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INTRODUCCIÓN El Estado instrumentaliza el derecho administrativo para el logro de sus objetivos, acción que se concretiza a través de las políticas públicas. La articulación económica entre Estado y sociedad adquiere especificidad cuando el primero decide participar a nivel societal como agente económico y redistribuidor de riqueza. La relación que se establece inicialmente con los postores y, luego, con contrastistas, genera intereses y relaciones económicas enmarcadas en la medida que el modelo económico así lo permita; contexto donde el Estado puede intervenir para intensificar la circulación de mercancías y dinamizar la economía, o para limitar el desarrollo del mercado, fijando precios y participando como proveedor de sí mismo a través de las empresas públicas. El primer caso será el escenario del Estado liberal, el segunda corresponderá al del Estado asistencialista o intervencionista. El Estado participa en el mercado con el objeto de adquirir o contratar bienes, servicios o ejecutar obras con calidad y a precios adecuados, a fin de conseguir el bienestar general y mantener su legitimidad social, siendo esta perspectiva el fundamento de su racionalidad en éste ámbito de su existir. La cantidad de dinero que el Estado gasta anualmente en este rubro y la forma en que lo hace, lo convierte en un agente económico con capacidad de orientar el proceso de acumulación económica en la sociedad, convirtiendo a las contrataciones en un instrumento de política pública y económica. En ese orden, al ser los contratos administrativos y los procesos de selección, y en particular, un mecanismo a través del cual el Estado adquiere bienes, servicios y ejecuta obras para atender los requerimientos de la población, su instrumentalización y los términos en que se efectúa la misma hace que se convierte en una política pública, por lo que como tal, se encuentra afecta a las contingencias glosadas. Por ello, la cantidad de recursos que se gastan, la forma en que se hace, dónde se hace y en quiénes se hace, nos irán delineando

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INTRODUCCIÓN

El Estado instrumentaliza el derecho administrativo para el logro de sus objetivos, acción que se concretiza a través de las políticas públicas. La articulación económica entre Estado y sociedad adquiere especificidad cuando el primero decide participar a nivel societal como agente económico y redistribuidor de riqueza. La relación que se establece inicialmente con los postores y, luego, con contrastistas, genera intereses y relaciones económicas enmarcadas en la medida que el modelo económico así lo permita; contexto donde el Estado puede intervenir para intensificar la circulación de mercancías y dinamizar la economía, o para limitar el desarrollo del mercado, fijando precios y participando como proveedor de sí mismo a través de las empresas públicas. El primer caso será el escenario del Estado liberal, el segunda corresponderá al del Estado asistencialista o intervencionista.

El Estado participa en el mercado con el objeto de adquirir o contratar bienes, servicios o ejecutar obras con calidad y a precios adecuados, a fin de conseguir el bienestar general y mantener su legitimidad social, siendo esta perspectiva el fundamento de su racionalidad en éste ámbito de su existir. La cantidad de dinero que el Estado gasta anualmente en este rubro y la forma en que lo hace, lo convierte en un agente económico con capacidad de orientar el proceso de acumulación económica en la sociedad, convirtiendo a las contrataciones en un instrumento de política pública y económica.

En ese orden, al ser los contratos administrativos y los procesos de selección, y en particular, un mecanismo a través del cual el Estado adquiere bienes, servicios y ejecuta obras para atender los requerimientos de la población, su instrumentalización y los términos en que se efectúa la misma hace que se convierte en una política pública, por lo que como tal, se encuentra afecta a las contingencias glosadas.

Por ello, la cantidad de recursos que se gastan, la forma en que se hace, dónde se hace y en quiénes se hace, nos irán delineando los términos de realización de los distintos intereses en juego en las contrataciones del Estado y su definición como política pública; siendo ese el significado económico y social.

Alberto Retamozo Linares1

1 Retamozo Linares, José. Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control – análisis y comentarios. Jurista Editores, 7ma. Edición, Lima. 2009. Pp. 57, 59.

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La programación y actos preparatorios del abastecimiento

Por Víctor Hugo Quijada Tacuri2

I.- Generalidades.

El procedimiento de contratación, está compuesto de tres fases, la programación y actos preparatorios, el procedimiento en sí, y la fase de ejecución contractual. La primera fase, que es materia de investigación del presente trabajo, es la parte más importante dentro de la gestión administrativa del sistema de abastecimiento, ya que todo se define en esta etapa, es la fase que da origen a la futura contratación de la Entidad, sea para bienes, servicios u obras en general.

Entonces, la etapa de programación y actos preparatorios, desde un enfoque de la administración, tiene que planificarse, organizarse, dirigirse, coordinarse y controlarse. El sistema de abastecimiento de un procedimiento de contratación, como ya se dijo, se inicia e instala sus bases en la programación y actos preparatorios. A su vez este sistema, está compuesto por procesos técnicos, como son: la catalogación, registro de proveedores, programación del abastecimiento, registro y control, compras, recuperación de bienes, almacenamiento, mantenimiento, seguridad, despacho, distribución y transporte, disposición final.

Para Arístides Tejada Arana, el sistema de abastecimiento está compuesto por tres ámbitos: 3

a.- Sub sistema de información:

1.- Catalogación.

2.- Registro de proveedores.

3.- Programación del abastecimiento.

4.- Registro y control.

b.- Sub sistema de adquisición:

1.- Compras.

2.- Recuperación de bienes.

c.- Sub sistema de preservación:

1.- Almacenamiento.

2 Abogado por la universidad de San Martín de Porres. Estudiante de la maestría en contrataciones del Estado U.S.M.P. – O.S.C.E.3 Tejada Arana, Arístides. Manual de contrataciones del Estado para la gestión pública. Instituto de Gobierno de la universidad de San Martín de Porres. 2010. Pp. 13.

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2.- Mantenimiento.

3.- Seguridad.

4.- Despacho, distribución y transporte.

5.- Disposición final.

Para efectos del presente trabajo, la programación y actos preparatorios, están compuestos por el sub sistema de información, por lo tanto, este sub sistema, tiene misión de planificar, organizar, dirigir, coordinar, controlar la catalogación, registro de proveedores, programación del abastecimiento, registro y control, para la adquisición de bienes, servicios u obras en general. Lo que para la normativa de contrataciones del Estado, se inicia desde la asignación presupuestal, pasando por el requerimiento del área usuaria, y la aprobación del expediente de contratación por el órgano de contrataciones del Estado previo a la fase de procedimiento de contratación (segunda fase).

A continuación, se muestra el cubo del sistema integrado del abastecimiento de la programación y actos preparatorios:4

4 El presente cuadro es una modificación del trabajo realizado por Arístides Tejada Arana, en su manual de contrataciones del Estado para la gestión pública. Instituto de Gobierno de la universidad de San Martín de Porres. 2010. Pp. 3.

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II.- Programación del abastecimiento.

Hasta el momento, el concepto que vengo manejando en el presente trabajo, es que la etapa más importante dentro del procedimiento administrativo de contratación del Estado, es la fase de programación y actos preparatorios. Es así que, en esta fase, se requiere planificar, organizar, dirigir, coordinar, controlar procesos técnicos de catalogación, registro de proveedores, programación del abastecimiento, registro y control, de bienes, servicios en general, servicios de consultoría y ejecución de obras.

Según Arístides Tejada Arana, conceptualiza la programación del abastecimiento como: “… Prever de manera racional, sistemática y por adelantado todos los bienes y servicios que demanda una organización en un tiempo determinado para el logro de sus objetivos”.

“… La programación de abastecimiento conforma una función dentro del sistema de abastecimiento. Esta función supone una serie de pautas y consideraciones para su elaboración, su importancia va a derivar en la continuidad del abastecimiento y por tanto el perfecto funcionamiento de la gestión…”.

“… La programación del abastecimiento es una previsión de los materiales, bienes y servicios que requerirá la empresa durante un periodo determinado, para poder cumplir con sus metas y objetivos trazados…”.5

En lo que se refiere al marco legal que rige esta etapa, tenemos: La Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, Leyes Anuales de Presupuesto, Ley de Equilibrio Financiero, Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado, y la directiva No. 005-2009-OSCE/CD.

II.I.- El plan estratégico institucional (PEI).

Los planes estratégicos constituyen instrumentos orientadores de la gestión institucional y que sirven de guía para dar inicio a la preparación de los presupuestos institucionales que articulan los ingresos y gastos con los objetos institucionales para cada año fiscal.

Los pliegos presupuestarios prepararán un resumen ejecutivo, que recoja los siguientes conceptos: misión, visión y los objetivos estratégicos de la entidad, conforme a las directivas, sobre el particular se remitirá a la dirección nacional del presupuesto público.6

II.II.- El plan operativo institucional (POI).

El plan operativo es el documento de gestión que debe reflejar los objetivos y metas que planean alcanzar las entidades del sector público durante cada año, los cuales deberán estar en concordancia con el plan estratégico institucional.

5 Tejada Arana, Arístides. Op. Cit. Pp. 18.6 Alarcón Schroder, Luis Augusto. Curso de contrataciones del Estado. Universidad de San Martín de Porres. Lima, 2009.

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Dichos objetivos deberán a su vez estar plasmados en los presupuestos institucionales de apertura de las entidades. Tiene como marco legal la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.7

II.III.- El presupuesto institucional de apertura (PIA).

Constituye el instrumento de gestión de las entidades del Estado que les permite lograr sus objetivos y metas contenidas en su plan operativo, institucional (POI), a través de las actividades y proyectos que cada entidad implemente.

Asimismo, es la expresión cuantificada, conjunta y sistemática de los gastos a atender durante el año fiscal, por cada una de las entidades que forman parte del sector público y refleja los ingresos que financian dichos gastos. La aprobación es hasta el 31 de diciembre de cada año.8

II.IV.- La formulación presupuestal y relación con el POI y el PAC.

Deberá siempre existir una relación directa entre el presupuesto institucional de apertura (PIA), el plan operativo institucional (POI), y el plan anual de contrataciones (PAC).

Los gastos que contienen el PIA deben estar programados y orientados de acuerdo a las metas y objetivos del POI.9

La programación y formulación constituyen fases del proceso presupuestario. El Ministerio de Economía y Finanzas, a propuesta de la Dirección Nacional del Presupuesto Público, plantea anualmente al Consejo de Ministros para su aprobación, los límites de los créditos presupuestarios que corresponderá a cada entidad que se financie total o parcialmente con fondos del tesoro público. En la fase de programación se efectúan las siguientes acciones10:

- Proponer los objetivos de la entidad para su aprobación por el titular.- Definir las estrategias y productos para el logro de objetivos.- Mantener la demanda global de gastos dentro de los límites de la asignación

presupuestaria total.- Revisar y proponer la estructura funcional y la estructura programática.- Elaborar la propuesta de demanda global de gasto consistente con las estrategias y los

productos de la entidad.- Presentar al titular de la entidad un resumen ejecutivo del proyecto de presupuesto, que

contenga los objetivos, las estrategias, los productos principales asociados a los objetivos, y las metas de los indicadores de desempeño a nivel de resultado y de producto.

- Formular y estimar los valores de los indicadores de desempeño a nivel de resultados y de los principales productos, en el marco del capítulo IV de la presente directiva general.

7 Alarcón Schroder, Luis Augusto. Curso citado, 2009.8 Alarcón Schroder, Luis Augusto. Curso citado, 2009.9 Alarcón Schroder, Luis Augusto. Curso citado, 2009.10 Álvarez Pedroza, Alejandro. Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Escuela de gerencia gubernamental. Marketing consultores. Lima. 2010. Pp. 95.

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Cada una de las dependencias de la entidad determinará, dentro del plazo señalado por el cuadro de plazo para la fase de programación y formulación correspondientes a los niveles de gobierno nacional, gobierno regional y gobierno local11:

- Sus requerimientos de bienes, servicios y obras.- En función de sus metas presupuestarias establecidas.- Señalando la programación de acuerdo a sus prioridades.

II.VI.- Plan anual de contrataciones (PAC).

El proceso de ordenamiento de las contrataciones públicas constituye una de las rutas que sigue la modernización del Estado en su destino a constituirse en una administración previsible; camino algunas veces difícil cuando se carga con la herencia de la improvisación. Pero, como siempre, la persistencia es la regla para alcanzar la mejora, siendo esta la razón del ser del plan anual de contrataciones, escenario técnico donde la arbitrariedad e improvisación dejan de ser vida cotidiana en la gestión pública, para dar paso al orden y la previsibilidad en la antesala de la fase de selección.12

Como reseña, el PAC es un viejo compañero de la normativa de contrataciones, la derogada Ley No. 26850 y sus reglamentos lo consideraron en sus articulados, pero fueron las directivas que emitió el fenecido CONSUCODE, las que desarrollaron la idea de planificar, habiendo emitido para ello las directivas No. 022-2001-CONSUCODE/PRE y No. 005-2003/CONSUCODE-DE/PRE; criterio que nos ponía ante una regulación que se desenvolvía en tres niveles normativos: la ley, el reglamento y la directiva.

En este contexto, la promulgación del Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 184-2009-EF, impulsaron la aprobación de la directiva No. 005-2009-OSCE/CD, con lo que se completó el marco normativo del PAC.13

Respecto a la elaboración, concordante con la normativa, las entidades utilizará el catálogo único de bienes, servicios y obras que administra el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE). También se podrá adoptar el catálogo de las Naciones Unidas.

La elaboración comprenderá dos grandes momentos: 1.- En la programación y formulación presupuestal, da como resultado: proyecto de PAC. 2.- Aprobado el presupuesto institucional el órgano encargado de las contrataciones (OEC), revisará, evaluará y actualizará el proyecto del PAC, de acuerdo a montos del presupuesto institucional.

Sobre el concepto del PAC, José Alberto Retamozo Linares, nos instruye: La normativa adolece de una definición sustantiva. Al respecto tenemos que la Ley de Contrataciones del Estado y el

11 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 97.12 Retamozo Linares, José Alberto. Manual de actualización administrativa II – El plan anual de contrataciones como instrumento de gestión. Gaceta Jurídica, Lima. 2010. Pp. 91.13 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 92.

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Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado más que definir, lo que hacen es describir al PAC. Es la directiva la que, a diferencia de las anteriores, lo define como un instrumento de gestión, siendo esa su naturaleza jurídica.

La condición de instrumento de gestión obligatorio viene de la Ley de Contrataciones del Estado, en cuyo artículo 8 se dispone que cada entidad elaborará su PAC, disposición que es recogida por la acotada directiva, donde se establece que las entidades del sector público se encuentran obligadas a elaborar, aprobar, modificar, publicar, difundir, ejecutar, supervisar y evaluar el PAC.

Pero, además, de constituir un instrumento de gestión obligatorio, el PAC se vincula a la gestión estratégica, por cuanto este debe obedecer en forma estricta y exclusiva a la satisfacción de necesidades de cada entidad, la que tiene su origen en los distintos órganos y dependencias de esta; necesidades que deben estar articuladas al cumplimiento de funciones y logro de metas para el año fiscal vigente; criterio de la directiva que es informado por el artículo 8 de la Ley de Contrataciones del Estado y 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, donde se indica, respectivamente, que el PAC debe prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos, debiéndose considerar todas las contrataciones con independencia del tipo del proceso de selección y/o régimen legal que las regule, no siendo obligatorio incluir las adjudicaciones de menor cuantía no programables.

La relación que se establece entre necesidad y PAC delimita, en este ámbito, el margen de discrecionalidad de los funcionarios públicos. La discrecionalidad que es el poder configurado que le permite a la administración, y en su caso al titular, contar con la libertad de elección para adoptar decisiones, en el caso de las contrataciones públicas se halla condicionada por la finalidad del bien, servicio u obra a contratar, por lo que el apartamiento o ajenidad de lo que se contrato con la satisfacción de la necesidad de la entidad deviene en una desviación del poder 14. En ese orden el PAC servirá como un mecanismo para controlar la desviación del poder.15

En este orden, y siguiendo la pauta establecida en el artículo 6 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el numeral 1.1. de las disposiciones específicas de la directiva establece que el titular de la entidad o el órgano de o funcionario al que se le haya delegado dicha función, establecerá el plazo máximo dentro del cual las diversas áreas usuarias presentarán al órgano encargado de las contrataciones, en función de sus metas presupuestarias, sus requerimientos de bienes, servicios y obras.

Por lo tanto, antes de requerir, los funcionarios no deberían perder de vista las metas presupuestarias establecidas, y los objetivos trazados. Luego de presentados los requerimientos, el segundo párrafo del artículo 6 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que serán incluidos en el cuadro de necesidades que será remitido al órgano encargado para su

14 Respecto del control del fin y la desviación del poder puede verse: García de Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo I, Pp. 466 a 468.15 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 92-93.

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consolidación, valorización y posterior inclusión en el PAC, lo que se hará teniendo en cuenta las funciones propias de la Entidad, en armonía con las metas presupuestarias propuestas y respetando el monto financiado en el proyecto de presupuesto institucional.16

La normativa vigente ha optado por sustituir el estudio de mercado por el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Con relación a este aspecto debemos indicar que la referencia a las posibilidades que ofrece el mercado se consigna en el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, y se encuentra desarrollado en el artículo 12 del Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado, donde se precisa que teniendo en cuenta las características definidas por el área usuaria, el órgano encargado procederá a evaluar las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de determinar lo siguiente:

- El valor referencial.- La existencia de pluralidad de marcas y/o postores.- La posibilidad de distribuir la buena pro.- Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de

ser el caso.- La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a

contratar, de ser necesario.- Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.

Asimismo, debemos tener en cuenta que con relación al estudio de las posibilidades que ofrece el mercado y la convocatoria, el comunicado No. 02-2009-OSCE/PRE estableció que en la convocatoria de las licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas, cualquiera fuera su modalidad, que deberá realizarse a través del SEACE, se deberá registrar, además de las bases respectivas, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad, el que tiene por finalidad el dar a conocer el análisis realizado por la entidad para determinar el valor referencial del proceso de selección, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 17

Por lo tanto, el cuadro consolidado de necesidades es consecuencia de un procedimiento interno de orden técnico, el que tiene como objetivo determinar con precisión lo que la entidad requiere en relación con la oferta que existe en el mercado, pero, además, el de obtener precios referenciales adecuados. Asimismo, debemos precisar que esta actividad permite definir el tipo de proceso de selección que se incluirá en el PAC.

Luego de formulado el cuadro de necesidades, el órgano encargado deberá remitirlo a la oficina de presupuesto o a la que haga sus veces, a fin de que otorgue su conformidad y lo incluya en el presupuesto institucional a ser aprobado. Concluida la fase de aprobación del presupuesto institucional, el artículo 6 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que el órgano encargado revisará, evaluará y actualizará el proyecto del plan anual de contrataciones

16 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 95.17 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 96.

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sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios establecidos en el citado presupuesto institucional.

Esta disposición de revisión, evaluación y actualización es desarrollada por el numeral 1.2. del rubro VI de la directiva, donde se establece que luego de conocido el presupuesto anual asignado, el órgano encargado procederá a solicitar a las áreas usuarias la confirmación y el cronograma de sus requerimientos previstos en la fase de programación y formulación presupuestal, escenario en el que de haberse reducido el monto de financiamiento del presupuesto previsto en la fase de formulación, como sucede muchas veces en el país, el órgano encargado tendrá como responsabilidad determinar los procesos de selección a ejecutar con cargo a los recursos asignados, según la prioridad de las metas presupuestarias, en coordinación con la oficina de presupuesto de la entidad o la que haga sus veces.18

Sobre el contenido del PAC, Alberto Retamozo Linares dice: El artículo 8 de la Ley de Contrataciones del Estado establece como disposición general que el PAC deberá prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el año fiscal correspondiente deberán estar comprendidos en el presupuesto institucional; disposición que es reiterada en el último párrafo del numeral 1.2. del rubro VI de la directiva materia de análisis en la que se indica que la elaboración de este se hará incluyendo información general de la entidad y la información específica de los procesos de selección previstos; información que deberá ser ingresada de acuerdo con el formato contenido en el anexo No. 01 de la directiva en mención.

Concordante con estos artículos, el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y el numeral 2 del rubro VI de la directiva precisan el contenido del PAC. Al respecto, el artículo 7 del Reglamento mencionado dispone que el PAC deberá contener como mínimo lo siguiente19:

- El objeto de la contratación.- La descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente código

asignado en el catálogo.- El valor estimado de la contratación.- El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, así como la modalidad

de selección.- La fuente de financiamiento.- El tipo de moneda.- Los niveles de centralización o desconcentración de la facultad a contratar.- La fecha prevista de la convocatoria.

18 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 98.19 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 99.

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Este contenido mínimo es desarrollado por la directiva estableciendo que el PAC deberá considerar20:

- Las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas públicas, adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía (AMC), que se convocarán durante el año fiscal.

- En el caso de las AMC la directiva establece un doble tratamiento. En primer lugar, se refiere a las AMC que puedan ser planificadas o programadas de forma habitual y anticipadamente antes de que el PAC sea aprobado; en este caso deberán ser incluidas en el PAC. En segundo lugar, se encuentran aquellas que obedecen a nuevas necesidades de la entidad que no pudieron ser previstas y han surgido luego de la aprobación del PAC, y que requieren ser atendidas durante el correspondiente año fiscal; en este caso no será obligatorio incluirlas en el PAC.

Respecto a la aprobación del PAC y la legalidad de la convocatoria, el artículo 8 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que el PAC será aprobado por el titular de la entidad y deberá ser publicado en el SEACE. Por su parte, el numeral 3.1. de la directiva objeto del presente análisis establece que el PAC deberá ser aprobado mediante instrumento emitido por el titular de la entidad; atribución que podrá ser delegada a otro funcionario mediante resolución expresa, de acuerdo con las normas de organización interna de cada entidad.

Esta disposición general es precisada en el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y en el mismo numeral de la directiva, los que indican el procedimiento y plazos siguientes: el PAC será aprobado por el titular de la entidad dentro de los 15 días hábiles a la aprobación del presupuesto institucional de apertura, y publicado por cada entidad en el SEACE en un plazo no mayor de 5 días hábiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de aprobación. Seguidamente, la directiva precisa que en la parte resolutiva del instrumento que aprueba el PAC deberá designarse, en forma expresa, al funcionario encargado del cumplimiento de dicha publicación. En su defecto, la publicación estará a cargo del órgano encargado de las contrataciones. Asimismo, se deberá indicar la dirección o direcciones donde este puede ser revisado y adquirido al costo de reproducción.

Por otra parte, el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado precisa dos casos de excepción a esta regla, siendo la primera que de manera excepcional y previa autorización del OSCE, las entidades que no tengan acceso a internet en su localidad, deberán remitirlos a este organismo por medios magnéticos, ópticos y otros que determine el OSCE, según el caso; y, la segunda, de que la contratación de bienes, servicios y obras, con carácter de secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el Decreto Supremo No. 052-2001-PCM, están exceptuados de su difusión en el SEACE, mas no de su registro.

Luego de aprobados los distintos PAC de las entidades públicas, el ministerio que tenga a su cargo a las microempresas y pequeñas empresas tendrán acceso permanente a la base de datos de los

20 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 100.

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PAC registrados en el SEACE para su análisis y difusión entre ellas. Asimismo, este será puesto a la disposición de los interesados en el órgano encargado de las contrataciones de la entidad y en el portal institucional de esta, si lo tuviere, pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio equivalente al costo de reproducción. El numeral 4.1. de la directiva establece que el OSCE facilitará los mecanismos para que cada entidad ingrese directamente en el SEACE la información contenida en su PAC. Finalmente se dispone que el PAC deberá estar a disposición de los interesados en el órgano encargado de las contrataciones de la entidad y en su página electrónica, si la tuviere. Cualquier interesado podrá revisar gratuitamente y/o adquirir copia del PAC al precio de costo de reproducción en la dirección o direcciones señaladas en el instrumento que lo aprueba.

Ahora, con respecto a la legalidad de la convocatoria, el numera 3.2. de la directiva establece que las entidades solo pueden convocar y efectuar licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas públicas y selectivas, y adjudicaciones de menor cuantía, que hayan sido previamente incluidas en su PAC; con excepción de las adjudicaciones de menor cuantía no programables; el incumplimiento de esta disposición acarrea la nulidad de oficio, precisando que la referida exigencia no es regularizable en ningún caso, bajo responsabilidad del titular de la entidad o del funcionario a quien se le haya delegado la función de aprobación del PAC.21

En el siguiente cuadro se muestra el procedimiento para la aprobación del plan anual:

21 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 105.

TITULAR DE LA ENTIDAD O MÁXIMA AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA

DEPENDENCIA ENCARGADA

DEPENDENCIAS DE LA ENTIDAD

FORMULACIÓN Y APROBACIÓN DE

PRESUPUESTO INSTITUCIONAL

APROBACIÓN DEL PLAN ANUAL

PUBLICACIÓN EN EL SEACE

PLAZO PARA FORMULACIÓN DE REQUERIMIENTOS

REMISIÓN PLAZO 5 DÍAS HÁBILES

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Al respecto de las modificaciones al PAC, Alberto Retamozo Linares de manera ordenada establece lo siguiente: Tenemos que el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado refiere el procedimiento a seguir para la modificación del PAC indicando que esta se hará en tres situaciones:

- De conformidad con la asignación presupuestal.- En caso de reprogramación de las metas institucionales cuando se tenga que incluir o

excluir procesos de selección.- Cuando el valor referencial difiera en más de 25% del valor estimado y ello varíe el tipo de

proceso de selección.

El trámite para la aprobación y difusión de las modificaciones se hará en forma prevista para la aprobación. Como medida de control se establece como atribución del titular que este evaluará semestralmente la ejecución del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes para alcanzar las metas y objetivos previstos en el plan operativo institucional y, de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas. Ello sin perjuicio de las evaluaciones periódicas que cada entidad considere pertinente efectuar.

Esta disposición general también es precisada por la directiva, en cuyo numeral 6.1. se indica que el PAC, podrá ser modificado en cualquier momento, durante el curso del año fiscal, siempre que se produzca cualquiera de las dos siguientes condiciones22:

- Una reprogramación de las metas institucionales propuestas; o,- Una modificación de la asignación presupuestal.

¿Quiénes son los funcionarios responsables para la ejecución del PAC? Al respecto, el numeral 7.1. de la directiva establece tres niveles de responsabilidad funcional, inicialmente recae en el titular de la entidad, pudiendo también recaer en el funcionario encargado de la aprobación o modificación, caso en el cual estamos ante un funcionario que actúa por delegación de funciones por parte del titular; y, finalmente, se hace referencia al órgano encargado.23

III.- Los actos preparatorios.

Como se ha venido trabajando en el presente artículo, se llega a diferenciar de alguna manera, la programación, de los actos preparatorios en sí mismo, aunque exista una relación de interdependencia entre ellos que por momentos ni se diferencia, podría decirse que la programación está inmersa dentro de lo que son los actos preparatorios. Aunque es un poco complejo de ver, pienso que se separan los dos conceptos (programación de actos preparatorios), porque la programación consistiría en la parte procesal o procedimental (adjetiva) de la fase de actos preparatorios, que básicamente son la elaboración de los planes, y los actos preparatorios propiamente dichos la parte sustantiva, o instrumental, conformado por el requerimiento, expediente de contratación, estudio de posibilidades que ofrece el mercado, etc.

22 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 109.23 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 111.

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III.I.- El expediente de contratación.

Citando nuevamente a Alberto Retamozo Linares, el expediente, en términos generales, es definido como la actuación administrativa sin carácter contencioso, compuesta por un conjunto de papeles que pertenecen a un determinado asunto, tales como los documentos, escritos, copias, dictámenes peritajes, actas, declaraciones, informes, etc., relacionados con actuaciones referidas al proceso de selección; información que deberá estar debidamente ordenada. El Reglamento, en su anexo de definiciones, establece que se debe entender por expediente de contratación como el conjunto de documentos en el que aparecen todas las actuaciones referidas a una determinada adquisición o contratación, desde la decisión de adquirir o contratar hasta la culminación del contrato, incluyendo la información previa referida a las características técnicas, valor referencial, la disponibilidad presupuestal y su fuente de financiamiento.24

Para efectos del presente trabajo, como se está estudiando los actos preparatorios, el expediente de contratación contendrá los instrumentos desde el requerimiento del área usuaria hasta la resolución de aprobación del expediente por el titular de la Entidad, para su publicación en el SEACE, y posterior convocatoria.

III.II.- El requerimiento del área usuaria.

La primera fase de este proceso está constituida por el requerimiento. Al respecto los artículos en mención precisan que sobre la base del PAC, el área usuaria deberá efectuar su requerimiento teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cado proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades. Esta obligación, que se vincula a la etapa de programación implica que las distintas áreas de la Entidad trabajen en forma ordenada a fin de evitar las exoneraciones. Asimismo se indica como obligación para el área usuaria que esta, en su requerimiento, deberá describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado, esta precisión final es nueva, la finalidad pública, la misma que limita la discrecionalidad de los funcionarios y busca evitar cualquier desviación de poder, por ello antes de adquirir o contratar los funcionarios deben interrogarse sobre la finalidad pública, ¿de qué forma servirá el bien, servicio u obra para atender el interés general?25

III.III.- La formulación de las características técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado.

La segunda fase se materializa en la formulación de las especificaciones técnicas. Sobre el particular el segundo párrafo del artículo 13 dispone el procedimiento siguiente: serán formuladas por el área usuaria, pero en coordinación con el órgano encargado, siendo el objetivo de esta coordinación evaluar en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento, aquí el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece la posibilidad de modificación de las especificaciones iniciales

24 Retamozo Linares, José. Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control – análisis y comentarios. Jurista Editores, 7ma. Edición, Lima. 2009. Pp. 217.25 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 219.

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al indicar que el órgano encargado con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar.

Esta discrecionalidad se otorga a fin de permitir que la decisión que se adopte logre la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento solo favorezca a determinados postores; disposición que implica el cumplimiento de los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere, pudiendo las especificaciones técnicas recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas si las hubiere.26

III.III.I.- Estudio de posibilidades que ofrece el mercado.27

La referencia a las posibilidades que ofrece el mercado que se consigna en el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado se encuentra desarrollado en el artículo 12 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Al respecto éste último indica que teniendo en cuenta las características definidas por el área usuaria, el órgano encargado procederá a evaluar las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de determinar lo siguiente:

- El valor referencial.- La existencia de pluralidad de marcas y/o postores.- La posibilidad de distribuir la buena pro.- Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de

ser el caso.- La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a

contratar, de ser necesario.- Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.- El estudio de mercado y el resumen ejecutivo en la convocatoria a LP, CP, ADP.

III.III.II.- El valor referencial.

De acuerdo al artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado, concordante con el artículo 13 y sucesivos del Reglamento de la Ley mencionada, el órgano encargado de las contrataciones en cada entidad determinará el valor referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios.

El valor referencial será determinado sobre la base de un estudio de posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimado en el plan anual de contrataciones, de acuerdo a los criterios señalados en el Reglamento.

26 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 220.27 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 220.

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Tratándose de obras, el valor referencial no podrá tener una antigüedad mayor de seis meses contados desde la fecha de la convocatoria del proceso respectivo.

En el caso de bienes y servicios, la antigüedad del valor referencial no podrá ser mayor de tres meses contado a partir de la aprobación del expediente de contratación.

El valor referencial se calculará incluyendo los siguientes elementos28:

- Todos los tributos.- Seguros.- Transporte.- Inspecciones.- Pruebas.- Así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de

los bienes y servicios a contratar.

Las cotizaciones de los proveedores deberán incluir los mencionados conceptos en ocasión del estudio de las posibilidades de precios que ofrece el mercado.

III.III.III.- La certificación de disponibilidad presupuestal.

La dependencia de presupuesto, oficina de presupuesto o quien haga sus veces es la única responsable de emitir el certificado de disponibilidad presupuestal garantizando que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en ejercicio correspondiente; en ese sentido, es un acto de administración cuya finalidad es garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario disponible y libre de afectación, para comprometer un gasto con cargo al presupuesto institucional autorizado para el año fiscal respectivo, previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del compromiso. Dicha certificación implica la reserva del crédito presupuestario, hasta el perfeccionamiento del compromiso y la realización del correspondiente registro presupuestario.29

III.III.IV.- Solicitud del crédito presupuestario.

Uno de los requisitos esenciales de la solicitud es que en ella deberá señalarse el período de contratación programado. La Ley del Sistema Nacional de Presupuesto regula este aspecto en función del calendario de compromisos a cuya naturaleza se asimilan los periodos de contratación programada por la entidad.30

III.IV.- Los reglamentos técnicos, las normas metrológicas y/o sanitarias.31

28 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 229.29 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 308.30 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 309.31 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 222.

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Tenemos que los reglamentos técnicos, son normas de carácter obligatorio a través de las cuales el Estado regula los requisitos mínimos que debe cumplir un producto en cuanto a seguridad, salud pública, protección del ambiente o prevención de prácticas que induzcan a error al consumidor, como puede ser el rotulado.

Las normas técnicas constituyen estándares referenciales, no siendo necesariamente requisitos mínimos de salud o seguridad pública, sino que pueden involucrar aspectos asociados a la presentación comercial del producto. Las normas técnicas son elaboradas por los comités técnicos de normalización conformados por la comisión de reglamentos técnicos y comerciales, y son aprobadas por INDECOPI.

Las normas metrológicas permiten que los consumidores conozcan adecuadamente las características técnicas de los productos que se elaboran o consumen, cuál es el contenido exacto de un determinado producto. Las normas metrológicas son elaboradas por la comisión de reglamentos técnicos y comerciales a propuesta del Servicio Nacional de Metrología.

Las normas sanitarias constituyen documentos de carácter obligatorio, emitidos por los organismos competentes, ministerios, y cuya finalidad consiste en normas respecto de los requisitos higiénicos mínimos que los productos ofertados deben contar para considerarlos aptos para el consumo humano.

En cuanto a los reglamentos y normas metrológicas, tenemos que estos son regulados por el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, establece que las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere, mientras que el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que el siguiente criterio a seguir:

- Serán obligatorios los requisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes No. 25629 y No. 25909.

- Las normas técnicas nacionales, emitidas por la comisión competente de reglamentos técnicos comerciales del INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta para la definición de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado.

III.V.- Improcedencia de la referencia a marcas.

Sobre este aspecto el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello

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responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del titular de la entidad.32

III.VI.- La estandarización.

En cuanto a la estandarización, tenemos que esta ha sido definida en el anexo del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado como el proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a adquirir o contratar, en atención a los equipamientos preexistentes, de lo cual se advierte que la adquisición basada en la estandarización responde a criterios técnicos y objetivos que pretenden garantizar la funcionalidad y operatividad de la infraestructura preexistente.

La estandarización de un bien o servicio significa que este forma parte accesoria o complementaria de un bien o servicio con que ya cuenta la entidad, no resultando viable este mecanismo en el caso que, aun cuando exista accesoriedad o complementariedad, ésta no responda a criterios técnicos y objetivos, estableciéndose con ello la articulación entre estandarización y accesoriedad/complementariedad.33

III.VII.- Determinación de las características técnicas.

En relación con la determinación de las características técnicas, tal como hemos indicado, el segundo párrafo del artículo 13 dispone que el procedimiento será el siguiente: Serán formuladas por el área usuaria, pero en coordinación con el órgano encargado, siendo el objetivo de esta coordinación evaluar en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento, pudiendo ser modificado por el órgano encargado con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar.

Esta discrecionalidad se otorga a fin de permitir que la decisión que se adopte logre la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores; disposición que implica el cumplimiento de los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere, pudiendo las especificaciones técnicas recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas si las hubiere. Normas a las que ya nos hemos referido.

En la definición de las características, no se admite ningún tipo de presunción, constituye obligación de la entidad verificar que las especificaciones técnicas de los bienes a adquirir sean consignadas de manera expresa y clara en las bases administrativas, no pudiéndose admitir ningún tipo de presunción al respecto.34

III.VII.I.- Determinación de las especificaciones técnicas en el caso de obras.

32 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 224.33 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 226.34 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 228.

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Para el caso de obras, el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que cuando se trate de obras, además se deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se ejecutará la misma y con el expediente técnico aprobado. La precisión de la disponibilidad de terreno es importante y se ha agregado teniendo en cuenta el caso de las entidades sacaron adelante un proceso de selección sin tener garantizado el terreno, lo que significó al final un mayor costo para el Estado. Asimismo se dispone que la entidad cautelará su adecuada formulación con el fin de asegurar la calidad técnica o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de ejecución de obras, con esta disposición se busca reducir las controversias en la etapa de ejecución del contrato.35

III. IX.- El requerimiento técnico mínimo (RTM).

Las características técnicas se articulan a la determinación de los requisitos técnicos mínimos. El requerimiento inicial y la configuración de las características constituyen paso previo a la definición de los RTM. Al respecto el artículo 43 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado hace referencia al requerimiento mínimo o requerimiento técnico mínimo el cual es definido en el anexo del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado como los requisitos indispensables que debe reunir una propuesta técnica para ser admitida. La determinación de esta exigencia no debe ni puede responder a limitaciones o condicionamientos de los proveedores existentes en el mercado loca, sino que por el contrario ello tiene que responder únicamente a la funcionalidad y operatividad de los bienes requeridos en relación con las necesidades que se pretende satisfacer, aunque con la nueva legislación este criterio debería ser concordado con el del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado.

La exigencia proveniente de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado de verificar los RTM en los procesos de selección se presenta como un instrumento utilizado para corroborar las condiciones y cualidades de los postores, razón por la cual su exigencia permite confirmar las características de los bienes o servicios ofrecidos, a fin de determinar si el postor y el servicio ofertado son los idóneos para satisfacer sus necesidades. Lo contrario implicaría una demora en la contratación, un mayor costo y la ineficiencia de los mecanismos de contratación pública.

Por estos motivos, la verificación del cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos de manera anterior a la suscripción del contrato se enmarca dentro de la lógica de un agente diligente y eficiente en el mercado.

Otra característica de los RTM es que no pueden ser objeto de evaluación, por lo que entre los factores de evaluación no se podrán calificar a estos, criterio reiterado en los pronunciamientos de la gerencia técnica y en las resoluciones del Tribunal donde se ha establecido que estos sólo determinan la admisibilidad de la propuesta y constituyen aquellos requisitos que deben ser cumplidos obligatoriamente por los postores, por lo que éstos no son materia de calificación, correspondiendo al postor acreditar mediante documentación suficiente en su propuesta el cumplimiento de estos, de lo contrario se procederá a su descalificación. En este orden, no es

35 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 228.

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razonable otorgar puntaje a los productos que cumplan con los requisitos técnicos mínimos, toda vez que éstos son simplemente elementos de calificación a fin de verificar la admisibilidad y procedencia de la propuesta técnica, y tampoco puede ser objeto de subsanación.

Pero el RTM no es rígido. La normativa plantea se pueden consignar otras exigencias, pero estas no deberán exceder a lo establecido en la normatividad materia de análisis.36

III.X.- El método de evaluación.37

El artículo 43 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece el método de evaluación de las propuestas, donde precisa el criterio general que deberá ser aplicado cuando se establezcan los factores de evaluación y se efectúe la evaluación respectiva.

Así tenemos que en atención a esta disposición se precisan los siguientes criterios orientadores de cumplimiento obligatorio.

- Las bases deberán especificar los factores de evaluación, precisando los criterios que se emplearán para su aplicación, así como los puntajes, la forma de asignación de éstos a cada postor y la documentación sustentatoria para asignación de estos.

- El comité especial determinará los factores de evaluación técnicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto el artículo 70 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado indica que en ningún caso y bajo responsabilidad del comité especial y del funcionario que aprueba las bases se establecerán factores cuyos puntajes se asignen utilizando criterios subjetivos.

- Se podrá calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado.

- El único factor de evaluación económica es el monto total de la oferta.

III.XI.- La determinación de los factores de evaluación en general.

Luego de determinados los RTM, los mismos que como hemos visto se definen en el ámbito del área usuaria y órgano encargado, sigue la etapa de determinación de los factores de evaluación, la misma que se encuentra a cargo del comité especial, esta es la etapa esencial en cuanto a la capacidad de convocatoria del proceso de selección.

¿Cuál es la finalidad de los factores de evaluación? Los factores de evaluación en general tienen como finalidad asegurar la calidad de la propuesta, no pudiendo, ni debiendo responder a limitaciones o condicionamientos de los proveedores existentes en el mercado local, por lo que únicamente responden a la funcionalidad y operatividad de los bienes requeridos en relación con las necesidades que se pretende satisfacer.

36 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 229.37 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 231.

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Al ser los factores de evaluación de conocimiento público, la entidad tiene la obligación de justificarlos, tal como quedó establecido en el pronunciamiento No. 041-2001 (GTN) donde se determinó que si alguno de los factores de evaluación es calificado de desproporcionado respecto del objeto de la convocatoria por alguno de los observantes, la entidad debería demostrar que ello no es así, de modo que justifique la conveniencia del referido factor respecto del objeto del proceso de selección y la necesidad que requiere satisfacer.

Teniendo en cuenta el método de evaluación indicando en el punto precedente, tanto el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, como los artículos 44, 45, 46 y 47 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado determinan los factores de evaluación en bienes servicios y obras.38

III.XII.- Las bases.

Al respecto de todo lo que he venido diciendo hasta el momento, los conceptos mencionados en líneas precedentes (punto III.III. al III.XI.) se reúnen o plasman en un documento llamado bases. Si bien es cierto, los puntos III.III. al III.IX. no los elabora el comité especial, este los junta o complementa en las bases. Este documento es elaborado el órgano antes mencionado, que es un colegiado, conformado por tres miembros, a su vez, estos dirigirán el procedimiento de contratación hasta el otorgamiento de la buena pro. Este órgano será designado por el titular de la entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esta atribución.

El artículo 26 de la Ley de Contrataciones del Estado, concordante con el artículo 39 del Reglamento de la Ley en mención, establece las condiciones mínimas de las bases. Establece que en un proceso de selección serán aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionar al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente:

- Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función del objeto del proceso.

- El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar, el lugar, de entrega, etc.

- Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.- Los plazos y mecanismos de publicad que garanticen la electiva posibilidad de

participación de los postores.- La definición del sistema y/o modalidad a seguir.- El cronograma del proceso de selección.- El método de evaluación y calificación de propuestas.- La proforma de contrato.- El valor referencial.- Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades

multilaterales o agencias gubernamentales.- Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.

38 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 233.

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Se debe de tener en cuenta que las bases constituyen las pautas y condiciones de la fase de la contratación en sí misma. Considero que la elaboración de este documento es el más importante de la fase de programación y actos preparatorios.

Cuando las bases se encuentra finalizadas, el comité especial elevará las mismas al titular de la entidad, como se dijo líneas arriba, para que éste los apruebe, las bases aprobadas de los procesos de selección serán mandadas a publicar en el SEACE y en el portal institucional de la entidad convocante, con ésta última actuación finaliza la etapa de actos preparatorios, para posteriormente iniciar la fase de procedimiento de contratación propiamente dicho.

IV.- Sujetos que intervienen en la programación y actos preparatorios.

IV.I.- Titular de la entidad.

Es la más alta autoridad ejecutiva de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el titular de la entidad es el gerente o el que haga de sus veces.39

IV.II.- Área usuaria.

La norma señala que es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias.40

IV.III.- Órgano encargado de las contrataciones.

Según la norma realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de la entidad. Los funcionarios y servidores de éste órgano, deben ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados.41

IV.IV.- Comité especial.

Es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará la prestación requerida por el área usuaria a través de determinada contratación. Habrá que agregar que no solo es colegiado sino autónomo.42

V.- Cuadros administrativos del abastecimiento.

39 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 81.40 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 83.41 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 84.42 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 84.

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A continuación se muestra un cuadro que muestra en líneas generales el abastecimiento desde el punto de vista técnico administrativo:

Nota: Las líneas punteadas hacen referencia a los actos preparatorios, que es definido desde el punto de vista de la administración como proceso operativo.

A continuación se muestra la etapa de programación:

Programaciòn Preparacion Selecciòn Contrataciòn

Obtiene Lista de Necesidades Asesora RequerimientoObtiene Requerimiento Convocatoria

Proyecta Demanda Consolida Requerimiento Supervisa proceso de selección Suscribe contrato Presenta Cuadro de Necesidades Realiza Estudio de Posibilidades de Mercado Supervisa ingreso de bienesElabora PAC Calcula Valor Referencial Gestiona Expediente de pagoObtiene Aprobaciòn

Presupuesto Gestiona Certificacion PresupuestalGestiona Aprobaciòn del ExpedienteGestiona Aprobaciòn de Bases Apoya al comité de selecciònElabora BasesConvoca a Proceso de SelecciònEnvia Propuesta

Almacen Ingresa bienes al almacenPatrimonio Ingresa bienes duraderosContabilidad Registra el compromiso y devengadoTesoreria Supervisa el pago

Proceso Operativo Proceso EstrategicoMatriz de Abastecimientos

Proc

eso

de A

poyo

Participan

tes

Usuario

Nivel Administrativo Superior

Comité Especial

Proveedor

Nivel Administrativo Especialista

De ésta forma se puede medir y costear la gestión

Programación Selección ContrataciónPreparación

Elabora Cuadro de Necesidades

Solicitud dePresupuestoInicio

Usuario

Oficina de Presupuesto

Programador(Sectorista)

Gestiona Presupuesto

Aprueba y entrega PIA

Ajusta cuadro de necesidades

al PIA

Coordina información de valor y/o cantidades

de bienes y servicios

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A continuación se muestra la etapa de actos preparatorios, o preparación:

Bases

Elabora Estudio de Posibilidades de

Mercado

Elabora Requerimiento

Requisición

Usuario

Preparador

Coordina información de EETT y/o TDRen base a mercado

Recepción y consolidaRequisiciones

ProveedorPrepara y envía

Cotización

Calcula el Valor Referencial

Cotizaciones

Valor Referencial

Gestiona CertificaciónPresupuestal

Formato Único

Gestiona Aprobación de Exp. de Contratación

Gestiona Aprobación de Bases

Nivel Administrativo

Superior

Oficina de Presupuestos

Otorga Certificación Presupuestal

Aprobación de Exp. de

Contratación y Bases

Comité Especial

Recibe Expediente de Contratación Elabora Bases

Certificación Presupuestal

Expediente de Contratación

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BIBLIOGRAFIA

Alarcón Schroder, Luis Augusto. Curso de contrataciones del Estado. Universidad de San Martín de Porres. Lima, 2009.

Álvarez Pedroza, Alejandro. Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Escuela de gerencia gubernamental. Marketing consultores. Lima. 2010.

Retamozo Linares, José. Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control – análisis y comentarios. Jurista Editores, 7ma. Edición, Lima. 2009.

Retamozo Linares, José Alberto. Manual de actualización administrativa II – El plan anual de contrataciones como instrumento de gestión. Gaceta Jurídica, Lima. 2010.

Tejada Arana, Arístides. Manual de contrataciones del Estado para la gestión pública. Instituto de Gobierno de la universidad de San Martín de Porres. 2010.