1247

2. Reformas procesales penales

Dispensa de declarar del artícu lo 416 LECrim.–En paralelo con el juicio crítico sobre el artícu lo 57 del Código Penal, este año también es obligado inaugurar el apartado relativo a las reformas procesales penales dejando constancia de la acumulación de opiniones críticas acerca de las graves perturbaciones que, en el ámbito de la respuesta penal contra la violencia de género, sigue generando la redacción actual del artícu lo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, autén-tica vía de escape, como dice el Fiscal de Albacete, para auténticos maltratadores, y frecuentísima causa de Sentencias absolutorias que no deberían serlo.

La Fiscalía de Barcelona recuerda el planteamiento del problema: la declaración inicial de la mujer víctima, su denuncia ante la policía y su ratificación y/o ampliación ante el juez comportan normalmente, en la práctica diaria en los juzgados de Violencia sobre la Mujer, la adopción de medidas cautelares que suponen para el denunciado una afectación muy importante de sus derechos, pero semanas o meses después la mujer acude al juicio oral y manifiesta que se acoge al derecho a no declarar contra parientes (un derecho, opina el Fiscal proponente, no concebido probablemente en origen para abarcar los supuestos en que el testigo es en realidad víctima del delito), en muchas ocasiones para evitar las penas que conllevaría una Sentencia condenatoria, hasta el punto de que el extraño juego de esta dispensa incide en gran parte, a juicio del Fiscal Jefe, en el altísimo porcentaje (45 por 100) de absoluciones que, en esta materia, se producen dentro de su territorio. Sugiere, en este punto, el Fiscal barcelonés, que cuando menos se modifique la regulación para impedir que pueda hacer uso de esta dispensa quien previamente –en la fase de instruc-ción– haya renunciado expresamente a acogerse a ella tras ser infor-mado de las consecuencias de dicha renuncia.

1248

El Fiscal de Girona coincide en el diagnóstico negativo, y también en la opinión de que la previsión legal del artícu lo 416 se articuló para supuestos absolutamente distintos, de modo que un familiar testigo o conocedor de hechos imputados a su pariente no se viera en la tesitura de declarar contra el mismo, pero no para que el ya denunciante pueda posteriormente acogerse a ese privilegio truncando el curso ordinario del procedimiento, y sin que lleguen siquiera a conocerse las razones de la denuncia o de su negativa a prestar declaración. Y subraya tam-bién que en el supuesto de que no existan otras pruebas –y por más que el Fiscal en previsión de tal eventualidad agote todas las posibili-dades probatorias en tal sentido–, la dispensa aboca a una Sentencia absolutoria. A ello añade que por la experiencia de esa Fiscalía puede concluirse que en la mayoría de los supuestos en los que la víctima se acoge a dicha dispensa lo hace porque ha existido algún tipo de recon-ciliación con el acusado, pero –advierte– es difícil poder determinar si en algún caso la víctima ha sido coaccionada o intimidada para que actúe de esta forma y asegurar una Sentencia absolutoria, dada la reti-cencia en general de las víctimas a denunciar las posibles coacciones.

En línea crítica asume también el Fiscal Superior de Castilla y León el análisis de la Fiscal Jefe de Soria, que da fe de la existencia de númerosos problemas planteados en su provincia como consecuencia de la aplicación de esta norma procesal, que llega a calificar como «uno de los grandes escollos con los que nos encontramos Jueces y Fiscales en la persecución y castigo de los culpables de delitos de violencia de género y doméstica (…) pues dicha dispensa viene a suponer en la práctica enormes dificultades a la hora de probar la comisión del ilícito penal con la consiguiente imposibilidad de dar una respuesta penal al delito cometido». Señala además la Fiscal de Soria que la norma es defectuosa e incompleta, generando serios pro-blemas interpretativos. Por ejemplo, contempla expresamente la dis-pensa de la obligación de declarar sólo y exclusivamente para los cónyuges, pero no hace mención alguna ni a las personas unidas al procesado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, ni a los ex cónyuges, ni a las ex parejas sentimentales por lo que, en la práctica diaria, en la que son numerosos los procedimientos iniciados entre personas que guardan ese tipo de relación, se plantea continua-mente el problema de si éstas tienen o no derecho a acogerse a la dis-pensa. Problema que se ve agravado al poder mantener los distintos jueces diferentes criterios sobre su aplicación.

Asistencia letrada a las mujeres víctimas de violencia de género.–En estrechísima relación con lo anterior, el Fiscal de Huesca encuen-tra un vacío en el artícu lo 20, de la Ley Orgánica 1/2004, que no

1249

contempla como obligatoria la asistencia Letrada pese a la enuncia-ción general del derecho a la asistencia jurídica integral. Dicha asis-tencia se subordina en efecto a: «…que lo soliciten…» las víctimas de Violencia de Género; debiendo, a su juicio, ser obligatoria sin necesi-dad de petición expresa de las mismas, y ello porque la experiencia enseña que al hacerla depender de éstas y no tener carácter obligatorio desde el momento que se manifiesta la voluntad de denunciar, puede quedar en riesgo, dadas las especiales circunstancias de esta clase de víctimas, la finalidad de disponer de la mejor defensa de sus derechos, no ya en el marco de la intervención inicial en el Juzgado (que suele ser la instancia en que se patentiza la necesidad de la asistencia profe-sional) sino incluso para adquirir la conciencia de las consecuencias jurídicas de su denuncia, que puede llegar a contradecir la finalidad que pretende.

La práctica diaria –dice la Fiscalía de Huesca, coincidiendo con las valoraciones precedentemente expuestas– nos revela que no son pocos los casos que por la falta de esta asistencia inicial se desiste de continuar con la denuncia presentada, bien por el temor a enfrentarse sola con el agresor o con los sucesivos trámites que la misma com-porta, ante los que siente desamparada y con escasa preparación que puede redundar en su perjuicio, bien por la falsa creencia de que salir del domicilio perjudica sus propios intereses al incurrir en un aban-dono de hogar.

Y esta misma experiencia nos revela que, por desconocimiento, no se solicitan y se obtienen los recursos sociales previstos para afrontar estas situaciones, no se concretan adecuadamente las necesidades a satisfacer con las medidas cautelares y civiles a acordar en la Orden de Protección, en la que sigue sin ser obligatoria la asistencia Letrada.

No hay duda –concluye– de que la intervención del Ministerio Fiscal desde la incoación del procedimiento supone una garantía para la víctima, pero en ningún caso puede sustituir a su propia defensa Letrada en razón de que la función de defensa de la legalidad, que corresponde al primero, no se identifica con la del segundo al que corresponde la del interés particular.

Extensión de la conformidad premial a todos los delitos por los que se sigue procedimiento abreviado.–El ya citado Fiscal Antidroga de Asturias, al hilo de la firma del Protocolo sobre conformidades en el proceso penal suscrito por la Fiscalía General del Estado y el Con-sejo General de la Abogacía precisamente en el ejercicio al que se contrae esta Memoria, y de la Instrucción 2/2009, de 22 de junio, dic-tada por la propia Fiscalía General para su aplicación, plantea la posi-

1250

bilidad de extender, mediante la necesaria reforma legal, el ámbito de aplicación del instituto de la conformidad incentivada por la rebaja de la pena legalmente prevista.

Aunque reconoce el citado Fiscal que la finalidad de abreviación del proceso, descarga de tareas al órgano judicial y eliminación de inútiles desplazamientos y molestias para testigos y peritos que ins-pira dichos textos es difícilmente trasladable al ámbito de su especia-lidad, dada la complejidad de esa clase de procedimientos, estima sin embargo que, precisamente por esa complejidad, por el gran número de intervinientes que suele comportar y por la consiguiente dificultad de la celebración de la vista oral, es éste un terreno en que el instituto de la conformidad puede resultar especialmente beneficioso. Expone, en ese sentido, que la Fiscalía Antidroga en el Principado de Asturias ha intentado alcanzar conformidades con carácter previo y en escritos conjuntos de Fiscalía y defensas, y la predisposición de los letrados ha sido positiva, pero no se ha conseguido el fin último señalado en el Protocolo, que es evitar los señalamientos de «macrojuicios» con la distorsión que provocan en el funcionamiento de las secciones de la Audiencia Provincial, porque en general son los propios acusados quienes, o bien ni siquiera contactan con sus Letrados con carácter previo, o en todo caso se muestran reacios a cualquier acuerdo hasta que no se ven ante el órgano de enjuiciamiento, minutos antes de comenzar la vista oral.

Por ello sugiere la posibilidad aparejar ex lege un beneficio penal para el acusado a la conformidad pactada con carácter previo al juicio, en la fase intermedia, de manera que esta clase de conformidades podrían verse potenciadas. Finalidad que –concreta– se conseguiría con una regulación de la conformidad en términos similares a los del artícu lo 779.1.5.º de la LECrim para las diligencias previas y en el artícu lo 801 de la LECrim para los Juicios rápidos. En suma, se trata-ría de que la reducción del tercio de la pena solicitada se extienda con carácter general a todos los procedimientos abreviados, es decir a los delitos con penas de hasta nueve años de prisión.

Y apoya tal propuesta en los siguientes argumentos:

1.º Si bien es lógica la exclusión de los delitos más graves (cas-tigados con más de tres años de prisión, como ocurre en la actualidad) del trámite de diligencias urgentes y de enjuiciamiento rápido, por la propia complejidad del asunto y por la pena objetiva aparejada al delito, no existe por el contrario razón alguna desde el punto de vista político criminal para limitar el beneficio penal de la conformidad pri-vilegiada sólo a los delitos con penas inferiores a 3 años, con exclu-

1251

sión del resto de los delitos que se tramitan por diligencias previas en Procedimiento abreviado. Dicha previsión ya se encuentra regulada además en otros ámbitos sancionadores, por ejemplo, en la Ley de Seguridad Vial de 1990, cuya redacción en materia de régimen sancio-nador se reformó por la Ley 17/2005, de 19 de julio, con una reduc-ción del 30 por 100 para el caso del pago de las multas en el plazo de un mes y que se ha ampliado a una reducción del 50 por 100 de la multa por la Ley 18/2009, de 24 de noviembre, si se paga en 15 días (regulándose un procedimiento abreviado a semejanza de los juicios rápidos en el ámbito penal, tal y como señala la Exposición de Moti-vos de esta ley).

2.º El artícu lo 801.1.3.º LECrim exige, como uno de los requisi-tos de la conformidad premial, que las penas privativas de libertad reducidas en un tercio no superen los dos años de prisión. Se inter-pretó este límite en el sentido de que posibilitaba las conformidades para aquellos casos de delincuentes primarios a los que se les podía suspender la pena impuesta por vía del artícu lo 81 CP. Pues bien, en el ámbito del tráfico de drogas muchos de los delincuentes cometen el delito precisamente como consecuencia de su consumo de estupefa-cientes y en parte para poder hacer frente al gasto que dicha adicción les genera. En estos casos, y de conformidad con el artícu lo 87 CP, se les puede suspender la condena si se cumplen los requisitos del pre-cepto (comisión del delito como consecuencia del consumo de drogas, sumisión a tratamiento de deshabituación o desintoxicación y límite máximo de 5 años de la pena de prisión impuesta). Así pues, ocurriría en la práctica que en la mayoría de delitos de tráfico de drogas, tipo básico de sustancias que causan grave daño a la salud con un arco punitivo de 3 a 9 años de prisión, para las conductas menos graves con penas de hasta 7 años y 6 meses de prisión la reducción de un tercio de tal petición de pena haría que la finalmente impuesta en la Sentencia quedara por debajo del límite de los 5 años exigidos para poder obte-ner la suspensión de la condena por vía del artícu lo 87 CP. Recuerda, en este punto, que la finalidad última del Derecho penal no es el ingreso en centros penitenciarios de los delincuentes, sino su rehabili-tación y reinserción social (art. 25 de la CE) y tal finalidad se puede conseguir perfectamente gracias a la vía del artícu lo 87 del CP.

3.º La idea de premio de la rebaja del tercio legal es reconocida por el Tribunal Supremo (STS 487/2007, de 29 de mayo de 2007) que justifica el incremento de la pena para el acusado que no se conforma respecto a los que sí lo hacen argumentando que «no se está penali-zando la no conformidad (…) sino recompensando la conformidad de los coacusados que aceptaron sus responsabilidades», añadiendo, en

1252

referencia al artícu lo 801 LECrim, que «el propio legislador aúna a la conformidad un tratamiento punitivo de privilegio».

4.º La propia Instrucción de la FGE 2/2009, declara que ha de fomentarse la vía del artícu lo 779.1.5.º de la LECrim, es decir, una conformidad anticipada a la llegada de la causa al órgano de enjuicia-miento, porque así se evita la preparación burocrática del juicio.

En conclusión, el Fiscal autor de la propuesta sugiere «una mínima modificación legislativa» en el artícu lo 784.3 primer párrafo de la LECrim, relativo al trámite de calificación de la defensa tras recibir el escrito de acusación, de manera que donde el precepto dice «en su escrito, firmado también por el acusado, la defensa podrá manifestar su conformidad con la acusación en los términos previstos en el artícu lo 787» se añada: «En este caso, el Secretario judicial acordará remitir lo actuado al órgano competente para el enjuiciamiento, noti-ficándoselo a las partes, y dicho órgano judicial impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal». De manera que el trámite de conformidad, que en la actualidad se pro-duce una vez ya señalado el juicio oral, se anticiparía al momento de calificación de los hechos, pues tal regulación motivaría que la defensa desde que se le dé traslado del Auto acordando continuar por los trá-mites del Procedimiento Abreviado acuda a Fiscalía a intentar una conformidad incentivada por el beneficio legal de reducción de pena para el acusado.

Regulación de la mediación penal.–En un terreno cercano a este de la conformidad, la Fiscalía de Vizcaya se refiere al tema, notoria-mente objeto de atención creciente en el debate jurídico, de la media-ción penal.

Señala la Fiscal de Bilbao que partiendo de la base de que nuestro sistema penal se mantiene fiel al principio de legalidad, se han abierto paso ciertas manifestaciones del principio de oportunidad, como es el caso de la conformidad premial que se acaba de analizar, o con carác-ter más general en el artícu lo 787 LECrim en el que se admite la posi-bilidad de que el acusado se conforme con la pena solicitada siempre que no exceda de seis años de prisión. En estos casos, para llegar a un acuerdo las partes, antes de entrar en juicio, valoran la prueba de que disponen, efectúan un estudio sobre las posibilidades que hay en el recorrido de la pena y transigen sobre lo que pueden pactar. Pero –advierte la Fiscalía vizcaína– no se garantiza que el acusado sea capaz de reconocer su tanto de culpa, ni que la víctima sea escuchada sobre los efectos que el delito ha tenido sobre ella. Y esto es lo que el

1253

sistema de Mediación Penal ofrece. Que el responsable reconozca los hechos y se arrepienta y que la víctima pueda obtener una satisfac-ción, no sólo económica sino personal, que va a mejorar su estado psicológico.

Hoy por hoy, sin embargo, a falta de regulación legal, la media-ción es un empeño personal de los profesionales que trabajan en ella y de los que están al frente de las instituciones que proporcionan los medios materiales para ello. Y hay que tener en cuenta, a tal efecto, que la ausencia de regulación sobre la mediación penal es una tarea pendiente del legislador español, pues las directrices que marca la Unión Europea son muy claras: el artícu lo 10 de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal dice que «1.–Los Estados Miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a ese tipo de medida. 2.–Los Estados Miembros velarán por que pueda tomarse en conside-ración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales».

Además, esta carencia normativa provoca cierto grado de inseguri-dad jurídica al no existir una uniformidad en la actuación.

En virtud de todo ello aboga por una reforma legislativa que a su juicio debería abordar, por una parte, el modo y momento procesal oportuno para acordar la derivación, y por otro, el sistema para que el acuerdo entre las partes pueda tener un reflejo en el proceso, sin olvi-dar, que pudiera ser aconsejable un catálogo de delitos susceptibles del sistema.

Unificación de acusaciones.–La Fiscalía de Navarra, partiendo de la experiencia de que el hecho de concurrir en el proceso varias acusa-ciones particulares y populares que sustancialmente propugnan una misma petición y actúan en de manera más o menos uniforme provoca un sin fin de actos repetidos, sin beneficio procesal ni valor relevante para la conclusión definitiva del procedimiento, fija su atención en el artícu lo 113 LECrim, según el cual siempre que sean dos o más las personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta lo verificarán (…) si fuera posible, bajo una misma dirección y representación, a juicio del Tribunal.

Sin perjuicio de su justificación constitucional por razones de eco-nomía procesal y eficacia del proceso, y en todo caso de la necesidad de comprobar una verdadera identidad de intereses, y una identidad objetiva y subjetiva plena en lo que concierne al objeto del proceso, que permitan la unificación de postulación y dirección letrada, son varios los problemas –expone la Fiscalía Navarra– que se pueden pre-

1254

sentar a la hora de tal unificación. En primer lugar no parece estar excluido del tenor del artícu lo 113 LECrim, que puedan agruparse acusaciones particulares y populares, por más que en realidad no coin-ciden en un mismo interés, que constituye el sostén de su viabilidad: la acusación particular está guiada por la satisfacción personal del per-judicado o víctima del delito y la popular por un sentido abstracto de que se alcance la justicia por el desequilibrio causado al cometerse la infracción penal.

Otra cuestión es la de hasta dónde debe llegar la identidad subje-tiva y objetiva en el ejercicio de la acción entre las acusaciones popu-lares para que sea posible su unión. Parece esencial que coincidan los sujetos querellados y el hecho delictivo, pero cabría mayor flexibili-dad en la unidad de calificación jurídica, siempre que la calificación no fuere totalmente divergente u opuesta. También plantea problemas la determinación del momento procesal en que debe hacerse la unión de las acusaciones populares, ni la falta de contemplación del supuesto de que, por circunstancias sobrevenidas, una acusación popular soli-cite la desvinculación de otra u otras de manera razonada.

Una vez acordada la unificación de postulación y asistencia téc-nica, tampoco resuelve el artícu lo 113 cuál será la representación y defensa de los intereses agrupados, aunque pueda deducirse de la lógica procesal que el que está actuando en el proceso –el primer que-rellante– no va ser retirado de él para que lo haga quien accede con posterioridad, sin perjuicio de (ATS de 15 de junio de 2009) de los acuerdos que libremente puedan alcanzar las partes afectadas.

Especial relevancia cobra el problema de la unificación de acusa-ciones en el caso de Tribunal de Jurado. Es evidente que las múltiples acusaciones populares ante éste, aunque mantengan posturas simila-res o análogas, pueden crear en él, por la profusión de información que les transmiten, cierta confusión en torno a lo que realmente es relevante para la resolución de la causa, sin perjuicio de tener igual-mente presente que las dilaciones indebidas por este motivo se acusa-rán más precisamente por las peculiaridades adjetivas del procedimiento del Jurado.

Se puede desprender de todo lo expuesto –concluye el Fiscal de Navarra– que la acción popular no está perfectamente configurada en cuanto a su forma y en los procesos en que debe ser admitida. Debe-rían por ello, a su juicio, establecerse normas para los procesos ordi-narios, juicio de faltas y ante el Jurado análogas a las previsiones que se contienen en el art. 782.1 LECrim, limitando su intervención en la forma que se dispone e interpreta este precepto, lo que unificaría la actuación en el proceso en general de la acusación popular.

1255

Por otra parte, sugiere también que se deberían excluir del proceso penal las personas jurídico-públicas dado el carácter redundante de su participación, puesto que no tiene sentido que dos instituciones que representan a la sociedad y sufragadas con fondos públicos realicen una labor acusatoria en el proceso, estando al Ministerio Fiscal atri-buida esa misión, como centro de su actividad, a diferencia de otras instituciones públicas que evidentemente tienen asignadas otras fun-ciones, pero no la de acusar en los procesos penales.

Instrucción y enjuiciamiento conjunto de mayores y menores en supuestos de especial complejidad.–La Fiscalía de Sevilla también plantea una cuestión de gran interés, atinente a la constitución de la relación jurídico-procesal y a la configuración del objeto del proceso. A raíz de la compleja tramitación de las actuaciones encaminadas a esclarecer un grave hecho ocurrido en su ámbito territorial (presuntas agresiones sexuales seguidas del asesinato de la víctima, sin que haya podido hallarse el cadáver) que se atribuye a varias personas mayores de edad y también a un menor, dicha Fiscalía cuestiona el actual sis-tema de investigación y enjuiciamiento separado de los mayores y menores partícipes en un mismo delito, que a su juicio puede dar lugar, y –afirma en su Memoria– en este caso lo ha dado, a resoluciones judiciales contradictorias a pesar de estar fundadas en idénticos presu-puestos fácticos, de modo que fueron completamente dispares los delitos que se imputaron a los mayores de edad y al menor en los Autos de adopción de medias cautelares, y las diligencias de investi-gación acordadas por el Juez en el procedimiento de mayores y que afectaban a derechos fundamentales fueron denegadas por el juez de menores cuando le fueron solicitadas por el Ministerio Fiscal, aun cuando éste esgrimía exactamente los mismos argumentos que habían sido tomados en cuenta por el Juez instructor para acordarlas en su procedimiento. Esta dualidad de resoluciones contradictorias –prosi-gue la Memoria de la Fiscalía sevillana– puede además reproducirse, y es el extremo especialmente preocupante, a la hora de dictar Senten-cia, ya que las estrategias de los abogados en los distintos procedi-mientos pueden ser distintas y las pruebas que se practiquen en el plenario no tener el mismo resultado o no ser apreciadas de la misma manera por los correspondientes órganos de enjuiciamiento, dando lugar a hechos probados discrepantes en los distintos procedimientos, de manera que además los que se declaren probados en el que se cele-bre en primer lugar pueden afectar a la determinación de la acusación y a los hechos probados en el otro juicio, máxime en el supuesto con-creto al que se refiere, en que el procedimiento tramitado contra los mayores de edad es por Tribunal de Jurado, el cual difícilmente podrá

1256

sustraerse al conocimiento del caso (que viene teniendo una enorme repercusión mediática) ni al cercano dictado de una Sentencia por el Juzgado de Menores, aunque ni siquiera sea firme.

En virtud de todo ello plantea la Fiscalía proponente la convenien-cia de una modificación legislativa que permita la instrucción y el enjuiciamiento conjunto de los hechos en que intervienen menores y mayores de edad, al menos cuando se trate de casos de extrema o máxima gravedad, en los que el riesgo de división de la continencia de la causa sea evidente, aun cuando a cada uno se le apliquen las singu-laridades procesales previstas en el ordenamiento jurídico para su enjuiciamiento.

Atribución de la condición de laboratorio oficial a los laborato-rios de la Policía, a los efectos de aplicación del artícu lo 788.2 LECrim.–También en el terreno procesal penal, la misma Fiscalía de Sevilla se pronuncia a favor de una reforma normativa que reconozca expresamente a los laboratorios de la Policía Científica el rango de laboratorios oficiales a los efectos de lo dispuesto en el artícu lo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Indica en este sentido que, de acuerdo con el citado artículo, en el ámbito del procedimiento abreviado tienen carácter de prueba docu-mental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la natu-raleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos apro-bados por las correspondientes normas; y que por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 el Tribunal Supremo ha esta-blecido que la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducida en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artícu lo 788.2 de la LECrim.

Observa la Fiscalía sevillana que en relación con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el carácter de oficial sólo puede atri-buirse al Instituto Nacional de Toxicología y al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno o a la correspondiente unidad adminis-trativa equivalente en el territorio de que se trate: el Instituto Nacional de Toxicología es laboratorio oficial en cuanto que es órgano técnico auxiliar de la Administración de Justicia y encargado específicamente de la pericia analítica, conforme al artícu lo 480.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y también lo es el Área de Sanidad porque es la unidad administrativa que actualmente asume las funciones del Servi-cio de Control de Estupefacientes al que se las encomienda con carác-

1257

ter general en la materia la vigente Ley 17/1967, de 8 de abril. Sin embargo –advierte– los análisis de la Policía Científica son, en princi-pio, una diligencia de investigación, que puede adquirir el carácter de prueba pericial mediante los procedimientos habituales que regulan la práctica de esta prueba, pero que en ningún caso puede considerarse como una pericia oficial, con el tratamiento procesal asociado a esta naturaleza y con el plus de fiabilidad que la misma otorga a su resul-tado (menciona en este sentido la Sentencia 599/2009, de 9 de sep-tiembre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que a su vez cita el Auto 642/2007, de 6 de noviembre, de la Sección Cuarta de la misma Audiencia).

Por ello, entiende la mentada Fiscal de Sevilla, sería conveniente a las necesidades de la Administración de Justicia, dada la preparación técnica de los profesionales de la Policía Científica y el aprovecha-miento de los medios materiales con los que cuentan, que los informes procedentes de estos laboratorios adquirieran legalmente el rango de laboratorios oficiales equiparables a los ya mencionados del Instituto Nacional de Toxicología y del Área de Sanidad a los efectos del artícu lo 788.2 de la LECrim.

Agilización del régimen de destrucción de las drogas incautadas.–En un ámbito próximo al que se acaba de examinar, la misma Fiscalía de Sevilla apunta a la necesidad de una reforma legal que permita agi-lizar la destrucción de drogas incautadas. Expone, en apoyo de su pro-puesta, que la ausencia de pronunciamiento y de comunicación por parte de los Juzgados a los depositarios –Fuerzas y Cuerpos de Segu-ridad del Estado y Laboratorio Territorial de Drogas– está ocasio-nando un problema de envergadura en la custodia por su volumen y por los riesgos inherentes a la tenencia de dichas sustancias, al margen de su natural deterioro que puede llegar a generar incluso problemas sanitarios, dada la inidoneidad de los lugares utilizados como depó-sito, no por estar destinados adecuadamente a ello, sino por necesidad, como ocurre con los depósitos existentes en sedes policiales.

Argumenta que pese a los esfuerzos de la Fiscalía en relación con las partidas de droga de volumen considerable para coordinar y lograr los pronunciamientos judiciales de destrucción, la tónica general en el caso de los pequeños alijos sigue siendo la conservación de la droga, en clara contravención del mandato legislativo contenido en el art. 374 CP, que establece el principio general de destrucción de la droga una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas mues-tras bastantes de las mismas «salvo que la autoridad judicial compe-tente haya ordenado su conservación íntegra».

1258

Para hacer eficaz el automatismo en la destrucción de las drogas que, salvo expresa y excepcional decisión judicial en contra, se des-prende de la norma, la Fiscalía proponente sugiere la posibilidad de establecer que, dirigida una simple comunicación por parte del depo-sitario oficial (encargado de la destrucción) al Juzgado tras un tiempo prudencial, de no recibir éste orden contraria por parte del Juzgado se proceda a la destrucción de la droga, estableciendo así un protocolo ágil de actuación que hoy por hoy, sin embargo, viene impedido por el artícu lo 367 ter LECrim reformada por Ley 18/2006, que exige pro-nunciamiento expreso judicial.

Eliminación de la exigencia de autorización judicial para acceder a cualquier clase de datos de tráfico relativos a las comunicaciones, incluyendo los que no afectan al secreto de las mismas (Ley 25/2007).–Aun cuando no se trate exactamente de una norma procesal, en la medida en que sí tiene una gran incidencia, en los casos a los que afecta, sobre la viabilidad del proceso penal mismo, cabe cerrar este apartado con la propuesta de la Fiscalía de Pontevedra, que reproduce en su Memoria el Fiscal Superior de Galicia, y que la propia Fiscalía General del Estado ha de hacer suya con especial énfasis, dada la grave trascendencia del problema, de reforma de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunica-ciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, en dos aspectos.

En primer lugar, la detallada exposición del Fiscal de Pontevedra que aquí se extractará sucintamente recuerda que la Directiva 2006/24/CE, a cuya transposición obedece la citada ley, precisaba que su objeto son los datos de tráfico y de localización de las comunicaciones, pero en ningún caso el contenido propio de éstas, si bien –observa la Fisca-lía proponente– de acuerdo con la doctrina establecida por el TEDH en la Sentencia de 2 de agosto de 1982 (caso Malone), incorporada a nuestro acervo jurisprudencial por reiterada doctrina del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, algunos de esos datos de trá-fico y localización caen dentro del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que proclama el artícu lo 18.3 de la Constitución Española, concretamente aquellos que se refieran a comunicaciones privadas, pero no los datos de tráfico referidos a comunicaciones públicas, que deberían ser simplemente considerados, en su caso, como datos reservados de carácter personal.

A tal efecto, en el ámbito de las comunicaciones por Internet es preciso distinguir entre las que se producen en canal abierto (páginas web de libre acceso, foros, chats o grupos de noticias no restringidos, servidores FTP, etc.) y las que tienen lugar en canal cerrado (correo

1259

electrónico, mensajería instantánea, o cualquier otra forma de comu-nicación, incluidas las mencionadas como propias de canal abierto cuando se restringe el libre acceso). Conforme a lo anteriormente expuesto, únicamente las comunicaciones en canal cerrado están amparadas por el derecho fundamental al secreto de las comunicacio-nes (art. 18.3 CE) y, en consecuencia, únicamente los datos de tráfico relacionados con las mismas tendrían esa misma consideración.

Sin embargo la Ley 25/2007, parece entender (según se desprende de su exposición de motivos) que todos los datos de tráfico que regula están amparados por el derecho fundamental al secreto de las comuni-caciones, lo que, como acertadamente ha puesto de manifiesto la Sen-tencia del Tribunal Supremo 249/2008, de 20 de mayo, supone que «el concepto de datos externos manejado por el TEDH en la tantas veces invocada Sentencia del Caso Malone, ha sido absolutamente desbor-dado por una noción más amplia, definida por la locución «datos de tráfico», en cuyo ámbito se incluyen elementos de una naturaleza y funcionalidad bien heterogénea. Y todo apunta a que la mecánica importación del régimen jurídico de aquellos datos a estos otros, puede conducir a un verdadero desenfoque del problema, incluyendo en el ámbito de la protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones datos que merecen un tratamiento jurídico diferen-ciado, en la medida en que formarían parte, en su caso, del derecho a la protección de datos o, con la terminología de algún sector doctrinal, del derecho a la autodeterminación informativa».

Situación ésta que viene generando graves problemas en la perse-cución del delito, especialmente cuando se trata de delitos cometidos a través de Internet, al exigir autorización judicial para acceder en cualquier caso a los datos de tráfico, tanto si los mismos son genera-dos por comunicaciones privadas como públicas. Con lo que se res-tringe el régimen jurídico de acceso tales datos, que precedentemente, de acuerdo con el 12.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, y el artícu lo 22 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Pro-tección de Datos de Carácter Personal, podían ser directamente obte-nidos en determinados supuestos y condiciones por el Ministerio Fiscal y por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Esta restricción que, como se ha dicho, no se justifica en modo alguno por la exigencia constitucional de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, se ha revelado sin embargo en la prác-tica como un serio e importante inconveniente para el cumplimiento de las funciones de prevención y persecución del delito. Dado que la investigación de cualquier comportamiento ilícito desplegado a tra-

1260

vés de Internet comienza con la determinación de los datos de tráfico que puedan indicar cuál ha sido la dirección IP a través de la cual se ha cometido el delito, la exigencia de resolución judicial para que la Policía Judicial pueda acceder a esa información se traduce en que en ninguno de los cientos de delitos cometidos a través de Internet que diariamente se denuncian pueda iniciarse una mínima investigación sin la previa intervención judicial, lo que no solamente entorpece gra-vemente su persecución, sino que además obliga a los funcionarios policiales a seleccionar, en función de los datos de los que inicial-mente se disponga, qué delitos se persiguen y cuáles no, es decir, en qué casos acudirán al Juez y en cuáles no. A lo que se suma la volati-lidad de las evidencias y pruebas electrónicas, incompatible con el lento procedimiento que supone esa exigencia de Autoridad Judicial, al tiempo que se entorpece de manera cada vez más importante la labor cotidiana de los Juzgados de Instrucción con una carga, cabe insistir, absolutamente innecesaria, ya que, como se ha dicho, los datos en cuestión son completamente ajenos al ámbito de protección del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, como también ha reconocido en más de una ocasión la propia Agencia de Protección de Datos (en este sentido, informes 135/2003, y 297/2005).

Asimismo, la expresada exigencia de autorización judicial supone una importante limitación de las facultades investigadoras del Minis-terio Fiscal, y también una perturbadora restricción de sus funciones de cumplimiento de las solicitudes de auxilio judicial internacional (artícu lo 3.15 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), impi-diendo al Fiscal español atender las solicitudes de transmisión de datos de tráfico dirigidas desde otros países, pese a tratarse de una de las actuaciones de cooperación judicial internacional más importantes y frecuentes que prevé el Convenio de Budapest sobre la Ciberdelin-cuencia de 23 de noviembre de 2001.

El segundo de los problemas generados con la aplicación de la Ley 25/2007, consiste en que la cesión de los datos de tráfico queda condicionada a que su solicitud se relacione con la detección, investi-gación o enjuiciamiento, únicamente de delitos graves.

Nuevamente aquí la previsión legal encontraría justificación cons-titucional (con arreglo al principio de proporcionalidad) en el supuesto de datos amparados por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pero no cuando se trata de simples datos reservados de carácter personal, antes sometidos al régimen general de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

1261

Así, la exigencia generalizada de que se trate de delitos graves, a todas luces desproporcionada, arrastra la impunidad de la gran mayo-ría de los delitos que se cometen a través de internet, que en ningún caso alcanzarán ese nivel de gravedad, y cuya investigación sin embargo comporta, como primer paso, el análisis de los datos de tráfico que puedan arrojar indicios acerca de la autoría del comportamiento ilícito. El propio Tribunal Constitucional, en Sentencia 104/2006, de 3 de abril, ya señalaba que «en el juicio de proporcionalidad de la intercep-tación de las comunicaciones telefónicas, además de la gravedad de la pena, del bien jurídico protegido y de la comisión del delito por orga-nizaciones criminales, también puede ponderarse la incidencia del uso de las tecnologías de la información, pues su abuso facilita la perpetra-ción del delito y dificulta su persecución».

A esta cuestión, con un razonamiento análogo, se enfrenta también la Fiscal de Sevilla, que tras ofrecer en su Memoria un ejemplo con-creto de aplicación de la norma (la denegación de la autorización acor-dada por un Juzgado de su territorio, atendiendo al criterio de la gravedad del delito) califica de «error» del Legislador la trasposición gramatical de directivas comunitarias a nuestro especifico ordena-miento penal, usando sin la exactitud adecuada el término «delitos gra-ves» y cercenando así la investigación penal cuando los hechos ab initio no revistan los caracteres de un hecho que este penado con pena de prisión superior a 5 años, que son los que nuestro Código Penal califica tales, quedando al margen, por ejemplo, todas las figuras delic-tivas de la pornografía infantil, el ciberacoso, los daños y las estafas informáticas, etc. Como tal error –sostiene la Fiscalía sevillana– debe ser subsanado a la mayor brevedad mediante la oportuna reforma, pues altera el sistema actual y debilita cuando no imposibilita la investiga-ción policial en delitos en que la obtención de las titularidades de líneas de teléfono y/o de ADSL resultan transcendentales o exclusivas.

Por último, es preciso señalar, como también recuerda el Fiscal de Pontevedra, que la Ley 25/2007, no fue en su día sometida al precep-tivo informe del Consejo Fiscal que prevé el artícu lo 14.4.j) del Esta-tuto Orgánico del Ministerio Fiscal, con infracción de las previsiones contenidas en los artícu los 22 y 24 de la Ley 50/1997, no habiendo tenido por tanto dicho Consejo la ocasión –que la ley nítidamente exi-gía ofrecerle– de poner de relieve los defectos e inconvenientes a los que ahora se hace referencia.

Todo lo anteriormente expuesto obliga, como se dijo, a plantearse la necesidad de modificar los artícu los 1.1 y 6.1 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comuni-caciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, con

1262

la finalidad de eliminar la exigencia de que se trate de delitos graves para que puedan cederse los datos en los casos en los que estos se refieran a comunicaciones públicas y con la finalidad de eliminar el requisito de la autorización judicial en todo caso para el acceso a datos de tráfico de comunicaciones electrónicas, debiendo mante-nerse únicamente dicha autorización en aquellos supuestos en los que el acceso a tales datos de tráfico pudiera afectar al derecho funda-mental al secreto de las comunicaciones (artícu lo 18.3 de la Constitu-ción Española).

Recursos. Doble instancia.–Como en ediciones anteriores de esta Memoria, diversas Fiscalías se hacen eco de la obsolescencia e inade-cuación del vigente sistema de recursos a los principios y garantías del procedimiento penal. El Fiscal de Huesca se refiere, así, a la ino-perancia del recurso de queja, al que tilda de «mecanismo inútil que sólo suele ocasionar disfunciones y acumular trabajo inútil», pues si bien a su juicio con la regulación del sumario, dada su naturaleza, tenía un fundamento, tras la introducción en la ley de Enjuiciamiento Criminal del Procedimiento Abreviado, el recurso de queja no tiene eficacia alguna, puesto que la Audiencia sólo tiene al alcance el informe del Juez instructor y el del Ministerio Fiscal, de modo que casi siempre le faltan datos para tomar una decisión, por lo que sugiere su supresión y, en su caso, una reforma del recurso de apela-ción que sustituya al recurso de queja en los supuestos en que resulte realmente necesario.

Precisamente en el recurso de apelación se fija el Fiscal Jefe de Pontevedra, poniendo de manifiesto su preocupación por la casi nula posibilidad de revisión de las Sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal a raíz de la Sentencia STC 167/2002, que impide fundamentar la condena en segunda instancia en pruebas que no hayan sido reproducidas ante el Tribunal de Apelación. Lo que a su juicio conduce al efecto de convertir a los órganos de enjuiciamiento «en casi principio y fin de las instancias, creadores de absoluta jurisprudencia en sus ámbitos territoriales propios, en casi todas las materias».

Preocupación que especialmente vincula a los casos «relativos a la necesidad o no de audiencia al acusado en la segunda instancia» a partir de la STC 184/2009, de 7 de septiembre de 2009, que clara-mente establece la necesidad de que el acusado haya tenido la posibi-lidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, puesto que la Audiencia deniega la petición de tal declaración basándose en el literal contenido del artícu lo 790.3 LECrim, que sólo permite practicar en segunda instancia aquellas dili-gencias de prueba que el recurrente no pudo proponer en la primera

1263

instancia, o las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. De forma que la Audiencia, afirma el Fiscal pontevedrés, «se auto-imposibilita a condenar», habida cuenta que en ningún caso puede oír al acusado absuelto primera instancia.

Pone así el referido Fiscal de manifiesto una necesidad de aclara-ción y adaptación normativa a las exigencias constitucionales y de los Instrumentos internacionales suscritos por España que resulta sin duda evidente, sin perjuicio de que se comparta o no su planteamiento de la cuestión y de las soluciones y objetivos en que tal reforma haya de concretarse.