Vacaciones peri dicas - Federación de Sanidad y … · de Estrasburgo, el 9 de diciembre de 1989,...

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VACACIONES PERIÓDICAS RETRIBUIDAS

Respuestas a 19 preguntas esenciales en torno al ré gimen de las vacaciones periódicas retribuidas

Vacaciones periódicas

2 Guía Práctica 25

estimada compañera estimado compañero Las condiciones de trabajo en nuestros centros, en gran parte, vienen reguladas por normas, pactos y acuerdos, que en su conjunto las denominamos “fuentes del derecho” y es una obligación impuesta por nosotros mismos el mantener actualizada esa información a quienes son miembros de la mayor organización sindical de este país. Aún así, el mero hecho de saber que esas normas, pactos y acuerdos existen, no hacen, por sí mismos que se despejen las dudas que, sobre aquellos aspectos importantes de nuestra vida laboral, se nos presentan día sí y otro también. Un ejemplo de lo comentado es todo lo referido al derecho a las vacaciones anuales retribuidas, ya que sin duda, éste es uno de los derechos íntimamente unido a la actividad laboral y muy debatido en nuestros centros de trabajo, ya que existen no solamente tabúes sin justificación legal alguna, sino también malas practicas empresariales. Unos y otras, cuando suceden, juegan siempre en perjuicio del trabajador y es por eso que la Federación, sirviéndose de quienes mas conocen en profundidad este tema, ha confeccionado la Guía Práctica que tienes en tus manos, dando respuesta documentada y a la vez precisa a las preguntas mas comunes que todos nos hacemos respecto de nuestro derecho a las vacaciones anuales retribuidas. Aunque la Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CyL engloba al conjunto de los trabajadores y trabajadoras que ejercen su actividad en centros públicos y privados, así como con regímenes laborales diferentes, en este caso, la Guía Práctica 25 va dirigida en su totalidad a quienes tienen una relación puramente laboral. Es decir, aunque algunos contenidos, por su carácter básico, fuesen de aplicación al personal funcionario o estatutario, su aplicación no sería estrictamente vinculante. Esperamos alcanzar el objetivo que nos hemos propuesto con esta publicación, a la vez que animarte a exponer, ante tu delegado de CCOO en tu centro las dudas no resueltas, que servirán para mejorar próximas iniciativas. Un saludo, Jaime Redondo Secretario de Acción Sindical


Guía Práctica 25 3

Sumario: I. FUENTES REGULADORAS DE LAS VACACIONES

I.1. Constitución Española I.2. Directiva 93/104/CE I.3. Convenios de la OIT números 101 y 132, relativos a las vacaciones anuales pagadas I.4. Estatuto de los Trabajadores I.5. Ley de Procedimiento Laboral

II. RESPUESTAS A 19 PREGUNTAS II.1. ¿Cómo se acuerdan las vacaciones? II.2. ¿Caduca el derecho a las vacaciones? II.3. ¿Cuál es su duración mínima? II.4. ¿El disfrute anual de las vacaciones en unas mismas fechas genera una condición más

beneficiosa? II.5. ¿Qué sucede cuando no existe acuerdo en la fijación del período vacacional? II.6. ¿Pueden sustituirse las vacaciones por compensación económica? II.7. ¿En caso de sancionar a un trabajador, es posible reducirle por tal motivo sus días de vacaciones? II.8. ¿Qué ocurre cuando se extingue el contrato de trabajo? II.9. ¿Qué períodos de tiempo incluye? II.10. ¿Cómo se computa el tiempo de disfrute de las vacaciones? II.11. ¿Existe alguna particularidad cuando se trata de contratos temporales? II.12. ¿Qué sucede cuando, antes del inicio de las vacaciones, o durante su transcurso, el trabajador

causa baja médica por incapacidad temporal? II.13. ¿Puede un trabajador que está disfrutando de sus vacaciones trabajar mientras tanto para otra

empresa sin incurrir por ello en sanción alguna? II.14. En caso de desacuerdo sobre las fechas de disfrute de las vacaciones, ¿puede el trabajador elegir

las que más le convenga y ausentarse de su puesto de trabajo? II.15. ¿El permiso por maternidad impide disfrutar de las vacaciones en período distinto de aquel en que

se acordó? II.16. ¿Cómo se computan las vacaciones en los supuestos de reingreso tras el período de excedencia

voluntaria? II.17. ¿Cómo se retribuyen las vacaciones? II.18. ¿Puede el trabajador pedir anticipos económicos a cuenta de las vacaciones? II.19. ¿El ejercicio del derecho a la huelga incide en la duración de las vacaciones?



I. FUENTES REGULADORAS DE LAS VACACIONES

I.1. Constitución Española

De entre todas las fuentes, la norma del artículo 40.2 de la Constitución Española (CE) ostenta, como es obvio, la posición jerárquica más alta. Lejos de ser una mera disposición programática, esta norma incluye una garantía institucional que obliga a considerar a las vacaciones periódicas retribuidas como un ingrediente imprescindible del ordenamiento laboral. Pero el escueto contenido y la colocación sistemática del artículo 40.2 de la CE en el capítulo III del título I de la Constitución, donde se enuncian los «principios rectores del orden social y económico», determinan que su función normativa tenga un alcance limitado, por cuanto dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el artículo 53.3 de la CE («El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen»).

El artículo 40.2 de la CE establece que:

Como asevera el fundamento de derecho sexto de la Sentencia en unificación de doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 (recurso número 1542/2008) [IL 817]:

«los poderes públicos (…) garantizarán el descanso necesario, mediante (…) las vacaciones periódicas retribuidas».

«… tal precepto constitucional (artículo 40.2) no solamente tiene por finalidad la protección de la salud del trabajador, sino que posibilita también la conciliación de la vida personal con la laboral, el acceso a la cultura de los trabajadores, el esparcimiento y el ocio, las relaciones sociales y el necesario ejercicio físico reparador. En esta línea se ha destacado que la “finalidad originaria del derecho a las vacaciones es la de posibilitar a los trabajadores el período de ocio que se reputa necesario para compatibilizar su vida laboral con el descanso, si bien (...) es un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida” [SSTC 192/2003, de 27 de octubre (IL 1534), y 324/2006, de 20 de noviembre (IL 1939)], y que “el derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar (...) también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y desalienación [STS de 25 de febrero de 2003 ?recurso 2155/02? (IL 341)]”. Porque la “concepción del período anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente” [STC 192/2003, de 27 de octubre (IL 1534)]. Como se cuida de señalar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2007 (recurso número 5068/2005) [IL 2114], de entre todas las fuentes normativas, la norma del artículo 40.2 de la CE ostenta, como es obvio, la posición jerárquica más alta. Lejos de ser una mera disposición programática, esta norma incluye una garantía institucional, que obliga a considerar a las vacaciones periódicas retribuidas como un ingrediente imprescindible del ordenamiento laboral. Pero el escueto contenido y la colocación sistemática del artículo 40.2 de la CE en el capítulo III del título I de la Constitución, donde se enuncian los “principios rectores del orden social y económico”, determinan que la función normativa del mismo tenga un alcance limitado, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el artículo 53.3 de la CE (“El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”)».



Es de notar, además, que el encargo genérico al legislador del desarrollo normativo de la garantía de las vacaciones periódicas retribuidas confluye en el propio texto constitucional con el encargo específico de ordenación de las condiciones de empleo y trabajo contenido en el artículo 35.2 de la CE («La ley regulará un estatuto de los trabajadores»). Así lo ha entendido el legislador, que contempla en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores no todos pero sí los principales aspectos normativos de la institución de las vacaciones retribuidas, entre ellos los procedimientos para fijar el período de disfrute.

I.2. Directiva 93/104/CE La Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de

la ordenación del tiempo de trabajo (DOCE de 13 de diciembre de 1993), se aprobó en desarrollo del artículo 118 A del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, que prevé que el Consejo establezca, mediante directivas, las disposiciones mínimas para promover la mejora, en particular, del medio de trabajo, con el fin de elevar el nivel de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, así como en aplicación de la Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada en el Consejo Europeo de Estrasburgo, el 9 de diciembre de 1989, por los jefes de Estado y de Gobierno de once Estados miembros, y en particular de su apartado 8 cuando declara que:

Es por ello que la directiva tiene por objeto regular las vacaciones anuales [artículo 2.1.a)], fijando su

período mínimo («Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas...») y reconociendo que corresponde al Derecho interno de cada país el detalle de su régimen jurídico [«…de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales» (artículo 7)].

La importancia del derecho comentado ha llevado al propio Tribunal de Justicia de la Comunidad

Europea a afirmar que el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO L 307, p. 18) [véanse las Sentencias de 26 de junio de 2001 (IL 2292), BECTU, CRec. p. apartado 43; de 18 de marzo de 2004 (IL 305), Merino Gómez, CRec. p. apartado 29, y de 16 de marzo de 2006 (IL 172), Robinson-Steele y otros, Cy C257/04 (IL 172), Rec. p. apartado 48].

I.3. Convenios de la OIT números 101 y 132, relativ os a las vacaciones anuales pagadas

Otra fuente normativa de las vacaciones retribuidas la constituye el Convenio de la Organización

Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) número 101, de 4 de junio de 1952, sobre vacaciones pagadas en la agricultura, Instrumento de ratificación de 8 de abril de 1971 (BOE número 123, de 23 de mayo de 1972), y el Convenio de la OIT número 132, relativo a las vacaciones anuales pagadas (BOE número 160, de 5 de julio de 1974).

A diferencia de la Directiva 93/104, en el Convenio de la OIT 132 encontramos una ordenación bastante completa, de mínimos en unos preceptos y supletoria de la legislación o «práctica» nacionales en otros, de distintos aspectos normativos de la institución, debiéndose destacar los siguientes aspectos:

«Todo trabajador de la Comunidad Europea tiene derecho al descanso semanal y a unas vacaciones anuales pagadas, cuya duración, en uno y otro caso, deberá armonizarse por la vía del progreso, de conformidad con las prácticas nacionales».



- Su artículo 4 regula el denominado período de calificación o período mínimo de servicios para tener

derecho a vacaciones anuales pagadas, en el sentido de advertir de que:

- Por su parte, su artículo 6.2 establece que:

- Su artículo 7 regula la retribución de las vacaciones estableciendo los siguientes criterios:

- El artículo 8, referido al fraccionamiento en el disfrute vacacional, establece que al menos una de las

fracciones deberá consistir en dos semanas laborables ininterrumpidas. Finalmente, su artículo 10 prevé que la:

I.4. Estatuto de los Trabajadores Los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto

de los Trabajadores (ET), en materia de vacaciones anuales se refieren a los siguientes aspectos: a) El período mínimo anual de duración (treinta días naturales; artículo 38.1). b) La fijación de la época o período de su disfrute por acuerdo entre el empresario y el trabajador, de

conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones (artículo 38.2, párrafo 1.º).

c) La previsión, en caso de desacuerdo entre las partes, de un procedimiento jurisdiccional sumario y preferente para fijar la fecha de disfrute de las vacaciones (artículo 38.2, párrafo 2.º).

d) La publicación en cada empresa del calendario de vacaciones, debiendo el trabajador conocer las fechas que le corresponden dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute (artículo 38).

«los poderes «En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios». (…) garantizarán el descanso necesario, mediante (…) las vacaciones periódicas retribuidas».

«Los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones anuales prescritas como mínimo».

«1. Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado.

1. El monto debido en virtud del párrafo 1 deberá ser pagado a la persona empleada interesada antes de sus vacaciones, a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona».

«época en que se tomarán las vacaciones se determinará por el empleador, previa consulta con la persona empleada interesada o con sus representantes», teniendo en cuenta «las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada».



En cualquier caso, las normas legales citadas son de derecho mínimo indisponible, sin perjuicio, pues,

de que los convenios colectivos de trabajo tanto a nivel sectorial como de empresas los mejoren.

I.5. Ley de Procedimiento Laboral

Los artículos 125 y 126 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el

Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) regulan de manera particular la modalidad procesal para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones, caracterizada por su tramitación urgente y preferente, sin que quepa, frente a la sentencia que se dicte, recurso alguno.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1995 y 17 de febrero de 1997, en relación a esta modalidad procesal especial, determinan que está prevista exclusivamente para las controversias que versan sobre «la fecha de disfrute», de modo que el objeto del litigio al que se aplican las reglas particulares de los citados artículos no es otro, según palabras de la primera de las citadas sentencias:

El objeto del litigio al que se aplican las reglas particulares de los citados artículos no puede ser, por

tanto, la duración o el número de días de descanso ni la anulación de períodos ya concedidos para volverlos a asignar de acuerdo con lo que se pide en la demanda, sino sólo la concreción de las fechas del calendario que a tal descanso se extiende. Esto es, cuando:

De este modo, puede afirmarse que la acción jurisdiccional ejercitada por medio de esta modalidad

procesal debe venir referida exclusivamente a la concreción de las fechas para el disfrute de la vacación anual, tal como reza el artículo 125.a) de la LPL, precisada en convenio colectivo, o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, o la que hubiera sido fijada, unilateralmente por aquél, disponiendo en tales casos el trabajador de un plazo de veinte días, a partir del cual en que tuviera conocimiento de dicha fecha, para presentar la demanda en el Juzgado de lo Social.

Concretadas de esta manera las fuentes reguladoras de las vacaciones, daré respuesta a las

cuestiones esenciales que en torno al ejercicio de dicho derecho se suscitan con mayor frecuencia.

«Como advierte el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social. Sentencia número 1754/2001, de 26 de febrero), hemos de partir esencialmente del artículo 38.1 del ET, en relación con la también norma estatutaria localizada en el artículo 20.1. Ambas reglas, interpretadas conjuntamente, lo que establecen es que el derecho vacacional de los trabajadores y el derecho organizativo de los empresarios han de compatibilizarse, de forma que los unos puedan disfrutar de su tiempo de ocio y descanso y los otros puedan atender a las necesidades empresariales de producción o servicio. Estos dos intereses, aparentemente contrapuestos, cuales son descanso, para una parte del contrato de trabajo, y productividad, para la otra, han de conjugarse para que, obteniéndose ambos, no se malogre uno con la consecución del otro».

«que la concreción de las fechas del calendario a que tal descanso se extiende».

«… la controversia entre las partes no radica en la fecha de disfrute de las vacaciones sino en la nulidad de las ya concedidas y el señalamiento de otras distintas, (…) tal controversia excede del campo de aplicación de la modalidad procesal especial de los artículos 125 y 126 de la LPL, y debió ser encauzado por la vía del proceso ordinario» [Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sentencia número 1075/2008, de 3 de diciembre (IL 2116)].



II. RESPUESTAS A 19 PREGUNTAS

II.1. ¿Cómo se acuerdan las vacaciones?

El artículo 34.6 del ET obliga a la empresa a elaborar anualmente el calendario laboral, debiendo ser expuesto en un lugar visible de cada centro de trabajo (el artículo 6.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social ?Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto? califica de leve, con multa de 60 a 625 euros, la infracción consistente en «No exponer en lugar visible del centro de trabajo el calendario laboral vigente», mientras que su artículo 7.5 califica de grave, con multa de 626 a 6.250 euros, la infracción consistente en «La trasgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores»).

Calendario que, conforme al artículo 38 del ET, deberá necesariamente incluir el período de

vacaciones retribuidas, que se fijará bien individualmente o de manera colectiva en cada centro de trabajo, debiendo el trabajador conocer las fechas que le correspondan con dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

En cuanto al período vacacional, será aquel que contemple el convenio colectivo de aplicación o el que

libremente empresa y trabajador hayan acordado en el marco del contrato de trabajo, no pudiendo ser su duración inferior a treinta días naturales.

Por lo que respecta a las fechas concretas de disfrute, deberá estarse a lo que de común acuerdo se

determine por empresa y trabajador, respetando en todo caso lo establecido en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

Sobre este particular, resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala de lo Social en Málaga del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía (Sentencia número 1508/2005, de 9 de junio), cuando, en torno a la evolución producida en la legislación española respecto del criterio de determinación del momento de disfrute de las vacaciones, afirma que:

«Frente al sistema inicial de las LCT de 1931 (artículo 56) y de 1944 (artículo 35), basado en el exclusivo acuerdo ?individual? entre empresario y trabajador, con decisión última del Magistrado de Trabajo, la normativa sectorial posterior ?Reglamentaciones de Trabajo, Ordenanzas Laborales y Convenios Colectivos? fue inclinándose por exigencias de las necesidades productivas hacia la determinación colectiva, hasta el punto de que ya la LRL (artículo 27) contempla expresamente como elemento determinativo subsidiario al acuerdo individual “las normas que en su caso se establezcan (...) en las Ordenanzas Laborales o Convenios Colectivos Sindicales”. Con mayor complejidad, el primitivo texto del Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980, de 10 de marzo) establecía en su artículo 38 con carácter principal el “común acuerdo entre el empresario y el trabajador”, y a falta del mismo se remitía a los que pudiese señalar el correspondiente Convenio Colectivo, señalando ?en cualquier caso? como criterios a aplicar la posibilidad de que el empresario pudiera excluir ?como período vacacional? el que coincidiese con la mayor productividad estacional de la empresa, “previa consulta con los representantes de los trabajadores”, y el que asimismo pudieran fijarse colectivamente las vacaciones “por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores”. Con mayor simplicidad la actual redacción del artículo 38 del ET (debida a la Ley 11/1994, de 19 de mayo, y mantenida en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) indica que “el período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad a lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de vacaciones”. Para la Sala es claro que la actual normativa ?con el objetivo de mantener el difícil equilibrio entre el interés de los trabajadores, el de la empresa y el público? mantiene como criterio básico de determinación de fechas el acuerdo individual, pero siempre en el marco que se hubiese pactado por Convenio Colectivo, al que se remite ?en su caso? para la planificación anual; pues conforme al artículo 82.1 del ET, “los convenios colectivos (...) constituyen la expresión del acuerdo



II.2. ¿Caduca el derecho a las vacaciones? Hasta fecha reciente, los tribunales venían interpretando la necesidad de que las vacaciones se

disfrutaran dentro del año al que correspondían. El derecho caducaba, por tanto, el 31 de diciembre de cada año. Efecto importante de tal caducidad era que se prohibía la acumulación en años sucesivos, aun cuando por causas no imputables al trabajador no pudieran ser disfrutadas en su momento.

La única excepción a la anterior regla viene dada por el supuesto contemplado en el artículo 38.3 del ET referida a la coincidencia temporal entre la situación de baja médica por embarazo, parto, lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 del ET.

Sin embargo, fuera de dicha regla excepcional, la situación ha variado sustancialmente a raíz de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de enero de 2009, interpretando el artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, y confirmada por la posterior Sentencia en unificación de doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 (recurso número 1542/2008) [IL J 817], cuando tras indicar que:

en su fundamento de derecho séptimo afirma lo siguiente: «... la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, tampoco puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa».

Y añade seguidamente que:

Consecuentemente, a la luz de dicha nueva doctrina jurisprudencial, el derecho al disfrute de las

vacaciones no debe verse aminorado o anulado por la circunstancia de no haberse iniciado por una situación de baja médica, de modo que a la finalización de ésta el trabajador recobra en plenitud el derecho a su ejercicio, aun cuando su disfrute se difiera al año natural posterior al de su devengo. En palabras del propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas:

libremente adoptado por ellos (los representantes de los trabajadores y de los empresarios) en virtud de su autonomía colectiva”, añadiendo el apartado tercero que durante el tiempo de su vigencia obligan a todos los incluidos en su ámbito ?empresarios y trabajadores? porque son precisamente ellos los que han formado la unidad de contratación y los que han negociado a través de sus representantes legítimos, aunque no hayan participado directamente en la negociación; sin que sea admisible ?para eludir la aplicación de la norma pactada? aplicar la cláusula rebus sic stantibus, cuyo ámbito natural de eficacia es el de las obligaciones y contratos, pero no el de las normas, naturaleza que ostenta el convenio [STSJ de Andalucía (Sevilla), de 9 de octubre de 1998)”».

«El pleno disfrute del derecho a las vacaciones únicamente puede conseguirse cuando el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del mismo, de forma que no cabe entender que un trabajador en situación de IT pueda disfrutar adecuadamente de las finalidades atribuidas a las vacaciones»,

«… tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso (...) necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea ésta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual» [SSTS de 10 de noviembre de 2005 ?recurso para la unificación de doctrina 4291/04? (IL J 2050) y 21 de marzo de 2006 ?recurso para la unificación de doctrina 681/05? (IL J 316)]. «Y tampoco parece estar de más el destacar que ese criterio de nuestra precedente jurisprudencia estaba ya en la línea de la STJCE de 6 de abril de 2006 [IL J 285] [Asunto Federatie Nederlandse Vakbeweging], que proclamó la existencia del derecho a disfrutar vacaciones en el año posterior al de su devengo».



«… según se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien el efecto positivo de las vacaciones anuales retribuidas para la seguridad y la salud del trabajador se despliega plenamente cuando se disfrutan en el año previsto, es decir, durante el año en curso, ese tiempo de reposo no pierde interés a este respecto si se disfruta en un período posterior (Sentencia de 6 de abril de 2006 [IL J 285], Federatie Nederlandse Vakbeweging, CRec. p. I apartado 30)».

II.3. ¿Cuál es su duración mínima?

La duración no será nunca inferior a treinta días naturales, salvo que por acuerdo o convenio colectivo se acuerde o establezca una duración superior. En cualquier caso, cuando el trabajador se haya incorporado al puesto de trabajo en el curso del año natural, la duración será proporcional al tiempo trabajado.

II.4. ¿El disfrute anual de las vacaciones en unas mismas fechas genera una condición

más beneficiosa?

La doctrina de nuestros tribunales coincide en afirmar que no. Puede encontrarse un ejemplo en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Murcia (Sentencia número 941/2005, de 14 de septiembre), que tras advertir que aun cuando:

añade a continuación:

II.5. ¿Qué sucede cuando no existe acuerdo en la fi jación del período vacacional?

En caso de discrepancia entre empresa y trabajadores en cuanto a las fechas de disfrute de las

vacaciones, serán los Juzgados de lo Social quienes las fijarán mediante un proceso especial, urgente y preferente, sin que quepa ningún recurso contra la sentencia que al efecto se dicte (artículos 125 y 126 de la LPL).

La doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo había admitido que se pactase, como período de vacaciones, exclusivamente aquel que coincidiera con la menor actividad laboral de la empresa, si bien la posibilidad de que el empresario unilateralmente pueda excluir del período vacacional aquel que coincida con

«se alega la infracción del artículo 1.º del Código Civil y los artículos 3.1 y 4, 20.2 y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, tales denuncias normativas no pueden prosperar ya que, por un lado, la costumbre como fuente del Derecho sólo se aplica en defecto de Ley, como se establece en el artículo 1.º3 del Código Civil, y, en el caso que nos ocupa, son de aplicación tanto con las disposiciones legales como los convenios colectivos; y, por otro lado, el período de vacaciones anuales será el pactado en convenio colectivo, cuyo disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, también de conformidad con el convenio colectivo, como así se dispone en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, el cual siempre remite a lo establecido en convenio colectivo»,

«Por lo tanto, la empresa en aplicación del convenio colectivo citado ha establecido un período de vacaciones acorde a las disposiciones del mismo y al proceso de producción, no negando en ningún momento la misma que en años anteriores el disfrute de las vacaciones fue de veintiocho días ininterrumpidos en los meses de junio, julio y agosto, pacto vacacional que se efectuaba cada año en razón a las circunstancias de fechas y producción, pero ello no supone la existencia de una costumbre, pues el convenio colectivo es de aplicación preferente, ni tampoco la introducción por parte de la empresa de una condición más beneficiosa, toda vez que para que exista voluntad empresarial a tal efecto no basta la repetición o persistencia en el tiempo, sino un aumento de beneficios en relación a lo establecido en la Ley o en convenio colectivo, y esto último no concurre ya que el pacto o acuerdo vacacional se efectuaba con carácter anual, por lo que no ha existido incorporación del beneficio a la relación contractual».



la mayor actividad productiva estacional de la empresa ha sido negada por algún Tribunal que ha manifestado que tal facultad se ha trasladado a la negociación colectiva (STSJ de Extremadura de 24 de agosto de 1996).

En todo caso, habrá que estar necesariamente a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación

en cuanto a las condiciones fijadas para concretar los períodos de disfrute, aunque, como ha señalado el Tribunal Supremo, los servicios deben quedar siempre debidamente cubiertos, pauta que prevalece sobre los deseos e intereses de los empleados [STS de 12 de marzo de 2001(IL J 474)].

II.6. ¿Pueden sustituirse las vacaciones por compen sación económica?

No se permite sustituir las vacaciones por compensación económica. Como contempla la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de 21 de marzo de 1995:

En esta materia, pues, son nulos los pactos, sean individuales o colectivos, así como cualquier

decisión unilateral que suponga la sustitución de las vacaciones por una cantidad de dinero, salvo cuando el contrato de trabajo se hubiera extinguido antes de la fecha fijada para el período vacacional sin que se hubieran disfrutado las vacaciones correspondientes, ya que en este caso se genera un derecho a una compensación económica proporcional a la duración de la prestación de servicios en el año de referencia.

En este último supuesto, la naturaleza de dicha compensación económica es similar a la del salario y

no indemnizatoria, y, por lo tanto, está sujeta a cotización a la Seguridad Social [STS de 11 de junio de 1996 (IL J 1188)], debiendo ser incluida en la base de cotización para el desempleo (STSJ de Cantabria de 26 de mayo de 1997).

II.7. ¿En caso de sancionar a un trabajador, es pos ible reducirle por tal motivo sus días de vacaciones?

La ley impide imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra

minoración de los derechos al descanso del trabajador, no pudiéndose por tal motivo anudar al poder disciplinario del empresario la minoración de su derecho vacacional (artículo 58.3 del ET).

II.8. ¿Qué ocurre cuando se extingue el contrato de trabajo?

Una vez extinguido el contrato de trabajo, el empresario debe abonar al trabajador la parte proporcional

de las vacaciones devengadas y no disfrutadas al finalizar la relación laboral, y además debe cotizar por ese período mediante una liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. Esta liquidación y cotización complementaria comprende los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante éstos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados.

Lo anterior es consecuente con la previsión del artículo 11 del Convenio 132 de la OIT, conforme al

cual: No obstante lo anterior, se aplican las normas generales de cotización en los términos que se

establezcan reglamentariamente cuando, mediante ley o en ejecución de ésta, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, junto al salario, la parte proporcional que corresponda a las

«El derecho al disfrute anual de treinta días es de carácter mínimo, necesario e indisponible, sin que sea lícito el pacto que los suprima, reduzca o intente sustituirlas por compensación económica. En consecuencia, la empresa no debe permitir trabajar durante el mes previsto para su disfrute y, si lo consiente, toda la jornada prestada durante dicho mes debe ser acumulada a los meses precedentes a efectos del cómputo en la jornada anual, y en caso de que rebase la jornada ordinaria anual, todas esas horas trabajadas en diciembre tendrán que retribuirse como extraordinarias».



vacaciones devengadas (Ley General de la Seguridad Social ?LGSS?, artículo 109.1, párrafos 3.º y 4.º, añadidos por la Ley 53/2002, artículo 40.uno).

Con respecto al desempleo, la valoración de la incidencia del período de vacaciones devengadas y no

disfrutadas tiene las siguientes consecuencias (artículo 209.3 de la LGSS/1994 —modificado por el artículo 1.uno de la Ley 45/2002— y artículo 210.4 —modificado por el artículo 1.cuatro de la Ley 45/2002— [IL 5775]):

II.9. ¿Qué períodos de tiempo incluye?

Como principio general, el tiempo de vacaciones ha de calcularse con referencia a las jornadas de

trabajo real y efectivamente prestadas, sumando a ellas las que formen parte de situaciones que, por causas ajenas a la voluntad del trabajador, pero íntimamente relacionadas con el trabajo, le han imposibilitado para trabajar, entre las cuales se encuentran: la incapacidad temporal (SSTSJ de Asturias de 9 de enero de 1998, de Canarias de 10 de septiembre de 1999 y de Castilla-La Mancha de 5 de abril de 2000); la imposibilidad de disfrute derivado de suspensión del contrato (STSJ de Castilla y León de 23 de septiembre de 1997); los días de huelga (SSTS de 16 de diciembre de 1992 y 3 de febrero de 1993); la derivada de la prejubilación del trabajador (STSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de julio de 1999; JS de Madrid número 31, de 2 de febrero de 2001), e, incluso, las no disfrutadas por el trabajador que de la IT pasa a la prejubilación (STSJ de Valladolid de 15 de abril de 2002).

II.10. ¿Cómo se computa el tiempo de disfrute de la s vacaciones?

Otra cuestión que suscita polémica es cómo debe computarse la parte proporcional de disfrute o de

pago de las vacaciones. La cuestión no resulta pacífica, propiciada por la parca regulación del derecho a las vacaciones

contenida en el artículo 38 del ET, aun a pesar del mandato recogido en el artículo 5.3 del Convenio de la OIT 132, según el cual:

«la manera de calcular el período de servicios a los efectos del derecho a vacaciones será determinada en cada país por la autoridad competente o por el organismo apropiado», siendo el período de referencia para el cálculo, en todo caso, el dispuesto en el artículo 4.º2 del Convenio de la OIT número 132 («la expresión año significa año civil o cualquier otro período de la misma duración, determinado en cada país por la autoridad competente o por el organismo apropiado»). Aunque en determinados casos se ha establecido que se computan desde la fecha en que se disfrutó la

última vacación (STSJ de Madrid de 24 de mayo de 1996, AS 1571), en otros se computan por año civil, de modo que si se extingue el contrato, por ejemplo, al finalizar el mes de mayo, corresponde percibir las 5/12 partes del año en cuestión (STSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de febrero de 1999). Habrá que estar, en cualquier caso, a los acuerdos de empresa, a la costumbre o a lo establecido en convenio colectivo.

II.11. ¿Existe alguna particularidad cuando se trat a de contratos temporales?

Resulta de aplicación la previsión contemplada en el artículo 15.6 del ET, a cuyo tenor:

a) Tanto la situación legal de desempleo como el nacimiento del derecho a las prestaciones se produce transcurrido dicho período, siempre que se solicite dentro de los quince días siguientes a su finalización, y a este efecto deben constar los días en el certificado de empresa. b) Se computa como período de cotización a los efectos de duración de la prestación y del subsidio de desempleo. c) Durante éste se considera al trabajador en situación asimilada a la de alta.



que: consecuentemente, tratándose de contratos de duración determinada o temporal, el derecho a las vacaciones se genera cualquiera que sea la duración de éstos, mientras que, en lo referente a su duración, y salvo que en el convenio colectivo de aplicación se establezca otra cosa, deberá aplicarse estrictamente el criterio de la proporcionalidad según el tiempo trabajado.

Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en la Sentencia de 12 de diciembre de 2003, de la Sala de lo

Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, cuando, refiriéndose a los trabajadores fijos discontinuos, informa

II.12. ¿Qué sucede cuando, antes del inicio de las vacaciones, o durante su transcurso, el

trabajador causa baja médica por incapacidad tempor al?

Nuestros tribunales no han dudado en afirmar que no existe previsión explícita en el artículo 38 del ET sobre si la incapacidad temporal que acaece y que persiste en días coincidentes con el período acordado de vacaciones da derecho al señalamiento de un nuevo período de disfrute. Una previsión de esta naturaleza se contempla en algunos convenios colectivos, que mejoran las condiciones mínimas fijadas en la ley. Por supuesto, mediante pacto individual entre el empresario y el trabajador se puede también regular este aspecto de las vacaciones, siempre que se respete el derecho necesario. Además, en la práctica de las empresas, la fijación de un nuevo período de disfrute ha respondido a veces a la incorporación en el contrato de trabajo de una condición más beneficiosa. Así lo ha reconocido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias recientes [SSTS de 27 de junio de 2007 (IL 1572), 28 de junio de 2007 (IL 929) y, Sala General, de 3 de octubre de 2007 (IL 2114), entre otras].

Así pues, a salvo de lo que pudiera disponer cada convenio colectivo al respecto, reiteradamente y

hasta tempranas fechas la jurisprudencia había venido manteniendo que, una vez pactadas colectivamente las fechas de disfrute de las vacaciones anuales, el acuerdo resultaba vinculante para las partes, lo que significaba que ninguna de éstas podía modificar el período de disfrute previamente concertado, ni obligar a la otra a alterarlo, no siendo legítimamente exigible un nuevo señalamiento individual para quienes no hubieran podido disfrutarlas en la época fijada por causa de enfermedad, accidente o maternidad, ya que la superposición de estas situaciones en el tiempo de vacaciones anuales, fijadas con carácter general, constituía una manifestación del caso fortuito (artículo 1105 del Código Civil), cuyas consecuencias habían de recaer sobre el que las recibía fortuitamente (SSTS de 30 de noviembre de 1995 [IL J 221] y 27 de junio de 1996 [IL J 1051], y STSJ de Cantabria de 10 de febrero de 1994). El mismo criterio se aplicaba a los trabajadores fijos discontinuos (STSJ de Baleares de 21 de enero de 1992).

«Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado».

«… por cuanto si los trabajadores a tiempo completo gozan de la garantía de efectividad de sus vacaciones anuales ex artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 12 del Convenio 132 de la OIT, en lo atinente a vacaciones anuales pagadas, no debe ser otra la consideración que haya de otorgarse a los trabajadores fijos discontinuos de temporada cierta, en cuanto son trabajadores a tiempo parcial, que deben ser tratados de modo igualitario, lo que viene reforzado por la prohibición de discriminación de los trabajadores temporales a tenor del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores».



Resulta necesario advertir que, si bien la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2006, recurso número 681/2005 [IL 316], interpretando adecuadamente el artículo 7.1 de la Directiva 93/1044 CEE, de 23 de noviembre, el artículo 11, apartado 2, letra a), de la Directiva 92/85 CEE, de 19 de octubre, y el artículo 5.1 de la Directiva 76/207 CEE, de 9 de febrero de 1976, en línea con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 6.ª, Sentencia de 18 de marzo de 2004 [IL 305], afirmaba con rotundidad:

«que la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, tampoco puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa»,

La posterior sentencia dictada en recurso de casación por la Sala de lo Social del mismo Tribunal Supremo, de 11 de julio de 2006 (recurso número 87/2005) [IL 1187], variaba sustancialmente de criterio cuando señala que:

La regla general establecida por estas sentencias tan sólo quebrará en un supuesto excepcional, el contemplado en el artículo 38.3 del ET, sobre el cual trataré más adelante.

Ahora bien, la situación desde entonces ha cambiado radicalmente, al menos por lo que se refiere a las bajas médicas acontecidas con anterioridad a las fechas acordadas para el inicio de las vacaciones retribuidas.

Así es, dos recientes resoluciones judiciales dadas a conocer durante el curso del año 2009, la primera

del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea y la segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, resuelven de manera esencialmente distinta la cuestión con respecto a los efectos que las bajas médicas despliegan en aquellos supuestos en que, habiéndose convenido con el empresario las fechas de su disfrute, impiden total o parcialmente la celebración de las vacaciones retribuidas del trabajador.

Analicémoslas por separado. a) Por lo que se refiere a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de

enero de 2009, entra de lleno a resolver la siempre controvertida cuestión de qué efectos legales despliega

«El artículo 40.2 de la Constitución Española reconoce el derecho a las vacaciones periódicas retribuidas y el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores reitera ese reconocimiento, si bien establece que el período de disfrute de las mismas se fijará de común acuerdo entre empresario y trabajador de conformidad, en su caso, con lo establecido en los Convenios Colectivos y que el calendario de vacaciones se fijará en cada empresa de modo que cada trabajador pueda conocer, con dos meses de antelación, el comienzo del disfrute de las mismas. Siendo ésta la normativa de aplicación, no cabe admitir que la sentencia recurrida incurra en las infracciones jurídicas que se denuncia en este motivo de casación, por cuanto, establecido el calendario vacacional en la empresa demandada recurrida, al mismo han de atenerse tanto esta última como la totalidad de la plantilla de la empresa. De aquí que la propia parte recurrente, consciente, sin duda, de la imposibilidad de sostener el derecho a disfrutar de la vacación anual fuera del calendario establecido para ello, postule el reconocimiento del derecho adquirido a dicho disfrute en los casos de que concurra una situación de incapacidad temporal coetánea con el período asignado al trabajador para la vacación anual. Pero como se ha visto y se deja razonado, ese derecho adquirido no cabe reconocerlo, por cuanto no ha quedado demostrada la indubitada voluntad empresarial de otorgar a todos los trabajadores de la empresa el derecho a poder disfrutar el período vacacional en distinta fecha a la prevista en el calendario, a tal fin, establecido en aquellos casos en los que superpone una situación de incapacidad temporal durante el tiempo previsto para el disfrute de la vacación anual».



sobre el disfrute de las vacaciones retribuidas la circunstancia de que el trabajador, a la fecha acordada con la empresa para su disfrute, se encuentre de baja médica.

En el fondo, lo que se discute es la interpretación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE [IL 5778]

del Parlamento europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DOUE L 299/9, de 18 de noviembre de 2003), conforme al cual:

En dicho sentido, la expresada resolución judicial entra a considerar varios casos en los que los

trabajadores no habían podido disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas por encontrarse en situación de baja por enfermedad, motivo por el cual diversos tribunales nacionales plantearon cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia sobre si «la legislación nacional puede prohibir el disfrute del período de vacaciones mientras el trabajador se encuentre en situación de baja por enfermedad, así como regular el período en el que las vacaciones deben ser disfrutadas».

Y en respuesta a dicha cuestión, y de modo resumido, el Tribunal de Justicia establece que, si bien corresponde a los Estados miembros establecer los requisitos del derecho de vacaciones retribuidas, de suerte que la Directiva no puede oponerse a la legislación nacional que prohíba al trabajador disfrutar de las vacaciones mientras se encuentre en situación de baja por enfermedad, sin embargo:

Por otro lado, asevera que:

Así pues y sobre la base de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia de la Comunidad

Europea resuelve en derecho las cuestiones que seguidamente se enuncian: 1. Derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con una

baja por enfermedad. Para el tribunal:

«Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral».

«… el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia al cual no pueden establecerse excepciones, por lo que, si un trabajador se ha encontrado en situación de baja durante todo el período de devengo de las vacaciones y el período de prórroga fijado por la legislación nacional, no se puede impedir su disfrute posterior o la compensación económica en el caso de que finalice la relación laboral, ya que supondría la vulneración del derecho».

«… la Directiva 2003/88 no hace distinción alguna entre los trabajadores que durante el período de devengo de las vacaciones anuales se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja por enfermedad de aquellos que trabajan efectivamente, por lo que, a pesar de que el trabajador se haya encontrado en situación de baja durante todo el año, tendrá derecho a vacaciones retribuidas. A esta conclusión se llega a tenor del artículo 5.º, apartado 4, del Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo, de 24 de junio de 1970, relativo a las vacaciones anuales pagadas (revisado), cuando se refiere a que “(…) las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, (…) serán contadas como parte del período de servicios”».

«Es pacífico que la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta razón de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad».



De modo que, añade:

Motivo por el cual se afirma, en el ordinal 29 de la sentencia comunitaria, que:

Es decir, aunque la coincidencia temporal de baja médica y período vacacional supone la imposibilidad

del disfrute efectivo de éste por el trabajador, lo es «sin perjuicio de respetarle su inalienable derecho social a ejercitarlo en un período distinto».

2. Derecho a vacaciones anuales retribuidas en el supuesto de baja por enfermedad durante la

totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales, cuando la incapacidad laboral perdure al finalizar dicho período y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional.

Para el tribunal, cuando se trata de trabajadores en situación de baja por enfermedad debidamente

prescrita, ningún Estado miembro puede supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas que la propia Directiva 2003/88 [IL 5778] atribuye a todos los trabajadores [Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de junio de 2001 (IL 2292); Asunto Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and Theatre Union, BECTU; apartados 52 y 53] al requisito de haber trabajado efectivamente durante el período de devengo de las vacaciones anuales establecido en el Estado de que se trate.

Por su parte, se afirma que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 [IL 5778] debe

interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las vacaciones anuales y/o el período de prórroga fijado por el propio Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante todo el período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.

Por tal razón, el derecho a las vacaciones retribuidas no se agota o extingue por el mero hecho de no haberlas podido disfrutar en el período pactado debido a su coincidencia con una situación impeditiva, como es el caso de una incapacidad temporal, sino que debe diferirse su disfrute a un momento posterior. Entiendo que tal disfrute no necesariamente debiera hacerse efectivo en el curso del año natural, sino, incluso, más allá de éste, como sucede con el supuesto contemplado en el vigente artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores.

3. Derecho a obtener, al finalizar la relación laboral, una compensación económica en concepto de

vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas durante el período de devengo y/o el período de prórroga a causa de incapacidad laboral durante la totalidad o parte del período de devengo y/o del período de prórroga.

Tras advertirse de que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio

del Derecho social comunitario que reviste especial importancia por reconocerse a todo trabajador, con independencia de su estado de salud, se afirma que tal derecho no se extingue al finalizar el período de devengo de las vacaciones anuales y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de

«… según se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien el efecto positivo de las vacaciones anuales retribuidas para la seguridad y la salud del trabajador se despliega plenamente cuando se disfrutan en el año previsto, es decir, durante el año en curso, ese tiempo de reposo no pierde interés a este respecto si se disfruta en un período posterior».

«… la Directiva 2003/88 [IL 5778] no se opone, en principio, a las disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad, siempre que dicho trabajador tenga, no obstante, la posibilidad de ejercitar en un período distinto el derecho que le confiere la citada Directiva».



devengo y no haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar este derecho que la Directiva 2003/88 [IL 5778] le reconoce.

Por ello, una vez finalizada la relación laboral, ya no resulta posible disfrutar de modo efectivo las vacaciones anuales retribuidas. Ahora bien, a fin de evitar que, como consecuencia de esta imposibilidad, el trabajador quede privado de todo disfrute del mencionado derecho, incluso en forma pecuniaria, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 [IL 5778] prevé que el trabajador tendrá derecho a una compensación económica.

De cómo deba retribuirse las vacaciones, se indica que la obligación de retribuirlas tiene como objetivo

colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, de lo cual se deduce que, cuando se trate de un trabajador que, por razones ajenas a su voluntad, no haya estado en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas antes de que finalizara la relación laboral, la compensación económica a la que tiene derecho deberá calcularse de tal modo que el referido trabajador ocupe una situación comparable a aquella en la que se habría encontrado si hubiera ejercitado el mencionado derecho durante su relación laboral. De ello se sigue que la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas, resulta asimismo determinante para el cálculo de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al finalizar la relación laboral.

Dicho de otro modo, para el cálculo de dicha compensación económica resulta determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas.

Así pues, el tribunal alcanza las siguientes tres conclusiones sobre la interpretación del artículo 7 de la

Directiva 2003/88/CE [IL 5778] del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativo a las vacaciones anuales:

b) A la vista de las anteriores conclusiones, era preciso que el Tribunal Supremo revisara sus criterios

acerca del derecho de los trabajadores a disfrutar de sus vacaciones retribuidas en período distinto al

1.ª «El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales, según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad».

2.ª «El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas».

3.ª «El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas».



acordado con la empresa, sin merma de su retribución habitual, y considerando el tiempo transcurrido de baja como efectivamente trabajado.

De esta suerte, se dicta la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 (recurso

1542/2008) [IL J 817], que, como no podía ser de otro modo, por su carácter vinculante, confirma la resolución del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de enero de 2009 [IL 79], lo que le «obliga a una nueva lectura».

En la citada sentencia, el Tribunal Supremo obliga a la empresa CLH Aviación, SA, a reconocer el derecho de uno de sus trabajadores a recuperar siete días de vacaciones que le coincidieron con una enfermedad. El Alto Tribunal entiende que:

«… el derecho a las vacaciones sólo puede conseguirse cuando el trabajador se encuentre en las condiciones físicas y mentales adecuadas para ello».

Para añadir que:

«Declaramos su derecho a disfrutar del período de vacaciones frustrado por la situación de incapacidad temporal iniciada con anterioridad al inicio de aquél».

Esta decisión, que dadas las características de la cuestión y su trascendencia ha correspondido a la

Sala General del Alto Tribunal, comporta que:

De esta manera, la sentencia es precisa cuando afirma que las empresas no sólo tienen:

Dicho de otra manera, el acuerdo previo entre trabajador y empresario sobre las fechas concretas de

disfrute de sus vacaciones no puede ni debe impedir que, acontecido un hecho ajeno a la voluntad del trabajador, equivalente a un caso fortuito, como es su baja médica, impida recuperar los días no disfrutados en una época distinta, aun incluso fuera del año natural.

Entre otras cuestiones, el Tribunal Supremo aclara que:

Asimismo, la sentencia ?de la que es ponente el magistrado Luis Fernando de Castro? recurre al

artículo 6.2 del Convenio 132 de la OIT, conforme al cual: «los períodos de incapacidad de trabajo (...) no podrán ser contados como parte de las vacaciones».

La resolución recuerda, además, que la Constitución Española (artículo 40.2) «se limita a proclamar

que los poderes públicos garantizarán el descanso necesario mediante las vacaciones periódicas retribuidas» y en los mismos términos se refiere al Estatuto de los Trabajadores (artículo 38), que, según dice, «tampoco ofrece solución» a la cuestión planteada.

«ha de tenerse en cuenta que el pleno disfrute del derecho a las vacaciones únicamente puede conseguirse cuando el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del mismo de forma que no cabe entender que un trabajador en situación de incapacidad temporal pueda disfrutar adecuadamente de las finalidades atribuidas a las vacaciones».

«la obligación de fijar o pactar la fecha en que el trabajador haya de gozar de su descanso anual, sino que igualmente ha de extenderse a revisar aquellos supuestos en los que un hecho obstativo posterior enervase la posibilidad de que el operario disfrute de un derecho constitucionalmente garantizado y propio de un Estado social».

«La finalidad del derecho a vacaciones no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio. Tal finalidad difiere por esta razón de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad, que se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad».



Esta decisión, si bien cuenta con un voto particular firmado por cinco de los catorce magistrados que conforman la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ?incluido el presidente Gonzalo Moliner Tamborero?, se refiere tan sólo «a un problema procesal» sin que exista, dicen, «discrepancia alguna sobre los hechos y circunstancias relevantes del caso».

Ahora bien, la misma sentencia se cuida de advertir que:

Con ello, el TS se estaba remitiendo a su Sentencia de 21 de marzo de 2006, recurso 681/2005 [IL J

316], en la que afirma:

Dicho lo cual, considero que existe una seria contradicción entre la afirmación vertida por el Tribunal de

Justicia de la Comunidad Europea cuando asevera en su ordinal 29 que «la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a las disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad, siempre que dicho trabajador tenga, no obstante, la posibilidad de ejercitar en un período distinto el derecho que le confiere la citada Directiva» y la última de las sentencias citadas del Tribunal Supremo impidiendo la recuperación del período de disfrute vacacional que, ya iniciado, se superpone con la situación de incapacidad temporal del trabajador afectado. La propia naturaleza vinculante y de aplicación directa de la sentencia del tribunal comunitario debiera salvar este escollo, orillando la encorsetada interpretación que sobre esta cuestión lleva a cabo nuestro TS.

II.13. ¿Puede un trabajador que está disfrutando de sus vacaciones trabajar mientras tanto para otra empresa sin incurrir por ello en sanción alguna?

La Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 192/2003, de 27 de octubre [IL J 1534], resuelve el

despido de un trabajador que durante las vacaciones retribuidas estuvo trabajando para otra empresa. El TC concluye con que nuestra normativa laboral no contiene prohibición alguna en esta materia y

que el artículo 38 del ET se limita a establecer el derecho de los trabajadores a las vacaciones anuales retribuidas, por un período mínimo de treinta días naturales, sin perjuicio de que pueda pactarse en convenio colectivo o contrato individual un período superior, y en ningún caso susceptible de sustitución por una compensación económica o previsión legal que desarrolle el mandato contenido expresamente en el artículo 40.2 de la Constitución al referirse a las vacaciones de los trabajadores.

Consecuentemente, la concepción del período anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral supone reducir la persona

«Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso (...) necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea ésta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual (SSTS de 10 de noviembre de 2005 ?recurso para la unificación de doctrina 4291/04? [IL J 2050] y 21 de marzo de 2006 ?recurso para la unificación de doctrina 681/05? [IL J 316])».

«… es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso, que es, en definitiva, el que se contempla tanto en la sentencia recurrida como en la que se propone como término referencial, necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea ésta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual».



del trabajador a un mero factor de producción, negando, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente, puesto que la dignidad del trabajador se vería severamente limitada de aceptarse un omnímodo control sobre la persona y la vida privada del trabajador por parte de la empresa para la que presta servicios.

II.14. En caso de desacuerdo sobre las fechas de di sfrute de las vacaciones, ¿puede el

trabajador elegir las que más le convenga y ausenta rse de su puesto de trabajo?

Como se ha tenido ocasión de comentar, las vacaciones anuales tienen dos formas de ser acordadas. Por una parte, los convenios colectivos suelen establecer las fechas, períodos o, al menos, los criterios para establecer las fechas de disfrute de las vacaciones retribuidas. Por otra, y en defecto de previsión en el convenio colectivo, se podrá pactar su disfrute entre la legal representación de los trabajadores y la empresa, por medio del calendario laboral anual, o, en cualquier caso, de manera unilateral entre el propio trabajador y la dirección. Por tales motivos, no es posible que el trabajador, de forma unilateral, fije la fecha de éstas y deje su empleo llegada esa fecha con tal finalidad.

En caso de desacuerdo en la fecha de vacaciones, el trabajador deberá acudir en demanda jurisdiccional por medio de la modalidad procesal especial, urgente y de tramitación preferente, sin necesidad de conciliación previa, regulada en los artículos 125 y 126 de la LPL.

Consecuentemente, la decisión de fijar el trabajador unilateralmente sus vacaciones y ausentarse del trabajo durante éstas, sin mediar previo acuerdo o resolución judicial, es causa justa de despido por ausencia de su puesto de trabajo (Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 1987, y del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 16 de abril de 1990).

II.15. ¿El permiso por maternidad impide disfrutar de las vacaciones en período distinto de

aquel en que se acordó?

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó una sentencia de fecha 18 de marzo de 2004 [IL J 305], por la que reconocía el derecho al disfrute de las vacaciones anuales en período distinto al del permiso por maternidad, aun cuando éste coincida con el fijado con carácter general de vacaciones anuales de la plantilla mediante acuerdo colectivo.

La sentencia es la respuesta del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a varias

cuestiones que le presentó el Juzgado de lo Social número 33 de Madrid sobre la interpretación de diversas directivas comunitarias relativas a la ordenación del tiempo de trabajo, la aplicación de medidas para la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de las mujeres embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia y la igualdad de trato entre hombres y mujeres.

Esta sentencia resultó ser de una gran trascendencia, pues hasta aquella fecha la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en sus resoluciones de 30 de noviembre de 1995 y 27 de junio de 1996, había mantenido la posición contraria en el sentido de que el derecho individual a las vacaciones quedaba condicionado por el pacto colectivo cuando existía coincidencia entre la fecha fijada para su disfrute y el período de permiso por maternidad, produciéndose, en la práctica, la pérdida del derecho del disfrute de las vacaciones. La sentencia, pues, tuvo especial relevancia porque en la práctica, cuando existía coincidencia en los períodos de permiso de maternidad y vacaciones individuales, muchas mujeres perdían el derecho al disfrute de sus vacaciones, en clara desventaja con el resto de la plantilla.

Afortunadamente y acogiendo dicha doctrina comunitaria, la posterior aprobación de la Ley Orgánica

3/2007, de 22 de marzo [IL 1553], para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, supuso la adición al artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores de un nuevo apartado, el 3, que reza de la siguiente manera:

«El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el



párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan».

II.16. ¿Cómo se computan las vacaciones en los supu estos de reingreso tras el período de

excedencia voluntaria?

La regla general es la de que las vacaciones se disfrutan en proporción a los días efectivamente trabajados, por lo que en los supuestos en que el trabajador hubiera permanecido en situación de excedencia voluntaria, su derecho a vacaciones retribuidas comenzará a partir de la fecha efectiva de su reingreso.

Cuando su petición de reingreso no haya sido atendida o, incluso, denegada por la empresa, procederá la acción por despido, pudiéndose debatir cuál es el dies a quo de cómputo del período vacacional, si la fecha de ejercicio de la demanda o el de la reincorporación efectiva al puesto de trabajo.

En respuesta a dicha situación, la Sentencia número 6751/2004, de 5 de octubre, de la Sala de lo

Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, afirma:

«… según refiere el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la actora no se reincorporó a la empresa demandada sino hasta el día 11 de noviembre de 2002. A la actora le fue reconocido judicialmente su derecho al reingreso en la empresa demandada, tras período de excedencia voluntaria, con condena de la patronal a hacer efectivo el reingreso y a abonarle en concepto de indemnización los salarios dejados de percibir desde el 22 de febrero de 2001 hasta que la reincorporación tuviera lugar, lo que, como hemos dicho, acaeció en 11 de noviembre de 2002 (hechos probados 3.º y 4.º). Por tanto, no hubo prestación de servicios sino a partir de esta fecha. Los perjuicios que se hayan podido ocasionar a la actora, como consecuencia de la demora de su reingreso, desde la fecha de 22 de febrero de 2001, en que lo solicitó, hasta la de 11 de noviembre de 2002 en que efectivamente se reincorporó, son objeto de resarcimiento mediante el correspondiente abono de los salarios dejados de percibir en ese período, en aplicación de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil. Mas en ese período, y concretamente en el año 2002, no se ha generado derecho a vacaciones por un total de treinta días, por la simple razón de que sólo hubo prestación de servicios para la demandada a partir de 11 de noviembre de 2002, por lo que entra en juego la regla de la proporcionalidad, así, el artículo 4.º1 del Convenio 132 de la OIT señala de modo claro que “Toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año”. Otra muestra de tal proporcionalidad nos la ofrecía la Ley de Contrato de Trabajo, cuyo artículo 35 preveía que: “Cuando el trabajador dejara de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el permiso anual retribuido, percibirá la parte proporcional que le corresponda”. En virtud de las normas antes citadas y transcritas, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1997, concluye “... que la retribución de la vacación se acomoda a dicha resolución limitada a los días de prestación efectiva de servicios y devengo de salarios...”. No puede olvidarse que la finalidad del derecho a vacaciones anuales es procurar un período retribuido de descanso y tiempo libre que permita al trabajador recuperarse del desgaste fisiológico y psicológico del trabajo prolongado. Por lo que, al faltar en el presente caso la prestación de servicios durante todo el tiempo al que se pretende imputar el período vacacional, no se cumple, por tanto, el presupuesto del disfrute de las vacaciones en un caso como el de autos en que la trabajadora no prestaba servicios en la demandada, al estar en espera de que se materializara su derecho al reingreso en la empresa. Y si bien es cierto que la falta de trabajo vino determinada por un motivo ajeno a la voluntad de la trabajadora, por la demora de la empresa en reintegrarla, no es menos cierto que los perjuicios derivados de dicha demora en el reingreso ya le fueron oportunamente resarcidos con la indemnización antes aludida».



II.17. ¿Cómo se retribuyen las vacaciones?

La retribución salarial de las vacaciones corre a cargo del empresario. En la medida en que en el Estatuto de los Trabajadores no se cuantifica la retribución correspondiente a las vacaciones, los tribunales señalan que se debe acudir a lo pactado en convenio colectivo y, en ausencia de pacto, a lo previsto por el artículo 7 del Convenio de la OIT número 132 [SSTS de 9 de noviembre de 1996 y 7 de julio de 1999, y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de enero de 2009 (IL J 79)], el cual dispone:

La remuneración media debe entenderse en el sentido de excluir los conceptos salariales que

responden a actividades de carácter extraordinario y que, por lo tanto, son ajenas a las que se desarrollen en la jornada normal de trabajo (SSTS en unificación de doctrina de 20 de diciembre de 1991, 23 de diciembre de 1991 y 21 de enero de 1992), o también en aquellos conceptos de percepción mensual constante pero de cuantía variable, como pueden ser los de nocturnidad, conducción y toxicidad, en que deberá hacerse un promedio de las cantidades percibidas en los tres meses anteriores (STSJ de las Islas Baleares de 15 de abril de 1996).

II.18. ¿Puede el trabajador pedir anticipos económi cos a cuenta de las vacaciones?

La solución nos la brinda el artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual:

II.19. ¿El ejercicio del derecho a la huelga incide en la duración de las vacaciones?

Constituye criterio jurisprudencial consolidado ?SSTS de 16 de diciembre de 1992 y 3 de febrero de

1993 y de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 1993 y 13 de diciembre de 1994? que la huelga lleva aparejada la pérdida de los salarios de los días en que se realiza, la de los festivos comprendidos en el período de huelga, la de las partes proporcionales del descanso semanal correspondiente y de las pagas extraordinarias, pero sin que tal descuento se extienda a los demás festivos y a las vacaciones anuales (Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sentencia número 2124/1997, de 9 de septiembre).

Por su parte, el fundamento de derecho quinto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del

País Vasco (Sala de lo Social, Sentencia número 1494/2007, de 22 de mayo) se refiere a este respecto señalando que:

«a) Durante las vacaciones debe percibirse la remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa retribución). b) El monto debido debe ser pagado al interesado antes de sus vacaciones a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincula al empleador y a dicha persona».

«El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado».

«Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del último motivo del recurso en cuanto a los argumentos basados en la ilegalidad de la huelga, restando por examinar si, como aduce la demandada, el fallo de instancia vulnera el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina establecida por la Sentencia de 11 de julio de 2006 [IL 1187], de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para los supuestos de coincidencia de las vacaciones anuales con la situación de incapacidad temporal. Razona al efecto que esta doctrina resulta aplicable, con mayor razón si cabe, cuando la causa de suspensión del contrato no es ajena a la voluntad de los trabajadores que, además, pueden interrumpir la huelga en las fechas pactadas colectivamente para el disfrute de las vacaciones anuales y reanudarla más tarde, por lo que deben asumir las



Por su parte, la Sentencia número 2768/1995, de 19 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de

la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, aborda la cuestión de si es ajustado a derecho considerar como días de ausencia a tener en cuenta en el devengo de un incentivo, los celebrados con ocasión de una huelga, concluyendo con su legalidad al señalar lo siguiente:

consecuencias derivadas de sus actos. La recurrente afirma que si se aceptase el criterio que defiende, “el descuento practicado sería correcto puesto que la empresa habría vuelto a fijar once días cuando legalmente no era exigible a la empresa, razón por la cual no tendría derecho a exigir los tres días restantes”. No puede omitirse al resolver este motivo que fue la hoy recurrente la que procedió al nuevo señalamiento de las vacaciones y que la razón por la que otorgó once días de asueto, en lugar de los catorce comprendidos en el período de huelga, no fue la que ahora esgrime, pese a tener cumplido conocimiento de la sentencia que invoca, a la que hizo referencia en el propio escrito de concesión (folios 141 y 142), sino por estimar que aunque los huelguistas debían descansar “los días que no han podido ser aún disfrutados”, únicamente debían incluirse “los días que han sido generados por trabajo efectivo durante el año” (¿), no computando obviamente como trabajo efectivo el período de huelga. A partir de lo expuesto, el planteamiento del motivo contraviene el principio que prohíbe ir contra los actos propios y lleva a su rechazo, pues la empresa no puede, ignorando esa actuación, invertir los términos del objeto del presente conflicto, que no consiste en determinar en abstracto si los trabajadores huelguistas tienen derecho a un nuevo señalamiento de las vacaciones, sino si la demandada actuó o no correctamente al reconocerles unilateralmente ese derecho, pero deduciendo los días correspondientes al período de huelga. Desde esta perspectiva, la respuesta a la pretensión deducida en la demanda no puede ser más que estimatoria, como ha entendido la juez de instancia, porque, como reconoce ahora la recurrente, la huelga legal no puede afectar a la duración del período vacacional, lo que significa que los días de huelga se asimilan a los de trabajo efectivo para el cálculo del número de días de descanso».

«… debe dilucidarse si la inclusión de las ausencias al trabajo derivadas del ejercicio del derecho fundamental de huelga, como obstativa al derecho, pactado en Convenio Colectivo, a dos días adicionales de vacaciones, puede o no considerarse que vulnera el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución. Para el estudio de esta cuestión es muy ilustrativa la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 189/1993, de 14 de junio, no ya en lo atinente a las cláusulas de paz laboral a que se refiere su fundamento jurídico séptimo (único considerado por el Juez a quo), sino sobre todo desde su fundamento jurídico octavo. Debemos destacar que el supuesto de hecho de la mencionada sentencia lo constituye un incentivo, pactado en Convenio Colectivo, que se devengaba exclusivamente en relación a determinados porcentajes de ausencias, entre los que se computaban las derivadas de huelga, llegando el Tribunal Constitucional a la conclusión de que tal estipulación no era inconstitucional, porque no gravaba especialmente la pérdida de tiempo empleado por el trabajador en la huelga, sino que dicho número de ausencias por huelga se diluía en el cómputo global de ausencias como una causa más sin que tuviera una especial repercusión, siendo por otra parte la cláusula respetuosa con el principio de proporcionalidad que impone no establecer al trabajador huelguista un sacrificio superior al correspondiente a la duración de la huelga, pues “en la medida en que la pérdida de la primera se condicione a alcanzar un cierto porcentaje total de ausencias, es lo cierto que los debidos a huelga puede que no adquieran reflejo alguno en el devengo de ese incentivo, como así ha ocurrido, rompiéndose en ese caso la regla de la proporcionalidad en beneficio del trabajador. De otro lado, cuando se pierde el referido incentivo por superar el umbral mínimo de faltas previsto, no hay por qué cohonestar la pérdida del incentivo con las ausencias por huelga, puesto que éstas sólo son una de las causas computables y no necesariamente la única».

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Vacaciones peri dicas - Federación de Sanidad y … · de Estrasburgo, el 9 de diciembre de 1989,...

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