucional los

Gobiernos Autónomos Descentralizados aseguran su autonomía, reglando su alcance y

contenido en los aspectos político, administrativo, económico y financiero.

Tener el derecho y carecer del recurso o acción para defenderlo es no tener nada. El deber

ser no deviene jamás en conducta jurídica, si no se asegura su cumplimiento.

14

Dr. Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Capítulo IV, Ítem 1

44

En tanto el derecho administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no

estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa, por autorización o delegación

estatal, se lo ubica como una rama del derecho público que proyecta en el plano existencial

los principios axiológicos del derecho político y los principios normativos primarios del

derecho constitucional.

El derecho administrativo se ocupa de los instrumentos jurídicos que sirven al fin político.

Trata también de la regulación procesal pública, en directa concatenación con el derecho

político y constitucional, que versan sobre la regulación sustancial de la gestión pública.

Como toda parcela del derecho público se inserta en los tres órdenes interdependientes del

mundo jurídico: a) el orden normativo o positivo compuesto por la legislación

administrativa; b) el orden de la realidad o la conducta compuesto por el obrar de la

Administración Pública y de los administrados, y c) el orden de los valores o de la justicia

(integrado por las relaciones de justicia distributiva.)

Si un particular es afectado en su derecho subjetivo o interés legítimo por un acto, hecho,

contrato o reglamento administrativo, podrá interponer contra ellos, en sede administrativa,

los recursos o reclamos que le permite el ordenamiento jurídico. Si el recurso o reclamo

satisface las pretensiones del administrado, se agota allí la impugnabilidad del obrar público.

Ahora bien, si la decisión administrativa es desestimatoria, contraria a las pretensiones del

particular, a éste le queda la posibilidad de acudir a la vía judicial.

Es necesario insistir que cuando se tramiten los sumarios administrativos, los funcionarios

encargados de proceso se sujeten a las normas del debido proceso y garantías contempladas

en la Constitución. Existe dos visiones sobre el sumario administrativo el uno legalista que

se preocupa simple y llanamente de la aplicación de la Ley, que es el caso de la autoridad

administrativa o su delegado y la otra la del sumariado que es la de luchar contra corriente

por salvaguardar su lugar de trabajo, estabilidad, y seguridad económica al amparo de las

garantías constitucionales.

La expresión contencioso administrativo es, sin duda, clásica en esta materia.

La doctrina ha formulado severas críticas a esta denominación, diciendo que "contencioso"

deriva de contender e implica litigio, conflicto de intereses, en que dos partes acuden a un

tercero imparcial para que solucione sus diferencias.”15

Pero lo cierto es que en materia

de control judicial de la Administración no siempre existe conflicto de intereses ni hay

15

Dr. Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Capítulo IV, Item 2

45

dos partes; por ejemplo, en algunos Códigos en el caso de la acción de anulación o

ilegitimidad en que a veces sólo es parte el particular accionante o en el proceso de lesividad

en que sólo es parte la Administración que acciona.

El vocablo contencioso tuvo su origen en los tribunales administrativos franceses, que se

caracterizan por ser órganos de la propia Administración que resuelven los litigios entre ella

y los administrados, sin revisión judicial posterior. El proceso administrativo comprende

todos los conflictos jurídicos que se generan en ejercicio de la relación administrativa y que

integran la bilateralidad Administración administrados.

Acto Administrativo.- De ahí que, desde el punto de vista de las entidades públicas y sus

servidores, las expresiones actividad, operación o acto administrativo son términos

sinónimos, si consideramos que actividad es el conjunto de operaciones o actos

administrativos encaminados al ejercicio de una función pública; y, así ha de entender la

expresión consignada la Procuraduría en oficio N° 1658 del 24 de abril de 1990 y referido

en el oficio 24227 de 20 de junio de 1995, de que "el tenor literal de la norma transcrita de la

ley Orgánica de Administración Financiera y Control, en mi concepto es lo suficiente claro,

razón por la que los cinco años para que opera la caducidad advertida, se han de contar

desde la fecha en que se cumplió el acto administrativo. (Of. PGE 25739 del 13 de

septiembre de 1995).16

Con los conceptos, posiciones, criterios, planteamientos y tesis de los diferentes tratadistas

en el campo administrativo, son valiosos para determinar los derechos de los servidores

públicos, en el proceso oral y motivado del sumario administrativo al amparo de las

garantías contemplado en la Constitución, lo que permitirá analizar la aplicación de las

normas legales vigentes, en un caso concreto del sumario administrativo.

16

Procuraduría, (Of. PGE 25739 del 13 de septiembre de 1995).

46

1.4 Conclusiones parciales del capítulo.

CONCLUSIONES:

El procedimiento del Sumario Administrativo no deja de lado en ninguna de

sus fases el derecho que tiene el servidor sumariado de ejercer la legítima

defensa, lo que produce resultados de acuerdo a las investigaciones realizadas

únicamente, ya que la autoridad encargada en hacerlas se basará en los

documentos y testimonios que fueren necesario para el esclarecimiento de

tales hechos.

El sumario administrativo, se inicia mediante resolución realizada por el Jefe

de área donde labora el servidor sumariado, para posteriormente ser conocida

mediante instrucción, para lo cual se designará un instructor, se deberá

disponer la suspensión preventiva del servidor, en el caso de considerarse

como grave la suspensión será de máximo 30 días, tiempo en el cual no

gozará de ninguna remuneración y aunque el sumariado aún se presume

inocente debe subsistir en la investigación.

Es importante manifestar que del hecho de no encontrarse responsabilidad,

los perjuicios ocasionados deben ser resarcidos de manera directa y efectiva.

Nuestro país ha vivido una gama de experiencias las cuales han

convulsionado las más profundas raíces socioeconómicas y sobre todo las

culturales, las que han desencadenado numerosos cambios en lo político,

sometiendo a las Instituciones Públicas y a los Servidores Públicos a

numerosas pruebas.

47

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA

2.1. Modalidad de la Investigación

La investigación es descriptiva por cuanto se realiza un estudio sobre el procedimiento del

sumario administrativo.

Es transicional, ya que se recolectarán los datos en un único momento.

Es documental en tanto y en cuanto se revisará la legislación, doctrina y jurisprudencia.

2.2 Tipo de investigación

Es de carácter no experimental; pues, no se van a manipular intencionalmente variables que

incidan en los resultados de la investigación.

Es exploratoria en razón de que se realizarán la indagación sobre una muestra calculada de

Funcionarios Públicos y Abogados en libre ejercicio profesional; a más del síndico de la

Municipalidad del Cantón Alausì.

2.1.Población y muestra

UNIVERSO.- Se trabajará con un universo compuesto de:

FUNCIONARIOS PÙBLICOS

De las dependencias públicas del cantón Alausì.

ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO

Matriculados en el Ilustre Colegio de Abogados del Chimborazo.

MUESTRA.

MUESTRA. Para la obtención de la muestra se utilizará la siguiente fórmula:

48

N

(E)2(N-1)+1

n = Muestra.

N = Población

E = Error o precisión admisible con que se toma la muestra (0,05%).

1500

(1500-1)+1(E)2

1500

1500(0.25)

1500

51

29

n

n

n

n

n

49

2.2.Métodos, técnicas e instrumentos

Los métodos aplicados son de tipo general como los Inductivo, Deductivo; Analítico,

Hermenéutico, Histórico.

Además se cuentan con métodos jurídicos fundamentales para el desarrollo de la

investigación, como son:

Método de interpretación literal

Método por el cual se busca el conocimiento a través del significado de las palabras, por lo

cual es claro y útil conocer el significado de la terminología utilizadas en el proceso del

sumario administrativo.

Método de interpretación exegética

Método de interpretación por el cual se estudia artículo por artículo, de las normas jurídicas,

en tal sentido sólo puede ser utilizado para estudiar o interpretar normas legales y no otras

fuentes o partes del derecho.

Método de interpretación analítico

El método de interpretación analítico es por el cual se divide el problema en partes para

recién estudiarlo, en tal sentido en el mismo se tiene en cuenta al análisis.

Método de interpretación sintético

El método de interpretación sintético es el método por el cual se sintetiza la información en

un todo.

Método de interpretación funcionalista

El método de interpretación funcionalista es el método por el cual se tiene en cuenta la

realidad social, en la cual se esconde una dolorosa realidad con abundantes problemas, en tal

sentido es un método poco conocido sobre todo en nuestro medio.

Método de interpretación dogmático

El método de interpretación dogmático es por el cual se realiza o hace enfoques tomando

como punto de partida la doctrina, la cual por cierto es una fuente o parte del derecho.

Método de interpretación sociológico

El método de interpretación sociológico mediante el cual se toma en cuenta la sociología

como punto de partida en la interpretación, el cual es bastante utilizado por los abogados que

tienen estudios de sociología y los sociólogos.

Las Técnicas utilizadas son las siguientes:

50

Documentales:

Bibliográficas

Hemerográficas

archivo lógicas.

De Campo:

Encuestas

Entrevistas

metodología del análisis de textos y/o contenidos

técnicas estadísticas utilizadas.

Por cada técnica se utiliza los siguientes instrumentos

Documentales:

fichas

De Campo:

Cuestionario

Guía de Entrevista.

2.3.Caracterización del sector o contexto institucional.

La presente investigación se realizó en el GAD del cantón Alausi provincia de Chimborazo.

CIUDAD: ALAUSI - CHIMBORAZO

INSTITUCIÓN: GOBIERNO AUTONOMO DESCENTRALIZADO DEL

CANTON ALAUSI

CASO: SUMARIO ADMINISTRATIVO

FECHA DE INICIO 20 DE JULIO DE 2009

FECHA FINAL 07 DE AGOSTO DE 2009

CAUSAL: Art. 26 LOSCCA “Prohibiciones del Servidor Público”

Art. 24 LOSCCA, literales a, b, c, y e “deberes del

Servidor Público.

51

SANCIÓN: Art. 43 de la LOSCCA, “Suspensión Temporal sin goce de

remuneración sin que exceda de treinta días conforme a la

Ley”.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO:

Art. 26.- Prohibiciones a los servidores públicos.- Prohíbase a los servidores públicos:

a) Abandonar injustificadamente el trabajo;

g) Paralizar a cualquier título los servicios públicos, en especial los de salud, educación,

justicia y seguridad social; energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, procesamiento,

transporte y distribución de hidrocarburos y sus derivados; transportación pública y

telecomunicaciones. La inobservancia de esta prohibición producirá obligatoriamente la

destitución del servidor infractor, sin perjuicio de las acciones legales que correspondan;

Art. 24.- Deberes de los servidores públicos.- Son deberes de los servidores públicos:

a) Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución Política de la República, las leyes,

reglamentos y más disposiciones expedidas de acuerdo con la ley;

b) Desempeñar personalmente, las obligaciones de su puesto, con solicitud, eficiencia y con

la diligencia que emplean generalmente en la administración de sus propias actividades,

cumpliendo las disposiciones reglamentarias de su dependencia;

c) Cumplir, de manera obligatoria, la semana de trabajo de cuarenta horas, con una jornada

normal de ocho horas diarias y con descanso de los sábados y domingos.

Todos los servidores públicos cumplirán este horario a tiempo completo, excepto casos

calificados de profesionales o asesores técnicos que deban prestar servicios en jornadas

parciales;

e) Mantener dignidad en el desempeño de su puesto y en su vida pública y privada, de tal

manera que no ofendan al orden y a la moral y no menoscaben el prestigio de la institución a

la que pertenecen;

No se toma en cuenta para nada los argumentos y pruebas presentadas por el sumariado por

medio de su abogado defensor, no se evidencia en el proceso la prueba de que el servidor

público se presentó al lugar de trabajo en estado etílico. Así como tampoco se prueba que

por la ausencia de un servidor público se haya paralizado el servicio que presta la

institución. Falta la motivación de conformidad con la letra l) del Art. 76 de la CRE.

Existe contradicción en los dos informes presentados por los dos ex jefes de Personal de la

Institución, en cuanto a que si el sumariado se presentó a laborar el día jueves 25 junio de

52

2009. Considerando que una cosa es no asistir o faltar y la otra asistir parcialmente en

condiciones inadecuadas.

A sabiendas que el día 25 de junio se celebra la cantonización y en la localidad es un día

festivo, y si por necesidad institucional requería contar con el servidor público se lo debía

realizar por escrito y por autoridad competente.

No se ha observado el principio de inmediación celeridad y eficiencia; principio de

investigación integral, de contradicción, concentración, legalidad, de inocencia, se ha

coartando el derecho a la defensa del servidor público.

No se ha respetado los plazos estipulados en el Reglamento a LOSCCA, en especial el Art.

78 del mentado cuerpo legal.

2.4.Presentación de Resultados

Encuestas dirigidas a los profesionales del derecho, quienes respondieron a un cuestionario

compuesto de diez preguntas que beneficia a la obtención de los elementos necesarios para

la elaboración de la propuesta planteada; siendo las preguntas las siguientes:

El procedimiento Administrativo en la actualidad vulnera algún derecho de los

funcionarios públicos.

Cuadro 1.

Ítem 1: El Procedimiento Administrativo vulnera derechos de los Funcionarios

Públicos.

No. ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE

1 Si 15 52

2 No 9 31

3 Ninguna 5 17

TOTAL 29 100,00

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

53

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Según se aprecia en el Cuadro 1 y Gráfico 1; del universo de 29 profesionales del derecho, que

equivalen al 100% del universo encuestado, solamente el 52% confirman que al aplicar el

procedimiento Administrativo del Sumario vulneran los derechos de los Funcionarios Públicos

que trabajan en dependencias del cantón Alausi; el 31% manifiestan a su criterio que no existe

violación alguna sino que por el contrario se reafirma y se protege el derecho de los

funcionarios. Y solamente el 17% que representa a cinco de los encuestados se reservan el

emitir su opinión.

Es decir que, el 52% de los encuestados que constituyen la mayoría absoluta tienen la

certeza de afirmar que se vulneran derechos de los Funcionarios al momento de aplicar el

procedimiento sumarial ya sea en el momento de aplicar el debido proceso o al momento de

aplicar su superioridad sobre el sumariado a quien no se le permite que haga valer sus

derechos, ya que desde el momento que se inicia el sumario se le notifica que ha sido

separado de la institución vulnerando su derecho de acceder al proceso siendo parte

procesal.

52%

31%

17%

Gráfico 1. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO VULNERA ALGUN DERECHO

SI NO NINGUNO

54

La tramitación de los sumarios administrativos son imparciales para las partes

Cuadro 2.

Ítem 2: Imparcialidad en los Sumarios Administrativos

No. ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE

1 Si 7 24

2 No 20 69

3 Ninguna 2 7

TOTAL 29 100,00

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

La mayor parte de los encuestados que corresponden al 69% manifiestan que no existe

imparcialidad en los sumarios administrativos sino que por el contrario la administración

posee el dominio de la tramitación y puede hacer y deshacer las cosas vulnerando el debido

proceso.

24%

69%

7%

Gráfico 2. IMPARCILAIDAD EN LOS SUMARIOS ADMINISTRATIVOS

SI NO NINGUNA

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

55

Existe independencia en la tramitación de los Sumarios cuando la Autoridad sumarial

es un Funcionario de la administración.

Cuadro 3.

Ítem 3: Independencia en la tramitación de los Sumarios Administrativos.

No. ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE

1 Si 10 34

2 No 16 56

3 Ninguna 3 10

TOTAL 29 100,00

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

EL 56% de los Encuestados responden que no existe independencia ya que al momento de

designar al Jefe de Recursos Humanos sean quien dirija el Sumario la Autoridad

Nominadora se convierte en Juez y Parte lo que no está permitido en la Constitución de la

República del Ecuador.

34%

56%

10%

Gráfico 3. Independencia en la tramitaciòn de los Sumarios

SI NO NINGUNO

56

Qué organismo o funcionario es responsable de la tramitación de los Sumarios

Cuadro 4.

Ítem 4: Organismo responsable de la tramitación de los Sumarios

No. ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE

1 Instituciones Públicas 20 69

2 Otras 9 31

TOTAL 13 100,00

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Reafirman que los encargados de tramitar los Sumarios Administrativos le corresponden a las

Instituciones Públicas, siendo ellas quienes inician, tramitan y resuelven a su beneficio y sin

respetar la norma existente.

69%

31%

Gráfico 4. ORGANISMOS RESPONSABLES DE TRAMITAR LOS SUMARIOS ADMINISTRATIVOS

Instituciones Pùblicas Otras

57

Existe algún proceso para el seguimiento y evaluación de las decisiones que la Autoridad

Sumarial ha aplicado en los Sumarios.

Cuadro 5.

Ítem 5: Seguimiento y Evaluación del proceso.

No. ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE

1 Si 10 34

2 No 13 45

3 No responden 6 21

TOTAL 29 100,00

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

No existe un control conforme lo manifiestan el 45% de los encuestados quedando de esta

manera desprotegido el respeto al debido proceso, pudiendo éste ser vulnerado

34%

45%

21%

Gráfico 5. Seguimiento y Evaluaciòn del Proceso

SI NO

58

Las investigaciones que se realizan en los Sumarios Administrativos son sesgados en

contra de los funcionarios Públicos investigados.

Cuadro 6.

Ítem 6: Investigaciones Sesgadas.

No. ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE

1 Si 13 45

2 No 15 52

3 Ninguna 1 3

TOTAL 29 100,00

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

De acuerdo con el Cuadro 6 y Gráfico 6, el 52% de los Abogados encuestados han manifestado

que las investigaciones realizadas en los trámites sumariales se encuentran sesgadas a beneficio

directo de la Institución nominadora dejándole de ésta manera al sumariado en la indefensión.

15%

31% 54%

Gráfico 6. INVESTIGACIONES SESGADAS

SI NO NINGUNA

59

Es pertinente que los Sumarios Administrativos determinen la situación laboral de un

funcionario público.

Cuadro 7.

Ítem 7: Situación laboral de los Funcionarios Públicos.

No. EVALUACIÓN DE

LA RESPUESTA

FRECUENCIA PORCENTAJE

1 Si 15 52

2 No 12 41

3 No responden 2 7

TOTAL 29 100,00

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

52% 41%

7%

Gráfico 7. Situaciòn Laboral de los Funcionarios Pùblicos

SI No NINGUNO

60

Considera necesario que la tramitación de los sumarios se lo realice ante una

Autoridad totalmente independiente como son los Jueces

Cuadro 8.

Ítem 8: Tramitación de los Sumarios ante Autoridades Independientes como son los

Jueces

No. EVALUACIÓN DE

LA RESPUESTA

FRECUENCIA PORCENTAJE

1 Si 19 66

2 No 9 31

3 No responden 1 3

TOTAL 29 100,00

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Conforme se aprecia en el Cuadro 8 y Gráfico 8; de la muestra de 29 Abogados en Libre

Ejercicio Profesional, que equivalen al 100% del universo encuestado, el 66% manifiestan que

deben existir independencia en la tramitación de los sumarios y lo más idóneo es la

intervención de Jueces quienes son imparciales y son los únicos que pueden administrar

justicia.

66%

31%

3%

Gráfico 8. Tramitaciòn de los Sumarios ante Autoridades

Independientes

SI NO NINGUNA

61

Es necesaria la intervención del Consejo de la Judicatura en la tramitación de los

Sumarios Administrativos precautelando el debido proceso.

Cuadro 9.

Ítem 9: Intervención del Consejo de la Judicatura

No. EVALUACIÓN DE

LA RESPUESTA

FRECUENCIA PORCENTAJE

1 Si 18 62

2 No 9 31

3 Ninguna 2 7

TOTAL 29 100,00

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

El 62% de los Encuestados consideran que es indispensable que el Consejo de la Judicatura

intervenga y sea él quien determine un Juzgado especial para que se tramite los Sumarios

Administrativos de todas las dependencias públicas; ya que éste Juez sería de carácter

independiente y podría administrar justicia en base a los hechos y respetando las normas del

debido proceso.

62%

31%

7%

Gráfico 9. Intervenciòn del Consejo de la Judicatura

SI NO NINGUNA

62

Sería Indispensable crear una dependencia Judicial donde se ventilen los Sumarios

Administrativos.

Cuadro 10.

Ítem 10: Dependencia Judicial para tramitar sumarios Administrativos.

No. EVALUACIÓN DE

LA RESPUESTA

FRECUENCIA PORCENTAJE

1 Si 14 48

2 No 14 48

3 Ninguna 1 4

TOTAL 29 100,00

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Fuente: Abogados en Libre ejercicio profesional.

Elaboración: Armando Miñaca

Los resultados emitidos por los profesionales del derecho es bastante equitativa por cuanto el

48% considera necesario de que exista una dependencia judicial mientras que el otro 48 %

manifiesta que no; dándonos los elementos necesarios de convicción en el sentido de que es

necesario la creación de una Dependencia Judicial y por tal motivo la intervención del Consejo

de la Judicatura; pues, ellos serán los encargados de regular las actividades y el actuar de las

Autoridades que administren Justicia precautelando que se respete los derechos y principios

Constitucionales y de ésta manera descongestionar los trámites que se remiten a lo

Contencioso Administrativo.

48%

48%

4%

Gráfico 9. Dependencia Judicial

SI NO NINGUNA

63

Entrevistas aplicadas a los especialistas en la rama de Sumarios Administrativos, por ello se

dirigió a los señores Marco Pérez García Procurados Sindico del Gobierno Autónomo

descentralizado de la Municipalidad de Alausi; y de igual manera al Doctor William Pinos

Barrera Registrador de la Propiedad del cantón Alausi; quienes respondieron lo siguiente:

El Doctor Marco Pérez García

¿Existe independencia en la tramitación de los sumarios cuando la Autoridad Sumarial

es un funcionario de la administración?

La independencia está determinada por la estricta aplicación de los principios éticos

morales, y los principios legales que rigen a la administración pública, como son la eficacia

la transparencia la verticalidad la honradez la independencia, por lo tanto al observar esos

principios, yo considero que no puede haber parcialización cuando el funcionario cumple

con sus estrictos deberes y obligaciones enmarcan el procedimiento en las normas de la Ley

del Servicio Público o del Código de Trabajo según lo que corresponda, pero en ese caso al

tratarse del sumario administrativo las compete a los de la Ley del Servicio Público, por lo

tanto si se observa las normas jurídicas correspondientes existe total independencia.

¿Considera necesario que la tramitación de los Sumarios se lo realice ante una

Autoridad totalmente independiente como son los Jueces?

Imposible no estoy de acuerdo con esa posibilidad, las funciones de Estado están

estrictamente determinadas en la Constitución por lo tanto no considero procedente que la

Función Judicial asuma competencia de tipo Administrativo, esta regladas y deben sujetarse

estrictamente verificadas para este efecto.

¿Es necesaria la intervención del Consejo de la Judicatura en la tramitación de los

Sumarios Administrativos precautelando el debido proceso?

No considero que deba intervenir el Consejo de la Judicatura directamente, como usted

conoce el derecho precisamente todos los actos de la administración pública son susceptible

de recursos ordinarios o extraordinarios como la Acción de Amparo de derechos ante la

Corte Constitucional o cuando existe una sentencia en firme por decirle el Sumario

Administrativo las instancias superiores corresponden a los Jueces competentes e inclusive a

la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que es un Tribunal que si pertenece al Consejo

de la Judicatura que es un Organismo especializado en conocimiento de apelaciones o

recursos correspondientes por lo tanto no considero que sea procedente ni Constitucional.

64

¿Sería indispensable crear una dependencia Judicial donde se ventile los Sumarios

Administrativos?

Por la contestación de la pregunta anterior es consecuencia de que no estaría de acuerdo que

se cree una independencia judicial para conocer los Sumarios Administrativos, toda vez que

la Ley Orgánica, repito está considerado en el Art. 424 y 425 de la CRE sobre las jerarquías

de las normas y la Ley Orgánica de Servicio Público esta inmediatamente después de la

Constitución y los Tratados Internacionales, es decir su aplicación es obligatoria como Ley

Orgánica y además todo lo relacionado a Sumario Administrativo se encuentra debidamente

reglamentado su procedimiento en la LOSEP a partir del Art. 90 del Reglamento a la

LOSEP y obviamente que tiene sus pasos su procedimiento, las notificaciones, términos de

prueba, audiencias orales, es decir esto no ha cambiado en cuanto lo que tiene que ver con el

debido proceso y además todas las actuaciones de los servidores públicos deben estar

enmarcados en los principios constitucionales y de la Ley, porque no existe ningún

funcionario que esté exento de responsabilidades por acción o por omisión en los

cumplimientos de las normativas jurídicas y su quehacer administrativo.

El Doctor William Pinos Barrera

¿El procedimiento Administrativo en la actualidad vulnera algún derecho de los

funcionarios Públicos?

El procedimiento administrativo entendido como el Sumario Administrativo podría vulnerar

algunos derechos contemplados en el Art. 76 numerales, 2- 4- 6 y 7 letra K.

¿Existe independencia en la tramitación de los sumarios cuando la Autoridad Sumarial

es un funcionario de la administración?

No existe dependencia ya que la Autoridad nominadora viene a convertirse en Juez y parte

dentro del proceso del Sumario Administrativo.

¿Considera necesario que la tramitación de los Sumarios se lo realice ante una

Autoridad totalmente independiente como son los Jueces?

Considero que ese debería ser el procedimiento ante un Juez imparcial e independiente de la

administración pública.

65

¿Es necesaria la intervención del Consejo de la Judicatura en la tramitación de los

Sumarios Administrativos precautelando el debido proceso?

En la creación de jueces que pertenezca en la Función Judicial seria competencia del

Consejo de la Judicatura, pero dentro del Sumarios Administrativo no, para crear jueces

competentes de acuerdo.

¿Sería indispensable crear una dependencia Judicial donde se ventile los Sumarios

Administrativos?

Considero que deberían ser los jueces administrativos, los que se debería crear a través del

Consejo de la Judicatura para que tramiten estos procesos.

El criterio de los especialistas, aporta con el fundamento jurídico de la propuesta, debido a

que permiten obtener los elementos necesarios e indispensables para su estructuración.

2.5.Conclusiones Parciales del Capítulo.

Los métodos y técnicas utilizados en el proceso investigativo ha permitido recopilar

la información correspondiente para la estructuración de la propuesta de reforma al

Reglamento a la LOSEP.

Se contó con un Universo de profesionales de derechos quienes con su conocimiento

en la materia aportaron con el fundamento jurídico necesario para la estructuración

de la propuesta necesaria.

Se estableció en forma categórica que la tramitación de Sumarios Administrativos

por la administración pública presenta un sinnúmero de violaciones al debido

proceso y es necesario que se elaboren correctivos que soluciones el problema

detectado.

Los resultados obtenidos de las entrevistas avalan la propuesta y su importante

implementación.

66

CAPÍTULO III

3. DESARROLLO Y VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA.

3.1. Título de la propuesta

Proyecto de Reforma al Reglamento de la Ley Orgánica del Servidor Público creando un

Juzgado Independiente que conozca de los sumarios precautelando los derechos de los

servidores públicos en el proceso oral y motivado del sumario administrativo.

3.2. Antecedentes

El Derecho disciplinario tiene que ver con la estructura propia del derecho administrativo,

puesto que de este dependen las actuaciones de sus miembros, todo personal que labora en

cualquier tipo de entidades tiene sus derechos y obligaciones, de la misma manera en el caso

de no cumplir sus funciones o de hacerlo de mala fe, las autoridades competentes poseen la

potestad organizacional que les faculta entablar una serie de investigaciones, con el fin de

desenvolver dentro de las entidades comportamientos o actos que no vaya de acuerdo con

los que promulga la visión de la entidad.

El derecho disciplinario administrativo es una manifestación del ius puniendi del Estado,

esto es, su potestad punitiva, la cual doctrinalmente se fracciona según estemos en presencia

o no de una relación general o especial con la Administración. De ahí, derivan algunas

construcciones que en virtud de consideraciones académicas intentan explicar las formas en

las que generalmente se manifiesta la potestad sancionadora de la Administración, a saber,

las relaciones de sujeción general y las relaciones de sujeción especial.

Del ordenamiento jurídico administrativo se originan deberes que pesan sobre todos los

individuos hacia los que se extiende la actividad de la Administración, sin que

necesariamente exista una relación jurídica que derive de un acto o contrato administrativo

de duración que vincule al administrado de una forma particular con el Estado. Así, en el

primero de los supuestos argüidos, nos encontramos ante una relación de sujeción general;

mientras que en el segundo, estamos ante deberes determinados para un administrado o

grupo en particular, en virtud de una relación jurídica preestablecida, que la doctrina ha

llamado, relaciones de sujeción especial, las cuales efectivamente se generan de forma

paralela a la general, pero que atañen a una particular relación o vínculo con la

Administración como lo es el típico caso del servidor público.

La administración pública está caracterizada por atributos propiamente estatales. Dicha

administración, por principio, es una cualidad del Estado y sólo se puede explicar a partir

67

del Estado. Tal aseveración es aplicable a todas las organizaciones de dominación que se

han sucedido en la historia de la humanidad, pero es suficiente ceñirse al Estado, tal y como

lo denominó Maquiavelo tiempo atrás: Los Estados y soberanías que han existido y tienen

autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o principados.

La administración pública se rige por principios que se encuentran proclamados en las

normas jurídicas que le son aplicables como el de legalidad, impugnabilidad, eficiencia,

eficacia, agilidad, simplificación, transparencia, coparticipación, economía, solidaridad y

avocación.

La Administración Pública, en su afán de mantener la legalidad y preservar el orden público

debe contar con reglas precisas que permitan ejercer su autoridad de una manera razonable.

Para ejercer esta autoridad, asimismo debe valerse de personas naturales que ayuden a que la

potestad estatal se manifieste. Todas estas personas conforman lo que en derecho se suele

denominar aparato burocrático estatal y, a pesar de que estas personas laboran en

condiciones similares a quienes laboran en las empresas privadas, no pueden estar sujetas a

las mismas reglas dado el especial carácter que reviste el Derecho Público y, en particular, el

Derecho Administrativo, el mismo que, al regular las relaciones entre Administración y

administrado, debe velar no sólo por la consecución de fines privados, sino también de fines

públicos lo que hace necesaria la imposición de normas especiales que no permitan

ejercicios arbitrarios o apartados del ordenamiento jurídico vigente que puedan poner en

peligro el bien común.

Por este motivo los individuos que laboran dentro de la Administración en condición de

servidores públicos se rigen, como se indicó anteriormente, por normas especiales que

permiten que esa relación no se torne en abusos y no vulnere sus derechos, ya que gozan de

los mismos derechos y garantías que las demás personas, conforme al principio de igualdad

de las personas consagrado en la legislación.

Como se puede colegir de lo mencionado anteriormente, la administración pública,

entendida como la organización que gestiona los servicios y poderes estatales, goza de

ciertas facultades que podrían entenderse como excesivas pero necesarias para una correcta

estructura de sus funciones, todos los servidores públicos sin excepción están sometidos a

las decisiones emanadas del sector público. Sin embargo, no significa que los entes de la

Administración Pública no deban tener unos límites claros que les controlen respecto a su

funcionamiento, organización, control financiero, económico, judicial, entre otros.

68

Así como la administración pública está limitada por las reglas estatales, con la finalidad de

controlar todas aquellas facultades exorbitantes, la propia Administración en sus

instituciones públicas, debe propender a que sus funcionarios no extralimiten la

discrecionalidad.

La acción disciplinaria se produce en virtud de la relación de subordinación que existe entre

el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública, y se origina en el

incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el

ejercicio de las funciones, entre otras.

De esta manera, la finalidad de la acción disciplinaria es garantizar el buen desempeño de

los servidores públicos, con miras al cumplimiento de la función pública. Esta acción

disciplinaria se encamina a esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que

se comete la conducta disciplinaria, a la vez que los motivos determinantes de la misma y

los perjuicios que ocasiona a la administración pública.

El Estado emplea su poder punitivo para controlar a sus dependientes al parecerle que han

actuado inadecuadamente, sin embargo, al contrario de lo que ocurre cuando un padre

alecciona a su hijo, las decisiones disciplinarias del Estado deben estar plenamente

justificadas y son impugnables ante un órgano superior.

Los órganos del Estado están constituidos por una estructura jurídica única de la que va a

emanar su poder jurisdiccional, delimitado en su esfera de competencia legal y

reglamentaria. Siendo precisamente las normas jurídicas las que prevén la existencia del

órgano administrativo. La norma dispone cómo, cuándo, dónde, por qué y para qué de la

manifestación del poder estatal.

Sin embargo la sola existencia de esta esfera de competencia no es suficiente para la

expresión del poder público. También se necesita de la participación de una persona física

que extreme la voluntad del Estado, para que al ejercer la competencia que le es atribuida su

actuación se manifieste para el órgano del que forma parte, de tal manera que el propio

órgano actúe a través del individuo.

Con la implementación de la democracia se vieron fortalecidas las instituciones del Estado

por ello se establece un equilibrio entre la autoridad y la Ley. La voluntad estatal debe estar

delimitada a través de leyes y reglamentos que le diga qué, cuándo, cómo aplicar una norma.

El Estado necesita de las personas individuales para poder hacer efectivos sus poderes, es

por esto que a través de ellos ejerce sus potestades otorgadas por la ley, es por esto que se

69

puede decir que hay dos elementos fundamentales del desempeño de la función pública: la

competencia y los servidores.

El proceso disciplinario exige una gran responsabilidad de la autoridad nominadora quien

aplica el proceso del sumario administrativo, puesto que, a través del él, se desarrolla una

función destinada a determinar la ocurrencia de hechos que eventualmente, representaran

contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo y, a partir de dicha determinación,

procederá la aplicación de medidas disciplinarias, las que pueden significar, en el peor de los

casos, el término de la relación laboral legal reglamentaria del funcionario con la

Administración del Estado.

Para la imposición de las sanciones disciplinarias de suspensión temporal o destitución a los

servidores públicos, se requerirá previamente de un procedimiento denominado sumario

administrativo, que permitirá al servidor ejercer la garantía constitucional del derecho a la

legítima defensa y debido proceso, respondiendo de esta manera al derecho de los servidores

a no ser sancionados disciplinariamente sin antes haberles proporcionado la oportunidad de

justificarse.

Por lo tanto, podemos catalogar al Sumario Administrativo dentro del ordenamiento jurídico

como una Institución, que propende a identificar si en un acto emanado de la administración

pública o de uno de sus funcionarios se utilizó indebidamente alguna de las potestades

exorbitantes entregadas a él, en razón de su función con respecto al Estado.

Pincheira Baros se refiere al sumario administrativo en los siguientes términos: Los

servidores de la Administración del Estado están sujetos a determinados deberes y

obligaciones que derivan directamente de su cargo. En este contexto, es donde el sumario

administrativo se transforma en una herramienta destinada a investigar y establecer los

hechos que podrían constituir una infracción o falta a estas obligaciones y deberes, junto a

aplicar una medida disciplinaria, si los hechos investigados constituyesen efectivamente una

infracción o falta punible.

El proceso de sumario es documentar un hecho o acto definido como reñido con la ley y la

moral. El propósito de realizar este proceso dentro del campo administrativo es reparar el

orden constituido, identificar al culpable y sancionarlo conforme a Derecho. Entonces, el

sumario administrativo es la forma en la que se investiga si un funcionario ha cometido o no

una falta, en relación a las obligaciones que por su cargo le han sido encomendadas, o si

dicha falta va contra el Régimen Jurídico vigente en el Estado.

70

El funcionario que tiene a su cargo la sustanciación de una investigación administrativa,

deberá actuar sobre la base de un procedimiento reglado en el cual debe actuar con pleno

respeto a los principios de legalidad, discreción, rapidez, imparcialidad y precisión en la

redacción de sus informes.

Para que exista responsabilidad es necesario que concurran elementos o circunstancias que

representan los fundamentos de ella y están referidos a aquellas causas capaces de originarla.

La actividad administrativa encuentra su origen y sustento en el principio de la juridicidad y

la legalidad, armazón y base del andamiaje jurídico del Estado, cuya normativa contiene y

confiere las potestades y competencias de la administración.

La potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los jueces y

tribunales, forma parte de un genérico IUS PUNIENDI del Estado. En el campo

administrativo, el IUS PUNIENDI del Estado se encuentra delimitado por nuestra norma

fundamental en los siguientes términos: Cuando el servidor público incumple con sus

obligaciones contraviniendo a las disposiciones expresas, incurre en algún tipo de

responsabilidad: civil, administrativa o penal.

3.3. Considerando

QUE, El debido proceso está garantizado en la Constitución de la República del

Ecuador en su artículo 76 en los siguientes términos: En todo proceso en el que se

determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al

debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: Corresponde a toda

autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los

derechos de las partes; es así, que la sustanciación del sumario administrativo son las

premisas fundamentales jurídicas, que buscan, con su aplicación la justicia, la

equidad, el bien común, el bienestar social. Son por lo tanto, el contenido básico del

sistema, además que tienen una superioridad jerárquica inevitable sobre los demás

elementos del sistema, de tal forma que la norma que sea congruente con un

principio fundamental del derecho será la que deba prevalecer.

71

QUE, se evidencia que la Constitución de la República del Ecuador no exime de

responsabilidad a ningún servidor público, por los actos que emite en razón de la función

que desempeña y establece que es el Estado el que emite la reglamentación necesaria para

determinar la responsabilidad, a más de mencionar la competencia de la Institución que debe

verificar dicha responsabilidad.

QUE, el artículo 233 de la Constitución de la República del Ecuador respecto de la

responsabilidad de los servidores públicos, declara que ninguna servidora ni servidor público

estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o

por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y

administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y

los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado,

estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y

enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán

imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia

de las personas acusadas.

QUE, La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 229, manifiesta: Serán

servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o cualquier título

trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo función o dignidad dentro del sector público.

QUE, El artículo 232 inciso segundo de la Constitución de la República señala que Las

servidoras y servidores públicos se abstendrán de actuar en los casos en que sus intereses

entren en conflicto con los del organismo o entidad en los que presten sus servicios.

QUE, El artículo 233 de la Constitución de la República del Ecuador en su primer inciso

manifiesta que ninguna servidora o servidor público estará exento de responsabilidades por

los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán

responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos,

bienes o recursos públicos.

QUE, el sumario administrativo al ser una Institución Jurídica, se desarrolla mediante un

procedimiento que está establecido en la ley, mediante el cual se sanciona a los servidores

del sector público que han incurrido en alguna falta sea acorde a lo previsto en el artículo 48

de la Ley Orgánica del Servicio Público y que irá de acuerdo con el Reglamento General de

la Ley Orgánica del Servicio Público y al Estatuto interno de cada Institución Pública.

72

QUE, el artículo 44 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece que es el proceso

administrativo, oral y motivado por el cual la administración pública determinará o no el

cometimiento, de las faltas administrativas establecidas en la presente Ley, por parte de una

servidora o servidor público. Su procedimiento se normará en el Reglamento General de esta

Ley.

QUE, La Ley Orgánica del Servicio Público en sus artículos 22 y 24 contiene una lista en la

cual se especifican cuáles serán las obligaciones, deberes y prohibiciones a los cuales se

someterán los servidores públicos, además de obviamente regirse a los reglamentos internos

y estatutos privativos de cada institución pública, en cualquier sector de acción.

QUE, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece que las sanciones

disciplinarias por orden de gravedad serán las siguientes: amonestación verbal;

amonestación escrita; sanción pecuniaria administrativa; suspensión temporal sin goce de

remuneración; y, destitución.

QUE, El artículo 85 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Servicio Público

determina que la reincidencia en el cometimiento de faltas leves que hayan recibido sanción

pecuniaria administrativa dentro del período de un año calendario, será considerada falta

grave y constituirán causal para sanción de suspensión temporal sin goce de remuneración o

destitución, previa la instauración del sumario administrativo correspondiente.

3.4 Resolutiva

En Ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide la siguiente:

LEY REFORMATORIA AL REGLAMENTO DE LA LEY ORGANICA DEL SERVIDOR

PÙBLICO.

Artículo 1.- Deróguese.- En cumplimiento de lo que dispone el Artículo 39 del Código

Civil, deróguese en forma expresa la Sección 3a. del procedimiento del Sumario

Administrativo, Artículos 90 y subsiguientes como toda disposición legal que se oponga a

lo establecido por esta ley reformatoria.

Artículo 2.- Incorpórese a continuación del Artículo 89 un artículo Innumerado que

determine lo siguiente: Los Sumarios Administrativos de todas las dependencias estatales

deberán ser remitidos al Órgano de la Función Judicial para que se tramite en uno de los

Juzgados para garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

73

Dado y suscrito en la sede de la Asamblea NACIONAL UBICADA EN el Distrito

Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los ……………….. del mes

de…………..de ……………………

PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA SECRETARIO

3.5.- Validación de la Propuesta.

Alausì, 15 de Abril del 2013

Doctor

William Pinos Barrera

FUNCIONARIO DEL GOBIERNO AUTONOMO DEL CANTON ALAUSI

Presente

De mi Consideración

Por medio del presente tengo a bien remitir el estudio denominado PROYECTO DE LEY

REFORMATORIA AL REGLAMENTO DE LA LOSEP PARA EVITAR LA

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN EL

PROCESO ORAL Y MOTIVADO DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO para que se

proceda con el análisis y la validación correspondiente.

Por la favorable atención que se sirva dar a la presente, anticipo mi agradecimiento.

Atentamente;

Tlgo. Armando Miñaca Heredia

C.I. 180239466-6

74

CONCLUSIONES GENERALES

El Derecho Administrativo, es aquel en el cual recae la responsabilidad de regular

todas las instituciones públicas, definiendo así su competencia, los sistemas y a la

vez los procedimientos disciplinarios a los que se debe someter a los funcionarios o

servidores que laboran en estos entes, los mismos que al abusar o violentar sus

funciones o atribuciones pueden ser sometidos a acciones civiles, penales y

administrativas, que serán sancionadas de acuerdo a la gravedad del caso.

La Administración Pública, en su afán de mantener la legalidad y preservar el orden

público, debe contar con reglas precisas que permitan ejercer su autoridad de una

manera razonable.

Las entidades del Estado o entes de la Administración Pública poseen el Poder

Disciplinario, siendo esta la facultad para aplicar sanciones mediante

procedimientos especiales que se han establecido para este efecto.

El procedimiento del Sumario Administrativo no deja de lado en ninguna de sus

fases el derecho que tiene el servidor sumariado de ejercer la legítima defensa, lo que

produce resultados de acuerdo a las investigaciones realizadas, ya que la autoridad

encargada solamente se basará en los documentos y testimonios que fueren necesario

para el esclarecimiento de tales hechos.

75

RECOMENDACIONES

Que previo a que por cuestiones de enemistad por parte de los Funcionarios que

dirigen la tramitación del Sumario se proceda a vulnerar derechos y principios

manifestados en la Constitución, es necesario que se encargue la tramitación de las

causas a un Juzgado especializado que se encuentre en dependencia de la Función

Judicial quien precautelará el proceder equitativo al imponer una sanción.

Determinar un procedimiento específico para la tramitación de los Sumarios

Administrativos, en el que se precautele el debido proceso y sobre todo exista una

Autoridad imparcial e independiente que administre justicia.

Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos, serán de directa e inmediata aplicación.

Que se haga prevalecer la Normativa Constitucional y de Derechos Humanos al

momento de tramitar los sumarios administrativos y su exigibilidad.

76

BIBLIOGRAFÍA

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Publicaciones, 2009.

Ley Orgánica del Servidor Público, Corporaciones de Estudios y Publicaciones, año

2010.

Diccionario Jurídico Elemental Cabanellas de Torres, año 2008, Editorial Heliasta.

Curso Breve de Derecho Administrativo, Patricio A. Secaira Durango.

Tratado de Derecho Constitucional; Dr. Cesar Augusto Bravo Izquierdo.

Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, Corporaciones de Estudios y

Publicaciones, año 2007.

De lo Contencioso Administrativo en el Ecuador fundamentos Constitucionales

Teórico Práctico, Dr. Alfredo H. Mora Guzmán, año 2012, Quito, Editorial Jurídica

LYL.

Manual de Derecho Procesal Administrativo, Marco Morales Tobar, Corporaciones

de Estudios y Publicaciones (CEP), AÑO 2011 Quito Ecuador.

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Cepra.utpl.edu.ec/. Pincheira Baros.

Roberto Dromi - Derecho administrativo. Buenos Aires: Ciudad argentina, 2000.

ESCOLA.