UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES FACULTAD: JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO TESIS: PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL TEMA: "LA INDETERMINACIÓN DE CRITERIOS PARA VALORAR LA OPINIÓN DEL NIÑO AL MOMENTO DE DECIDIR SU TENENCIA VULNERA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE SU INTEGRIDAD, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR" AUTOR: AB. MARÍA FERNANDA GUERRERO LATORRE TUTORES: DRA. SONIA NAVAS MONTERO Mg DR. LUIS FERNANDO ÁVILA MSC AMBATO – 2014
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD: JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TESIS: PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER
EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: "LA INDETERMINACIÓN DE CRITERIOS PARA VALORAR LA
OPINIÓN DEL NIÑO AL MOMENTO DE DECIDIR SU TENENCIA VULNERA
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE SU INTEGRIDAD, INTIMIDAD
PERSONAL Y FAMILIAR"
AUTOR: AB. MARÍA FERNANDA GUERRERO LATORRE
TUTORES: DRA. SONIA NAVAS MONTERO Mg
DR. LUIS FERNANDO ÁVILA MSC
AMBATO – 2014
INFORME
La maestrante Abogada María Fernanda Guerrero Latorre en su informe final previo la
obtención del título de Magister en Derecho Constitucional, afronta un tema que se aplica a
un contexto nuevo de gran interés doctrinario, como es “LA INDETERMINACIÓN DE
CRITERIOS PARA VALORAR LA OPINIÓN DEL NIÑO AL MOMENTO DE
DECIDIR SU TENENCIA VULNERA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE
SU INTEGRIDAD, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR”, en el cual se realiza un
análisis referente a los criterios para valorar la opinión del niño al momento de decidir la
tenencia, enfocada en el marco constitucional, legal y doctrinario, respecto a los principios
de integridad, intimidad personal y familiar.
El marco teórico desarrolla los principales objetivos generales y específicos de su
investigación lo cual ha demostrado que resulta viable su tema escogido, más por ser actual
en un estado constitucional de derecho sobre los principios de su integridad, intimidad
personal y familiar al momento de decidir la tenencia del niño.
Atentamente,
CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA
Nosotros: Dra. Sonia Navas Montero Mg.; y Dr. Luis Fernando Ávila Msc., en nuestras
calidades de tutores certificamos que la tesis cuyo título es “LA INDETERMINACIÓN DE
CRITERIOS PARA VALORAR LA OPINIÓN DEL NIÑO AL MOMENTO DE
DECIDIR SU TENENCIA VULNERA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE
SU INTEGRIDAD, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR”, fue elaborado por la
alumna María Fernanda Guerrero Latorre, y cumple con los requisitos metodológicos y
científicos que la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES exige, por lo
tanto, autorizamos su presentación para los trámites pertinentes.
Atentamente,
DECLARACIÓN DE LA AUTORÍA
Ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES-
declaro que el contenido de la tesis “LA INDETERMINACIÓN DE CRITERIOS PARA
VALORAR LA OPINIÓN DEL NIÑO AL MOMENTO DE DECIDIR SU TENENCIA
VULNERA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE SU INTEGRIDAD,
INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR” presentada como requisito de graduación de la
Maestría en MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, es original, de mi autoría y
total responsabilidad.
Atentamente,
María Fernanda Guerrero Latorre
CC 0604263590
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico a mi Dios quien con
sabiduría, amor y mucha bondad, ha sido tan bueno al
permitirme culminar esta maestría, lo dedico a toda mi
familia los que siempre me ha impulsado a seguir
desarrollándome como ser humano y como profesional.
Ab. María Fernanda Guerrero.
INDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................13
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN............................................................... 13
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .................................................................. 17
1.3 PROBLEMA CIENTÍFICO ........................................................................................ 19
1.4. OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ................................. 19
1.5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. ................................................................................. 19
1.6. OBJETIVOS ................................................................................................................ 19
1.6.1 OBJETIVO GENERAL. ........................................................................................................19
1.6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ..................................................................................................19
1.7 IDEA A DEFENDER: .................................................................................................. 20
1.8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN: ............................................................... 20
INDEPENDIENTE .......................................................................................................................20
DEPENDIENTE ...........................................................................................................................20
1.9 METODOLOGÍA A EMPLEAR ........................................................................... 20
1.9.1. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN........................................................................................21
1.9.2. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ..............................................................................22
1.10 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA. ..................................................................................................................... 22
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA......................................................................................... 23
NOVEDAD CIENTÍFICA ................................................................................................. 23
CAPITULO I .......................................................................................................................................25
MARCO TEÓRICO ..............................................................................................................................25
EPÍGRAFE I ........................................................................................................................................25
LA TENENCIA ....................................................................................................................................25
1. RÉGIMEN DE LA TENENCIA ................................................................................ 25
1.1.- Identificación de la institución. ................................................................................. 27
1.2. Concepto ......................................................................................................................28
1.3 Naturaleza Jurídica. ............................................................................................................29
EPÍGRAFE II .......................................................................................................................................32
2. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE TENENCIA ................................................................................32
2.1. Proceso Contencioso General ...........................................................................................32
2.1.1. Demanda de Tenencia ....................................................................................................34
2.1.2. Calificación de la Demanda ............................................................................................35
2.1.3. Citación. ..........................................................................................................................38
2.1.4. Escrito de la parte demandada señalando casillero judicial. ..........................................39
2.1.5. Petitorio de señalamiento para Audiencia de Conciliación. ...........................................40
2.1.6. Audiencia de Conciliación y Contestación a la demanda. ...............................................40
2.1.7. Audiencia de Prueba.......................................................................................................41
2.1.8. Resolución. .....................................................................................................................45
2.2. Titulares de la acción. ........................................................................................................48
2.3. Criterios técnicos para determinar la tenencia ..................................................................50
2.4. Valoración de la prueba.....................................................................................................57
2.5. Indeterminación de reglas para su procedencia ................................................................61
2.6. Reconocimiento normativo legal y constitucional .............................................................64
2.7. La institución en la Legislación comparativa ......................................................................66
EPÍGRAFE III ......................................................................................................................................71
3. DERECHOS ....................................................................................................................................71
3.1. Derecho a la integridad ............................................................................................... 71
3.2. Derecho a la intimidad personal................................................................................. 73
3.3. Derecho a la intimidad familiar ................................................................................. 75
EPÍGRAFE IV......................................................................................................................................78
4. ESTUDIO DE CASOS ................................................................................................... 78
4.1. Descripción de los casos .............................................................................................. 78
CAPITULO II ....................................................................................................................................121
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA .........................................121
2.1 CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN .................... 121
2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO.....................................................121
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ..............................................................................125
CAPÍTULO III ...................................................................................................................................139
PROPUESTA Y VALIDACIÓN ..................................................................................... 139
PROPUESTA DEL INVESTIGADOR .......................................................................... 139
CONCLUSIONES GENERALES ..........................................................................................................145
RECOMENDACIONES ......................................................................................................................146
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................147
RESUMEN EJECUTIVO
El presente estudio se basa en un principio básico del derecho constitucional, que trata sobre
el principio de aplicación más favorable a los derechos, es decir se toma como base y
fundamento legal la Constitución de la República del Ecuador, que regula los derechos de
todas las personas y aún más importante los derechos de niñas, niño y adolescente dados
por el principio de interés superior, a este principio constitucional se vinculan otros
principios y normas que también se encuentran reguladas por la Constitución, y estas
prevalecerán sobre los derechos de las demás personas.
La Constitución de la República del Ecuador en sus Arts. 44 y 45 refieren de forma
categórica que los derechos de las niñas, niños y adolescentes prevalecen sobre los de los
demás personas, por el principio de interés superior.
La Convención sobre los Derechos del Niño, número 1, del Art. 18, textualmente refiere
“…Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño…”, esto implica que los Estados partes deberán garantizar y promover los
derechos enunciados en la Convención.1
El Código de la Niñez y Adolescencia con respecto a la tenencia determina que cuando el
juzgador estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar
su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria
potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria, el Juez podrá modificarlas en cualquier
momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo
o hija de familia. Si se trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca
perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo
a los menores y a sus progenitores.
La tenencia es la responsabilidad que asume uno de los padres del niño o adolescente de velar
por su desarrollo integral, el ejercicio pleno de sus derechos, sujetándose al principio de su
1 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Registro Oficial Suplemento 153 de 25-nov-2005.
interés superior, lo que indica de manera taxativa la jerarquía y prevalencia de sus derechos,
sobre los derechos de las demás personas. A la madre o al padre, al que se entregue la
tenencia de su hijo o hija, no pierden la patria potestad sobre el mismo.
El estudio está dirigido a conocer como la indeterminación de criterios para valorar la
opinión del niño en los juicios de tenencia, vulnera de los derechos constitucionales de
integridad e intimidad familiar personal o familiar.
En este sentido se tendrá en cuenta como el juez valora la opinión del niño si lo acepta en
su integridad o si valora y determina que no es suficiente para decidir sobre sus derechos
con relación a uno de sus padres en el juicio de tenencia; y, que otros elementos toma en
consideración.
La investigación concluye con la elaboración del documento de análisis crítico respecto al
consentimiento de un niño en la determinación de su tenencia, que garantice el derecho
constitucional a la integridad personal, la intimidad personal y familiar que es el objeto
principal del estudio.
ABSTRACT
EXECUTIVE SUMMARY
This study is based on a basic principle of constitutional law, which deals with the principle
of more favorable application of the rights, that is taken as a basis and legal foundation the
Constitution of the Republic of Ecuador, which regulates the rights of all people and most
importantly the rights of girls, boys and adolescents given by the principle of interests, this
constitutional principle other principles and rules which are also regulated by the Constitution
are linked, and these take precedence over the rights of others .
The Constitution of the Republic of Ecuador in its Arts. 44 and 45 relate categorically that
the rights of children and adolescents prevail over those of others, by the principle of best
interests.
The Convention on the Rights of the Child, No. 1, Art. 18, refers literally "... It is for the
parents or, where applicable, legal guardians, have the primary responsibility for the
upbringing and development of children. Their primary concern is the best interests of the
child ... ", this means that States parties should ensure and promote the rights enshrined in
the Convention.
The Code for Children and Adolescents regarding tenure determines when the judge deems
most appropriate for the development of the child family, entrust their care and upbringing
to one parent, without altering the joint exercise of parental authority, responsible its tenure
following the rules of Article 106.
Tenure decisions do not cause execution, the court may modify at any time if it proves that
it is in the proper enjoyment and exercise of the rights of the child in the family. If there is a
change of possession; so it will not produce psychological harm to the child, for which the
judge shall order measures of support for children and their parents.
Tenure is the responsibility assumed by one of the parents of the child or adolescent to ensure
their full development, the full exercise of their rights, subject to the principle of their best
interests, indicating exhaustively hierarchy and primacy of rights on the rights of others. A
mother or father, that holding your child is delivered and not lose custody of the same.
The study is aimed to know as the uncertainty of criteria to assess the views of the child in
court tenure, violates the constitutional rights of integrity and personal or family family
privacy.
In this regard will be considered as the judge assesses the views of the child if accepted in its
entirety or values and determines that it is not enough to decide about their rights in relation
to a parent in the trial of tenure; and other elements taken into consideration.
The research concludes with the development of critical analysis document regarding consent
of a child in determining his tenure, guaranteeing the constitutional right to personal integrity,
personal and family privacy that is the main object of study.
13
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La enciclopedia jurídica Espasa, al definir el termino tenencia, enuncia en su texto lo
referente a la posesión de armas, efectivamente el vocablo “tenencia” ha sido erróneamente
utilizado en el medio jurídico, pero sustituirlo por el término “guarda” como propone López
de Carril, tampoco es lo correcto, ya que la guarda supone el total ejercicio de la patria
potestad y esto inclusive a la tenencia, en opinión del autor los términos acertados para
representar a esta figura jurídica son: “Custodia” o “Tuición”2. De lo que se puede colegir
que el vocablo tenencia no es exclusivo para identificarla plenamente dentro de la institución
de la familia, puesto que el término más adecuado sería el de custodia familiar. Hecho que
no sucede puesto que en la legislación ecuatoriana se halla diferenciado tanto el ámbito de
la tenencia del hijo menor de edad, como la custodia familiar; la primera se constituye en
un procedimiento que logra la declaratoria de derechos y obligaciones del padre o madre
que vaya a ejercer la tenencia sobre su hijo menor de edad; mientras que la segunda
simplemente es una medida de protección que adopta el juez a fin de garantizar los derechos
del niño o adolescente en situación de riesgo.
Por lo que en adelante al tratar sobre el tema de tenencia, este se desarrollara en el ámbito
de los derechos de familia, derechos del niño, niña o adolescente, debiendo entenderse como
los derechos que ejerce el padre custodio sobre el hijo menor de edad.
El sistema normativo vigente ha adoptado la figura jurídica de tenencia de hijos menores
de edad, tal como se observa el código de la niñez, al tratar este tema. La pregunta que
siempre se plantea es por qué surgen los conflictos en el medio familiar, que conllevan a la
disputa de los padres por los hijos menores de edad.
La familia es el núcleo de la sociedad, actualmente es un deber primordial de Estado
2 CABRERA VELEZ, Juan Pablo, “Tenencia” Legislación, Doctrina y Práctica. Editorial Jurídica Cevallos, año 2008, pág. 22.
14
ecuatoriano proteger a la familia y a las personas que la integran. La familia, según Planiol
y Ripert es “el conjunto de personas que se hallan vinculadas por el matrimonio, por la
filiación o por la adopción”.
La Constitución irlandesa de 1937 define la familia como “el grupo primordial, natural y
fundamental de la sociedad, investido de derechos anteriores y superiores a toda ley positiva”.
Se puede decir que es un punto definitivamente adquirido por la ciencia el de considerar a
la familia como institución natural. Aun las constituciones de tipo socialista como la de
Weimar de 1919, la española de 1931, o la yugoslava de 1945 han tenido que reconocer el
valor fundamental de la familia como verdadera célula vital de la sociedad, y de allí que el
Estado debe toda la protección necesaria para que la familia se desarrolle sana y pujante,
aunque dicha protección no debe traspasar los justos límites que la harán degenerar en
tiránica intervención. 3
El Dr. Juan Larrea Holguin, en su obra Manual Elemental del Derecho Civil del Ecuador,
sostiene que la familia dotada de unidad y permanencia es la más apta para el buen desarrollo
de la especie y para el progreso mental y cultural, material y aún económico de los pueblos.
El matrimonio unitario e indisoluble crea el clima más propio para el equilibrio moral de los
individuos, fomenta la paz entre las personas y las familias, asegura la buena educación de
los hijos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, declara que es deber y derecho
fundamental de los padres el de la educación de los hijos. Dentro de la función educadora
la familia tiene no solamente que transmitir conocimientos o experiencias, sino ante todo,
que crear un ambiente favorable al desenvolvimiento de una nueva personalidad.4
Derechos que se encuentran reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador, la
3 LARREA HOLGUIN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador “Derecho de Familia”, Quito 2008, págs. 2,3. 4 LARREA HOLGUIN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador “Derecho de Familia”, Quito 2008, págs. 4, 5.
15
Convención sobre los Derechos del Niño, y el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Sin embargo es necesario determinar que cuando los vínculos familiares son rotos, siempre
se protegerá a los niños, niñas y adolescentes, que pasan a ser en muchos casos el centro de
la controversia, es así que la Constitución vigente en sus Artículos pertinentes rezan: Art.
44. “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral
de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá
al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de los demás
personas. Y Art. 45 ibídem, - inc. 2do: ¨Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la
integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y
nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al
respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse
de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y
nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes,
salvo que fuera perjudicial para su bienestar.5
La Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral 1, del Art. 18, textualmente
refiere “…Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño…”, esto implica que los Estados partes deberán garantizar y promover los
derechos enunciados en la Convención6.
El Código de la Niñez y Adolescencia con respecto a la tenencia nos dice: Art. 118.-
¨Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o
hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio
conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
5 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, Constitución de la República del Ecuador, R.O. No. 449 de 20 de octubre de 2008. Quito, 2008. 6 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Registro Oficial Suplemento 153 de 25-nov-2005.
16
El Art. 119 ibídem, determina las modificaciones de las resoluciones sobre tenencia y señala:
“Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier
momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo
o hija de familia. Si se trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca
perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo
al hijo o hija y a sus progenitores”.
El Art. 120 del cuerpo de leyes señalado, refiere que las resoluciones que se dicte en casos
de tenencia son de ejecución inmediata, y señala que “Las resoluciones sobre tenencia se
cumplirán de inmediato, debiendo recurrirse al apremio personal y al allanamiento del
domicilio en que se presuma se encuentra el niño, niña o adolescente, si ello es necesario. No
se reconocerá fuero alguno que impida o dificulte el cumplimiento de lo resuelto”7.
La Tenencia es la responsabilidad que asume uno de los padres del niño o adolescente de
velar por su desarrollo integral, el ejercicio pleno de sus derechos, sujetándose al principio
de su interés superior, lo que indica de manera taxativa la jerarquía y prevalencia de sus
derechos, sobre los derechos de las demás personas. A la madre o al padre, al que se entregue
la tenencia de su hijo o hija, no pierden la patria potestad sobre el mismo.
Dicha responsabilidad se asume a través de la Resolución Judicial del Derecho de Tenencia
de un hijo. Procede en caso que los padres se encuentren separados y un cónyuge o
conviviente le arrebata al otro, un hijo o si estuviera en peligro la integridad física de éste.
7 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, Código de la Niñez y Adolescencia, Codificación, R. O. No. 737: 3 ene-2003.
17
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El 80%, de la población infantil y adolescente sufre el gran mal de vivir con padres
separados, estudio basado en los datos estadísticos en los casos de divorcio, puestos que la
Ley Civil Ecuatoriana determina que no se resolverá el divorcio entre los cónyuges, si no se
ha arreglado la situación de los hijos menores de edad, artículos 115 y 128 del Código Civil
Ecuatoriano; esta situación, comprende la educación, manutención, cuidado y protección,
del que se desprende la fijación de alimentos, régimen de visitas y tenencia. Existen otras
causas que afectan la institución del derecho de familia. El 95.3% de las parejas se divorcian
convirtiéndose esta cifra en la más alta de América Lantina, datos obtenidos de los Registros
Administrativos del Instituto Nacional de Estadística y Censos8 (INEC). 9 Considerando el
alto índice de divorcios es fácil suponer que en la gran mayoría constituyen casos
judicializados y la falta de acuerdo entre estos, provocan congestión judicial. Lo que
evidencia que existe irresponsabilidad parental, obligando simplemente al padre a pagar una
mensualidad que en muchos casos no alcanza y no promueven el contacto permanente y
regular con su hijo vinculando al padre en la responsabilidad de la crianza y desarrollo
integral del mismo.
En el Ecuador desde el año 2012 se crean las Unidades Judiciales Especializadas de la
Familia Mujer Niñez y Adolescencia, las mismas que son creadas para descongestionar la
gran demanda de procesos de menores en los juzgados de la niñez y adolescencia en todas
las jurisdicciones, entre ellas se encuentran las causas de tenencia, y otros derechos derivados
del derecho de familia. Pese a que a nivel nacional aumentaron las Unidades Judiciales en
varias provincias, incluyendo la provincia de Chimborazo.
8 Según los últimos datos de Registros Administrativos del Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), en los últimos 10 años el número de divorcios en Ecuador se incrementó en un 95,3%, frente al 11,1% de incremento los matrimonios. Lo que muestra que los divorcios han tenido un crecimiento constante al pasar de 10.987 en el 2002 a 21.466 en el 2011. En la Región Sierra es donde se registró mayor porcentaje de matrimonios y divorcios con el 51,6% y el 53,4% respectivamente. Tanto hombres como mujeres se divorcian con mayor frecuencia entre los 30 y 34 años. Para el caso de hombres, el porcentaje es de 17,4% y para el caso de mujeres es de 18.7%. 9 http://inec.gob.ec/inec/index.php?lang=es&option=com_xmap&Itemid=
18
Con relación a la tenencia la legislación ecuatoriana, en materia niñez y adolescencia no
define a esta institución, tampoco el Código Civil. Por lo que en términos generales la
tenencia es aquella, que es otorgada por el juez al padre o madre para que el hijo o hija se
encuentre bajo su custodia y convivencia diaria, creando mayores derechos,
responsabilidades y obligaciones, sobre ellos.
En la provincia de Chimborazo existen tres Juzgados de Niñez y Adolescencia, dos Juzgados
Adjuntos de la Niñez y Adolescencia; y, una Unidad Judicial Especializada de la Familia
Mujer Niñez y Adolescencia según los datos obtenidos en la Dirección del Consejo Nacional
de la Judicatura de Chimborazo, en la actualidad, mensualmente ingresan un promedio de
quinientas demandas en la Unidad Judicial de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia del
Cantón Riobamba; del total de causas un buen porcentaje que va en aumento, corresponde a
juicios de tenencia de niñas, niños y adolescentes.
La presente investigación se realizará en la Unidad Judicial de la Familia Mujer Niñez y
Adolescencia de Riobamba, ubicado en las calles Colón y 10 de Agosto, en donde la realidad
que se vive no es distinta a la de nivel nacional o provincial, por lo que en un primer
acercamiento empírico al objeto de estudio se pudo detectar los siguientes nudos críticos. La
falta de acuerdo entre los padres, luego del divorcio o la separación ocasiona un incremento
en los juicios por tenencia de niños, niñas y adolescentes. Incremento en los juicios por
Tenencia ocasiona lentitud y congestión judicial. Falta de conocimiento de las partes en juicio
de los métodos alternativos de solución de conflictos.
Adicionalmente surge una problemática en el proceso judicial de tenencia, sea éste plateado
por la madre o el padre, radica en que, en la formulación de la demanda hay padres que
solicitan la tenencia de sus hijos, y además que se fije un régimen de visitas para el otro
progenitor, régimen de vistas que puede ser abierto o cerrado; en otros casos los padres que
solicitan la tenencia de sus hijos, sin que exista la posibilidad de fijar un régimen de vistas,
evitando que el progenitor demandado se interrelacione con su hijo o hija, obligándolo a
formular otra demanda para solicitar este derecho y así continuar con la controversia.
19
1.3 PROBLEMA CIENTÍFICO
No existen análisis críticos Jurisprudenciales para la valoración del consentimiento de un
niño en la determinación de su tenencia, violando el derecho constitucional de integridad, la
intimidad personal y familiar.
1.4. OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN: Constitución de la República del Ecuador y Código
de la Niñez y adolescencia.
CAMPO DE ACCIÓN: La integridad, la intimidad personal y familiar.
LUGAR Y TIEMPO: Esta investigación se realizará en la ciudad de Riobamba en el año
2014, en la Unidad Judicial de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia de Riobamba.
1.5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Protección de derechos y garantías constitucionales.
1.6. OBJETIVOS
1.6.1 OBJETIVO GENERAL.
Elaborar un documento de análisis crítico respecto al consentimiento de un niño en
la determinación de su tenencia, que garantice el derecho constitucional a la
integridad personal, la intimidad personal y familiar.
1.6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Identificar en qué resoluciones de los procesos tenencia, se ha considerado el status
del niño o adolescente conforme el derecho constitucional de integridad personal, e
intimidad personal y familiar.
Determinar la inexistencia de jurisprudencia que apoye a la valoración para
20
determinar la tenencia y su incidencia en el derecho constitucional.
Elaborar elementos que determinen y valoren la correcta realidad y determinación del
bienestar personal y familiar del niño
Validar la propuesta por vía de expertos.
1.7 IDEA A DEFENDER:
Con un documento de análisis crítico respecto al consentimiento de un niño en la
determinación de su tenencia, se garantizará el derecho a la integridad personal, la intimidad
personal y familiar.
1.8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN:
INDEPENDIENTE: La determinación de criterios para valorar el niño el derecho de
opinión del niño sobre su tenencia.
DEPENDIENTE: Vulnera el derecho a la integridad personal, la intimidad personal y
familiar.
1.9 METODOLOGÍA A EMPLEAR
La política académica de UNIANDES oriente el proceso de investigación a la utilización del
paradigma crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el
objetivo de transformarla, se empleara la modalidad de investigación, cuali -cuantitativa
por tratarse de investigación de carácter social que nos permiten utilizar las subjetividad en
la apreciación de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementa con la
investigación de campo utilizando formulas, modelos matemáticos y gráficos en la
representación objetiva de la investigación de campo la misma que servirá como fundamento
esencial para resolver el problema investigado.
Una base importante de la investigación jurídica no constituye la investigación bibliográfica
cuyos textos libros revistas y otros aportes serán un aporte científico actualizado.
21
El tipo de investigación será descriptiva explicativa que a más de escribir los hechos y
fenómenos genera conclusiones y recomendaciones.
Los métodos que se utilizaran son la combinación de teóricos y empíricos, como el inductivo
deductivo, analítico sintético, histórico lógico, complementados con la observación
moderación y comprobación.
La presente investigación se basó en los siguientes métodos:
MÉTODO INDUCTIVO - DEDUCTIVO.- Se lo utilizará para analizar los distintos
puntos de vista sobre la necesidad de determinar adecuadamente la prescripción para el inicio
del sumario administrativo, así como determinar la vulneración de los derechos
constitucionales de los servidores públicos en estos casos, y acoplar la normativa legal a los
preceptos constitucionales y principalmente la seguridad jurídica.
MÉTODO ANALÍTICO - SINTÉTICO.- La vulneración de los derechos requiere un
proceso analítico profundo, que nos permitirá entender la necesidad de los cambios
propuestos en la presente investigación, con la revisión de las normativas actuales, para llegar
a sintetizar el problema en sí mismo y generar el cambio propuesto.
MÉTODO HISTÓRICO – LÓGICO.- Se lo utilizará en la revisión de los antecedentes
jurídicos y principalmente doctrinarios sobre el servicio público y su legislación, así como
para entender los cambios sobre la normativa en cuanto a los derechos de los servidores en
el proceso de los sumarios administrativos y de manera puntual, entender cómo opera la
prescripción en estos casos.
1.9.1. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
La Encuesta.- Se utilizará la encuesta a fin de identificar las inconveniencias de la normativa
actual sobre la prescripción del sumario administrativo, a través de los profesionales
entendidos en la materia como son los abogados y quienes nos facilitarán su criterio experto
sobre la problemática investigada.
22
Cuestionarios.- A través de estos al desarrollar preguntas directas sobre la investigación, se
podrá obtener conclusiones válidas para sustentar los resultados y propuesta de la
investigación.
1.9.2. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Fichas Bibliográficas.- Permitirán anotar los datos referentes a documentos y doctrina que
servirá para indagar sobre el tema de análisis.
1.10 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA.
APORTE TEORÍCO
En la actualidad la determinación de tenencia de menores requiere de un minucioso balance
de las características de ambos progenitores en relación con las necesidades básicas del
menor y principalmente en función del interés superior del niño. No basta considerar las
características positivas y negativas de aquel padre al cual se le otorga, sino también las de
aquel a quien no se la concede. No se trata de elegir al padre ideal, sino de optar entre el
padre o la madre de un menor cuya virtud y falencias habrán de evaluarse, y sólo ante una
situación extremo se recurrirá a otorgar la tenencia a un tercero. Como regla general, se
desaconseja otorgar la tenencia a todo padre que comparativamente al otro, no tenga las
condiciones dignas necesarias para la educación del menor. Aquí tiene incidencia la edad del
menor, en la medida en que ésta hace variar sus necesidades. La idea es siempre tratar de que
el menor goce de las mejores posibilidades a sus alcances para el desarrollo de su infancia y
formación integral para su adolescencia: tranquilidad, tiempo y espacio para juego,
dedicación, atención, buena alimentación, escolaridad, disciplina, y general, espacio para la
creatividad y el equilibrado desenvolvimiento afectivo; recibiendo seguridad y buenos
modelos para identificarse.
En el otorgamiento de la tenencia de un menor se trata de encontrar aquél aspecto de los
progenitores que comparativamente al otro ofrece una mayor garantía para el
23
desenvolvimiento del menor. Lo decidido es siempre susceptible de revisión cuando se
produzca un cambio de circunstancias que así lo aconseje.
La opinión del menor: Adquiere importancia cuando por edad y madurez pueda ser
considerada como personal y auténtica, la edad establecida en la ley para que puedan elegir
sobre su tenencia los menores, es la de 12 años. La edad del menor.- Es dable presumir que
a mayor edad se adquiere mayor capacidad de objetividad y discernimiento en la opinión
emitida.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
En el presente trabajo se pretende realizar un análisis crítico ya que en la actualidad no existen
críticos Jurisprudenciales para la valoración del consentimiento de un niño en la
determinación de su tenencia, violentando el derecho constitucional a la integridad personal,
la intimidad personal y familiar.
NOVEDAD CIENTÍFICA
La Tenencia es la responsabilidad que asume uno de los padres del niño o adolescente de
velar por su desarrollo integral, y el ejercicio pleno de sus derechos, cuando se encuentren
separados. La determinación de tenencia de menores requiere que ambos progenitores tengan
características balanceadas en relación con las necesidades básicas del niño, niña o
adolescente principalmente en función de su interés superior. Dicha responsabilidad se asume
a través del Reconocimiento judicial del Derecho de Tenencia de un hijo. Procede en caso
que los padres se encuentren separados y un cónyuge o conviviente le arrebata al otro a un
hijo o si estuviera en peligro la identidad física de éste.
No basta considerar las características positivas y negativas de aquel padre al cual se le otorga
la tenencia, sino también las de aquel a quien no se la concede la misma. Se trata de elegir al
padre o madre de un menor cuya virtud y falencias habrán de evaluarse. La idea es siempre
tratar de que el menor goce de las mejores posibilidades para el desarrollo y formación
integral y el equilibrado desenvolvimiento afectivo; recibiendo seguridad y buenos modelos
24
para identificarse. Adquiere importancia la opinión del menor de acuerdo a su edad y
madurez para considerarla como personal y auténtica, se presume que a mayor edad se
adquiere mayor capacidad de objetividad y discernimiento en la opinión emitida.
25
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
LA TENENCIA
1. RÉGIMEN DE LA TENENCIA
La tenencia dentro del Derecho Civil tiene varios significados, entre estos están los relativos
a la tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor y dueño; sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo. O bien por otra persona en su lugar y a su
nombre conforme lo dispone el Art. 715 del Código Civil. La tenencia de menores de edad,
sin embargo tiene otro significado. Aunque el legislador sobre esta última institución
jurídica no la ha definido, de su procedencia podemos afirmar que se refiere al cuidado y
crianza de los niños, niñas y adolescentes de uno de los progenitores cuando no existe
acuerdo entre ellos, siguiendo las normas prefijadas por el legislador en el Art. 118 del
Código de la Niñez y Adolescencia10.
La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 44, consagra: "El Estado, la
sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños
y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su
interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños
y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de
crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades
y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y
10 ALBAN ESCOBAR, Fernando, “Derecho de la Niñez y Adolescencia”, Tercera Edición, Quito-Ecuador, año 2010, pag. 157.
26
seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-
emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales".
En efecto, en atención al mandato constitucional, en el artículo 45 ibídem se establece que:
"las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además
de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado
y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la
integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y
nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al
respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten… El Estado
garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos
estudiantiles y demás formas asociativas".
Concretamente, el Código de la Niñez y la Adolescencia prevé:
“Art. 15.- Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y garantías y, como tales,
gozan de todos aquellos que las leyes contemplan en favor de las personas, además de
aquellos específicos de su edad...". De esta forma, en otros derechos se reconoce el derecho
a tener una familia y a la convivencia familiar, en los siguientes términos: "
Art. 22.- Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar. Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la
sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan su
permanencia en dicha familia.
Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés superior, los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad con la ley. En todos los
casos, la familia debe proporcionarles un clima de afecto y comprensión que permita el
respeto de sus derechos y su desarrollo integral...".
En este caso los niños, niñas y adolescentes gozan de un cúmulo de derechos fundamentales,
que aseguran su desarrollo integral; y sus derechos prevalecen sobre los derechos de las
demás personas; razón por la cual los procedimientos judiciales en los que se discuten sus
derechos, estos serán consultados y la opinión del niño o adolescente se tendrá en cuenta
dependiendo de su edad y madurez.
27
El Código de la Niñez y Adolescencia, en su artículo 11 establece: " El interés superior del
niño.- El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio
efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las
autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de
ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento”.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio
entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga
a la realización de sus derechos y garantías. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y
sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en
condiciones de expresarla.
En definitiva, si bien la tenencia es el cuidado y crianza de una niña, niño o adolescente
por uno de sus padres, la misma que, como se verá más adelante, es el resultado de un
proceso judicial en el que los juzgadores deberán emitir su decisión sobre el caso concreto,
y para hacerlo deberá considerar el principio de interés superior del niño o adolescente.
1.1.- Identificación de la institución.
La tenencia del hijo o hija menor de edad, forma parte del Derecho Civil, específicamente
en el derecho de familia, cuya característica esencial no definida, pero dada por el legislador
para su reconocimiento en el ordenamiento jurídico, tiene fundamento en el cuidado y
crianza de los niños, niñas y adolescentes por uno de los progenitores, cuando no existe
acuerdo entre ellos, siguiendo las normas prefijadas por la ley.
El reconocimiento de la tenencia como un derecho, que lo ejerce el padre o madre, que se
considera más apto o idóneo para cuidar y educar a su hijo o hija menor de edad, implica
que éste va a tener tres aspectos positivos; a) la protección de los poderes y las instituciones
públicas; b) la protección de las actuaciones de los miembros y entidades de la sociedad en
la que vive y, c) la protección de las actuaciones de los padres o tutores".11
11 LARREA HOLGUIN, Juan, “Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador”, Volumen II, Derecho de Familia, Quito-Ecuador, año 2008.
28
Dentro del ámbito normativo, la tenencia, como institución, sigue las reglas establecidas en
el Código de la Niñez y Adolescencia, que norma su procedencia, derechos y obligaciones
de los padres con sus hijos, reforma, revocatoria; con observancia a las reglas establecidas
en el Art. 106 ibídem.
El Código de la materia, nos lleva a seguir las reglas previstas para confiar el ejercicio de la
patria potestad contenida en el artículo 106 ibídem; y, en los casos previstos en el artículo
325 del Código Civil. Es decir, los jueces competentes, al resolver sobre el juicio de tenencia,
deberán observar las reglas dispuestas en el artículo 106 y siguientes del Código de la Niñez
y Adolescencia, así como, en forma preminente, cumplir lo dispuesto en la Constitución de
la República, para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, atendiendo
siempre a su interés superior.
Ahora bien siguiendo el espíritu de la norma jurídica y más reglas relativas al ejercicio de la
tenencia, podemos determinar que está encaminada "a la protección del hijo menor y a su
educación, y tiende al logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan
desenvolverse en su vida adulta".
El juez especializado en materia de niñez y adolescencia, será el encargado de decidir en
forma justa y conveniente, a cuál de los progenitores, le otorga la tenencia de su hijo o hija
menor de edad, en todo caso, la resolución sobre la tenencia podrá modificarse en todo
momento, en atención a las características especiales de cada caso.
Por ello, deberá tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia
y su bienestar, y, aún sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos,
resolverse en función de ese interés, sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente
derecho, salvo, por supuesto, la preferencia que a favor de la madre otorga la ley respecto de
los hijos menores.
1.2. Concepto
La tenencia para Busso: “es el elemento material de la guarda; el mismo autor además
precisaba el peligro que en derecho encierra la inseguridad terminológica. Como nos
29
resistimos a que las palabras tengan mensajes ambivalentes, es que solo concebimos a la
“tenencia” o guarda en su sentido único y real: la efectiva convivencia de padre e hijo o
madre e hijo”.12
Con relación a la tenencia13 la legislación sobre niñez y adolescencia no define a esta
institución, tampoco el Código Civil realiza una explicación clara al efecto, sin embargo la
definiremos como: “aquella que es otorgada por el juez al padre o madre para que el hijo o
hija se encuentre bajo su custodia y convivencia diaria. Este derecho nace como efecto de la
relación parento-filial, mira al orden público familiar y es intransferible, intransmisible,
irrenunciable, imprescriptible y no admite compensación”.
Por lo que “la filiación, como relación jurídica familiar básica y primordial, tiene un sustento
legal muy rico establecido a nivel nacional y supranacional. En el ámbito internacional
tenemos la Declaración de los Derechos del Niño; el Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos; la Convención Americana de Derechos Humanos; el Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales.
La tenencia se deriva de la filiación y el parentesco, se refiere al cuidado personal de los
hijos, es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre los hijos. Los padres por el
hecho de serlo, asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se
derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben
ejercerlos conjuntamente los padres, y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro.
1.3 Naturaleza Jurídica.
La tenencia, al no tener una definición que identifique su nacimiento, tampoco existe una
definición clara que explique, de forma amplia y concreta la naturaleza jurídica de la que
12 MIZRAHI Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, pag. 419. 13 LARREA HOLGUIN, Juan, “Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador”, Volumen II, Derecho de Familia, Quito-Ecuador, año 2008.
30
proviene, por lo que la mayoría de criterios jurídicos de su naturaleza jurídica derivan de
la valoración del juez, al momento de dictar el fallo.
La Corte Constitucional del Ecuador en Sentencia No. 021-2011-SEP-CC, publicada en el
Registro Oficial Suplemento 572 de 10 de Noviembre del 2011, establece que, para
identificar la naturaleza jurídica de esta institución, se recogerán los criterios que las juezas
y jueces de la niñez y adolescencia toman a la hora de decidir a cuál de los padres encargan
la tenencia, y para esto se consideran los siguientes:
"La doctrina de los años tiernos: El niño durante sus primeros años (años tiernos)
necesitaría a la madre más que al padre porque ella está mejor preparada para nutrir
y cuidar al niño.
El interés superior del niño o niña: El principio del interés superior del niño o niña
en materia de custodia estaría referido a los lazos emocionales de éste con los padres,
así como la capacidad de estos de proveerle de cuidado y guía.
La doctrina de la co-custodia: Esta doctrina supone una relación de cooperación
entre los padres después del divorcio y también implica que ambos padres sean
consultados para la toma de la mayoría y más importantes decisiones respecto del
niño o niña.
La presunción de "el dador de cuidados básicos”: Según esta doctrina, los niños
necesitan cuidado día a día y el padre/madre quien ha venido realizando estas tareas.
Es decir el padre/madre que ha asumido el rol de "dador/a de cuidados", durante el
matrimonio debería retener la custodia de los niños o niñas".
La doctrina refiere que al tratar de resolver cuestiones en las que están involucrados
derechos de niños, niñas y adolescentes, por principio constitucional y supremacía de la
Constitución, se atenderá al principio de interés superior del niño o niña, este principio del
interés superior, en materia de tenencia o custodia familiar estaría relacionado directamente
31
con los lazos emocionales de éste con los padres, así como la capacidad de estos de proveerle
de protección y garantizar sus derechos.14
14 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 021-2011-SEP-CC, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 572 de 10 de Noviembre del 2011.
32
EPÍGRAFE II
2. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE TENENCIA
2.1. Proceso Contencioso General
En el presente estudio, partiremos respondiendo las siguientes interrogantes ¿qué es el
proceso?; y, ¿Cómo se da el proceso contencioso general en la tenencia?
Respecto a la primera interrogante conocemos que el proceso es un conjunto de actos
coordinados para producir un fin jurídico, procesalmente hablando el proceso tiene un
sentido más restringido, en términos de ENRICO REDENTI puede definirse al proceso
como “desarrollo práctico concreto de actividades encaminadas a la formación de
providencias jurisdiccionales”15.
Para CARNELUTTI es “la serie de actos que se realizan para la composición de un litigio”,
sin embargo Davis Echandía refuta esta idea, puesto que no siempre para que exista proceso
debe existir litigio o viceversa, hecho con el que concordamos, pero, para el caso que
estudiamos la definición de Carnelutti se ajusta a la realidad jurídica del juicio de tenencia,
en este caso si existe litigio.
En el Trattato di diritto pocessuale civile, ROCCO trae una definición más técnica del
proceso cuando dice que: “Es el conjunto de actividades del órgano jurisdiccional y de las
partes, necesarias para la declaración o la realización coactiva de los tutelados por la norma
jurídica, en caso de incertidumbre o de inobservancia de la misma norma”. Esta definición,
muestra el trabajo conjunto del juez y de las partes, el fin es el cumplimiento de la ley a
través de la declaratoria del derecho exigido.
15 ECHANDIA, Hernando, Nociones generales del derecho procesal civil. TEMIS, Bogotá-Colombia,
2009, pag. 151.
33
En este sentido respondiendo a la primera interrogante, el proceso, es un conjunto
sistematizado de pasos establecidos en la ley, a través del cual se somete a conocimiento
del juez un caso concreto para que lo resuelva, obligando a las partes a cumplirlo, atendiendo
de este modo el principio de tutela judicial del Estado como una garantía de la seguridad
jurídica.
Ahora bien con respecto a la segunda interrogante, esto sobre la aplicación de un proceso
específico en el juicio de tenencia, podemos precisar los siguientes puntos: a) El Código de
la Niñez y Adolescencia, que comprende un conjunto de normas de carácter especializado,
para tratar la situación jurídica de niños, niñas y adolescentes; norma legal que se encuentra
en vigencia desde el 3 de julio del 2003; b) El procedimiento contencioso general, trámite
propio en el que se sustancia el derecho de tenencia y en esta circunstancia la ley obliga a
fijar un régimen de visitas; y que se encuentra regulado por el Capítulo IV, De
Procedimientos Judiciales, Sección 2do, Art. 271 del Código de la Niñez y Adolescencia,
que refiere: “Las normas de la presente sección se aplicarán para la sustanciación de todos
los asuntos relacionados con las materias de que trata el Libro Segundo, las del Libro Tercero
cuya resolución es de competencia privativa del Juez de la Niñez y Adolescencia y en las
cuales una persona legitimada activamente plantee una pretensión jurídica.”; y, c) La
Constitución vigente, busca mejorar la estructura física de la administración de justicia en
materia de niñas, niños y adolescentes, así podemos observar que anteriormente, funcionaban
los tribunales de menores, se modernizo la justicia y cambiaron a juzgados de la niñez y
adolescencia, cuyo objetivo principal fue descongestionar las causas represadas en los
tribunales de menores; carácter progresista que ha ido evolucionando y redefiniéndose en
los últimos años, creando en la actualidad unidades especializadas de familia, mujer, niñez y
adolescencia. La Constitución de la República en su Art. 175, establece que “los niños,
niñas y adolescentes tendrá derecho a una justicia especializada”.
En relación a lo especificado en líneas anteriores, diremos primero que, para que un proceso
tenga validez debe estar establecido en un cuerpo legal, o en la ley propiamente dicha, en
este caso el cuerpo legal es el Código de la Niñez y Adolescencia el mismo que contiene
derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes. En segundo lugar está, la definición
del trámite que dará validez al proceso en el cuerpo legal antes determinado, en este caso
34
el trámite del juicio de tenencia es el contencioso general, lo que conlleva a su legitimidad
dentro del ordenamiento jurídico y contendrá su ámbito de aplicación, objeto, órgano
jurisdiccional aplicador y fin. Finalmente en tercer lugar tenemos la garantía de una justicia
especializada en materia de niñez y adolescencia.
En este sentido diremos que el proceso contencioso general en el juicio de tenencia, es el
conjunto de reglas determinados en el código de la materia, que contiene la actividad
jurisdiccional basada en el principio de especialidad, y que regula los derechos y
obligaciones de los padres en relación con sus hijas e hijos.
Concluyendo de esta forma que el que todo procedimiento debe obedecer a la necesidad
de implantar un trato especial a los derechos de aquellos que se encuentran en situación de
vulnerabilidad, en el caso que se estudia se debe proteger los intereses de las niñas, niños y
adolescentes en el proceso de tenencia, esta protección se hace efectiva cuando el juez no
tiene duda y decide cuál de los padres es el más idóneo para ejercer la tenencia de su hijo
o hija, garantizando de este modo su derecho a la integridad e intimidad personal y familiar.
2.1.1. Demanda de Tenencia
El Art. 272 del Código de la Niñez y Adolescencia, establece que la demanda deberá reunir
los requisitos contemplados en el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil por cuanto
el código de la materia se remite a éste de forma expresa, considerándose norma supletoria
al mismo.
Si la demanda cumple con los requisitos establecidos en la ley, el Juez la calificará dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a la presentación de la misma y dispondrá la citación a
la parte contraria. Sin embargo si la demanda presentada no cumple con los requisitos
previamente establecidos, el Juez ordenará completarla dentro de los tres días, bajo
prevenciones de abstención, tal como se establece en el Art. 69 ibídem.
35
Contenido de la demanda Art. 67 del Código de Procedimiento Civil:
1. La designación del juez ante quien se la propone;
2. Los nombres completos, estado civil, edad y profesión del actor y los nombres completos
del demandado;
3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión;
4. La cosa, cantidad o hecho que se exige;
5. La determinación de la cuantía;
6. La especificación del trámite que debe darse a la causa;
7. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe
notificarse al actor; y,
8. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso16.
2.1.2. Calificación de la Demanda
Como se dijo en líneas anteriores para que se admita una demanda a trámite, es decir se
la califique, debe cumplir con los requisitos que se detallan a continuación:
1. La designación del juez ante quien se la propone;
En materia de niñez y adolescencia establece el principio de especialidad17, que
determina que la Función Judicial, estará integrada por jueces especializados en
materia de niñez para el conocimiento y resolución de los asuntos relacionados con
la protección de los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes reglados en
este Código.
16 CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Registro Oficial No. 58: 12-jul-2005. Art. 67. 17CONTITUCION DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Registro Oficial 449 de 20-oct-2008. Art. 175.
36
2. Los nombres completos, estado civil, edad y profesión del actor y los nombres
completos del demandado;
El Código de Procedimiento Civil en el TITULO II, DE LAS PERSONAS QUE
INTERVIENEN EN LOS JUICIOS, en la Sección 1a., trata sobre el actor y del
demandado.
Art. 32 del cuerpo legal antes indicado, define que “Actor es el que propone una
demanda”; y “demandado, aquél contra quien se la intenta.”
Art. 33 del C.P.C., establece las incapacidades para comparecer a juicio y estipula
que no pueden comparecer en juicio como actores ni como demandados:
“1. El menor de edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría, a no ser que lo
hagan por medio de su representante legal o para defender sus derechos
provenientes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de
representante legal; y, 2. Las personas jurídicas a no ser por medio de su
representante legal.”
3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión;
Los fundamentos de hecho y derecho, constituyen la relación motivada del derecho
que se reclama, esto es en primer lugar, la explicación de la solicitud de la tenencia
del hijo o hija menor de edad; y, en segundo lugar, la determinación de la norma
jurídica como base de su reclamo, la cual se solicita reconocer mediante fallo judicial,
luego de la sustanciación del procedimiento, es así que es muy importante la
redacción de las circunstancias fácticas y fundamentar jurídicamente su petición, si
una de estas dos circunstancias llegaren a faltar, el juez previo a disponer el inicio
del procedimiento, mandará a completar o ampliar la demanda.
4. La cosa, cantidad o hecho que se exige;
Luego de haber identificado las circunstancias del hecho sucedido y la relación
jurídica con el mismo, se debe tener claro lo que se va a solicitar, esto es la tenencia,
enfatizando en el compromiso que adquieren los padres, quienes soliciten este
derecho y su compromiso de asumirlo.
37
5. La determinación de la cuantía;
En el caso de demandar el derecho de tenencia del hijo o hija de familia, la cuantía
es indeterminada dada la naturaleza del derecho, ya que al tratarse de derechos
subjetivos relacionados con el carácter afectivo, emocional y familiar estos derechos
no son cuantificables, por lo que hace inverosímil darle un valor económico a los
sentimientos o a los valores axiológicos.
6. La especificación del trámite que debe darse a la causa;
El trámite de la causa está determinado en el Art. 271 del Código de la Niñez y
Adolescencia, esto es el Contencioso General.
7. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe
notificarse al actor; y,
La citación a la parte demandada es una garantía constitucional y el ejercicio del
derecho al debido proceso que se encuentra establecido en el Art. 76 de la
Constitución de la República del Ecuador, numeral 7, el mismo que contiene
principios básicos del derecho a la defensa, garantía que se debe observar durante
toda la substanciación de los procesos, en caso de faltar este requisito el juez
ordenara que se complete la demanda; ya que si se tramita una causa con
inobservancia de este requisito legal, el proceso es simplemente nulo y carece de
validez procesal.
La notificación al actor, como legitimado de la acción procesal se debe determinar
el lugar donde se recibirá las notificaciones, para poder impulsar el proceso en los
tiempos establecidos por la ley. Todo el que fuere parte de un procedimiento judicial
designará el lugar en que ha de ser notificado, que no puede ser otro que la casilla
judicial y/o el domicilio judicial electrónico en un correo electrónico, de un abogado.
8. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso.
Los demás requisitos legales que la ley exige para cada caso, es muy importante tener
en cuenta, que cada caso tiene sus características especiales.
38
2.1.3. Citación.
La citación dentro de todos los procedimientos contenciosos, no sólo en el proceso de
tenencia constituye una garantía básica del debido proceso, es decir es el derecho a la
defensa que tiene la parte demandada. Cuando se cita al demandado, éste tiene conocimiento
de que se ha iniciado una acción en su contra, de modo que podrá preparar su defensa y
contar con el tiempo necesario para ejercerla.
El Código de Procedimiento Civil establece que la citación es “el acto por el cual se hace
saber al demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las providencias
recaídas en esos escritos”.
El contenido del acta de citación, se reduce a un proceso, sencillo en el que primero se
extenderá acta de la citación, expresando el nombre completo del citado, la forma en que se
la hubiere practicado y la fecha, hora y lugar de la misma. El citador al momento de realizar
la diligencia, advertirá al demandado o accionado la obligación de señalar casillero judicial
y ejercer su derecho a la defensa.
Nuestro Código de Procedimiento Civil, contiene algunas formas de citación, así por
ejemplo tenemos:
a) Citación por boleta, generalmente se utiliza esta forma de citación cuando, la
persona que debe ser citada no se encontrase en el momento de la diligencia, se deja
la boleta en la correspondiente habitación, a cualquier individuo de su familia o de
servicio. La boleta expresará el contenido de la acción, la orden o proveído del juez,
y la fecha en que se hace la citación; y si no hubiere a quien entregarla, se la fijará en
las puertas de la referida habitación, y el actuario o el citador, sentará la razón
correspondiente.
b) Citación por la prensa, cuando se desconoce la individualidad o residencia actual
de una persona contra quien se ejercita una acción legal; y ha sido imposible
determinar su paradero, se citará por tres publicaciones que se harán, cada una de
ellas en fecha distinta, en un periódico de amplia circulación del lugar; de no haberlo,
se harán en un periódico de la capital de la provincia, asimismo de amplia circulación;
39
y si tampoco allí lo hubiere, en uno de amplia circulación nacional, que el juez señale.
La publicación contendrá el extracto de la demanda, y de la providencia respectiva.
Los citados que no comparecieren veinte días después de la última publicación,
podrán ser considerados o declarados rebeldes.
c) Citación mediante exhorto, esta forma de citación es utilizada generalmente cuando
el demandado se encuentra fuera del territorio del Estado, en este caso la citación
se lo realiza a través del Ministerio de Relaciones exteriores.
d) Citación mediante comisión o deprecatorio, el uso de esta forma de citación se da
cuando el demandado tiene su domicilio o residencia en un cantón o parroquia
distinta de donde se ha iniciado el proceso. Para el caso de la citación mediante
comisión lo realizara el Comisario Nacional de Policía del Cantón o el Teniente
Político; y para el caso del deprecatorio se solicitará al juez del mismo nivel, de dicho
cantón que realice dicha diligencia, ofreciendo reciprocidad en casos análogos.
Las citaciones y notificaciones se harán a más tardar, dentro de veinticuatro horas, contadas
desde aquella en que se firmare la providencia, bajo la multa de diez centavos de dólar de los
Estados Unidos de América por cada día de retardo, que, en tal caso, será impuesta de oficio
por el juez de la causa.
Finalmente dentro de todo proceso en forma general y en el caso que estudiamos, la citación
es la garantía del debido proceso, a través de la cual la persona demandada hace efectivo
su derecho a la defensa, en este sentido la citación realizada de cualquiera de las formas
establecidas en la ley, activa el proceso, es decir que en el juicio de tenencia la citación será
fundamental para continuar con la tramitación de la causa.
2.1.4. Escrito de la parte demandada señalando casillero judicial.
Comparecer a juicio y darse por citado de forma legal, si una parte manifiesta que conoce
determinada petición o providencia, o se refiere a ella en escrito o en acto del cual quede
40
constancia en el proceso, se considerará citada o notificada en la fecha de presentación del
escrito o en la del acto a que hubiere concurrido.
Señalar casillero judicial, ejemplo:
“Señor Juez extrajudicialmente he llegado a conocer que en su judicatura se encuentra
sustanciando el proceso No. 2014-0001, que sigue en mi contra el señor N.N, por lo que al
tenor de lo que dispone el Art. 84 del Código de Procedimiento Civil comparezco a juicio.
Notificaciones que me correspondan las recibiré en el casillero judicial No. 75,
perteneciente al abogado N.N. a quien autorizo para que me represente en este proceso…”
Por ser legal sírvase proveer conforme lo solicitado.
2.1.5. Petitorio de señalamiento para Audiencia de Conciliación.
Solicitud de audiencia ejemplo:
“Señor juez de conformidad con lo dispuesto en el Art. 273 del Código de la Niñez y
Adolescencia, y una vez que la parte demandada ha comparecido legalmente a juicio solicito
que se señale día y hora para que se lleve a efecto la audiencia de conciliación.
Por ser legal sírvase proveer conforme lo solicitado.”
2.1.6. Audiencia de Conciliación y Contestación a la demanda.
Dentro del proceso de tenencia, una vez que se haya cumplido con la citación al demandado,
de conformidad con lo prescrito en el artículo 273 del Código de la Niñez y Adolescencia, la
parte interesada que generalmente es el actor, le solicita al Juez que señale día y hora para
que tenga lugar la audiencia de conciliación.
41
La audiencia de conciliación será conducida personalmente por el Juez, quien la iniciará
promoviendo en las partes un arreglo conciliatorio que, de haberlo, será aprobado en la
misma audiencia y pondrá término al juzgamiento.
De no existir conciliación, el Juez escuchará de inmediato las réplicas y contra réplicas de
las partes, comenzando por la contestación del demandado, quien, luego del alegato del
accionante, tendrá la oportunidad de hacer una breve réplica.
Concluidos los alegatos se oirá reservadamente la opinión del adolescente y la opinión de
la niña o niño que esté en edad y condiciones de realizarlo, en los dos casos el juez deberá
considerar ésta opinión, en la medida de su madurez y en función de la misma se resolverá
El Juez antes de cerrar la audiencia, insistirá en la conciliación de las partes; si no la hay y
existen hechos que deban probarse, convocará a la audiencia de prueba que deberá realizarse
no antes de quince ni después de veinte días contados desde la fecha del señalamiento.
En los juicios sobre patria potestad, prestación de alimentos, régimen de visitas, y tenencia
el Juez necesariamente hará una fijación provisional sobre la pretensión del accionante, en la
audiencia de conciliación y contestación a la demanda. Si existe acuerdo de los progenitores
al respecto, se pondrá término al juzgamiento y dictará la resolución respectiva. Esta fijación
podrá modificarse en la forma señalada en el artículo 278 del Código de la Niñez y
Adolescencia en concordancia con el Art. 119 ibídem.
Las resoluciones que conceden la tenencia del hijo o hija, no tienen la característica de ser
definitivos, ya que no declara o extingue un derecho que en el futuro no se podrá volver a
discutirse dentro de un proceso. En el juicio de tenencia se fija de forma obligatoria el
régimen de visitas a favor del otro progenitor, este régimen podrá ser abierto o cerrado
dependiendo de la edad de la niña, niño o adolescente; en todo caso es régimen puede
modificarse si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos de
las hijas e hijos, entendiéndose de esta forma que estas resoluciones no causan ejecutoria.
2.1.7. Audiencia de Prueba.
42
Dentro del presente estudio tratamos de identificar que es la indeterminación de criterios
al valorar la opinión del niño al momento de decidir su tenencia y cuando esta
indeterminación vulnera sus derechos constitucionales de su integridad, intimidad personal
y familiar, en este sentido debemos ubicarnos en la etapa procesal oportuna dentro del
juicio de tenencia, esta etapa dentro del proceso se la conoce como audiencia de prueba, en
esta audiencia, se evacuaran todas y cada una de las diligencias solicitadas por las partes y
el Juez vigilará que la actuación de las mismas no contravenga disposiciones
constitucionales y legales.
En la audiencia de prueba, el juez está en contacto directo con las partes, haciendo más
visible la efectividad y eficacia del principio de inmediación, que consiste en la percepción
directa por parte del juzgador, en la cual ve y oye a las partes en cuestión, con quienes se
comunica oralmente y de manera directa durante la respectiva audiencia.
Dentro del desarrollo de la audiencia de prueba una vez que la misma se instala verificando
la comparecencia de las partes procesales, la jueza o juez, dispondrá que por Secretaría se
dé lectura resumida de los anunciación de prueba que hayan formulado tanto la parte actora
como la demandada; cumplido lo cual se da inició a la evacuación de la prueba, iniciando
con la prueba de la parte actora, las pruebas consisten en confesión de parte, instrumentos
públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o de
intérpretes de conformidad con lo previsto en el artículo 121 del Código de Procedimiento
Civil; y primeramente se receptara la prueba testimonial (testigos), confesión Judicial;
prueba documental, prueba pericial, agregándose los documentos e informes que se han
recibido: luego se continuara con la prueba de la parte demandada, en el mismo orden.
Como se indicó, la importancia de esta etapa se encuentra en la prueba que practiquen las
partes, pues de acuerdo a las mismas el juez dictará su resolución, por lo que al respecto se
hace una breve apreciación de cada una de ellas:
43
La confesión judicial es la declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí
misma, de la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho. La parte que solicite
confesión presentará el correspondiente pliego de posiciones, al que contestará el confesante.
Se conoce como instrumento público o auténtico, al que es autorizado con las solemnidades
legales por el competente empleado. Si fuere otorgado ante notario e incorporado en un
protocolo o registro público, se llamará escritura pública.
Mientras que el instrumento privado es el escrito hecho por personas particulares, sin
intervención de notario ni de otra persona legalmente autorizada, o por personas públicas en
actos que no son de su oficio.
Para el caso de los testigos, el Código de Procedimiento Civil ha determinado, que los jueces
y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a
las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la razón que éstos hayan dado de sus dichos
y las circunstancias que en ellos concurran.
Por otro lado la inspección judicial es el examen o reconocimiento que el juez hace de la
cosa litigiosa o controvertida, para juzgar de su estado y circunstancia.
El perito o peritos son nombrados para los asuntos litigiosos que demanden conocimientos
sobre alguna ciencia, arte u oficio.
Para el caso que se estudia, las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
son órganos de administración de justicia especializado por lo que está conformada de
Equipos Técnicos que está integrada por profesionales médicos, psicólogos, trabajadores
sociales; tal como lo establece el Art. 260 del Código de la Niñez y Adolescencia que
determina “En atención a las necesidades del servicio de administración de justicia, el
Consejo de la Judicatura podrá disponer la existencia de una oficina técnica como órgano
auxiliar de los jueces y juezas de la Niñez y Adolescencia, de las salas especializadas de la
Corte Provincial y Nacional, integrada por médicos, psicólogos, trabajadores sociales y más
44
profesionales especializados en el trabajo con la niñez y adolescencia, en el número que para
cada caso determine el Consejo Nacional de la Judicatura.
Esta oficina tendrá a su cargo la práctica de los exámenes técnicos que ordenen los jueces
y sus informes tendrán valor pericial. En términos generales el valor pericial de un informe
técnico obliga al juez a evaluarlo y contraponerlo con las demás pruebas que hayan sido
evacuadas, pues en este caso el juez ha de considerar que son informes basados en
conocimientos científicos, de los profesionales que lo realizan, por lo que mal haría en no
observarlos y considerar otro tipo de prueba.
Los intérpretes son nombrados comúnmente dentro del litigio, para la inteligencia de
documentos escritos en caracteres anticuados o desconocidos; para examinar a los que
ignoren el idioma castellano, o a los testigos mudos que no sepan escribir, y para traducir los
documentos escritos en idioma extraño.
Cuando una persona que no sepa el idioma castellano deba intervenir en actuaciones
judiciales o en el otorgamiento de una escritura pública, o de testamento, sin perjuicio de lo
que respecto de éste dispone el Código Civil, intervendrá un intérprete nombrado por el juez
o por el notario, según el caso.
Las prueba señaladas en líneas que preceden son aplicables y comunes a todos los juicios,
incluso en los juicios de tenencia, sin embargo debemos indicar que en estos procesos,
además de las pruebas ya indicadas, las partes pueden solicitar otra prueba, la misma tiene
que ver, con el respeto al derecho de los niño o adolescentes a ser consultados y escuchados
en todos los asuntos en los que se discutan y se decidan sobre sus derechos, de conformidad
con lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador vigente y el Código de la
Niñez y Adolescencia.
Makianich de Basset: “la exigencia de atender a la opinión del niño nos parece inobjetable,
aunque merece dos precisiones: 1) es indispensable decodificar el discurso del niño, ya que
no en todos los supuestos el tenor de las palabras se corresponde con su verdadero deseo, y
45
2) la opinión vertida tiene necesariamente coordinarse con su verdadero interés, ya que no
pocas veces la voluntad expresada por el hijo está compuesta por el “mal querer” del
progenitor que tiene la custodia”.18
En la mayoría de procesos de tenencia se observa que el Juez escucha al niño o adolescente
en forma reservada y hace constar en forma resumida la opinión que él dé. Finalmente el
Juez después de escuchar al niño o adolescente concluye la audiencia y la jueza o juez pone
la causa en estado de resolver.
Con los elementos probatorios aportados por las partes procesales dentro de la audiencia,
sea para probarlos los hechos aseverados en su demanda, o en su defecto para negarlos y
contradecirlos y la opinión del niño o adolescente, es trabajo del juez apreciar la prueba en
su conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
Finalmente si la prueba que se practica en la audiencia respectiva, está de acuerdo a la ley
y se observan todas las disposiciones legales y constitucionales en este tipo de juicios,
cuando se produce la indeterminación de criterios al valorar la opinión del niño por parte
del juez y cuando esta indeterminación vulnera sus derechos constitucionales de su
integridad, intimidad personal y familiar, es algo que se debe se responderá más adelante.
2.1.8. Resolución.
Concluida la audiencia de prueba, el Juez pronunciará resolución dentro de los cinco días
siguientes a la audiencia, de conformidad con lo previsto en el Art. 277 del Código de la
Niñez y Adolescencia.
18 MAKIANICH DE BASSET, Derecho de visitas, p.93.
46
En cualquier tiempo el juez podrá modificar lo resuelto, si se prueba que han variado las
circunstancias que tuvo para emitirla. Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria,
así lo dispone el artículo 119 del Código de la Niñez y Adolescencia19.
Para Martha Stilerman la tenencia no es otra cosa que: “En el otorgamiento de la tenencia
de un menor no se trata de encontrar la mejor solución en forma abstracta sino de establecer
cuál es la mejor solución posible para un menor determinado, en razón de las circunstancias
fácticas que configuran su entorno. Es por ello que nuestro enfoque se dirige a encontrar
aquel de los progenitores que comparativamente al otro ofrece una mayor garantía para el
desenvolvimiento del menor.”20
Dentro del estudio que se realiza compete conocer cuando se produce la indeterminación de
criterios para valora la opinión del niño en los procesos de tenencia y como esta
indeterminación vulnera su derecho constitucional a la integridad e intimidad personal y
familiar.
Teniendo como antecedente la actuación de las partes en la audiencia de prueba el juzgador
poseerá la tarea de valor todas éstas actuaciones y finalmente emitir su fallo, para lo cual
nos referiremos a las partes esenciales que debe contener la resolución:
a) Parte Expositiva.- Toda, sentencia o resolución contiene la parte expositiva, la que
contiene una breve exposición de los antecedentes de la demanda con la indicación de la
pretensión del demandante y los fundamentos legales de la misma, de los puntos sobre los
que se trabó la litis, los asuntos incidentales, y más diligencias prácticas.
19 "Art. 119.- Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en
cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia. Si se trata del cambio de tenencia, se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus progenitores."; artículo que se encuentra conforme con el Art. 278 ibídem. 20 STILERMAN Martha, Menores Tenencia. Régimen de visitas, Editorial Universidad Buenos Aires, 2002, p. 120.
47
b) Parte Analítica o motivación.- esta parte de la resolución constituye el análisis lógico
de los hechos alegados frente a la prueba practicada, es el ejercicio de la valoración que
realiza el juez basado en conocimiento y su experiencia.
Este ejercicio valorativo, al juez no le resulta ajeno, puesto que al estar en contacto directo
con las partes, el juez percibió directamente los hechos y cuenta con todo los elementos para
emitir su decisión, es decir tendrá conclusión lógica de aceptar la tesis de que juzga lo más
justo y legal.
Sin embargo en el presente estudio, consideramos que es en este momento de valoración
de la prueba donde el juez puede vulnerar los derechos de los niños o adolescentes sea el
de integridad o intimidad personal y familiar.
c) Parte Resolutiva.- La decisión del juez debe estar fundamentada en las disposiciones
legales tal como lo dispone el literal l) numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la
República del Ecuador, esto es deberá contener a la enunciación en su relación de los hechos,
las normas o principios jurídicos en que se funda y con explicación de la pertinencia a los
antecedentes de hecho, es decir, con un análisis profundo de las pruebas aportadas por las
partes procesales, considerando la oportunidad y pertinencia, con las que han sido solicitadas
por los litigantes.
En este caso la decisión en la verdadera tarea del juez, pues es ahí donde se produce el
efecto de la indeterminación de los criterios respecto a la valoración de la opinión del niño,
en el primer caso, el juez valora la opinión del niño aceptándola en su integridad
considerando los puntos indicados anteriormente; o, en el segundo caos, de la valoración
que se le dé a la misma, se determina que no es sufriente para decidir sobre su tenencia,
obviamente en ambos casos el juez busca proteger los derechos del niño. Pero en el segundo
caso es donde puede existir la vulneración de los derechos de integridad e intimidad familiar
personal o familiar, ya que el niño puede ser afectado psicológicamente por la decisión del
juez que es contraria a su deseo.
48
2.2. Titulares de la acción.
Para el estudio de los sujetos procesales dentro de este procedimiento, se los debe dividir en
dos grupos; a) El sujeto activo; y b) el sujeto pasivo.
El sujeto activo, es el que ejerce su derecho y lo demanda ante el juez competente, esto por
cuanto se trata de una persona capaz y sensible ante la situación del menor. El sujeto pasivo
es la persona incapaz, sobre la cual se ejerce el derecho, se da esta denominación porque
esta acción no solo se ejerce sobre los menores de edad. Los padres siempre juegan un papel
importante el trámite de tenencia, sin embargo existen otros factores que fundamentales
que llevan a que familiares distintos al padre o madre soliciten la tenencia de un niño o
adolescente.
Sujeto activo
El sujeto activo de la tenencia, es la persona capaz (padre o madre), y sensible ante la
situación del hijo, que busca contribuir en su desarrollo integral brindándole un entorno
familiar y permanente; su tiempo, atención y cuidado; el primer elemento importante que se
desprende es la aptitud o capacidad del padre o madre, la capacidad es componte cardinal
para la accesión a este derecho, esto tanto en el plano reglamentario, es decir quien reclame
este derecho debe estar dotado de la capacidad legal.
La capacidad de la que se trata (sujeto activo), contiene dos requisitos de validez del
mismo, esto es; 1) Que el sujeto activo dotado de capacidad puede acudir ante el órgano
jurisdiccional competente a reclamar el derecho; 2) Que el ejercicio de este derecho solo
puede ser perfeccionado por el que legalmente así lo requiera.
Clases de sujeto activo
Los sujetos activos pueden
Padres
Abuelos - parientes
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Padres.- Generalmente estos problemas devienen cuando el padre y madre han roto el
vínculo matrimonial o la unión de hecho; y se confía la tenencia o patria potestad a uno de
los padres, (relación paterno- filial o materno- filial) según sea el caso; actualmente en base
a los artículos 44 y 45 de la Constitución de la República del Ecuador, el Estado es
responsable de garantizar el principio de interés superior del niño, niña y adolescente, esta
garantía se hace efectiva, cuando el juez respondiendo a las necesidades del hijo o hija
otorga la tenencia a uno de los padres, sin dejar de lado el establecimiento del régimen de
visitas al niño, niña o adolescente; a quienes se les escucha en todo el proceso; ya que su
opinión es de suma importancia al momento de dictar el fallo.
El juez no puede desviar la atención del niño para el cual se solicita el derecho; puesto que
si bien es un derecho del padre o madre el ejercitarlo, no se debe atentar contra lo que el niño
desea debido a que es el sujeto del derecho no el objeto, pues en muchas ocasiones al niño
se le reduce a un segundo plano; ya que en el primer plano impera la discusión entre los
padres, hecho este que no debe ocurrir.
Establecidas que han sido dos problemáticas, observamos que en primer lugar que son los
padres los que tienen que ejercer el derecho de tenencia; segundo, que la niña, niño o
adolescente no es un objeto que será entregado al ganador de la contienda, sino más bien es
el sujeto (niño/adolescente) al que se le garantizaran sus derechos a convivir con sus padres
el tiempo que el juez decida y que el menor lo requiera, a fin de garantizar los lasos de
parentesco y filiación.
D`Antonio manifiesta: “los padres de los menores de edad, sus tutores, los curadores de los
incapaces mayores de edad (todos ellos tengan o no al menor o pupilo consigo); los
guardadores de ancianos, enfermos o imposibilitados (directores o responsables de los
hospitales, hospicios o residencias u hogares geriátricos, institutos de internación para
rehabilitación de alcohólicos o drogodependientes, etc.) están obligados a permitir las
visitas.21
21 CABRERA Juan Pablo, “Visitas Legislación, Doctrina y Practica” Editorial Jurídica Cevallos, Quito – Ecuador, pág., 43, Año 2009.
50
Abuelos.- Si bien es cierto que las relaciones de parentesco y filiación generan que otras
personas distintas a los padres puedan solicitar la tenencia de un niño o adolescente, sin
embargo, hay que aclarar que este derecho es exclusivo de los padres.
Los parientes más cercanos como hermanos, abuelos, tíos, etc., podrán solicitar la custodia
familiar, como medida de protección, según lo previsto en el numeral 2, Art. 79 del Código
de la Niñez y adolescencia.
2.3. Criterios técnicos para determinar la tenencia
Dentro de los procesos de tenencia de los hijos menores de edad, siempre que el juez
estime necesario, ordenará la intervención del Equipo Técnico Especializado, de
conformidad con lo establecido en el Art. 260 del Código de la Niñez y Adolescencia 22 el
informe o dictamen de especialistas tendrá un valor pericial de efecto vinculante para el Juez.
Cabe aclarar además que este tipo de intervención no es exclusivo para los casos de tenencia
de hijos menores de edad, sino también se aplican en casos de medidas de protección para
niños o adolescentes, divorcio, patria potestad, régimen de vistas, custodia familiar,
adopción y otros incidentes derivados de los derechos de familia.
Generalmente el estudio de la situación familiar que realiza este equipo especializado, es
de gran ayuda para el juzgador al momento de resolver la causa, ya que en todos los casos,
lo que se solicita es que a través del estudio familiar, se determine cuál de los dos
progenitores es el más idóneo para ostentar la tenencia del hijo o hija menor de edad y cuál
es el régimen de visitas más adecuado para el progenitor que no obtenga la tenencia o guarda
de su hijo menor de edad.
22 Art. 260.- Oficina Técnica.- En atención a las necesidades del servicio de administración de justicia, el Consejo de la Judicatura podrá disponer la existencia de una oficina técnica como órgano auxiliar de los jueces y juezas de la Niñez y Adolescencia, de las salas especializadas de la Corte Provincial y Nacional, integrada por médicos, psicólogos, trabajadores sociales y más profesionales especializados en el trabajo con la niñez y adolescencia, en el número que para cada caso determine el Consejo Nacional de la Judicatura. Esta Oficina tendrá a su cargo la práctica de los exámenes técnicos que ordenen los jueces y sus informes tendrán valor pericial. CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
51
A través del estudio de los casos sobre tenencia o guarda de hijos menores de edad tramitados
en la Unidad Judicial de Familia del cantón Riobamba, se ha observado, que cuando uno de
los progenitores plantea un incidente de modificación de la tenencia o del régimen de visitas,
el equipo técnico a más de realizar la investigación que versa sobre la conveniencia de
modificar la tenencia o régimen de visitas ya resuelto; amplía su informe actualizando al
Juez sobre la situación actual de niño, niña o adolescente, la evolución y desenvolvimiento
del mismo en el ámbito familiar con su progenitor custodio.
Si bien los informes que realizan cada uno de los profesionales es relevante, el trabajo que
más destaca, es el trabajo técnico que realiza el psicólogo, puesto que se encarga
fundamentalmente de dictaminar sobre la idoneidad de uno de los progenitor para ejercer la
tenencia de los hijos menores de edad, cuya situación familiar es incierta, por la disputa de
los padres para ejercerla.
La determinación sobre la idoneidad de cuál de los progenitores es el más apto para ejercer
la tenencia de su hijo menor de edad, se lo realiza a través de un informe sicológico y de
forma directa y personal a modo de entrevista de devolución.
Dentro las funciones del Trabajador Social está la de "supervisar a modo de seguimiento, el
cumplimiento de las medidas judiciales acordadas, informando cómo se desarrollan la
tenencia o guarda, así como los regímenes de visitas acordados, etc.". Volviendo a la
discrecionalidad del juez, ésta es una función también ejecutada en ocasiones por el psicólogo
dependiendo de circunstancias específicas, como la necesidad de comprobar la evolución de
características psicológicas de los integrantes del entorno familiar del niño, niña o
adolescente. La importancia inobjetable de estos objetivos choca con el carácter puntual de
la mayoría de intervenciones y con su cualidad básicamente evaluativa, sobre todo con
respecto a la evitación o reducción de riesgos o dificultades en las relaciones parentofiliales
futuras.23
Sobre el estudio de tenencia y régimen de visitas de hijos menores de edad, se puede llegar
a una conclusión, la cual se centra en que “No existe una metodología estándar para los
23 Bolaños, J. I. (1995); Mediación familiar de procesos y contenciosos de separación y divorcio en un contexto judicial. Colegio Oficial de Psicólogos. Delegación de Madrid. Mediación: una alternativa extrajurídica (págs. 43-50).
52
peritajes en este ámbito. Los objetivos irán siendo apuntados junto con las técnicas
propuestas. Éstas se han estructurado en tres grupos, de manera un tanto arbitraria, pero
confiando que práctica, de cara a la exposición: Entrevistas, observación de interacciones, y
“pruebas psicométricas””.24
A. Entrevistas
1. A los padres
1.1. Entrevista conjunta
Para el caso de derechos de familia en disputa, lo que se busca es que las relaciones
familiares no se deterioren o resquebrajen más, por lo que el objetivo primordial que persigue
es, intentar el acuerdo conciliatorio entre los progenitores, lo cual se consigue en un
porcentaje reducido de casos. Las partes procesales suelen llegar a este tipo de disputas
cuando las relaciones familiares se encuentran deterioradas, los acuerdos se ciñen
exclusivamente a la tenencia del hijo menor de edad y el régimen de vistas que el juez está
obligado a fijar según lo prescrito por la ley.
A través del estudio técnico de los profesionales de esta materia, de ser el caso, si las partes
llegaran a un acuerdo sobre la situación de sus hijos menores de edad, produce efectos
positivos en las relaciones familiares principalmente y ventajas en los procedimientos
judiciales, ya que en este sentido se presentan los informes técnicos y en la audiencia de
conciliación si las partes ratifican el informe presentado por el equipo especializado, el juez
lo acepta y pone la causa en estado de resolver.
1.2. Entrevista individual
24 Martín, S. (1991). Indicadores psicosociales a evaluar en la guarda y custodia de menores disputada. En Primeras Jornadas Nacionales de Psicólogos, Asistentes Sociales y Educadores de la Administración de Justicia. Persona, Sociedad y Ley. Madrid, 11,12 y 13 de Diciembre. Martín, S. (1993). Psicología Forense en los Juzgados de Familia. En Urra, J. y Vázquez, B., Manual de Psicología Forense. Madrid: Siglo XXI. Ramírez, M. (1997). La protección de menores desde la perspectiva del psicólogo forense. Anuario de Psicología Jurídica, 1997. Págs. 9-21.
53
En este caso el profesional, le informa al usuario sobre la intervención pericial, lo cual,
además de resultar necesario en casi todos los casos, favorece en cierta medida la interacción.
Tras ello, y una breve exposición del carácter y contenidos de las intervenciones y del proceso
(lo que se entiende como un deber del profesional y un derecho del usuario, con las ventajas
añadidas que puede comportar de cara a la reducción de ansiedad y a la obtención de
información), la atención se dirige, en términos generales, al siguiente esquema:
Demanda que realiza, de forma concreta (aspecto que no siempre coincide con lo
expuesto en los autos).
Razones para realizar esa solicitud.
Ventajas que percibe sobre la otra opción. (Percepción de sus capacidades,
adecuación y competencias para el cuidado de los menores, percepción de la situación
y de las necesidades de éstos desde el punto de vista de su bienestar)
Cualidades de la otra parte. Aspectos positivos de la opción alternativa. (Flexibilidad-
rigidez cognitiva, capacidad para separar la relación de pareja de las relaciones y
capacidades parentales).
Expectativas ante una resolución judicial contraria: Reacción y actitudes, y régimen
de visitas que se pretendería en ese caso.
Historia de la relación con los menores: Atenciones y cuidados. Juegos y actividades
compartidas.
Relación cotidiana (actual), con los menores: Atenciones y cuidados. Actividades
compartidas.
Descripción de los menores. Comparación con la del otro padre y con la obtenida de
los propios niños.
Opinión o conocimiento con respecto a la percepción de los menores y a sus
preferencias. (Nivel de comunicación, posibles influencias sobre ellos, respeto a sus
decisiones, comparación con otras fuentes de información, etc.).
Estado de salud. Tratamientos actuales.
2. Entrevistas a terceros
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2.1. A otras personas significativas
Con base en el siguiente esquema previo:
Objetivos y contenidos de la evaluación, de modo similar a lo expuesto en el apartado
anterior.
Relación pasada y actual con los menores. (Importancia y naturaleza, apego,
provisionalidad, etc.).
Percepción de la situación actual (separación, cambio de medidas) y de los
progenitores y los hijos. (Parcialidad e influencia sobre la imagen de los padres,
localización de la atención en el bienestar de los menores, etc.).
Contribución al cuidado y educación. (Estilo educativo, naturaleza de la delegación,
autoatribuciones, etc.)25
3. Entrevista con el niño
Las variaciones en cuanto a planteamiento, contenido y desarrollo son muchas, tanto por
razones de edad, nivel cognitivo o estado emocional, como por la información que el niño o
la niña poseen de la situación familiar (puede incluso ocurrir que se presenten a la entrevista
sin conocer que sus padres se están separando). Por ello el esquema siguiente debe entenderse
que sea muy general y flexible, sin olvidar además características especiales que conviene
considerar en cuanto a las formas de preguntar, responder a las contestaciones, y de
interactuar en general para obtener la mejor información posible.26
Razones de la evaluación, proporcionar información y aclaraciones pertinentes,
además de explicar qué es lo que se va a hacer, cuánto tiempo durará la evaluación,
etc.
25 Hernández, P. (1983). TAMAI. Test Autoevaluativo Multifactorial de Adaptación Infantil. Manual. Madrid: TEA Publicaciones de Psicología Aplicada. Lluís, J. M. (1987). Test de la Familia. Cuantificación y análisis de variables socioculturales y de estructura familiar. Barcelona: Oikos-Tau. Martín, S. (1991). Indicadores psicosociales a evaluar en la guarda y custodia de menores disputada. En Primeras Jornadas Nacionales de Psicólogos, Asistentes Sociales y Educadores de la Administración de Justicia. Persona, Sociedad y Ley. Madrid, 11,12 y 13 de Diciembre. 26 Garbarino, J.; Stott, F. M. y el Claustro del Instituto Erikson (1993). Lo que nos pueden decir los niños. Madrid: Ministerio de Asuntos Sociales (orig. 1989).
55
Ámbito escolar. En términos generales, se trata de valorar la adaptación en esta área,
y poner esto en relación con las opciones alternativas y la conveniencia de mantener
la continuidad en el estilo de vida.
Ámbito relacional y de ocio. Con el mismo objetivo que en el caso anterior: relaciones
con iguales, aficiones, juegos, deportes, etc.
Ámbito familiar. Evidentemente, el área más importante y más complicada de
evaluar, por la reactividad que comporta, además de otras circunstancias, como
influencias dirigidas a fortalecer o debilitar una opción, sesgos en la percepción del
propio menor.
B. Observación de interacciones
Los aspectos relacionales tienen una importancia fundamental entre los criterios que sirven
para estimar la idoneidad sobre el derecho de tenencia reclamado y la viabilidad o detalles
de un régimen de visitas. Sin embargo, al no existir un método sistemático para recopilar la
información que garantice niveles aceptables de fiabilidad y validez, teniendo en cuenta los
problemas propios del método observacional en la evaluación de las relaciones padres-hijos.
Algunos procedimientos se presentan con interés de cara a la realización de comparaciones
objetivas entre la relación paterna y materno filial, y su adaptación y validación o la de otros
sistemas en este ámbito contribuirían desde luego a la mejora de la calidad del trabajo
pericial.
C. Pruebas psicométricas
En el caso de los tests, cuestionarios, inventarios o escalas es donde mejor se plasma lo dicho
antes en general, acerca de la metodología a utilizar, sobre la orientación teórica y la
experiencia personal. Con esta premisa, por otra parte obvia, se presentará las pruebas usadas
más frecuentemente por quien suscribe en su práctica cotidiana junto con algún apunte
relacionado con su utilización en este contexto.
56
1. Adultos
Las relaciones entre los resultados que puede obtenerse con respecto a rasgos o características
de personalidad normal y las capacidades para ejercer la tenencia o la adecuación de futuras
interacciones parentofiliales, son bastante laxas. Teniendo en cuenta el contexto de
evaluación y los objetivos de los evaluados, las puntuaciones extremas son poco frecuentes.
Como objeciones relacionadas con la práctica, hay que mencionar el grado de fiabilidad
(Krug, 1994), la preponderancia de las escalas relacionadas con depresión, y la utilidad de la
escala de validación.
Resulta útil en los peritajes de tenencia (custodia) y de régimen de visitas, en aquellos casos
en que existen nuevas parejas e incluso hijos de éstas, integrarlos permitiendo comprobar la
coherencia entre las evaluaciones individuales del mismo grupo, comparar ambientes
familiares, y establecer ciertas predicciones en cuanto a la adaptación de los menores. Su
utilización es más frecuente en informes para procedimientos de protección.
2. Menores
La prueba más ampliamente extendida, lo cual se entiende al revisar sus escalas: Inadaptación
Personal; Escolar; Social; Insatisfacción Familiar; Insatisfacción con los Hermanos;
Adecuación de los Estilos Educativos de los Padres; y Discrepancia Parental. Permite
comparar los estilos educativos y evaluar la adaptación a una situación de hecho, y constituye
un componente muy útil en el conjunto de la evaluación. No obstante, cabe señalar algunas
limitaciones que se observa en la práctica pericial, como las derivadas del sesgo que en
ocasiones los hijos pueden tener en la percepción de alguno de sus padres (y no debido a la
propia interacción sino a otras influencias), los problemas de baja autoestima típicos en hijos
de parejas en conflicto mantenido (que suelen dar lugar a una autovaloración excesiva y a
problemas, por tanto, de validez), o los "conflictos de lealtades" e intentos de mantenerse
ecuánimes ante ambos progenitores (lo que lleva a contestar de forma idéntica en las dos
escalas de estilos educativos).
57
El Test del Dibujo de la Familia permite establecer hipótesis sobre vínculos entre los
miembros y sobre la percepción que el niño o la niña tienen de la misma. Su utilidad se
incrementa al realizar determinadas preguntas relacionadas con la ejecución que sirven de
base a una entrevista más específica. El trabajo de Lluís (1978), que incluye datos
socioculturales, se considera una aportación interesante.
Por último, los heteroinformes o pruebas, en este caso, en que los padres informan de la
conducta de los hijos, pueden ofrecer cierta utilidad en casos específicos. Por ejemplo, en
casos de determinación de supuestos abusos sexuales, la evaluación de la presencia de
síntomas que pudieran ser consecuencia de aquellos. O evaluación de las características del
desarrollo en los niños más pequeños. También permiten comparar las percepciones de
diferentes miembros de la familia.
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece cuales son los órganos de Órganos
de la Administración de Justicia Especializada de la Niñez y Adolescencia en su Art. 259,
determinando que en materia de niñez deben existir juzgados especializados en niñez.
2.4. Valoración de la prueba
Partiendo del hecho que la sentencia o resolución es el resultado de todas las actuaciones
judiciales que se hayan llevado a cabo durante el procedimiento, la resolución del Juez es el
resultado de una actividad intelectual y emocional del juez en cuya virtud éste examina los
hechos y las pruebas aportadas por ambas partes, efectúa su valoración a la luz del
ordenamiento jurídico vigente, y formula la norma individual que en lo sucesivo ha de regir
la conducta de aquellas con relación al caso que motivó el proceso.
De acuerdo con las disposiciones legales, contenidas en el artículo 115, del Código de
Procedimiento Civil, la prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas
de la sana crítica.
58
La oportunidad o pertinencia de la prueba y su valoración se realiza cuando del estudio de
éstas, se evidencie que la prueba ha sido debidamente actuada, esto es que se ha pedido,
presentado y practicado de acuerdo con la ley.
En el presente estudio consideremos que es en la valoración de la prueba donde puede
producirse la vulneración de los derechos del niño, si bien la Constitución garantiza una
justicia especializada en materia de niñez y adolescencia; esto no garantiza que la misma
sea eficiente y eficaz, en este punto existen diferentes factores por los que puede producirse
esta vulneración, entre ellas podemos encontrar; la falta de capacitación y actualización de
conocimiento de los jueces en las materias en las que ejercen jurisdicción y competencia;
falta de experiencia; exceso de carga procesal.
La falta de capacitación y actualización de conocimiento de los jueces en las materias que
ejercen jurisdicción y competencia, es un factor para que se produzca la indeterminación
de criterios al valorar la opinión del niño dentro del proceso de tenencia, debido a que si
el juez no conoce la materia sobre la que juzga y cómo valorar la opinión del niño en este
tipo de procesos, difícilmente tomará la decisión más justa y acertada, acotando que lo más
justo y acertado, no es lo que el niño quiere, sino lo que garantice mejor su cuidado, crianza,
desarrollo y protección de derechos.
El segundo factor para que se produzca la vulneración, se relaciona con la primera, puesto
que si el juzgador no está suficientemente capacitado para juzgar el caso puesto a su
conocimiento, difícilmente posee la experiencia necesaria, aclarando que este estudio trata
de casos excepcionales, puesto los juzgadores en ocasiones no poseen la capacitación y
actualización adecuada de conocimientos, poseen sin embargo suficiente experiencia para
poder decidir acertadamente y distinguir entre la verdad y la prueba.27
27 “… “Verdad” y “prueba” (concepción cognoscitivista de la prueba). El panorama que puede
analizarse recurriendo a la distinción entre verdad objetiva y verdad procesal. Si, de los distintos significados atribuidos a la misma, entendemos por verdad objetiva o material (o simplemente verdad) la correcta descripción de hechos independientes (es decir, el concepto de verdad como correspondencia) y por verdad procesal o formal (o simplemente prueba) la descripción de los hechos formulados en el proceso, podría decirse que tanto la concepción objetivista de la prueba como la subjetivista conducen a una anulación de esa dualidad, si bien en cada caso por razones diferentes. En el primer caso, la anulación se produce por una identificación entre ambos conceptos:
59
La falta de experiencia del juzgador, se pone a prueba el momento de valoración y
contraposición del acervo probatorio, es decir el momento de decidir basado en la prueba
aportada, determinando cuales son las pruebas pertinentes y cuales no han aportado en nada
al proceso, y finalmente determinar si la opinión del niño es suficiente para decidir sobre
su tenencia, sobre todo cuando su opinión está en contra de los informes técnicos.
Es así que en la valoración de la opinión del niño, el juez tendrá en cuenta, en primer término
su edad, es decir ha de considerar que el niño durante sus primeros años necesitaría a la
madre más que al padre porque ella está mejor preparada para nutrir y cuidarlo.
El principio del interés superior del niño o niña en esta materia refiere a los lazos emocionales
de éste con los padres, así como la capacidad de estos de proveerle de cuidado y guía.
El juez también debe considerar las recomendaciones de los equipos técnicos, quienes
generalmente basan sus informes a más de la opinión del niño, en la necesidad de cuidado
del niño, puesto que necesita cuidado día a día y el padre o madre quien ha venido realizando
estas tareas es el más idóneo para continuar con esta actividad.
La capacidad de cooperación entre los padres también implica que ambos padres sean
consultados para la toma de la mayoría y más importantes decisiones respecto del niño o
niña, es uno de los parámetros que muestra como los padres actúan con respecto a sus hijos,
en este punto entonces diremos que el informe técnico es importante porque devela
efectivamente cual es la mejor opción para el niño, puesto que si bien para ellos su opinión
es importante, también esta opinión puede estar sugestionada o influenciada por uno de los
padres.
la verdad procesal es la expresión o reflejo de la verdad objetiva, porque los procedimientos probatorios proporcionan (o se opera con la ideología de que proporcionan) resultados infalibles. En el segundo, la anulación se asienta en una impugnación de la idea de conocimiento objetivo: no hay más verdad que la procesalmente conocida y declarada”. DE J.FRANK, Law and the Modern Mind (1930), Gloucester, Mass., Peter Smith, 1970.
60
Y el tercer factor, nada tiene que ver con el conocimiento del juez o con su experiencia, sino
más bien con un problema de difícil solución relacionado con el exceso de carga procesal,
como se dijo el sistema de justicia ha ido cambiando de forma progresiva tanto en su
estructura física como en su organización y distribución, sin embargo esto no ha liberado
la excesiva carga procesal, más aún cuando los jueces que conocen los procesos de tenencia,
no solo conocen estos tipos de causas, sino un catálogo completo de causas en materia de
familia, mujer, niñez y adolescencia.
Dentro de la sustanciación de los procesos sobre tenencia, el juez en base a su conocimiento
y experiencia podrá apreciar las dos circunstancias que detallamos en líneas anteriores, estas
constituyen la “verdad”, que ha decir de la opinión del niño, este puede solicitarle al juez
quedarse con su padre, porque menor conoce y palpa directamente los hechos; y , por otro
lado tenemos la “prueba”, que constituyen generalmente los informes técnicos, que al ser
sometidos a conocimiento del juez, se constituye la verdad procesal para el juzgador, quien
es ajeno a la situación del niño y necesita formarse un criterio adecuado para proteger sus
derechos.
En este caso, el efecto de la indeterminación de los criterios respecto a la valoración de la
opinión del niño, estará dado en dos casos, en el primer caso, el juez valora la opinión del
niño aceptándola en su integridad considerando los puntos indicados anteriormente (verdad);
o, en el segundo caso, de la valoración que se le dé a la misma, se determina que no es
sufriente para decidir sobre su tenencia y toma en consideración las recomendaciones del
equipo técnico (prueba), obviamente en ambos casos el juez busca proteger los derechos del
niño.
Pero en el segundo caso es donde puede existir la vulneración de los derechos de integridad
e intimidad personal o familiar; ya que el niño que le solicita al juez quedarse con su padre
o madre conoce las razones y porque le hace dicha petición, sin embargo al ser la decisión
del juez, contraria a su deseo, puede afectar su integridad psicológica y salud emocional,
así como también el niño puede sentirse afectado en su intimidad personal y familiar, puesto
que ha sido entrevistado por el juez y los equipos técnicos, sobre su deseo de permanecer al
61
cuidado de uno de sus padres, consecuentemente le será difícil desarrollarse adecuadamente
en el nuevo entorno.
Finalmente se concluye que al no existir criterios claros y obligatorios sobre cómo y cuándo
se valorara la opinión del niño dentro de un proceso, especialmente en el de tenencia, existe
una vulneración de sus derechos, si bien es cierto que queda a criterio del juez tal valoración,
sin embargo el juzgador deberá tener en cuenta la interpretación del principio de interés
superior del niño.
2.5. Indeterminación de reglas para su procedencia
La indeterminación del criterio del juzgador en la valoración de la opinión del niño, está
dado la duda que tiene el juez al decidir en cada caso, en efecto cada caso está compuesto
de elementos que distan unos con otros, aunque la naturaleza del derecho reclamado sea
el mismo, el juez no siempre podrá realizar el mismo ejercicio de razonamiento en todos
los casos.
“Es claro que la solución de los conflictos familiares relacionados con la prole no es sencilla;
sin embargo, podemos auxiliarnos de una serie de criterios definidos en la doctrina para la
toma de decisiones. Este conjunto de criterios puede dividirse en tres grandes rubros: a) los
criterios que ponen su énfasis en la personalidad del progenitor; b) aquellos que lo ponen en
su rol social e ideológico, y c) aquellos que atienden el entorno de la familia en conflicto”28
En términos sencillos, la doctrina ha puesto de relieve tres posturas posibles para poder
determinar la idoneidad de los custodios y fundado en el razonamiento de Alicia Pérez
Duarte, se las divide con nombres propios: a) teoría de la personalidad, b) teoría de la
incidencia social, c) teoría del entorno.
TEORÍA DE LA PERSONALIDAD.- La teoría de la personalidad versa su hipótesis, en el
estudio del comportamiento que los padres demuestran ante sus hijos. Lo importante es la
calidad moral con la que los progenitores educan a sus hijos, mas no los diversos factores
que pueden incidir en la relación paternofilial, tal como la situación económica que pueda
28 PEREZ DUARTE Alicia, Derecho de Familia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p.104.
62
tener uno de los padres. Con respecto a este tema es preciso decir que la doctrina concuerda
en que el Juez nunca puede considerar el tema económico como presupuesto para otorgar
la tenencia. Si se llegare a valor una situación económica ventajosa en uno de los padres,
lo correcto es interponer una demanda de alimentos congruos para que el padre pudiente
solvente una situación más adecuada para el menor.
TEORÍA DE LA INCIDENCIA SOCIAL.- La incidencia social, refiere la repercusión de
carácter humano que va a recibir el niño por el nuevo ambiente, al cual lo someterá el padre
custodio. Esta repercusión se particulariza en el círculo de personas con el cual el niño
compartirá el tiempo: este grupo puede ayudar al menor o pervertirlo; por tal es de vital
trascendencia examinar el medio en el que se requiere introducir al menor. Desde otro punto
de vista la incidencia social también tiene el alcance en el oficio de los padres, el cual puede
ser propio o impropio de la figura del custodio, esto repercute en las veces que puede afectar
la estabilidad del menor.
Alicia Pérez Duarte Plantea:
“En esta segunda corriente se afirma que no importa que la causa de la separación
sea, incluso, la prostitución de la madre o el adulterio del padre, para definir que los
hijos e hijas se queden con el cónyuge “inocente” en cada caso, pues la peor esposa
puede tener la mejor disposición hacia sus hijos e hijas, como el peor esposo lo puede
hacer. La valoración en cada caso, debe hacerse teniendo en cuenta que el objetivo
es el bienestar y la educación de los hijos e hijas, de tal suerte que resultan
irrelevantes los errores e injurias que se hayan hecho entre si los cónyuges.”29
TEORÍA DEL ENTORNO.- “Finalmente en relación con los criterios que valoran el
entorno habitacional de cada progenitor, se deben tomar en cuenta tanto la habitación como
las posibilidades materiales de cada uno, después de la separación. Asimismo, debe
analizarse al conjunto de personas que vayan a vivir bajo el mismo techo, al respecto cabe
29 PEREZ DUARTE Alicia, Derecho de Familia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pp.105-106.
63
precisar que la presencia de un tercero junto al padre o a la madre no necesariamente
implica un daño a los hijos e hijas; actualmente podemos descartar que esta circunstancia,
en sí misma pueda ser fuente de desajuste emocionales en la prole.”30
Como se manifestó en la teoría de la personalidad el tema económico debe ser manejado
separadamente de lo que viene a ser la tenencia propiamente dicha; no se debe confundir la
capacidad económica del padre solicitante, con el conjunto de aptitudes que hacen posible el
otorgamiento de la tenencia; si se tomará a los ingresos económicos como ingrediente
fundamental, entonces se estaría comprometiendo a la figura jurídica y lo que es peor, se
estaría violentando los derechos del niño.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.- La Corte Constitucional, al realizar la
interpretación sobre el principio de interés superior del niño, establece: “El interés superior
del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra
norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente
involucrado, que esté en condiciones de expresarla.”
Se observaran los siguientes factores:
“Los deseos del niño para su custodia, cuando es practicable; Los deseos del padre y
la madre o de ambos en relación con la custodia del niño; La interacción e
interrelación del niño con su padre o madre o con ambos, sus hermanos y hermanas
y cualquier otra persona quien pueda influir emocional o psicológicamente el interés
superior del niño o niña; El ajuste del niño su hogar, escuela o comunidad; La salud
física y mental de todas las personas involucradas; La capacidad de los padres para
comunicarse y lograr compartir las decisiones que afecten la vida del niño o niña; La
buena voluntad de los padres de compartir la custodia; El envolvimiento previo de
cada padre en la vida del niño; La disrupción potencial de la vida escolar y social del
niño; La proximidad geográfica de las casas parentales en relación con la
consideración práctica del horario de residencia del/la niño/a o niños/as; La exigencia
30 PEREZ DUARTE Alicia, Derecho de Familia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pp.118-119.
64
del empleo parental; La edad y número de niños/as; La sinceridad de la solicitud de
cada uno de los padres; y, La capacidad de los padres de sostener financieramente el
acuerdo de custodia. Pruebas de maltrato intrafamiliar”31
2.6. Reconocimiento normativo legal y constitucional
El Código de la Niñez y Adolescencia, en el artículo 118 establece la procedencia de la
tenencia, será conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su
cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria
potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas determinadas en la ley.
La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 44, consagra: "El Estado, la
sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños
y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su
interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños
y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de
crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades
y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y
seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-
emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales".
El artículo 45 ibídem se establece que: "las niñas, niños y adolescentes gozarán de los
derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado
reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las
niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad,
nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y
recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y
comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados
en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los
contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca
31 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 021-2011-SEP-CC, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 572 de 10 de Noviembre del 2011.
65
de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El
Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los
consejos estudiantiles y demás formas asociativas".
El Código de la Niñez y la Adolescencia prevé en su artículo 15 que: "... Los niños, niñas y
adolescentes son sujetos de derechos y garantías y, como tales, gozan de todos aquellos que
las leyes contemplan en favor de las personas, además de aquellos específicos de su edad...".
De esta forma, en otros derechos se reconoce el derecho a tener una familia y a la convivencia
familiar, en los siguientes términos: "Art. 22.- Derecho a tener una familia y a la convivencia
familiar.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia
biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas
apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia. Excepcionalmente, cuando
aquello sea imposible o contrario a su interés superior, los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a otra familia, de conformidad con la ley. En todos los casos, la familia debe
proporcionarles un clima de afecto y comprensión que permita el respeto de sus derechos y
su desarrollo integral...".
De igual forma, se reconoce el derecho a una vida digna, que comprende: "Art. 26.- Derecho
a una vida digna.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una vida digna, que les
permita disfrutar de las condiciones socioeconómicas necesarias para su desarrollo integral.
Este derecho incluye aquellas prestaciones que aseguren una alimentación nutritiva,
equilibrada y suficiente, recreación y juego, acceso a los servicios de salud, a educación de
calidad, vestuario adecuado, vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos...".
Los niños, niñas y adolescentes gozan de un cúmulo de derechos fundamentales, que
aseguran su desarrollo integral, que tienen prevalencia frente a los derechos de las demás
personas y, en consecuencia, en el ordenamiento jurídico interno se prevé una serie de
mecanismos para proteger los referidos derechos; uno de ellos es el juicio de tenencia, a más
de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el acceso a una administración de justicia
especializada, así como a operadores de justicia debidamente capacitados, que aplicarán los
principios de la doctrina de protección integral32.
32 Ver artículo 175 de la Constitución de la República del Ecuador.
66
La Convención sobre los Derechos del Niño en su Art. 3 numero 1, establece en todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Y finalmente en su número 2 refiere que los Estados Partes se comprometen a asegurar al
niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y,
con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Todas estas
normas evidencia el fundamento legal de la protección de los derechos de los niños en todo
proceso judicial, y en igual sentido en los procesos de tenencia.
2.7. La institución en la Legislación comparativa
La Corte Constitucional colombiana, en Sentencia No. Sentencia T-968/09, determina que
“Las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y las
autoridades judiciales, incluyendo los jueces de tutela, con el propósito de establecer las
condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, en
el ejercicio de la discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes
constitucionales y legales, deben atender tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los
parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el
bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que
rodean al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto
en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados”.33
El antecedente de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia se fundamenta, en
los hechos que se relatan a continuación; “La ciudadana Sarai, a través de apoderado
debidamente constituido, interpuso acción de tutela contra la sentencia 395h del 29 de agosto
de 2008 del Juzgado Décimo (10) de Familia de Cali, por considerar que desconoció el
derecho fundamental de sus hijos a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44 CP),
33 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-968-09.htm
67
a la igualdad (art. 43 CP) y la aplicación de los tratados internacionales que consagran los
derechos de los niños (art. 93 CP).
Hechos relatados por la accionante: El señor Salomón de nacionalidad colombiana, casado
con Raquel, dominicana, residente en Estados Unidos, deseaba tener un hijo y en un principio
Sarai aceptó realizarse varios tratamientos con el fin de que el señor Salomón fuese padre, a
pesar que no se conocían personalmente y su único contacto había sido telefónico.
Sarai acudió al centro Fecundar y allí le implantaron los óvulos de la esposa del señor
Salomón, tratamiento que no dio resultado porque su cuerpo rechazó dichos óvulos.
Ante el fracaso de este tratamiento, el señor Salomón viajó a Colombia para conocer
personalmente a Sarai, la visitaba frecuentemente en su residencia de Vijes, Valle del Cauca,
iniciaron una relación y al cabo de un tiempo le pidió que se realizara un nuevo tratamiento
de fertilización pero con sus propios óvulos. A cambio le prometió una “buena posición
económica para que tuviera el niño y que ese niño lo criarían los dos”.
El día 21 de marzo de 2006, como producto de la inseminación artificial consentida, nacieron
en el municipio de Vijes los mellizos, Samuel y David, en buen estado de salud. Como la
madre sufría de preeclampsia debió quedarse hospitalizada y para poder dar de alta a los
niños, ante la ausencia del padre, el hermano sufragó los gastos generados por el parto y ella
tuvo que registrar a los niños con sus dos apellidos.
Durante los nueve (9) meses que los gemelos estuvieron bajo el cuidado de Sarai, el padre
no les proporcionó alimentos ni asistencia médica, a pesar de que ya habían sido registrados
por él.
El 20 de diciembre de 2006, cuando los niños tenían nueve (9) meses de nacidos, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Yumbo le retiró a la madre la custodia y
cuidado personal de los menores, la cual fue asignada de manera provisional a la tía paterna,
Isabel. Tal decisión se originó en el estado de afección gripal que presentaban los menores
debido a que la casa en que vivían en Vijes estaba ubicada al lado de un horno de cal, y a
pesar de que estaban siendo atendidos por su madre, ella nunca los maltrató y eran de
68
conocimiento previo del padre tanto la situación de la vivienda, como las condiciones
económicas de la señora Sarai.
Decisión: Primer nivel, el Juez Décimo de Familia se basó en las siguientes consideraciones:
(i) Entre Salomón y Sarai, existió un contrato verbal, cuyo objeto era el alquiler de vientre,
en donde ella permitía la fecundación de un óvulo propio con semen del contratante,
obligándose a entregar el fruto que resultase de la fecundación a la pareja conformada por
Salomón y Raquel. (ii) Sarai después de recibir una alta suma de dinero, un tratamiento
adecuado y la afiliación a una EPS, incumplió el contrato y decidió quedarse con los niños.
(iii) Desconoció los derechos del padre al no permitir inicialmente el registro de los niños
con su apellido, e impedirle las visitas. (iv) Las diferentes autoridades que inicialmente
conocieron del caso (ICBF y Juzgado de Vijes), consideraron pertinente que ante la situación
de salud que estaban viviendo los niños, se le adjudicara a la tía paterna de manera provisional
su custodia y cuidado personal, la cual posteriormente fue ratificada en cabeza del padre. (v)
Debido a las condiciones económicas de la madre y a la situación de subdesarrollo,
inseguridad y pobreza que vive la ciudad de Cali, los niños con su padre van a tener el amor
de una familia y van a contar con todas las oportunidades de vivir en un país desarrollado.
(vi) El padre de los menores tiene un mejor derecho a estar con ellos, porque él fue quien
buscó por todos los medios y con muchos sacrificios su concepción. Para garantizar los
derechos de la madre, el Juez dispuso que el padre “deberá traerlos o permitir que ellos
vengan a esta ciudad y estén al lado de su madre dos veces al año, en época de vacaciones de
mitad y de fin de año. Cuando la señora Sarai pueda ir a los Estados Unidos, bien sea por sus
propios medios económicos o por ayuda que le pueda brindar el señor SALOMÓN, se
entiende que se cumple con el compromiso de las visitas.”
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, mediante sentencia del 10
de diciembre de 2008, dejó sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado Décimo de
Familia de Cali por haber incurrido en defecto fáctico y sustantivo. En defecto fáctico al
haberse apartado del deber de sustentar sus decisiones en pruebas determinadas y haber
omitido la aplicación de las reglas que permiten su evaluación. Y en defecto sustantivo por
presentar problemas graves relacionados con una insuficiente sustentación de la actuación,
haber desconocido la Declaración de los Derechos del Niño integrante del bloque de
69
constitucionalidad, e ignorar el precedente constitucional, especialmente el previsto en la
Sentencia T-808 de 2006, referente a un conflicto similar, y en las sentencias T-510 de 2003
y T-397 de 2004, relativas al interés superior del menor y a sus derechos fundamentales.
La Corte Suprema señaló: “Evaluada la providencia objeto de análisis por la Sala, se
concluye que en la misma se desconoció lo preceptuado por el artículo 174 del Código de
Procedimiento Civil en cuanto a que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas
regular y oportunamente allegadas al proceso (…). También debe destacarse que la decisión
del funcionario judicial acusado consideró la situación económica de la madre,
particularmente su pobreza, como un factor determinante en su decisión, sin tener en cuenta,
como en pretérita oportunidad la Sala dijo que “(…) no es aceptable privar a la menor
(nombre bajo reserva) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien
sus progenitores no demostraron que puedan atender por sí solos sus necesidades básicas, no
debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene obligación de tomar las medidas de
protección que sean necesarias para la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin
que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada
(Sentencia de 28 de julio de 2005, Exp. No. 00049-01).”
La Corte Constitucional ha concluido, en principio, que la definición de la custodia
provisional y definitiva de un menor escapa del resorte de competencia del juez
constitucional, como quiera que en el ordenamiento jurídico existe una serie de trámites
administrativos y judiciales eficaces, a través de los cuales se puede desatar ese tipo de
pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica y valoración
de pruebas y participación de agentes del ministerio público en calidad de garantes de los
derechos fundamentales de los niños, de suerte que la acción de tutela deviene improcedente
para estos efectos.
En tal virtud resuelve confirmar la providencia proferida por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia del 24 de febrero de 2009, que a su vez confirmó el fallo de
primera instancia del 10 de diciembre de 2008 de la Sala de Familia del Tribunal Superior de
70
Distrito Judicial de Cali, por medio del cual se dejó sin efectos la sentencia 395 del 29 de
agosto de 2008, proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Cali.34
Del análisis de la legislación comparada nótese la utilización del término “custodia” y no
tenencia (Ecuador), concluyéndose, que independientemente el término que se utilice para
identificar a esta institución, la mayoría de Estados constitucionales, siempre buscaran la
protección de los derechos de los niños, atendiendo su principio de interés superior. El juez
al momento de dictar su fallo, debe tener en cuenta principios básicos del derecho, sobre los
cuales deberá fundamentar su decisión atendiendo a factores biológicos (filiación) y no a
otros factores externos (económicos).
34 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-968-09.htm
71
EPÍGRAFE III
3. DERECHOS
3.1. Derecho a la integridad
El derecho a la integridad personal, incluye tanto a la integridad psíquica, moral y sexual, de
acuerdo a lo previsto en la Constitución. Igualmente incluye la garantía por parte del Estado
de una vida libre de violencia en todos los ámbitos de la vida, debiendo para garantizarse
este derecho el Estado crear una verdadera política de Gobierno que tienda a prevenir,
sancionar y a eliminar toda clase de violencia e indemnización a las víctimas que hayan
sufrido cualquier forma de violencia, en especial la ejercida contra las personas que forman
parte de los grupos de atención o interés prioritario por parte de las entidades públicas y
privadas, al igual que la esclavitud y la explotación sexual; derecho garantizado en forma
expresa en la Constitución35.
El Código de la Niñez y Adolescencia en el Art. 50, determina: “Derecho a la integridad
personal. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se respete su integridad
personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual. No podrán ser sometidos a torturas,
tratos crueles y degradantes. Es un derecho que se encuentra arraigado a las lucha por la
igualdad de los derechos de grupos vulnerables, entre ellos se encuentran los niños, niñas y
adolescentes; por lo que este derecho se concentrara sobre la protección de niño o
adolescente en el entorno familiar.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, contempla este derecho en su artículo 12;
el Pacto de San José de Costa Rica, refiere: “Art. 11. …2.- Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en
35 LEON QUINDE, Fernando Eduardo “Manual Teórico Práctico de Derecho Constitucional
Ecuatoriano”, editorial jurídica CARPOL, pág. 192 y 193.
72
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”
En materia de niñez, este derecho se encuentra protegido por el principio de reserva y no
publicidad de casos de menores es estado de vulnerabilidad, la integridad a la que se hace
referencia no solo comprende la física, sino también la psíquica, moral y sexual. Una vida
libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias
para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las
mujeres, niñas, niños y adolescentes, etc., en este sentido se establece en los literales a y b,
numeral 3, Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador.
El Código de la Niñez y la Adolescencia prevé que los niños, niñas y adolescentes son sujetos
de derechos y garantías, y gozan de todos aquellos que las leyes contemplan en favor de las
personas, además de aquellos específicos de su edad. El Estado, la sociedad y la familia deben
adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan su la protección de la integridad
de los niños o adolescentes. Proporcionando un clima de afecto y comprensión que permita
el respeto de sus derechos y su desarrollo integral.
El derecho a la integridad personal del niño o adolescente, respecto de la tenencia, se orienta
a la protección de sus derechos, ya que en ocasiones los padres o miembros de la familia
ponen en peligro la salud de sus hijos, generalmente este problema se evidencia cuando los
menores viven con padres alcohólicos, drogadictos o aquellos que tienen algún tipo de vicio.
En esta caso el juez debe deberá considerar todos estos factores (familiares y entorno) al
momento de decidir sobre la tenencia del niño, y en caso de fijarse régimen de visitas deberá
solicitar que se realice un seguimiento por parte del equipo técnico, puesto que puede existir
algún tipo de vulneración de este derecho. Lamentablemente en el Ecuador existen cifras
alarmantes de violencia intrafamiliar, el Consejo de la Niñez y Adolescencia, ha establecido
que 1 de cada 3 niños ha sufrido violencia sicológica o física en su entorno familiar; que
generalmente se da en hogares separados y con conflictos entre los padres.
Los parámetros para la evaluación sicológica a los padres que se disputan la tenencia de su
hijo o hija, deben ser más rigurosos, aplicando métodos que determinen la idoneidad del
73
padre o la madre para ejercer la tenencia de su hijo, sobre todo cuando en el hogar familiar,
han existido antecedentes de violencia intrafamiliar.
Es así que la opinión del niño tiene un carácter primordial en este tipo de proceso, puesto
que, es ahí donde reposa la verdad de los hechos, y el juez debe ser muy prudente al tratar
sobre el tema; evidenciándose de esta manera la importancia de los equipos especializados
que ayudan al juez a conocer la verdad de los hechos, y así resolver la manera más justa y
apegada a derecho.
Sintetizando lo anotado, lo que protege el derecho a la integridad personal del niño o
adolescente, dentro de los procesos de tenencia, es la relación entre padres e hijos en un
ambiente sano y equilibrado libre de cualquier tipo de violencia; a fin de mantener relaciones
afectivas permanentes, personales y regulares con ambos progenitores y demás parientes,
especialmente cuando se encuentran separados por cualquier circunstancia, salvo que la
convivencia o relación afecten sus derechos y garantías.
El desarrollo integral del menor, como regla general, asegura el desarrollo armónico, integral,
normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual
y ético, así como la plena evolución de su personalidad. Corresponde a la familia, la sociedad
y el Estado, brindar la protección y la asistencia necesarias para materializar el derecho de
los niños a desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y
limitaciones propias de cada menor.
3.2. Derecho a la intimidad personal
Este derecho lo encontramos establecido en los numerales 18 y 20 del Art. 66 de la
Constitución, dentro de los derechos de libertad, así el numeral 18 consagra el derecho al
honor al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona; y, el numeral 20
se refiere al derecho a la intimidad personal y familiar. Para entender este derecho, debe
determinarse el significado de los términos de honor e intimidad, así el término honor
significa la valoración que los demás tienen una persona y que ha sabido ganarse por una
línea de conducta de la persona, por lo tanto el honor se enriende como la reputación , la
buena fama que goza una persona en el entorno social en el que se desenvuelve, y el término
74
intimidad significa “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia”.
Se ha considerado que el derecho a la intimidad abarca dos aspectos fundamentales: el uno
se refiere al derecho que goza una persona a disponer de momentos de descanso,
recogimiento, soledad quietud que le permite meditar, orar, abrirse a la contemplación sea
interior como exterior; y, el segundo aspecto se refiere al derecho de mantener fuera del
consentimiento ajeno hechos o actos que pertenecen a lo privado de una persona.36
El derecho a la intimidad personal del niño, niña o adolescente, se encuentra determinado
en el artículo Art. 53 del Código de la Niñez y Adolescencia, que expresa, que sin perjuicio
de la natural vigilancia de los padres y maestros, los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a que se respete la intimidad de su vida privada y familiar; y la privacidad e
inviolabilidad de su domicilio, correspondencia y comunicaciones telefónicas y electrónicas,
de conformidad con la ley. Se prohíbe las injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.
Sin perjuicio de la vigilancia natural de los padres y maestros, los niños tienen derecho al
respeto de su intimidad, los padres y demás personas que conviven en el entorno familiar,
deben buscar un equilibrio entre los derechos de los niños y sus derechos, sobre la base de
que prevalecen los derechos del menor.
El equilibrio referido se da precisamente para no entrar en conflictos, ya que cuando dicho
equilibrio se altere, y se presente un conflicto que no pueda resolverse mediante la
armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés
superior del menor. En este contexto, los derechos e intereses de los padres solo podrán ser
antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga el interés prevalente del menor.
En ocasiones se considera que el derecho a la intimidad se ciñe únicamente a la información
de datos personales, documentos, fotografías en medios electrónicos, digitales que
36 LEON QUINDE, Fernando Eduardo “Manual Teórico Práctico de Derecho Constitucional
Ecuatoriano”, editorial jurídica CARPOL, pág. 192 y 193.
75
menoscaben o vulneren los derechos de los niños. La restricción a la información en materia
de menores, ya que por principio de reserva su información no puede ser divulgada, más
aún cuando se trata de informes, experticias o datos de niños o adolescentes.
El concepto traído por los autores Pierini, Lorences y Tornabene al respecto a este derecho
refiere: “el poder o potestad de tener un domicilio particular, papeles privados, ejercer
actividades, tener contactos personales y pensamientos que no trascienden a terceros, en
virtud del interés personal de no hacerlos públicos cuando se trata de hechos privados o
datos sensibles de las personas”. 37
La Corte Constitucional Colombiana se refiere expresamente a la voluntad del titular,
reconoce su derecho de vigilar el manejo de la información que por decisión suya llega a
hacerse pública; el fallo reza textualmente: “El derecho […] de poder exigir el adecuado
manejo de la información que el individuo decide exhibir a los otros, es una derivación
directa del derecho a la intimidad, que se ha denominado derecho a la
autodeterminación38”;este derecho de autodeterminación se basa en dos supuestos, por una
parte la facultad puesta a favor del titular del dato cuya información debe mantenerse en
secreto, y por otra, la voluntad propia de exhibir los datos.
La jurisprudencia argentina también ha aportado al desarrollo de lo que es el derecho a la
privacidad o intimidad. La Corte Suprema ha manifestado que el derecho a la privacidad
“ampara la autonomía individual integrada por sentimientos, hábitos, costumbres, relaciones
familiares, posición económica, creencias religiosas, salud mental y física y todos los hechos
y datos que integran el estilo de vida de una persona, que la comunidad considera reservadas
al individuo y cuyo conocimiento o divulgación significa un peligro para la intimidad”39
3.3. Derecho a la intimidad familiar
37 Alicia Pierini, Valentín Lorences, María Inés Tornabene, HABEAS DATA. DERECHO A LA INTIMIDAD, Buenos Aires, Argentina, editorial Universidad, 1999, P. 237 38 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-552/1997. 30 de Octubre del 1997. El resaltado con negrita es nuestro. 39 Corte Suprema de Justicia de Argentina. Fallo: 306-1982.
76
La Declaración Universal de Derechos Humanos con respecto este derecho en su Art. 12,
señala lo siguiente: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencia o ataques”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos o pacto de San José de Costa Rica, en
su Art. 11 establece: “2.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación”. Tratados internacionales que han sido incorporados al
sistema jurídico, para la efectiva aplicación de los derechos.
El derecho a la intimidad familiar, se encuentra establecido en el artículo Art. 53 del
Código de la Niñez y Adolescencia, el cual establece que, sin perjuicio de la natural
vigilancia de los padres y maestros, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se
respete la intimidad de su vida privada y familiar; y la privacidad e inviolabilidad de su
domicilio, correspondencia y comunicaciones telefónicas y electrónicas, de conformidad
con la ley. Se prohíbe las injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.
Los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a la intimidad familiar, en este sentido
prevalecerán sus derechos, estableciendo un relación de convivencia intima en el medio
familiar, dada por la relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos,
entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de
armonización”.
Por lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cuál es la opción más favorable para
un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta los derechos e intereses de
las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, sólo así se logra
satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, a formar parte de
una familia, por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el
contexto real de sus relaciones con padres, custodios o no.
77
Esta disposición se establece el artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos del Niño, según
el cual ‘los Estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores
u otras personas responsables de él ante la ley.
El desarrollo integral y armónico del menor exige una familia en la que los padres cumplan
con los deberes derivados de su posición, y le permitan desenvolverse adecuadamente en un
ambiente de cariño, comprensión y protección.
La familia no sólo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede
tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de
afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, de un núcleo en el que rigen los
principios de igualdad de derechos y deberes, y el respeto recíproco de los derechos y
libertades de todos los integrantes. En esta perspectiva, es posible hacer una referencia a las
acepciones de “padres (papá o mamá), “hijos”, e inclusive de “abuelos”, toda vez que en
muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes, con quienes
conviven menos.
Como ya se dijo en líneas anteriores lo que se busca es la protección de la intimidad de hijo
menor de edad, y de su entorno familiar, para lograr el desarrollo integral de sus derechos,
ya que la consecución de este derecho garantiza su interés superior.
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EPÍGRAFE IV
4. ESTUDIO DE CASOS
4.1. Descripción de los casos
Expediente No. 2013-0525
Acción: TENENCIA
Actor: CHACHA QUIJOSA ANGEL RENATO
Demandado: PALTAN CHAVEZ LILIA VERONICA
RESOLUCION: VISTOS.- A fs. 1 a 5 vta, comparece el señor ANGEL RENATO
CHACHA QUIJOSACA presentado demanda de Tenencia, en contra de la señora LILIA
VERONICA PALTAN CHAVEZ y lo realiza dentro de los siguientes términos: Señor Juez
la madre de mis hijos llamada Lilia Veronica Paltan Chavez, siempre se ha despreocupado
de velar por ello, dejándoles en total abandono a mis hijos, con el pretexto de que va a laborar,
esto se viene suscitando desde tiempo atrás a la presente fecha- El día martes que contábamos
5 de febrero del año 2013, a eso de las 12h45 más o menos, llame a mis hijos como de
costumbre, en ese momento me manifestaron que están solos, acto seguido les dije a qué hora
llega su mama y me supieron decir, que no sabían nada, después de un momento llame
nuevamente y me dicen que llegaría de noche, después insistí en llamarles y me contestaron
que su mama esta Guaranda, mi hija de nombres Britney Mishell Chacha Paltan, comenzó a
llorar y estaba preocupada, a lo cual les dije que suban para encontrarnos en el parque Sucre
de esta Ciudad de Riobamba, luego me traslade a poner en conocimiento de la Dinapen quien
en lo posterior tomo conocimiento el Juez de turno y le supieron manifestar lo sucedido mis
hijos. A eso de las 18h40, más o menos llego la madre manifestando que está en unos
trámites. Con esta actitud la madree, ha descuidado completamente la obligación de cuidarles
conforme se halla obligada por la Constitución y la Ley, incumpliendo la responsabilidad
que concede el Estado Ecuatoriano y la Sociedad, esto es velar por el bienestar y desarrollo
integral de nuestros hijos.
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Repercutiendo en un ambiente inestable en el desarrollo físico, psicológico de mis vástagos.
En virtud de los antecedentes expuestos y amparado en el Art. 118, 106 del Código de la
Niñez y Adolescencia en concordancia con lo que dispone el Art. 113 No 6 del mismo cuerpo
legal solicito s eme otorgue la tenencia de mis hijos MARLON SANTIAGO Y BRITNEY
MISHELL CHACHA PALTAN, por convenir al desarrollo integral y bienestar de los
mismos. Encontrándose la causa en estado de resolver para hacerlo se considera: PRIMERO.-
El Juzgado es competente para conocer y resolver la presente causa de TENENCIA, pues la
competencia se encuentra radicada por sorteo de ley en esta judicatura y se encuentra a fojas
6 de los autos.-SEGUNDO.-Dentro de la tramitación de la causa no hay nulidad que declarar,
más bien se declara su validez en todo lo actuado.- TERCERO.-A fs. 2 a 3, el actor justifica
el nacimiento de sus hijos, así como con el documento de fs. 1 justifica en la calidad que
interviene en esta causa.- CUATRO.-Calificada que ha sido la demanda a fs. 7 de los autos,
en la cual se dispone se cite a la demandada PALTAN CHAVEZ LILIA VERONICA,
citación que se lo realiza en persona, tal como consta de a fojas 10, y lo certifica la funcionaria
de la Sala de Citaciones de la H. Corte Provincial de Justicia de Chimborazo. La actora
comparece a trámite a fojas 13, señalando casillero judicial No.639, así como la autorización
que confiere a su patrocinadora Abogado Mayra Sani.-QUINTO: A fs. 16 a 17, consta que
se ha realizado la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, en la cual se concede
el término de anunciación de prueba, en dicha audiencia, las partes manifiestan: La parte
demandada: Señor Juez mis nombres y apellidos son LILIA VERÓNICA PALTÁN
CHÁVEZ , ecuatoriana de 32 años de edad , de estado civil casada, ocupación quehaceres
domésticos , domiciliada en esta ciudad de Riobamba; dando contestación a la ilegal e
infundada demanda de Tenencia propuesta en mi contra ÁNGEL RENATO CHACHA
QUIJOSACA, al respecto debo manifestar que me opongo a todas y cada una de las
pretensiones de la parte actora dentro de los siguientes términos y excepciones: 1.- Negativa
pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de esta ilegal acción, ya que es
totalmente falso que tenga abandonados a mis hijos, mi único y principal interés para con
ellos es el de brindarles todo el amor , cariño y afecto que necesiten; y como madre
responsable es mi preocupación primordial Atender sus necesidades elementales por ese
razón me veo en la obligación de trabajar pelando pollos en un horario de cuatro o cinco de
la mañana hasta las diez de la mañana, en vista de que la irrisoria pensión alimenticia que
80
bien sufragando el accionante apenas y alcanza para sufragar todos los gastos que demanda
la educación, vestuario, alimentación y salud de mis hijos. Este lapso de tiempo que ocupa
mi trabajo el actor dolosamente pretende hacerlo parecer como abandono, cuando salgo a
trabajar mis hijos no se quedan solos los dejo bajo el cuidado de mi hermana PAOLA
CUENCA CHAVEZ, y una vez que cumplo me horario de trabajo retorno a mi hogar para
finalmente ir a retira a mis niños de cada una de sus instituciones educativas, es así como
comparto toda la mayor parte del tiempo con ellos, hecho que no sucede igual con el actor
ya que cuando el cumple el régimen de visitas establecido lleva a mis hijos para dejarlos bajo
el único cuidado de su madre la señora DOLORES QUIJOSACA, con este hecho se
demuestra el total desinterés que muestra que el accionante de compartir algunas horas con
mis hijos. 2.- Alego falta de derecho del actor para proponer esta acción ya que su finalidad
es la de evadir su responsabilidad legal y moral en continuar sufragando la pensión
alimenticia, fijada a favor de mis hijos y de esta manera arrebatarlo de mi lado. Es necesario
recalcar su señoría que el día del supuesto abandono, es decir, el cinco de febrero del dos mil
trece tuve que trasladarme a la cuidad de Guaranda específicamente al Departamento
Financiero del Cuerpo de Ingenieros del Ejército Trama Vial Guaranda a retirar una
certificación de ingresos, para presentar dentro de una acción legal y como indique
anteriormente mis hijos jamás se han quedado solos cunado debo ir a trabajar y por esta única
ocasión de viaje se quedan bajo el cuidado de mi señora madre y de mi hermana.- 3.- No me
allano a las causa de nulidad que por falta de solemnidades pueden conllevar la presente
causa. De esta manera doy contestación a la ilegal demanda de tenencia propuesta en mi
contra y solicito señor Juez que como autoridad garante y fiel cumplidora de los derechos de
los niños niñas y adolescentes se rechace la presente causa en todas y cada uno de sus partes.
A continuación se concede la palabra al abogado del actor quien manifiesta: Me afirmo y me
ratifico en los fundamentos de hecho y de derecho de mi demanda inicial exponiéndole a su
autoridad lo siguiente; 1.- Mediante oficio No. 2013-234-JPD-SZCH-6 enviado a esta
Unidad Judicial mi hija de nombres BRITNEY MISHELL CHACHA PALTAN manifiesta:
“Que no es la primera vez que su madre los deja solos a ella y a su hermano MARLON
SANTIAGO y que también su madre mete a hombres su casa y a ellos los hace dormir en el
mueble” Su señoría se dará cuenta que mis hijos no están en un ambiente de familiaridad
donde que haya la total moral peor en un buen ambiente sicológico y físico: 2.- La
81
responsabilidad que concede el Estado Ecuatoriano y la sociedad es velar por el desarrollo
integral de nuestros hijos, repercutiendo toda esta serie de actitudes por la señora LILIA
VERÓNICA PALTÁN CHÁVEZ , en un ambiente inestable sicológico y físico: 3.- Con lo
que respecta de acuerdo a la intervención por medio de su abogada defensora la madre de
mis hijas dice: que tiene un horario de trabajo de cuatro o cinco de la mañana a diez de la
mañana, mientras que en el parte policial detalla que tiene un horario de dos de mañana a
diez de la mañana, como se dará cuenta hay una serie de contradicciones: 4.- Las pensiones
alimenticias que sufrago a favor de mis hijos están conforme a derecho, razones más que
suficientes para acudir ante su señoría y solicito la Tenencia de mis dos hijos llamados
BRITNEY MISHELL Y MARLON SANTIAGO CHACHA PALTAN. Ante su autoridad y
con los miembros de DINAPEN se realizó la respectiva en la que también tomo conocimiento
sobre esta situación a lo cual desde ya solicito que tome conocimiento el Equipo Técnico
para ser entrevistados los menores quienes detallaran sobre toda mi exposición, solicitando
se abra la causa a prueba por el término legal.- QUINTO.- Dentro de las pruebas aportadas
por la partes procesales en la audiencia de prueba de fecha 10 de mayo del 2013. Por
secretaría se da lectura a los anuncios de prueba anunciados por las partes procesales: Se da
inicio con la prueba testimonial correspondiente a la parte actora; En este momento se
procede a tomar las declaración de LLAMUCA COLCHA JULIO CÉSAR con cédula de
ciudadanía número 0603197187, y certificado de votación No. 025-0200. Al efecto
juramentado que fue en legal y debida forma, sobre las penas de perjurio y la obligación que
tiene que decir la verdad con claridad y exactitud, manifiesta: Ser ecuatoriano, de treinta y
cinco años de edad, nacido en Guano, provincia de Chimborazo y domiciliado en el barrio
Cisneros de Tapi, de religión católica.- Procede a dar contestación al pliego de preguntas
formuladas por la parte actora a fs. 22 vta. de los autos y dice: A la 1.- Ser ecuatoriano, de
treinta y cinco años de edad, nacido en Guano, provincia de Chimborazo y domiciliado en el
barrio Cisneros de Tapi, de religión católica. A la 2.- Si les conozco, desde hace unos cinco
años atrás.- A la 3.- Si les conozco.- A la 4.- Si les he encontrado abandonados, a partir de la
tarde parecía que no habían comido.- A la 5.- Al niño no, a la niña si fue una vez por la
entrada a Pisig, por una parte en la que pelan pollos, si le vi trabajando a la niña; A la 6.- Si
le he visto unas tres veces, la primera vez en San Jose de Macaji por Lican, junto con la
señora que vende cocos estaba tomando cerveza y la segunda vez en la fiestas de San Juan,
82
estaba tomando.- Con el mismo juramento se procede ha realizar la repreguntas que le
formula la parte demandada; A la 1.- Diga el testigo bajo que circunstancias conoce a la
señora LILIA VERONICA PALTAN CHAVEZ.- Respuesta.- Trabajo con el esposo de la
señora.- A la 2 Diga el testigo cual es la dirección exacta donde actualmente residen los
menores MARLON SANTIAGO Y BRITNEY MISHELL CHACA PALTAN .- Respuesta.
Barrio la Saboya dos por la Libertad.- A la 3.- Diga el testigo que clase de relación mantiene
con el señor ANGEL RENATO CHACHA QUIJOSACA.- Respuesta.- Compañeros de
trabajo.- A la 4.- Diga el testigo si es amigo del señor ANGEL RENATO CHACHA
QUIJOSACA.- Respuesta.- Si soy amigo.- Concluye la declaración. En este momento se
procede a tomar las declaración de MARIA DEL CARMEN LARA PAREDES con cédula
de ciudadanía número 0603197179, y certificado de votación No. 026-0176.- Al efecto
juramentada que fue en legal y debida forma, sobre las penas de perjurio y la obligación que
tiene que decir la verdad con claridad y exactitud, manifiesta: Ser ecuatoriana, de treinta y
cinco años de edad, nacida en Alausi, provincia de Chimborazo y domiciliada en el Control
Norte, de religión católica.- Procede a dar contestación al pliego de preguntas formuladas por
la parte actora a fs. 22 vta. de los autos y dice: A la 1.- Ser ecuatoriana, de treinta y cinco
años de edad, nacida en Alausi, provincia de Chimborazo y domiciliada en el Control Norte,
de religión católica. A la 2.- Si les conozco, desde hace unos seis a siete años .- A la 3.- Si
les conozco.- A la 4.- Si les he visto abandonados, una vez me fui a la casa de los señores y
ahí salió la niña Mishell y nos dijo que no se encontraba ni el papa ni la mamá, eso era a eso
de las tres de la tarde.- A la 5.- A la niña más grande le vi por la vía a Pisig, en una peladora
de pollos le vi con un balde y un delantal y botas; A la 6.- Si le he visto en San José de Macaji
estaba tomando cerveza, esta con un joven más y una señora que le veo afuera.- Con el mismo
juramento se procede ha realizar la repreguntas que le formula la parte demandada; A la 1.-
Diga el testigo bajo qué circunstancias conoce a la señora LILIA VERONICA PALTAN
CHAVEZ.- Respuesta.- Porque el Ángel Chacha es amigo de nosotros.- A la 2 Diga el testigo
cual es la dirección exacta donde actualmente residen los menores MARLON SANTIAGO
Y BRITNEY MISHELL CHACHA PALTAN.- Respuesta. Por la Libertad.- A la 3.- Diga el
testigo que clase de relación mantiene con el señor ANGEL RENATO CHACHA
QUIJOSACA.- Respuesta.- Es conocido.- A la 4.- Diga el testigo si es amigo del señor
ANGEL RENATO CHACHA QUIJOSACA.- Respuesta.- Si soy amiga.- En este momento
83
se procede a receptar las declaraciones de la parte demandada; y, comparece la señora
GLORIA PIEDAD GUACHILEMA GUALLI con cédula de ciudadanía número
0603787821, y certificado de votación No. 012-0137.- Al efecto juramentada que fue en legal
y debida forma, sobre las penas de perjurio y la obligación que tiene que decir la verdad con
claridad y exactitud, manifiesta: Ser ecuatoriana, de veinte y seis años de edad, nacida en
Riobamba, provincia de Chimborazo y domiciliada en el Barrio la Libertad, de religión
católica.- Procede a dar contestación al pliego de preguntas formuladas por la parte
demandada a fs. 28 vta. de los autos y dice: A la 1.- Ser ecuatoriana, de veinte y seis años de
edad, nacida en Riobamba, provincia de Chimborazo y domiciliada en el Barrio la Libertada,
de religión católica. A la 2.- Yo al señor no le conozco, a la señora LILIA VERONICA si le
conozco porque tengo un local de internet y va casi a diario y yo doy atención al cliente y
por eso le conozco.- A la 3.- Tiene un buen comportamiento a mas de ser madre es una amiga
siempre esta pendiente de los deberes de sus hijos y sin no puede algo me pide ayuda para
hacer los deberes.- A la 4.- La señora es muy responsable y respetuosa, y siempre está
ayudándoles, y casi ningún padre hace eso con sus hijos.- A la 5.- No conozco al señor y no
podrí decir que relación mantienen; A la 6.- La señora se caracteriza de sus hijos, porque está
pendiente de sus hijos porque les ayuda en sus deberes está pendiente de ellos es una
excelente madre.- a la 7.- Porque me consta y digo la verdad, y he visto a sus hijos bien
limpios, aseados y bien respetuosos.- Con el mismo juramento se procede a realizar la
repreguntas que le formula la parte actora; A la 1.- Diga el testigo como se llaman los niños:
Respuesta.- Los Niños se llaman Marlon Chacha y Mishell Chacha.- a la 2.- Desde que
tiempo a tras a la presente fecha le conoce a la señora LILIA VERONICA PALTAN
CHAVEZ.- Respuesta.- Hace cuatro años.- Termina la declaración.- Comparece el señor
JUAN CARLOS YUPA YUPA con cédula de ciudadanía número 0603839465, y certificado
de votación No. 013-0130.- Al efecto juramentado que fue en legal y debida forma, sobre las
penas de perjurio y la obligación que tiene que decir la verdad con claridad y exactitud,
manifiesta: Ser ecuatoriano, de veinte y nueve años de edad, nacido en Riobamba, provincia
de Chimborazo y domiciliado en la Orozco y Puruhua, de religión católica.- Procede a dar
contestación al pliego de preguntas formuladas por la parte demandada a fs. 28 vta. de los
autos y dice: A la 1.- Ser ecuatoriano, de veinte y nueve años de edad, nacido en Riobamba,
provincia de Chimborazo y domiciliado en LA Orozco y Puruhua, de religión católica. A la
84
2.- Yo al señor no le conozco, a la señora LILIA VERONICA si le conozco en el ámbito
laboral.- A la 3.- Es una señora muy responsable en todos sus actos.- A la 4.- en todo
momento ha estado pendiente de los niños, en todos los aspectos ha sido responsable con sus
hijos.- A la 5.- No conozco; A la 6.- Porque se preocupa por sus hijos, siempre ha estado
pendiente de ellos, haciendo actividades laborales que no le competen a una mujer, el de
trabajar como albañil.- A la 7.- Porque señora es responsable y ha demostrada una buena
madre.- Con el mismo juramento se procede a realizar la repreguntas que le formula la parte
actora; A la 1.- Diga el testigo desde que tiempo a tras a la presente fecha le conoce a la
señora LILIA VERONICA PALTAN CHAVEZ.- Respuesta.- Le conozco desde hace tres
años.- A la 2.- Diga el testigo donde tiene su hogar la señora LILIA VERONICA PALTAN
CHAVEZ.- Respuesta.- En la Saboya 2, kilómetro 2, vía a San Luis , Diagonal a los
condominios Los Carrizos.- A la 3.- A la 1.- Diga el testigo como se llaman los niños:
Respuesta.- MARLON SANTIAGO CHACHA PALTAN Y BRITNEY MISHELL
CHACHA PALTAN.- Termina la declaración.- Comparece la señora AURORA YUPA
QUISHPE con cédula de ciudadanía número 060260065-2, y certificado de votación No.
015-0036.- Al efecto juramentada que fue en legal y debida forma, sobre las penas de perjurio
y la obligación que tiene que decir la verdad con claridad y exactitud, manifiesta: Ser
ecuatoriana, de cuarenta años de edad, nacida en Riobamba, provincia de Chimborazo y
domiciliada en la parroquia Licto, de religión católica.- Procede a dar contestación al pliego
de preguntas formuladas por la parte demandado a fs. 28 vta. de los autos y dice: A la 1.- Ser
ecuatoriana, de cuarenta años de edad, nacida en Riobamba, provincia de Chimborazo y
domiciliada en la parroquia Licto, de religión católica. A la 2.- Yo al señor no le conozco, a
la señora LILIA VERONICA si le conozco porque trabajo en un proyecto de MIES , que es
erradicación de trabajo infantil y la señora participa en ese proyecto con sus hijos.- A la 3.-
Es una señora muy responsable dedica da a sus hijos y siempre está participando en los
talleres junto a sus hijos.- A la 4.- La señora es muy responsable.- A la 5.- Desconozco la
relación del señor con sus hijos; A la 6.- Eso es cierto que la señora se dedica a sus hijos.- A
la 7.- Porque he constatado ingresado al domicilio por las visitas del Mies- Con el mismo
juramento se procede a realizar la repreguntas que le formula la parte actora; A la 1.- Desde
que tiempo a tras a la presente fecha le conoce a la señora LILIA VERONICA PALTAN
CHAVEZ.- Respuesta.- desde hace ochos meses.- A la 2.- Diga el testigo si le conoce a la
85
niña en la foto de fjs. 21 (exhibición de la fotografía). Respuesta.- Si le reconozco.- Termina
la declaración.- Comparece la señora TERESA DE JESÚS TENEMASA TADAY con cédula
de ciudadanía número 0603214545, y certificado de votación No. 029-0193.- Al efecto
juramentada que fue en legal y debida forma, sobre las penas de perjurio y la obligación que
tiene que decir la verdad con claridad y exactitud, manifiesta: Ser ecuatoriana, de treinta y
cinco años de edad, nacida en Riobamba, provincia de Chimborazo y domiciliada en la
parroquia Veloz, barrio la Saboya 2, kilometro Uno, de religión católica.- Procede a dar
contestación al pliego de preguntas formuladas por la parte demandada a fs. 28 vta. de los
autos y dice: A la 1.- Ser ecuatoriana, de treinta y cinco años de edad, nacida en Riobamba,
provincia de Chimborazo y domiciliada en la parroquia Veloz, barrio la Saboya 2, kilometro
Uno, de religión católica. A la 2.- Si porque somos vecinos.- A la 3.- Tiene un buen
comportamiento y tiene una buena actitud.- A la 4.- Si es verdad, ella ha estado pendiente,
ella esa en todo.- A la 5.- Desconozco la relación del señor con sus hijos; A la 6.- Ella está
en todo momento, no se descuida de los hijos.- A la 7.- Porque le conozco- Con el mismo
juramento se procede a realizar la repreguntas que le formula la parte actora; A la 1.- Diga el
testigo si alguna vez estuvo injiriendo licor con la señora LILIA VERONICA PALTAN
CHAVEZ, en qué lugar.- Respuesta.- Nunca he ingerido licor, en ningún lugar.- Termina la
declaración.- Continuando la prueba, se procede a la evacuación de la prueba documental de
la parte actora.- Quien manifiesta: Incorporo como prueba a mi favor el Oficio No. 2013-
0234 JPD-SZCH-6. Luego de haber sido leído el documento referido se incorpora al
proceso.- Incorporo además las dos fotografías contantes a fjs, 21 con los cuales demuestro
que la niña BRITNEY MISHELL es forzada a trabajar. Se procede evacuación de la prueba
documental de la parte demandada, quien manifiesta.- Señor juez dentro de la anunciación
de prueba solicite la práctica de varias diligencias , mismas que han sido evacuadas
oportunamente por lo que solicito se sirva incorporar al proceso y judicializar los siguientes
documentos la certificación emitida por el Ingeniero JOSE CIFUENTES SOVERON Rector
de la Unidad Educativa Mercedes de Jesús Molina . Documentos que obra a fjs. 25 del
proceso.- de igual manera a fjs. 26 y 27 del proceso consta el certificado emitido por la
Auxiliar de Recursos humanos del Cuerpo de Ingenieros del Ejército.- A fjs. 31 consta la
copia debidamente certificada de la resolución emitida por su autoridad dentro de la causa de
Regulación de Visitas en donde las partes procesales son las mismas de esta acción de
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Tenencia.- Finalmente e fjs. 33 consta el Informe único emitido por el Departamento Técnico
de esta Unidad Judicial, toda esta documentación solicito se reproduzca como prueba a mi
favor.- Se concede la palabra a la parte actora a fin de que exponga su alegato sobre la prueba
rendida, quien a través de su abogado patrocinador manifiesta: Su autoridad tomara
conocimiento sobre los fundamentos de hecho y derecho de mi demanda , con las pruebas
presentadas que están debidamente judicializadas demuestro claramente que la señora LILIA
VERONICA PALTAN CHAVEZ se ha despreocupado de los niños, como son MARLON
SANTIAGO Y BRITNEY MISHELL CHACHA PALTAN, mas aun con la fotografía que
se demuestra y reposa de fjs. 21 donde nuestro Código de LA Niñez y Adolescencia en su
Art. 95 establece las sanciones aplicables por violación a las disposiciones referentes al
trabajo e incluso en su numeral 2 establece una multa de cincuenta trescientos dólares del
responsable que esta al cuidado de los niños.- 2.- Impugno la prueba presentada, como la de
los testigos por no estar ceñidos a la verdad absoluta, es mas son desconocedores de la verdad.
3.- Las certificaciones que reposan de fjs. 25, 26, 27 no le dan credibilidad sobre el
comportamiento que tiene la madre en el abandono que hace a los menores de edad.- 4.-
Sobre la tenencia materia de litigio y con las pruebas contundentes se demuestra
contundentemente y resuelva y se me de la tenencia de mis hijos menores de edad.- Con lo
cual su señoría, a través de sus sana critica valorara su pedido.- Se concede la palabra a la
parte demandada a fin de que exponga su alegato sobre la prueba rendida, quien a través de
su abogada patrocinadora manifiesta; Señor Juez el actor no ha justificado conforme a
derecho todos y cada una de sus fundamentos que constan en la demanda inicial en tanto que
por mi parte con las declaraciones testimoniales he justificado hasta la saciedad que mi
defendida sea caracterizado por ser una excelente madre cuyo interés primordial ha sido y
será el de velar por el cuidado y protección de sus dos hijos actualmente menores de edad.
En cuanto tiene que ver a las declaraciones de los testigos presentados por la parte actora,
debo manifestar que de conformidad con el Art. 216 numeral 7 y Art. 218 del Código de
Procedimiento Civil, tacho los dos testimonios por cuanto están parcializados a la parte
Actora, ya que los mismos han manifestado ser amigos del accionante. Con los documentos
que se encuentran agregados como prueba a nuestro favor hemos justificado todas las
aseveraciones expuestas en la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, su
señoría al momento de resolver tomará en consideración la recomendación efectuada por los
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miembros del Equipo Técnico.- SEXTO.- A fojas 33 a 36, consta el Informe presentado por
el equipo técnico de esta Unidad. En cumplimiento por lo dispuesto por el Juez Doctor Lenin
López de la Unidad Judicial Primera de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón
Riobamba, mediante providencia del 27 de febrero del 2.013 y notificado el 7 de mayo del
2.013, la intervención del Equipo Técnico Trabajo Social, Medico y Psicología en relación a
la demanda de tenencia Nº 0525-2013 en el que se encuentran inmersos los niños Marlon
Santiago y Britney Mishell Chacha Paltán de 5 y 11 años de edad respectivamente. El señor
Ángel Chacha, presenta ante esta Unidad una demanda de tenencia de sus hijos Marlon y
Britney, en razón de que la madre señora Lilia Paltán desde hace tiempo atrás se ha
despreocupado de velar por ellos, dejándoles en total abandono en pretexto de que va a
trabajar. En la entrevista domiciliaria realizada en fecha 8 de mayo del 2.013 a la señora Lilia
Paltán indica que está casada con el señor Chacha desde hace doce años procreando dos hijos,
habiéndose separado desde hace un año ya que tenía problemas con su esposo posiblemente
por la diferencia de edad, había sido celoso, siempre que llegaba borracho le sabía maltratar
física y sicológicamente. Señala que el día del problema después del trabajo ella había viajado
a la ciudad de Guaranda donde debía realizar unos trámites referentes al padre de su primer
hijo, habiendo avisado a su hermana Paola y a su hijo Geovanny para que le ayuden cuidando
a los 2 niños. Refiere que sus hijos se encontraban al medio día donde la abuela materna,
recibiendo Britney una llamada telefónica de parte del padre indicándole que suban a la casa
de ellos porque les había traído unos quesos, llamándole por una segunda ocasión su padre,
pidiéndoles que suban con su hermano Marlon al parque Sucre para encontrase, habiéndole
comunicado al abogado de él y llevándoles a sus hijos a la DINAPEN, donde había informado
que los niños se encontraban abandonados. Comenta que recibió una llamada desde el
teléfono de su hija, hablando con un señor de la DINAPEN, informándole que sus hijos se
encontraban en esa dependencia porque han estado abandonados. Indica que el señor Chacha
está pasando 160 dólares mensuales como pensión alimenticia, encontrándose al día en el
pago. Termina señalando que su esposo le ha planteado la demanda del divorcio. En la
entrevista domiciliaria realizada en fecha 8 de mayo del 2.013 al señor Ángel Chacha
manifiesta que está casado con la señora Paltán 12 años, habiéndose separado desde hace un
año, indicando que ella le había cambiado las seguridades en la casa no permitiéndole
ingresar a su domicilio. Refiere que su esposa cuando empieza a trabajar con el hermano de
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ella y a ser parte de la Directiva de la Escuela es cuando se dedicaba más a las comisiones y
a la calle, llegando siempre a las 7 de la noche y los viernes a las 11 de la noche, siendo él
quien se preocupaba y cuidaba de sus hijos, inclusive acudía a las mingas escolares.
Manifiesta que el día del problema como siempre llamó al celular de su hija al medio día
para saber cómo estaban, contestando Britney, comunicándole que está sola con su hermano
Marlon en la casa, en una segunda llamada le informa que siguen solos porque su madre no
llega, citándoles su padre ha encontrase en el parque Sucre, donde ya había hablado con su
abogado dando parte a la DINAPEN, llegando la madre a las 6 y 40 de la tarde, comenta que
la madre de sus hijos les obliga a lavar su ropa, que le cuanta su hija que la señora Paltán sale
a bailes y que algunos amigos le han comentado que le ven borracha. Termina señalando que
se encuentra pasando la pensión alimenticia de 160 dólares encontrándose al día en los pagos,
que desea que sus hijos vivan con él porque está en capacidad de cuidarles como lo ha hecho
con sus dos primeros hijos que ahora son profesionales y que la abuela paterna ayudaría en
el cuidado de los niños mientras él trabaja. En las entrevistas realizadas a las Lcdas. María
Dolores Romero y Ximena Ruiz, maestras de los hermanos Chacha indican que los dos niños
son aplicados, su conducta es buena, no se atrasan, ni faltan a la escuela, siendo su madre
quien participa en todos las actividades de la escuela, no conociendo al padre de los alumnos
Chacha Paltán. 4.- DIAGNÓSTICO SOCIAL.4.1.- COMPOSICIÓN Y SITUACIÓN
FAMILIAR: La familia de convivencia está conformada por: 1. Marlon Chacha, de 5 años
de edad estudiante del 1º año de educación básica de la Unidad Educativa Mercedes de Jesús
Molina. 2. Britney Chacha, de 11 años de edad, estudiante del 7º año de educación básica de
la Unidad Educativa Mercedes de Jesús Molina.3. Lilia Paltán, madre de 33 años de edad,
casada, instrucción primaria, empleada privada. 4. Geovanny Tixi, hermano, de 14 años de
edad, soltero, estudiante del 1º año de bachillerato. Es una familia nuclear, compuesta por
Marlon, Britney, su madre y hermano, cuyas relaciones indican que son buenas. 1-Angel
Chacha, padre, de 51 años de edad, casado, instrucción primaria, ocupación peón de
construcción. El señor tiene su propio espacio, únicamente la alimentación comparte con su
madre quien vive en una casa conjunta. 4.2.- SITUACIÓN DE 4.3.- SITUACIÓN
ECONÓMICA: Los ingresos de la familia de convivencia están dados por la ganancia
semanal de la madre como empleada privada (peladora de pollos), el mismo que lo realiza
de lunes a sábado de 5 a 10 de la mañana, siendo de 50 dólares, trabajo sin seguridad ni
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benéficos de ley, recibe la pensión alimenticia por su primer hijo de 63 dólares mensuales y
160 dólares de pensión alimenticia mensual por sus dos hijos. Los ingresos del padre están
dados por la ganancia semanal por su trabajo como peón de construcción siendo de 70
dólares, y los días sábados como betunero, trabajos sin seguridad ni beneficios de ley. 4.4.-
SITUACIÓN ACTUAL: Los hermanos Chacha Paltán se encuentran viviendo bajo el
cuidado y protección de la madre, asisten normalmente a clases a los niveles acorde a su edad
con rendimientos buenos. 5.-DIAGNÓSTICO PSICOLÓGICO. 5.1.-METODOLOGÍA
EMPLEADA: La metodología empleada en la investigación fue la siguiente: Entrevista y
observación clínica, aplicación psicométrica a los niños: Britney y Marlon de 11 y 5 años de
edad: Test de la Familia, entrevista a los padres señores Lilia Paltán y Ángel Chacha, las
entrevistas fueron realizadas en el Departamento de Psicología de la Unidad Judicial el día
miércoles 8 de mayo del 2.13 5.2.-CONDUCTA OBSERVADA: Los niños acuden a la
entrevista en compañía de su madre, muestran buena apariencia personal, buena empatía, con
conciencia y orientación normal en persona, tiempo y espacio, Britney muestra lenguaje
claro, comprensivo de tono afectivo bajo, Marlon muestra espontaneidad; los niños colaboran
con la entrevista. 5.3.-ANTECEDENTES RELEVANTES: Por referencia de Britney de 11
años de edad se conoce que sus padres se encuentran separados desde hace un años, visitando
a su padre los fines de semana, el domingo de ocho de la mañana a cinco de la tarde,
manifiesta que la separación se debe a que “ ellos peleaban mucho, había unos problemas
económicos y ya se hartaron y se separaron, ahora yo le visito a mi papi, pero me habla, dice
que tengo que salir a su favor y que me va llevar a Totoras donde castigan, hasta el otro día
que era el desfile en el parque me dijo que me olvide que soy su hija, creo que no debo estar
con él, porque hasta me encerró”. La niña hace referencia también a lo sucedido el domingo
anterior, cuando su padre le había encerrado con su hermano, porque, según los niños querían
irse al entierro de una vecina del sector donde viven con su madre no queriendo enviarlos,
“yo estaba llorando y mi papá decía que me iba a mandar a Totoras para que me castiguen,
ahí hay la Junta del Campesinado y mi papi es de esa Junta, mi abuelita nos abrió la puerta y
mi papi se enojó, casi le pega a mi abuelita Dolores y hasta mi tío le dio un puñete”, indica
también que ha estado visitando a la Psicóloga, quien dice la ha ayudado a reflexionar que
“mi papá y mi mamá son iguales que puedo estar con mi papá o con mi mamá, pero yo quiero
estar con mi mamá”. Con ayuda del dibujo, Marlon indica que su papá no se lleva con su
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mamá estando separados, “mi papá trabaja haciendo casas y mi mamá pelando pollos, ella
nos da la comida y nos lleva al internet cuando mis hermanos tienen que hacer trabajos, mi
papá también es responsable, pero también nos habla, quisiera estar los cuatro”. 5.-
RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN: Britney muestra sentimientos ambivalentes,
aparente relación comunicacional con la figura parental, sentimiento de culpa, idealiza a su
familia unida. Marlon muestra un discurso espontáneo e idealizando una familia unida. 6.-
DIAGNÓSTICO MÉDICO. 6.1.- ANTECEDENTES: Antecedentes: prenatal, natal y
postnatal: Por referencia de la señora Lilia Paltán, madre de Marlon y Britney Chacha Paltán
se conoce que sus hijos nacieron bajo controles prenatales, mediante partos normales a
término, atendidos por profesional, en Britney presento parto a término más ruptura de
membranas por lo que al nacimiento de su hija tuvieron que ingresarla según palabras de la
señora a la termo cuna por 12 horas, sin complicaciones posteriores. Los hermanos Chacha
Paltán recibieron seno materno hasta el año cuatro meses de vida aproximadamente,
completando su esquema de inmunizaciones. Antecedentes Patológicos Personales y
Familiares: Como antecedentes patológicos personales Britney presenta alergia al pelo de
animales, Marlon no presenta antecedentes patológicos personales de importancia. No refiere
antecedentes patológicos familiares. Antecedentes no patológicos: Los hermanos Chacha
Paltán se alimentan tres veces al día con sus respectivos refrigerios de contenido variado. De
hábitos biológicos normales. Duermen adecuadamente. Fuente de información: de los niños
Marlon Santiago y Britney Mishell Chacha Paltán y de su madre la señora Lilia Paltán. 7.-
CONCLUSIONES. En lo social: La madre por el horario de trabajo se deja apoyar por su
hermana Paola de 18 años y su primer hijo en el cuidado de sus dos niños. La madre se
organiza con sus hijos, los mismos tiene un buen rendimiento, una buena conducta, asistiendo
normalmente a clases. El señor Chacha refiere que la madre de los niños no está cumpliendo
con el horario de visitas. La madre y Britney comparten un dormitorio con una sola cama, al
igual que sus dos hijos varones, es necesario que los hijos varones mantengan sus propios
espacios para pernotar. En lo psicológico: Por lo relatado se puede concluir indicando que la
ruptura familiar por separación o divorcio a la actualidad no resulta, ha provocado en los
niños sobre todo en Britney conflicto en las relaciones afectivas hacia la figura parental. Los
deseos y expectativas contradictorias ente los adultos (padres) pueden afectar la estabilidad
emocional, pudiendo manifestarse a través de culpa y responsabilidad, sentimientos
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perjudiciales en el desarrollo evolutivo. En lo médico: Marlon Santiago y Britney Mishell
Chacha Paltán presentan un desarrollo normal, con un peso y talla dentro de límites para sus
edades y sexos. Marlon presenta caries dental. 8.- RECOMENDACIONES. Valorar la
opinión de los hermanos Chacha Paltán esto con la finalidad de precautelar el bienestar
integral de los mismos facilitando el cumplimiento de sus Derechos. Conociendo que los
niños Chacha Paltán se encuentran junto a la madre y de la investigación se ha podido
evidenciar que el rendimiento a nivel escolar es satisfactorio, como también las relaciones
interpersonales con familiares maternos son positivas, por lo tanto sería recomendable que
los mismos sigan en el lugar actual donde se están desenvolviendo. Independiente de la
relación que mantengan los padres deben buscar alternativas sanas de fortalecimiento de la
vinculación afectiva hacia las dos figuras parentales, sin crear en los niños conflicto de
lealtad. Es recomendable que los padres y los niños entren en un proceso de ayuda
terapéutica, con el respectivo seguimiento. Marlon requiere tratamiento odontológico
urgente. SÉPTIMO.- 1.- Cabe aclarar que en la presente causa, la parte actora no ha podido
desvirtuar lo aseverado en su demanda, con declaraciones presentadas en esta causa; no se
ha justificado los fundamentos de hecho de la acción planteada;.los testigos presentados por
las partes son a conveniencia de los mismos- 2.- Del análisis realizado al informe del equipo
técnico que obra de autos, se puede establecer que el rendimiento escolar es satisfactorio,
como también las relaciones interpersonales con familiares maternos son positivas y la madre
tiene condiciones para mantener a su lado a sus hijos.- 3.- El objetivo de la tenencia, es
encargar a una determina persona el cuidado y protección que los niños, niñas y adolescentes
necesitan para su desarrollo integral, más aún cuando falta la imagen y la presencia materna,
y en el presente caso no es así.- 4.- La causa que motiva la presente petición de tenencia, es
el aparente abandono de la madre a sus hijos, El Art. 118 del Código de la Niñez manifiesta:
“PROCEDENCIA.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del
hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el
ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del Art.
106. Código de la Niñez y Adolescencia. También podrá confiar la tenencia con atribuciones
de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo
siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso anterior” (las comillas son mías).-
De Fs. 56 de autos se ha escuchado en audiencia reservada a los niños MARLON
92
SANTIAGO Y BRITNEY MISHELL CHACHA PALTAN, con la presencia de la Dra.
Maria Teresa Vallejo, Trabajadora Social de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia: de
conformidad a lo establecido en el Art. 60 Ibidem. Agotado que ha sido todo el procedimiento
contencioso general, La suscrita Jueza de la Familia, Niñez, Mujer y Adolescencia del cantón
Riobamba.- RESUELVE: Aceptar parcialmente la demanda de Tenencia presentada por
ANGEL RENATO CHACHA QUIJOSACA , en contra de la señora LILIA VERONICA
PALTAN CHAVEZ concediéndole la tenencia a favor del actor y padre de la adolescente,
BRITYNEY MISHELL CHACHA PÀLTAN , 12 años de edad, para que de hoy en adelante
sea el actor quien se preocupe de su cuidado y protección, brindándole alimentación,
medicinas, vivienda, y de esta manera evitar la situación de riesgo de su hija y procurar su
desarrollo integral; tanto más que en la Audiencia Reservada, la adolescente antes
mencionada manifiesta su deseo de quedarse a vivir con el padre. Con respecto al niño
MARLON SANTIAGO CHACHA PALTAN, de seis años de edad, éste continuará viviendo
con su madre, pues así lo ha manifestado dentro de la audiencia reservada que obran de autos,
y además tomando en cuenta su edad, pese a que manifiesta que extraña a su hermana y a su
papá, es difícil romper el lazo de hermandad existente, tampoco es dable que se los separe,
consecuentemente, a MARLON SANTIAGO CHACHA PALTAN , se le regula el régimen
de visitas, los días sábados de 09h00 a 16h00 para que el padre pueda visitarlo; y el día
domingo de 09h00 a 16h00, la madre podrá visitar a su hija, quien se queda a vivir con el
actor. Cumplido este horario, los niños regresarán al seno del hogar paterno y materno
respectivamente; resolución que se dicta al amparo de lo que disponen los Art. 118 y 119, en
concordancia con lo que determina el Art. 106, numeral 2, del Código de la Niñez y
Adolescencia; 44 y siguientes de la Constitución del Estado.- SE dispone que los padres y
niños reciban ayuda terapéutica por medio de la Sala de Primera Acogida del Hospital
General Docente de la Ciudad de Riobamba, para lo cual las partes prestarán la debida
colaboración, profesionales que informaran a esta Unidad de los Trabajos realizados. Actúe
el abogado Galo Amores, en la calidad de SECRETARIO TITULAR.- NOTIFÍQUESE.
Análisis de la Resolución: al momento de resolver la jueza hace un análisis de las pruebas
aportadas en el proceso, determinando si se ha cumplido o no el objetivo de la pretensión
planteada por el actor, estableciendo que la tenencia, es encargar a una determina persona el
cuidado y protección que los niños, niñas y adolescentes necesitan para su desarrollo integral,
93
más aún cuando falta la imagen y la presencia materna, y en el presente caso no se ha
justificado tal hecho.
Sobre los hechos que motivan la acción, se distingue la aseveración del aparente abandono
de la madre a sus hijos, con relación a lo expresado el Art. 118 del Código de la Niñez y
Adolescencia, refiere que la procedencia, de esta acción se da cuando el Juez estime más
conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza
a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su
tenencia siguiendo las reglas del Art. 106 ibídem.
Del proceso se desprende que se ha escuchado en audiencia reservada a los niños MARLON
SANTIAGO Y BRITNEY MISHELL CHACHA PALTAN, con la presencia de la
Trabajadora Social de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia: de conformidad a lo
establecido en el Art. 60 del Código de la Niñez y Adolescencia, formándose la jueza un
criterio adecuado para dictar su resolución.
Decisión: la jueza de instancia resuelve, aceptar parcialmente la demanda de Tenencia
presentada por ANGEL RENATO CHACHA QUIJOSACA , en contra de la señora LILIA
VERONICA PALTAN CHAVEZ concediéndole la tenencia a favor del actor de la
adolescente, BRITYNEY MISHELL CHACHA PÀLTAN de 12 años de edad. Con respecto
al niño MARLON SANTIAGO CHACHA PALTAN, de seis años de edad, éste continuará
viviendo con su madre, pues así lo ha manifestado dentro de la audiencia reservada que obran
de autos, y además tomando en cuenta su edad. Se regula el régimen de visitas, a favor de
ambos progenitores. Resolución que se dicta al amparo de lo que disponen los Art. 118 y
119, en concordancia con lo que determina el Art. 106, numeral 2, del Código de la Niñez y
Adolescencia; y, Art. 44 “Principio de interés superior del niño”, Constitución del de la
Republica del Ecuador.
94
Juez A
Expediente: 2013-0319
Acción: TENENCIA
RESOLUCION: VISTOS.- Avoco conocimiento de la presente causa, de TENENCIA,
presentada por el señor MANTILLA ARTEAGA MARIANITA DE JESUS , es el caso señor
Juez que los demandados señores CARLOS HERIBERTO MUQUINCHE QUISNANCELA
Y YOLANDA PAOLA VALLADARES MANTILLA, han descuidado el cuidado de mi
nieto referente a su alimentación, educación, afectividad, en razón que el primer demandado
se encuentra privado de su libertad, mientras que mi hija señora Yolanda Paola Valladares
Mantilla, ha procedido a descuidar a mi nieto lo que se refiere a dejarlo encerrado sin
alimentación por varios días, y otros actos que deciden de una buena madre, por lo que desde
el 15 de mayo del 2012, se encuentra bajo el cuidado y protección de la compareciente que
le trato con mucho cariño amor y le suministro todo lo necesario para su normal desarrollo,
por lo que se encuentra estudiando en la Escuela José María Román en séptimo año de
educación básica sin que sus padres y hoy demandado se hayan preocupado por el bienestar
de mi nieto hasta la presente fecha de su existencia. Con los antecedentes expuestos vengo
ante usted señor Juez por la falta de inhabilidad de ambos progenitores parea el ejercicio de
la patria potestad de conformidad con lo establecido en los Arts. 106, 112 numeral 1, 113
numeral 5 y 118 siguientes del Código de la Niñez y Adolescencia demando la tenencia a
CARLOS HERIBERTO MUQUINCHE QUISNANCELA Y YOLANDA PAOLA
VALLADARES MANTILLA, a fin de que en su respectiva resolución se proceda a
designarme como tutora. Encontrándose la causa en estado de resolver para hacerlo se
considera: PRIMERO.- El Juzgado es competente para conocer y resolver la presente causa,
pues la competencia se encuentra radicada por sorteo de ley en esta judicatura y se encuentra
a fojas 5 de los autos.- SEGUNDO.-Dentro de la tramitación de la causa no hay nulidad que
declarar, más bien se declara su validez en todo lo actuado.- TERCERO.- A fs. 2, se justifica
el nacimiento de MUQUINCHE VALLADARES JEAN CARLOS, así como el documento
de fs. 1 justifica en la calidad que interviene en esta causa.- CUATRO.-Calificada que ha
sido la demanda a fs. 6 de los autos, En el auto de calificación se ha dispuesto se cite A los
demandados. CARLOS HERIBERTO MUQUINCHE QUISNANCELA Y YOLANDA
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PAOLA VALLADARES MANTILLA, así como algunas diligencias previa mente
establecidas.- A fs. 11 consta la citación realizada QUINTO: A fs. 24 consta que se ha
realizado la audiencia de conciliación y contestación a la demanda. En la ciudad de
Riobamba, hoy viernes veinte y uno de junio del año dos mil trece, las nueve horas y nueve
minutos, ante el Dr. Lenin López Guzmán, Juez de la Unidad Judicial Primera de la Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, e infrascrito Secretario Ab. Galo
Amores Corral, que certifica: comparecen: La señora MARIANITA DE JESÚS MANTILLA
ARTEAGA junto con sus abogada patrocinadora Dra. /Ab. Luisa Miranda con matricula
profesional No. 06- 2004-14; y por otro lado la parte demandada el Dr. Eduardo Coloma
Defensor Público de Chimborazo ofreciendo poder o ratificación del demandado CARLOS
HERIBERTO MUQUINCHE QUISNANCELA y sin la comparecencia de la otra parte
demandada señora YOLANDA PAOLA VALLADARES MANTILLA ni de su abogado
patrocinador, con el objeto de que se lleve a efecto la AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
DENTRO DEL TRÁMITE CONTENCIOSO GENERAL DE TENENCIA, siendo el día y
la hora señalada para la presente diligencia, Se concede la palabra al demandado CARLOS
HERIBERTO MUQUINCHE QUISNANCELA quien a través de su abogado patrocinador
manifiesta: Señor Juez en calidad de defensor Público del señor Carlos Heriberto Muquinche
Quisnancela debo manifestarle lo siguiente en cuanto a la demanda propuesta por Marianita
de Jesús Mantilla Arteaga con relación a la tenencia del menor Jean Carlos Muquinche
Valladares, no presento oposición alguna toda vez que y al contrario estoy de acuerdo que la
tenencia sea a favor de su abuela materna de nombres MARIANITA DE JESÚS MANTILLA
ARTEAGA, ya que tengo conocimiento que la madre del menor no los cuida ni los protege
conforme establece la Ley y el régimen familiar; Con la finalidad de ratificar mi intervención
solicito se me conceda el termino de tres días para la misma. Se le concede la palabra a la
abogada patrocinadora de la parte actora: Me afirmo y me ratifico en los fundamentos de
hecho y de derecho de mi acción los mismo que se encuentran de acuerdo a la realidad de los
hechos solicitando se sirva abrir la causa a prueba a fin der justificar los mismos; estando
totalmente de acuerdo con la contestación en esta diligencia por parte de uno de los
demandados, en referencia a mi hija YOLANDA PAOLA VALLADARES MANTILLA, la
misma que siempre se ha despreocupado por velar del cuidado de mi nieto solicito se sirva
declarar su rebeldía al no comparecer a esta diligencia a pesar de haber señalado domicilio
96
judicial. Escuchadas que han sido las partes procesales a través de sus abogados
patrocinadores se acusa la rebeldía de YOLANDA PAOLA VALLADARES MANTILLA
quien pese a esta debidamente notificada según obra de fjs. 17 de los autos no ha comparecido
a esta diligencia. En lo principal, de conformidad a lo establecido en el Art. 274 del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, esta autoridad judicial provisionalmente resuelve: que
el niño JEAN CARLOS MUQUINCHE VALLADARES continúe bajo la protección y
cuidado de su abuela materna MARIANITA DE JESÚS MANTILLA ARTEAGA. En base
al último inciso del Art. 273 ibídem se convoca a las partes para el día martes 16 de julio de
del 2013, a las 10h00 a fin de que tenga lugar la Audiencia de Prueba dentro de la presente
causa, con lo cual quedan notificados las partes procesales.-Se concede el termino de tres
días al abogado defensor de la parte demandada a fin legitime su intervención en esta
diligencia. Con lo que termina la presente diligencia firmando los comparecientes. De fojas
28, 29 y 30 y vta consta, presentado por el equipo técnico de esta unidad, cumpliéndose de
esta manera con lo que determina el Art. 260 del Código de la Niñez y Adolescencia, en la
cual se manifiesta que los Informes del Equipo Técnico tiene el carácter pericial, las partes
no han realizado prueba alguna, LA SUSCRITA Jueza ha dispuesto que se realice un
seguimiento por parte del equipo técnico de esta Unidad y los mismos realizan sus
CONCLUSIONES. Por el relato y la investigación se concluye que: El adolescente Jean
Muquinche se encuentra viviendo con la madre señora Yolanda Valladares desde el mes de
septiembre del presente año. Particular que informo para los fines legales pertinentes.-
Agotado que ha sido todo el procedimiento contencioso General, este Juzgado de la Niñez Y
Adolescencia del cantón Riobamba.- RESUELVE: RECHAZAR la petición la tenencia
presentada por MANTILLA ARTEAGA MARIANITA DE JESÚS, en contra de CARLOS
HERIBERTO MUQUINCHE QUISNANCELA Y YOLANDA PAOLA VALLADARES
MANTILLA, por las consideraciones expuestas y de conformidad a lo que establece los Arts.
60 y 118 del Código de la Niñez y Adolescencia. NOTIFÍQUESE.
Conclusión: En la presente resolución se observa que el juzgador, al no tener prueba
practicada por ninguna de las partes, resuelve rechazar la demanda planteada, puesto que es
obligación del actor probar los hechos que formulo como ciertos en la demanda, y al no
existir prueba alguna que justifique la veracidad del hecho, nada puede hacer el
administrador de justicia, en el reconocimiento del derecho reclamado. Los informes
97
presentados por el equipo técnico, tienen valor pericial e conformidad al Art. 260 del Código
de la Niñez y Adolescencia, y la policía especializada en menores, en ellos se determina que
el adolescente se encuentra bajo el cuidado y protección de su madre, por lo que se resuelve
rechazar la acción planteada, respetando el Art. 60 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Juez B
Expediente: 2013-1997
Acción: TENENCIA
ABANDONO MATERNO “VISTOS: …A fojas 9 y 10 comparece PEDRO XAVIER
ILLICACHI CACHUPUD a formular demanda de TENENCIA de sus hijas AMY DIANE y
KEITY DANNAE ILLICACHI NAULA en contra de la madre de las prenombradas niñas,
MIRIAM ROCÍO NAULA MARTÍNEZ. Como antecedentes de hecho dice que desde hace
varios años atrás está casado con la demandada, con quien procrearon dos hijas, estableciendo
su domicilio en esta ciudad de Riobamba; que la demandada en forma irresponsable
abandonó el hogar desde el 10 de abril del año 2012 para irse sin rumbo conocido y no ha
regresado, dejándoles abandonados a él y a sus hijas; que desde esa fecha, gracias a la
colaboración de sus padres viene cuidándoles a sus hijas y la madre no se ha aparecido, es
más no sabe su paradero; que sus hijas están bajo su cuidado y protección, brindándoles lo
necesario para su educación, vestuario, alimentación, etc… Por esos antecedentes, con
fundamento en Art. 118 y más pertinentes del Código de la Niñez y Adolescencia, solicita
que se le conceda la tenencia de sus hijas AMY DIANE y KEITY DANNAE ILLICACHI
NAULA. Admitida la demanda al trámite establecido en los artículos 271 y siguientes del
Código de la Niñez y Adolescencia, en vista de la declaración bajo juramento del actor (fs.
14), se ha ordenado citar a la demandada. Citada legalmente, de conformidad al Art. 273
del Código de la Niñez y Adolescencia, se ha realizado la audiencia de conciliación y
contestación a la demanda, a la cual únicamente ha comparecido el actor con su Abogado
patrocinador; en esa misma diligencia se abrió la causa a prueba y se convocó a la
correspondiente audiencia de prueba (fs. 31); y, encontrándose el proceso para resolver, este
Juzgado realiza las siguientes consideraciones: PRIMERO.- De acuerdo con lo dispuesto en
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el Art. 175 de la Constitución de la República en relación a lo establecido en el Art. 255 del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en concordancia con los artículos 171, 233,
234.4 del Código Orgánico de la Función Judicial, el suscrito juez es competente para
tramitar y resolver la presente causa. SEGUNDO.- El Art. 169 de la Constitución de la
República dispone que sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, que las
normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y que se harán efectivas las garantías del debido
proceso. En la causa se ha hecho efectiva la norma constitucional invocada; se ha seguido el
trámite contencioso general, como se lo hace en esta clase de juicios, sin que se haya
vulnerado el debido proceso ni omitido solemnidad sustancial alguna de las establecidas en
el Art. 346 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, por lo que se declara su
validez. TERCERO.- Es importante resaltar que sobre la Tenencia tenemos la siguiente
normativa: El “Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia, establece: Procedencia.-
Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia,
confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la
patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106. También podrá
confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos
en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso
anterior”. El inciso final del Art. 106 ibídem establece. “La opinión de los hijos e hijas
menores de doce años, será valorada por el juez, considerando el grado de desarrollo de quien
lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el juez, a menos que sea
manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral”. El Art. 122 del mismo cuerpo legal
determina: “En todos los casos en que el juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria
potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de visitas que el otro podrá
hacer al hijo o hija”. El art. 291 ibídem determina: “El auto que resuelve sobre la tenencia,
debe considerar obligatoriamente la posición del niño, niña o adolescente durante la
audiencia, cuidando de no revelar lo que declaró en ejercicio de su derecho a ser oído.”
CUARTO.- A la demandada MIRIAM ROCÍO NAULA MARTÍNEZ se le ha citado, luego
de lo declarado bajo juramento por el actor, de conformidad con lo previsto en el Art. 82 del
Código de Procedimiento Civil Codificado, conforme consta de fs. 14-19; quien no ha
comparecido a la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, habiéndose trabado
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la litis con la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme lo
prevé el Art. 103 Codificación del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria a materia
de niñez y adolescencia. QUINTO.- A fs. 23 consta el acta de audiencia de conciliación
llevada a efecto sobre este caso, a la que ha comparecido únicamente la parte actora; por
tanto no ha sido posible una conciliación; y, de conformidad con lo previsto en el Art. 274
del Código de la Niñez y Adolescencia, provisionalmente se ha aceptado la pretensión,
confirmando el encargo de las niñas bajo el cuidado y responsabilidad del actor. A fs. 31
consta el acta de la audiencia de prueba del presente caso, a la que también ha comparecido
únicamente la parte actora, quien a través de su Abogado patrocinador, se ha ratificado en su
demanda, pidiendo se acepte su pretensión. En la misma diligencia se ha revisado la prueba
que será analizada más adelante. SEXTO.- El Art. 27 del Código Orgánico de la Función
Judicial contiene el principio de la verdad procesal y establece que las juezas y jueces
resolverán únicamente atendiendo a los elementos aportados por las partes. De acuerdo a lo
establecido en el Art. 114 del Código de Procedimiento Civil Codificado cada parte está
obligada a probar los hechos que alega. En el presente caso, la prueba ha sido debidamente
actuada conforme lo establece el Art. 117 ibídem y Art. 76 numeral 4 de la Constitución de
la República. Y, según lo establecido en el Art. 115 de la Codificación del Código de
Procedimiento Civil, analizada la prueba del actor, en su conjunto, se advierte: 1) Con las
partidas de nacimiento de fs. 2 y 3 ha justificado ser el padre de las niñas AMY DIANE y
KEITY DANNAE ILLICACHI NAULA, de 3 y 5 años de edad. 2) Con las declaraciones
testimoniales de Elsi Melba Villalba Llerena y Tancredo Ordóñez Rea, se ha confirmado que
las niñas actualmente se encuentran viviendo con su padre y actor de la demanda, quien está
a cargo de su cuidado y protección; que sus abuelos paternos también ayudan en la protección
integral de ellas; que su madre les abandonó y que actualmente están viviendo con su padre
y abuelos en el cantón Pallatanga de esta provincia de Chimborazo. 3) En la audiencia de
prueba no se ha escuchado reservadamente a las niñas, por su edad y porque ya han sido
intervenidas por el equipo Técnico de esta Unidad Judicial y sus criterios constan en el
informe que antecede a la presente. 4) A fs. 32 a 34 consta el Informe Único del Equipo
Técnico de esta Unidad Judicial, del que se desprende como conclusiones: en lo social, que
existe mucha afinidad y afectividad entre las niñas y su padre, que el medio ambiente en que
actualmente se desenvuelven es adecuado para su desarrollo; en lo psicológico que las niñas
100
denotan apego afectivo hacia su padre tras el abandono y ausencia de la figura materna, que
no presentan actualmente un referente materno; en lo médico, que las niñas presentan un
desarrollo normal, con peso y talla acorde con su edad. Recomendando la permanencia de
las niñas con su padre y su familia paterna, quienes les brindan seguridad y protección; que
ellos les continúen brindando el espacio adecuado para su estabilidad, confianza y seguridad
para su correcto desarrollo; encontrar las alternativas necesarias para el reencuentro con su
madre. 5) La prueba ha sido pedida y practicada conforme lo establece el Art. 275 del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, concordante con los Arts. 117 de la Codificación del
Código de Procedimiento Civil y Art. 76 numeral 4 de la Constitución de la República.
SÉPTIMO.- ANÁLISIS: La doctrina define a la tenencia como “La decisión judicial en
virtud de la cual el Juez competente encarga el cuidado y crianza del niño, niña o adolescente
a uno de los padres, sin menoscabar el ejercicio conjunto de la patria potestad. En definitiva
la tenencia constituye un acto de confianza del juzgador para que sin perjuicio del ejercicio
de la referida patria potestad la ejerzan los padres” (ALBÁN, Fernando, “Derechos de la
Niñez y Adolescencia”, Tercera edición, pág. 157). Teniendo despejado este concepto, es
necesario aclarar que “la tenencia está encaminada a la protección del hijo menor y a su
educación, y tiende al logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan
desenvolverse en su vida adulta; por ello, el principio general y básico que domina la materia
es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su
conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre
sus hijos, resolverse en función de ese interés, sin que el marido o la esposa puedan alegar
preferente derecho, salvo, por supuesto, la preferencia que a favor de la madre otorga la ley
respecto de los hijos menores de cinco años...”( DE LA RÚA. “Aspectos Procesales de la
Tenencia y del Régimen de Visitas”, Revista de Derecho Procesal, II, Buenos Aires, Editores
RUBINZAL-CULZON, 2002, p. 123.) Corresponde, por tanto, al juez de familia decidir en
forma justa y conveniente a quien otorga la tenencia de los hijos, en atención a las
características especiales de cada caso, haciendo efectivo el principio de interés superior del
niño y respetando los derechos de los padres. En este sentido se ha pronunciado nuestra
Corte Constitucional al tratar temas análogos a este análisis: “Finalmente, conscientes de la
compleja tarea que desarrolla la jueza o juez, consideramos que al tomar una decisión en el
juicio de tenencia, a más de los parámetros señalados, es imperativo que exista un justo
101
equilibrio entre los principios y derechos en pugna, es decir, entre los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, los derechos de los padres, y el principio de igualdad y no
discriminación por razones de género. En otras palabras, la jueza o juez no podría ciegamente
dar preferencia a la madre por el hecho de serlo y por considerar que es quien
tradicionalmente provee de cuidado y atención a los hijos, sino atendiendo el principio de
interés superior del niño, y siempre y cuando los padres se encuentren en igualdad de
condiciones, salvo las excepciones anotadas.” (SENTENCIA No. 021-11-SEP-CC de 01 de
septiembre del 2011 / Caso No. 0317-09-EP / R. O. Suplemento 572 de 10 de Noviembre
del 2011). En el caso analizado: 1) Se ha demostrado que las niñas fueron abandonadas por
su madre y que en la actualidad no tienen la figura materna presente; 2) Según lo manifestado
en las entrevistas con el Equipo Técnico interviniente, las niñas tienen afectaciones
psicológicas por la ausencia de su madre; siendo actualmente sus condiciones afectivas
estables y recomendables junto a su padre; 3) Según los informes técnicos, las niñas han
referido su intención de permanecer con su padre, quien vive a su vez con sus padres (abuelos
paternos) que son los que le ayudan al cuidado y protección de las niñas; 4) Los medios
económicos con que cuenta el actor son suficientes para hacer frente a sus necesidades; 5)
Se han tomado en cuenta las reglas previstas en el Art. 106 del Código de la Niñez y
Adolescencia en lo que ha sido posible. En virtud de lo hasta aquí expuesto, atendiendo el
interés superior del niño, por considerar beneficioso para su desarrollo integral y procurando
que éstas reciban el menor daño posible por la desintegración familiar; amparado en lo
dispuesto por nuestra Constitución de la República en sus artículos 44, 45 y 175; artículos 3
y 12 de la Convención sobre los Derecho del Niño; y artículos 9,11,13,16,60,106, 118,
122,123, 283 y 290 del Código de la Niñez y Adolescencia, RESUELVO: 1) Aceptar la
demanda formulada por PEDRO XAVIER ILLICACHI CACHUPUD y entregarle la
TENENCIA de sus hijas AMY DIANE y KEITY DANNAE ILLICACHI NAULA. 2) A fin
de que los lazos familiares con la madre continúen; y, atendiendo a lo establecido por el Art.
122 del Código de la Niñez y Adolescencia, se regula el régimen para que pueda visitarle a
sus hijas los días sábados, cada quince días, desde las 11h00 a las 14h00. 3) Conforme lo
establece el Art. 290 ibídem, se dispone al Equipo Técnico de esta Unidad Judicial, haga un
seguimiento del presente caso e informe con una periodicidad semestral. Hágase saber al
102
Equipo Técnico. Actúe el Dr. Iván Córdova secretario titular de este juzgado.-
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
Conclusión; en este caso no se observa cual es el criterio o razonamiento del juez con
respecto a la conducta y decisión de las niñas, solo atiende al deseo de esta de quedarse con
su padre, sin embargo la ley establece que las niñas y adolescente hasta los 14 años de
edad permanecerán bajo el cuidado de la madre. El juez hace referencia al abandono y
ausencia materna como causa de su decisión, indicando que es a fin de precautelar su interés
superior.
Juez D
Expediente: 2013-2700
Acción: TENENCIA
VISTOS: A fs. 6 del proceso, comparece la señora MARÍA MAGDALENA HUEBLA
HUARACA y luego de consignar sus generales de ley dice que los nombres del demandado
son los de LUIS EDUARDO CUJIGUALPA CONDE, y que la presente acción lo presenta
solicitando la tenencia de la niña Rashell Aracely Cujigualpa Tanqueño ya que la actora
manifiesta que del Acta de Defunción que adjunta consta que su hija Gloria Rocío Tanqueño
Huebla ha fallecido quedando en la orfandad materna su nieta Rashell Aracely Cujigualpa
Tanqueño puesto que el padre de ésta última Luis Eduardo Cujigualpa Conde, según la
actora, “nunca le ha brindado los cuidados emocionales y/o económicos que una criatura de
su edad necesita diariamente”; añade que “Durante el tiempo que el demandado estuvo
conviviendo con mi difunta hija; las agresiones tanto físicas como verbales y malos tratos
eran constantes y perturbaban la paz del hogar, eventos por los cuales temo por el bienestar
de mi nieta. Y más situaciones que en el momento procesal oportuno se probarán hasta la
saciedad (…) A partir de la fecha del fallecimiento de mi hija, ni nieta que responde a los
nombres de RASHELL ARACELY CUJIGUALPA TANQUEÑO ha permanecido a mi
cuidado y protección en mi domicilio y casa propia que la tengo en la parroquia Licán; como
también le ha suministrado leche materna su tía SILVIA TANQUEÑO. Añade que con los
antecedentes expuestos demanda la TENENCIA de su nieta la prenombrada niña RASHELL
ARACELY CUJIGUALPA TANQUEÑO de 9 meses de edad. Su acción la fundamenta en
103
lo que dispone el Art. 118 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en concordancia
con el Art. 106 del mismo Cuerpo de Leyes. A fs. 15 consta la calificación de la demanda en
la cual se dispone la intervención del Equipo Técnico de esta Unidad Judicial, se agregue la
documentación que la actora adjunta y, por cuanto el demandado a fs. 13 y 14 presenta un
escrito en el que dice que ha llegado a su conocimiento que en esta judicatura se halla
tramitando en juicio de tenencia, por lo que, conforme la disposición del Art. 84 del Código
de Procedimiento Civil se lo da por legalmente citado y así se lo tendrá. A fs. 18, 19 y 20
consta el Informe Único suscrito por Magdalena Pozo, Trabajadora Social, Narcisa Fajardo,
Psicóloga Clínica y Gricelda Valencia Médica, miembros del Equipo Técnico de esta Unidad
Judicial en el que en forma pormenorizada hacen constar los antecedentes, el diagnóstico
social, el diagnóstico psicológico, el diagnóstico médico y las conclusiones con relación a la
familia materna y al padre de la niña Rashell Aracely Cujigualpa Tanqueño; informe este que
mediante Decreto de fecha martes 29 de octubre del 2013, las 15h00 se pone en conocimiento
de las partes procesales para que realicen sus observaciones en el término de setenta y dos
horas sin que ninguno se haya pronunciado al respecto. A fs. 26 vta. se señala la fecha para
que tenga lugar la Audiencia de conciliación y contestación a la demanda encontrándose
notificados tanto actora como el demandado.- A fs. 27 consta el acta de la Audiencia a cuya
diligencia comparece la actora señora María Magdalena Huebla Huaraca con su defensor Dr.
Jorge Basantes; y, el demandado Luis Eduardo Cujigualpa Conde con su defensora Dra.
María Yerovi. Se da inicio a la diligencia promoviendo, por parte del suscrito Juez algún
acuerdo entre las partes el mismo que no es acogido, por lo que se le concede la palabra al
demandado quien a través de su abogada defensora dice que niega y redarguye los
fundamentos de hecho y de derecho de “esta maliciosa demanda”, puesto que el demandado
como padre de la niña tiene un trabajo estable para poder brindarle a su hija un buen
desarrollo psicológico y que lastimosamente este proceso no deja de ser un capricho de la
actora que no le ha permitido visitar a su hija como tampoco ha recibido los pañales, leche,
crema y todo lo que ha considerado requerir la menor; que la actora con su nieta trata de
llenar el vacío dejado por el fallecimiento de su hija y que no se ha preocupado por ésta
última, por lo que solicita se rechace la demanda y que se considere el Informe Técnico
presentado. Por su parte la actora a través de su defensor manifiesta que se afirma y ratifica
en los fundamentos de hecho y de derecho; que desde el fallecimiento de su hija se ha
104
quedado al cuidado de su nieta conforme se hace mención en el Informe Técnico y que en
los próximos días tratará de llegar a un acuerdo con el padre de su nieta porque su único
deseo es velar por el bienestar integral de la niña; termina su intervención solicitando se abra
la causa a prueba. En la réplica el demandado a través de su defensora dice que el padre de
la niña pide lo justo lo que requiere es conservar la tenencia y que la abuela mantenga un
régimen de visitas, pero que están dispuesto a seguir el trámite a fin de que la menor tenga
una formación normal con su padre y jamás dejando de lado a la familia materna.- Se termina
la audiencia sin que exista acuerdo entre las partes procesales, por lo que al haber hechos que
probar se dispone la apertura de la causa a prueba por el término de seis días y se señala día
y hora para que tenga lugar la audiencia de prueba. Encontrándose el proceso en estado de
resolver, el suscrito Juez considera: PRIMERO.- En la tramitación de esta causa no se ha
omitido solemnidad sustancial alguna de las tipificadas en el Art. 346 del Código de
Procedimiento Civil que pudiera influir en su decisión por lo que se declara su validez.
SEGUNDO.- Acorde a lo dispuesto en los Arts. 167, 169, 175 de la Constitución de la
República en concordancia con lo establecido en los Arts. 170, 233, 234 inc. 4 del Código
Orgánico de la Función Judicial; 255, 271 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia,
el suscrito Juez es competente para tramitar y resolver la presente causa. TERCERO.- Con
la partida de nacimiento de la niña RASHELL ARACELY CUJIGUALPA TANQUEÑO, de
fojas 4, se justifica la existencia de la misma y además que la actora es su abuela materna y
el demandado su padre, dejando constancia que con la inscripción de defunción de la señorita
Gloria Rocío Tanqueño Huebla, hija de la hoy actora, de fs. 3 se determina el fallecimiento
de la madre de la prenombrada niña. A fs. 13 y 14 en el escrito que presenta el demandado
admite el conocimiento de la presente acción instaurada por lo que en atención a lo que
dispone el Art. 84 del Código de Procedimiento Civil se da por citado y dándole el derecho
a ejercer su legítima defensa conforme la disposición del numeral 7 del Art. 76 de nuestra
Constitución. CUARTO.- Una vez que las partes procesales dentro de la Audiencia de
conciliación y contestación a la demanda, a la que han sido convocados oportunamente, no
han llegado a ningún acuerdo pese a que el juzgador les ha hecho un llamado para conseguir
un advenimiento, se ha procedido a abrir el término de prueba y a señalar el día y hora para
que se lleve a efecto la audiencia de prueba. En el día y hora señalados para esta última
diligencia comparece la actora señora María Magdalena Huebla Huaraca con su defensor
105
Dr. Jorge Basantes; y, el demandado Luis Eduardo Cujigualpa Conde con su defensor Abg.
Luis Bonifaz. En lo pertinente, se da inicio a la diligencia procediéndose a evacuar, en primer
lugar, las prueba solicitadas por la parte actora, empezando por las declaraciones de los
testigos señores María Edelina Morocho Buña, Fausto Marcelo Bastidas y Marco Isaías Asto
Salguero, quienes juramentados en legal y debida forma, a las preguntas que las realiza la
actora, responden: Que si conocían a la señora Gloria Rocío Tanqueño Huebla y al señor
Luis Eduardo Cujigualpa Conde; que por comentarios y también por constarle llegaron a
saber del fallecimiento de la señor Gloria Rocío Tanqueño Huebla; que la fallecida se había
tomado veneno y también según otras versiones que se había muerto asfixiada; que sabían
que la fallecida tenía dos hijos; que saben que la niña Rashell Aracely Cujihualpa Tanqueño
es hija biológica de la señor Gloria Rocío Tanqueño Huebla; que saben que la prenombrada
niña se encuentra vivienda con su abuela materna señora María Magdalena Huebla; que saben
que el comportamiento del señor Luis Eduardo Cujigualpa Conde con la señora Gloria Rocío
Tanqueño Huebla era como buenos esposos, normal, en cambio el señor Fausto Marcelo
Bastidas indica que en varias ocasiones llegó a su domicilio la señora Gloria Rocío Tanqueño
Huebla a pedir auxilio, la última ocasión había llegado rota la blusa con una niña; que no les
consta que el señor Luis Eduardo Cujigualpa Conde tenga una nueva relación pero han
escuchado comentarios; que únicamente le han visto a la niña con la abuelita materna; que la
niña se encuentra bien cuidada. A las preguntas formuladas por la parte demandada, la testigo
señora María Edelina Morocho Buñay contesta que es vecina de la señora María Magdalena
Huebla Huaraca; el señor Marcos Isaías Asto Salguero responde que la fallecida Gloria del
Rocío Tanqueño Huebla era prima de su esposa; y, el señor Fausto Marcelo Bastidas
responde que Gloria del Rocío Tanqueño Huebla era su sobrina política, debiendo dejar
constancia que en su declaración realizada ante el señor Teniente Político manifestó que le
consta por ser “vecino del barrio”. El Equipo Técnico, a través de la Dra. Narcisa Fajardo a
las preguntas formuladas por la parte actora contesta que la niña Rashell Cujigualpa
Tanqueño al momento de la evaluación se encontraba con buen apego y vínculo hacia la
familia con la que estaba así como también tenía un buen desarrollo psicomotriz; que la
abuela materna, por su proceso de duelo, debería recibir asistencia psicológica ya que veía
en su nieta la presencia de su hija fallecida y además se le ha dicho que debía permitir las
visitas al padre de la niña. Por otra parte, el demandado formula sus preguntas al Equipo
106
Técnico recibiendo como respuesta que de acuerdo a la evaluación mantenida con la señora
María Magdalena Huebla Huaraca esta última señora si se encuentra apta para el cuidado de
la niña. QUINTO.- A continuación se procede a evacuar las pruebas anunciadas por la parte
demandada, empezando por las declaraciones testimoniales de los señores Lino Wilfrido
Quito Casignia, Raúl Rubén Mayorga Pérez, Sonia del Pilar León Calles, Angel Lorenzo
Medina Paredes, Angel Serafín Urquizo Arévalo y Milton Ernesto Moyota Huaraca quienes
dicen conocer al señor Luis Eduardo Cujigualpa Conde que trabaja en un taller de carrocerís
metálicas; que les consta que el padre de la niña llevaba compradndo pañales para su hija;
que la relación con la señora Gloria Tanqueño era buena; que estaba pendiente de su hija;
que nos les consta que el señor Luis Cujigualpa haya tenido alguna otra relación. Las
respuestas a las preguntas formuladas por la parte actora en nada le favorecen. En cuanto a
la prueba documental las dos partes manifiestan que se reproduzca a su favor lo que consta
de autos. SEXTO.- Terminada la evacuación de las pruebas solicitadas, en la parte de los
alegatos la actora a través de su defensor dice que de las pruebas testimoniales y de lo
manifestado por el Equipo Técnico se desprende que la niña Rashell Aracely Cujigualpa
Tanqueño se encuentra en las mejores manos para su crianza y desarrollo integral por lo que
lo más procedente para la niña en este caso es que se quede bajo el cuidado y amparo de la
abuela materna ya que existe una serie de dudas sobre si el padre se encuentra hábil para
hacerse cargo de su hija. A su vez la defensa del demandado dice que se tenga en cuenta la
partida de nacimiento de la menor Rashell Cujigualpa, que se tome en cuenta que en el
Informe Único se dice que la señora María Magdalena Huebla necesita ayuda o asistencia
psicológica para superar el conflicto que ella mantiene; que los testigos de la actora tienen
grado de parentesco con la misma; y que un punto muy importante que se debe considerar es
que al cuidado de la niña se encuentra una empleada que es una persona ajena; que la tenencia
y patria potestad lo tendrán los padres biológicos por lo tanto al fallecimiento de la señora
Gloria Rocío Tanqueño le correspondería asumir la tenencia de la niña a su padre ya que no
se ha justificado la responsabilidad del demandado en lo que se hace mención al fallecimiento
de la señora Gloria Tanqueño. SÉPTIMO.- Es importante resaltar que sobre la Tenencia el
Art. 118 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, establece: “Procedencia.- Cuando
el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar
su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria
107
potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106. También podrá confiar
la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la
patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso anterior”.
De igual forma, según la normativa antes invocada, al hablar de la tenencia también se hace
mención al ejercicio de la patria potestad, y dentro de este conjunto de derecho y
obligaciones, conforme lo señala los Arts. 105, 106 Ibídem, en concordancia con lo que reza
el numeral 2 del Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Art. numeral 1 del
Art. 18 Ibídem también se hace referencia únicamente a los “padres”, “progenitores”,
“padre”, “madre”. OCTAVO.- En atención a lo manifestado y previo a emitir el respectivo
pronunciamiento sobre la pretensión principal, es necesario analizar primeramente si la
actora y el demandado son los llamados a vincularse en el proceso, a fin de que, al momento
de dictarse la resolución, no solamente se decida sobre el fondo de la cuestión debatida, sino
que la misma sea ejecutable. Examinado el proceso se desprende, que quien ha propuesto la
demanda es la abuela materna de la niña, pero, según la norma invocada, la tenencia es una
institución que contempla únicamente a los “progenitores” esto es padre o madre como
sujetos de la pretensión. Al respecto la doctrina define a la tenencia como: “La decisión
judicial en virtud de la cual el Juez competente encarga el cuidado y crianza del niño, niña o
adolescente a uno de los padres, sin menoscabar el ejercicio conjunto de la patria potestad.
En definitiva la tenencia constituye un acto de confianza del juzgador para que sin perjuicio
del ejercicio de la referida patria potestad la ejerzan los padres” (ALBÁN, Fernando,
“Derechos de la Niñez y Adolescencia”, Tercera edición, pág. 157). Así mismo se dice que:
“La tenencia está encaminada a la protección del hijo menor y a su educación, y tiende al
logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en su vida
adulta; por ello, el principio general y básico que domina la materia es el siguiente: debe
tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y,
aun sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolverse en función
de ese interés, sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por
supuesto, la preferencia que a favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores
de cinco años...”( DE LA RÚA. “Aspectos Procesales de la Tenencia y del Régimen de
Visitas”, Revista de Derecho Procesal, II, Buenos Aires, Editores RUBINZAL-CULZON,
2002, p. 123.). Nuestra Corte Constitucional al tratar el tema de la tenencia ha pronunciado:
108
“Finalmente, conscientes de la compleja tarea que desarrolla la jueza o juez, consideramos
que al tomar una decisión en el juicio de tenencia, a más de los parámetros señalados, es
imperativo que exista un justo equilibrio entre los principios y derechos en pugna, es decir,
entre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, los derechos de los padres, y el principio
de igualdad y no discriminación por razones de género. En otras palabras, la jueza o juez no
podría ciegamente dar preferencia a la madre por el hecho de serlo y por considerar que es
quien tradicionalmente provee de cuidado y atención a los hijos, sino atendiendo el principio
de interés superior del niño, y siempre y cuando los padres se encuentren en igualdad de
condiciones, salvo las excepciones anotadas.” (SENTENCIA No. 021-11-SEP-CC de 01 de
septiembre del 2011 / Caso No. 0317-09-EP / R. O. Suplemento 572 de 10 de Noviembre del
2011). Según estas dos premisas, es necesario analizar entonces, si la parte accionante (la
abuela) está debidamente legitimada dentro de la presente causa. La legitimidad en un acto o
un proceso se presenta cuando, para llegar a tal acto o proceso, se han seguido las normas
preestablecidas, por ello puede producir los efectos jurídicos pertinentes; en otras palabras,
cuando una actuación del juzgador está impedido de pronunciarse sobre al asunto de fondo;
así lo ha pronunciado la ex Corte Suprema de Justicia en múltiples fallos. En el Diccionario
de Guillermo Cabanellas sobre la legitimación procesal encontramos: “Es la facultad de
poder comparecer y actuar en juicio como demandante, demandado, tercero o representante
de cualquiera de ellos. Carnelutti expresa que esta legitimación agrega a la capacidad
procesal determinada posición para poder actuar en el juicio adecuadamente”. En el libro del
profesor Juan I. Lovato encontramos una cita de Manuel de la Plaza: “Este concepto de la
capacidad para comparecer a juicio no se identifica con el de legitimación para obrar
(legitimatio ad causam), que, como nota Chivenda, es la condición para obtener una sentencia
favorable, porque presupone la capacidad específica para hacer valer su derecho
(legitimación activa) contra la persona que, precisamente, ha de ser sujeto pasivo del proceso
(legitimación pasiva): distinción que, sin embargo, es piedra de toque para establecer, con
recto criterio, la línea de separación entre las llamadas en nuestra técnica forense, unas veces,
falta de personalidad y de acción, y otras, aunque menos exactamente, cuestiones de forma y
de fondo”. (LOVATO, Juan I: “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tomo III, Quito-
Ecuador). Por lo anotado, resulta improcedente resolver sobre la pretensión planteada; pues,
de llegar hacerlo, ésta decisión sería completamente ineficaz porque alteraría el orden legal
109
y social previsto por el legislador para esta clase de causas, afectando por consecuencia la
seguridad jurídica protegida por nuestra Constitución. Por todo lo expuesto, en atención y
amparado en los argumentos esgrimidos y normas invocadas en la motivación de la presente,
RESUELVO: rechazar la demanda de tenencia propuesta por la señora María Magdalena
Huebla Huaraca en contra del señor Luis Eduardo Cujigualpa Conde. Sin costas ni honorarios
que regular. Notifíquese.
Conclusión: Falta de legitimación en la causa, esto es tener la legitimación activa para
ejercer este derecho, impide que el mismo sea reconocido. Principio de interés superior del
niño no se hace efectivo, el juzgador no puede aplicar otra norma para garantizar su
desarrollo integral.
Juez C
Expediente: 2013-1420
Acción: TENENCIA
VISTOS.- Agréguese a los autos los escritos que anteceden. A fs. 4 de los autos, comparece
el señor FRANKLIN OSWALDO MAYORGA BORJA, y presenta demanda de Tenencia
en contra de la señora TATIANA VERÓNICA ORTEGA GAIBOR, manifestando que desde
hace unos años atrás se halla casado con la demandada, con quien han procreado un hijo que
responde a los nombres ALLAN ARIEL MAYORGA ORTEGA, nacido el 12 de Julio 2005.
Indica que su cónyuge en el año 2008 viajo a la ciudad de Italia con el afán de laborar en esa
ciudad, lo que causo a ruptura de su matrimonio, abandonando por competo el hogar a su
retorno en el año 2010. Que desde la fecha en que viajó su cónyuge a Italia, si hijo ha quedado
bajo su cuidado, dándole la protección y cuidado que como padre le corresponde. Señala que
el jueves 28 de marzo aprovechando que tenían un feriado por semana santa, visito a su hijo
con el afán de que pase con el actor, y que al momento en que recogió a su hijo se dio cuenta
que había sido maltratado físicamente tanto así que tenía una mordedura en el brazo derecho,
por lo que se trasladó a las Oficinas de la Dinapen. Fundamenta su petición en los Arts. 118,
67 y más pertinentes del Código de la Niñez y Adolescencia. Demanda la tenencia y custodia
de su hijo de cinco años para que viva bajo su cargo, cuidado y tenencia. La cuantía la fija
indeterminada, y el trámite el Contencioso general. Pide que se cite a la demandada en su
110
domicilio consignado en el libelo de demanda. A fs. 5 vta., se califica la demanda. De fs. 10
de los autos, consta el acta de citación realizada a la demandada TATIANA VERÓNICA
ORTEGA GAIBOR, quien comparece a juicio señalando casilla judicial para recibir
notificaciones así como nombra patrocinador. De conformidad al Art. 273 del Código de la
Niñez y Adolescencia, se realiza la audiencia de conciliación y contestación a la demanda,
misma que consta a fs. 52 y vta., del proceso, a la cual comparecen las partes procesales.
Evacuada la estación probatoria y realizada la audiencia de prueba (fs. 92 y 93),
encontrándose el proceso para resolver, este Juzgado realiza las siguientes consideraciones.
PRIMERO.- Esta Judicatura es competente para conocer y resolver la presente causa de
tenencia, por así disponerlo el Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia.- SEGUNDO.-
En la tramitación del proceso se han observado las solemnidades sustanciales para esta clase
de juicios, por lo que no existe nulidad alguna que declarar.- TERCERO.- El derecho del
actor para ser considerado como parte del proceso se halla justificado con la partida de
nacimiento constante a fs. 2 de los autos, documento al cual se presume su autenticidad
acorde con el Artículo 166 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil; Art. 332 y
333 de la Codificación del Código Civil . CUARTO.- El Art. 114 del Código de
Procedimiento Civil, norma supletoria al Código de la Niñez y Adolescencia, en
concordancia con los Arts. 3 y 283 del Código Ibídem, determina la obligación de cada parte
procesal, de probar los hechos alegados.- Partiendo de esta premisa, el ACTOR presentó
como medios probatorios a su favor los siguientes: 1.- Que se reproduzca todo cuanto de
autos le fuere favorable; 2.- Pide que se tome en cuenta el Informe realizado por la DINAPEN
– Chimborazo en el que constan las versiones de la madre del menor como del abuelo en las
que se incurren en algunas contradicciones; 3.- Las fotos que se adjunta en el informe de la
DINAPEN y en el informe médico otorgado por el Hospital Policlínico; 4.- Solicita que se
reciba la opinión del niño en Audiencia Reservada; 5.- Las 16 fojas útiles que constan del
proceso a fs. 56 a la 71 con lo que demuestra que siempre ha estado pendiente del cuidado
económico de su hijo al realizarse depósitos; 6.- Las fojas 72 a 84 dice que demuestra el gran
afecto que existe entre su hijo y el actor. Por su parte la DEMANDADA judicializa la prueba
anunciada esto es: 1.- Que se tenga como prueba de su parte todo lo que de autos le fuere
favorable de manera especial su contestación a esta improcedente e infundada demanda que
consta a fs. 52 del proceso. 2.- Rechaza e impugna la anunciación de la prueba presentada
111
por la parte actora la misma que no la judicializo en esta Audiencia. 3.- Redarguye de falsos
y objeta la legitimidad de los documentos presentados por la parte actora y que en su
exposición hizo alusión a documentos que constan a fs. 12 y sgtes. 4.- El certificado conferido
por el señor Director de la Escuela Nicanor Larrea León de esta ciudad de Riobamba con lo
que justifica que está pendiente de la educación de su hijo. Pide que el menor Allan Ariel
Mayorga Ortega sea entrevistado en una Audiencia Reservada. Adjunta en tres fojas útiles
unas cartas escritas de puño y letra de parte de su hijo en las cuales él expresa el cariño, amor
hacia su madre y su abuelo las mismas. QUINTO.- El Art. 118 del Código de la Niñez y
Adolescencia.- establece: Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el
desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los
progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia
siguiendo las reglas del artículo 106. También podrá confiar la tenencia con atribución de
uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo
siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso anterior”. También se establece que
la Tenencia: “es la decisión judicial en virtud de la cual el Juez competente encarga el cuidado
y crianza del niño, niña o adolescente a uno de los padres, sin menoscabar el ejercicio
conjunto de la patria potestad. En definitiva la tenencia constituye un acto de confianza del
juzgador para que sin perjuicio del ejercicio de la referida patria potestad la ejerzan los
padres”. SEXTO.- De las pruebas aportadas por las partes procesales se conoce que: 1.- El
menor ALLAN ARIEL MAYORGA ORTEGA, se encuentra en la actualidad viviendo con
su madre, como de igual forma el menor manifestó a viva voz en la Audiencia Reservada,
seguir viviendo con ella. 2.- Las copias certificadas de fojas 17 a 46, conforme los Artículos
164 a 166 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, al ser autorizadas con las
solemnidades legales por el competente empleado, se entienden instrumentos públicos, que
hacen fe y constituyen prueba, aún contra terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y
su fecha; pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los
interesados, pues en esta parte no hace fe sino contra los declarantes. El actor da a conocer
del trámite número 1238-2013 iniciado ante uno de los señores Jueces de la Unidad judicial
del cantón Riobamba, denuncia que no consta haber sido emitida resolución alguna por lo
tanto no genera eficacia probatoria. 3.- Los documentos constantes de fs. 56 a 84 en nada le
favorecen al actor, tanto más si son copias simples, además de certificado de movimiento
112
migratorio de fs. 90 de los autos. SÉPTIMO.- Del análisis de los informes remitidos por los
profesionales del Equipo Técnico constante de fs. 99 y 100 de los autos se desprende que: El
niño antes mencionado, expresa vivir junto a su madre, hermano y abuelito materno señor
Sergio Ortega, ya que cuenta que su padre vive en la ciudad de Quito desde que él era
pequeño; que en una segunda entrevista, en la Audiencia Reservada de la causa por tenencia
con la presencia del señor Juez Andrés Vásquez; Allan Ariel Mayorga Ortega refirió que
“antes si me pegaba mi abuelo, pero ahora ya no. Si le he visto a mi papá, pero quiero estar
con mi mamá”. Llegan a las siguientes conclusiones: Que se realizó la visita domiciliaria a
la casa de la madre, y se visualizó orden y limpieza en la misma. El entorno y medio
habitacional es adecuado para el desarrollo integral del infante. PSICOLÓGICAS.- A
diferencia de la primera evaluación realizada al niño Allan Mayorga donde se concluyó que
(se evidencia un conflicto moderado en el área de angustias y temores probablemente debido
a las malas relaciones que el niño mantiene con su abuelo materno, señor Sergio Ortega y el
supuesto maltrato que este le ocasionó.), actualmente luego de la Audiencia Reservada se
apreció que las relaciones con su abuelo materno han mejorado lo que está ofreciendo al niño
mayor tranquilidad y estabilidad junto a su madre y su abuelo. MÉDICAS.- Que el menor
ALLAN ARIEL MAYORGA ORTEGA, tiene un estado nutricional y de crecimiento acorde
a su edad y sexo. Al momento con diagnóstico de Niño Sano. Y como recomendaciones
sugiere que el niño Allan Mayorga siga bajo el cuidado y protección de la madre, señora
Verónica Ortega y que ella sea quien discipline a su hijo sin llegar al maltrato ni físico ni
psicológico. Que el menor Allan Mayorga debe mantener contacto con su padre, señor
Franklin Mayorga, con el fin de afianzar el vínculo paterno-filial, siempre y cuando estas no
interfieran negativamente en el comportamiento del niño. OCTAVO.- El juez debe
pronunciarse sobre la tenencia, en el sentido en el cual los hijos e hijas reciban el menor
impacto posible por la desintegración familiar. Para ello se deberá determinar cuál de los dos
progenitores es el más idóneo para cumplir con los deberes de crianza, sostenimiento y
educación de los hijos. Para valorar esta capacidad, se deberá atender a una variedad de
elementos como son, la edad, el sexo del menor, condición de salud, condiciones del entorno
en donde se establecerán, medios económicos, etc. Un punto importante es la consideración
de las relaciones afectivas en el cual se desarrolla el menor en cuestión. Por lo que sobre la
base del Art. 291 del Código de la Niñez y Adolescencia, una vez analizadas las pruebas
113
presentadas en su conjunto, en especial los Informe Técnicos, audiencia reservada; aplicando
las reglas de la Sana Crítica, se advierte la necesidad para el desarrollo integral del menor
seguir confiando a su madre en su cuidado y crianza. Por lo que en atención a lo dispuesto
en el Art. 11, 59, 106 última parte y 118 del Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 11
ibídem; y los Arts. 44 y 48 de la Constitución Política de la República, RESUELVO:
RECHAZAR la demanda planteada por FRANKLIN OSWALDO MAYORGA BORJA, y
en contra de la señora TATIANA VERÓNICA ORTEGA GAIBOR. Sin costas ni honorarios
por regular. Por permiso de la Sra. Secretaria titular, se nombra Secretaria Ad-hoc a la Abg.
Rocio Chica Calle, quien encontrándose presente, acepta el cargo conferido, jura su fiel y
legal desempeño al mismo. NOTIFÍQUESE.-
Conclusión: La opinión del niño es relevante en el proceso, el juez lo valora, sin considerar
la edad, pero la enuncia. Sin embargo en el medio social en el desenvuelve existen signos
de violencia contra el niño, quien sostiene que su abuelo ya no lo maltrata. El juez dispone
que la madre utilice otros métodos para llamarle la atención. No se garantiza su integridad
personal. El juez debió ordenar el seguimiento del caso, a fin de garantizarle al niño o niña
a vivir en un ambiente familiar sano.
Juez E
Expediente: 2013-4233
Acción: TENENCIA
VISTOS: A fjs. 4 de los autos comparece PAUL RENE MUÑOZ YUQUILEMA y presenta
demanda de TENENCIA, en contra de la señora FANNY CHIAS JUANK YAMPIS y a favor
de su hijo DAVID EMILIANO MUÑOZ JUANK, se expone los fundamentos de hecho:
Es el caso que conviví con la señora FANNY CHIAS JUANK YAMPIS, no existió una
armonía familiar estable ya que mi conviviente nunca fue responsable en nuestro hogar
siempre tenía descuidado nuestra humilde casa y cuando yo le reclamaba que porque siempre
salía de la casa ella me contestaba: QUE NO ME META EN QUE ELLA HACE, QUE SINO
ME GUSTABA COMO ERA Y LO QUE HACIA PARA QUE LE HABIA TRAIDO A
VIVIR CON EL. Como yo siempre he querido formar y mantener un hogar con ella, olvidaba
lo ocurrido y continuaba con el diario convivir. Cuando me entere que estaba embarazada
114
tenía la esperanza de que las cosas cambiarían con la llegada de nuestro hijo, sin embargo no
fue así ya que salía e incluso se desaparecía por varios días sin saber con certeza en donde se
encontraba.- Cuando regresaba lo único que sabía manifestarme era que venía de donde la
mamá o la hermana y cuando yo le decía que me llevara donde ellos para conocerles siempre
me evadía y decía que luego me los iba a presentar. Cuando nació nuestro tierno hijo las
cosas siguieron iguales pues comenzaron con más frecuencia las discusiones pues se
despreocupaba totalmente de nuestro hijo. El día martes 2 de abril del 2013, a las 11h00
mientras nos encontrábamos en nuestro domicilio y me supo manifestar: que se iba
definitivamente de esta casa y te dejo al niño para que les cuides y aprendas a ser un buen
padre, yo me voy ya no deseo seguir oca, y procedió a irse de la casa con destino incierto,
como ya era costumbre de mi conviviente, yo pensé que era un momento de ira de mi
conviviente y que regresaría inmediatamente por nuestro pequeño y tierno hijo quien a esa
fecha tenía dos meses, doce días de nacido, pero como no regresaba me vi en la necesidad
de poner la respectiva denuncia en la Comisaria de la Mujer y la Familia y en la Dinapen,
pero mi conviviente retorno a nuestro hogar a los siete días y cuando le pregunte ¿ Que a
donde se había ido que si no le había dado pena de nuestro hijo?, lo único que supo manifestar
es A ti no te importa ya te dije estoy cansada de ustedes y si regrese es por necesidad.- Por la
situación en que se encontraba mi hijo, nuevamente la recibí en mi hogar, nuevamente volvió
a salir sin importarle nuestro hijo y por varias ocasiones me veía en la necesidad de llamarle
por teléfono celular para que venga a la casa ya que nuestro hijo estaba llorando, regresando
la misma a altas horas de la madrugada. Es así que el día 18 de julio del 2013, mientras nos
encontrábamos en nuestro domicilio ubicado en las calles 2 de Agosto entre Tarqui y Velasco
de esta ciudad de Riobamba, a eso de las 10H00, mi conviviente recogió todas sus
pertenencias y me dijo ME VOY DEFINITIVAMENTE DE LA CASA Y TE DEJO AL
NIÑO PARA QUE LE CUIDES PORQUE YO NO PUEDO HACERME CARGO DE EL
Y NUNCA MAS SABRAS DE MI. No he podido determinar el domicilio hasta la actualidad
desconozco el paradero de la madre de mi hijo.- Desde esa fecha hasta la actualidad mi hijo
DAVID EMILIANO MUÑOZ JUANK, de 6 meses once días, se encuentra bajo mi único
cuidado y protección, y como padre responsable que soy le he proveído de alimentación,
vestuario, medicina, entre otras necesidades básicas de la misma a fin de precautelar el
desarrollo integral.- El actor se fundamenta en el Art. 118 y subsiguientes del Código de la
115
Niñez y Adolescencia para demandar la Tenencia de su hijo, quien en forma legal siga
ocupándose del cuidado y desarrollo del niño.- En fojas 5vuelta consta la calificación de la
demanda de Tenencia; en fojas 23, 24 y 25 consta la Citación mediante las tres publicaciones
por la prensa de conformidad con el art. 82 de código de Procedimiento Civil se ha dado
cumplimiento a la citación; a fojas 51 comparece a juicio la parte demandada señalando
casillero judicial de su Abogado defensor; se convoca Audiencia de Conciliación celebrada
con fecha 31 de Enero del 2014, a las 08h40, a la cual asistió el actor y su Abogado defensor
y sin la comparecencia de la demandada, se abrió el termino de prueba de seis días y se fijó
la Audiencia de Prueba para el día 29 de abril del 2014, a las 9h40, a la misma compareció
el actor, con su Abogado, y sin la comparecencia de la demandada. - Siendo el estado de
resolver y para hacerlo se considera: PRIMERO.- La suscrita Jueza es competente para
conocer y resolver la presente causa, la competencia esta asegurada en virtud del sorteo de
ley. SEGUNDO.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna, por lo que el proceso es
válido. TERCERO.- Con la partida de Nacimiento del niño motivo de la presente causa
constante en fjs.2, se justifica la calidad en la que comparece. CUARTO.- En tal virtud de
conformidad con lo establecido en el Art. 117 del Código de Procedimiento Civil que expresa
“Sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y
practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio.” Se procede a revisar la prueba de la parte
demandada: quien no ha comparecido a la Audiencia de Conciliación, ni de prueba y se la
declara en Rebeldía, ni ha presentado prueba alguna a su favor que demuestre su
responsabilidad materna a favor de su hijo.- QUINTO.- De conformidad con lo establecido
en el Art. 113 del cuerpo de leyes invocado, es obligación del actor probar los hechos que ha
propuesto afirmativamente y que ha negado el reo; y, el inciso tercero del mismo Art. dispone
que el reo deberá probar su negativa, si contiene afirmación explícita o implícita sobre el
hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada.- El segundo inciso del Art. 115 del Código
Adjetivo Civil, el Juez no tendrá la obligación de expresar en su resolución, la valoración de
todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren decisivas para el fallo de la
causa.- En tal virtud de conformidad con lo establecido en el Art. 117 del Código de
Procedimiento Civil que expresa “Sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que
se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio.” Se procede a
revisar la prueba de la parte Actora: 1) Se reproduzca a su favor todo lo que de autos consta,
116
el contenido íntegro de la Audiencia de Conciliación; impugna la prueba que presentare la
parte demandada 2) Se reproduce su favor el Informe Social del Equipo Técnico de la Niñez
y Adolescencia, que consta en fojas 42 a 45, de la que se desprende las Conclusiones y
Recomendaciones:”… El niño se encuentra viviendo bajo el cuidado, atención y protección
del papá prácticamente desde que ha nacido y solo desde el 23 de Diciembre del 2013 hasta
el 16 de Febrero del 2014 ha pasado bajo el cuidado de la mamá y la señora lo ha venido a
dejar con el papá lugar donde se encuentra actualmente. El niño se encuentra junto a su padre
y abuelita paterna bien cuidado, atendido y protegido, el hogar es positivo para su desarrollo.
Cuando lo ha traído la mamá el niño ha estado descuidado, mal atendido y enfermo, e incluso
ha sufrido un retroceso en su crecimiento tanto físico como intelectual de lo que refiere el
padre. Durante este tiempo por referencia del padre tengo conocimiento que la madre ha
venido por dos ocasiones con orden del Juez del Puyo para la Recuperación del niño ya que
ha sorprendido a la autoridad indicando que el señor le ha retirado a la fuerza al niño del lado
de ella, situación que dice el señor es falsa. El señor dice que la mamá mucho juega con el
desarrollo integral del niño, ya que no le da estabilidad, no lo cuida y protege y por eso
solicita el señor la Tenencia .La mamá no se ha acercado a esta oficina para dialogar sobre el
caso, pese a tener conocimiento de que se está tramitando la Tenencia de su hijo. La madre
del niño no tiene el domicilio en esta ciudad por lo que no se le ha podido realizar la Visita
Domiciliara y analizar su entorno social, por lo que creo necesario que se envíe atento
Deprecatorio a un Juzgado de la ciudad de Puyo donde reside la señora y puedan informar su
situación. RECOMENDACIONES.- Por todo lo indicado el niño necesita amor, cuidado,
atención y protección, durante este tiempo la mamá no ha demostrado responsabilidad y ha
actuado sorprendiendo a la autoridad sin meditar en la inestabilidad que está proporcionando
a su hijo, el padre viene cuidando de manera integral al niño y ha denunciado el caso a la
autoridad respectiva con el fin de que se analice y se vele por el respeto a los derechos del
pequeño, por lo que del análisis realizado el padre y su hogar prestan las garantías para el
desarrollo integral del niño estando apto para que se le otorgue la Tenencia si sus autoridad
así lo considera…”, en fojas y 47 consta el Informe Psicológico-Educativo, que manifiesta.
“RECOMENDACIONES: “…Garantizando el bienestar emocional y psicológico del niño y
una vez realizado el estudio del caso, recomiendo que el padre debe obtener la Tenencia de
su hijo, ya que es tiempo de brindarle estabilidad al niño en todos los ámbitos y de esta
117
manera llegar a un desarrollo integral del menor…”; en fojas 52 y 53 consta el informe No.
128-2014 emitido por el Médico del Equipo Técnico, que manifiesta: “ .. CONCLUSIONES:
en síntesis DAVID EMILIANO MUÑOZ JUANK, es un niño eutrófico que goza de buena
salud física al momento actual. Desde el día 16 de febrero de 2014 se halla bajo la tutela del
padre Paúl Rene Muñoz Yuquilema y es con quien se recomienda debe permanecer con la
finalidad de precautelar el bienestar físico del mismo….” De los informes se concluye que el
niño por su seguridad y desarrollo integral está bien cuidado, protegido y amado por su
padre.- 3) En cuanto a las fotos que se han agregado a esta causa que consta de fojas 29 a 36
de los autos, se puede observar y apreciar la vida en familiar del niño quien es el centro de
atención de su padre, abuela paterna y familiares; 4) De las declaraciones expresadas por las
testigos: LAURA NARCISA ERAZO SALAZAR, LOLA PATRICIA BANDERAS
PONTON Y NELSON INDALICIO HERNANDEZ, declaraciones que son concordantes al
manifestar: Le conoce al papa del niño unos 10 , 12 y 3 años atrás y al niño desde que nació,
que siempre le han visto que vive con el papa y la abuela. Una de las testigo es médico
pediatra del niño y a los controles mensuales acude con su padre o la abuelita y cuanto a
tendido procesos de enfermedad, con estos testimonios se confirma que el padre es quien
cuida a su hijo y es el responsable en forma integral del desarrollo del niño.- 5) Con la
Inspección realizada al domicilio del padre del niño señor PAUL RENE MUÑOZ
YUQUILEMA, en el domicilio ubicado en las calles 2 de Agosto y Tarqui de esta ciudad de
Riobamba, es una casa esquinera color amarillo de una planta la misma que consta de tres
dormitorios, sala comer y cocina y un baño, el un dormitorio que es del niño se pudo
observar que existe una cama de dos plazas, un closet con la ropa del menor y demás
pertenecías del niño, se encontraban juguetes en todo el dormito y logos de muñecos en la
pared del cuarto del menor. En el segundo dormitorio del padre se observó gorras del mismo
y del menor, como así también leche en tarro que han sido consumidas por el niño y pañales
desechables y juguetes. En toda la casa se encontraban juguetes lo que se pudo observar. En
el tercer dormitorio es de la abuela paterna. Con esta Inspección se observo y se confirma
que es el hogar del niño en forma conjunta con su madre y su abuela paterna.- SEXTO.- De
acuerdo al Principio de Interés Superior del Niño acepto en su totalidad los informes emitidos
por el Equipo Técnico de la Niñez y adolescencia del Cantón Riobamba y se concluye que
es fundamental que el niño disfrute del afecto, cuidado de su padre y pueda ser visitado por
118
su madre los días sábados, siendo importante fortalecer los lazos afectivos y a sus padres para
que aprendan a futuro a manejarse con respeto y un dialogo responsable como padres.-
SEPTIMO.- En base a los dispuesto en el inciso segundo del Art. 118 el Código de la Niñez
y la Adolescencia que habla sobre la procedencia de la tenencia y manifiesta: “Cuando el
Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su
cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio común de la patria
potestad, encargara su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106, numeral 2.- “. … Salvo
que se pruebe con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija ”, por lo que siguiendo
dicha definición y por las consideraciones expuestas este Juzgado en base a lo establecido en
los Arts. 11, 118, 119 y 120 del Código de la Niñez y Adolescencia RESUELVE aceptar la
demanda y otorgar la TENENCIA del niño DAVID EMILIANO MUÑOZ JUANK, a favor
de su padre el señor PAUL RENE MUÑOZ YUQUILEMA, amparado en lo que dispone el
Art. 122 del mismo cuerpo legal invocado, se regula el régimen de visita el mismo que será
los días sábados a las 10h00 a 14h00, horario acorde al niño por su edad, que será visitado
por su madre la señora FANNY CHIAS JUANK YAMPIS.- Se debe dar soluciones
consensuadas para arreglar las dificultades de dialogo para lo cual las partes deben seguir
terapia sicológica en una Institución que lo estime conveniente se Oficiara .- Quedando a
salvo lo que establece el art. 119 del Código de la Niñez y Adolescencia.- Que se remita
copias certificadas del juicio No. 4233-2013 a costa del peticionario. Agréguese el escrito
presentado por el señor Paul Rene Muñoz Yuquilema.- CUMPLASE Y NOTIFIQUESE.-
Conclusión: La valoración de los medios probatorios con respecto a la tenencia reclamada
es necesaria, puesto que por la edad del niño, no puede expresar su opinión. El abandono
como causa de privarle a la madre de la tenencia de su hijo. Informe social no hace
referencia a las razones de la madre para adoptar tal decisión.
119
CONCLUSIONES
Sobre el estudio de tenencia de los hijos menores de edad, se puede llegar a una
conclusión, la cual se centra en que no existe una metodología estándar o sistemática,
para determinar su vigencia sus derechos y no vulnerarlos, considerando criterios
distintos según la aplicación del principio de interés superior del niño y más conexos.
En todos los casos donde se decidan sobre derechos de niñas, niños y adolescentes,
estos deberán ser consultados, considerando su edad y madurez.
La vulneración de derechos del niño o adolescente, se evidencia por la no aplicación
de los principios protectores de los menores; y por la inobservancia de la ley.
Los jueces, en el ámbito de su competencia y jurisdicción deben conocer y resolver,
causas de niñez y adolescencia, considerando el carácter reservado de la materia, a
fin de no exponer la imagen de los niños o adolescentes que se encuentra siendo
parte de un proceso, protegiendo de este modo su desarrollo integral.
La aplicación de las normas procesales y principios que establezcan derechos que
más favorezcan a los niños y adolescentes en las materias que les afecte de forma
directa serán aplicados de manera obligatoria por parte del juez, ir contra el principio
de interés superior vulnera los derechos consagrados en la Constitución.
El principio de prevalencia de los derechos, se establece en favor de los niños, niñas
y adolescentes, a fin de garantizar la efectiva vigencia de los mismos.
121
CAPITULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1 CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN
Que en la ciudad de Riobamba, provincia de Chimborazo existe una Unidad Judicial
Especializada de la Familia, Mujer, Niñez y adolescencia, que se encarga del procedimiento
y resolución de causas de tenencia de hijos menores de edad, y al no existir un sistema
apropiado para fijar la tenencia, la existencia de criterios indeterminados sobre la opinión
del niño vulnera los derechos constitucionales de su integridad, intimidad personal y familiar.
2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO.
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
La política académica de UNIANDES oriente el proceso de investigación a la utilización del
paradigma crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el
objetivo de transformarla, se empleara la modalidad de investigación, cuali -cuantitativa
por tratarse de investigación de carácter social que nos permiten utilizar las subjetividad en
la apreciación de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementa con la
investigación de campo utilizando formulas, modelos matemáticos y gráficos en la
representación objetiva de la investigación de campo la misma que servirá como fundamento
esencial para resolver el problema investigado.
Una base importante de la investigación jurídica no constituye la investigación bibliográfica
cuyos textos libros revistas y otros aportes serán un aporte científico actualizado.
CUANTITATIVA. Debido a que para la investigación de campo se utilizó la estadística
descriptiva, la misma que ayudó en la tabulación de datos de las encuestas efectuadas a los
especialistas en Derecho Constitucional conocedores de esta falencia jurídica.
122
CUALITATIVA. Ya que ayudó a entender el fenómeno jurídico y sus características, el
conocimiento general relacionado con el tema propuesto, esto es que dependiendo de la edad
el juez valora la opinión de niño o adolescente, sobre con quien decide quedarse.
TIPO DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación se realizó empleando la tipología de campo, descriptiva,
documental, bibliográfica.
DE CAMPO, La investigación nos aproximó al estudio real del caso investigado, basado en
opiniones y criterios formulados en las resoluciones, que luego fueron analizados e
interpretados valorativamente.
DESCRIPTIVA, una vez analizados los resultados de la investigación se pudo describir la
problemática jurídica y la diferencia entre un caso y otro.
DOCUMENTAL BIBLIOGRÁFICA, ya que para dar sustento a la investigación se ha
seleccionado material bibliográfico, legislación existente para sustento doctrinario científico
del tema propuesto; y en internet visitando diversos sitios y páginas Web relacionados con la
materia de la investigación y su relación.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Se aplicaron los siguientes métodos:
Exegético.- Porque que nos permitió descubrir el verdadero sentido y alcance de las normas.
Inductivo, Deductivo, nos permitió lograr objetivos propuestos y ayudarán a verificar las
variables planteadas.
Analítico – Sintético, hizo posible comprender la composición de cada una de las partes para
la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
Descriptivo - Sistémico, porque es una observación actual de los fenómenos y casos,
procurando la interpretación racional.
123
Hermenéutica Jurídica, Nos permitió un análisis de la bibliografía recopilada, a fin de que
resulte comprensiva y adecuada la redacción del trabajo de investigación.
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
La Encuesta.- Se utilizará la encuesta a fin de identificar las inconveniencias de la normativa
actual sobre la prescripción del sumario administrativo, a través de los profesionales
entendidos en la materia como son los abogados y quienes nos facilitarán su criterio experto
sobre la problemática investigada.
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Fichas Bibliográficas.- Permitirán anotar los datos referentes a documentos y doctrina que
servirá para indagar sobre el tema de análisis.
Cuestionarios.- A través de estos al desarrollar preguntas directas sobre la investigación, se
podrá obtener conclusiones válidas para sustentar los resultados y propuesta de la
investigación
POBLACIÓN Y MUESTRA
COMPOSICIÓN POBLACIÓN
ABOGADOS 20
TOTAL 20
Nota: No se realizó la muestra porque juristas y entendidos en el tema en el país lo
constituyen un número muy reducido.
124
CONCLUSIONES:
Con los métodos de investigación utilizados, se pudo obtener los datos necesarios
para probar la idea que se definió.
La investigación realizada permitió palpar cual es la realidad de los procesos de
tenencia, en la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón
Riobamba.
Los datos obtenidos en la investigación gracias a la técnica utilizada permite
conocer de manera idónea si se ha vulnera o no los derechos de los niños sujetos a
procesos de tenencia.
En la presente investigación no fue necesario extraer la muestra ya que el estudio
realizado corresponde a las causas ingresadas y resueltas en el año 2013, que
constituyen un numero de 89 procesos de tenencia ingresados a la Unidad Judicial,
la misma que está comprendida por 5 jueces, de las que se ha resuelto 29 causas.
125
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
1. ¿Conoce usted cuál es el procedimiento que rige los procesos de tenencia en el
Ecuador?
CUADRO 1
Si No Total
14 6 20
70% 30% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, 14 profesionales
manifestaron estar familiarizados con el procedimiento contencioso general, y 6 dijeron que
no lo conocían a ciencia cierta; esto representa el 100%, de encuestados, quienes pese a ser
usuarios del servicio de justicia y estar en relación directa con el servicio que presta la
Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, no
conocen las causas que se tramitan en la unidad judicial y los procedimientos a seguir.
si0
20
40
60
80
14 6
si
no
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de laUnidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez yAdolescencia del Cantón Riobamba.Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero
GRÁFICO 1
126
2. ¿Sabe usted si de conformidad con la Constitución de la República del Ecuador
los niños, niñas y adolescentes son consultados?
CUADRO 2
Si No Total
14 6 20
70% 30% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad
Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 14 profesionales
manifestaron conocer sobre ese derecho y que el mismo se aplica para los casos de tenencia;
y 6 profesionales determinaron que el juez dada la edad de los niños, no los consulto, puesto
que los mismos eran menores de siete años, determinándose que en los procesos de tenencia,
los jueces en aplicación del Art. 60 del Código de la Niñez y Adolescencia realizan la
consulta previa al niño o adolescente cuyos derechos se hallan en disputa.
3. ¿De conformidad al principio de interés superior que contempla la norma
SI0
20
40
60
80
14 6
SI
NO
GRÁFICO 2
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de laUnidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez yAdolescencia del Cantón Riobamba.Elaboración: Ab. María Fernanda GuerreroLatorre
127
constitucional en el Ecuador, el Estado debe adoptar procedimientos que
garanticen los derechos de los niños al momento de fijar su tenencia?
CUADRO 3
Si No Total
20 0 20
100% 0% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad
Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 20 profesionales
manifestaron haber sido notificados con Resoluciones de tenencia, que se encuentran
motivadas y fundadas en el principio de interés superior del niño, establecido en el Art. 44
y 45 de la Constitución de la Republica, pero que es necesario que se adopten procedimientos
eficaces y simples en caso de menores, de modo que no se vulneren sus derechos.
4. ¿Conoce usted sobre los tipos de pruebas que se practican en los procesos de
SI0
50
100
20 0
SI
NO
GRÁFICO 3
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios dela Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñezy Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero
128
tenencia?
CUADRO 4
Si No Total
20 0 20
100% 0% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad
Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 20 profesionales
manifestaron conocer los tipos de pruebas que se practican en la etapa probatoria, ya que
estas son comunes a todos los juicios y procedimientos, lo representa el 100%, de
encuestados, determinándose que en los procesos de tenencia, las pruebas a evacuarse son
comunes a todos los procedimientos, con una variante que es el informe pericial del Equipo
Técnico.
5. ¿Sabe usted si el informe del equipo técnico tiene efecto vinculante al momento
SI0
50
100
20 0
SI
NO
GRÁFICO 4
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de laUnidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez yAdolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero
129
de fijar la tenencia?
CUADRO 5
Si No Total
13 7 20
65% 35% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad
Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 13 profesionales
manifestaron que el juez al momento de resolver toma en consideración el informe del
Equipo Técnico, mientras que el 7 profesionales manifestaron que pese a existir informes
técnicos favorables para que se resuelva la tenencia del hijo o hija a favor de su cliente, el
juez no acepta el informe, y se basa en otros medios de prueba.
6. ¿La carga de la prueba y su efecto jurídico se refleja al momento de emitir el
SI0
50
100
13 7
SI
NO
GRÁFICO 5
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios dela Unidad Judicial de la Familia, Mujer,Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.Elaboración: Ab. María Fernanda GuerreroLatorre.
130
fallo?
CUADRO 6
Si No Total
7 13 20
35% 65% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20
Abogados consultados, usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia del Cantón Riobamba, 7 profesionales manifestaron que el juez al momento
de resolver, valora toda las prueba y así lo hace constar en el fallo, mientras que 13 de los
encuestados, manifestaron que el Juez, no valora toda la prueba en su conjunto, sino más
bien la excluye no de manera expresa, sino tácita al no considerarla, argumentando que
existe la opinión del niño o adolescente sobre con cuál de los dos progenitores, quiere
permanecer.
7. ¿De conformidad al principio de motivación el juez que no haga constar los
razonamientos para emitir los fallos es sancionado?
SI0
50
100
13 7
SI
NO
GRÁFICO 6
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de laUnidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez yAdolescencia del Cantón Riobamba.Elaboración: Ab. María Fernanda GuerreroLatorre.
131
CUADRO 7
Si No Total
20 0 20
100% 0% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad
Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 20 profesionales
manifestaron que si el juez al momento de resolver, no motiva su sentencia de la forma que
determina la ley, pueden ser sancionados, lo que un resultado del 100%.
8. ¿El juez al momento de dictar la resolución debe respetar la opinión del niño o
niña?
CUADRO 8
SI0
50
100
20 0
SI
NO
GRÁFICO 7
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de laUnidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez yAdolescencia del Cantón Riobamba.Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero
132
Si No Total
18 2 20
90% 10% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad
Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 18 profesionales
manifestaron que el juez al momento de resolver sobre la tenencia de un niño, niña o
adolescente, el juez si respeta la opinión del niño o adolescente, luego de haberle escuchado
en forma reservada, mientras que 2 profesionales del derecho determinaron que no se respeta
su opinión, y que por lo general se da cuando son menores de siete años y carecen de
madurez.
9. ¿Al no existir sistemas de valoración claros sobre la opinión del hijo menor de
edad, sobre con quien decide quedarse, existe vulneración de sus derechos
constitucionales?
CUADRO 9
SI0
50
100
18 2
SI
NO
GRÁFICO 8
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de laUnidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez yAdolescencia del Cantón Riobamba.Elaboración: Ab. María Fernanda GuerreroLatorre.
133
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad
Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 18 profesionales
manifestaron que el Juez al momento de resolver sobre la tenencia de un niño, niña o
adolescente, vulnera los derechos de los niños, puesto que no existen métodos, de
valoración de la opinión del niño. Mientras que 2 profesionales del derecho consideran que
no se vulnera derechos de los niños
10. ¿Considera que al no aceptar la opinión del hijo sobre su tenencia se atentan
su derecho a la integridad personal, intimidad personal o familiar?
CUADRO 10
Si No Total
18 2 20
90% 10% 100%
SI0
50
100
18 2
SI
NO
GRÁFICO 9
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de laUnidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez yAdolescencia del Cantón Riobamba.Elaboración: Ab. María Fernanda GuerreroLatorre.
134
Si No Total
18 2 20
90% 10% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, 18 profesionales
manifestaron que el Juez al momento de resolver sobre la tenencia de un niño o adolescente,
cuando éste no considera la opinión del niño vulnera sus derechos especialmente el de
integridad personal, porque el menor puede ser afectado sociológicamente, y su derecho a la
intimidad personal, puesto que en ocasiones los niños se encuentran viviendo en un ámbito
familiar adecuado, y al sacarlos de su entorno, y trasladarlos a otros lugar, se está atentando
a su intimidad, mientras que 2 profesionales consideraron que no se vulnera los derechos
de los niños, puesto los dos progenitores tiene derecho a convivir con sus padres.
VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFINIR
De la pregunta 2, de un total de 20 abogados consultados, 14 profesionales que constituyen
el 70%, quienes manifestaron conocer el derecho de consulta a los niños y adolescentes, que
el mismo se aplica para los casos de tenencia; y 6 profesionales que constituyen el 30%
SI0
50
100
18 2
SI
NO
GRÁFICO 10
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de laUnidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez yAdolescencia del Cantón Riobamba.Elaboración: Ab. María Fernanda GuerreroLatorre.
135
determinaron que el juez dada la edad de los niños, no los consulto, puesto que los mismos
eran menores de siete años, determinándose que en los procesos de tenencia, los jueces en
aplicación del Art. 60 del Código de la Niñez y Adolescencia realizan la consulta previa al
niño o adolescente cuyos derechos se hallan en disputa.
En la pregunta 3, de 20 profesionales consultados, sobre si debería el Estado adoptar
procedimientos que garanticen los derechos de los niños, al momento de fijar su tenencia, el
100% de los encuestados manifestaron haber sido notificados con Resoluciones de tenencia,
que se encuentran motivadas y fundadas en el principio de interés superior del niño,
establecido en el Art. 44 y 45 de la Constitución de la Republica, pero que es necesario que
se adopten procedimientos eficaces y simples en caso de menores, de modo que no se
vulneren sus derechos.
En la pregunta 8 el 90% profesionales del derecho manifestaron que el juez al momento de
resolver sobre la tenencia de un niño, niña o adolescente, si respeta la opinión del niño o
adolescente, luego de haberle escuchado en forma reservada, mientras que 10% de
encuestados determinaron que no se respeta su opinión, y que por lo general se da cuando
son menores de siete años y carecen de madurez.
En la pregunta 9 el 90% de encuestados, refirieron que el Juez al momento de resolver sobre
la tenencia de un niño, niña o adolescente, vulnera los derechos de los niños, puesto que al
no existir métodos, procedimientos o escalas en las que deba basarse, simplemente aplica su
sana crítica y resuelve, y que esto no se debe entender en sentido de que no se respeta la
opinión del niño, sino más bien lo vulnera porque deja abierta la sana critica del juez para
fijarla.
En la pregunta 10 , el 90% de encuestados, manifiestan que el Juez al momento de resolver
sobre la tenencia de un niño, niña o adolescente, cuando éste no considera la opinión del niño
o niña, vulnera sus derechos especialmente el de integridad personal, porque el niño o niña
se va a ver afectado sociológicamente, y su derecho a la intimidad personal, puesto que en
ocasiones los niños se encuentran viviendo en un ámbito familiar adecuado, y al sacarlos de
136
su entorno, y trasladarlos a otro lugar, se está atentando a su intimidad.
CONCLUSIONES
• No existen criterios unificados al momento de valorar la opinión del niño, que
garanticen de forma eficaz y expedita el reconocimiento ese derecho, en los procesos de
tenencia.
137
• En el Ecuador los niños, niñas y adolescentes son consultados sobre los asuntos que
les afectan, su opinión a más de ser sometida a la valoración del juez, también es valorada
por los equipos técnicos, para de este modo tener la certeza de lo que se va a resolver.
• La verdad de los hechos el juez la conoce de forma directa a través de la opinión del
niño o adolescente, quien es el que le proporciona la información sobre el medio social y
familiar en el que vive, para los efectos de fijar la tenencia a uno de los padres.
• Las reglas para fijar la patria potestad, son aplicables a la fijación de la tenencia.
• La tenencia en el Ecuador no tiene una definición clara, se la identifica por formar
parte de los Derechos de Familia.
• La tenencia para los efectos de derechos de familia, es aquella donde el juez le confía
el cuidado del hijo o hija menor de edad a uno de los progenitores, para que se encargue los
cuidados y la protección de sus derechos.
• Los jueces fijan la tenencia atendiendo el principio de interés superior, y la opinión
de los sujetos de la acción.
• El juez no considera la opinión del niño, cuando es menor de siete años, en este caso
el niño siempre queda bajo el cuidado de la madre.
RECOMENDACIONES
• Al tratarse de derechos de niños, los jueces deberán tener especial cuidado, sobre a
cuál de los padres otorgar la tenencia, puesto que es responsabilidad de velar por el desarrollo
integral de los niños, niñas y adolescentes.
138
• Establecer criterios adecuados y uniformes al momento de resolver sobre en qué casos
procede y en qué caso no procede valor la opinión del niño.
• Establecer procedimientos sencillos para llegar a establecer la situación real del niño
con respecto a los padres que se disputan la tenencia.
• Establecer mecanismos más adecuados para no interferir en la vida cotidiana del niño,
ya que en ocasiones se ha observado que los jueces llaman a audiencias reservadas, y les
preguntan sobre hechos que quizá por la edad los niños no entienden, haciendo un poco difícil
saber la realidad de los hechos.
• Si bien el derecho a ser consultados es un medio para hacer efectivos los derechos de
los niños y adolescentes, este debería tener reglas mínimas para su aplicación.
• Que en los casos de fijación de tenencia, el juez ordene el seguimiento a cada caso
para observar el desarrollo de los hijos o hijas, cuando estos han sido trasladados a otro
entorno familiar.
139
CAPÍTULO III
PROPUESTA Y VALIDACIÓN
PROPUESTA DEL INVESTIGADOR
TITULO
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO RESPECTO AL CONSENTIMIENTO DE UN
NIÑO EN LA DETERMINACIÓN DE SU TENENCIA, QUE GARANTICE EL
DERECHO CONSTITUCIONAL A LA INTEGRIDAD PERSONAL, LA INTIMIDAD
PERSONAL Y FAMILIAR.
La opinión del niño debe ser valorado de forma clara, precisa y motivada, puesto que no
se puede decir, que la única opinión del niño vale para decidir su futuro, si el juez en base
a esta decisión, decide fallar, sin considerar las demás situaciones, corre el riesgo de provocar
un daño mayor del que quiere sanear.
En la mayoría de casos estudiados podemos observar que los jueces deciden en base a la
opinión del niño y la consideran suficiente, en ocasiones sin tener en consideración el
informe del equipo técnico.
Así también se puede observar que no existen datos relevantes que ilustren la existencia de
jurisprudencia o doctrina en el Ecuador sobre la tenencia de un niño o niña, que evidencia
el nuevo marco constitucional, sólo podemos traer a colación los estudios realizados por
el Dr. Juan Larrea Holguín, quien hace un estudio general de los derechos de familia, sin
embargo, se evidencia la carencia de estudios jurídicos sobre este tema.
De conformidad al Art. 44 de la Constitución establece, que el Estado, la sociedad y la
familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y
adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su
interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
140
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como
proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales,
afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y
locales.
La vulneración de los derechos del niño, se produce por tres razones, cuando el juzgador no
está suficientemente capacitado para juzgar el caso puesto a su conocimiento, cuando no
posee la experiencia necesaria y por el exceso de carga procesal.
Establecidos las tres razones podemos establecer que en la valoración de la opinión del niño,
se producen dos efectos: primero, el juez valora la opinión del niño aceptándola en su
integridad considerando los puntos indicados anteriormente (verdad); o, segundo, cuando se
valora la opinión, y de la misma se determina que no es suficiente para decidir sobre su
tenencia y toma en consideración las recomendaciones del equipo técnico (prueba),
obviamente en ambos casos el juez busca proteger los derechos del niño.
Por lo que en el presente estudio observamos que la indeterminación de criterios para valorar
la opinión del niño en los juicios de tenencia, vulnera de los derechos de integridad e
intimidad familiar personal o familiar de éste, y se produce en el segundo efecto; ya que el
niño quien le solicita al juez quedarse con su padre o madre, conoce las razones y porque le
hace dicha petición.
Al ser la decisión del juez, contraria al deseo del niño, puede afectar su integridad
psicológica y salud emocional, sentirse afectado en su intimidad personal y familiar, puesto
que ha sido entrevistado por el juez y los equipos técnicos (revictimización), sobre su deseo
quedarse con uno de sus padres, consecuentemente le será difícil desarrollarse
adecuadamente en el entorno decidido por el juez.
141
En este estudio está fundamentado en los criterios esgrimidos por la jurista mexicana Alicia
Pérez Duarte, quien sostiene que para determinar de una manera más efectiva la realidad
familiar de un niño se debe partir de tres teorías: a) teoría de la personalidad, b) teoría de la
incidencia social, c) teoría del entorno.
Teoría de la personalidad. La teoría de la personalidad versa su hipótesis, a decir de la autora
tiene su fundamento en el comportamiento que los padres demuestran ante sus hijos. Lo
importante es la calidad moral con la que los progenitores educan a sus hijos, mas no los
diversos factores que pueden incidir en la relación paternofilial, tal como la situación
económica que pueda tener uno de los padres.
Al respecto podemos citar el criterio de la Corte Constitucional de Colombia, la que
sostiene que el Juez nunca puede considerar el tema económico como presupuesto para
otorgar la tenencia, sino el de filiación.
Si se llegare a valor una situación económica ventajosa en uno de los padres, lo correcto es
interponer una demanda de alimentos congruos para que el padre pudiente solvente una
situación más adecuada para el niño o niña.
Teoría de la incidencia social. La incidencia social, esta teoría sostiene el comportamiento
social influye en el carácter humano que va a recibir el niño por el nuevo ambiente, al cual
lo someterá el padre custodio.
Esta repercusión se particulariza en el círculo de personas con el cual el niño compartirá el
tiempo: este grupo puede ayudar al menor o pervertirlo; por tal es de vital trascendencia
examinar el medio en el que se requiere introducir al menor.
Es decir que no importa que la causa de la separación sea, incluso, la prostitución de la madre
o el adulterio del padre, para definir que los hijos e hijas se queden con el cónyuge “inocente”
en cada caso, pues la peor esposa puede tener la mejor disposición hacia sus hijos e hijas,
como el peor esposo lo puede hacer.
142
La valoración en cada caso, debe hacerse teniendo en cuenta que el objetivo es el bienestar
y la educación de los hijos e hijas, de tal suerte que resultan irrelevantes los errores e injurias
que se hayan hecho entre si los cónyuges.40
Teoría del entorno. En relación con los criterios que valoran el entorno habitacional de
cada progenitor, se deben tomar en cuenta tanto la habitación como las posibilidades
materiales de cada uno.
Asimismo, debe analizarse al conjunto de personas que vayan a vivir bajo el mismo techo,
al respecto cabe precisar que la presencia de un tercero junto al padre o a la madre no
necesariamente implica un daño a los hijos e hijas; actualmente podemos descartar que esta
circunstancia, en sí misma pueda ser fuente de desajuste emocionales en la prole.41
Concluyendo que tanto la teoría de la personalidad, la teoría de la incidencia social y la teoría
del entorno, responde al principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes, así
como al derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento,
maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones,
en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad, en el cual
los sujetos encargados de su cuidado son los padres; y en caso de conflicto será uno de
ellos conforme lo determine la ley, por lo que en efecto el administrador de justicia se
convierte el sujeto garantista de este derecho.
Para nuestro estudio además se hace necesario recoger el criterio emitido por la Corte
Constitucional del Ecuador, de conformidad con lo prescrito en el Art. 436, número 6, la
sentencias emitidas por la Corte Constitucional del Ecuador, son de carácter vinculante y
obligatorio, en este caso el aporte realizado por la Corte Constitucional es relevante para el
presente análisis, puesto que ha realizado una interpretación conforme del principio de interés
superior del niño, estableciendo: “El interés superior del niño es un principio de
interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar
40 PEREZ DUARTE Alicia, Derecho de Familia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pp.105-106. 41 PEREZ DUARTE Alicia, Derecho de Familia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pp.118-119.
143
previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de
expresarla.”
Es así que los administradores de justicia en todo, proceso judicial donde se discutan y
decidan sobre los derechos de niñas, niños y adolescentes, deberán en primer lugar atender
a su principio de interés superior; en el que se halla contenido el derecho a dar su opinión
en casos que les afecte y cuando esté en condiciones de expresarlo.
De forma que se debe tener en cuenta:
a) Los deseos del niño para su custodia, cuando es practicable, en casos de niños
menores de siete años.
b) Los deseos del padre y la madre o de ambos en relación con la custodia del niño.
c) La interacción e interrelación del niño con su padre o madre o con ambos, sus
hermanos y hermanas y cualquier otra persona quien pueda influir emocional o
psicológicamente el interés superior del niño o niña;
d) El ajuste del niño su hogar, escuela o comunidad;
e) La salud física y mental de todas las personas involucradas;
f) La capacidad de los padres para comunicarse y lograr compartir las decisiones que
afecten la vida del niño o niña;
g) La buena voluntad de los padres de compartir la custodia;
h) El envolvimiento previo de cada padre en la vida del niño;
i) La disrupción potencial de la vida escolar y social del niño;
j) La proximidad geográfica de las casas parentales en relación con la consideración
práctica del horario de residencia del/la niño/a o niños/as;
k) La exigencia del empleo parental;
l) La edad y número de niños/as; La sinceridad de la solicitud de cada uno de los padres;
y,
m) La capacidad de los padres de sostener financieramente el acuerdo de custodia.
Pruebas de maltrato intrafamiliar”42
42 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 021-2011-SEP-CC, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 572 de 10 de Noviembre del 2011.
144
Con lo expuesto en líneas anteriores concluimos el estudio realizado al proceso de tenencia
en el Ecuador, determinando un mínimo de criterios que deben ser observados por los
jueces al momento de tomar sus decisiones sobre la valoración de la opinión del niño, y
en general la valoración que se realizará al momento de emitir el fallo, a fin de no vulnerar
su derechos constitucionales reconocidos.
145
CONCLUSIONES GENERALES
No existen criterios suficientes conocidos por los juzgadores al momento de valorar
la opinión del niño, que garanticen de forma eficaz y expedita el reconocimiento ese
derecho, en los procesos de tenencia.
En el Ecuador los niños, niñas y adolescentes son consultados sobre los asuntos que
les afectan, su opinión a más de ser sometida a la valoración del juez, también es
valorada por los equipos técnicos, para de este modo tener la certeza de lo que se va
a resolver.
La verdad de los hechos el juez la conoce de forma directa a través de la opinión
del niño o adolescente, quien es el que le proporciona la información sobre el medio
social y familiar en el que vive, para los efectos de fijar la tenencia a uno de los
padres.
La tenencia en el Ecuador no tiene una definición clara, se la identifica por formar
parte de los Derechos de Familia.
La tenencia para los efectos de derechos de familia, es aquella donde el juez le confía
el cuidado del hijo o hija menor de edad a uno de los progenitores, para que se
encargue los cuidados y la protección de sus derechos.
El juez no considera la opinión del niño, cuando es menor de siete años, en este caso
el niño siempre queda bajo el cuidado de la madre.
146
RECOMENDACIONES
Al tratarse de derechos de niños, los jueces deberán tener especial cuidado, sobre
a cuál de los padres otorgar la tenencia, puesto que es responsabilidad de velar por
el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Establecer criterios adecuados y uniformes al momento de resolver sobre en que
casos procede y en qué caso no procede valor la opinión del niño.
Establecer mecanismos más adecuados para no interferir en la vida cotidiana del
niño, ya que en ocasiones se ha observado que los jueces llaman a audiencias
reservadas, y les preguntan sobre hechos que quizá por la edad los niños no
entienden, haciendo un poco difícil saber la realidad de los hechos.
Si bien el derecho a ser consultados es un medio para hacer efectivos los derechos de
los niños y adolescentes, este debería tener reglas mínimas para su aplicación.
Que en los casos de fijación de tenencia, el juez ordene el seguimiento a cada caso
para observar el desarrollo de los hijos o hijas, cuando estos han sido trasladados a
otro entorno familiar.
Que en cada caso se fije un régimen de visitas para que no se pierdan los lasos de
filiación
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TENENCIA DE HIJOS: http://derecho.laguia2000.com/derecho-de-
familia/tenencia-de-hijos
TENENCIA LEGAL DE MENOR DE EDAD: http://estudiojuridico-
lopezsantamaria.espacioblog.com/post/2010/06/24/tenencia-legal-menor-edad
TENENCIA Y POTESTAD DE HIJOS:
http://www.abogadodefamilia.pe/tenenciaypotestad.html
TENENCIA COMPARTIDA: http://www.anupa.com.ar/articulos/page15.html
ENCUESTA DIRIGIDA A LOS ABOGADOS Y FUNCIONARIOS JUDICIALES
1. ¿Conoce usted cuál es el procedimiento que rige los procesos de tenencia en el Ecuador?
Si … No …
Porque ……………………………………………………………………………………….
2. ¿Sabe usted si de conformidad con la Constitución de la República del Ecuador los
niños, niñas y adolescentes son consultados?
Si … No …
Porque ……………………………………………………………………………………….
3. De conformidad al principio de interés superior que contempla la norma constitucional en
el Ecuador, el Estado debe adoptar procedimientos que garanticen los derechos de los niños
al momento de fijar su tenencia?
Si … No …
Porque ……………………………………………………………………………………….
4. ¿Conoce usted sobre los tipos de pruebas que se practican en los procesos de tenencia?
Si … No …
Porque ……………………………………………………………………………………….
5. ¿Cómo sabe usted si el informe del equipo técnico tiene efecto vinculante al momento de
fijar la tenencia?
Si … No …
Porque ……………………………………………………………………………………….
6. ¿La carga de la prueba y su efecto jurídico se refleja al momento de emitir el fallo?
Si … No …
Porque ……………………………………………………………………………………….
7. ¿De conformidad al principio de motivación el juez que no haga constar los
razonamientos para emitir los fallos es sancionado?
Si … No …
Porque ……………………………………………………………………………………….
8. ¿El juez al momento de dictar la resolución debe respetar la opinión del niño o niña?
Si … No …
Porque ……………………………………………………………………………………….
9. ¿Al no existir sistemas de valoración claros sobre la opinión del hijo menor de edad,
sobre con quien decide quedarse, existe vulneración de sus derechos constitucionales?
Si … No …
Porque………………………………………………………………………………
10¿Considera que al no aceptar la opinión del hijo sobre su tenencia se atentan su derecho
a la integridad personal, intimidad personal o familiar?
Si … No …
Porque…………………………………………………………………………………
