08 - Construccion y Pautas Valorativas de La Prueba Indiciaria en El Proceso Penal - Fernando...

7/25/2019 08 - Construccion y Pautas Valorativas de La Prueba Indiciaria en El Proceso Penal - Fernando Rodrigo

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FERNANDO M. RODRIGO

CONSTRUCCIN Y PAUTAS VALORATIVASDE LA PRUEBA INDICIARIA EN ELPROCESO PENAL

Coleccin ENSAYOS PROCESALESTema EL JUEZ Y LA PRUEBA

Director ADOLFO ALVARADO VELLOSO

FUNDACIN PARA EL DESARROLLODE LAS CIENCIAS JURDICAS

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Las ideas que se exponen en esta publicacin son de exclusivaresponsabilidad de los autores, y no reflejan necesariamente la opinin

de la Fundacin para el desarrollo de las Ciencias Jurdicas.

ISBN: 978-987-25298-1-9

Hecho el depsito que marca la ley 11.723.Derechos reservados.

Prohibida su reproduccin total o parcial.Impreso en Argentina.2009

Ediciones AVI SRLMitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina.para la Fundacin para el Desarrollo de las Ciencias JurdicasItalia 877, Rosario, Santa Fe, [email protected]


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CONSTRUCCIN Y PAUTAS VALORATIVASDE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL

PROCESO PENAL1

POR FERNANDO M.RODRIGO2

1.

INTRODUCCIN

Las leyes penales son de suma importancia, por cuanto afectana la libertad, la honra y a la vida del hombre.

El proceso tiene por finalidad, no el estudio de la ley penal parasu fiel interpretacin y recta aplicacin, sino el permitir la ave-riguacin de los hechos, determinndolos con toda precisin yclaridad; por donde se deja entrever y comprender hasta dndellega la importancia de la confirmacin procesal; nunca puedeprescindirse de ella.

1 Trabajo presentado al Primer Encuentro de Cohortes de la Maestra enDerecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, realizado en mayode 2009.2Alumno perteneciente a la Cohorte N 10 de Rosario.


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Las luchas sociales, las pasiones polticas, religiosas o ideolgi-cas, no han permitido que se d a estas cuestiones la importan-cia que merecen. De esta manera las penas y el sendero para

aplicarlas han permanecido en extrema barbarie; es as que eldelito fue considerado propio del sudra3, pria4, ilota5, delesclavo, del plebeyoy, en nuestros das, se lo considera patri-monio exclusivo de la pobreza y de la ignorancia, se razona que,por el mero hecho de cometer un delito, el hombre perdieraabsolutamente su naturaleza racional, dejando de ser tal y de-

biendo, por lo tanto, relegrselo a la categora de las fieras,

perdiendo todo derecho intrnseco o expreso otorgado por lasleyes, y considerndoselo carente de dignidad.

No hace falta, entonces, mayor imaginacin para comprenderla importancia de la prueba en la vida jurdica, en razn de quela conviccin de culpabilidad necesaria para condenar debederivar de los datos probatorios legalmente recolectados e in-corporados al proceso:son las pruebas, no los jueces, las que

condenan . Esta es la garanta6

.La prueba, por ser insustituible como fundamento de una con-dena, es la mayor garanta ante la arbitrariedad judicial que

busca concretar el ius puniendi.

3Miembro de la casta india a que pertenecen los agricultores y los servidores.

En el Cdigo de Man, recopilacin de leyes de la antigua India, esclavista,que data del siglo III a. de c., se predica abiertamente la total desigualdadsocial y presenta como una creacin divina la divisin de la sociedad en cas-tas hereditarias: la casta superior de los brahmanes la ha creado de sus labiosel Seor del Mundo; la de los chatrias, de sus manos; la de los vaisias, de suscaderas; y la casta inferior de los sudras, la ha creado de sus pies.4 Ser humano considerado raza inferior, menos que un esclavo sudra oshudr(que al menos pertenece a la cuarta casta del sistema hind).5Siervos de Esparta en la antigua Grecia.6CAFFERATA NORES, JOS I., La Prueba en el Proceso Penal, con especialreferencia a la Ley 23.984, 3 edicin, Depalma, Bs. As., 1998, pg. 6.


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En el proceso penal, la mayora de las veces no existe la confe-sin, ni los testigos han brindado claridad a los hechos, o noexiste un peritaje preciso y que irradie rigor cientfico, como

tampoco existe otro tipo de medio confirmatorio o prueba dire-cta del hecho.

Es precisamente, frente a estas circunstancias, donde se ponede manifiesto la importancia de las pruebas indiciarias quepermitirn formular un argumento que nos lleve a la prueba deotro hecho.

2. QU SE ENTIENDE POR INDICIO

El trmino indicioderiva de la voz latina indiciumque significahacer conocer algo, indicar, en virtud de una relacin lgica,que se produce conforme a las reglas normales de la experien-cia o entre principios cientficos o tcnicos especiales, entre elhecho indicador y el hecho indicado.

El indicio7

es un hecho o circunstancia conocido (indiciario oindicador), del cual se puede, mediante el empleo de una ope-racin lgica inferirse -por induccin, deduccin o abduccincrtica- la existencia de otro hecho desconocido (el indicado)8.

La prueba de indicios se diferencia de las restantes, ya por elprocedimiento empleado en ella para descubrir los hechos

7No deben confundirse los indicios con las denominadas presunciones judi-ciales o de hombre, lo cual hacen muchos Cdigos que regulan la materiaprocesal.8Cfr. ALVARADOVELLOSO,ADOLFO,Prueba Judicial, Juris, Rosario, 2007, pg.97/8; Tambin CAFFERATA NORES, JOS I.,La Prueba en el Proceso Penal, conespecial referencia a la Ley 23.984, 3 edicin, Depalma, Bs. As., 1998, pg.192; ELLERO,PIETRO, De la certidumbre en los juicios criminales o Tratadode la prueba en materia penal, traduccin de ADOLFO POSADA, 1 edicinargentina, Librera El Foro, Bs. As., 1994, pgs. 98 y ss.; DEVIS ECHANDIA,HERNANDO, Teora General de la Prueba Judicial, Tomo II, Zavala, Bs. As.,1977.


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acaecidos, ya tambin por el diverso grado de certeza que elespritu alcanza, ora, en fin, por cierto carcter de universali-dad que las otras no presentan.

A veces el camino que se necesita recorrer es largo y fatigoso,los hechos intermedios son muchos, los eslabones que unenunos con otros son sutiles, es que este medio de prueba vasiempre por la va discursiva de lo conocido a lo desconocido9.

3.

LA IMPORTANCIA Y EL EMPLEO DE LOS INDICIOS

En el proceso penal, como en todo proceso, la prueba indiciariaposee gran importancia para suplir la falta de pruebas histri-cas del hecho investigado y de su verificacin por el examenpersonal y directo del juez.

En la Edad Media, y en el imperio de la Inquisicin, la pruebapor excelencia era la confesin, pero no la confesin como laconocemos hoy, sino que la misma era provocada mediante la

tortura del sindicado, lo que perpetraba un avasallamiento ab-soluto del hombre.

Por suerte, o por el propio afn de la humanidad de buscarsiempre un mundo mejor, estas ideas que socavaron a lahumanidad y establecieron momentos terribles, fueron siendodejadas de lado, con mucho esfuerzo triunfaron ideas de respe-to y revitalizacin del hombre, siendo forjadas en el sistema

acusatorio.

9Bien explica DEVIS ECHANDAque indicio puede ser cualquier hecho sea estematerial o humano, fsico o squico, simple o compuesto, es que se le da alconcepto de hecho el significado amplio que se utiliza para determinar enabstracto el objeto de las pruebas judiciales, siempre que de l sea posibleobtener un argumento probatorio. DEVIS ECHANDIA, Teora General de laPrueba, op. cit., pg. 602.; En este sentido, LINO PALACIO, coloca a los indi-cios entre los argumentos de prueba, Puede v. PALACIO, LINO ENRIQUE, Laprueba en el proceso penal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000.


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La importancia de la prueba indiciaria creci con la abolicinde toda prueba obtenida mediante el tormento.

Considerndola, como bien expresa DEVIS ECHANDA, en un

principio como prueba secundaria, colocndola ms reciente-mente en una posicin principal, esto ocurri adems, porquemejoran las tcnicas de investigacin, la contribucin de otrasciencias como la Psicologa Forense, la Medicina Legal y laCriminalstica, as tambin se precisaron sus requisitos, su na-turaleza y los principios fundamentales para su valoracin10.

La mayora de las leyes no reglamentan especficamente la

prueba por indicios; no obstante, se encuentran varias normasque se refieren a ella, por lo cual no puede negarse su posible yeventual utilizacin en el campo del proceso penal. Adems, laprueba indiciaria est implcita en el sistema de la sana crtica,que es el criterio rector.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido lautilizacin de los indicios, al expresar que () la prueba dire-

cta, ya sea testimonial o documental, no es la nica que puedelegtimamente considerarse para fundar la sentencia. La

prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden

utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones

consistentes sobre los hechos11.

A pesar de la ausencia de reglamentacin especfica, y como yaadelantara, se encuentra en varias normas que regulan diferen-

tes medios de prueba y que establecen presunciones, de all lasignificancia que tiene esta prueba en todo proceso y en parti-cular el penal.

10DEVIS ECHANDIA, Teora General de la Prueba, op. cit.,pg. 615.11Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez vs.Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988.


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La trascendencia de los indicios est dada en innumerablesmomentos procesales: a guisa de ejemplo, en diferentes actos odiligencias de la investigacin, en el momento de dictar la ele-

vacin a juicio o en la construccin que hace el juez de los indi-cios a partir de prueba producida en forma regular y conformea la ley, as en las diferentes legislaciones procesales se encuen-tran disposiciones que admiten los indicios, y en carcter gen-rico encontramos que los indicios son utilizados, por lo general:

1. En cuanto se autoriza el allanamiento sin orden judicial sipersonas extraas han sido vistas introducindose en una casa

o local, con indicios manifiestos de cometer un delito12.2. En cuanto se habilita a restringir la libertad cuando se puedapresumir que el imputado intentar eludir la accin de la justi-cia o entorpecer la investigacin13.

3. En relacin con la justificacin de los extremos de imputa-cin delictiva, como cuando autoriza a la polica a detener sinorden judicial a la persona contra la cual hubiere indicios ve-

hementes de culpabilidad14.4. En la existencia de indicios que permiten llegar a la conclu-sin provisional de que es conveniente culminar con la etapade la investigacin penal preparatoria y abrir la etapa para larealizacin del juicio oral.

5. En la diligencia de entrada y registro de lugar cerrado: aqu,para que el juez ordene esta medida, se requiere que se tengan

indicios de que en el lugar se encuentra el procesado o de quehay efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otrosobjetos que puedan servir para su descubrimiento o comproba-cin.

12Art. 227 inc. 2 CPPN.13Art. 319 CPPN.14Art. 284 inc. 3 CPPN. Estas son apreciaciones provisionales, Cfr. ComisinEDH, Skoogstrm, Informe del 15/07/1983.


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6. En el registro de libros y papeles suele requerirse como pre-supuesto por la normativa procesal para llevar acabo esta dili-gencia que existan indicios graves de que de sta resultar el

descubrimiento o comprobacin de algn hecho o circunstan-cia importante de la causa.

7. En la detencin y apertura de la correspondencia postal ytelegrfica, tambin se requiere por lo menos, para ordenar lamedida, de indicios que conduzcan a la demostracin de uninjusto o de algn hecho o circunstancia importante de la causa.

8. En la intervencin de las comunicaciones telefnicas, se re-

quiere que el auto que la ordena explique los indicios de res-ponsabilidad criminal que justifican la limitacin del derechofundamental, excluyndose las meras conjeturas y sobre todolas pesquisas de delitos.

9. En la audiencia de imputacin que dispone el fiscal, se re-quiere para la incriminacin, como mnimo de sustento, laapreciacin de indicios racionales sobre su participacin o res-

ponsabilidad en aquel15(es un requisito de procedibilidad)16.10. En relacin directa con la imputacin que realiza el fiscal, el

juez al dictar el auto de procesamiento debe considerar que delsumario resultan indicios racionales de criminalidad contra laspersonas indicadas como realizadoras del presunto hecho de-

15 Puede c. PRUNOTTO, MARIANA E.y RODRIGO, FERNANDO M., La accin, lapretensin y la demanda en el Derecho Procesal Penal, en La fe del Hombreen s mismo o la lucha por la Libertad a travs del Proceso. El Mundo Proce-sal rinde Homenaje al Maestro ADOLFOALVARADOVELLOSO, Direccin: GUIDOGUILA GRADOS &ANA CALDERN SUMARRIVA, Editorial San Marcos E.I.R.L.,Lima-Per, 2008.16Sostiene ALBERTO MONTN REDONDO que se trata, pues, de un acto judicialgarantizador de que el ius puniendislo entrar en juego existiendo indiciosracionalmente suficientes y que se configura como requisito de procedibili-dad, ya que el juicio oral slo se abrir concurriendo tales circunstancias; enMONTERO AROCA, JUAN Y OTROS, Derecho Jurisdiccional, Tomo III-ProcesoPenal, 10 edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pg. 212.


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lictivo 17 , estos indicios no suponen una afirmacin de loshechos18que sirva de base en la sentencia definitiva.

11. La ausencia de indicios tambin es considerada en la nor-

mativa procesal, y ello ocurre para el dictado del sobreseimien-to, que requiere que no existan indicios racionales de haberseperpetrado el hecho que dio motivo a la formacin de la causao cuando no hay indicios de responsabilidad criminal.

12. Asimismo, y en forma negativa, es decir que se exige la au-sencia de indicios en el archivo provisional de las actuaciones,aqu se duda y no hay indicios de la participacin de los impu-

tados en los hechos o no existe imputado habido.13. Los indicios son utilizados o empleados en la formacin delas denominadas presunciones simples, judiciales o de hom-

bre19, aqu el indicio es considerado la causa de la presuncin,y sta viene a ser el efecto de aqul20.

Se observa de la enumeracin precedente, la cual no busca serexhaustiva -sino solo ejemplificativa-, que es amplsimo el es-

pectro de supuestos donde los indicios estn en juego y sonempleados.

17Este presupuesto es eminentemente subjetivo, supone que el Juez instruc-tor o de la Investigacin Preparatoria estime algn indicio racional de crimi-nalidad, lo cual es un concepto ambiguo equivalente a sospecha fundada. La

discrecionalidad que se le otorga al juez no supone arbitrariedad o ausenciade control, de lo contrario se vulneraria la presuncin de inocencia y la ga-ranta del debido proceso.18Son una mera suposicin, no vinculante, para el rgano sentenciador quepuede formar libremente su conviccin sin tener en cuenta la del instructor.Puede v. MONTEROAROCA, op. cit., pg. 216.19Un ejemplo de ello lo brinda el artculo 298 del Cdigo Procesal Penal de laNacin, cuando, respecto de los extremos de la imputacin delictiva, estable-ce que el silencio del imputado no implica unapresuncin de culpabilidad ensu contra.20CAFFERATA NORES, op. cit., pg. 192.


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Por lo tanto cabe otorgarles a los indicios un lugar significativocomo prueba crtica o lgica e indirecta, cuya funcin es sumi-nistrarle al juez una base cierta, de hecho, de la cual pueda in-

ferir indirectamente y mediante razonamientos crtico-lgicos,otro hecho desconocido cuya existencia est investigando.

4. CONSTRUCCIN INDICIARIA

La naturaleza probatoria del indicio no surge in re ipsa, sinoque nace como fruto lgico de su relacin con determinada

norma de experiencia, en virtud de alguna de las inferenciasposibles es que el camino para descubrir un nuevo conocimien-to vara segn el punto de partida.

Para la construccin de los indicios se tienen diferentes sende-ros: la inferencia inductiva, la inferencia deductiva y una terce-ra inferencia llamada abduccin: cada una tiene su mtodo queconstituye la ruta a seguir por el investigador y en los presentespor quien debe construir los indicios.

Debe precisarse, entonces el procedimiento lgico-formal de laconstruccin de los indicios que adems de las inferencias in-dicadas y de la participacin necesaria de los principios lgi-cos21, debe sumarse a la construccin de los indicios la obser-

vancia y respeto de los derechos fundamentales del imputado,entre los que se encuentran la presuncin de inocencia, el de-recho a controlar el ingreso de los indicios y a aportar mediosprobatorios o de confirmacin -contraindicios o contraprueba

21En palabras de ELIO COVICCHI,los principios lgicos pueden definirse comoverdades fundamentales, evidentes por s mismas, en las que se apoyantodos los dems razonamientos, en PRUNOTTO LABORDE,ADOLFO B. J. YFARSACI,RICARDOA., Temas Penales, UNR Editora, Rosario, 2006, pg. 11.Se han enunciado como principios lgicos los siguientes: a) Principio deIdentidad, b) Principio de Contradiccin, c) Principio de Tercero Excluso y d)Principio de Razn Suficiente.


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para desvirtuar las pruebas de cargo- y el derecho a la motiva-cin de las resoluciones judiciales.

Se hace forzoso explicar, aunque sea brevemente, cada una de

estas inferencias, a partir de cuyo empleo puede construirse laprueba indiciaria.

As encontramos a la induccin22, que consiste en el razona-miento a partir de estudios y datos particulares conocidos seavanza lgicamente hasta alcanzar principios generales desco-nocidos, en esta inferencia a partir del caso y el resultado seinfiere la regla.

En cuanto a la inferencia deductiva23, es aquella que parte dedatos o principios generales conocidos y se avanza lgicamentehasta lograr una conclusin particular desconocida, en la de-duccin estn dados la Regla general y el Caso, de all se des-prende el Resultado o conclusin.

Por ltimo, entre las formas que dan lugar a nuevas sntesiscognitivas, se encuentra a lo que CHARLES S.PIERCEllama infe-rencia abductiva o inferencia de hiptesis. La abduccin noconstituye una prueba lgica (en el sentido estricto de la pala-

bra). La abduccin sugiere que algo puede ser: no que necesa-

22La inferencia inductiva recibe mltiples crticas, entre ellas, y siguiendo aSAMAJA, encontramos que no puede ser el camino para descubrir hiptesisverdaderas en razn de que: a. () de premisas particulares verdaderas slopuedo inferir conclusiones problemticas y no necesariamente verdaderas; b.la segunda razn es que la observacin de hechos admite un nmero infinitode recortes y generalizaciones posibles, en SAMAJA,JUAN, Epistemologa yMetodologa. Elementos para una teora de la Investigacin Cientfica, 3edicin, 6 reimp., Eudeba, Bs. As., 2005, pg. 84.23Desarrolla meramente las consecuencias de una idea ya establecida comoverdadera y vlida para una cierta esfera de fenmenos.


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riamente lo sea24. Esta inferencia, conforme lo expresado, seconstruye de la siguiente manera:

Acorde a lo expresado, se puede afirmar que lo esencial de laprueba indiciaria reside en la inferencia que se utiliza para ex-traer o intentar alcanzar, a partir del hecho indicador, otrohecho que es denominado hecho indicado25.

Queda manifiesto el carcter indirecto de la prueba indiciaria,en virtud de que el resultado se obtiene de procedimientos ra-

cionales o inferenciales, en lugar de ser comprobado de maneradirecta tal como ocurre con otros medios de confirmacin, ver-

bigracia, los testigos o la prueba documental.

Se desprende del grfico que he realizado y se encuentra a con-tinuacin, el mecanismo lgico que debe ser seguido en laprueba indiciaria para llegar a la conformacin del hecho indi-cado, que es el resultado de la suma del hecho comprobado y el

nexo causal.Este procedimiento, en pocas palabras, es el siguiente: el

hecho comprobado se construye partiendo de una prueba exis-tente, plena y completa del hecho indicador, formando as unadiversidad de indicios; a ello se le suma la convergencia de to-dos estos indicios y de los hechos inequvocos formando as elprimer eslabn que lleva a realizar una inferencia lgica que se

sustenta en un nexo causal que desemboca en los hechos infe-24SAMAJA, op. cit., pg. 88.25 Los requisitos impuestos a los indicios apuntan a descartar una pruebaconjetural obtenida exclusivamente de ndices inciertos, por cuanto la expe-riencia demuestra que la mayor parte de los errores judiciales provienen notanto de la interpretacin de los indicios sino de su comprobacin defectuo-sa; Cfr. CNCC, Sala II, 28/8/1979, Leiva, Pedro A., L.L. 1980-A-574, E.D.87-801.


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ridos o hechos consecuencia. Dentro de este esquema, la pre-suncin es la actividad intelectual del juzgador que, partiendodel indicio, afirma un hecho distinto, pero relacionado con el

primero causal o lgicamente.

En el mismo sentido que lo que sostengo se encuentra aJAUCHEN, quien manifiesta que () el indicio conceptualmen-te no es otra cosa que lo que modernamente se considera ele-

mento de prueba, es decir, todo dato o circunstancia debida-

mente comprobada en la causa por va de un medio de prue-

ba. El dato surgir as de los dichos del testigo, del contenido

de una declaracin del imputado, de un dictamen pericial, de

una inspeccin judicial o cualquier otro medio. Luego, dicho

dato constituye un elemento probatorio del cual el juzgador

mediante un razonamiento lgico, puede inferir otro hecho

desconocido; es la operacin mental por medio de la cual se


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toma conocimiento de un hecho desconocido por inferencia

que sugiere el conocimiento de un elemento comprobado26.

5.

GARANTAS PROCESALES Y PRUEBA INDICIARIA:PRESUNCINDE INOCENCIA Y DEFENSA EN JUICIO

La construccin de la prueba de indicios debe respetar, ademsde la dignidad humana, los derechos fundamentales consagra-dos en la Carta Magna y en los Tratados Internacionales queforman parte de ella, constituyndose el bloque de constitucio-nalidad27, deben respetarse las garantas procesales expresadaspor los principios que responden a cundoy cmo juzgar, vin-culadas estrechamente con los indicios se encuentra a la pre-suncin de inocencia y el derecho del acusado a la defensa28.

El principio de inocencia deriva del artculo 18 de la Constitu-cin Nacional y adems se encuentra en mltiples normas su-pranacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN)29, me-diante este principio30se establece que es la culpa y no la ino-

cencia la que debe ser demostrada, y es la prueba de la culpa -no la de la inocencia que se presume desde el principio- la quedebe ser objeto del juicio, de all emana que la prueba indicia-

26JAUCHEN,EDUARDO M., Tratado de la Prueba en Materia Penal,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pgs. 583/4.27Cfr.BIDART CAMPOS,GERMNJ., Manual de la Constitucin reformada, 1

Reimpresin, Ediar, Buenos Aires, 1998.28Puede v. FERRAJOLI,LUIGi,Derecho y razn. Teora del garantismo penal,traduccin de PERFECTOANDRS IBEZy otros, Editorial Trotta, Madrid, 1995,pg. 537.29As encontramos la presuncin de inocencia, verbigracia, en: art. XXVI dela DADDHH, art. 8.2 CADH y art. 14.2 PIDCP.30 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado y afirmado suaplicacin en mltiples pronunciamientos, en tal sentido puede verse: CasoDestileras y Viedos El Globo en Fallos-CSJN, 275:9; Caso Raia en:Fallos-CSJN, 292:561; Caso Acosta en Fallos-CSJN, 295:782; caso SilvaSaldvar enFallos-CSJN, 311:617.


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ria que se construye a travs de las inferencias lgicas expresa-das, de resultar unvoca como consecuencia de un razonamien-to vlido, el cual, a su vez, debi surgir de la actividad probato-

ria realizada, es decir, de los medios de confirmacin oportu-namente producidos.

Al significar este principio que no se puede penar como culpa-ble -ni se lo puede tratar como tal durante el proceso penal- aquien no se le haya probado previamente su culpabilidad enuna sentencia firme dictada luego de un proceso regular, steno es incompatible con los indicios que lograron conformar las

presunciones hominis o judiciales de culpabilidad que se exi-gen para el avance del proceso penal en sentido incriminatorio,

verbigracia, las presunciones utilizadas por el fiscal en su acu-sacin o las utilizadas por el juez en el auto de elevacin a jui-cio, ello es as siempre que aquellas no se quieran utilizar

para la imposicin de sanciones anticipadas disfrazadas de

coercin procesal31.

Se vislumbra, entonces, que la prueba indiciaria puede desvir-tuar la presuncin o estado de inocencia siempre que la sen-tencia condenatoria exprese las pruebas -debidamente obteni-das- en que se sustenta la declaracin de responsabilidad penal,

y de las cuales se dejen expresamente manifestados los indiciosque destruyen la presuncin de inocencia; esto es necesario enrazn del principio constitucional de que las sentencias debenser motivadas. De donde el hecho indicador debe tener unaconexin suficiente -a travs de alguna de las inferencias lgi-cas sealadas y respetndose asimismo los principios lgicos- yel hecho indicado, de no existir la conexin indicada o de nosurgir el hecho base de forma inequvoca, o de surgir de pruebaobtenida irregularmente o ilcita no puede desvirtuarse de for-ma alguna la presuncin de inocencia.

31CAFFERATA NORES, op. cit., pg. 72.


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Aparte de la garanta de presuncin de inocencia, todo imputa-do goza de la garanta de defensa en juicio, entendindose questa comprende, para toda persona sometida a un proceso, el

derecho de ser odo, de conocer los cargos en su contra y depresentar y producir prueba a su favor32, entre las cuales seencuentran los contraindicios.

Nuestra mximo tribunal se ha pronunciado en cuanto a estagaranta, expresando que: las garantas del debido proceso yla defensa en juicio exigen que la acusacin describa con pre-

cisin la conducta imputada, a los efectos de que el procesado

pueda ejercer en plenitud su derecho de ser odo y producirprueba en su descargo, as tambin el de hacer valer todos los

medios conducentes a su defensa33.

La parte imputada tiene el derecho -no la obligacin- de cues-tionar, tanto la prueba recolectada y producida en el proceso,como los hechos indicadores que surgen de esa prueba, la utili-zacin de los mtodos inferenciales para llegar a la conforma-

cin de los hechos indicados y asimismo puede cuestionar laeficacia confirmatoria de la prueba indiciaria.

No slo puede cuestionar la prueba indiciaria, sino que tam-bin tiene el derecho de presentar contraindicaos: debe enten-derse por tales a los indicios de inocencia, son hechos que con-tradicen la culpabilidad, demostrando la inocencia.

Por lo que el imputado tiene derecho a presentar prueba que

tenga por fin restar coherencia interna y lgica al procedimien-to de construccin de la prueba indiciaria, que desvirta la pre-suncin de inocencia y busca declararlo culpable.

32Cfr.Fallos-CSJN, 121:285; 128:417; 183:296; 193:408; 198:467.33CSJN, 01/09/1992, Caso Gonzles, Hilario R., enL.L.1993-B-49.


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Por ello, y una vez producida la contraprueba y los contraindi-cados, el juez debe valorarlos en su sentencia, evalundose elprocedimiento lgico seguido por el sindicado en sus contrain-

dicios, y considerando si los indicios que demuestran su ino-cencia son ms numerosos y evidentes que los que conducen auna sentencia condenatoria.

6. REGLAS QUE DEBEN CONSIDERARSE EN LA APRECIACIN YVALORACIN DE LOS INDICIOS

La justicia de los hombres no debe proponerse como fin casti-gar todos los delitos que se cometan, sino tan slo aquellos quelleguen a su conocimiento y que guarden una real significanciapara la sociedad, y que asimismo, puedan probarse conforme alo establecido en el ordenamiento jurdico.

Mil, cien, diez o dos crmenes impunes, por gravsimos malesque a la sociedad produzcan, no son nunca de tan funestas con-secuencias como el castigo por una sola vez a un inocente, pues

tal injusticia no tiene solucin o reparacin alguna.En todo proceso penal, existen tres puntos capitales que seofrecen al examen de todo Juez, estos son:

si existe delito conforme a la tipificacin en la normas defondo-,

quin es el responsable de l, y,

en qu grado lo es.Suficientemente demostrados los puntos sealados, quedahacer las oportunas calificaciones de los tipos penales e impo-ner las debidas penas.

Aunque por medio de indicios pudiere probarse cada uno deellos, no es prudente pronunciar un fallo condenatorio cuandoslo constasen el delincuente, el delito y las circunstancias por


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semejante prueba, cuya apreciacin se halla sujeta a las reglassiguientes:

1. Debe probarse el delito por los medios ordinarios. Cuando de

este modo no se prueba directamente, la actividad crtica deljuez o del abogado respecto de los indicios, debe encaminarsea verificar si cada uno de los llamados hechos indicadores,

est o no plenamente probado34, si ese examen es negativo, esforzoso descartarlo por tal razn, y debe tenerse por no come-tido el delito.

2. Si bien algunas circunstancias agravantes se fundamentan

mediante indicios, lo mejor sera que nunca se tomasen encuenta a los efectos de agravar la pena hechos que no han sidodebidamente probados, o indicios que no surjan de la pruebaplena y completamente existente en el proceso.

3. El juez debe analizar cada uno de los hechos progenitores,tomando aquellos que se hallan en relacin directa y manifiestacon el hecho imputado y que adems se corresponden con la

prueba que aparezca convincente y completa en el proceso, yasimismo, que el hecho probado tenga alguna significacinprobatoria con el hecho que se investiga por existir alguna co-nexin lgica entre ellos.

4. No pueden considerar para fundar la sentencia definitiva losmotivos que pudieron servir para indagar los hechos. No pue-den tenerse en cuenta, ni las cualidades morales, ni los antece-

dentes del procesado, ni las observaciones del Juez respecto dela actitud del reo, de su mayor o menor turbacin o de su es-pontaneidad o dificultad en las respuestas, ellas no puedenconsiderar como indicios por carecer de relacin materialapreciable. Algunos de estos, pueden ser tenidos en cuenta a la

34DEVIS ECHANDA, Hernando,Requisitos para la existencia jurdica, la vali-dez y la eficacia probatoria de la prueba de indicios, y su valoracin, Revis-ta de Estudios Procesales N 01, pg. 49.


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hora de fijar la pena conforme las pautas de los artculos 40 y41 del Cdigo Penal de la Repblica Argentina, pero reiteronunca pueden servir para fundar una condena.

5. Debe hallarse plenamente probado el hecho de que deriva elindicio, por lo que deben ser ciertos y no meramente hipotti-cos o conjeturales, de modo tal que deriven de pruebas direc-

tas e inmediatas (inspeccin judicial, documental, testimonial

de primer grado, confesoria e informativa) que acrediten el

hecho constitutivo del delito35.

Esta regla, a pesar de su esencialidad, suele ser desconocida en

la prctica por muchos jueces que con el afn de aglomerarindicios, una vez convencidos de la criminalidad del imputado,no se muestran escrupulosos en este punto.

Con ello se intenta cubrir con apariencias de justicia una sen-tencia arbitraria. Por lo que el razonamiento del indicio debeser mediante la utilizacin de los principios lgicos y de algunode los procesos inferenciales -induccin, deduccin y abduc-

cin- en relacin con las reglas de la ciencia, la tcnica o la tec-nologa.

6. Un solo hecho, bien que se le pueda considerar bajo diferen-tes aspectos, relaciones diversas o inferencias lgicas, no cons-tituye sino un solo indicio.

7. Para dictar una sentencia condenatoria se requiere de variosindicios36, no es aplicable en materia penal la tesis de un indi-

35PALACIO, op. cit., pg. 27.36La falta de valoracin integral de los indicios no se cohonesta con la invo-cacin del tribunal apelado del art. 13 del Cd. de Proced. en Materia Penal,en tanto los elementos de juicio deben ser apreciados en su conjunto y dichoestado de duda no puede reposar en una pura subjetividad, ni se compadececon el convencimiento ntimo acerca de la culpabilidad del acusado declaradopor los jueces, sino que debe derivarse de la racional y objetiva evaluacin delas constancias del proceso; Corte Suprema de Justicia de la Nacin 24/04/1991 Veira, Hctor R. LA LEY 1991-C, 467 - DJ 1991-1, 926.


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cio nico que resulte suficiente para acreditar la existencia deun hecho, estos indicios deben ser anteriores o por lo menosconcurrentes con el hecho.

El nmero debe ser por lo menos de tres indicios concurrentespara que tenga peso confirmatorio. La mayora de la doctrinaexige dos indicios37. En el mismo sentido que el que propongose encuentra el maestro ALVARADO VELLOSO que ensea quecon l (con el nmero tres de indicios) se respetan losnmeros necesarios para la operacin lgica que conlleva, de

la cual pueden nacer la induccin, la deduccin y la abduccin:

el caso, la regla y el rasgo38. Los indicios deben ser de tal na-turaleza que se hallen en todos patente la relacin entre elhecho generador y el indicado, sin necesidad de conclusionesintermedias39.

8. Los indicios deben concurrir o converger a un mismo punto,obtenindose de este modo un firme convencimiento que ex-cluya el posible temor de equivocarse o de la duda. Siendo con-

cordantes entre s, mostrndose correspondencia o conformi-dad entre un hecho y otro, conformando un conjunto coherentey homogneo40.

9. De la condicin anterior deriva otra condicin, que es que lacombinacin de los indicios no debe dar lugar a duda racionalsobre la culpabilidad del imputado.

37Hay quienes, como PIETRO ELLERO, que les basta con un solo indicio. Cfr.ELLERO, op. cit., pgs. 136 y ss.38En nota n 58 en: ALVARADOVELLOSO, op. cit., pg. 100.39 La eficiencia de la prueba de indicios depende de la valoracin conjuntaque se haga de ellos, teniendo en cuenta su diversidad, correlacin y concor-dancia, pero no su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza,cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningn juicio convictito;Corte Suprema de Justicia de la Nacin 24/04/1991 Veira, Hctor R. LALEY 1991-C, 467 - DJ 1991-1, 926.40Cfr. PALACIO, op. cit., pg. 28; ALVARADOVELLOSO, op. cit., pg. 100, DEVISECHANDIA, Teora General de la Prueba, op. cit., pg 689.


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10. No deben deducirse diversos indicios de hechos que, aun-que en realidad distintos, se encuentran en cierta relacin dedependencia.

As, y a modo de ejemplo, no pueden considerarse dos indicios,el hecho de que un sujeto salga armado de su casa y a esa horahaya estado al acecho en un sitio prximo al que se cometi unrobo con homicidio por arma de fuego pues en el ejemplo exis-ten dos hechos distintos: uno es el salir armado, el otro encon-trarse en un sitio prximo al que se cometi el crimen, pero noconstituyen dos indicios diferentes, en razn de que ambos

expresan una sola relacin: la de lugar y tiempo.11. Deben ser graves, con ello se suministrar certeza sin la cualno puede el juzgador considerar procesalmente cierto elhecho investigado41, es decir que deben mostrar mucha enti-dad o importancia, no ser una cosa balad42.

Adems los indicios deben ser precisos deben ser necesarios oindispensables para el fin procurado43 en el sentido de que

medie una coordinacin lgica.12. El Juzgador debe, al valorar los indicios, considerar y respe-tar las garantas penales y las garantas procesales de todo im-putado, es decir que la prueba indiciaria no debe conculcar losderechos establecidos por la norma que se encuentra en lacspide de nuestro ordenamiento jurdico.

En suma, y en palabras de DEVIS ECHANDA, la prueba indi-

ciaria, como cualquier otra, puede desempear dos funcionesen el proceso: darle al juez por s sola la conviccin plena so-

41DEVIS ECHANDA, Requisitos para la existencia jurdica, la validez y, op.cit., pg. 52.42ALVARADOVELLOSO, op. cit., pg. 100.43Ibdem


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bre los hechos o contribuir a ese resultado en concordancia

con otras pruebas44.

Las pautas brindadas para la valoracin de los indicios tambin

deben aplicarse a los contraindicios, para ambos debe existiruna crtica singular y colectiva, para que de esta manera el Juezlogre obrar con imparcialidad, con seriedad, con responsabi-lidad y con tcnica en tan difcil y trascendental tarea45.

7.

CONCLUSIN

La misin de los jueces es de suma importancia: en materiapenal ejercen un verdadero poder de decidir quin es culpabley quin es inocente, disponiendo de uno de los bienes mspreciados, sino el ms, de los hombres, cual es la libertad.

De ello deriva que las atribuciones de los mismos deben serreguladas, de modo que no les falte nada para cumplir sus fines,ni puedan extralimitarlos en perjuicio de libertades y de los

intereses propios de la justicia.En un sistema adversarial acusatorio, en que las partes debenpersuadir al tribunal acerca de la veracidad de sus versiones, laprueba de indicios resulta significativa, porque los juecesnecesitan entender los mviles que, en cada caso concreto,pueden haber motivado al acusado a actuar de la manera quese le imputa en a acusacin.

La prueba de indicios que permitan al juez la construccin depresunciones hominismediante la utilizacin de la inferenciasestablecidas y que respete las pautas brindadas mediante la

valoracin a travs de la sana crtica, son lmites que no dejan

44 DEVIS ECHANDA, HERNANDO, Requisitos para la existencia jurdica, lavalidez y, op. cit., pg. 52.45Ibdem.


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librado al arbitrio del juzgador esta prueba que sirve defundamento para condenar o absolver.

Comprndase, y vuelvo a reiterarlo, que la base de todo indicioes siempre una probabilidad46y no deja de ser tal por ms queel indicio surja de una prueba existente en el proceso. Es quelas varias relaciones entre los hechos existentes y la pruebapracticada, son solo una luz de gua por esta escabrosa senda.

Con lo expresado se interesa impedir el error o equivocacin yhasta la arbitrariedad de las sentencias que ms fcilmentepueden ser injustas por la falsa apreciacin de los hechos, la

prueba o la misma construccin y valoracin de los indiciosque por la dureza o benignidad de las leyes.

La confirmacin en el proceso penal, como en todo proceso, esun mtodo riguroso para establecer la veracidad de los hechosdentro del proceso, lo que la convierte en esencial y a la quehay que darle la mxima atencin y tratarla con el mximorigor.

De donde lo esencial de la prueba de indicios reside en elprocedimiento para su construccin, la cual debe respetar laspautas de que el hecho indicador nazca de la prueba completa y

46La duda y la probabilidad se diferencian porque mientras la primera con-siste en el equilibrio que se presenta entre los elementos que inducen a afir-mar y los que llevan a negar la existencia o inexistencia de una circunstancia,

exige tambin la coexistencia de elementos positivos y negativos, slo que enestos casos, los primeros cuentan con una fuerza conviccional superior a la delos segundos, rompiendo el estado de duda que de otro modo se presentara.Se extiende a la probabilidad la necesidad de que, para cuestionar vlidamen-te la fundamentacin, la prueba indiciaria se valore en forma conjunta y node manera separada o fragmentaria. Para la certeza, es probable que los indi-cios individualmente considerados sean ambivalentes por lo que se imponesu anlisis conjunto (), TSJ Sala Penal, Sent. 23 del 17/04/06, Correro,Gustavo Fabin y otro - p.ss.aa. Abuso deshonesto-Recurso de Casacin, enAA.VV., GONZLEZ CASTRO, MANUEL ANTONIO (Director), La Prueba civil,comercial, familia laboral y penal. Visin Jurisprudencial, Nuevo EnfoqueJurdico, Crdoba, 2008, pg. 782.


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convincente que se haya producido, que el camino para llegaral hecho indicado sea alguna de las inferencias lgicas, es decirque se emplee la deduccin, la induccin y la abduccin, y que

a partir de esos hechos indicados se formen las presuncionesjudiciales mediante el empleo de la sana crtica en suvaloracin.

Todo el procedimiento racional indicado debe respetar losderechos y garantas fundamentales del imputado, entre ellosla presuncin de inocencia y la de defensa en juicio, es decirque en caso de duda -por ms que en la conciencia del juez sea

culpable- o que la prueba de descargo -entre la que seencuentran los contraindicios- sea mayor que la de cargo no sedeba dictar sentencia condenatoria.

Adems, toda sentencia debe contener la apreciacin y elcamino que llevo al juez a dictar su pronunciamiento, es decirque debe cumplirse con el requisito constitucional demotivacin de las sentencias, es necesario exponer en la sen-

tencia el razonamiento en virtud del cual se pasa de la pruebapracticada a la conviccin judicial, explicando todos los extre-mos del razonamiento elaborado.

Sin prudencia en la construccin de la prueba de indicios, secaera en que todo magistrado se basara en meras conjeturas osuposiciones, las cuales no podran recibir un control por quienes sealado como presunto culpable.

Con lo expresado precedentemente se ha buscado lograr darleal juez un procedimiento y pautas para lograr la conviccinplena de los hechos mediante los indicios y, a su vez, brindarun mtodo que contribuya a lograr un resultado entre la con-cordancia con otras pruebas, lo mismo le permitir lograr alabogado defensor o a quin realice la accin penal.

Es indiscutible que, de no seguirse una construccin lgica y

valorada mediante la sana crtica y plasmada en una sentencia,


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no se podr condenar a ninguna persona, y el juez deber ab-solver a pesar de que l lo considere culpable en su fuero inter-no, si no cuenta con pruebas o por lo menos un conjunto de

indicios que sustenten su sentencia, en razn de que finalmen-te, y en palabras de San Juan Crisstomo, siempre es ms

justo absolver al culpable, que castigar al inocente, porque

aunque el criminal se escape una vez, puede caer otra; pero si

una vez perece el inocente, ya no puede remediarse47.

47S.JUAN CHRYS. sup. Mahtt. c. I.


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NDICE GENERAL

1.

Introduccin ........................................................................ 3

2.

Qu se entiende por indicio ................................................. 5

3.

La importancia y el empleo de los indicios .......................... 6

4.

Construccin Indiciaria ...................................................... 11

5.

Garantas procesales y prueba indiciaria: presuncin deinocencia y defensa en juicio .............................................. 15

6.

Reglas que deben considerarse en la apreciacin yvaloracin de los indicios .................................................... 18

7. Conclusin ......................................................................... 23

ndice general ............................................................................ 27


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Coleccin: ENSAYOS PROCESALESTema: EL JUEZ Y LA PRUEBA

PUBLICACIONES:

1. BUSTOS, CARLOS ISIDRO

Hechos, confirmacin procesal, verdad y argumentacin jurdica.

2. TERRASA, EDUARDOAplicacin judicial del Derecho: estructura de la norma y carga dela prueba.

3.

BARUCCA, MARIO CSARNaturaleza procesal de la prueba anticipada.

4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRALa prueba en el proceso penal, confirmacin o investigacin?

5. CASTELLN MUNITA, JUAN AGUSTNLa conducta de las partes y su valor probatorio en proceso civil.

6.

FUMAROLA, LUIS ALEJANDROValoracin del juez sobre la prueba pericial producida en el pro-ceso civil.

7. MORBIDUCCI, DANIEL HORACIOLa reciente reforma de la ley de contrato de trabajo: Un inespe-rado retroceso hacia un procedimiento laboral de neto corte in-quisitivo.

8. RODRIGO, FERNANDO M.Construccin y pautas valorativas de la prueba indiciaria en elproceso penal.

9. VLEZ, JULIO CSARLa prueba y su vinculacin con la regla de congruencia.

10. PIA, ALEJANDRO WALDOLa entrevista con menores vctimas en el C.P.P.N., testimonio opericia?

08 - Construccion y Pautas Valorativas de La Prueba Indiciaria en El Proceso Penal - Fernando...

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