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1 UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES SECCIÓN DE POSTGRADO PROGRAMA DE DOCTORADO SEMINARIO DE TESIS LAS CONSECUENCIAS INDEMNIZATORIAS DE LA SEPARACION DE HECHO EN EL DERECHO PERUANO Trabajo de Investigación Que Presenta: Jaqueline Rosario Armas Meza LIMA – PERU 2010 Índice
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UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES
SECCIÓN DE POSTGRADO
PROGRAMA DE DOCTORADO
SEMINARIO DE TESIS LAS CONSECUENCIAS INDEMNIZATORIAS DE LA
SEPARACION DE HECHO EN EL DERECHO PERUANO
Trabajo de Investigación
Que Presenta: Jaqueline Rosario Armas Meza
LIMA – PERU
2010
Índice
2
Las consecuencias indemnizatorias de la separación de hecho en el
derecho peruano Pág. Introducción 1 Capítulo I 1. Las Propuestas Legislativas del Artículo 345-A del Código Civil
3
1.1. Antecedentes
4
1.2. Proceso evolutivo de la Separación de Hecho.
7
1.3. El concepto doctrinario, social y jurisprudencial de la separación de hecho
12
Capítulo II 2. La falacia del daño al proyecto de vida matrimonial
18
2.1. El Daño dentro del ámbito familiar y conyugal.
22
2.2. Indemnización o Resarcimiento aplicable al ámbito familiar. 27 Capítulo III 3. Análisis jurisprudencial de sentencias nacionales y extranjeras.
36
3.1. La tendencia peruana en la aplicación del artículo 345 – A del Código Civil.
37
Conclusiones
47
Bibliografía
50
3
Introducción.
Uno de los temas que genera mayor controversia en el ámbito civil, es sin duda
la aplicación del artículo 345-A de nuestro Código Civil, que regula, entre otras
cosas, la indemnización a favor del cónyuge perjudicado en los casos de
separación de hecho.
Sin embargo, esta reflexión se ha suscitado a raíz de un caso presentado en la
ciudad de Cerro de Pasco, en donde la magistrada identifica como cónyuge
“perjudicado” a la demandada, por “afectación a su proyecto de vida” y se le
reconozca una “indemnización”, a cargo del demandante, de S/. 2,000 Nuevos
Soles.
Al realizar una entrevista a la magistrada que emitió la sentencia, nosotros
deducimos de que manera los magistrados del interior del país, reconocen
resarcimientos a titulo de algo, eso es jurídicamente valido? y por lo tanto se
debe regular estos temas jurídicos?
Pero, lo que tiene valor en este tema, es que no hay unidad de criterio, para
una parte de la doctrina si hay responsabilidad civil y para otra parte de la
doctrina no lo hay, por lo cual este tema se hace sumamente especial y
atractivo para su estudio.
Este tema tiene relevancia, lo cual ha traído controversia sobre todo a los
jueces al momento de su fijación, esta figura está plagada de imprecisiones,
sustanciales y procesales, partiendo de su mala interpretación y utilización
tanto doctrinal y jurisprudencialmente.
4
Por otra parte en el Perú existe una legislación especial que se complementa
con el código, pero que de cierta manera no da luz a una solución unánime
para la doctrina y para los operadores del derecho, esto trae consigo de que
cada vez haya diferentes modos de interpretar esta situación, por un parte la
doctrina dice lo que se debe sustentar, sobre todo en la nacional es un
desarrollo más procesal que sustantivo, en este caso se toma la posición en
que precepto teórico debe de basarse este razonamiento que ha tomado el
juez en la sentencia analizada si es viable o no la responsabilidad civil y si es
así que teorías son las que han abrazado para sustentar esta posición y esto
se debe en lo siguiente: Primero basarse en el derecho comparado y luego
trasladar la figura en nuestro país.
Mediante la Ley N° 274951 se incorporó la “separación de hecho” como una
nueva causal para demandar separación de cuerpos y/o divorcio, añadiendo
además la figura jurídica denominada: “indemnización en caso de perjuicio”,
particularmente regulada en el segundo párrafo del artículo 345-A; instituto que
supuestamente dejaría de lado la teoría o tendencia del divorcio sanción, por la
concepción objetiva de divorcio remedio, concibiéndose así el sentido de la
norma.
En ese sentido, nuestro objetivo consiste en señalar la naturaleza de la
obligación indemnizatoria así como sus presupuestos y sus efectos, con el fin
de contribuir a su adecuada aplicación normativa.
1 Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio del 2001 y vigente desde el 8 de julio del
mismo año.
5
Capítulo I
Las Propuestas Legislativas del Artículo 345-A del Código Civil
6
1.1. Antecedentes
El matrimonio civil es considerado como el símbolo de una unidad perdurable
de vida sancionada por ley el cual une al hombre y a la mujer, con fines
comunes como son la convivencia, la procreación y el auxilio recíproco
material y espiritual. Nuestro Código Civil hace referencia a los derechos y
deberes específicos de los consortes, y en algunos casos cuando no se
cumple con los deberes conyugales, esto conlleva a la ruptura o posterior
disolución del vínculo matrimonial en base a los diferentes supuestos de hecho,
es en tal sentido, que por ley 27495 promulgada el 7 de julio del año 2001 se
incorpora el artículo 345 A, ha nuestro Código Civil Peruano, expresando
textualmente que:
“Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artículo 333 el
demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de
sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por
los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad
económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de
hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización
por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente
de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Y que Son
aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la
7
separación de hecho, las disposiciones contenidas en los Artículos
323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes.”2
Nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un sistema de divorcio mixto, en tal
sentido, al hacer propias las expresiones de Alex Placido cuando mencionaba
que la diferencia sustancial entre la concepción de divorcio sanción y el divorcio
remedio reside, en que la primera, considera que la causa del conflicto
conyugal es la causa de divorcio, mientras que la segunda entiende que, el
conflicto es él mismo, la causa de divorcio sin que interesen las causas de ese
conflicto3.
Asimismo los legisladores tuvieron en cuenta que la finalidad era resolver un
problema social el cual consistía en dejar de mantener la ficción de una
relación conyugal existente, la cual produciría daño a las partes, quienes
tendrían la posibilidad de rehacer, sentimentalmente su vida o formalizar sus
nuevas relaciones de pareja.
El último fin de los legisladores fue resolver el problema social surgido entre
dos personas que a pesar de haber transcurrido el tiempo no tenía la
posibilidad legal de separarse y divorciarse.
Mientras que la corte suprema expresaba que dicha normatividad tiene como
fin dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante
2 MURO ROJO, Manuel y REBAZA GONZÁLEZ, Alfonso. “Comentario sub art. 345-A En:
Código Civil comentado. T. II, primera parte, Derecho de Familia, edición Gaceta Jurídica, 2003, p. 396.
3 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la
jurisprudencia civil, Lima, 1° edición, Gaceta Jurídica, Lima 2008. p. 19
8
la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con las
exigencias o finalidad de matrimonio, es por ello que se hacían necesario la
promulgación de dicha ley.
De Igual forma esta causal no es puramente objetiva puesto que se cree que el
elemento objetivo se hace presente en esta causal para efectos de la
declaración de divorcio, quiere decir, que bastará acreditar la separación por el
tiempo que estipula la ley para que el juzgador declare disuelto el vínculo
matrimonial, sin importar los orígenes de la separación, aquí no importaría si, la
separación se dio por origen o decisión unilateral de uno de los cónyuges o por
decisión concertada de ambos cónyuges, basta que se compruebe el cese
efectivo de la vida conyugal, el quiebre permanente del deber de cohabitación,
por otro lado el elemento subjetivo se hace presente porque esta causal exige
que exista intención deliberada de un cónyuge o de ambos de disfrutar la
convivencia mediante la separación, esto se deduce del hecho que es
improcedente invocar la causal cuando la separación se produzca por causas
justificadas, como son las causales laborales, el mismo que se encuentra
tipificado en la tercera disposición complementaria y transitoria de la ley 27495.
1.2.Proceso evolutivo de la separación de hecho.
Los antecedentes legislativos de la separación de hecho los tenemos en
Luxemburgo, que mediante Ley del 5 de Diciembre de 1978, introduce por
9
primera vez una causa objetiva de divorcio: la desunión irremediable de los
cónyuges expresada por una separación de hecho de al menos 3 años.
En Bélgica se cuenta con esta causal a partir de 1983: el divorcio puede
pronunciarse de oficio después de una separación efectiva de cinco años. En
este caso “cualquiera de los esposos puede decidir el divorcio tras una
separación de hecho de más de cinco años, si de dicha situación se desprende
que la ruptura es irremediable y que la admisión del divorcio sobre esta base
no agrava de manera notable la situación material de los hijos menores nacidos
del matrimonio o adoptados por éste.
Grecia también a partir de 1983, admite la causal cuando se produzca una
separación de al menos cuatro años; supone un derecho automático al divorcio
sin necesidad de alegar un motivo particular.
En España, el plazo es de tres años para solicitar la separación de cuerpos
(artículo 82, inciso 6) y de dos años como causal de divorcio (articulo 86 inciso
3), siempre que sea consentida la separación de hecho por ambos cónyuges o
desde la resolución judicial o declaración de ausencia o desde que el otro
cónyuge sea el sujeto activo de una causal de separación; ello implica que en
España el divorcio presupone el cese de la convivencia conyugal.
En nuestro ordenamiento jurídico, sobre las causales de la separación de
hecho, como causal de separación de cuerpos y divorcio, los proyectos
legislativos han sido numerosos entre 1985 y 1999 se han presentado 117
proyectos de ley tendentes a modificar el código civil, de los cuales 13
10
propuestas están referidas a incorporar esta causal. Veamos algunos de ellos,
en orden cronológico.
El Congresista de la República Daniel Estrada Pérez, que suscribe, miembro
del Grupo Parlamentario de UNION POR EL PERU, en ejercicio del derecho
que le reconoce el artículo 107 de la Constitución Política, propone al Congreso
el siguiente Proyecto de Ley:
El proyecto de Ley Nº 1716/96-CR, incorpora una nueva causal,
independiente de las demás, de esta manera:
Separación de hecho, cuya duración hay sido no menor de dos años continuos.
Artículo 335.- Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda por hecho
propio, excepto cuando la acción invoca la causa prevista en el inciso 12 del
artículo 333.
Articulo 345.- "Patria potestad por Separación Convencional o por Separación
de hecho"
En caso de Separación convencional o Separación de hecho, el juez fija el
régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los
hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo
que ambos cónyuges acuerden.4
El proyecto de Ley Nº 1729/96-CR, indica :
4 www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstPro
11
Artículo primero.- Modifíquese los incisos (…) 11 del artículo 333 del código
civil, cuyos textos definitivos serán los siguientes:
11. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la
celebración de un matrimonio, o la de hecho por igual término, cuando
solo hubiere vinculo civil y no hubiere en el matrimonio hijos menores de
14 años.
El proyecto de Ley Nº 2107/96-CR, adiciona el inciso 11 del artículo
333 de nuestro código civil este párrafo:
“Se tendrá como separación convencional, el hecho de que ambos cónyuges
vivan y pernocten permanentemente por separado, sin relación marital entre
ellos, en distintos domicilios, o en distinta habitación en el mismo domicilio”
Asimismo el proyecto de Ley Nº 2552/96-CR se refiere al tema
solicitando la modificación del artículo 349 del código civil de la
siguiente manera:
Artículo 349.- Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el
artículo 333. Además cuando los cónyuges están separados de hecho por más
de cuatro años continuos y a solicitud de cualquiera de ellos.
El proyecto de ley Nº 3096-97-CR propone la reformulación del artículo
335 del código civil de manera tal que “ninguno de los cónyuges puede
fundar la demanda en hecho propio, excepto en el caso del inciso 5 del
artículo 333”; para estos efectos se considera que el plazo para optar
12
por el divorcio mediante la causal de separación de hechos es de dos
años.
"Artículo 335.- Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho
propio, excepto en el caso del inciso 5 del artículo 333."
Por último, El proyecto de ley Nº 4662-98. es una actualización del
proyecto Ley Nº 1716/96. La actualización está referida a la exposición
de motivos del proyecto de ley, incorporando información estadística
proporcionada en el Instituto Nacional de Estadística. Sin embargo, el
texto de la propuesta legislativa se mantiene inalterable.
Artículo 333.
Son causas de separación de cuerpos:
12.- Separación de hecho, cuya duración haya sido no menor de dos años
continuos.
Articulo 335.- Improcedencia de la acción por hecho propio
Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, excepto
cuando la acción invoca la causal prevista en el inciso 12 del artículo 333.
Artículo 345.- Patria potestad por separación convencional o por separación de
hecho
En caso de separación convencional o separación de hecho, el juez fija el
régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los
hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo
que ambos cónyuges acuerden.
13
Todos estos proyectos de ley y otros adicionales fueron dictaminados por la
Comisión de Justicia, y por la Comisión de la mujer y desarrollo humano del
congreso de la republica, siendo discrepantes en sus conclusiones.
Como apreciamos el proceso evolutivo es resultado de una búsqueda de mejor
regulación de este tema por lo que no se ha dejado ningún detalle que traiga
como consecuencia algún vacío o deficiencia en la aplicación de la misma.
El concepto doctrinario, social y jurisprudencial de la separación de
hecho.
14
Según Guillermo Cabanellas5, define a la separación de hecho como, la
negación del estado de vida común en el domicilio conyugal. Es un acto de
rebeldía al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento de
la celebración del matrimonio. Nuestra legislación civil relativa al matrimonio,
consigna bajo el nombre de cohabitación al deber que tienen los cónyuges de
hacer vida conjunta y comunitaria en el domicilio conyugal (art. 289 del código
civil) y esto es lo que se incumple.6 La mayoría de los juristas doctrinarios
definen a la separación de hecho como el incumplimiento del deber de
convivencia o cohabitación por voluntad de uno o de ambos esposos. Para ello
es menester que ésta no se encuentre motivada en causas justificadas que la
impongan, tales como razones de salud, trabajo o estudio, o casos de fuerza
mayor o estado de necesidad.
La ley Nº 27495, vigente desde el 8 de Julio del 2001, ha establecido en el
Perú una causal de divorcio que depende exclusivamente del cónyuge que
quiere dar por terminado el matrimonio, a diferencia de las demás causales que
dependen del incumplimiento de los deberes matrimoniales del otro cónyuge,
permitiendo que por causa propia fenezca un matrimonio.
Para invocar esta causal el demandante deberá acreditar que se encuentra
al día en sus pagos de sus obligaciones alimenticias u otros que hayan sido
pactadas por los cónyuges de mutuo a cuerdo, en este contexto el juez
velara por la estabilidad económica del cónyuge, que resulte perjudicado
5 CABANELLAS, Guillermo: Voz “Separacion de Hecho”. En Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual Tomo VII. Editorial Heliastra, P. 387.
6 VARSI, Enrique. Divorcio, Filiación y Patria Potestad, Editora Grijley, Lima 2004.p40
15
por la separación de hecho, así como la de sus hijos, para cuyo efecto
deberá de señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal
sea este monetaria o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independiente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder.
El inc. 12 del Art. 333º del C.C., se introduce la tan discutida causal de
separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
años si no tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.
La causal de separación de hecho en nuestro régimen ha merecido un
tratamiento sui generis, las expectativas en las que se generó así como la
difusión que incluso en algunos sectores se le viene dando aún, la avizoraban e
incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio
remedio.
Su reglamentación para efectos de la configuración de la causal así como para
las consecuencias de la declaración de divorcio, le imprimen un tratamiento de
sesgo inculpatorio. La fijación de un monto indemnizatorio, alimentos,
adjudicación preferente de bienes sociales, que requieren la identificación de
un cónyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deberá proteger,
hecho que tiene que objetivarse legalmente en el proceso, pero no a partir de
un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere invocación, debate
probatorio, contradictorio, congruencia, que determinen al perjudicado
¿inocente?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma.
16
Asimismo los elementos de la causal son: el elemento objetivo: Cese efectivo
de la vida conyugal, el que s e refiere al alejamiento de los cónyuges por
decisión unilateral o acuerdo de ambos, Incumplimiento del deber de
cohabitación, el Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se
contemple en una causal de carácter objetivo la presencia del elemento
intencional; nuestra legislación al acotar en su tercera disposición
complementaria un supuesto ¿extensible a otros supuestos? De
improcedencia, permite la discusión de las razones del apartamiento, no
ameritándose la causal cuando se produce por razones laborales,
requiriéndose por tanto a contrario, la valoración de la intención de los
cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación, el Elemento
temporal: Se requiere que la separación de hecho se prolongue de modo
ininterrumpido por dos años si los cónyuges no tienen hijos o éstos son
mayores de edad y cuatro años si tienen hijos menores de edad.
De esta manera, se confirma que el fundamento no solo es objetivo, sino que
además y cuando sea alegado debe analizarse si mediaron causas no
imputables (cumplimiento de un deber de función, traslado laboral, enfermedad,
etc) a los cónyuges que motivaron la interrupción de la cohabitación; en cuyo
caso no se configura la causal. Si, por el contrario mediaron causas imputables
a uno de los cónyuges (abandono injustificado, impedir el ingreso al domicilio
conyugal, violencia domestica, etc), ellas reviran para identificar al consorte
17
perjudicado y establecer medidas de protección de su estabilidad económica y,
en su caso, la de sus hijos.7
Mediante este artículo el código peruano consagra de manera expresa la
posibilidad de indemnizar los daños y perjuicios derivados tanto de la
separación de hecho como del divorcio. Existe un sector de la doctrina que
rechaza esta posibilidad, pues se aduce que implicaría lucrar con la deshonra,
en especial en caso de adulterio.
Esta posición ha sido contestada bajo el argumento de que los hechos que
pueden dar lugar a la separación, pueden ser circunstancias que se han
generado por violar obligaciones derivadas del matrimonio. En este sentido, si
estos hechos, además de ser ilícitos ocasionan un daño al otro cónyuge, dan
lugar al nacimiento de la obligación de indemnizar.8 Estos fundamentos
sirvieron de la base a la opción asumida por el código nacional.
Por su parte jurisprudencialmente, se entiende por separación de hecho todo
decaimiento del vinculo matrimonial que implica perjuicio para ambos
conyugues que no lograron consolidar una familia estable, de modo tal que en
los procesos de divorcio por separación de hecho los juzgadores deben
pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solicitado la existencia o
no de un conyugue que resulte mas perjudicado de acuerdo a su apreciación.
7 PLACIDO, Alex. Ob. cit. p 47 8MURO, Manuel y REBAZA, Alfonso. Ob. cit p. 464.
18
Socialmente la familia ha sufrido una serie de transformaciones notables en
estos tiempos, entre ello se encuentra la figura de la separación de hecho, la
misma que es regulada por el derecho ante las situaciones reales existentes,
en otra palabras tuvo que reconocer su existencia y regular el matrimonio,
estas contextos no podían ser ajeno al derecho, todo estado debe estudiar a
fondo la realidad social del matrimonio entre ellos la existencia considerable de
matrimonios rotos, ofreciendo la ley una solución, no pretende el divorcio de
ninguna manera destruir la familia, sino solamente dar una solución aquellos
matrimonios que estén rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una
quiebra irreparable en su existencia .-
La segunda parte del artículo 4° de nuestra constitución se refiere a la familia,
al matrimonio y a su protección. Desde tiempos antiguos se le reconoce a la
familia como célula básica de la sociedad y que nace o se origina por el deseo
de dos personas libres de impedimento que desean realizar vida en común
conjuntamente con sus descendientes. Este es el núcleo de la familia al que se
añaden, según los casos, los demás ascendientes y los parientes colaterales
(tíos, sobrinos, primos, etc) y los parientes por afinidad (suegros, nueras,
yernos y cuñados)9 este artículo tiene mucha relación con el artículo 345-A,
en razón que si bien el matrimonio civil puede terminar por el divorcio o la
muerte de alguno de los cónyuges. Por otro lado dado la gravedad de las
consecuencias de la separación y disolución del matrimonio, la constitución
exige que las causas se hayan establecidas en la ley, a fin de evitar abusos en
9 RUBIO, Marcial “Para conocer la Constitución de 1993, II edición Fondo Editorial Pontificia
Universidad Católica del Perú. Pág.54
19
la disolución de las familias y para defender, en lo posible, su unidad y
permanencia.-
20
Capítulo II
La falacia del daño al daño al proyecto de vida matrimonial
21
El denominado proyecto de vida fue una creación, del profesor Carlos
Fernández Sessarego la misma que expresa (….El proyecto de vida es
entendido como aquello que “representa lo que el ser humano ha decidido ser y
hacer en su vida o, mejor aún, lo que hace para ser”10 “Es lo que el hombre
decide ser y hacer “en” su vida y “con” su vida11).
Tomando el concepto del proyecto de vida es lo que le da un sentido a la
existencia del hombre12, aquello que le va permitir realizarse como persona,
convirtiéndose por tanto, en una meta existencial que busca alcanzar en el
transcurso de su vida. Este opina que el “daño al proyecto de vida” tiene como
10
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al
proyecto de vida” y “daño moral”. En Dike Portal de Información y Opinión Legal - Pontificia
Universidad Católica del Perú. (pp. 34/75).
11 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El proyecto de vida ¿merece protección jurídica?”. En:
Revista Jurídica del Perú. Nº 84, febrero de 2008, p. 327.
12 “El proyecto de vida por ser el resultado de una valoración axiológica del ser humano, que le
posibilita escoger entre varias opciones, le otorga a su vivir un sentido, un rumbo, una razón de
ser”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El proyecto de vida y los derechos fundamentales”.
En: Revista Jurídica del Perú. Nº 35, año LII. Lima, junio, 2002, p. 65.
22
su causa y origen un previo “daño psicosomático” (su cuerpo y todo aquello
que lo representa como voluntad, sensibilidad, racionalidad de la persona).
Actualmente, a nivel jurisprudencial se comenta del “daño al proyecto de vida”,
en la separación de hecho en los procesos de divorcio, sin embargo, la vigente
doctrina sobre el daño al proyecto de vida no los contempla, advirtiéndose
únicamente algunas novedades como la consideración de que si bien el
proyecto de vida puede reducirse a la vida coexistencial de la persona, como
es el destino familiar.
Esto nos señala claramente que en nuestra realidad jurídica definen el daño al
proyecto de vida como una especie del genérico daño a la persona, el cual
comprende además el „daño psicosomático‟. Se distingue entre el daño
biológico y el daño al bienestar. A diferencia del daño psicosomático que recae
en el soma o el cuerpo y la psiquis (daño moral) de la persona, el daño al
proyecto de vida afecta su libertad fenoménica (libertad ontológica es aquella
libertad que tiene el hombre desde su nacimiento y que solo pierde con la
muerte y, además, porque el hombre durante su vida nunca pierde la
capacidad inherente de decidir y elegir por sí mismo)
En ese sentido, cuando se hace mención del daño a la persona, dentro del
mismo se puede comprender según se afecte la estructura psicosomática o la
libertad de la persona, un daño psicosomático o un daño al proyecto de vida,
respectivamente.
23
De igual modo, estando que al daño a la persona le son aplicables las reglas
de la responsabilidad civil, nuestros operadores del derecho también aplican al
daño al proyecto de vida por ser una especie del primero.
En síntesis, el daño a la persona, engloba dos categoría de daños, el estructura
ontológica del ente susceptible de ser dañado, es decir del ser humano (unidad
psicosomática constituida y sustentada en su libertad, solo cabe dañar algún
aspecto de esa unidad psicosomática o la libertad del ser humano. De ahí es
que existen dos categorías de daños, la primera referida es al daño
psicosomático, mientras que la segunda se contrae al “daño al proyecto de
vida” o la libertad fenoménica.
El daño psicosomático comprende la lesión inferida tanto al soma, o cuerpo,
como a la psique. Los daños somáticos repercuten de alguna manera en la
psique y los daños psíquicos, tiene a si vez incidencias somáticas. Los daños a
la estructura psicosomática de la persona generan consecuencias
patrimoniales y no patrimoniales. Son daños psicosomáticos desde una leve
perturbación psicológica, como un dolor o un sufrimiento, hasta la perdida de
discernimiento. La segunda categoría de “daño a la persona” es aquel daño
que afecta su propio ser, es decir, la libertad ontológica que sólo se pierde con
ocasión de la muerte de la persona, la libertad a que se refiere se vuelca al
exterior (potencialidades y energías de la persona, conductas intersubjetivas)
llamados proyectos de vida que genera consecuencias que van desde el
retardo o menoscabo del proyecto de vida hasta su frustración.
Es por ello que el profesor Fernández Sessarego, hace una observación en
cuanto al daño moral menciona que no es una instancia diferente del daño a la
24
persona, sino que se trata de una lesión a uno de los aspectos psíquicos no
patológicos de carácter emocional, quien arguye que el mal llamado “daño
moral”. Lo que se daña son los principios morales de una persona. De ahí que
el mal llamado daño “moral” se incorpora como un específico aspecto del más
amplio espectro del genérico “daño a la persona” en la categoría del “daño
psicosomático”, preponderantemente de carácter psíquico. Ejemplo: a la
pérdida de un ser querido, un daño al honor es uno de los agravios a los
valores humanos.
Existe un comentario al proyecto de vida por el profesor Leysser León13, quien
arguye que los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurídicamente.
En cuanto al tema del proyecto de vida matrimonial, manifiesta que en si
mismo, no es “resarcible”, porque no puede ser cuantificado para efectos de la
suscripción de un contrato de seguros, además propicia interpretaciones
discriminatorias (por el género) en su cuantificación, finalmente considera que
es un expediente retórico para inflar los resarcimientos.
2.1 El daño dentro del ámbito familiar y conyugal.
Guillermo Cabanellas afirma que daño es: “el detrimento, perdida, menoscabo
que se recibe por culpa de otro en la hacienda o persona. El daño puede
causarse por dolo o malicia, por culpa o caso fortuito"14.
13
LEÓN, LEYSSER “Inflando los resarcimientos con automatismos, el daño al proyecto de vida
y otros espejismos de nuestra magistratura”. En Foro Jurídico IV.8, 2008. 14
CABANELLAS, Diccionario de Derecho Usual, Primera Edicion, Editorial Atalaya, Buenos
Aires 1946, Pag. 152.
25
Hay con un consenso respecto a que se entiende por daño a la disminución
que experimentan los intereses patrimoniales o bienes jurídicos de una
persona.
Para Lizardo Taboada Córdova15 el daño moral es pues una lesión a cualquier
sentimiento de la victima considerado socialmente legitimo.
El daño dentro de los temas concernientes a la esfera familiar y conyugal,
juega un papel sumamente relevante en el sentido de poder conceptualizar el
daño al proyecto de vida matrimonial, se origina en nuestro País, en las
distintas sentencias emitidas por los Juzgados de Familia, Salas Civiles y por
el Tribunal de Casación, concuerdan de manera uniforme como aquello “que
afecta la manera como los cónyuges decidieron vivir, esto es, realizarse juntos
a través del matrimonio, y por ende idearon, escogieron y desarrollaron un
conjunto de medidas, planes, proyectos para dicho fin; los que muchas veces
comportan la asunción de posiciones que desde el aspecto económico se
manifiesta en que uno de los cónyuges cede al otro la situación de proveedor y
se le facilita toda oportunidad para que dicha provisión sea mejor y mayor y
aquel asume la de cuidado, crianza, protección y vigilancia de la casa y de los
hijos que la conformen, todo en aras de dicho plan común que al verse
truncado por el actuar del referido cónyuge proveedor el otro cónyuge deviene
lógicamente en cónyuge perjudicado con la separación de hecho”.
Como se aprecia el denominado proyecto de vida matrimonial es un proyecto
de realización conjunta de dos personas (los cónyuges) a través del
15
TABOADA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. 2da edición. Editorial Grijley.
Lima 2003, p. 66.
26
matrimonio, en virtud del cual para el logro de dicho cometido, uno de ellos va a
asumir el trabajo del hogar y el cuidado de los hijos cediendo al otro el
sostenimiento de la familia (el rol de proveedor).
En ese orden de ideas, es evidente, que para nuestros magistrados, el
proyecto de vida matrimonial se identifica con el clásico modelo de familia
nuclear surgido de él, donde al varón le corresponde el sostenimiento del
hogar, y a la mujer la atención de los hijos y el marido, estando implícito el rol
subordinado de esta última respecto al varón (“desde el aspecto económico se
manifiesta en que uno de los cónyuges cede al otro la situación de proveedor).
Como consecuencia de la misma se puede hacer una distinción entre el daño
al proyecto de vida y el daño al proyecto de vida matrimonial, la primera es la
que tiene necesariamente su causa y origen en un previo daño psicosomático,
y la segunda es la que tiene como causas la separación de hecho de los
cónyuges imputable a uno de ellos o toda aquella situación que permita
vislumbrar que uno de los cónyuges es el que resulta más beneficiado con el
esfuerzo conyugal desplegado en función al proyecto de vida matrimonial
truncado por la separación.
Podemos observar que la frustración del proyecto de vida conlleva la pérdida
del sentido existencial de la persona, en cambio, la frustración del proyecto de
vida matrimonial según lo expuesto por los doctrinarios en mayoría, origina una
situación desventajosa (con mayor énfasis en lo económico) en la que queda
uno de los cónyuges como consecuencia de la separación, en comparación
con la situación beneficiosa en la que queda su consorte. Es de apreciarse que
en el caso del daño al proyecto de vida matrimonial no interesa examinar si el
27
cónyuge perjudicado como consecuencia del truncamiento de su proyecto
experimenta una pérdida del sentido vital de su existencia. La indemnización en
lugar de ser a título de la frustración del “proyecto de vida matrimonial” (que se
supone fue querido por la cónyuge perjudicada) sería más bien a título de
reparación por el sacrificio de truncar sus oportunidades profesionales y
laborales.
Es de destacar, de otro lado que, según nuestros operadores del derecho no es
exacto determinar el contenido del proyecto de vida matrimonial, por cuanto, en
principio, el matrimonio no puede ser un fin en sí mismo, por ser más bien un
instrumento para la protección jurídica de la familia. Cabe indicar que Carlos
Fernández Sessarego recientemente y de forma muy breve ha mencionado
que aunque infrecuente es posible que una mujer tenga como proyecto de vida
“constituir un hogar, criar y educar a los hijos, ayudar a su marido o a su pareja
a través de las labores propias de hogar”. Como se aprecia, no se hace
referencia necesariamente al matrimonio sino a la familia (constituir un hogar,
ayudar a su „pareja‟), y en consecuencia, el proyecto de vida sería la
constitución de la familia y su estabilidad, así como el cuidado personal de los
hijos y el marido o pareja.
La jurista Graciela Medina, quien clasifica el proyecto de vida matrimonial,
dentro del daño moral (daño extrapatrimonial), estos nuevos daños
respaldados por la doctrina y jurisprudencia Argentina admiten la
indemnización de los daños que provienen de las causales que originaron el
divorcio y los derivados del divorcio en si16. Ejemplo: el daño psicológico tiene
16
MEDINA, Graciela. La responsabilidad por daños derivados del divorcio, editorial ….Pag.30
28
un componente moral y un componente patrimonial como el pago de un
tratamiento. En el derecho de familia cobra especial importancia y protección el
daño moral causados por el divorcio o por los hechos generadores del divorcio
que deben ser indemnizados, hechos como daño moral por verse privado al
uso del nombre, daño moral consecuencia del sufrimiento de los hijos
El profesor Alex Placido, opina que el daño ocasionado por la separación de
hecho, se trata de un supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil
familiar, en razón que existe un cónyuge perjudicado, una conducta antijurídica
del consorte que lo motivo.
Actualmente, existe un sector de la doctrina como el profesor Leysser León que
considera que la separación de hecho dentro del ámbito conyugal no es
responsabilidad civil en el Perú, en razón que no existe un criterio de
imputación señalado por la ley para este supuesto (y que sería inconcebible
que se tratara de responsabilidad objetiva”), por lo que no existen referencias a
los daños materiales que resulten de la separación, en donde el Juez tiene la
alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la
indemnización (lo cual es inviable en materia de responsabilidad civil).
El articulo 345 A del código civil para el citado profesor en líneas precedentes “
no contempla” un supuesto de responsabilidad civil, la misma que no se debe
aplicar todas las veces en que se aprecie una violación de los deberes
conyugales (lo que representaría la antijuridicidad), los operadores del derecho
lo interpretan como un caso de responsabilidad objetiva porque (no requiere
comprobar la culpabilidad) y finalmente no se debería autorizar a conceder
“resarcimientos” entre ellos, el del “Proyecto de Vida Matrimonial”.
29
Consecuentemente el profesor sugiere soluciones a las interpretaciones
equívocos sobre el articulo 345-A, manifestando que “No hay responsabilidad
civil en el Perú, ni por separarse ni por divorciarse, arguye que la verdadera
responsabilidad civil radica en la violación de derechos constitucionales al
interior del matrimonio, por lo tanto la antijuricidad no es presupuesto ni
elemento de la responsabilidad civil en el Perú (a diferencia de Alemania e
Italia, donde los códigos civiles lo contemplan. La denominada responsabilidad
objetiva esta referida a los casos de riesgoso de exposición al peligro (art. 1970
del código civil) que no guarda relación con la vida matrimonial.
2.2. Indemnización o resarcimiento aplicable al ámbito familiar.
La Indemnización, es una "compensación" que alguien pide y eventualmente
puede recibir por daños o deudas de parte de otra persona o entidad 1.
Generalmente, se habla de indemnización de perjuicios, entendiendo “perjuicio”
como aquel daño producido por el deudor o victimario, y que deberá ser
compensado.
Existen indemnizaciones de dos tipos, primero la Indemnización Contractual y
se refiere a la indemnización que solicita un acreedor cuando ha existido un
incumplimiento de las normas estipuladas en un determinado contrato por parte
del deudor y la segunda encontramos la Indemnización Extracontractual, la que
se constituye cuando existe de por medio un daño o perjuicio hacia otra
persona o bien de propiedad del acreedor.
30
La indemnización aplicable al ámbito familiar asume el significado de otorgar a
una persona una “satisfacción” por las consecuencias del daño causado, por
carácter de connotación patrimonial palabras sostenidas por Alex Placido17,
menciona además que resulta importante la prueba de los daños ocasionados
a fin de darle la facultad a los magistrados definir su magnitud y fijar una
reparación acorde al daño inferido.
Un precedente en la jurisprudencia es la indemnización de treinta mil dólares
americanos otorgada a favor de la ex cónyuge, “debido a la actitud machista y
celos excesivos del esposo, que le impidieron desarrollarse laboralmente, no
pudiendo obtener ingresos propios y además perdiendo la oportunidad de
generarlos”
El tema de indemnización por daños en el Derecho de Familia han sido
abordados por las diversas doctrinas nacional, quienes manifiestan que la
responsabilidad por daños y perjuicios del divorcio es de carácter
extracontractual, es antijurídica en razón que constituye violaciones o deberes
jurídicos legalmente establecidos y además tiene que tener la relación de
causalidad como presupuesto de la responsabilidad y finalmente el factor de
atribución entre los daños y perjuicios producidos por el divorcio con atribución
de culpa18
Un sector de la posición que considera que el daño al proyecto de vida
matrimonial, no se trata de un supuesto de responsabilidad civil en virtud
17
PLACIDO, Alex. Ob cit pag. 56
18 MEDINA, Graciela. Responsabilidad por daños derivados del divorcio. Editorial Pag. 80
31
nuestros operadores del derecho interpretan erradamente el art. 345-A del
código civil en la que en diversos casos no es una forma de daño al proyecto
de vida por las diferencias sustanciales existentes entre ambos respecto a sus
características, causas y consecuencias. Lo que, sin embargo, no significa que
no se deba indemnizar al cónyuge perjudicado, sino que debe ser a título
distinto y porque el “daño al proyecto de vida matrimonial” pueda ser
comprendido como una especie del daño al proyecto de vida, resulta necesario
que previamente se adecue al mismo.
Así la jurista Encarna Roca Trías19 manifiesta que la pensión compensatoria
del artículo 97 del Código Civil español constituye un supuesto de
resarcimiento de un daño objetivo consistente en el desequilibrio económico
consecuencia del divorcio. Sin embargo, precisa que un resarcimiento por la
concurrencia de un daño objetivo producido por la ruptura, no debe llevar a
entender que la indemnización estudiada tenga la naturaleza de la
responsabilidad civil. En su sentir no se trata de una indemnización en sentido
estricto del término, puesto que el daño objetivo (desde luego) que constituye
su supuesto de hecho viene a estar caracterizado por la merma de
expectativas de todo lo que pertenecía al propio estatuto del matrimonio y
desaparecen como consecuencia del divorcio. Se trata entonces de indemnizar
a quien más pierde con el divorcio. Además, en otro apartado enseña que se
trata de perjuicios objetivos porque solo se tiene en cuenta el equilibrio entre
19
ROCA TRIAS, Encarna. En: Familia y cambio social de la “casa” a la persona. Madrid, 1999,
pp. 146 y 147.
32
los patrimonios de los ex esposos y no la participación de cada uno de ellos en
las causas de la ruptura.
En esta misma posición, el jurista español Aparicio Auñón20 refiriéndose a la
compensación económica, señala lo siguiente: “(…) en sentido estricto puede
definirse como una obligación impuesta directamente por la ley, por motivos de
equidad, para equilibrar en todo o en parte una desigualdad económica
peyorativa producida en forma fortuita, entre personas unidas por vínculos
consorciales contraídos en forma voluntaria”.
Respecto al resarcimiento aplicado al ámbito familiar, es definido como la
acción de indemnizar, reparar un daño, perjuicio o agravio. La norma que
contiene el artículo 351º de nuestro Código Civil, plantea el resarcimiento del
daño moral que hubiera sufrido el cónyuge inocente como consecuencia de la
conducta asumida quien es determinado judicialmente como el cónyuge
culpable en el proceso de divorcio.7 Debiéndose entender que se le ha causado
daño moral al afectarse al cónyuge inocente en sus bienes extra patrimoniales
como el honor, prestigio, consideración social, etc., particularmente, si los
hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el
interés personal de aquel cónyuge.
Sobre el monto de la indemnización que se entregue a la víctima a título de
reparación, debe precisarse que ésta no implica una valoración económica del
20
APARICIO AUÑÓN, Eusebio. “La pensión compensatoria”. En: Revista de Derecho de
Familia. N° 5. octubre, 1999. p. 40.
33
daño producido. Dicho dinero no está destinado a “reponer las cosas a su
estado anterior” ni a eliminar el dolor o el sufrimiento. El dinero es sólo
instrumental, representa el medio que permite a la víctima hallar, a través de su
inversión, una determinada y hasta simbólica compensación del daño.
Como acertadamente expresa Fernández Sessarego, el peculio que se
transfiere a la persona que ha padecido un daño moral, tiene el exclusivo
propósito de que le sea útil para encontrar cierto tipo de satisfacción espiritual,
un gozo o un placer, algunas sensaciones agradables, placenteras, relajantes.
El dinero recibido podrá ser empleado por la víctima para disipar, si es posible
y en alguna medida, su dolor mediante entretenimientos o diversiones
adecuados a su personalidad. Es evidente que existirán casos de dolor
profundo donde no se obtendrá ninguno de los resultados propuestos. En estas
situaciones, el dinero servirá al menos como sanción para el agresor. No es
imaginable ni justo que el agente de un daño patrimonial sufra una merma
económica mientras que el que genera un daño moral quede impune.8
De la propia norma que comentamos aparece que el cónyuge “inocente” se
encuentra legitimado para solicitar la indemnización por daño, ya que fue la
parte demandante o reconviniente en el proceso de divorcio por causal, en el
que se llegó a declarar la disolución del vínculo matrimonial al haber quedado
acreditada la causal o causales alegadas. Tratándose de un proceso de
divorcio por causal, en relación a la causal es que pueden originar daño moral,
se dice que éste puede ocurrir en todo caso de divorcio.
34
Un criterio importante en la valorización de la indemnización que debe fijar el
juez cuando se invoque el artículo 351 será tener en cuenta la incidencia del
mismo daño moral en la persona del cónyuge inocente y su familia.
En ese sentido, el art.1984 del Código Civil prescribe que “el daño moral es
indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima
o a su familia” Acerca de los daños que se infligen al cónyuge inocente, están
las lesiones de los derechos subjetivos o intereses legítimos del inocente, como
por ejemplo, en el adulterio se lesiona el derecho a la fidelidad; en el abandono
voluntario del hogar, el derecho a la cohabitación y la asistencia mutua; en la
injuria grave, el derecho al honor, etc.21
Algunas veces esa reparación puede conseguirse en la vía penal, así como por
el eventual derecho alimentario que subsana el daño material (por lo que
asume un cierto carácter indemnizatorio); reconociéndose que no siempre es
posible usar la vía penal, ni siempre que puede apelarse a ella desea hacerla el
ex cónyuge, ni la pensión alimenticia se fija para cubrir directa y totalmente el
daño material producido en uno de los cónyuges. 10
Sin embargo, la apreciación que nos brinda CORNEJO CHÁVEZ22,
entendemos que parte de una asimilación del daño moral con el daño material,
supuesto diferente, ya que como hemos indicado el daño moral es un daño
21
ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, 2 Edición., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993. Pag.229
22 CORNEJO, Hector. Derecho Familiar Peruano,Gaceta Juridica, Lima, 1999.p. 233.
35
extra patrimonial, que afecta la esfera personal del honor, la valoración
subjetiva, personalísima de las personas, y que de acuerdo con la norma
contenida en este artículo 351, se concede al cónyuge inocente el derecho de
solicitar una indemnización por la afectación a sus intereses personales, y no a
las incidencias materiales que pudo producirle el cónyuge culpable durante la
vigencia de su matrimonio, y es en este sentido que, en reiterada jurisprudencia
casatoria expedida por nuestra Corte Suprema de Justicia se ha establecido
que el daño moral es un daño extra patrimonial e inferido en derechos de
la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad
que al de la realidad económica; que en cuanto a sus efectos es susceptible de
producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual.
Con respecto a la determinación de la indemnización por daño moral, será
necesario aplicar de forma sistemática lo dispuesto en el artículo 1985º de
nuestro Código Civil en cuanto regula el contenido de la indemnización, el nexo
de causalidad adecuada que debe existir entre el hecho y el daño producido,
así como la mora aplicable al autor del daño establecida en que el monto fijado
como indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se
produjo el daño.
En todo caso, las conductas del cónyuge que propició la causal son cuestiones
de hechos, sujetos a probanza y a la apreciación del juez. Entonces, caso por
caso deberán analizarse los hechos que determinaron el divorcio y que puedan
ser considerados como causa de daño resarcible al haber afectado gravemente
el legítimo interés personal del cónyuge inocente, entonces tales hechos serán
36
fuente de resarcimiento en la medida en que hayan constituido lesión o
menoscabo de derechos personalísimos.
En suma, la indemnización del daño moral al cónyuge inocente solo resultará
amparable cuando exista daño moral resarcible producto del menoscabo de los
intereses jurídicos del cónyuge inocente en su esfera de derechos de la
personalidad, ocasionados por las acciones o conductas atribuibles al cónyuge
culpable del divorcio.
En consecuencia, con el propósito de reparar los daños que pueda sufrir el
cónyuge perjudicado por la separación de hecho, como consecuencia de la
frustración del proyecto de vida matrimonial, la aflicción de los sentimientos,
etc; así como, con la finalidad de contrarrestar las dificultades económicas que
enfrente ese cónyuge perjudicado por la separación de hecho, para obtener los
medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y en su caso, las de
sus hijos al concluir el vínculo matrimonial, a propósito de la conducta del
consorte que motivo tal estado, demostrando la intención manifiesta de
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, la ley
impone al juzgador la obligación de velar por su estabilidad económica.
Dentro de este contexto, se puede apreciar que resulta importante la prueba
aportada en el proceso a efectos de acreditar el tipo de daño inferido, en caso
que las partes no hayan ofrecido tal prueba entonces el Juzgador está obligado
a fijar una indemnización de acuerdo a su prudente juicio considerando el
interés familiar protegido y lo actuado en el proceso, siempre que se produzcan
37
dos elementos importantes: a) que exista un afectado y b) que el causante del
daño (presunto responsable) y/o quien por imperio de le ley o voluntad de las
partes deberá responder por el mismo. Corresponde entonces, probar al actor
la existencia del nexo causal que vincule a la víctima con el pretendido
responsable, lo que deberá realizarse en el decurso del proceso.
El artículo 345-A conlleva a que el juzgador determine sobre la existencia de un
cónyuge perjudicado, conforme a su apreciación de los medios probatorios en
cada caso concreto, así como su consecuente deber, de existir tal perjuicio, de
fijar una indemnización a cargo de la parte menor afectada u ordenar la
adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensión de alimentos. El segundo párrafo del mismo
artículo en forma imperativa exige al Juez velar por la estabilidad económica
del cónyuge que resulte perjudicado por el daño personal o moral que se le
cause a efectos de cuantificarlo vía indemnización.
La determinación del quantum indemnizatorio en base a la valorización de la
magnitud del daño y los perjuicios sufridos por la víctima por su acentuado
matiz fáctico es una facultad de los jueces, el que debe fijarse prudencialmente
con criterio de equidad, dicho criterio brinda márgenes de análisis para el caso
específico sin lindar imperatividad en su aplicación. Sin embargo, los
operadores judiciales tendrían que evaluar a los presupuestos de la
responsabilidad civil como la conducta antijurídica, el factor de atribución, el
nexo causal y el daño causado su lo hubiera, antes de señalar la obligación
indemnizatoria.
38
Capítulo III
Análisis jurisprudencial de sentencias nacionales y extranjeras.
39
La tendencia peruana en la aplicación del articulo 345 – A del Código
Civil.
De acuerdo a lo analizado se puede concluir que dentro del derecho peruano la
figura del juez es la que mas importancia tiene al momento de decidir en torno
a la valoración del daño como el porcentaje de reparación o indemnización que
se quiera otorgar.
Entonces un punto neurálgico consiste en conocer cuales son los criterios que
sigue el juez al momento de analizar el caso, motivándolo a seguir una
determinada posición frente al caso.
Solo una sólida posición con la respectiva base doctrinal y legal provocara que
las decisiones tomadas tengan un sustento lógico.
40
Del análisis de diversas Casaciones que han buscado poner en tela de juicio la
forma en que los jueces han decidido este tipo de controversias, apreciamos
que el criterio seguido es netamente subjetivo y analítico.
Por ejemplo:
La Cas. Nro. 803-2003-Chincha, del 15 de Julio del 2003, en donde “A”
formula demanda de divorcio absoluto por causal de separación de hecho, a
“B”, el hecho de estar separado su cónyuge por más de treinta años y precisa
que el único bien de adquirido por ambos cónyuges durante su matrimonio y
que forma parte de la sociedad de gananciales le sea adjudicado a favor de la
emplazada y que sus derechos y acciones pasen a propiedad de sus hijos.
En su contestación, la demandada no logra desvirtuar con pruebas idóneas de
aseveración del accionante
El ad quem en la sentencia de vista señala que resulta innecesario fijar un
monto de indemnización, tal como lo dispones el Artículo 345-A del código
civil., toda vez que el actor en su demanda ha solicitado que el único bien
social pase a propiedad de la demandada, observamos que el criterio ha seguir
es netamente subjetivo debido a que la exigencia se sustenta en el criterio de
aplicación que sigue el juez al momento de analizar los hechos y las
consecuencias que sobre las partes pueda tener la decisión adoptada.
Luego observamos, que el criterio no es unánime ejemplo de esto es que se
beneficia en la mayoría de los casos al conyugue mas perjudicado referencia
de esto lo encontramos en la Cas. Nro.606-2003-Sullana., en donde se
41
declara fundada la demanda la demanda de divorcio por causal de separación
de hecho, y disuelto el vinculo matrimonial, la impugnante mediante el recurso
de casación denuncia la inaplicación del articulo 345-A del código civil, sustenta
su pretensión que los juzgadores no han fijado la indemnización
correspondiente, ni ordenado la adjudicación preferente de los bienes sociales
a su favor no obstante ser la perjudicada, por lo que revisando las sentencias
se tiene que no existe pronunciamiento sobre tales aspectos, por lo que es
necesario una nueva revaloración de las pruebas, lo que no puede efectuarse
en casación, remitiendo los autos a la instancia que corresponde a efectos e
que emita un nuevo pronunciamiento.
Asimismo en la Cas. Nro. 96-2009-Junin, de la sala civil transitoria de la corte
suprema de justicia de la republica, X interpuso demanda de divorcio por
causal de separación de hecho contra Z, la misma que se declaro fundada la
demanda. En la contestación de demanda Z, formula reconvención solicitando
se le indemnice con la suma de S/.50.000 nuevos soles, por concepto de daño
moral, alegando que el demandado incumplió con los deberes de asistencia
mutua y fidelidad que le impone el matrimonio, ya que se alejo del hogar
conyugal para sostener una relación extramatrimonial siendo por tanto la
cónyuge perjudicada con la separación, toda vez que la separación resulta
atribuible al demandado. La corte suprema precisa que la indemnización a que
se refiere el artículo 345-A del código civil, debe ser determinada por los
órganos de merito según la apreciación de los medios probatorios en los casos
concretos y solo cuando se advierte que se ha causado perjuicio al cónyuge
afectado. En el presente caso se fijo una indemnización de S/.5,000 nuevos
42
soles a favor de la demandada, sin embargo el superior no ha expresado la
motivación o fundamentación que haya determinado la existencia de un
cónyuge perjudicado que merezca ser resarcido conforme al citado numeral,
asimismo expresa que en este tipo de procesos los órganos jurisdiccionales
deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado sobre
la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su
apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, que al de existir
le fijara una indemnización a cargo de la parte menos afectada, en la presente
sentencia se observa que el criterio que se adopta en lo referente al cónyuge
perjudicado es que se para poder fijar una indemnización o adjudicación
preferente de bienes, corresponde a los juzgadores determinar la existencia de
tal situación, pese a que no haya solicitado. Y en caso de no poder
determinarse, no habrá obligación de fijar una indemnización o adjudicación
preferente.
Por otro lado, en la Cas. Nro. 4964-2007-Lima, del 15 de Setiembre del 2008,
en donde se declara fundada la demanda de divorcio por causal de separación
de hecho, y disuelto el vinculo matrimonial, el ad quem ha confirmado la
sentencia de primera instancia en que declara infundada la reconvención en el
extremo que peticiona (la demandada, hoy recurrente) una indemnización por
daño moral, psicológico y a la salud , asimismo ha omitido valorar el medio
probatorio consistente en la declaración testimonial y otros de importancia, en
tal sentido se aprecia que la omisión en valoración de los medios probatorios
trasciende en el resultado del proceso, en tal sentido el juez de la causa
haciendo uso de las facultades que le confiere la ley, deberá merituar en
43
relación a la eventual indemnización que podría corresponderle al cónyuge
perjudicado conforme a lo establecido en el articulo 345-A del código civil, bajo
estos fundamentos declararon fundado el recurso de casación interpuesto por
la demandante , en dicha sentencia observamos que en los casos por
separación de hecho el juez se pronuncia sobre la existencia del cónyuge
perjudicado por el divorcio pese a que la indemnización o adjudicación
preferentemente de un bien no haya sido solicitado, en razón que en el propio
articulo 345-A se establece que el juez velara por la estabilidad económica del
cónyuge.
Es cierto que en virtud del principio de congruencia todo juez podrá resolver
sobre lo solicitado por las partes; sin embargo, debe observarse que la propia
ley es la que la impone dicho deber que esta obligado a efectuar. No se exige
que se determine en todos los casos una indemnización o adjudicación de un
bien, sino que en todos los casos evalúe, si existe o no un perjudicado por el
divorcio.
Consecuentemente la causa Nº 2005-865-00-FA-1SC –Arequipa, donde “A”
interpone demanda de divorcio por causal de separación de hecho por más de
cuatro años ininterrumpidos a efectos de que se declare la disolución del
vinculo matrimonial contra “B”, asimismo y en forma accesoria pretende el
reconocimiento de tenencia y cuidado de su menor hijo, privación de la patria
potestad, separación de bienes gananciales y una indemnización de daños y
perjuicios en la suma de S/. 200.00 a favor del demandante, consecuentemente
la demanda se declaro fundada no habiendo ninguno de ellos recurso de
apelación; en consecuencia se elevo los autos en consulta, con relación a la
44
indemnización, al respecto se tiene que la demandada no interpuso
reconvención por dicha pretensión. En su contestación, la demandada indica
que ella es la cónyuge perjudicada y que se le debe indemnizar por los daños y
perjuicios que se le han causado, en razón que existe un hijo extramatrimonial
del demandante, con lo que se acredita la verdad de los hechos sostenidos por
la demandada. Siendo esto así, resulta evidente que el actor incumplió su
deber de fidelidad previsto el art. 288 del código civil al haber mantenido
relación extramarital con tercera persona aun cuando no se había disuelto el
vinculo matrimonial, perjudicando a la parte demandada, en este sentido la
conducta del demandante, en este sentido, la conducta del demandante ha
ocasionado un daño moral al haber atentado o menoscabado los sentimientos
de la demandada “B”, resultando plenamente aplicable lo previsto en el articulo
345-A del código civil, en al presente sentencia observamos que los
Juzgadores observan la conducta del del demandado que ha ocasionado el
daño moral, al haber atentado o menoscabado los sentimientos de la
demandante aplicando de esta manera el Art. 345-A.
Otro caso judicial podemos vislumbrar en la Cas. 3973-2006-Lima, del 13 de
diciembre del 2006 en donde la demandada en su contestación de demanda,
solicita se señale una indemnización de trescientos mil dólares americanos, en
atención al daño físico y psicológico causado, pues aduce que el demandante
durante el tiempo de su convivencia le impidió desarrollarse laboralmente,
debido a su actitud machista y celos excesivos, por lo que no pudo generar
ingresos propios además de perder la oportunidad de generarlos, siendo que la
separación le ha ocasionado un perjuicio a su persona que debe ser resarcido.
45
La sentencia del magistrado de primera instancia contiene los siguientes
puntos: el hecho de haber contraído matrimonio a joven edad le habría
impedido su desarrollo profesional y laboral, por lo que se debe fijar una
indemnización al cónyuge perjudicado que le permite el reinicio de una
actividad que le posibilite desarrollarse y atender su supervivencia, por lo que
fija una suma de cien mil dólares americanos.
La sentencia de vista contiene los siguientes puntos: se refiere al concepto de
daño no patrimonial previsto en el art. 345-A del código civil, puntualizando a
que se refiere a los valores que pertenecen más al desmedro sufrido, como ha
influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, lo que puede llegar a
ser cuantificable económica por el juez, además se aduce que la conducta del
actor llevo al rompimiento de la cohabitación de los cónyuges y frustro el
proyecto de vida de la demandada y coincide con la apelada en que debe
indemnizarla, pero que el monto debe señalarse prudencialmente, quienes fijan
a treinta mil dólares americanos a favor de la demandada. En consecuencia la
corte suprema declara infundada la casación, quienes sustentan su decisión
realizando una calcificación de daños en patrimoniales y no patrimoniales, este
último no puede ser evaluados pecuniariamente de una manera tasada, por
cuanto se ven lesionados, su reparación se debe fijar en una suma que a
criterio del juzgador de merito produzca una satisfacción equivalente al
desosiego sufrido. En esta sentencia se observa una vez más el criterio casi
uniforme que se adopta en lo referente al cónyuge perjudicado, la misma que
corresponde a los magistrados la determinación de una indemnización o
adjudicación preferente de bienes.
46
Un criterio adoptado en el expediente Nro. 802 – 2006 del Juzgado
Especializado de Familia de Cerro de Pasco, en donde “X” formula demanda
de “divorcio absoluto por causal de separación de hecho, abandono de hogar
conyugal y por incompatibilidad de caracteres a “Z”, el abandono de hogar se
produjo el 2000, según el demandante, quien alega, que además, ser
enfermizo y haber agotado sus intentos para integrar a la demandada a la
familia.
En su contestación, la demandada aclara que fue su madre, la que estuvo
casada con el demandante. La relación entre las partes del proceso se inicio al
cabo de una violación, de la que nació una hija y luego se estableció con el
nacimiento de otros cuatros descendientes.
La sentencia de la magistrada contiene los siguientes puntos:
El abandono del hogar estuvo justificado por los maltratos comprobados que
recibía la demandada, además que la demandada abandono el hogar junto con
sus hijos, asimismo se han cumplido con los presupuestos objetivos y
subjetivos para declarar el divorcio por separación, finalmente se identifico
como cónyuge “perjudicado” a la demandada, por “afectación al proyecto de
vida matrimonial” y se le reconoce una “indemnización”, a cargo del
demandante, de S/.2,000 nuevos soles. En esta sentencia se aprecia que el
criterio a seguir es mas relativo al desarrollo temporal de los perjuicios u relato
de lo actos que han provocado el daño son aquilatados por el Juez para
determinar las repercusiones que se han dado en torno a las mismas como
otorgarle un monto por un daño que fue desarrollado a lo largo de un periodo
de su vida lo que ha traído como consecuencia que su perjuicio ha sido mayor.
47
Finalmente en la jurisprudencia española observamos una pensión
compensatoria (desequilibrio económico) por separación matrimonial, en la
Resolución Nº 864-2010, emitido por el Tribunal Supremo Español, en la cual
“A” presenta demanda de separación matrimonial contra “B”. En su
contestación de la demanda “B” formula reconvención, en la que solicita una
pensión compensatoria por desequilibrio o indemnización por el tiempo
dedicado al cuidado y atención a la familia. La sentencia de primera instancia le
reconoció el derecho a una pensión compensatoria de 472 euros mensuales,
porque el marido percibía a una pensión mensual de 944.20, mientras que la
esposa carecía de ingresos.
En segunda instancia la sala considera que:
Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, además que la pensión
compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios del
cónyuge. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la
finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97
del código civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de
las incidencias determinantes de su fijación). El derecho a la pensión
compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en el
desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento,
por ultimo declara desestimado el presente recurso de casación y declárese
como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio
económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta
básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la
colaboración con otras actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a
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que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a
compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.
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Conclusiones
1 La indemnización comentada, a pesar de lo que piensa una parte de la
doctrina nacional, no es un tipo de responsabilidad civil, sino tiene una
naturaleza jurídica propia; es decir, se trata específicamente de una
obligación legal indemnizatoria impuesta a uno de los cónyuges a favor del
otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestación pecuniaria, la
“inestabilidad” o desequilibrio económico ocasionado por la separación de
hecho y así evitar el empeoramiento del cónyuge más perjudicado
2 El perjuicio económico de uno de los cónyuges no se traduce propiamente
en un daño derivado de la responsabilidad civil, sino en una inestabilidad
económica entre los dos cónyuges que impide que ambos rehagan su vida
separada en un plano de igualdad.
3 Que la tendencia peruana en los últimos años en torno al tema del daño al
proyecto de vida matrimonial y su respectiva reparación se sustenta en una
correcta aplicación y comprensión del caso por parte del Juez.
4 Dada la diversidad de criterios que han sido adoptados para la resolución
de estos temas clave será el manejo de términos y doctrina apropiada para
cada uno de los casos que se ventilen y resuelvan.
5 Que luego de ver los criterios aplicables a los casos en los cuales se busca
aplicar indemnización los criterios mayoritarios coinciden con los conceptos
manejados por Fernández Sessarego lo cual trae uniformidad en la
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aplicación de los mismos, mas esto produce un efecto negativo ya que
limitaría el ámbito de aplicación de los criterios doctrinales mas amplios que
hagan que el derecho crezca en riqueza y aplicación.
6 La aplicación de la figura indemnizatoria en materia de divorcio por causal
es una de las dificultades más latentes en la medida en que nuestro
legislador ha regulado la figura del daño moral y daño a la persona sin
manejar el verdadero alcance y naturaleza de dichas concepciones.
7 En torno al monto indemnizatorio, la judicatura nacional, no tiene
uniformidad en el tratamiento de los montos como de los criterios ha seguir
hecho que evidencia un conocimiento superficial por parte de los jueces, lo
cual afecta su desempeño y la seguridad jurídica.
8 No existe en el derecho nacional ni en el derecho comparado tablas de
cuantificación, que nos permita establecer el quantum de indemnización al
proyecto de vida matrimonial.
9 La falta o carencia de criterios de valoración y cuantificación del daño al
proyecto de vida matrimonial lleva a soluciones inadecuadas, como es el
pago de dinero excesivo o ínfimo conforme se ha podido apreciar del
contenido de las casaciones emitidas por el órgano jurisdiccional.
10 Del análisis de las sentencias vemos que son pocas en la que se plasma un
desarrollo jurisprudencial respecto de que es el daño al proyecto de vida
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matrimonial, limitándose a una somera enunciación o transcripción
doctrinaria y dejándose a criterio del juzgador bajo el principio de equidad,
el monto indemnizable.
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