Uprimny Rodrigo - Las Transformaciones Constitucionales Recientes

8/19/2019 Uprimny Rodrigo - Las Transformaciones Constitucionales Recientes

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El derechoen América LatinaUn mapa para el pensamiento jurídicodel siglo XXI

César Rodríguez Garavitocoordinador


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El derechoen América LatinaUn mapa para el pensamiento jurídicodel siglo XXI

César Rodríguez Garavitocoordinador

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El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI // coordinado porCésar Rodríguez Garavito - 1ª ed. -Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011.

432 p.; 23x16 cm - (Derecho y Política // dirigida por RobertoGargarella y Paola Bergallo) ISBN 978-987-629-192-7 1. América Latina. Derecho. I. Rodríguez Garavito, César, coord.CDD 340

Esta publicación se ha realizado gracias al apoyo de la Fundación Ford.

©2011 , Siglo Veintiuno Editores S.A.

Corrección: Teresa Arijón

ISBN978-987-629-192-7

Impreso en Grafinor // Lamadrid 1576, Villa Ballesteren el mes de noviembre de2011

Hecho el depósito que marca la ley11.723Impreso en Argentina // Made in Argentina

Esta colección comparte con IGUALITARIA el objetivo de difundir y promover estudioscríticos sobre las relaciones entre la política, el derecho y los tribunales. www.igualitaria.org

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Índice

presentación , Roberto Gargarella y Paola Bergallo 9

introducción. Un nuevo mapa para el pensamiento jurídico latinoamericano,César Rodríguez Garavito 11

primera parteel contexto: desigualdad, violencia y globalización

1. Desigualdad estructural y Estado de derecho, Oscar Vilhena Vieira 252. ¿Constitución o barbarie? Cómo repensar el derecho

en las zonas “sin ley”, Julieta Lemaitre Ripoll 473. Navegando la globalización: un mapamundi para el

estudio y la práctica del derecho en América Latina,César Rodríguez Garavito 69

segunda parteconstitución, estado de derecho y cultura jurídica

4. Pensando sobre la reforma constitucionalen América Latina,Roberto Gargarella 87

5. Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafíos,Rodrigo Uprimny 109

6. El horizonte del constitucionalismo pluralista:del multiculturalismo a la descolonización,Raquel Z. Yrigoyen Fajardo 139

7. Ineficacia del derecho y cultura del incumplimiento dereglas en América Latina,Mauricio García Villegas 161

8. Lusus naturae , Martín Böhmer 185

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tercera partederechos humanos, cortes y derecho internacional

9. Autonomía y subsidiariedad: el Sistema Interamericanode Derechos Humanos frente a los sistemas de justicia nacionales,Víctor Abramovich 211

10. Justicia constitucional y protección de derechos en América Latina: el debate sobre la regionalizacióndel activismo, Francisca Pou Giménez 231

11. Constitucionalismo interamericano: algunas notassobre las dinámicas de creación e internalización delos derechos humanos, Jorge Contesse Singh 251

12. Problemas persistentes y desafíos emergentes enmateria de libertad de expresión en las Américas,Catalina Botero Marino 271

13. Pueblos indígenas y derecho(s) en América Latina,Rachel Sieder 303

14. Derecho social, medio ambiente y desarrollo.Reflexiones en torno a un caso exitoso,Ronaldo Porto Macedo 323

cuarta partelos retos de la justicia

15. Control y observación del Poder Judicial: la publicizaciónde las acciones y trayectorias de los jueces del SupremoTribunal Federal,Leonardo Avritzer y Fernando Filgueiras349

16. Inseguridad ciudadana y derechos humanos: porla deconstrucción de un discurso securitista y hacia

un nuevo derecho penal,Ramiro Ávila Santamaría 36717. Medir la justicia: el caso del índice de confianza en

la justicia (ICJ) en Brasil,Luciana Gross 401

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5. Las transformaciones constitucionalesrecientes en América Latina:tendencias y desafíos

Rodrigo Uprimny

Desde mediados de los años ochenta, y en especial a partir de losnoventa, América Latina ha conocido un intenso período de cambios consti-tucionales, puesto que casi todos los países adoptaron nuevas Constituciones(como en los casos de Brasil en 1988, Colombia en 1991, Paraguay en 1992,

Ecuador en 1998 y 2008, Perú en 1993, Venezuela en 1999 y Bolivia en 2009,entre otros) o bien introdujeron reformas muy importantes a sus Constitucio-nes vigentes (como en el caso de la Argentina en 1994, México en 1992 o CostaRica en 1989). El punto de partida ha sido la nueva Constitución de Brasil de1988, pero se trata de una fase que puede tener desarrollos ulteriores, comolo muestran la reciente reforma constitucional venezolana, que introdujo lareelección permanente, o el debate de 2009 y 2010 en torno a la posibilidadde un referendo en Colombia para reformar la Constitución y establecer unnuevo período presidencial para el entonces mandatario Álvaro Uribe Vélez,tentativa que fue anulada por la Corte Constitucional de ese país.

Es obvio que existen diferencias muy importantes entre los cambios cons-titucionales en los distintos países, al menos por tres razones. De un lado,por el origen y la naturaleza del proceso, pues mientras en muchos casos lasnuevas Constituciones fueron el resultado natural de la caída de las dictadurasmilitares, como en Brasil o Paraguay, en otros las reformas buscaron reforzarregímenes democráticos existentes con problemas de legitimidad, como enMéxico o Colombia, y en otros casos, como en Venezuela, Ecuador o Bolivia,la nueva Constitución se encuentra vinculada al derrumbe del sistema de par-tidos anterior y al ascenso de nuevas fuerzas políticas, como el chavismo en Venezuela o el movimiento indígena en Bolivia o el correísmo en Ecuador. Porotro lado, por su intensidad, porque mientras varios países adoptaron nuevasConstituciones, a veces muy distintas a las derogadas –como en los casos deBrasil, Colombia, Venezuela, Bolivia o Ecuador–, otras naciones mantuvieronlas existentes e introdujeron cambios menos transcendentales, sin que por ellodejaran de ser importantes, como sucedió en la Argentina, México o CostaRica. Y nalmente, por su orientación: por ejemplo, las Constituciones ecua-toriana de 2008 o boliviana de 2009 tienen diferencias importantes con laperuana de 1993, porque las primeras son expresiones de un movimiento po-

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pular en ascenso y representan, según ciertos analistas, un constitucionalismo

transformador y experimental con claras orientaciones anticapitalistas y anti-colonialistas (Santos, 2010: 77) y la segunda fue aprobada por una asambleaconstituyente dominada por Fujimori, en el momento en que predominaba elllamado Consenso de Washington sobre la reforma del Estado y por lo tantopresenta importantes orientaciones neoliberales. Sin embargo, a pesar de es-tas diferencias nacionales, la oleada de reformas constitucionales en AméricaLatina parece tener algunos rasgos comunes.

Ahora bien, a pesar de la intensidad de los cambios constitucionales recien-tes en América Latina, no conozco ningún texto que haya intentado sistema-tizar las orientaciones comunes de esa evolución del constitucionalismo en laregión. Existen re exiones importantes sobre las mutaciones constitucionalesde algunos países especí cos, como el trabajo de Boaventura de Souza San-

tos (2010) sobre Ecuador y Bolivia, o estudios que analizan algún aspecto delconstitucionalismo latinoamericano, como su apertura al reconocimiento delos derechos colectivos de los pueblos indígenas (Yrigoyen, 2009) o al derechointernacional de los derechos humanos (Manili, 2002; Ayala Corrao, 2002; Abregú y Courtis, 2004), o trabajos que han pretendido comparar las tensio-nes y complementaridades entre las mutaciones constitucionales y la reformadel Estado impulsada por las instituciones nancieras internacionales (Uprim-ny, 2007). Pero no conozco un estudio general que sistematice las posibles ten-dencias comunes del reciente constitucionalismo latinoamericano con el nde evaluar sus orientaciones, potencialidades y limitaciones. Este texto buscaentonces suplir en parte ese vacío, con las obvias limitaciones que conlleva in-tentar sintetizar en pocas páginas cambios constitucionales que han sido pro-fundos y complejos. El propósito es entonces señalar las tendencias comunesdel constitucionalismo reciente en América Latina, así como sus diferenciasmás signi cativas, con el n de caracterizar esas reformas y plantear los prin-cipales desafíos que plantean para la construcción de democracias profundasen la región.

Con un n descriptivo, decidí agrupar los cambios distinguiendo entre aque-llos más relativos a la llamada “parte dogmática” de la Constitución y otros más vinculados a la llamada “parte orgánica”, por recordar esa vieja, discutible peropedagógica distinción de algunos enfoques tradicionales del derecho constitu-cional. Según esa distinción, la parte dogmática de una Constitución hace re-ferencia a aquellos apartes del texto constitucional que de nen los principiosideológicos que orientan al Estado y que establecen los derechos y deberes dela personas. Por su lado, la parte orgánica es aquella que precisa cuáles son losprincipales órganos del Estado y cuáles son sus atribuciones. Finalmente, unpoco entre las dos, se encuentran los mecanismos de participación ciudadana y la regulación constitucional de los partidos, que son al mismo tiempo una

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expresión de los derechos políticos (y por ello algunos autores los vinculan a

la parte dogmática) y una forma de integración de los órganos políticos (porlo que otros autores suelen tratar estos aspectos al estudiar la parte orgánica).Las anteriores consideraciones explican la estructura del texto, que en la

primera parte presenta las transformaciones de la parte dogmática de variasConstituciones latinoamericanas, para luego, en la segunda parte, examinarlos principales cambios de la parte orgánica. Estos dos puntos son esencial-mente descriptivos y en ellos destaco las tendencias coincidentes de las refor-mas en los distintos países. Por el contrario, la tercera parte es más re exiva y analítica; en ella intento caracterizar las orientaciones básicas de esta evolu-ción constitucional, pero igualmente discuto si las divergencias nacionales sontan profundas, al extremo de que en realidad no hay matices nacionales sinotendencias constitucionales diversas en la región, con potencialidades y orien-

taciones distintas. El texto concluye con unas breves consideraciones sobre elposible signi cado de esos cambios constitucionales y los desafíos que estosimplican para la democracia y para la re exión constitucional.1

las variaciones de la parte dogmática: reconocimientode la diversidad en múltiples campos y ampliación y protecciónde los derechos individuales y colectivos

Un breve examen de las orientaciones de las reformas constitucionales recien-tes muestra que, a pesar de las obvias diferencias nacionales, la mayor partecomparte algunos rasgos comunes en la de nición de los principios ideológi-cos del Estado y en la regulación de los derechos y deberes ciudadanos.

Primero, en la mayoría de las reformas y de los nuevos textos constituciona-les se modi ca sustancialmente el entendimiento de la unidad nacional, a nde remarcar que esta no es fruto de una homogeneización de las diferenciasculturales, como intentaron hacerlo algunos proyectos constitucionales previos en décadas pasadas,2 sino que es, por el contrario, un reconocimiento

1 En ese sentido, este texto es complementario del trabajo del colega RobertoGargarella en esta misma obra, pues mientras la suya es una reflexión másanalítica y evaluativa de esas reformas, desde una perspectiva de larga dura-ción sobre el constitucionalismo latinoamericano, mi estudio es más descrip-tivo, aunque contiene igualmente una reflexión sobre las potencialidades deesos cambios constitucionales.

2 Un ejemplo significativo de construcción de la identidad nacional porhomogenización fue el Pacto del Frente Nacional en Colombia en 1957, queno sólo hacía de la Iglesia Católica un elemento esencial del orden nacional,

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Esta tendencia al reconocimiento de la diversidad y al otorgamiento de dere-

chos especiales a las comunidades indígenas adquiere visos aún más radicalesen las recientes Constituciones boliviana y ecuatoriana, que plantean la exis-tencia de una nación de pueblos o de un Estado plurinacional y constituciona-lizan concepciones provenientes de la tradición indígena, como la noción delbuen vivir y los derechos asociados a esa idea.6 Además, fortalecen también elreconocimiento de una mayor autonomía a los pueblos indígenas para el ma-nejo de sus asuntos. Según ciertos analistas, esta orientación más radical en eltema de la nacionalidad y del reconocimiento de los pueblos indígenas hace delas Constituciones boliviana y ecuatoriana unos constitucionalismos distintos yemergentes, diversos a las otras transformaciones recientes de América Latina,puesto que superan el marco del constitucionalismo liberal, incluso en su ver-sión pluricultural y multiétnico, dado que avanzan hacia formas constituciona-

les distintas que son plurinacionales, interculturales (Grijalva, 2009: 115-132) y experimentales (Santos, 2010: 77 y 123). Abordaremos este debate un pocomás adelante. (Cf. infra: “Posibles divergencias nacionales: ¿entre constitu-cionalismos meramente relegitimadores y constitucionalismos genuinamentetransformadores?”)

Cuarto, la casi totalidad de las reformas ha sido muy generosa en el reconoci-miento de derechos constitucionales a sus habitantes, pues no sólo incorpora-ron los derechos civiles y políticos heredados de las tradiciones demoliberales–como la intimidad, el debido proceso, la libertad de expresión o el derecho al voto– sino que también establecieron ampliamente los derechos económicos,sociales y culturales –como la educación, la vivienda o la salud– e incluso avan-zaron en el reconocimiento de formas de derechos colectivos, en especial elderecho al medio ambiente, pero también derechos especiales de autonomía yciudadanía a ciertos grupos poblacionales, en especial a los indígenas. En esteaspecto, también la Constitución ecuatoriana plantea novedades pues no sóloestablece derechos no reconocidos en textos previos, como el derecho al agua,sino que incluso reconoce derechos a la naturaleza o “Pachamama” como tal,que es así, al menos formalmente sujeto jurídico,7 sin que quede sin embargoclaro cuáles pueden ser las implicaciones de ese reconocimiento. Además, las

6 Por ejemplo, el artículo 10 de la Constitución ecuatoriana reconoce dere-chos a los pueblos, a las nacionalidades y a la naturaleza, y el capítulo 2 delTítulo II establece los derechos del buen vivir. Por su parte, el artículo 306de la Constitución boliviana establece que el modelo económico debe estarorientado al vivir bien de todas las bolivianas y bolivianos.

7 Véase el artículo 71 de la Constitución ecuatoriana que señala que la “natura-leza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a quese respete integralmente su existencia, y al mantenimiento y regeneración desus ciclos vitales, estructuras, funciones y procesos evolutivos”.

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nuevas Constituciones ecuatoriana y boliviana refuerzan mucho más que la

mayor parte de los otros ordenamientos jurídicos latinoamericanos el recono-cimiento amplio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.Las técnicas de reconocimiento de esos derechos ha tenido algunas variacio-

nes nacionales; en algunos casos, como en la Argentina,8 el mecanismo fue laconstitucionalización directa y expresa de numerosos tratados de derechos hu-manos; en otros, como Brasil,9 el mecanismo fue directamente de nir y estable-cer esos derechos en el texto constitucional; otros ordenamientos constitucio-nales como el colombiano o el venezolano usaron ambos mecanismos, pues nosólo constitucionalizaron ciertos tratados de derechos humanos sino que ademásestablecieron directamente en la Constitución una amplia carta de derechos delas personas.10 Pero independientemente del mecanismo jurídico empleado, latendencia y el resultado fueron semejantes: una considerable ampliación de los

derechos constitucionalmente reconocidos frente a los textos anteriores.Quinto, este reconocimiento generoso de derechos constitucionales seacompañó en la mayor parte de las Constituciones con una vigorosa aperturaal derecho internacional de los derechos humanos, en particular a través deltratamiento especial y privilegiado a los tratados de la materia (Manili, 2002; Ayala Corrao, 2002; Abregú y Courtis, 2004). Este tratamiento ha hecho que jueces nacionales ampliaran los estándares internacionales de derechos huma-nos a través de guras como el bloque de constitucionalidad, que ha adquiridoun signi cado especial en América Latina (Uprimny, 2006).

Sexto, el reconocimiento de la multiculturalidad (o incluso de la plurina-cionalidad) y de las competencias propias de la jurisdicción indígena, juntocon la apertura al derecho internacional de los derechos humanos, se ha tra-ducido en un pluralismo acentuado en América Latina, que ha erosionadoel sistema tradicional de fuentes jurídicas y el papel central que tenían en elpasado la ley y la reglamentación gubernamental en los ordenamientos jurídi-cos nacionales. En efecto, las fuentes jurídicas se han multiplicado, haciendomás complejo el derecho, puesto que para conocerlo no basta consultar la ley–que obviamente sigue teniendo un papel importante–, pues hay que recurrirtambién a los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos junto con el reconocimiento de los derechos indígenas.

8 Véase el artículo 75 numeral 22 de la Constitución argentina, que estableceuna extensa lista de los tratados de derechos humanos que adquieren rangoconstitucional.

9 Véanse los extensos artículos 5 y 8 de la Constitución brasileña.10 Véanse la amplia carta de derechos de la Constitución de esos dos países y los

artículos 23 de la Constitución venezolana y 53 y 93 de la Constitución colombia-na, que confieren rango constitucional a ciertos tratados de derechos humanos.

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Séptimo, y junto al reconocimiento de la diversidad y la consagración de

nuevos derechos, muchas Constituciones expresan un fuerte compromiso conla igualdad, no sólo prohibiendo la discriminación por raza, género y otrosfactores, sino también ordenando a las autoridades políticas especiales accio-nes a rmativas para lograr que esta sea real y efectiva. En particular, variasreformas establecen explícitamente cláusulas de igualdad y no discriminaciónentre hombres y mujeres, con lo cual el constitucionalismo latinoamericanoautoriza o incluso exige la adopción de ciertos enfoques de género en las po-líticas públicas y en los desarrollos jurídicos.

Octavo, este generoso reconocimiento de derechos de distintas tradiciones–liberal, democrática y socialista– llevó a varios textos constitucionales a incor-porar la fórmula ideológica del llamado “Estado social y democrático de dere-cho”, desarrollada por el constitucionalismo europeo de posguerra como marco

ideológico de las nuevas organizaciones jurídicas derivadas de estas reformasconstitucionales.11 El uso de esta de nición jurídica del Estado no fue sin embar-go mecánico, pues no sólo tuvo variaciones nacionales importantes sino que lasreformas latinoamericanas incorporaron matices distintos a su formulación enla Europa de los años cincuenta del siglo pasado.12 Por ejemplo, algunos textosincorporaron la idea de que no sólo se trata de un Estado social de derecho sinotambién de justicia y de derechos, al parecer para enfatizar la importancia de labúsqueda de un orden social justo que ampare todos los derechos. Igualmente,otros ordenamientos introdujeron una re exión explícita de búsqueda de nuevas de niciones del tipo de Estado que se apartaran de las tradiciones europeas,con el n de enfatizar la búsqueda propia de fórmulas constitucionales, como lohicieron en especial las Constituciones ecuatoriana y boliviana.

Noveno, la mayor parte de las reformas quiso explícitamente que el reco-nocimiento de los derechos fundamentales no fuera puramente retórico sinoque tuviera e cacia práctica, por lo que se ampliaron los mecanismos de pro-tección y garantía de esos derechos. Si bien las vías fueron diversas en los dis-tintos países, se privilegiaron algunos dispositivos institucionales. Así, muchasreformas previeron formas judiciales directas de protección de los derechos,como el amparo o la tutela,13 o reforzaron aquellas que ya existían; igualmen-

11 La bibliografía sobre el Estado social, su formación y su crisis, es muy extensa. Véase, por ejemplo, entre otros, Requejo Coll (1994). Para una discusión de surelevancia en el proceso constitucional colombiano, véase Rodrigo Uprimny(2001).

12 Véanse, por ejemplo, el artículo primero de la Constitución brasileña, colom-biana y paraguaya y el artículo 2 de la Constitución venezolana.

13 Por ejemplo, la Constitución colombiana de 1991 previó en su artículo86 la tutela como mecanismo de protección directa de los derechosfundamentales, así como otros mecanismos, entre ellos las acciones

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te, en varios países se crearon o reforzaron las formas de justicia constitucio-

nal, ya sea creando tribunales constitucionales o salas constitucionales en lostribunales supremos o bien atribuyendo o fortaleciendo los poderes de con-trol constitucional a las Cortes Supremas.14 Finalmente, y ligado a esas formasde protección judicial de los derechos, la mayor parte de las nuevas Constitu-ciones previeron, con denominaciones diversas, formas de “ómbudsman” o“Defensores del Pueblo” que tienen a su cargo la promoción y protección delos derechos humanos.15 Pero en todos los casos la idea pareció ser la misma:dotar al ciudadano de mecanismos e caces para reclamar la vigencia efectivade sus derechos.

Estos cambios, si se quiere más ideológicos y vinculados al discurso de losderechos humanos y a la reconsideración del sentido de la construcción nacio-nal, estuvieron acompañados por dos temas importantes sobre el vínculo del

Estado con la economía. Por un lado, la mayor parte de las reformas optaronexplícitamente por vincular sus economías a las de sus vecinos, pues casi todasproclamaron explícitamente su adhesión a los principios de integración lati-noamericana.16

Por otro lado, la mayor parte de las reformas plantean reconsideracionesde la función económica del Estado; sin embargo, en este punto no es fácilencontrar una tendencia común en los distintos textos constitucionales, yaque existen diferencias nacionales importantes; por ejemplo, mientras textosconstitucionales como el peruano, hechos al amparo del Consenso de Was-hington, tienden a ser más favorables a los mecanismos de mercado, Consti-tuciones como la ecuatoriana o la boliviana refuerzan considerablemente elpapel del Estado en la economía y tienen incluso tendencias anticapitalistas(Santos, 2010). Pero además, ni siquiera los textos reformados o las nuevasConstituciones tienen una total claridad sobre el punto; en efecto, muchasConstituciones, como la colombiana de 1991, parecen al mismo tiempo am-pliar la intervención estatal y las funciones redistributivas de las autoridades

populares, para la protección de derechos colectivos. Por su parte, laConstitución brasileña incorporó varios instrumentos de protección dederechos, como los llamadosMandados de segurança(órdenes de protección). Véanse los artículos 5, LXIX y LXX de esa Constitución.

14 Para una visión sistemática de las estructuras de justicia constitucional y deprotección de derechos en América Latina, véase Losing (2002).

15 Véanse, por ejemplo, los artículos 281 y 282 de la Constitución colombiana,los artículos 161 y 162 de la peruana, el artículo 276 de la paraguaya y elartículo 86 de la argentina.

16 Véanse, por ejemplo, el parágrafo del artículo 4 de la Constitución brasileña,el artículo 9 de la colombiana, el preámbulo y el artículo 153 de la venezola-na, así como el artículo 44 de la peruana y el artículo 4 de la ecuatoriana.

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al reconocer nuevos derechos sociales y mantener la dirección estatal de la

economía, pero también parecen reducir dicha intervención al posibilitarla privatización de ciertos servicios públicos que anteriormente eran mono-polio estatal, un poco siguiendo las recomendaciones dominantes del Con-senso de Washington. Por eso la Constitución colombiana ha sido al mismotiempo cali cada de socialdemócrata y de neoliberal, a veces para elogiarla,a veces para denostarla, mientras que ciertos analistas destacan esa tensiónno resuelta en el proceso constituyente colombiano entre un proyecto neoli-beral y otro socialdemócrata como una de la raíces de la crisis política de esepaís (Orjuela, 2005).

los cambios en los mecanismos de participación y en la parteinstitucional u orgánica

Las reformas constitucionales de las dos últimas décadas trajeron aparejadoscambios importantes tanto en los mecanismos de participación ciudadanacomo en el diseño de las instituciones, en especial en lo que atañe al régimenpolítico y al ordenamiento territorial.

Primero, la mayor parte de las reformas estuvieron orientadas por la idea deampliar y fortalecer la democracia y los espacios de participación ciudadana.Por ello, en general no se limitaron a restablecer la democracia representativa–lo cual era de por sí trascendental cuando se trataba de superar dictadurasmilitares– sino que intentaron generar nuevos espacios de participación ciu-dadana, básicamente por dos vías distintas: el reconocimiento y ampliaciónde los mecanismos de democracia directa, como las consultas populares y losreferendos,17 y la creación de instancias ciudadanas de control de la gestiónpública, como pueden ser las asociaciones de usuarios que vigilan la gestiónde los servicios públicos.

17 Por ejemplo, la Constitución colombiana incorporó el plebiscito, el refe-rendo, la consulta popular, el cabildo abierto y la revocatoria de mandato. Véanse artículos 103 y ss. de esa Constitución. Igualmente, la Constitución venezolana prevé en su artículo 70 la participación ciudadana mediante laelección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocato-ria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, elcabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas. En Ecuador seconsagró la consulta popular y la revocatoria del mandato en los artículos103 al 113 de su Constitución. Para un análisis de ese auge de la democraciadirecta en los procesos constitucionales recientes en América Latina, véaseBarczak (2001).

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En este aspecto, las Constituciones boliviana y ecuatoriana marcan también

diferencias importantes, ya que estimulan nuevas formas participativas quebuscarían superar las limitaciones de la democracia liberal puesto que incor-poran el reconocimiento de la democracia comunitaria desarrollada por lospueblos indígenas (Santos, 2010: 112-123).

Segundo, varias Constituciones se esforzaron por reconocer explícitamenteen el propio texto constitucional alguna forma de organización electoral autó-noma y especializada, a n de asegurar una mayor imparcialidad y transparen-cia en los procesos electorales. Algunas reformas recurrieron a la creación deun órgano judicial, como el Tribunal Supremo Electoral mexicano, o a vecesinstauraron organismos no judiciales, como el Consejo Nacional Electoral co-lombiano, pero en todo caso se trata en general de instancias especializadas yautónomas, con lo cual las reformas recientes tendieron a consolidar lo que

algunos han llamado un modelo latinoamericano de organización electoral,por oposición al modelo europeo donde no existe organización electoral au-tónoma.

Tercero, desde el punto de vista de la organización territorial del poder,la casi totalidad de las reformas fortaleció los procesos de descentralización,para lo cual recurrió a tres dispositivos institucionales que eran consideradoscomplementarios. En primer término, se amplió el número de funcionarioslocales electos por voto popular, mientras que en el pasado muchos de elloseran designados por las autoridades nacionales, en especial por el presiden-te. En segundo término, se trasladaron nuevas competencias, sobre todo enmateria de gasto social, a las entidades locales. Y nalmente, se establecieronmecanismos para reforzar económicamente a las autoridades locales, en espe-cial gracias al sistema de transferencias de recursos del gobierno central a losgobiernos locales.

Ahora bien, conviene destacar que el fortalecimiento de la autonomía te-rritorial provocó debates intensos en ciertos procesos constitucionales, comoel boliviano, sobre todo en lo atinente el manejo centralizado o no de losdineros provenientes de los recursos naturales, pues ese con icto enfrentabaa las regiones ricas y petroleras, como Santacruz, con las pretensiones máscentralizadoras en este aspecto del gobierno de Evo Morales y el movimientoindigenista. Ese con icto amenazó la viabilidad misma del proceso constituyente.

Cuarto, y directamente ligado a esos esfuerzos por ampliar la democracia, yasea con nuevos mecanismos de participación, ya sea robusteciendo la democracialocal, las reformas buscaron reforzar las instancias estatales de control fortalecien-do su autonomía y su capacidad scalizadora. Por ejemplo, la Constitución vene-zolana estableció toda una nueva rama del poder, el llamado poder ciudadano,que recoge esas instancias de control, mientras que la Constitución colombiana

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también establece todo un conjunto de instancias de control como el Ministerio

Público (Procuraduría y Defensoría del Pueblo) y la Contraloría General.18

Estas instituciones de control juegan entonces un doble papel en estos pro-cesos de reforma, pues no sólo son, según la conocida distinción desarrolladapor O’Donnell (1994), mecanismos horizontales de rendición de cuentas quebuscan un mayor equilibrio de poderes, sino que también operan como for-mas verticales de rendición de cuentas y de reforzamiento de la capacidad delos ciudadanos de reclamar sus derechos, pues algunas de esas instituciones decontrol, en especial los Ministerios Públicos y las Defensorías del Pueblo, ac-túan ante las instancias políticas como voceras de los reclamos de las personas.Ciertos estudios han mostrado, por ejemplo, que la reforma del Ministerio Pú-blico en Brasil (Arantes, 2005) le permitió actuar como vocero de los derechosciudadanos, lo cual promovió la protección judicial de los derechos.

Este fortalecimiento de las instancias de control también va acompañado,en quinto término, por un elemento común a todos los procesos constitucio-nales en la región, que fue el esfuerzo por robustecer el sistema judicial, nosólo para incrementar su e ciencia en la persecución del delito y en la trami-tación de los con ictos,19 sino también para incrementar su independencia,que con razón se consideraba sumamente precaria en toda la región,20 conpocas excepciones. Para este último propósito, un mecanismo común fue latentativa de sustraer el nombramiento y la carrera de los jueces de la inje-rencia directa del Poder Ejecutivo por medio de la creación de instanciasautónomas de administración de la rama judicial que estuvieran encargadasen forma parcial de la selección de los jueces, usualmente denominadas con-sejos superiores de la magistratura. Por ejemplo, tanto Colombia como la Ar-gentina, Perú o Paraguay, por sólo citar algunos casos, incorporaron consejos

18 Véanse los artículos 267 y ss. de la Constitución colombiana y los artículos136, 273 y ss. de la venezolana.

19 La bibliografía sobre los esfuerzos de modernización y fortalecimiento delsistema judicial en América Latina es muy amplia. Un debate de esos esfuer-zos y de sus orientaciones puede encontrarse en Uprimny, García y Rodrí-guez (2006)

20 Para ejemplos de la precariedad de la independencia judicial en la región, véase Gargarella (1997). Un ejemplo nacional citado por ese autor puede serilustrativo de la situación: el caso argentino, pues en ese país no sólo esa inde-pendencia se vio profundamente afectada por las dictaduras y gobiernos defacto, que los propios jueces de la Corte Suprema se encargaron muchas vecesde legitimar creando la llamada “doctrina de facto”, sino que, además, en losperíodos de gobiernos civiles “sistemáticamente se modificó la composiciónde la mayoría de los jueces en la Corte, de modo tal de garantizar siemprecúpulas judiciales favorables a las preferencias del poder político de turno (asíen los años 1947, 1955, 1958, 1966, 1973, 1983, 1990)” (Gargarella, 1997: 972).

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de la magistratura en sus Constituciones para fortalecer la independencia

judicial.21

El fortalecimiento de la rama judicial no se limitó a las reformas destina-das a incrementar su e ciencia y su independencia sino que, como ya se se-ñaló, también le atribuyó responsabilidades importantes en la protección ygarantía de derechos y en el control de las eventuales arbitrariedades de losórganos políticos, mediante la incorporación o el a anzamiento de formas de justicia constitucional, aunque en este punto existen diferencias nacionalesimportantes.

Estos procesos de fortalecimiento de los órganos de control y de la rama judicial estuvieron acompañados en muchos países por una estrategia más glo-bal de rediseño del régimen político con el objeto de lograr un mayor equi-librio entre los órganos y las ramas del poder público, a n de superar los

excesos del poder presidencial, que eran vistos como una de las raíces delautoritarismo en casi todos los procesos constitucionales regionales. Por ello,en sexto término, la mayor parte de las reformas tendió a reducir ciertas fa-cultades presidenciales y a incrementar la capacidad de control y de decisiónde los congresos. Por ejemplo, casi todas limitaron, al menos parcialmente, lasposibilidades de que el presidente pudiera legislar por decreto, mientras queincrementaron las de scalización del Congreso, que en ciertos casos adquirióla facultad de vetar ministros.

Esta morigeración del presidencialismo fue empero limitada, pues no sóloningún país latinoamericano optó por fórmulas parlamentarias22 –a pesar deque en los años noventa hubo múltiples propuestas académicas que defendie-ron las bondades del parlamentarismo para nuestros regímenes políticos–,23 sino que, además, las Constituciones de la región conservaron para el presi-dente poderes enormes frente al modelo presidencial clásico, como el esta-dounidense, entre ellos la posibilidad de nombrar y remover directamente,sin ninguna intervención del Congreso, a sus ministros (Gargarella, 1997: 978 y 979). Pero eso no es todo. Los esfuerzos por limitar las atribuciones presi-denciales y reequilibrar la relación entre los poderes fueron acompañados,

21 Véanse al respecto los artículos 254 y 255 de la Constitución colombiana, elartículo 114 de la argentina, los artículos 150 y ss. de la de Perú, los artículos262 al 265 de la paraguaya y los artículos 206 y 207 de la de Ecuador, entreotros.

22 El único país donde una eventual transición a un régimen parlamentario sediscutió con vigor fue Brasil, pero finalmente la fórmula fue rechazada en unreferendo realizado algunos años después de adoptada la Constitución.

23 En un trabajo de 2004 intenté hacer un balance de la evolución del debatelatinoamericano sobre el tema, a fin de defender la adopción en Colombiade un régimen semiparlamentario. Véase Uprimny (2004).

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paradójicamente, por una tendencia generalizada a aprobar la posibilidad de

la reelección inmediata del presidente, en especial para lograr elegir a gober-nantes carismáticos, tal y como sucedió en la Argentina con Menem, en Brasilcon Cardozo, en Perú con Fujimori, en Colombia con Uribe o en Venezuelacon Chávez. Todo esto muestra que los esfuerzos por moderar el excesivo po-der presidencial en América Latina terminaron siendo bastante moderados. Además, en este tema del equilibrio de poderes, así como en la relación entreEstado y economía, existen procesos divergentes pues algunos textos constitu-cionales buscaron expresa y conscientemente fortalecer el poder presidencial.Un caso signi cativo en este sentido es la Constitución ecuatoriana.

Un séptimo aspecto que conviene destacar de los procesos constitucionalesrecientes en América Latina a nivel institucional fue la tendencia a reconocer laexistencia de organismos estatales autónomos, encargados de funciones técni-

cas de regulación, en especial en materia económica, que no encajaban dentrode la división clásica de poderes. El caso más signi cativo fue obviamente el re-conocimiento en varios procesos constitucionales de una mayor autonomía alBanco Central, a n de sustraer la política monetaria de la in uencia directa delgobierno;24 pero no fue el único: varios ordenamientos reconocieron una auto-nomía importante a otros organismos de regulación, como ocurrió con ciertascomisiones reguladoras de servicios públicos o la creación de la Comisión Nacio-nal de Televisión en Colombia, que buscó sustraer el manejo de este medio de co-municación de la in uencia de los poderes políticos. Pero también en este aspec-to las tendencias nacionales distan de ser uniformes, pues mientras en algunoscasos esos esfuerzos por crear órganos autónomos fueron defendidos a ultranza,como en Colombia, en otros, como en Ecuador, no pareció existir esa voluntad.

El reconocimiento de organismos estatales autónomos distintos a los trespoderes clásicos y el fortalecimiento de los organismos de control y de la or-ganización electoral estuvieron acompañados igualmente por un intento dereformular y superar la teoría clásica de las tres ramas del poder: la ejecutiva,la legislativa y la judicial. Esos desarrollos no han implicado un abandono de laidea de la división de poderes como elemento esencial del constitucionalismosino más bien la posibilidad de prever otras ramas de poder, como lo hacen laConstitución venezolana y la ecuatoriana, o la existencia de órganos autóno-mos que no pertenecen a ninguno de los poderes clásicos del Estado.

24 Sobre la reforma de los bancos centrales en América Latina a fin de dotarlosde mayor autonomía, véase Aguirre, Junguito y Millar (1997).

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tendencias constitucionales comunes y diversidades nacionales

La presentación esquemática desarrollada en las páginas precedentes sobrelos procesos constitucionales latinoamericanos en las últimas décadas suscitaal menos dos interrogantes, uno empírico y otro valorativo: así, por un lado, vale la pena preguntarse si estamos o no frente a tendencias más o menos co-munes a los distintos países o si existen divergencias nacionales signi cativas;por otro lado, conviene examinar si esas transformaciones constitucionalescontribuyen o no a la construcción de democracias más sólidas y profundas enla región. Las partes nales de este artículo están dedicadas a responder esosinterrogantes, para lo cual comenzaré por resaltar las tendencias comunesdel nuevo constitucionalismo latinoamericano para luego discutir sus posiblesdiferencias nacionales, y en última instancia examinaré los desafíos políticos y

teóricos que suscitan estas transformaciones constitucionales.

tendencias comunes. ¿un neoconstitucionalismo transformador, másigualitario, participativo y que contemple la diversidad?Una re exión más sistemática permite detectar, en un nivel más abstracto,ciertos rasgos comunes y novedosos de los ordenamientos constitucionales la-tinoamericanos en los últimos años.

Primero, y aunque suene obvio y recurrente, todos los ordenamientosmuestran una adhesión no sólo teórica sino práctica por alguna forma de Es-tado de derecho y de constitucionalismo con gobiernos civiles. En las últimasdécadas, con la excepción de la tentativa fracasada contra Chávez y el golpeen Honduras, no hubo levantamientos militares. Han caído varios presiden-tes, como sucedió en repetidas ocasiones en Ecuador y en Bolivia, pero no araíz de intervenciones militares, como ocurría en el pasado, sino por otrosfactores como los levantamientos populares. Esta consolidación de gobiernosciviles puede parecer una conquista menor, pero implica un cambio profun-do en la realidad política e institucional latinoamericana si se tiene en cuentala frecuencia de las dictaduras militares en la región durante los siglos XIX y XX. En cierta medida, América Latina vive hoy su primera oleada constitu-cional verdadera.

Segundo, una tendencia común y nueva del constitucionalismo latinoame-ricano reciente es el reconocimiento y revalorización del pluralismo y la diver-sidad en casi todos los campos. Así, en especial, como ya hemos visto, es unconstitucionalismo de orientación indigenista, multicultural o incluso plurina-cional. Pero además es un constitucionalismo que prevé formas económicasdiversas, como el mercado y los espacios de producción reservados al Estado, junto a otras formas comunitarias de producción económica. Y además, como

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ya se indicó, es un constitucionalismo que tiende a un cierto pluralismo jurídi-

co incluso en el plano de las fuentes.Tercero, y directamente ligado a lo anterior, el constitucionalismo latinoame-ricano reciente pertenece además a un nuevo tipo porque es aspiracional25 otransformativo y con una fuerte matriz igualitaria. En efecto, parece claro quela mayor parte de las reformas tenían como propósito la superación de ciertastradiciones de autoritarismo y arbitrariedad en América Latina, buscando unamayor consolidación del Estado de derecho y un incremento de la e cacia delEstado, gracias al reforzamiento de la capacidad e independencia de la justicia y de los organismos de control. Sin embargo, parece igualmente evidente quelos procesos constitucionales tuvieron propósitos más amplios, pues buscarontambién, y tal vez especialmente, profundizar la democracia y combatir las ex-clusiones e inequidades sociales, étnicas y de género. En ese sentido, la mayor

parte de las reformas, siguiendo la terminología de Teitel, conducen a textosque más que mirar hacia atrás (“backward looking ”) se proyectan hacia el futuro(“ forward looking ”) (Teitel, 1997: 2014), dado que, más que intentar codi carlas relaciones de poder existentes, son documentos jurídicos que tienden adelinear un modelo de sociedad a construir. Son, en la terminología de otrosautores como Mauricio García, Constituciones “aspiracionales” o, en la termi-nología de Boaventura de Souza Santos, “transformadoras” (Santos, 2010: 76 y 77), en la medida en que proponen una democracia incluyente, capaz deincorporar a la democracia y a los bene cios del desarrollo a los sectores tra-dicionalmente excluidos de las sociedades latinoamericanas, puesto que sontextos llenos de promesas de derechos y bienestar para todos.

Esta naturaleza transformadora del constitucionalismo latinoamericano re-ciente ha tomado en general dos vías: por un lado son Constituciones, como ya se señaló, densas en derechos, pues se considera que el reconocimiento dederechos colectivos o económicos, sociales y culturales, sobre todo si tienenprotección judicial, contribuye a una mayor igualdad social y a la transfor-mación democrática. Por otro lado, también apuestan a que la transforma-ción hacia una sociedad más justa se haga por medio de una ampliación delos mecanismos de participación democrática, para lo cual han incorporado,además de la democracia representativa, nuevos espacios de deliberación ymovilización democrática.

Estas dos vías de vocación transformadora de las Constituciones (la amplia-ción de la participación democrática y el reconocimiento constitucional denuevos derechos) explican dos novedosos rasgos del constitucionalismo lati-

25 Véase el capítulo de Mauricio García sobre constitucionalismo aspiracionalen Uprimny y otros (2006).

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noamericano reciente: un esfuerzo por repensar y reformular la democracia

y su entrada a formas de constitucionalismo fuerte o neoconstitucionalismo.Por un lado, muchas Constituciones, sin rechazar la democracia represen-tativa, han intentado superarla previendo nuevos espacios e instituciones departicipación democrática. Los ciudadanos, además de elegir y revocar re-presentantes, tienen también la posibilidad de decidir por medios directoscomo referendos, plebiscitos o iniciativas populares. Pero eso no es todo: va-rias Constituciones, en especial las más recientes, como la boliviana y la ecua-toriana, han reconocido y fortalecido formas de democracia muy vinculadasa las autonomías de los pueblos indígenas y otras comunidades étnicas. Porello algunos autores hablan de formas de “demodiversidad” o de “democraciaintercultural”, que articulan la democracia representativa, la participativa y lacomunal, de suerte que se trata de “una de las formulaciones constitucionales

sobre democracia más avanzadas del mundo” (Santos, 2010: 110).Por otro lado, la otra forma de lograr la e cacia transformadora de las Cons-tituciones ha sido reforzar su fuerza normativa. En efecto, la mayor parte deellas aspiran a ser textos que efectivamente gobiernen la vida en sociedad, porlo que incluyen mecanismos de justicia constitucional que aseguren que suspromesas de derechos y bienestar no sean meramente retóricas sino mandatosnormativos con e cacia práctica. En ese sentido, las reformas constitucionalesde los años noventa hacen entrar a América Latina en lo que algunos autoresllaman “neoconstitucionalismo” (Carbonell, 2003), o conforme a otras termi-nologías, como las usadas por Ferrajoli (2001), en Estados de derecho consti-tucionales y no puramente legales. Estamos ante formas de constitucionalismofuerte. Todas estas expresiones indican que estamos frente a ordenamientosque no se restringen a poner límites al Estado o a diseñar las instituciones, sinoque reconocen una amplia gama de derechos y principios y le imponen metas,pero también establecen formas de justicia constitucional más o menos fuertespara que esos mandatos se cumplan.

Una breve caracterización del neoconstitucionalismo puede ser útil para quese comprendan estos conceptos, para lo cual retomo un esquema desarrolla-do en un texto anterior (Rodríguez y Uprimny, 2007). La idea central es quelas Constituciones pueden ser clasi cadas según dos variables básicas: su fuer-za normativa y su contenido. Con respecto a la primera variable existen dosopciones: uno puede entender la Constitución como una norma vinculante yaplicable o como un documento político de gran importancia pero carente defuerza normativa. La posición adoptada frente a estas dos posibilidades oponea las dos tradiciones clásicas del constitucionalismo liberal del siglo XIX. Latradición europea, y en especial la francesa, concebía la Constitución comoun documento político sin fuerza normativa, pues entendía las cartas consti-tucionales como documentos políticos importantes, pero no vinculantes, en el

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sentido de que no poseían mecanismos para asegurar que la ley o las decisio-

nes del Poder Ejecutivo respetaran la Constitución, lo cual se debía al temorque los constituyentes franceses tenían a un eventual gobierno de los jueces.En contraposición se encuentra la visión normativa, según la cual ya no es unmero documento político sino una norma que vincula especialmente al PoderLegislativo y por vía indirecta al Poder Ejecutivo, y que por consiguiente debetener algún mecanismo de protección para su supremacía y su carácter norma-tivo. De la idea de la Constitución como norma se sigue entonces la idea de lanecesidad de alguna forma de justicia constitucional. Esta concepción norma-tiva fue desarrollada esencialmente por el constitucionalismo estadounidense.

Por otro lado, desde el punto de vista de su contenido, encontramos unaoposición entre las visiones más procedimentales de la Constitución y lasmás valorativas o densas en derechos. La visión procedimental sostiene que

la Constitución, más que establecer un orden de valores que debe aplicarse,consagra únicamente un marco de actuación de los poderes públicos y de losparticulares, es decir que regula instituciones y procedimientos pero no seña-la imperativamente el derrotero que deben seguir las autoridades y los parti-culares; por eso se conoce más como Constitución procedimental, o marco,o límite. Las más valorativas o densas en derechos, por su parte, no se limitana diseñar instituciones y establecer procedimientos, sino que consagran unorden de valores a concretar y un conjunto de derechos a satisfacer. Por esoalgunos las llaman Constituciones programa, ya que la Constitución contiene,en germen, un programa que debe ser realizado por las autoridades, en tan-to una procedimental establece únicamente un marco de actuación para lasautoridades.

Ahora bien, si cruzamos las dos variables, es posible construir una tipologíade cuatro modelos de Constitución, que se encuentra resumida en el siguientecuadro:26

Cuadro 1. Tipología de las Constituciones

Fuerza normativa de la Constitución C o n t e n i d o d e

l a C o n s t i t u c i ó n

Documento político Normativa Procedimental

o marco I: Francia antes de 1958II: Visión de Kelsen

y Constitución de Austria Valorativao programa

III: Antiguos países socia-listas IV: Neconstitucionalismo

26 Para una tipología semejante, véase Prieto Sanchis (2003: 107 y ss.).

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Por un lado, en la casilla I encontramos Constituciones pensadas como un

documento político y cuyo contenido es esencialmente procedimental. Unejemplo es la visión francesa del constitucionalismo antes de 1958, ya quecon posterioridad a esta fecha la Constitución francesa se volvió un poco másnormativa debido a la creación del Consejo Constitucional. Por otro lado, enla casilla II encontramos Constituciones normativas pero procedimentales.Hans Kelsen es uno de los representantes más ilustres de estas concepciones.Este autor defendía el carácter normativo, pero siempre que se tratara de unaConstitución que no contuviera valores y principios abstractos. Kelsen defen-día entonces una Constitución vinculante, con un tribunal constitucional queasegurara su fuerza normativa, pero que fuera esencialmente procedimental.En la casilla III encontramos las valorativas, que contienen un orden de valo-res muy fuerte pero no son más que un documento político, porque carecen

de una justicia constitucional para aplicarlo. El ejemplo más clásico es el de losanteriores países socialistas, cuyas Constituciones proclamaban todo un ordenpolítico, social y económico a ser realizado, pero no eran normativas porqueno había ninguna instancia ante la cual pudiera controlarse que las accionesde las autoridades se ajustaran a lo prescripto en la Constitución. Finalmente,en la casilla IV encontramos Constituciones valorativas o densas en derechospero normativas. Estas reconocen derechos y valores, y establecen un ordensocial a ser realizado y alguna forma de garantía constitucional de que esose logrará por medio de distintas formas de justicia constitucional. La mayorparte de las Constituciones latinoamericanas recientes tienden entonces a si-tuarse, con mayor o menor rmeza, en la casilla IV.

Finalmente, todos los rasgos anteriores explican además ciertas caracterís-ticas formales comunes de las Constituciones latinoamericanas recientes, en-tre ellas su considerable extensión en términos de derecho comparado. Estasnuevas Constituciones no sólo son mucho más extensas que aquellas que de-rogaron, sino también que las de otras regiones del mundo, en especial las delcapitalismo desarrollado.

posibles divergencias nacionales: ¿entre constitucionalismosmeramente relegitimadores y constitucionalismos genuinamentetransformadores?Los anteriores rasgos, que son comunes a muchos procesos constitucionaleslatinoamericanos recientes, con eren a los ordenamientos actuales cierto airede familia. Es posible entonces hablar de un constitucionalismo latinoame-ricano actual que tiene rasgos distintivos frente a otros constitucionalismosdel mundo contemporáneo o frente a los ordenamientos de la región en elpasado. Considero entonces que son mayores las coincidencias que las diver-

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gencias entre los procesos constitucionales latinoamericanos recientes. Pero

reconozco que se trata de una tesis polémica porque está claro que tambiénexisten divergencias nacionales signi cativas, por lo cual, si se enfatizan las di-ferencias cabría hablar de distintos constitucionalismos en la región. Convienepues presentar brevemente esas diferencias.

En forma esquemática, es posible diferenciar las evoluciones tomando enconsideración: i) el propósito general y la lógica de los procesos constitucio-nales, ii) ciertos contenidos y orientaciones de los ordenamientos constitu-cionales adoptados, y iii) el impacto y las prácticas sociales e institucionalesderivadas de esos procesos.

En cuanto al propósito, tal vez es posible distinguir entre procesos consti-tucionales más “fundacionales”, que se planteaban en abierta ruptura con elpasado –como el paraguayo, el venezolano, el ecuatoriano o el boliviano–, y

otros procesos más transaccionales o de ajuste o de consenso, que buscabancorregir defectos de la institucionalidad existente pero también valoraban mu-chas de las tradiciones previas y conservaron partes de sus elementos, comoparece haber sido el caso argentino, mexicano o costarricense.

En cuanto a los contenidos constitucionales, dos temas parecen diferenciar lastendencias nacionales: la relación entre el Estado y la economía, en especial elmercado, y el tema de la diversidad y las autonomías de las comunidades étnicas.

Así, por un lado, los procesos constitucionales no han sido indiferentes aldebate sobre la reforma del Estado derivada de las estrategias reformadorasimpulsadas por los organismos nancieros internacionales, puesto que las dis-cusiones sobre el papel económico y social que debería tener el Estado fueronobviamente muy importantes en las deliberaciones constitucionales. En estepunto, como ya se señaló, es posible distinguir entre Constituciones más ami-gables con el mercado y más cercanas al Consenso de Washington, como laperuana, y otras más dirigistas y que según ciertas visiones (Santos, 2010) seproponen una agenda superadora del capitalismo, como la ecuatoriana y laboliviana. Se trata obviamente de una diferencia para nada menor, porque laregulación de la relación Estado, sociedad y economía representa una de lasdecisiones constituyentes esenciales.

Por otro lado, frente al reconocimiento de la diversidad étnica es posibleencontrar al menos tres tipos distintos de constitucionalismos: algunos ordena-mientos, como el chileno, el uruguayo y el costarricense, tienden a mantenerseen el pluralismo liberal en tanto no reconocen derechos especiales de grupoa las comunidades étnicas; otros, como el colombiano, en especial gracias a la jurisprudencia de su Corte Constitucional, tienden a plantearse como una for-ma de constitucionalismo multiétnico y multicultural; nalmente, las recientesConstituciones ecuatoriana y boliviana van más lejos porque establecen un Es-tado plurinacional e intercultural. Esto muestra diferencias nacionales signi -

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cativas dado que no sólo hay Estados latinoamericanos que no han adaptado

sus Constituciones a los nuevos desarrollos relativos a los pueblos indígenas,como el Convenio 169 de la OIT,27 sino que incluso entre aquellas que hanavanzado en este campo y pueden caracterizarse como “Constituciones indige-nistas” (Ramírez, 2009: 215) existen divergencias signi cativas, puesto que noes lo mismo reconocer ciertos derechos de ciudadanía diferenciados en el mar-co de un Estado multiétnico pero que sigue siendo unitariamente nacional,como lo hacen la Constitución colombiana de 1991 o la ecuatoriana de 1998,que intentar establecer un Estado plurinacional que reconoce la autodetermi-nación de los pueblos indígenas (Ramírez, 2009: 217; Grijalva, 2009: 121 y ss.).

Por último, en cuanto al impacto y la e cacia y efectividad de estas reformas,la valoración es muy difícil, puesto que al parecer ninguna ha sido totalmenteinocua ni se ha mostrado tampoco radicalmente transformadora. No obstan-

te, los países no sólo di

eren en cuanto a la intensidad del impacto de susreformas constitucionales sino también en cuanto a la forma de desarrollodel texto constitucional. Así, en ciertos casos, el impacto ha sido más político,como en Bolivia, mientras que en otros, como Colombia o Costa Rica, las re-formas constitucionales han conducido a un nuevo tipo de activismo judicial,en especial de los jueces constitucionales, que ha llevado a una importante judicialización de la política (Arantes, 2005).

Existen entonces importantes diversidades nacionales, por lo cual podríapensarse que hay dos tendencias básicas de mutaciones constitucionalesnacionales en la región: en algunos casos estaríamos en presencia de cons-titucionalismos verdaderamente nuevos y transformadores, mientras que enotros países las reformas o las nuevas Constituciones habrían operado esen-cialmente como mecanismos de relegitimación de los órdenes sociales y po-líticos existentes, que siguen siendo desiguales y excluyentes. Esta discusiónes importante pero no puedo abordarla en detalle en este artículo; a niveldescriptivo mi tesis es que, a pesar de esas divergencias nacionales, que son im-portantes, podemos hablar de un nuevo constitucionalismo latinoamericanocon los rasgos comunes que he intentado describir, que lo distinguen tanto delos constitucionalismos de otras partes del mundo como de los ordenamientosconstitucionales anteriores en la región.

27 En un ejercicio cuantitativo, Raquel Yrigoyen Fajardo (2009: 31-34) evalúa elporcentaje de disposiciones constitucionales relativas a los pueblos indígenasen diversos países latinoamericanos, lo cual muestra la diversidad de situacio-nes, desde Constituciones más abiertas al indigenismo, como la colombianao la ecuatoriana, hasta otras muy resistentes, como la chilena y la uruguaya.

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los desafíos académicos y políticos

del nuevo constitucionalismo latinoamericano

Esta evolución constitucional reciente en América Latina plantea retos polí-ticos y académicos importantes. Si bien no es posible abordarlos sistemática-mente en este corto texto, quisiera comentar brevemente tres que considerofundamentales: i) su originalidad y pertinencia; esto es, si son transformacio-nes constitucionales que responden o no a las necesidades democráticas de laregión; ii) su coherencia; esto es, si existen contradicciones insalvables entresus componentes o se trata de elementos complementarios o con tensionesimportantes pero superables, y iii) su e cacia. Estos tres retos remiten a su veza un desafío académico: la importancia de acompañar estos procesos consti-tucionales de una re exión teórica comprometida, que permita fortalecer sus

potencialidades democráticas y reducir sus riesgos autoritarios o de promesassistemáticamente incumplidas.

la (im)pertinencia de las reformasUna discusión constitucional recurrente en América Latina, y que se remontaa los tiempos de la independencia, atañe a la autenticidad de nuestros proce-sos constitucionales; esto es, si se trata de la adopción de instituciones y orde-namientos adaptados a los desafíos sociales y políticos de nuestras naciones,o si nuestros constituyentes han intentado copiar instituciones o ideas quepueden funcionar en otros contextos pero que resultan ine caces o producenefectos perversos en nuestras complejas realidades. Ya Bolívar, en su conoci-do Mani esto de Cartagena de 1812, criticaba a los primeros constituyentespor imaginar “repúblicas aéreas” totalmente inadaptadas a nuestra realidadindómita.

No se trata de que no sea posible usar el derecho comparado o intentarciertos trasplantes normativos o institucionales, pues es natural que un paísprocure aprender de las experiencias constitucionales ajenas. La pregunta ge-nuina es si las re exiones constitucionales y los proyectos planteados, inclusosi toman parcialmente ideas o instituciones de otros países, responden o no alos problemas fundamentales de una sociedad, o si, por el contrario, se tratade ideas o instituciones fuera de lugar.

Un ejemplo histórico ilustra lo anterior. Así, nadie cuestiona la creatividadinstitucional de los constituyentes de Filadel a en los Estados Unidos, quieneslograron enfrentar los problemas que se les planteaban –como por ejemploaquel de aceptar el principio republicano de gobierno, según el cual el poderprovenía de la ciudadanía–, y al mismo tiempo evitar lo que ellos llamaban latiranía mayoritaria, que podía acabar con el derecho de propiedad. Para ello

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idearon entonces una visión elitista y bastante conservadora de democracia,

a veces conocida como la democracia madisoneana, que crea mecanismos diversos para obstaculizar la formación de mayorías estables duraderas, como laprevisión de procesos distintos de selección de los funcionarios públicos quepueden parecer muy enrevesados y complejos, pero que si se tiene en cuentasu propósito nal, se entienden plenamente. Así, en los Estados Unidos noexiste algo parecido a una elección general, como sí sucede en Inglaterra o enbuena parte de los países latinoamericanos, porque los períodos electoralescomienzan y terminan en distintos momentos.

En el ámbito federal, la Cámara de Representantes se elige cada dos años, elSenado cada seis y se renueva por tercios cada dos años, y el presidente cadacuatro años, mientras que a nivel estatal, las elecciones no coinciden necesa-riamente con las federales. Así se logra que los ciudadanos formen parte de

distintas “mayorías” y se evita que exista una excesiva concertación mayoritariapermanente –o por lo menos que ello sólo ocurra excepcionalmente– porquelo que haga una mayoría, por ejemplo en la Cámara de Representantes, puedeser contrarrestado en el Senado donde pueden estar representados otros in-tereses, y lo que eventualmente logran hacer el Senado y la Cámara actuandode manera concertada puede objetarlo el presidente, y aun así, si estos tresórganos federales se ponen de acuerdo, cabe la posibilidad de que encuen-tren resistencias. Independientemente del juicio de valor que nos merezca esedispositivo institucional, está claro que es un mecanismo original, y adaptadopara enfrentar el resto, que tenían los constituyentes de Filadel a. Pero, paraalcanzar su propósito, los constituyentes estadounidenses no dejaron de tomarprestadas ideas del ordenamiento inglés y de la losofía política europea, comola noción de la separación de poderes de Locke o la idea de la independencia judicial. No obstante las reformularon creativamente, conforme a sus desafíos.

Ahora bien, yo creo que el constitucionalismo latinoamericano reciente esrelevante pues ha intentado enfrentar algunos de los problemas fundamen-tales de nuestras sociedades, como la precariedad del Estado de derecho, laprofunda diversidad y heterogeneidad social y étnica, la debilidad del poder judicial, la persistencia de formas de discriminación y desigualdad social, étni-ca y de género muy profundas, la violación masiva de los derechos fundamen-tales de la población, todo ello en el marco de un mundo globalizado y condesafíos ecológicos crecientes. Las fórmulas adoptadas pueden ser discutibles y no siempre son coherentes, como se mostrará en el siguiente apartado, peroes indudable que hubo, con intensidades nacionales variables, un esfuerzode experimentación constitucional que dista de ser deleznable. Ese esfuerzomerece ser analizado y debatido.

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la (in)coherencia de las reformas

Ahora bien, esos esfuerzos no siempre han sido consistentes, y el nuevo cons-titucionalismo latinoamericano presenta tensiones importantes debido a laadopción simultánea de guras y prácticas constitucionales que en abstracto yde manera separada pueden parecer atractivas pero que combinadas puedenreforzar tendencias autoritarias en la región. Por ejemplo, la adopción de for-mas de democracia directa, como referendos o plebiscitos (para superar losdé cits de la democracia puramente representativa), es importante, pero siesas modi caciones se acompañan de un reforzamiento del poder presiden-cial (con el argumento de que es necesario fortalecer una voluntad uni ca-da de cambio capaz de superar desigualdades y exclusiones), la combinaciónpuede ser explosiva y negativa en tanto estimula formas de cesarismo demo-crático. Por ello creo que una tarea pendiente del constitucionalismo latino-

americano es superar su tendencia al caudillismo y al hiperpresidencialismo siquiere transitar por mecanismos genuinos de democracia participativa.Existen otros campos sin contradicciones graves (como la anterior de im-

pulsar la participación mientras se preservan regímenes hiperpresidenciales),pero sí tensiones que ameritan una re exión sistemática. Por restricciones deespacio me limitaré al examen breve de dos de ellas, que me parecen trascen-dentales: i) la tensión entre las distintas formas de democracia y de tipos de justicia que incorporan simultáneamente estos nuevos ordenamientos consti-tucionales, y ii) las tensiones que pueden ocurrir por el intento de querer lo-grar simultáneamente un constitucionalismo fuerte y judicialmente protegido y una participación democrática contundente.

Así, como se explicó, varias Constituciones recientes incorporan distintasformas de democracia, como la representativa, la directa y la propia de lascomunidades indígenas, que es comunal y autonómica. A su vez, conformela conocida distinción de Nancy Frazer (2000), las Constituciones parecenigualmente consagrar principios distintos de justicia pues buscan tanto laigualdad social como una mayor justicia distributiva, en especial al consagrarlos derechos sociales, pero también están inspiradas por una justicia de reco-nocimiento, sobre todo en relación con los pueblos indígenas. Estas distintasformas de democracia y estos diversos principios de justicia pueden colisio-nar, como lo han mostrado los enfrentamientos recientes en Ecuador entreel presidente Rafael Correa y los pueblos indígenas28 a raíz de la explotaciónde recursos mineros en territorios indígenas. Correa, con su legitimidad elec-toral y munido de argumentos de justicia social, de ende la necesidad de

28 Para una descripción y análisis de estos conflictos, véase Santos (2010: 131-139).

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llevar a cabo esas explotaciones mineras, incluso contra la voluntad de estas

comunidades, pues considera que esos recursos son de todo el pueblo ecua-toriano y son indispensables para el desarrollo económico y la reducciónde la pobreza en el país. En cambio, los pueblos indígenas, agrupados en laConfederación de Nacionalidades Indígenas de Ecuador (CONAIE), consi-deran que el gobierno no puede invadir sus territorios. Un desafío teórico ypráctico para el nuevo constitucionalismo latinoamericano es articular esasformas diversas de democracia y de justicia.

Otro punto donde pueden surgir tensiones importantes se relaciona con elesfuerzo de muchas Constituciones por articular simultáneamente una formade neconstitucionalismo con el estímulo a la participación democrática, pues-to que parecen prácticas contrarias entre sí. El neoconstitucionalismo se ca-racteriza por la protección judicial reforzada de una carta constitucional muy

densa de derechos, por lo cual tiende a la judicialización, ya que los jueces, enespecial los constitucionales, comienzan a decidir asuntos que anteriormenteeran debatidos en espacios democráticos. Parece entonces difícil, aunque noimposible, lograr al mismo tiempo un constitucionalismo rme con una deli-beración y participación democrática fuertes.

Una breve tipología de las democracias constitucionales, inspirada en parteen los modelos teóricos sistematizados por Gargarella (2005), ayudará a com-prender la di cultad en este campo del nuevo constitucionalismo latinoameri-cano. Siguiendo a Gargarella, dos variables decisivas para caracterizar distintospensamientos constitucionales son: i) en qué medida reconocen y protegenderechos fundamentales, y ii) cuánto espacio otorgan a la participación de-mocrática en la toma de decisiones colectivas. Cruzando las dos variables esposible obtener cuatro visiones sobre la democracia constitucional, que sinte-tizamos en el siguiente cuadro:

Cuadro 2. Formas de democracias constitucionales

Participación y deliberacióndemocrática débiles

Participación y deliberacióndemocrática fuertes

Reconocimiento y protección débil

de los derechosconstitucionales

I: Constitucionalismoconservador

III: Constitucionalismorepublicano y radical

Reconocimiento y protección fuerte

de los derechosconstitucionales

II: Constitucionalismo liberalIV: ¿Nuevo constitucionalismo

latinoamericano?

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En la casilla I encontramos el pensamiento constitucional conservador, que,

por su idea perfeccionista de la política y su temor a la participación ciudada-na, se caracteriza por un reconocimiento débil tanto de los derechos constitu-cionales como de la participación ciudadana. En la casilla II podemos situar elconstitucionalismo liberal, que reconoce vigorosamente los derechos constitu-cionales, debido a su compromiso con la autonomía personal, pero compartecon los conservadores el temor a una participación ciudadana fuerte. La casi-lla III re eja las posiciones republicanas y radicales, cercanas al pensamientode Rousseau, que se caracterizan por una fuerte invocación de la soberaníapopular, que no debería verse inhibida por los derechos constitucionales. Porello plantean una participación y deliberación democráticas vigorosas, pero acosta del debilitamiento del reconocimiento y la protección de los derechosconstitucionales. Como vemos, la aspiración del nuevo constitucionalismo lati-

noamericano sería lograr una fuerte protección judicial de los derechos juntocon una participación y una deliberación democrática contundentes. Y eso noes imposible, pero es difícil. Un camino a explorar es el desarrollo de una teo-ría de la justicia constitucional para América Latina, que implique un ejerciciode la protección judicial de los derechos tendiente a promover y no a debilitarla participación y la discusión democráticas.

la (in)eficacia de las reformasLos análisis precedentes muestran las tensiones que atraviesan los nuevos diseñosconstitucionales en la región. Otro punto de re exión igualmente importante serelaciona con la e cacia de estos procesos constitucionales, a su vez relacionadacon la e cacia del derecho en América Latina. En efecto, que esas Constitucio-nes tengan vocación normativa y se encuentren llenas de aspiraciones, como yase explicó, no signi ca, obviamente, que sus promesas se hayan realizado. Porel contrario, a pesar de dicha vocación, la distancia entre lo proclamado porlos textos constitucionales y la realidad social y política de nuestros países esmuy grande. En ese sentido, América Latina sigue manteniendo esa tradición, ya señalada desde hace décadas por varios teóricos, de adherir teóricamente alas formas constitucionales pero tener muchas di cultades para concretarlas.

Los dos puntos más representativos de esa distancia tienen que ver con losproblemas de superación de la pobreza y la desigualdad en el plano socioeconó-mico, y con el control a los abusos presidenciales en el campo político. Así, porun lado la mayor parte de los nuevos textos constitucionales plantean explícita-mente la promoción de la igualdad social y la superación de la pobreza; pero losresultados han sido en general, con algunas contadas excepciones, muy pobresen este campo. Por otro lado, paradójicamente, este nuevo constitucionalismo,que planteaba superar rasgos de autoritarismo y caudillismo en América Latina,

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ha estado acompañado en la práctica de ciertos países por un reforzamiento de

la

gura presidencial y el surgimiento de nuevas formas de caudillismo, lo cualparece muy problemático para alcanzar democracias profundas.

los retos para un pensamiento constitucional progresistaComo puede verse, al valorar las potencialidades de las reformas constitu-cionales llego a una conclusión más entusiasta que la tesis desarrollada porGargarella en este mismo libro. Creo que en general estas reformas planteanimportantes oportunidades democráticas, aunque también conlleven riesgosautoritarios; con todos sus defectos, el constitucionalismo latinoamericano re-ciente representa un esfuerzo nada deleznable de creatividad democrática.Pero igualmente, como hemos visto, esos esfuerzos están llenos de tensiones

en sus propios contenidos y de promesas incumplidas por su falta de e

cacia.Esta situación podría estar vinculada a un hecho, destacado por algunos ana-listas, y es el siguiente: a pesar de la presencia de intelectuales notables en al-gunos procesos constituyentes, como Álvaro García Linera en Bolivia, lo ciertoes que ha habido un divorcio importante entre el desarrollo de un pensamien-to constitucional progresista en la región y los debates constituyentes (Santos,2010: 26-30). No ha habido o no hay aún una teoría que permita acompañaresos esfuerzos de reforma constitucional y de implementación de las promesascontenidas en las Constituciones.

Existe pues un desafío académico: el reto de ser capaces de crear una masacrítica de pensamiento constitucional progresista, comprometido con laprofundización democrática en la región, que en diálogo con experiencias y tradiciones de otras regiones del mundo acompañe críticamente los pro-cesos constitucionales latinoamericanos en curso a n de reducir sus riesgosautocráticos y fortalecer las potencialidades democráticas de esos esfuerzos deexperimentación institucional. Es posible que, como dice Boaventura Santos(2010: 10), se necesite una teoría de retaguardia antes que de vanguardia; estoes, que se trate de una academia comprometida y que acompañe los procesospero sin pretender guiarlos. Esa re exión académica parece imprescindible.

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