VENTAJAS DE TENER UN REGISTRO CONSTITUTIVO PARA LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

Javier Ancajima Woolcott

I. PROBLEMÁTICA DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA INMOBILIARIA EN EL PERÚ El ordenamiento jurídico peruano, en claro distanciamiento de su raigambre legislativa

romanista1, ha adoptado como sistema de transferencia el mixto, ya que para la

1 Emilio Betti. Op. Cit.: manifiesta que el nacimiento del consenso no responde a una supuesta evolución de los institutos de la traditio ficta o el constitutum possessorium, que generaron la espiritualización de la tradición del Derecho Romano (acogido por legislaciones como la nuestra) sino a una errada interpretación de èstos y otros institutos como el contractus. Así, la conceptualización de este último como consenso (acuerdo) debió conllevar la respectiva distinción sobre el mismo pero entendido en su concepto original: como fuente generadora de obligaciones, de manera que se diferenciara entre acuerdo traslativo y acuerdo generador de obligaciones (con eventual eficacia justificativa del traslado, es decir como titulus adquirendi) sin eficacia traslativa (alcanzable solo a través de la ejecución del modus transferendi). La omisión en elaborar la distinción, imputable solo a la doctrina romanista, aunada a la esperitualización de la tradición trajo consigo el desarrollo de la idea según la cual el título y el modo se unificaban y efectivizaban en un solo acto: el acuerdo de voluntades. En referencia al constituto posesorio Betti refiere que “de hecho, el constitutum possessorio aplicado sin limitaciones ha servido también de anillo histórico y de puente de pasaje para destruir el sistema fundado sobre la necesidad de la tradición y dar lugar al sistema opuesto de la trasmisión por el mero consentimiento”. Ver. Mássimo Bianca. Op.cit. Desde un ángulo totalmente distinto al exegético, que es el fundamento de la crítica al origen del sistema consensual, Bianca desarrolla una suerte de razonamiento socio-económico justificativo del consensualismo. Aquel autor nos refiere que el nacimiento del consenso como medius traslativo no responde solo a una modificación interpretativa de las normas del antiguo Derecho Romano sino que es consecuencia, a la vez, de dos elementos partícipes de todo sistema jurídico: la autonomía de la voluntad de las partes presente en el negocio jurídico a través de la cual pueden disponer de los efectos del negocio y la existencia de un sistema pre jurídico (que denomina social) vinculado directamente con aquel, a los efectos de validar esa voluntad negocial dispositiva del efecto mismo. En referencia a lo primero este autor manifiesta que las partes pueden, a pesar de estar ya establecido por la norma, disponer del efecto jurídico del negocio a través del negocio mismo, que no hace más que recoger la voluntad de las partes (“autonomía privada negocial”), esa voluntad va dirigida a la consecución del efecto pero no como lo preceptúa la norma sino como ellos lo quieren de manera que satisfaga la necesidad que los embarga y de la manera que ellos quieren, claro está que limitado por la licitud de lo dispuesto. Con respecto a lo segundo, y relacionado directamente con lo primero, parece decirnos que lo dispuesto respecto al efecto del negocio a través del negocio mismo encuentra validez con el reconocimiento en un orden anterior al jurídico (pre jurídico o social) cuya existencia es reconocida si se rechaza “la idea de que la norma penetra en el ordenamiento estatal sólo en cuanto responda a la previsión formal de la ley escrita”, es decir que la aceptación y uso social, más que la ley y aún en contra de ella, justificarían la existencia de un determinado sistema. Con todo ello Bianca ha intentado revalorizar la idea de lo positivo de un sistema de transferencia consensual que es consecuencia del uso social y no de supuestas malas interpretaciones normativas; ha tratado de resaltar su conveniencia respecto de la práctica negocial e intentado rebatir la idea de insuficiencia del acto negocial para conseguir el efecto jurídico real (con la idea de la autonomía de la voluntad dispositiva de los efectos del negocio). Sin embargo debemos añadir que a pesar de su factibilidad aplicativa, en determinadas realidades, va en manifiesto

transferencia de bienes inmuebles se adopta el sistema de la unidad del contrato (en el

cual el solo consentimiento perfecciona la transmisión) y para bienes muebles la teoría

del título y modo2 (en la cual el primero lo constituye el contrato traslativo y el segundo,

perfectivo del primero, la traditio. Ello podemos verlo manifiesto en el artículo 949 del

Código Civil, el cual preceptúa que el solo acuerdo de las partes (que ha dado en llamar

obligación de enajenar) hace propietario del inmueble al acreedor; evidentemente

prescindiendo de cualquier conducta tendiente a transmitir fácticamente el bien (este es el

punto de distanciamiento central respecto a la línea jurídica romanista)3.

A pesar de que el análisis del artículo en mención no es objeto de este trabajo, debemos

hacer referencia a dos yerros teóricos presentes en su estructura y que van relacionados

directamente (al punto de considerarse consecuencias) con la “suficiencia traslativa”

otorgada al consenso.

El primero de esos errores es la creación de una “obligación de enajenar” carente

de antecedente legislativo y que no constituye propiamente una obligación, pues en ella

no hay ejecución de prestación alguna, o peor aún, no existe prestación. Se ha intentado

salvar la existencia de esta “ficción jurídica”4 aludiendo a que sí existe una obligación que

nace y muere en un mismo instante y que por lo tanto no requiere de prestación o

despliegue de alguna conducta transmisiva (ello va en evidente contradicción con la

teorización de la relación obligatoria).

La falta de un modo (modus adquirendi) constituye el segundo error. La doctrina

peruana ha asumido la teoría del título y el modo, según la cual la transferencia de

dominio supone un título o contrato justificativo de la eventual transferencia y un modo o

conducta tendiente a factibilizar la transferencia del dominio, y por lo tanto, con virtualidad

constitutiva del derecho. Podemos afirmar que el artículo 949 del CC. carece de modo,

pues preceptúa que el acuerdo sobre la obligación produce por sí solo el efecto traslativo,

es decir, que no requiere despliegue de fuerzas para perfeccionarse. Algunos tratadistas

niegan que exista un distanciamiento con la teoría del título y el modo; afirman, por el

contrario, que ambos están presentes, siendo título el contrato o acuerdo y modo la

contraste con la realidad socio-jurídica y que su supuesto origen consuetudinario no puede justificar su actual mantenimiento como principio translativo. 2 Artículo 947.- La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente. 3 El artículo 949 manifiesta tácitamente la innecesaridad del acto traslativo in factum (tradición) que Betti denomina “acto bilateral de transferimiento y que debía servir para llevar a cabo la actuación de arreglos de intereses idóneos para justificar la adquisición del dominio”. Betti,. Emilio. Pág. 12. 4 Conf. Gastón Fernández. Op. cit. pág.

cesión de derechos5; otros autores sostienen que el contrato cumple el doble rol de título

y modo (obligación que nace y muere en un mismo instante)6.

Ambos aspectos revelan lo teóricamente limitada que es la inclusión del consenso

traslativo en la normativa nacional. Pero las fallas no se limitan al ámbito teórico sino que

incluyen, también, el aspecto práctico (v. gr.: su ejercicio en el tráfico inmobiliario reviste

una serie de errores productores de conflictos jurídicos).

Los errores descritos constituyen factor determinante de la devenida

inconveniencia del consenso como elemento “mater” en la transmisión de las titularidades

sobre inmuebles. Esta inconveniencia sobrevenida es la respuesta a la distorsión que han

sufrido las ventajas del instituto en realidades ajurídicas como la peruana.

El consenso, da capo, conlleva ventajas inherentes innegables para el tráfico

inmobiliario.

Establecer que el solo acuerdo de las partes transmite la propiedad de aquello

sobre lo que se está negociando permite que los bienes circulen con mayor rapidez, en

palabras de Gastón Fernández7 se dice que permite, lo que para él es la principal función

a cumplir por un sistema de transmisión de propiedad8, la maximización de la riqueza.

5 Al respecto ver Osterling Parodi. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro VI del C.C. Lima, 1985. pág. 293. 6 La tendencia a creer que en el consenso existe un título y un modo es equivocada, al igual que lo es la idea de que la obligación se extingue en el momento en que nace, pues la obligación entendida en su conceptualización histórica no puede prescindir de la conducta fáctica (positiva o negativa) tendiente a cumplir la prestación objeto de la obligación, un alegato en contrario es ridículo. 7 Conf. Fernández Cruz, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú” Op.cit.: “el consenso, como mecanismo de transmisión inmobiliaria, ante la imposibilidad material de aplicar –en un sistema jurídico dado– las tres funciones o finalidades que persigue todo sistema ideal de transmisión de dominio, tiene la virtud de hacer más ágiles las transferencias y, de este modo, maximizar la circulación de la riqueza”. Pág.175. 8 Gastón Fernández. Op. cit. manifiesta que son tres las funciones que debe cumplir todo sistema de transferencia de propiedad:

- La maximización de la circulación de la riqueza inmobiliaria. - La reducción de los costos de transacción, cuando la transferencia de la propiedad

inmueble opere por la vía de la cooperación. - La reducción o eliminación, de ser esto posible, de todo riesgo de adquisición de un non

domino o de pérdida ulterior de eficacia del derecho adquirido, a través de un sistema publicitario adecuado de exclusión.

A continuación manifiesta que de elegir entre todos estos fines, pues es poco probable que un sistema cumpla todas estas finalidades juntas más aún porque dependerá de la realidad social a la cual se ha de aplicar, “el legislador debe privilegiar la solución que favorece la máxima circulación de la riqueza, sacrificando –de ser necesario– la solución óptima de publicidad. Es de nuestro parecer todo lo contrario en el sentido que un sistema que contenga un adecuado sistema de publicidad otorgará seguridad jurídica y a partir de ello la consecución de todos y cada uno de los fines antes mencionados. A semejanza de Gastón, Alfredo Bullard enumera, los que él cree, son los requisitos que debe cumplir todo “sistema de transferencia” (entre una y otra clasificación no existe diferencia absoluta, solo terminológica):

Al establecer que con el solo acuerdo la propiedad pasa de uno a otro sujeto se

está permitiendo, propiciando y facilitando que aquello que es transmitido se transmita

rápidamente a otro sujeto y que este lo transmita a otro, generando una sucesión de

transmisiones que dan lugar a su vez a nuevas situaciones de riqueza permitiendo que

los individuos satisfagan sus necesidades con aquellos bienes que resultan escasos (por

ello el requerimiento de transmisión). En segundo lugar, conlleva una reducción

manifiesta de costos de transacción; al ser suficiente el voluntas accordare, deja de ser

necesario validarlo a través de documentación o tramitación, lo que en términos

económicos significa no gastar, o mejor dicho, no es necesario asumir costos.

Es cierto que el consenso como principio translativo permite que se genere más

rápido y en mayor cantidad la riqueza inmobiliaria pero ¿que trae ello consigo?; al ser el

acuerdo lo único que valida la transferencia, dicha riqueza resulta efímera en cuanto no

es totalmente seguro que lo adquirido se haya adquirido definitivamente y por lo tanto

termina siendo un empobrecimiento, pues lo gastado para adquirir el bien se perderá. Ello

sucede en los casos de adquisición de un non domino (un no propietario, un simple

poseedor, un tenedor, un poseedor precario, un servidor de la posesión, un estafador, un

aparente poseedor, o cualquier individuo que pretenda aprovecharse de quien quiere

adquirir)9, o en el caso de que quien sí tenía facultades para transmitir transmitió a varios

sujetos dando lugar a un concurso de acreedores en el que ninguno sabe a ciencia cierta

-Que la propiedad (posibilidad de excluir) esté reconocida objetivamente en el Derecho positivo, de modo que su diseño le permita internalizar los costos y beneficios externos (externalidades derivadas del uso y disfrute del bien) de la manera más efectiva al menor costo posible. -Que la transmisión de la propiedad transfiera de manera efectiva, de un titular a otro, la posibilidad de excluir a todos. Esto significa que el derecho que se transmita sea cierto en su existencia y en su contenido. Solo a partir de que el adquirente reciba la facultad plena de exclusión, puede cumplir la propiedad su función económica y social. - Que la transmisión de la propiedad se base en un signo de cognoscibilidad que permita a los terceros identificar objetivamente a quien goza de la titularidad para excluir. No olvidemos que todo adquirente antes de tener esa condición se comporta y siente como un tercero (en efecto lo es) y por tanto, su decisión debe basarse en determinados criterios ciertos y racionales. Esto implica certeza en la apariencia del Derecho, a fin de eliminar comportamientos ineficientes derivados a su vez de la aversión al riesgo que suele caracterizar a los individuos. El signo de cognoscibilidad tiene que ser público, de fácil identificación, en lo posible inequívoco, que no pueda dar origen a una publicidad dual (esto es, que no pueda publicitar dos derechos de propiedad idénticos sobre el mismo bien) y de un relativo bajo coste en relación con el valor del bien cuya propiedad publicita. La facultad de exclusión debe derivarse directamente de la consolidación del signo de cognoscibilidad, de lo contrario estaremos ante el absurdo de que existan sujetos excluidos que no estén en la posibilidad de conocer quién y cómo los excluye”. 9 De la Puente y Lavalle, mencionado por Max Arias Schreiber Pezet en “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984” Tomo III, Lima 2000; dice que “según él es posible que la transmisión completa de la propiedad se realice mediante un solo acto, que determina que la consumación de los efectos traslativos se perfeccione por la sola fuerza del consentimiento, convirtiendo así al comprador inmediatamente en propietario”, añade luego que “sin embargo, esta modalidad acarrea dificultades en la compraventa de cosas no individualizadas, así como en la compraventa de cosa ajena, en las que la transmisión de la propiedad queda necesariamente aplazada, con lo cual se rompe la pureza del sistema. Además, el principio contractual puro menosprecia el cometido de la posesión como signo exterior de la propiedad”.

si la cosa le pertenece a él o a otro; estos supuestos de hecho suelen ser recurrentes en

nuestro medio social, los sujetos estafan a otros sujetos vendiéndoles lo que no es suyo

por derecho.

Ello es posible en cuanto el consenso al constituir el contenido del contrato se

mantiene dentro de él siendo solo conocido por quienes participaron como cedente y

adquirente y por ello solo oponible ante la contraparte contratante10; en otras palabras

carece de un sistema, que debería serle inherente, de publicidad11 que permita hacer de

conocimiento a la universalidad de terceros, posiblemente interesados todos, de la

verdadera situación jurídica de la cosa a transmitir. El consenso de por sí carece de

virtualidad publicitaria12 siendo imposible que la transferencia adquiera oponibilidad erga

omnes lo cual generará eventualmente la aparición de numerosos conflictos jurídicos que

no podrán ser racionalizados. En palabras de Alfredo Bullard “es un sistema que no

transmite la facultad de excluir a los terceros”13 y por ello incoherente con la función que

la propiedad debe desarrollar: la exclusión; pues un sistema que no permita aquello será

un sistema que determinará “un mundo sin propiedad” (privada); así mismo señala que la

ausencia de carácter publicitario da lugar al efecto negativo de disminución de valor del

inmueble, el no poder excluir a terceros (oponerles la titularidad del derecho)y con ello la

posibilidad de perder el bien genera la pérdida, incluso total, de su valor; en contrario, un

inmueble cuya propiedad sea oponible ante la universalidad de terceros será más valioso

y por lo tanto permitirá generar mayor riqueza en su tráfico. Manuel Muro14 anota que “un

verdadero derecho de propiedad no se entiende si no existen signos claros para su

oponibilidad erga omnes”.

Nos parece acertado transcribir las palabras de Fernando Cantuarias Salaverry

respecto de la insuficiencia del solo consenso para otorgar la oponibilidad general que

requiere todo derecho real: “creemos que es fácil imaginar lo que sucedería si el sistema

10Bullard, Alfredo. “Un mundo sin propiedad” (análisis del sistema de transferencia de la propiedad inmueble) en Estudios de Análisis Económico del Derecho, Ed .ARA. : “el contrato es un acto que, de ordinario, permanece oculto al conocimiento de terceros. Ello quiere decir que carece de la cualidad de ser un signo de cognoscibilidad y por lo tanto, de alcanzar información a los terceros sobre quien goza de la titularidad para poder excluirlos de la relación”. 11 Si nos abocamos a la idea expuesto por Alfredo Bullard. Op. cit. tendríamos que afirmar que el hecho de que la transmisión no sea oponible más que ante el cedente causaría la disminución del valor de la cosa, pues “la propiedad más valiosa imaginable sobre un mismo bien es aquella que permite excluir a todos los demás”. Pág. 80. 12 Ello considerando como totalmente válida la afirmación hecha por Pizarro Araguren, Luis en “ Un estudio preliminar sobre la modificación integral del libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984”, pág.217, quien nos dice: “que el carácter de oponibilidad de una relación jurídica no es otorgado por la ley sino por los mecanismos de publicidad, tanto para derechos reales como personales (…)”; asi también Bullard Op. cit. “la facultad de exclusión, debe derivarse directamente de la consolidación del signo de cognoscibilidad (por ejemplo, de la inscripción en el registro correspondiente), de lo contrario estaremos ante el absurdo de que existan sujetos excluidos que no estén en la posibilidad de conocer quién y cómo los excluye”. 13 Bullard. Ob. Cit. pág. 87 y ss. 14 Op.cit. pág. 309.

jurídico reconociera derechos erga omnes nacidos del simple contrato: nadie compraría y

nadie prestaría dinero a cambio de una garantía. Y ello por la simple razón de que los

“costos de transacción” (léase información respecto a la situación legal de los bienes)

serían tan altos, que desincentivarían este tipo de relaciones jurídicas. Resulta sin

embargo curioso que hoy por hoy muchos juristas consideren, por ejemplo, que el artículo

949 de nuestro Código permite la constitución de derechos de propiedad erga omnes

sobre bienes inmuebles por el simple consentimiento. Ese tipo de análisis es inaceptable,

porque niega justamente una de las funciones del derecho moderno, cual es la de reducir

los costos de transacción para incentivar el libre intercambio de bienes”; ello es totalmente

cierto pues ante el desconocimiento de quien es realmente quien posee el dominio el

sujeto adquirente pretenderá averiguarlo lo que acarreará gastos que, si superan el

beneficio de lo que se ha de obtener como propiedad, lo llevará a no pretender obtenerlo.

Finalmente respecto de este punto podemos afirmar sin temor a errar que el

sistema consensual ni maximiza la circulación de la riqueza ni otorga seguridad jurídica,

siendo lo primero consecuencia de lo segundo.

Para quienes el sistema consensual constituye la mejor opción, en cuanto a

sistemas de transferencia, la seguridad jurídica se alcanza mediante el recurso a la

protección del tercero adquirente de buena fe (manifiesta en el artículo 1135 y 2014) lo

cual asegura que aquel tercero no va a perder su adquisición frente a quien afirme tener

un mejor derecho de propiedad. Ello alcanza veracidad solo para determinados supuestos

en los que se cumpla con el requisito de la adquisición a título oneroso, con buena fe o en

su caso que haya sido a la vez inscrita. No creemos que el recurso a la bone fides sea

suficiente para garantizar seguridad jurídica de la adquisiciones por cuanto en el caso que

el derecho de propiedad haya sido previamente inscrito por otro se verá que preponderará

sobre el de aquel que adquirió de buena fe, además es parecer nuestro el que la prueba

de la buena fe es realmente complicada, sino imposible, ¿cómo demostrar, en el segundo

de los supuestos, eficientemente que no se conocía que ya había un derecho inscrito si

se sabe que lo contenido en los registros se presume de conocimiento público?, ¿cómo

hacerlo si la otra parte demuestra que su adquisición era conocida por un vecino (aún a

pesar de que no la estuviese poseyendo fácticamente) y que aquel adquirente podría

haberlo averiguado con algo más que un poco de diligencia?; sumamos a la crítica el

hecho que en los artículos en los cuales está contenido, la relacionan funcionalmente con

la inscripción del Derecho, ¿no se está dando mayor importancia al hecho de haber

inscrito la titularidad?, estos artículos parecen, por el contrario, validar el recurso al

registro y luego, para legitimarlo, el recurso a la buena fe.

Con respecto a ello Bullard nos dice que “la buena fe al momento del contrato no

es suficiente para asegurar la adquisición. El individuo debe llegar a inscribir su derecho,

y podría ser que un tercero logre esto antes, siendo este ya un riesgo calculable(...)” a

ello debemos añadir que incluso el recurso a la buena fe registral resulta poco eficiente,

esta acotación me parece que va en contra del propósito del trabajo, ya que al hablar de

buena fe registral no solo nos referirnos a aquel que adquiere un derecho de quien en el

registro ya aparezca con facultad para transmitirlo, sino también aquel que inscribe,

oponiendo por esta causa su mejor derecho a otros terceros, pues a pesar de haber

adquirido de quien en el registro figura como titular dicha adquisición se puede perder

ante quien la adquiere por prescripción15 (prescripción contra tabulas), claro que hay que

tener en cuenta que esto solo es posible en un sistema de transferencia que considera

facultativo el registro y no en uno constitutivo como se verá en adelante, no perdería ante

un adquiriente por prescripción, ya que, sería necesario inscribir la modificación, porque

de lo contrario no habría más que un expectativa de adquisición y no una verdadera

adquisición (como lo menciona más adelante).

Con relación a la supuesta disminución de costos de transacción hay otro tanto

que decir.

Podemos iniciar manifestando que en nuestra sociedad reina la desconfianza y

con ello la aversión al riesgo16 la cual al parecer de Alfredo Bullard, y ciertamente está en

lo correcto, genera el incremento de los costos de transacción. Si a ello le añadimos la

existencia de un sistema poco eficiente tendremos que en realidad los costos que

parecerían disminuidos, adquiriendo solo con el consenso, terminarían aumentados. Un

sujeto que no tiene la seguridad sobre el verdadero estado legal de su futura adquisición

tenderá a iniciar una suerte de investigación: identificará la cosa de manera que esté

seguro que lo que se le está vendiendo es lo que se le ofreció y lo que realmente quiere,

accederá a la información contenida en los registros públicos (si es que hay algo referente

al bien) de manera que obtenga la identificación del titular del bien (pues en sociedades

masificadas como la nuestra es prácticamente imposible saber a cabalidad ello); sino es

en los registros, tratará de obtenerla a través de los vecinos del predio o por otro medio

semejante, a su vez tendrá que averiguar si quien, en el caso haya información en el

registro, figura como titular mantiene aún la posesión del bien (es decir: averiguar si no es

otro el que posee el bien), también deberá averiguar si quien se dice (o es) titular no ha

15 Respecto al recurso a la buena fe como medio de garantizar la transferencia de la propiedad por el solo consentimiento ver: Gastón Fernández. Op. cit. pág. 152-154. Leer Gastón Fernández Cruz. La buena fe en la concurrencia sobre los bienes inmuebles. En: Derecho, Nº 41 Lima, 1987 Pág. 200. 16 Alfredo Bullard. Op. cit. Pág.84 y ss, concepto que alude al hecho de que en base a la ineficiencia del sistema de transferencia los individuos tiendan a considerar no solo el valor esperado y lógico del riesgo sino que lo extienden a magnitudes incluso ilógicas. Es decir que se exagera en cuanto a las posibles problemas a presentarse lo que lleva a los sujetos a “castigar” los precios reales de los bienes o lo que es lo mismo: como protegiéndose de las posibles riesgos

celebrado con anterioridad contratos traslativos con otros individuos; averiguar si el

inmueble está gravado de alguna forma o sostiene alguna carga, resulta de importancia

vital respecto del mantenimiento de la titularidad sobre el derecho, pues ello podría

perjudicar su adquisición; en fin (...) deberá realizar una serie de averiguaciones con el

propósito de saber si el inmueble a adquirir realmente va a poder ser adquirido y si va a

poder mantener esa adquisición.

Todo ello constituye un aumento multiplicativo de los costos de transacción dando

lugar a que el consenso por sí solo no pueda disminuir dichos costos17 lo cual, por lo

tanto, lo exime (descalifica es el término adecuado) de ser en alguna medida un sistema

de transferencia eficiente en realidades como la nuestra.

Lo anteriormente manifestado, con evidente sentido crítico, en relación con el

sistema de transferencia por el solo consenso, no significa que tengamos intención de

afirmar, ni tácita ni expresamente, que la traditio constituya el sistema de transferencia

óptimo pues varias de las deficiencias del aquel son directamente aplicables a este.

Así tenemos por ejemplo que aunque la tradición de la cosa sea una forma de

publicitar la transferencia, esta publicidad está limitada a un cierto grupo de terceros que

pueden estar efectivamente en contacto con la cosa y a aquellos que eventualmente

podrán estar en contacto con estos últimos (los que evidentemente les informarán al

respecto) mas no a la universalidad de terceros, que es lo ideal: esto trae como

consecuencia que también se presenten supuestos conflictivos como que la cosa dada no

sea la que en efecto pertenece al trasmitente, que el trasmitente carezca de facultades

para trasmitir, que lo trasmitido esté gravado de alguna manera o sostenga cargas, que lo

trasmitido haya sido previamente otorgado a un anterior acreedor que no está, aún,

poseyendo la cosa , etcétera (...) constituyendo así conflictos de intereses que restarán

confianza al sistema.

disminuyen el valor de la cosa de manera que lo que van a dejar de gastar en su adquisición puedan luego utilizarlo para sanear los inconvenientes futuros. 17 Fernando Cantuarias Salaverry. Op. cit. citando a Cose (Premio Nobel de Economía 1991) manifiesta que “en otras palabras, Coase llama la atención de que celebrar un contrato, cualquiera que sea, demandará la necesidad de realizar una serie de gastos previos, durante y de forma posterior. Estos costos pueden conllevar a que aun cuando una transacción pudiera ser eficiente, los costos presentes podrían evitarla o en todo caso permitir que se genere pero en condiciones más onerosas”. Pág. 128. En el mismo sentido y también aludiendo a Ronald Coase, Alfredo Bullard “Ronald Coase y el sistema jurídico: a propósito del Premio Nobel de Economía 1991” en APUNTES-Revista de Ciencias Sociales de la Universidad del Pacífico. N° 28. manifiesta que “(...) la idea es muy sencilla: celebrar un contrato cuesta. Si yo quiero comprar una casa debo identificar la casa que quiero comprar y quién es su propietario. Ello implica invertir una serie de recursos (dinero y tiempo) en buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir la que finalmente me guste. Pero luego tengo que negociar con el probable vendedor (…). Si mi deseo por una casa nueva y el del vendedor de recibir dinero lo justifican, estaremos dispuestos a incurrir en toda esta serie de costos, que pueden llegar a ser importantes, para perfeccionar la transferencia de la propiedad de la casa y el pago del precio. Estos costos son los que Coase llamó costos de transacción”.

En cuanto a los costos es manifiesto que un sistema basado en la tradición

acarrea gastos, pues el trasmitir la cosa de una persona a otra supone que los sujetos

tengan que estar en presencia de la cosa lo cual significa invertir tiempo y dinero, de igual

manera que en el sistema consensual es menester averiguar sobre la verdadera situación

jurídica del sujeto como la situación legal de la cosa. Si fuese necesario elegir entre uno u

otro sistema optaríamos por este último debido que serian necesarios menos preceptos o

institutos que logren perfeccionarlo a diferencia del sistema consensual en el cual, y como

se ha visto, se requieren numerosos arreglos empezando por modificar la normativa que

lo contiene.

II. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES.-

Para efecto del presente trabajo es necesario, antes de entrar en la problemática sobre la

división de los bienes, tener una idea general sobre los conceptos básicos que vamos a

tratar.

Es decir, para poder comprender más a fondo este trabajo es preciso conocer qué

se entiende por bien, cuál es la clasificación que se maneja en el Código Civil actual y

explicar cuál es la clasificación que nosotros proponemos, además de mencionar a

grandes rasgos las distintas maneras de clasificar a los bienes en distintas legislaciones

(que para el presente trabajo no tienen ninguna relevancia).

También vamos a definir el sistema registral que tenemos actualmente en el

Código Civil, así como el sistema registral que nosotros proponemos, además de

mencionar algunas características de los diferentes sistemas registrales que se aplican en

otros países.

Los bienes son todas aquellas cosas y derechos que pueden ser objeto de

comercio y prestar alguna utilidad al hombre, y más comúnmente, lo que constituye la

hacienda o caudal de una persona determinada.

Desde un punto de vista jurídico, la ley entiende por bien todo aquello que pueda

ser objeto de apropiación. Este significado es distinto del económico, pues en este

sentido, bien es todo aquello que pueda ser útil al hombre. Por lo tanto, aquellos bienes

que no puedan ser objeto de apropiación, aun cuando sean útiles para el hombre, no lo

serán desde el punto de vista jurídico.

Esta clasificación de bienes muebles e inmuebles viene de la época romana. En la

antigua Roma, además de la división de bienes en humani iuris y divini iuris, la suma

divisio tradicional en el derecho romano fue la que separa las cosas en las que se

transmiten bajo las solemnidades mancipatio (res mancipi), y las que no están sometidas

a los rigores de tal solemnidad (res nec mancipi)18. Los romanos se basaban en un

criterio material para hacer la diferenciación entre muebles e inmuebles, esta era sí se

desplazaban o eran desplazados, es decir se mantienen fijos.

El Código Civil no da una definición sobre los bienes muebles, simplemente se

limita a mencionar qué bienes tienen la calidad de muebles.

Podemos decir que bien mueble es el que mediante una fuerza externa es

movible o transportable de un lado a otro, siempre y cuando el ordenamiento jurídico no le

haya conferido carácter de inmueble por accesión se requiere decir con este último de

que se consideraron así a las partes sólidas o fluidas que están separadas del suelo (las

piedras, tierras, metales, etc.).

Se distinguen tres categorías en la clasificación de los muebles, según la doctrina:

en primer lugar tenemos a los muebles por su naturaleza que son aquellos cuerpos que

pueden trasladarse de un lugar a otro, se muevan por sí mismos o por efecto de una

fuerza exterior; luego están los muebles por determinación de la ley que son aquellos

que se consideran muebles por determinación de la ley, las obligaciones y los derechos y

acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles por acción personal;

y por último tenemos a los muebles por anticipación que son todos aquellos bienes que

están destinados a ser separados de un inmueble, que necesariamente habrán de

adquirir en el futuro categoría de muebles, aunque en el presente sean inmuebles.

Al igual que en los muebles el Código tampoco hace una definición simplemente

los menciona. Podemos decir que el bien inmueble es "El que no puede ser traslado de

un lugar a otro".

En el Derecho moderno los bienes son inmuebles no solo por su naturaleza, sino

también por su destino o por el objeto al cual se aplican; esto quiere decir que no se toma

exclusivamente como criterio, la fijeza o imposibilidad de translación de la cosa de un

lugar a otro, para derivar de ahí el carácter inmueble de un bien. Los bienes inmuebles se

distinguen en tres categorías: en primer lugar están los inmuebles por naturaleza que

son aquellos que por su naturaleza imposibilitan la translación de un lugar a otro; luego

están los inmuebles por destino que son muebles por naturaleza que están

considerados como inmuebles a título de accesorios de un inmueble, al cual están unidos.

En efecto, conservan su naturaleza mueble; difieren, pues, de los inmuebles, por su

naturaleza, en que su inmovilización es meramente jurídica y ficticia, y no material y real;

18 Ríos Vásquez, Alberto. Los Derechos Reales, Pág. 70.

por último tenemos a los inmuebles por el objeto al cual se aplican los cuales se

refiere a los derechos reales constituidos sobre inmuebles.

Pero, ademqs esta tan conocida clasificación de los bienes en muebles e

inmuebles, tenemos también otras clasificaciones que a pesar de no ser del todo

relevantes para los fines de este trabajo pasaremos a explicar de forma bastante breve,

pues es importante que conozcamos todas, o la mayoría de clasificaciones para que

podamos determinar cuál de ellas es la mejor y proporciona mayor utilidad y eficacia.

Tenemos a los bienes corporales e incorporales, siendo los primeros aquellos que

afectan nuestros sentidos y los segundos aquellos que no lo hacen. Bienes generales y

específicos, los primeros son inciertos y no fungibles al momento de obligarse el deudor al

acreedor; mientras tanto los bienes específicos son bienes ciertos y conocidos por los

agentes del acto de obligación. Bienes fungibles y no fungibles, en el caso de los

primeros, dentro de la misma especie uno equivale a otro en el cumplimiento de la

obligación, generalmente no tienen individualidad y se transmiten según peso o medida;

los bienes no fungibles sí están determinados y son identificables. Bienes consumibles y

no consumibles, los primeros son aquellos que se extinguen en el primer uso ya sea este

físico o civil; los bienes no consumibles no se agotan en un solo acto. Bienes divisibles e

indivisibles, los primeros pueden ser fraccionados sin que se altere fundamentalmente la

importancia del bien, en su sustancia o valor; los bienes indivisibles presentan

características contrarias. Bienes simples y bienes compuestos, los primeros están

hechos de una sola pieza; y los compuestos están formados de varias piezas que

constituyen sus partes integrantes. Bienes principales y accesorios, son principales los

que pueden existir por sí mismos; los accesorios son aquellos cuya existencia depende

de otros. Bienes presentes y futuros, los primeros tienen existencia real y efectiva; y los

segundos son los que aún no la tienen, pero la lograrán en un futuro. Bienes identificables

y no identificables, los primeros pueden distinguirse fácilmente de los demás, lo que

permite localizarlos; los no identificables se confunden con los de su misma especie.

Después de leer estas clasificaciones nos damos cuenta de que si queremos

clasificar los bienes por razones físicas, pues tendremos una cantidad apreciable de

posibles divisiones, las que no necesariamente responderán a las necesidades de una

sociedad determinada.

Por ello, la distinción de los bienes tiene que hacerse sobre la base de criterios

económicos, tomando en consideración las funciones que debe desarrollar el derecho en

una sociedad determinada19. Una clasificación acorde a esto es la planteada por Jorge

19 Cantuarias Salaverry, Fernando. “Bienes muebles e inmuebles Vs. Bienes Registrables y no Registrables”. En: Revista del Magíster en Derecho Civil, Vol. I 1997.

Avendaño Valdez que considera a los bienes registrados y no registrados. Esta

clasificación comprende bienes tanto corporales como incorporales.

Los bienes registrados son aquellos incorporados a algún registro de carácter

jurídico, como los registros de sociedades anónimas, los de propiedad intelectual o

industrial o un registro público. Ej. casa, edificio, terreno, barco, buque, avión. Jorge

Avendaño Valdez propone esta división con la finalidad de que este tipo de bienes se

transmitan a través del título (contrato) y el modo (inscripción en el registro respectivo), lo

cual le daría efecto constitutivo al registro, no solo al de propiedad inmueble, sino a todos

los registros20. La inscripción al adquirir el carácter constitutivo sería el elemento esencial

sin el cual no se crearía, modificaría o extinguiría el derecho real. Bienes no registrados,

los cuales no pertenecen a ningún registro, en la mayoría de los casos no son

identificables, como un vaso o una botella de gaseosa; pero en algunas ocasiones son

susceptibles de ser incorporados a un registro existente, como podría ser el caso de un

terreno o una casa que no están inscritos, pero que podrían estarlo, en este último caso

los bienes sí son identificables.

Esta propuesta, que será desarrollada de manera mucho más amplia dentro de

este trabajo, de llegar a ser una realidad, cambiaría no solo el sistema de transferencia de

propiedad, sino también el régimen de garantías vigente en la legislación actual.

III. SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD.- Creemos oportuno antes de hablar de las ventajas que el sistema registral constitutivo

(punto esencial de este trabajo), señalar brevemente en que consisten los otros sistemas

del Derecho comparado que son utilizados en diferentes países, teniendo en cuenta para

ello la realidad social, y por ende, la efectividad que pueden tener para aquellos, ya que si

quisiéramos aplicar estos para nuestro país no tendría (predeciblemente), igual resultado.

Primero hablaremos de lo que fue la transferencia de propiedad en el antiguo

Derecho Romano (brevemente) y luego pasaremos a analizar uno por uno los diferentes

sistemas.

En el Derecho Romano la primitiva transferencia de propiedad se realizaba por

medio de unos actos solemnes y rituales, que por su misma solemnidad y ritualismo eran

suficientes para llegar al conocimiento de toda la comunidad. Esta transferencia seguía

una suerte de trámite en la cual el contractus (contrato), establecía el vinculum iuris o

vínculo jurídico, que no es otra cosa que el nacimiento de la obligación de entregar la

cosa a quien es su nuevo titular (nuevo dueño); obligación que requería como

teóricamente se estableció, de la ejecución de una prestación para considerarla cumplida,

20 Avendaño Valdez, Jorge. “El derecho de propiedad, el sistema registral peruano y la reforma del Código Civil”. En: Folio Real Revista de Derecho Registral y Notaría, Año 1, N° 2, página 106.

evidentemente que dicha prestación para los romanos consistía ya en la entrega fáctica

de la cosa por su antiguo dueño, a quien eventualmente se convertiría en el nuevo

propietario. Se realizaba por la ejecución de la mancipacio21 y la in iure cessio22, la

transferencia para los bienes inmuebles llamados mancipi; y para los muebles llamados

rec mancipi se realizaba la traditio. Pero con el pasar del tiempo cayeron en desuso los

dos primeros modos, y sobre todo por el impulso comercial, la adquisición de propiedad y

la transición de los derechos reales se ligó con el fenómeno de la posesión y fue el

traspaso posesorio –traditio23– lo que determinaba aquella adquisición y la transmisión.

Por todo ello se podía ver que el solo contrato, acuerdo de voluntades o consenso

interpartes sobrevino en insuficiente para hacer del comprador nuevo propietario y que se

requería de un medio que publicitara la modificación de la situación jurídica tanto de

aquel como de quien dejaba de ser propietario y que a la vez se constituía como elemento

perfectivo de la transmisión misma24.

Por esta razón, en el Derecho Romano aparecen dos nuevas líneas: la primera,

por la cual la traditio pasa por un proceso de espiritualización (traditio ficta), que la aleja

de toda idea de entrega o desplazamiento posesorio; y la segunda, que es la constituto

posesorio o constitutum possessorium25, que es una simple declaración de voluntad de

las partes cuando el enajenante del bien convenía en quedarse como tenedor del mismo.

En estas nuevas formas las partes eran quienes acordaban que quien dejaba de ser

propietario se constituía en detentador de la cosa, ficticiamente transmitida, en nombre

del adquiriente (lo que algunos han denominado cláusula de desposesión).

Sobre las bases que acabamos de describir se fundan los diferentes sistemas de

transmisión que estudia el Derecho comparado, que se fundan primero en la traditio y

luego darán lugar al consenso, incluso a nuevos principios. Entre los sistemas que

perviven en el Derecho comparado se agrupan dos sistemas diferentes: primero, el

sistema de unidad de contrato y el sistema de separación de contrato.

21 Este era un acto jurídico formal, que exigía el cumplimiento de ciertas solemnidades, como la presencia de cinco testigos. De la Puente y Lavalle, Manuel. “El contrato con efectos reales”. En: Ius et Veritas, año V, Nº 9, Lima 1994. 22 Era un modo formal y abstracto, que sustancialmente consistía en un proceso fingido de reivindicación ante el pretor. De la Puente y Lavalle, Manuel. Op., cit., Pág. 11. 23 Esta traditio se daba en el momento ulterior, después de concluido el contrato, “contratus”. Diez Picazo, Luis. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, quinta edición. Editorial Tecnos Madrid, 1995 Pág. 70. 24 En esta época es donde encontramos el antecedente más antiguo del registro, curiosamente en el Derecho Romano, ya que la doctrina jurídica romanista vio que era necesario un medio para publicitar la transferencia efectuada, ese medio fue la insinuatio o registro que eventualmente devino en formalidad necesaria para las transferncia inmobiliarias no respecto del adquiriente primero sino respecto de los adquirientes sucesivos. Betti, Emilio. “Crítica al sistema de transmisión de inmuebles por el mero consentimiento”. En: Revista de la facultad de Derecho Universidad Central de Venezuela, Nº 32, Imprenta universidad de Caracas, 1965, Pág. 17. 25 Betti, Emilio. Op. Cit., Pág. 10.

En efecto, en los llamados sistemas de unidad de contrato, se repunta suficiente

la voluntad de las partes para producir mutación jurídico-real. Se plantea que el contrato a

la par de producir efectos obligatorios produce efectos reales. En este sistema la

recognoscibilidad que se tiene es en un plano individual y concreto, lo que importa más

que la finalidad publicística es la maximización de las riquezas26. El registro aquí cumple

una función meramente declarativa frente a terceros. Dentro de este sistema podemos

encontrar al sistema de transmisión de causa única y al sistema de transmisión de doble

causa27.

a) Sistema transmisivo de - Sistema espiritualista o

causa única. - Consensualístico

b) Sistema transmisivo de - Sistema Real o de “tradición

doble causa. - Sistema Registral Constitutivo

- No Convalidante o Causal.

El llamado sistema espiritualista (De la Trascripción o de la Clandestinidad28), es

el característico del Derecho francés29, pero también se encuentra en el Derecho

italiano30; el cual se caracteriza por el predominio del título, o sea, basta el sólo

consentimiento de las partes del contrato para la adquisición de derechos reales, para

disponer de los bienes libremente, no siendo necesaria la inscripción en el registro ni la

tradición. Este sistema está en contraste con el sistema romano que imponía como

necesaria la tradición para realizar la transmisión. Tiene su fuente en la progresiva

espiritualización de la tradición31; esta se da en la Escuela del Derecho natural

26 Fernández Cruz, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Themis, Nº 30, Lima 1994, Pág. 160 27 Este esquema es tomado de Fernández Cruz, Gastón. Op., cit., Pág. 161 28 Guevara Manrique, Rubén. Derecho Registral. Tercera edición. Editorial Huallaga. 1988. Pág. 70. 29 El sistema francés de transmisión de propiedad se encuentra plasmado en el artículo 1138 de Código de Napoleón: La obligación de entregar la cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y coloca la cosa a su riesgo desde el instante en que haya debido entregada, aunque no se haya hecho la tradición, menos que el deudor esté en mora de entregarla, cuyo caso el riesgo de la cosa sigue a cargo de este último. 30 El Código Civil italiano ha recogido este sistema en su artículo 1376: En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitución o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por el efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado. 31 A lado de la tradición real, se admitieron formas simbólicas de la traditio, incluso la traditio ficta como: traditio brevi manu, constituí possessorium, etc; de tal modo que se puede decir que la traditio conservaba su valor, pero en la práctica era la voluntad de las partes lo que determinaba la transmisión. Diez Picazo, Luis. Op. cit. Pág. 71.

racionalista –Grocio y Puffendorf–. Este sistema tiene grandes inconvenientes como su

carácter individualista, consensual y falto de publicidad32.

En el sistema transmisivo de causa doble, se encuentra, por en contrario del

anterior sistema, la insuficiencia de la voluntad de las partes del contrato para producir

efectos reales, estos solo se producirán por actos de disposición, que le darán mayor

recognoscibilidad social adecuada a la constitución de derechos reales33. En este sistema

se encuentra la teoría del título y el modo, por el cual el efecto real es mediato, es decir,

no basta el acto que genera la relación obligatoria para producir efecto real. El acto que

crea la relación obligatoria se denomina “acto de obligación”, título o causa remota, y el

acto que produce el efecto real es el “acto de disposición”, modo o causa próxima. Estos

son dos actos diferentes pero dependientes uno del otro.

Dentro del sistema de acusa doble podemos encontrar el sistema real o de

“tradición”, el cual nace de una interpretación causalistica de la traditio romana34,

basándose en la teoría del título y modo (exteriorización de la voluntad del individuo).

Aquí se da la yuxtaposición de dos elementos en un supuesto complejo de formación

sucesiva:

causa remota o título causa próxima o el modo de adquirir

La conjunción de ambos elementos determina la transmisión de la propiedad. El

título solo produce la acción personal, mientras que el modo –traditio– produce la acción

real (reivindicación, derecho sobre cosas, etc.). En este sistema la inscripción en el

registro no es obligatoria, quiere decir que es meramente declarativo y no constitutivo; el

modo sólo vendría ser la tradición mas no la inscripción en el registro.

Este sistema es el aplicado por el Derecho español35, para el cual la traditio o

entrega debe tener ciertos requisitos: primero, la preexistencia del dominio o posesión (a

32 Además tiene grandes incongruencias, ya que a pesar de basarse en el consensualismo, requería de la transcripción (léase inscripción), pues solo a partir de ella el derecho adquirido podía ser opuesto a terceros; así como que solo a partir de ese momento el adquiriente podía legítimamente transmitir la cosa o constituir derechos sobre ella. Betti, Emilio. Op. cit. Pág. 17. 33 Fernández Cruz, Gastón. Op. cit., Pág. 161. 34 “(…) por sí sola no sirve para transmitir el dominio, sino va precedida por un negocio jurídico; que justifica la transmisión –venditio aut aliqua iusta causa. Diez Picazo, Luis. Op., cit., Pág. 72. 35 El Código Civil español en el artículo 609:

La propiedad y los demás derechos reales se adquieren y transmiten (…) por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Contrato antecedente Traspaso posesorio

título de dueño) en el tradens; segundo, intención de las parte de adquirir dominio o

derecho real, debe apoyarse en un título hábil.

Luego tenemos el sistema registral constitutivo no convalidante o causal, el

cual se apoya también en la teoría del título y el modo, pero difiere de la anterior; en que,

si bien es cierto necesita de un título válido (acuerdo entre las partes de un contrato) este

no sería suficiente sino que tendría que existir un modo, que ya no sería la traditio sino la

inscripción en el registro36. En este sistema tal inscripción no sería meramente declarativa

sino vendría hacer constitutiva (registro constitutivo), pero dicha inscripción no sería

convalidante, esto quiere decir, que si el contrato deviene en nulo, no produce efectos, la

inscripción en el registro sería nula37.

En este sistema tiene plena vigencia el principio registral de buena fe, por ende,

las personas confiaran en lo que se encuentra en el registro, haciendo inatacable el

derecho real inscrito, es decir, puede ser opuesto contra terceros, además este principio

puede ser usado como fuerza probatoria absoluta. Este sistema de transferencia es el

que creemos más conveniente para la transferencia de propiedad en nuestro país, por

considerar que brinda mayor seguridad; por ende es un punto principal para el análisis del

presente trabajo.

Pero como hemos descrito al inicio la doctrina comparada también reconoce al

sistema de separación del contrato, como idóneo para la transferencia de derechos

reales. En este sistema plantea la existencia de dos contratos; uno el cual produce efecto

obligatorio, y el segundo contrato que produce efectos reales o también llamado contrato

real. Ambos contratos son independientes, el uno del otro. Dentro de este sistema

encontramos el sistema transmisivo de causa abstracta (acuerdo abstracto traslativo),

en el cual la recognoscibilidad social tiene otro contenido y otro alcance, la causa próxima

es independiente de la causa remota. Este sistema surge de la escuela pandectista del

siglo XIX (Savigny), interpreta el requisito de la iusta causa tradionis (fuentes romanas),

en un sentido no causal, sino abstracto.

Según este sistema la eficacia traslativa de la traditio no requiere; la validez de un

contrato anterior que le sirvió de fundamento; sino una concordé voluntad de las partes de

36 “(…)la función en el registro era la de hacer eficaz la adquisición de una persona en relación con otros eventuales causahabientes del mismo enajenante...”. Betti, Emilio. Op., cit., Pág. 12. 37 Avendaño Valdez, Jorge. “El derecho registral de Propiedad, el Sistema Registral peruano y la Reforma del Código Civil”. En: Folio real, revista peruana de Derecho Registral y Notarial, año 1, N° 2, 2000, Pág. 101.

adquirir y de transmitir el dominio38. Este sistema facilita mucho la celeridad y la

seguridad del tráfico jurídico39.

Dentro del sistema de causa abstracta está otro subsistema que es el registral constitutivo convalidante, que ha sido consagrado por el Código Civil alemán en el que

los bienes muebles se transmiten con la entrega de la cosa y un acuerdo abstracto; y los

bienes inmuebles por un acuerdo abstracto unido a la inscripción en el registro, este es

convalidante. Esto quiere decir que la inscripción en el registro es constitutiva40, con

fuerza legitimadora y sustantiva absoluta, y que existe una total separación entre el

contrato causal de efectos obligatorios y de sus efectos reales (transmisión de propiedad) 41.

La inscripción se traduce en un título real inatacable, al cual una vez realizado, se

desentiende de la causa obligatoria y no puede ser invalidada por los vicios que en ella

hubieren42.

2.1. Breve excursus de la transferencia de propiedad peruano.- En el Derecho peruano existe un sistema de transferencia mixto, ya que para bienes

inmuebles se aplica un sistema espiritualista de origen francés; y para bienes muebles la

teoría del título y modo. De esta manera, el Código Civil adopta un sistema diferente para

cada tipo de bienes.

38 Transmisión y adquisición se fundan en un acuerdo abstracto, porque este previo negocio obligatorio no desempeña ningún papel en el fenómeno de la transmisión y adquisición. Díez Picazo, Luis. Op., cit. Pág. 72. 39 El efecto constitutivo descansa sobre la idea de que, con motivo y con ocasión de una transmisión querida por las partes, la ley, para mayor seguridad del comercio (…), pone en marcha un mecanismo de constitución o fundación de derechos que surte sus efectos en la medida y dirección establecidas por la misma ley y prescindiendo relativamente de la voluntad de los otorgantes del acto, según la exigencia de que este pueda reconocer en el mundo social (…). Betti, Emilio. Op. cit. Pág. 20. 40 Esto quiere decir que la formalidad de inscripción es un requisito sine qua non; sino se verifica la inscripción el adquiriente del derecho real tiene un simple derecho personal contra el enajenante o propietario. 41Participaban en dicho actos tres sujetos: transferente, adquirente y Estado (representado por funcionarios públicos y que era indispensable); los dos primeros se presentan ante el registro (Estado) y solicitan registrar su acuerdo de transmisión (en este momento se diferencian dos actos: el primero que es el acto obligacional que los ha llevado ante el registro y que es consecuencia de un acuerdo previo y distinto del acuerdo de transmisión que es el que da lugar al segundo acto, el acto de disposición), registrado el acuerdo el adquirente asume la calidad de titular (queda “investido” = gewere); a pesar de parecer un sistema perfecto existe a nuestro parecer un yerro, en el sentido que no solo tendría, este sistema, virtualidad constitutiva sino que a la vez convalidante lo que significaba que la validez o invalidez del acuerdo referido a la obligación no surtía efecto alguno sobre la transmisión ya registrada: evidentemente que ello conllevaba la intención de asegurar la transmisión pero, y este es solo nuestro parecer, atentaba contra quien siendo titular (por prescripción por ejemplo, pero aún no declarada judicialmente) no había decidido transmitir su propiedad siendo el transmitente un posible un non domino. 42 En este sistema registral convalidante, el adquiriere es el que aparece en el registro como dueño, adquiere válidamente, aunque el dato que se encuentre en el registro sea erróneo, ya que el contrato (efecto obligatorio) es independiente de la inscripción, si uno es nulo, el otro no lo es necesariamente.

Pero existen algunos autores que piensan que existe una unanimidad con la teoría

del título y el modo, esto es que para ambos casos, muebles e inmuebles, se da esta

teoría. Así de la puente y Lavalle, ve en el artículo 94943 el modo (traditio), en la

transferencia de inmuebles, ya que para él plantea que el artículo 1351, el cual establece

que el contrato sólo tiene efectos obligacionales, se vería compensado con el 94944, para

señalar el modo.

De ello desprendemos que en nuestro sistema registral la inscripción es

declarativa, pero como dice el artículo 2022, para que el derecho real sea opuesto a

terceros debe estar inscrito, de aquí la inseguridad del mero consenso y que el registro

sea declarativo.

Por otro lado, hay que señalar que si bien en nuestro Código la inscripción es

declarativa, como ya se ha dicho, se encuentra una amplia variedad, pues a lado de esta

existe la hipoteca que es constitutiva, incluso la inscripción de ciertos bienes muebles

como los automóviles, aviones, etc.

Ya en la Comisión Reformadora del Código Civil del 1936, se pretendía adoptar

respecto de bienes inmuebles el registro, y mantener para los inmuebles la traditio. Por

ello consideramos pertinente lo planteado por Avendaño que define a nuestro Código

como un sistema mixto, y que el artículo 949 es prueba de ello al planear la regla que la

sola obligación de enajenar (…) hace al acreedor propietario, sin mencionar ninguna

formalidad. Este artículo crea cierta inseguridad para el adquiriente ya que puede darse el

caso de que una persona venda un mismo bien a diferentes acreedores. Para ello se

plantea que se tome a la inscripción en el registro un modo constitutivo y no solo

declarativo.

IV. EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA BASADO EN EL REGISTRO: UNA ALTERNATIVA MÁS ADECUADA.-

Analizadas las deficiencias de uno y otro sistema, que no se alejan mucho una de la otra,

debemos afirmar que no cumplen, en esencia, los requisitos necesarios para configurarse

como sistemas aplicables a realidades como la peruana que, por la ausencia de un

sistema de coerción y coacción verdaderamente eficiente, requiere de lo que se ha

denominado “sistema ideal de transferencia” que no sería más que una mejor alternativa.

43 Artículo 949: La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor

propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. 44 El cual tiene su referente en el artículo 1172 del Código civil de 1936.

Para quienes suscribimos el presente trabajo existe un sistema que cumple los

requisitos (o finalidades) necesarios para configurarse como sistema más adecuado

(aplicativa y teóricamente): el sistema registral constitutivo45.

Es parecer nuestro que un sistema como el que rige en Alemania (Registro

Constitutivo) es más adecuado en sentido jurídico y económico; y por lo tanto, de más

fácil adecuación a realidades socio - jurídicas como la nuestra46. Veamos porqué:

Teniendo en cuenta que en doctrina registral se presume que todo lo contenido en

los registros es de conocimiento público podemos afirmar que este es el instrumento de

publicidad más perfecto, permite tener certeza completa sobre la verdadera relación

jurídica entre el titular y la cosa. Ello conlleva a que quien quiere adquirir va saber que

está adquiriendo efectivamente de quien es su dueño, pues al ser de carácter constitutivo

la transferencia solo va a poder ser ejecutada si quien transfiere la cosa figura dentro del

registro como propietario y no otro que se diga propietario sin serlo. Así mismo, el

carácter publicitario del registro va a permitir que se constituya el derecho con

oponibilidad erga omne,s es decir, que no solo va a ser oponible ante el transmitente sino

ante cualquier tercero o ante la universalidad de terceros interesados (o posiblemente

45 La idea de este sistema nace de la propuesta dada por Alfredo Solf Muro, ante la Comisión Reformadora del Código Civil, para quien es necesario imponer la obligatoriedad de la inscripción registral como acto constitutivo de la transferencia del dominio inmobiliario; propuesta que fue rechazada por la comisión en su afán de mantener inmutables los antecedentes históricos romanistas. De la misma manera, y aún a pesar de haber criticado primero la idea del establecimiento de un sistema registral, León Barandiarán reconoce los beneficios del sistema constitutivo de la inscripción, argumentando que no es suficiente el consentimiento para adquirir la propiedad, habida cuenta de que tratándose de un derecho real con valor absoluto y eficacia erga omnes, es imprescindible dotar al acto traslativo de un hecho notorio de publicidad, sea la posesión del bien por el adquirente mediante tradición o la inscripción del acto en el Registro, así como revestirlo de seguridad y garantía, lo cual no puede darse en virtud del régimen establecido por el artículo 949”; ver. Federico G. Mesinas y Manuel Muro. Ob. Cit. pág. 306. Existe actualmente, a nivel legislativo, una tendencia a desarrollar aunque sea paralelamente un sistema registral, ello se evidencia a partir de la emisión de la Ley N°27775 la cual crea el Registro de Predios a cargo de la Superintendencia de los Registros Públicos y que reúne al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y Sección Especial de Predios Rurales, esta unificación de registros permite a su vez el acceso irrestricto de todos los individuos. De entre los logros de este nuevo sistema se puede mencionar la facilitación del ingreso a los registros de la propiedad con la sola presentación de documentos y con la presentación de los predios a partir de planos geo – referenciales; de igual manera esta unificación a permitido una significativa ampliación de la cobertura geográfica de los registros pues se ha extendido de un número de 19 a 58 oficinas registrales de la Sunarp. Es menester, en referencia aún mas directa a lo tratado en este trabajo, hacer mención del artículo 7 de esta ley en la cual se faculta a la SUNARP para implementar en el Registro de Predios, en forma progresiva, los mecanismos de simplificación, desregulación y reducción de costos de actos administrativos, debiendo para ello considerar las políticas de promoción del acceso de la propiedad al registro y de salvaguarda de la seguridad jurídica. Para información más específica y mayor ver el Texto de la Ley 27775 de junio del 2002. en el Diario Oficial El Peruano. 46 Es necesario hacer salvedad del hecho que el sistema registral alemán contiene virtualidad convalidante (ver lo anteriormente descrito sobre los sistemas registrales) lo cual no sería aplicable a nuestro sistema en cuanto podría originar la indefensión del propietario del predio

interesados), lo que en palabras de Bullard significaría otorgarle la facultad, a la propiedad

de excluir a todos los terceros y por lo tanto lograr que esta alcance su mayor valor47.

Es válido al respecto transcribir un ejemplo dado por Luis Pizarro48: “Primus le

compra una casa a Secundus. En qué momento el sistema jurídico le otorga a Primus

absoluta seguridad sobre la casa que ha adquirido?, ¿con el contrato?, ¿con la minuta?,

¿con la escritura pública?, ¿con la entrega de las llaves?, ¿cuando se muda?, o ¿cuando

inscribe su derecho de propiedad en un registro público?... la respuesta es clara, con

excepción de la inscripción registral, en todos los demás supuestos Primus puede perder

su propiedad por la presencia de una tercera persona con mejor derecho”. Es evidente

que esta acotación la da en razón de que considera no constitutivo el registro, pero es

válida también para uno constitutivo, pues la seguridad que otorgaría solo se diferenciaría

en cuanto a la temporalidad.

Federico Mesinas y Manuel Muro nos dicen que “en el caso de bienes inmuebles,

la protección registral es la que garantiza una posibilidad de exclusión más perfecta, pues

es la que mejor permite a terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidad

para excluir. Es un signo de cognoscibilidad público y no clandestino –como sí lo es un

sistema puro de transferencia consensual - de identificación(…)”

Tenemos entonces, y sin necesidad de argüir más, que el sistema de transferencia

basado en el principio registral constitutivo otorga un nivel de seguridad jurídica superior

al de otros sistemas, en relación con su aplicatividad a la realidad de nuestro país.

Establecida la seguridad jurídica, y en oposición a Gastón Fernández, podemos

afirmar que esta va a generar a su vez la maximización de la riqueza inmobiliaria.

Si los sujetos ven que es posible contar con un sistema que les permita averiguar,

sin lugar a dudas, quien es el titular del derecho de propiedad sobre el bien inmueble, si

pesa algún gravamen o carga sobre este o si ha sido anteriormente enajenado,

evidentemente van a optar por adquirir, aunque ello les suponga una inversión

relativamente mayor de tiempo (el ir a registrar). Pero si se trata de estar seguro que lo

adquirido ha sido adquirido legítimamente y que aquello va a poder ser mantenido bajo

nuestro poder entonces “sacrifiquemos un poco de tiempo” que al final de cuentas va a

resultar siendo una inversión adecuada.

A ello hay que sumarle que no solo va a poder ser posible averiguar sobre la

titularidad de quien alega ser propietario, sino que al imponer el carácter constitutivo del

registro toda constitución, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre la cosa

va a tener que ser “también” registrada y por ello de fácil averiguación por quien pretende

hacerse de dicha titularidad. Aquel individuo no solo va a saber quién es realmente el

47 “la propiedad más valiosa será aquella que permita excluir a la generalidad de terceros”. 48 Luis Pizarro Aragúren. Ob. Cit. pág. 214.

transferente, también sabrá que la titularidad adquirida es inatacable y preferente ante

cualquier otra en la que haya podido intervenir su contraparte (esto es la buena fe

registral fe de q hablas adelante) si pero ahora la refiero en un sistema registral

constitutivo y no facultativo.

Hasta aquí vemos que este sistema va cumpliendo dos de los requisitos

indispensables de todo sistema de transferencia inmobiliaria: otorgar el máximo de

seguridad jurídica y permitir en la mayor medida la maximización de la riqueza

inmobiliaria.

Existe sobre este punto una afirmación en contra del beneficio de seguridad

jurídica que otorga el registro. Esta nos dice que en realidad la seguridad jurídica que

otorga el registro es solo relativa, no absoluta como lo hemos afirmado, porque a pesar

de que el derecho se haya adquirido y se haya inscrito, dicha adquisición se puede perder

ante quien ya cumplió el plazo necesario para hacerse propietario por usucapión (lo que

en doctrina se conoce como prescripción contra tabulas) ello en cuanto está prescrito por

el artículo 952 del Código Civil que la petición es título suficiente para la inscripción y para

cancelar el asiento a favor del antiguo propietario, lo cual dejaría al nuevo adquirente no

usucapiente en el supuesto de adquisición de un ahora non domino.

Ello es cierto si se considera la sola virtualidad declarativa y no constitutiva del

registro, pero si nos ceñimos a la propuesta de un registro constitutivo tendríamos que dar

preponderancia al derecho primeramente registrado en razón de que incluso el adquirente

por usucapión tendría que haber registrado para que se constituya su derecho de

propiedad49. Si se considera que nuestra propuesta al respecto es inidónea, entonces

habría que asumir como correcta una propuesta que acoja la doctrina manifiesta en la Ley

Hipotecaria española de la que nos hablan Díez Picazo50 y Antonio Gullón; estos

autores españoles afirman que en el conflicto entre alguien que adquiera un bien (en

este sistema: con la inscripción) existiendo un usucapiente que ya ha consumado su

adquisición (temporalmente) o que la consuma en el año siguiente a la adquisición de

aquel, se resuelve sobre la base de lo preceptuado en el artículo 36 el cual nos dice:

“que la usucapión consumada o la que se consumará dentro del año solo prevalece en los

dos casos siguientes:

49 Para dicha conclusión hemos tomado en cuenta lo afirmado por Héctor Lafaille “Adquisición y pérdida del dominio”. En : Derecho Civil Tomo III Tratado de los Derechos Reales vol. 1, Compañía Argentina de Editores Buenos Aires, 1943; pág. 583, cuando dice que “cuando se admite el régimen de los Registros (nótese que no diferencia entre registros con carácter declarativo o constitutivo) la usucapión se transforma y pierde en mucha medida, su trascendencia.” 50 Luis Díez Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Vol. III, Derecho de cosas y Derecho inmobiliario registral; Quinta edición. Edit. TECNOS 1990.

1° si el adquirente conocía o tenía medios racionales y motivos suficientes para

conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de

hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

2° siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas

anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la

consienta expresa o tácitamente durante todo el año siguiente a la adquisición. El

consentimiento significa ausencia de actos interruptivos pues la Ley Hipotecaria

presupone que después de la adquisición conoce la situación real.”

Sea cualquiera de las dos la propuesta que se adecue más a nuestra concepción

de registro constitutivo, es de afirmar que deberá preponderar el derecho de quien

diligentemente inscribió primero.

Pero aún falta un requisito: la disminución de costos de transacción.

Anteriormente hemos afirmado que un sistema de transferencia basado en el solo

consenso como elemento suficiente para constituir derechos reales genera un aumento

multiplicativo de los costos de transacción (traducidos en costos de identificación y

transferencia) pues no es posible saber con seguridad a quien le pertenece. En sentido

opuesto, creemos poder sustentar concisamente que el sistema registral constitutivo

genera una disminución de dichos costos51.

El eventual adquirente no va a tener que efectuar todas las investigaciones a las

que se hizo mención en un acápite anterior, le bastará con, incluso, presentarse a

celebrar la transferencia en el registro pues en ese mismo instante, y en razón de que el

registrador adquiere la carga de verificar la legitimidad de la parte trasferente y del bien,

va a obtener la información que requiere y a partir de la cual va a decidir si celebra o no el

negocio.

Así mismo, solo va a tener que celebrar un contrato y no dos como sucede en el

sistema consensual en el que habría que contratar con el Estado (a través de la oficina

registral) para inscribir la propiedad y así asegurar su derecho.

51 Fernando Cantuarias. Ob. cit. pág.128: “ para reducir estos costos de transacción, el derecho reacciona creando o reconociendo mencanismos ajenos al contrato (es evidente que no toma en cuenta la idea de la constitutividad de derechos a partir del registro pero sí en cuanto a la seguridad y disminución de costos que genera)que generan información rápida, segura y poco costosa acerca de la situación legal de los bienes. Estos dos mecanismos son la posesión y el registro”. Cuando este autor refiere a la posesión lo hace aludiendo a la existencia de bienes muebles cuya inscripción, exceptuando algunos casos como el de los vehículos motorizados, joyas, cuadros, etc; sería absurda por lo que considera, en idea plausible, que en el caso de aquellos debe regir el sistema de la posesión. En un acápite próximo se hará alusión a la necesidad de una nueva clasificación de bienes en registrables y no registrables, y en referencia a los primeros habrá algunos que a pesar de ser registrables no lo serán aún por razones que solo son alegables por sus titulares teniendo que regir en tanto, para ellos, el sistema de la posesión como medio publicitario y como título de propiedad.

Sobre este punto existe una crítica manifestada por autores como Gastón

Fernández, León Barandiarán, Max Arias Schereiber entre otros. Se dice que es

innegable el carácter asegurador de un sistema registral, sin embargo existen tres

problemas: el primero referido a la falta de cultura registral de los individuos, el segundo

que alude a lo onerosa que resultaría una implementación de registros a nivel nacional y

el tercero que se refiere a la falta de titulación, necesaria para el registro, de gran parte

del sector rural. No creemos que dichas afirmaciones sean correctas, sobre todo en

cuanto a la actualidad se trata.

Empecemos por lo último.

Es cierto que existen numerosos predios rústicos, a nivel nacional, que no cuentan

con la respectiva titulación necesaria para un acceso al registro (ello es consecuencia

manifiesta de la política, errada, de distribución de tierras que se produjo con la Reforma

Agraria52, y por las invasiones y diversos asentamientos humanos que han surgido en el

país; consecuencia, a su vez, de la crisis económica y el incremento de la población que

produce hacinamiento derivando en la búsqueda de una parcela de tierra para asumirla

como suya) pero no creemos que esto sea un verdadero obstáculo puesto que el

gobierno ha creado entes como COFOPRI; que mediante las Secretarías Técnicas están

realizando un proceso de formalización de las posesiones informales hasta su inscripción

de títulos, (de titulación de predios) que son accesibles a nivel general y sin mediar para

ello situación económica alguna, ya que esta inscripción es gratuita, siempre que sea la

primera propiedad que se inscriba a nombre de una persona, de lo contrario se tendrán

que pagar un monto que será proporcional al costo del predio (como es generalmente una

inscripción), y, también se ha creado el PETT (Programa Especial de Titulación de

Tierras y Catastro Rural) que facilita la inscripción de los predios informales; lo que en

suma quiere decir que en realidad la falta de titulación no constituye un problema para

una eventual aplicación de este sistema. Podemos añadir algo ya dicho: para el caso de

predios aún no registrados (de bienes registrables aún no registrados, en general), se

mantendría el instituto de la posesión como medius publicitario y de oponibilidad erga

omnes, tal y como funciona para el caso de los bienes muebles, claro que solo por el

periodo en que se produce la respectiva inscripción.

La falta de cultura registral representa un problema solo para un sistema registral

no constitutivo (como el español o el italiano) pues en el sistema con virtualidad

constitutiva las transferencias solo serían dables previa inscripción del bien a transferir y

posterior inscripción del bien transmitido; ello significa que a fuerza de necesidad (para

poder ejecutar ventas, gravámenes, o cualquier modificación de la situación legal de los

52 Al respecto Conf. Avendaño Valdés, Jorge. “El Registro Predial y la Seguridad Jurídica en los Predios Rústicos”. En : THEMIS Revista de Derecho de la UNMSM. N°26, 1993.

bienes y de sus titulares) los individuos van a tener que aprender que no podrán entrar en

la vía de circulación de riqueza inmobiliaria sin antes haberse hecho miembros del “club”

(sistema) de los titulares de bienes registrados.

Lo último por analizar y rebatir es lo referido a lo onerosa que resultaría la

implementación de registros público en el país. Ello es cierto. Sin embargo dicha

implementación, hoy, resulta innecesaria. A partir de la Resolución del Superintendente

Nacional de los Registros Públicos del 11 de junio de 2004 y en aplicación del la Ley N°

27775 a entrado en vigencia a nivel nacional la implementación de formularios registrales

para la inscripción de los predios en RRPP. Dichos formularios permiten la inscripción de

los predios a todos los ciudadanos con o sin recursos sin tener que apersonarse a alguna

oficina registral, siendo solo necesaria su legalización y trámite por y ante notario público

(lo cual evidentemente significará la legitimación de los actos realizados); para el caso de

no existir notarias en el lugar se han implementado formularios que solo requerirán de

trámite ante juez de paz (que como es conocido están presente en casi todo las

provincias, distritos y anexos a nivel nacional) es de añadir que estos formularios solo

están dirigidos a la transmisión de inmuebles cuando estos no superen el valor de 20 UIT,

es decir que la finalidad ha sido facilitar el registro de inmuebles, de sus transferencias, o

de la modificación de su situación legal en las zonas más alejadas y donde, es obvio, los

predios suelen ser de extensiones cortas y por lo tanto de poco valor en relación al tráfico

de bienes en general. También tenemos la Ley N° 28294, que crea el Sistema Nacional

Integrado de catastro y su vinculación con el registro de predios, en el cual se integran, se

unifican, los procesos técnicos de las diferentes entidades generadoras de catastro en el

país. Con lo cual, se soluciona la disparidad de información que se tenia sobre un mismo

predio incrementando, de esta manera, la seguridad jurídica.

En suma, teniendo en cuenta los distintos fundamentos transcritos, creemos que la

estructuración de un sistema de registro constitutivo es necesaria para salvaguardar los

derechos de los individuos propietarios y de los que pretenden serlo.

En cuanto a la naturaleza convalidante o no convalidante del registro, creemos

que la segunda es la mejor de la alternativas, por cuanto, y teniendo en cuenta lo dicho

cuando se criticó ese aspecto del sistema alemán en un acápite anterior; y sumando a

ello la factilidad con que algunos individuos de nuestra sociedad le “sacan la vuelta a la

ley”, sanear contratos ilícitos o inválidos es proteger a quienes están transgrediendo la ley

y permitir el lesionar a quienes confían en su sistema jurídico.

Como último punto de este acápite es necesario hacer hincapié en el hecho de

que un sistema registral para la transferencia de propiedad requiere de una modificación

de la clasificación legal de los bienes: pasando de la clasificación de muebles e inmuebles

a la de registrables y no registrables; clasificación que además de permitir la

implementación, obviamente paulatina, del sistema propuesto, eliminará instituciones

conflictivas presentes en nuestra codificación civil como se verá a continuación.

4.1. La prescripción adquisitiva: un obstáculo para el registro Uno de los principales poderes del registro es otorgar la seguridad en el tráfico jurídico de

los bienes sustentados en sus principios, pues aquel que adquiera un bien bajo la

información que otorgue el registro tendrá la seguridad que ha adquirido correctamente,

siempre que haya cumplido con los requisitos para ser considerado tercero registral, es

decir, siempre que haya adquirido de buena fe y a título oneroso.

Sin embargo, esta seguridad se podría ver amenazada por la prescripción

adquisitiva ya que a parte de los supuestos que acarrea la nulidad de los asientos de

inscripción, la prescripción se ha convertido en el peor enemigo del registro.

La prescripción es la forma por la cual se adquiere la propiedad por el transcurso

del tiempo, es decir que es suficiente que se actúe como propietario pacífica, pública y

de manera continua para que este adquiera la propiedad, no es necesario que inscriba su

derecho en los registros. De esta manera, así el propietario original tenga inscrito su

derecho y este lo pierde por prescripción y esta no se inscribe, no hay forma que un futuro

adquiriente tome conocimiento de esto.

En otras palabras al no inscribirse la prescripción adquisitiva, el nuevo adquiriente

no sabe que esta adquiriendo de alguien que ya no tiene la facultad de enajenarlo, debido

a que no ejerció su derecho por el plazo señalado por ley, que son 10 años y lo perdió,

pero esta modificación no va a figurar en los registros. Así se ve debilitada la seguridad

que brinda el registro.

Por lo tanto, somos de la opinión que dicha institución deberá ser solamente aplicable a

los bienes que no se encuentran registrados. Es decir no tendría validez la prescripción

sobre los bienes registrados, salvo que el poseedor inscriba su posesión.

De esta manera, se lograría la total protección del registro, pues quien adquiere un

bien por prescripción, no podría oponer su derecho si es que previamente no lo inscribió.

Por lo tanto, es necesario que la prescripción no surta efectos frente a un bien registrado

para que el registro pueda brindar la máxima seguridad para cualquier tercero registral.

De esta manera, el registro si brindaría una seguridad en toda la dimensión de la

palabra, ya que actualmente se encuentra debilitada por la prescripción.

Por otro lado, existe muchas personas que piensan que basta con el solo echo de ir a

inscribir su derecho a los registros para verse completamente protegida, sin embargo, en

la actualidad no es cierto ya que además tenería que verificar si es que no existe un

poseedor del inmueble distinto al propietario, es decir, si es que no hay alguien que haya

adquirido por prescripción y que este ya se haya vuelto propietario.

Una vez más nos volvemos a chocar con la figura de la prescripción, de tal manera

es necesario, como ya dijimos, que esta no se aplique a bienes registrados, para que la

reducción de los costos de transacción sean efectivos ya que no sería necesario y a

comprobar si alguien a adquirido por prescripción, porque lo único que tendría validez es

lo que figura en el registro.

En otras palabras un comprador diligente tendrá que realizar todas las acciones

pertinentes para no verse afectado, lo que implicaría un mayor gastos el que ocasionaría

que toda la información se encuentre en los registros.

La protección que se brinda al comprador de buena fe es limitada por cuanto solo

otorga seguridad en los casos de resolución, rescisión, anulación del derecho del

legitimado por el registro para transferir la propiedad de un bien registrado, de manera

que el derecho del comprador que desconozca de tales causas estará protegido por el

principio de buena fe registral.

Pero este principio no proteje al adquiriente de buena fe que adquirió (valga la

redundancia) la propiedad de uno que la perdió por prescripción

En el sistema actual el derecho del prescribente prevalece frente al que adquirió

de buena fe, puesto que este se adquirió con anterioridad.

Por los motivos señalados, la prescripción hace ineficiente al registro. En

consecuencia, la publicidad y los mecanismos que ofrece el registro se convierte en

inservibles anta la prescripción.

Nosotros somos de la opinión que la institución de la prescripción solo se aplique a

bienes que no se encuentren registrados, y esta opinión va de acuerdo con el mundo

actual en el que se requiere que la actividad económica sea ágil y rápida, y con esto se

daría dinamismo al tráfico inmobiliario, siendo necesario el registro para poder obtener en

poco tiempo el estado de los bienes.

Por tal razón, creemos que el registro tiene que ser una institución sumamente

fuerte, es decir, que la protección que brinde sea absoluta, ahorrando de esta manera

tiempo y dinero.

4.2. Propuesta de un clasificación de bienes en registrados y no registrados

Actualmente, nuestro Código Civil clasifica los bienes en muebles e inmuebles, siendo

esto regulado en los artículos 886 y 885 respectivamente. Pero... ¿de dónde proviene

dicha clasificación?: en la época feudal las tierras eran lo más importante dentro de la

sociedad, pues eran signo de riqueza, jerarquía, importancia,... y la mayor fuente de

ingresos. Es debido a esto, en aquella época se adoptó la clasificación de bienes muebles

e inmuebles. Es importante resaltar que esta clasificación no buscaba el intercambio ni la

circulación de la riqueza, pues lo que se quería era conservar los bienes que tanta

importancia tenían en aquella época.

Hoy vivimos otra realidad y en los últimos años a razón del desarrollo de la

sociedad, la industrialización y diferentes factores sociales, los bienes muebles que han

cobrado mayor importancia y son trascendentes para la circulación de la riqueza. Como

vemos, las necesidades sociales nos hacen pensar y nos atreveríamos a decir que

incluso nos obligan a cambiar la antigua clasificación para hacerla más efectiva y acorde

las necesidades económicas y sociales. Para entender mejor esta afirmación,

recordaremos las palabras del profesor Fernando Cantuarias Salaverry53 cuando dice: “Es

pues mediante la clasificación de los bienes registrables y no registrables, basada en

consideraciones económicas, que el derecho podrá responder de manera acertada a las

demandas actuales de nuestra sociedad".

Es ante estas demandas que proponemos la clasificación de bienes registrados y

no registrados, los primeros serán todos aquellos bienes inscritos en algún registro con

carácter jurídico; los segundos, por el contrario, no se encuentran inscritos. Dentro de los

bienes no registrados existen también los bienes registrables y no registrables, siendo los

primeros aquellos que pueden ser incorporados a algún registro con carácter jurídico; por

el contrario, los segundos no cuentan con dicha facultad.

Son múltiples las ventajas que nos traería la clasificación antes descrita,

principalmente reduciría los costos de transacción generados al momento de identificar al

titular del bien cuando se quiere realizar una compraventa, actualmente quien quiere

adquirir un bien debe realizar toda una investigación para saber si quien le quiere vender

es o representa al verdadero propietario; de aplicarse la clasificación que proponemos, el

posible comprador solo acudiría al registro y verificaría la información que le dieron,

tendría plena seguridad de que la información del registro es verdadera. Otra ventaja, que

además es consecuencia de la anteriormente mencionada, es que se lograría un fluido

tráfico de bienes en el mercado. Además la publicidad generada por el registro permitiría

la constitución de titularidades erga omnes. Debemos recordar también que la registrarse

un bien se evita los costos generados indirectamente por la posesión54.

Pero... ¿qué criterio debemos seguir para determinar qué bienes son registrables y

cuáles no? Pues se tendrá que recurrir a un criterio económico y analizar cada caso que

es lo que más conviene, si registrar el bien y que se publicite por esta vía, o basta con la

simple posesión.

53 Cantuarias Salaverry, Fernando. Bienes muebles e inmuebles vs. bienes registrables y no registrables. En : Revista del magíster en Derecho Civil, Vol.I. 1997 Pág. 54 (...)incentivará la constitución de varias titularidades concurrentes, posibilitará que el titular no tenga que desprenderse físicamente de los bienes, y además, generará información precisa respecto de la titularidad y demás derechos constituidos sobre dichos bienes". Cantuarias Salaverry Fernando, Ob.cit. Pág.

Las consecuencias55 de la puesta en práctica de esta clasificación que

proponemos son: para constituir, modificar o extinguir cualquier derecho real sobre un

bien registrado se requerirá obligatoriamente de la inscripción en el registro respectivo,

adquiriendo así el carácter de constitutivo. En cambio, si queremos constituir, modificar o

extinguir cualquier derecho real sobre un bien no registrado, lo lograremos con la simple

tradición.

Claro que este cambio no puede hacerse de un día para el otro, tomaría un

tiempo, una suerte de transición, pues en la actualidad, menos del 50% de los predios

están registrados y la mayoría de los bienes muebles carecen de un adecuado registro.

En este periodo se deberían dar las normas legales necesarias para que los bienes

registrables, que aún no cuenten con la inscripción en el registro respectivo puedan

utilizar la posesión para dar publicidad a sus transacciones. Se deberían dar también

normas que fomenten la inscripción de bienes en el registro respectivo, respecto a este

punto ya se ha producido un avance con la promulgación de la Ley N° 27755 que crea el

registro de predios a cargo de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos. Las

normas que se deberían publicar en este periodo de transición tendrían también como

objeto facilitar el desarrollo de un sistema registral acorde con las necesidades de la

sociedad en la cual vivimos, a su vez debería incentivarse a los adquirentes de derechos

a inscribirlos en el registro respectivo.

Esta propuesta se basa en el anteproyecto de la Ley modificatoria del Código Civil

de 1984, por lo cual, a continuación transcribimos los artículos pertinentes del texto antes

mencionado:

ANTEPROYECTO DE LA LEY MODIFICATORIA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Bienes

TÍTULO I

Clases de bienes

Artículo 885.- Los bienes son corporales o incorporales. Los bienes corporales son

muebles o inmuebles, fungibles o infungibles y consumibles o no

consumibles.

Los bienes muebles son aquellos susceptibles de ser movilizados de un

lugar a otro.

55 Avendaño Valdez, Jorge. La clasificación de los bienes en función del registro. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVII N°10. Pag.37.

Los derechos sobre los bienes incorporales se regirán por este código,

sin perjuicio de lo que establezca su propia legislación.

Artículo 886.- Los bienes muebles son aquellos susceptibles de ser movilizados de un

lugar a otro. Los inmuebles son los predios, incluido sus partes

integrantes y accesorios.

Artículo 887.- Los bienes también pueden ser registrados o no registrados. Son

bienes registrados los incorporados a algún registro de carácter

jurídico.

Los bienes no registrados pueden ser registrables o no registrables.

Son registrables los bienes susceptibles de ser incorporados a algún

registro de carácter jurídico.

BIBLIOGRAFÍA

• BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales, Buenos Aires, 1989, p.22-23. • BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Un mundo sin propiedad (análisis del sistema de

transferencia de la propiedad inmueble). En: Estudios de Análisis Económico del derecho, Ara Editores, Lima, 1996, p. 71.

• DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III,

quinta edición, Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1986. • ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los efectos reales (análisis del sistema de

transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil peruano). En: Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano, 1942- 2002. Selección, traducción y notas de Leysser L. León, Ara Editores, Lima, 2002.

• GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral. Tercera edición, editorial y

distribuidora Huallaga, 1988. • ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo I, segunda

edición, Lima, p. 111. • VÁZQUEZ RÍOS, Alberto. Derechos Reales. Tomo I, segunda edición, Editorial San

Marcos, Lima, 2003. REVISTAS:

• AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. El Derecho de propiedad, el Sistema registral peruano y

la reforma del Código Civil. En: Folio Real, revista peruana de Derecho registral y notarial, año I, N° 2, 2000.

• AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La clasificación de los bienes en función del registro.

En: Revista jurídica del Perú, año XLVII, N° 10. • BIANCA, Máximo. Reflexiones sobre el principio del consenso traslativo. En: Themis,

revista de Derecho N° 38, 1998, p. 38. • CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes

registrables y no registrables. En: Revista del Magíster en Derecho Civil, Vol. I, 1997 • DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Contrato con efectos reales. En: Ius et Veritas,

año V, N° 9, Lima 1994. • GACETA JURÍDICA. Derecho registral. En: Diálogo con la Jurisprudencia, año 9, N°

61, octubre, 2003. • FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La obligación de enajenar y el sistema de transferencia

de la propiedad inmueble en el Perú. En: Themis, revista de Derecho, 1993. • OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. La transferencia de la

propiedad en el Perú. En: revista Ius et Praxis, p. 149.