Unidad 1:

Pto. 1) clasificación de los procesos. Analogías y diferencia:

Primero corresponde distinguir entre proceso y juicio, el primero es mas amplio, ya que comprende todos los actos que realizan las partes y el juez cualquiera sea la causa que los origina, el segundo supone una controversia, que a veces no se presenta como en los procesos voluntarios. Hay una relación de genero a especie.

Una división primaria tiene en consideración al órgano interviniente:

Distinguir los procesos judiciales de los voluntarios, los primeros son tramitados y decididos ante y por el órgano jurisdiccional, los otros son tratados en el código a partir del art. 736 y son procedimientos para judiciales, las partes someten la decisión de sus diferencias a 1 o mas árbitros, según deben fallar conforme a formas determinadas y normas jurídicas.

Los procesos judiciales, a su vez tienen diversas clasificaciones: Contradictorios o Voluntarios.

Dentro de los contradictorios o contenciosos, se pueden clasificar según el interés que los origina, en procesos de conocimiento, de ejecución y cautelar:

1) Los procesos de conocimiento tienen por finalidad lograr una declaración de certeza sobre la existencia o inexistencia de un derecho pretendido por el actor. Ese derecho pretendido puede tener diversos alcances:

a) Pretensión de condena: cuando se demanda el cumplimiento de una pretensión a favor del demandante, b) Pretensión constitutiva: cuando se persigue la creación, modificación o extinción de un estado juridico, c) Pretensión determinativa: por la cual el juez fija los requisitos o las condiciones a que quedara supeditado al cumplimiento de un derecho y d) pretensión declarativa: cuando al actor le basta el dictado de un pronunciamiento reconociendo su derecho.

El proceso de conocimiento se divide en 3 etapas: la introductoria de la instancia: en la cual las parte fundan sus pretensiones y oposiciones y determinan el objeto del litigio. En segundo lugar se ubica le etapa probatoria: en las cual los litigantes trataran de justificar sus pretensiones y oposiciones. En tercer termino la decisoria, que comprende los alegatos y sentencia definitiva.

2) Los procesos de ejecución, tienen por finalidad hacer efectiva una condena decretada en un pronunciamiento judicial. Abarcan ciertos procesos como los ejecutivos, en los cuales la ley asigna un valor determinado a algunos títulos.

En estos se trata de cumplir o satisfacer una sentencia en la que se ha reconocido un determinado derecho.

Vimos entonces que el juez conoce el litigio (Notio), declara el derecho en la sentencia (iudicium) y luego cuenta con la ejecución (excecutio).

3) Los llamados procesos cautelares tienen por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de una sentencia a dictarse o ya dictada en un proceso de conocimiento o ejecución.

Desde otro punto de vista la estructura de los procesos de conocimiento se dividen en ordinarios y especiales:

Los primeros constituyen la regla general, según el art. 319 pero hay tantos procesos especiales que ya casi es la excepción.

1

Los procesos especiales, están sujetos a tramites específicos total o parcialmente distintos al ordinario y se caracterizan por la simplicidad.

Se subdividen en Plenarios rápidos o Abreviados, Sumarios propiamente dichos.

Pto 2) La mediación:

En nuestro país se sanciono la ley 24.573 llamada de mediación y conciliación, con su decreto reglamentario 1021/95, organiza la mediación de carácter extrajudicial, por ser anterior al proceso e inducida, por haber sido establecida de carácter obligatorio.

El antecedente inmediato fue el decreto 1480/92 que fijo su necesidad ante el cumulo de procesos, especialmente en los fueros laborales y civiles.

Dicha normativa se refiere a los notables efectos alcanzados por ella en EE.UU, Colombia, RP China, Canadá, Italia y Suecia.

La mediación excede las técnicas conocidas de resolución de conflictos, es especial, pues involucra una serie de valores por aquellas no considerados, otorgando una visión particular de cómo los seres humanos pueden relacionarse unos con otros.

Caracteres: a) Técnica no adversarial, b) Confidencialidad, c) Voluntariedad, d) Flexibilidad, e) Economía y f) Todos vencen.

Análisis de la ley 24.573: entre los aspectos mas importantes de la ley se deben destacar:

a) El mediador debe cumplir ciertos recaudos y todo lo relativo a sus condiciones y designaciones es resorte del Ministerio de justicia, tiene derecho a una retribución que abonaran las partes.

b) Se establecen limitaciones a los procesos sujetos a mediación, que no alcanzan a las cuestiones de familia, penales, procesos por incapacidad, amparo, sucesiones, medidas precautorias.

c) Obligación de la asistencia letrada durante la mediación.

d) En caso de incumplimiento de lo acordado, se lo podrá ejecutar judicialmente.

e) Se prevé el procedimiento para iniciar la mediación, que suspende, no interrumpe el curso de la prescripción.

f) Para iniciar la demanda, se deberá acompañar el certificado del mediador , en el que consta la frustración de la mediación.

g) No se podrá transformar la demanda como lo autoriza el 1er parr,; del 331, pues el actor debe respetar en ella los limites de la pretensión volcada en el formulario presentado para la mediación.

Pto 3) Correspondencia particular. Libros de comercio:

Correspondencia particular: las cartas como medio de comunicación escrita frecuentemente utilizados en el ámbito de las relaciones jurídicas, revisten el carácter de documentos privados y se hallan regidas sustancialmente por los principios y reglas procesales inherentes a estos. Es por lo tanto requisito de ellas la firma del remitente. La naturaleza misma de las cartas, excluye la aplicabilidad del requisito del doble ejemplar.

Cartas dirigidas a terceros o por terceros:

2

a) El destinatario de una carta puede hacerla valer, como medio de prueba y con prescindencia de su carácter, si ella proviene de la contraparte. Distinto es el caso de las cartas dirigidas a terceros, respecto de las cuales el art. 1036 del CC dispone: las cartas misivas dirigidas a terceros aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas a su reconocimiento. Esta norma se funda en el principio de la inviolabilidad de la correspondencia privada. Se ha resuelto que la prohibición legal solo alcanza a las cartas confidenciales, que no depende de las circunstancia de que el remitente asi las clasifiques, sino del propio contenido de la carta. La jurisprudencia ha restringido la significación de tercero, considerando como tal a quien carece de toda vinculación con las partes o con el juicio de que se trate.

Por lo tanto se ha decidido que es admisible la agregación de cartas remitidas al apoderado o representante legal de quien las exhibe, o a su abogado etc.

b) Las partes, finalmente, pueden presentar en juicio las cartas que ellos hayan recibido de terceros, siempre que medie, en el caso de ser confidenciales, el consentimiento del remitente.

Libros de comercio:

a) Los libros de los comerciantes constituyen uno de los medios de prueba de los contratos que admite el 208 del código de comercio. Dos son legalmente indispensables, el diario y el de inventarios u balances, debiendo ser llevados con arreglo a las formalidades prescriptas por el art. 53 de dicho código.

Conforme al art. 63 los libros llevados en forma y con los requisitos prescriptos, serán admitidos en juicio, como medio de prueba entre comerciantes y por hechos de su comercio.

b) La exhibición general de los libros de los comerciantes únicamente puede decretarse a instancia de parte en los juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y en caso de liquidación o quiebra. En los demás casos puede decretarse la exhibición, incluso de oficio, pero solo en cuanto ella tenga relación con las cuestiones de que se trate, debiendo realizarse en presencia del dueño y en el lugar donde existan dichos libros.

c) No procede asignar eficacia probatoria a los asientos contenidos en los libros de comercio si no existen o no se presentan los comprobantes que respaldan dichos asientos.

Pto 4) Ofrecimiento de la prueba. Requisitos. Forma de la designación, deberes y facultades del perito. La prueba pericial de oficio.

Ofrecimiento de la prueba: en todos los procesos las pruebas deben ser ofrecidas con los escritos constitutivos de la instancia, por lo que, de la pericia y sus puntos periciales propuestos por el actor, el demandado deberá responder directamente al contestar la demanda. Si es el demandado el que propone el dictamen pericial, deberá darse traslado por 5 días al actor, a fin de que se expida al respecto.

Requisitos: cuando se propone la prueba pericial, corresponde indicar la especialización del experto, no bastando su profesión, debe agregarse la rama de aquellas ciencias o técnicas vinculadas con la naturaleza de los hechos materia del dictamen. También deben señalarse los puntos de pericia, que conforman los interrogantes que le formula la parte. Del ofrecimiento probatorio y de los puntos de pericia solicitados, debe darse traslado a la contraparte, quien contara con la posibilidad de adoptar diversas actitudes al respecto. Podrá adherirse a la pericia, en este caso se transforma en prueba común, rechazar la pericia por considerarla improcedente, objetar la especialización que se requiere del perito o directamente manifestar que no tiene interés en ella, amparándose en lo dispuesto por el art. 478 inc. 2.

3

Forma de la designación, deberes y facultades del perito: de acuerdo con lo prescripto en el art. 469, el perito debe aceptar el cargo dentro del tercer día de notificado de su designación. Dicha aceptación tiene lugar ante el prosecretario administrativo, mediante levantamiento de acta en el expediente, en el cual también debe hacerse constar que el perito ha prestado juramento, o formulado promesa de desempeñar fielmente el cargo, en el caso de no tener titulo habilitante.

Se ha señalado que ser perito no es una carga publica, pero una vez aceptado el cargo, el experto debe cumplir debidamente su función dentro del plazo, bajo apercibimiento de ser sometido a sanciones civiles y penales. Los principales deberes del perito son: 1) el de dar dictamen y dentro del plazo, 2) desempeñar fielmente su cargo y 3) dar las explicaciones ampliatorias o complementarias que se le pida.

Entre las distintas facultades del perito están:

1) Solicitar anticipo de gastos: Art. 463. - Si el perito lo solicitare dentro de tercero día de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias.

Dicho importe deberá ser depositado dentro de quinto, día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordena; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición.

2) Cobrar su honorarios: Art. 478. - Los jueces deberán regular los honorarios de los de peritos y demás auxiliares de la justicia, conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos, por debajo de sus topes mínimos inclusive, a las regulaciones que se practicaren en favor de los restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos.

La prueba pericial de oficio: varias disposiciones del código conceden al juez la facultad de ordenar de oficio la prueba pericial

AVERIGUAR EN ALGUN OTRO LADO!!!!!

Pto 5) Desistimiento. Concepto, clases y efectos. Capacidad. Forma:

Concepto, clases y efectos: existen dos clases de desistimiento, de la pretensión y del derecho.

El desistimiento de la pretensión es el acto mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner fin al proceso sin que se dicte una sentencia de fondo respecto del derecho material invocado como fundamento de aquella.

Solo comporta, el expreso abandono del proceso y la consecuente desaparición de su objeto, pero no afecta al derecho material que pudiere corresponder al actor.

Como consecuencia del desistimiento de la pretensión quedan sin efecto los actos procesales cumplidos, pero las pruebas incorporadas al proceso que mediante el se extingue pueden ser utilizadas en el proceso posterior que se promueva.

Formulado el desistimiento de la pretensión, y cumplidos los requisitos que luego se examinaran, el juez debe disponer la extinción del proceso y el archivo de las actuaciones, imponer las costas en la forma que corresponda y practicar las regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes.

El desistimiento del derecho, es el acto en cuya virtud el actor abdica del derecho material invocado como fundamento de la pretensión. Constituye un acto paralelo al allanamiento, pues

4

consiste, esencialmente en la declaración formulada por el actor de que su pretensión es infundada. Trae aparejado, el desistimiento de la pretensión, pues no cabe concebir la subsistencia de una pretensión despojada de su fundamento sustantivo.

Se halla contemplada en el 305, cuando este se refiere al desistimiento del derecho en que el actor fundo la acción.

El efecto consiste en que en lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa. Produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada, constituye un impedimento a la discusión posterior del derecho material que el actor invoco como fundamento de su pretensión.

El desistimiento del derecho no vincula necesariamente al juez, pues este tiene la facultad de desestimarlo. Por ello el 305 dispone que el juez debe limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio. En el caso de homologarse el desistimiento, la resolución que da por terminado el juicio debe contener pronunciamiento sobre las costas y en ella se deben también, practicar las regulaciones de honorarios que correspondan.

Requisitos:

a) en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin mas tramite, lo declarara extinguido y ordenara el archivo de las actuaciones.

Se refiere al desistimiento de la pretensión por acto bilateral de las partes, el que se configura un verdadero convenio procesal.

El segundo apartad del 304 habla del desistimiento unilateral: cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cedula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el tramite de la causa.

Del texto surge claramente que antes de la notificación de la demanda no cabe requerir la conformidad de la contraparte, del demandado, siendo ineludible, en cambio, el cumplimiento del requisito, cuando ya ha sido notificada la demanda.

El 304 prescribe asimismo que si media oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el tramite de la causa. En este caso, no incumbe al demandado la carga de justificar o fundamentar su oposición, basta que ella se formule para que el proceso no pueda tenerse por extinguido.

b) a diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la pretensión, el desistimiento del derecho no requiere conformidad de la contraparte. La razón de esta diferencia reside en la circunstancia de que no siendo posible, en este caso, renovar el litigio en un proceso posterior, no se concibe el interés que podría tener el demandado en deducir oposición.

Corresponde agregar que el desistimiento del derecho puede revocarse hasta tanto recaiga sobre él pronunciamiento judicial.

Capacidad: la capacidad para desistir, en general, coincide con la capacidad procesal, o sea, con la aptitud para ejecutar actos procesales validos.

En el ámbito de la representación convencional, el desistimiento de la pretensión no requiere facultad especial contenida en el mandato. Para desistir del derecho es necesario mandato especial.

5

Forma: tanto el desistimiento de la pretensión como el del derecho no se presumen. Deben ser expresos, art. 306, correspondiendo interpretar en forma restrictiva los actos procesales que los produzcan.

Pto 6) Expresión de agravios. Deserción del recurso:

a) Concepto y recaudos sustanciales: el contenido de la expresión de agravios marca el limite de la apelación. El tribunal solamente va a tener jurisdicción en lo que es materia de agravios.

Art. 265. - El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores. De dicho escrito se dará traslado por DIEZ (10) o CINCO (5) días al apelado, según se trate de juicio ordinario o sumario.

En primer lugar, no basta el mero disenso con lo decidido por el juez de grado. Esa disconformidad existe, pero la ley exige algo mas: habla de critica, lo que de por si implica agregar a la protesta un juicio impugnativo u opiniones que se oponen a lo decidido.

Es que criticar es muy distinto a disentir. La critica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores facticos y jurídicos que esta pudiera contener. En cambio disentir es meramente exponer que no se esta de acuerdo con la sentencia.

Esa critica debe ser realizada en forma clara, pormenorizada y minuciosa, es decir concreta y con la utilización de un razonamiento lógico basado en las constancias de la causa, razonada.

Únicamente es fundado el recurso de apelación cuando, en razón de su contenido sustancial, resulta apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplié o anule el pronunciamiento objetado.

Debe contener la impugnación concreta del pensamiento del juez, el examen critico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas por las que el recurrente considera errónea la decisión.

No constituye expresión de agravios la mera discusión del criterio judicial sin acompañar el basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista.

La simple remisión a presentaciones anteriores no constituye la critica concreta y razonada que requiere la ley procesal, siendo causa suficiente para tener por desierto el recurso.

b) Requisitos formales y tramitación. Contestación de agravios: el escrito de expresión de agravios debe acompañarse dentro del plazo de 10 días, debe estar firmado por el letrado, bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado. Esta firma debe ser acompañada por la de la parte, si el letrado actúa solamente como patrocinante. Como de esta presentación debe darse traslado, deben acompañarse la copias necesarias.

Cumplidos estos pasos, se le corre traslado al apelado que se notifica por ministerio ley, pues ya esta anoticiado de que el expediente se encuentra en la alzada, debiendo contestarlo dentro del mismo plazo de 10 días, también acompañando las copias pertinentes.

Si se adjunta la expresión de agravios antes del vencimiento del plazo legal se deberá notificar por cedula o por acta notarial admitida.

La falta de presentación de la expresión de agravios provoca la deserción del recurso, lo mismo ocurre si se lo presenta tardíamente o sin cumplir los recaudos de ley.

6

En cambio, la ausencia de contestación de los agravios no origina efectos sustanciales respecto del recurso en si mismo, pues el tribunal igualmente debe analizar la procedencia de los agravios.

Pto 7) Terminación del proceso ejecutivo. Sobreseimiento. Juicio ordinario posterior a la ejecución:

Perfeccionamiento de la venta: el perfeccionamiento de las ventas en subastas publicas trae como consecuencia el traspaso del dominio del bien subastado al adquirente.

a) Muebles, semovientes, títulos o acciones: es el caso mas sencillo y directo, pues respecto de estos bienes no resulta aplicable el régimen de las inscripciones registrables.

Pagado totalmente el precio, el martillero o la parte que, entregará al comprador los bienes que este hubiese adquirido siempre que el juzgado no dispusiere lo contrario.

Normalmente el tribunal autoriza al martillero a entregar directamente el bien al adquirente, por lo que no resulta necesario el auto de aprobación de la subasta para tener por perfeccionada la venta, salvo que el juez determine el momento en que la operación pueda considerarse concluida.

Salvo disposición en contrario, la simple tradición de los bienes al comprador por el martillero, previo pago del precio obtenido en la subasta, es suficiente para tener por perfeccionada la venta.

b) Inmuebles: según el art. 586, la venta queda perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el saldo de precio o la parte correspondiente y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador.

Tres son los recaudos para el perfeccionamiento de la venta de inmuebles: la aprobación del remate, el pago del precio en su totalidad o en parte si hay facilidades y la entrega de la posesión al adquirente.

No obstante al carácter no constitutivo de la inscripción registral del inmueble adquirido en subasta publica, la misma será necesaria para asegurar la continuidad del tracto, la oponibilidad frente a terceros y a los efectos de que el comprador en calidad de propietario del bien pueda en un futuro transmitirlo en forma privada.

Para efectuar dicha inscripción, el interesado posee dos vías, la escritura de protocolización de las actuaciones o la inscripción de la compra en subasta en forma directa por medio de testimonio o fotocopias certificadas de las constancias del expediente.

La escrituración: Art. 587: la escritura de protocolización de las actuaciones será extendida por escribano sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado.

El adquirente que solicita la escrituración toma a su cargo la realización de las diligencias tendientes a ella, pero no esta obligado a soportar los gastos que corresponden a la otra parte.

Palacio señala que este documento no configura una escritura traslativa de dominio, sino un instrumento que reúne las constancias fundamentales del proceso a que se llevo a cabo la subasta.

Se trata de un documento notarial que refleja las actuaciones judiciales y que bien puede tener utilidad practica para el adquirente en la medida que se pierda el expediente o para que quede el acto incorporado a un instrumento publico ajeno al proceso.

Esta escritura publica es optativa para el comprador, no es requisito del perfeccionamiento de la venta y resulta expresamente excluida, en la transmisión de bienes inmuebles adquiridos mediante subasta judicial.

7

Sobreseimiento:

a) Concepto y fundamento legal: Art. 583. - El ejecutado sólo podrá liberar los bienes depositando el importe del capital y de lo presupuestado en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de la liquidación que ulteriormente correspondiere; asimismo, una suma a favor del comprador, integrada por la comisión del martillero, sellado del boleto y el equivalente a una vez y media del monto de la seña.

Los importes deberán ser satisfechos aunque el martillero hubiere descontado los gastos del remate de la cantidad correspondiente a seña.

La indemnización establecida sobre la base del valor de la seña es sin perjuicio de otras que pudieren corresponder en concepto de responsabilidad civil.

La simple promesa de pago no autoriza a pedir el sobreseimiento; tampoco podrá supeditarse el pago a la exigencia de una liquidación previa.

El ejecutado no podrá requerir el sobreseimiento si el comprador hubiese depositado en pago el saldo del precio dentro de los plazos a que se refiere el artículo 580, o antes. Por saldo de precio se entiende el que debe abonarse al contado.

La facultad de solicitar el sobreseimiento sólo podrá ser ejercida por el ejecutado o, en su caso, sus herederos.

Si el adquirente fuere el acreedor autorizado a compensar, el ejecutado podrá requerir el sobreseimiento antes de que se tenga por oblado o compensado el precio de venta con el crédito del adquirente.

En las cuestiones que se plantearen acerca de la suficiencia del pago realizado por el ejecutado, el comprador sólo es parte en lo que se refiere a las sumas que podrían corresponderle de conformidad con lo establecido en el párrafo primero.

b) Legitimación: de acuerdo con el código, el sobreseimiento solamente podrá ser intentado por el ejecutado o sus sucesores universales.

c) Límite temporal: el código autoriza el sobreseimiento del juicio mientras el comprador no haya abonado el saldo del precio. De esta manera se fija un limite temporal máximo al pago del saldo de precio, aun cuando este haya sido abonado con anterioridad al momento procesal correspondiente.

d) Requisitos: el 583 dispone que la simple promesa de pago no autoriza a pedir el sobreseimiento, tampoco podrá supeditarse el mismo a la exigencia de una liquidación previa. Necesariamente se debe abonar el deposito que marca la ley, tendiente a cubrir los intereses del ejecutante y del comprador.

Pto 8) Proceso de declaración de incapacidad: casos.-La inhabilitación judicial del art. 152 bis.

Guia!

8

Unidad 2:

Pto 1) Poder del juez para determinar la clase de proceso:

Art. 319. - Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable.

Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable.

Asi tenemos un ppio Gral.; todas las contiendas que no tengan una tramitación especial se sustanciaran por las normas del juicio ordinario. El código establece casos concretos en los que el juez debe establecer directamente, en su primera providencia, porque via procesal se tramitara la causa. Entre los ejemplos están los de los arts.: 101, 188. Inc. 3, el art. 208, 321 Inc. 3, art. 322 y similares facultades los arts. 513, 514 y 515.

Todas las normas indicadas, tienden a que el juez, como director del proceso, adopte las medidas necesarias para el mejor cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal.

La reforma introducida por la ley 22.434 ha dispuesto la irrecurribilidad de la decisión del juez que adopta un proceso en todos los casos del 319 párr. 3 y es así por cuanto cualquiera sea el procedimiento elegido por el tribunal, respetara las garantías procesales de los justiciables.

Pto 2) La mediación. Ámbito nacional e internacional. Convención de NY. Tribunal de la bolsa.

Dentro de los medios alternativos de solución de controversias, se ubica el arbitraje como una forma adversarial, dirigida por un tercero que puede tener carácter convencional o legal.

Dicho tercero es el arbitro, que se diferencia del mediador en que actúa en un nivel superior. Además el arbitraje es adversarial y puede revestir el carácter de convencional o legal. La mediación es convencional.

La jurisprudencia ha dicho: el juicio arbitral es un sustituto de la jurisdicción, en cuya virtud, los árbitros tienen la atribución de sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente reservadas al PJ, por un procedimiento en el que prevalece la libertad de las formas. Si bien debe ser interpretado con criterio restrictivo, reviste carácter forzoso cuando las partes lo han convenido por medio de una clausula compromisoria.

La tramitación del juicio arbitral se sigue por las reglas establecidas en los arts. 736 y ss., del código procesal.

Clasificación:

a) En cuanto a su origen: 1) Voluntario, 2) Legal necesario o legal convencional, 3) Pericia arbitral.

b) En cuanto a sus formas: 1) Árbitros de derecho, 2) Amigables componedores.

La convención de Nueva York: fue redactada en 1958, nuestro país la ratifico en 1988 mediante la ley 23619.

Esta ratificación da paso a que la Argentina sea sede de arbitrajes internacionales, poniendo en pie de igualdad a las empresas argentinas frente a sus contratantes radicadas en otro país.

9

La ley declara que se aplicara solo sobre la base de reciprocidad y de litigios provenientes de relaciones jurídicas contractuales o no.

El objeto es acordar la forma de reconocer, en un país, la validez de laudos arbitrales dictados en el extranjero y permitir su cumplimiento forzado ante los tribunales nacionales, favoreciendo a las empresas argentinas en sus negociaciones internacionales.

Tribunal arbitral de la Bolsa de comercio de Buenos Aires: se ha creado el tribunal de arbitraje general de la bolsa de comercio de Buenos Aires, organismo privado de arbitraje comercial, tiene la composición, competencia y funcionamiento establecidos por los estatutos de la bolsa de comercio:

a) Sus miembros tienen el carácter de árbitros amigables componedores, por lo que procederán sin someterse a normas legales.

b) El tribunal cuenta con competencia para entender en controversias vinculadas con contratos comerciales y como tribunal de alzada para decidir sobre recursos contra resoluciones definitivas de las cámaras gremiales, cámaras, mercados y otras entidades adheridas a la bolsa de comercio.

c) El tribunal se compone de tres árbitros permanentes y un secretario. Los árbitros deberán contar con titulo universitario, uno de ellos debe ser abogado con 10 años de antigüedad, el secretario también debe ser abogado.

d) Se establecen incompatibilidades, forma de la demanda y prueba, sistema de recusación, honorarios y un procedimiento especial del que debemos destacar que las partes no necesitan asistencia letrada. El tramite queda a cargo de un director que es el secretario.

Pto 3) Informes. Naturaleza jurídica. A quienes se los puede requerir. Atribuciones de los letrados:

Concepto y naturaleza jurídica: puede caracterizarse como un medio de aportar al proceso datos concretos acerca de actos o hechos resultantes de la documentación, archivos o registros contables de terceros o de las partes, siempre que tales datos no provengan necesariamente del conocimiento personal de aquellos.

En primer lugar no entraña una especie de prueba documental, porque esta requiere la aportación directa de documentos al proceso, al paso que el informante se limita a transmitir al órgano judicial, el conocimiento que le proporcionan las constancias documentales que se encuentran en su poder. El informante, en segundo lugar, se asemeja al testigo porque tanto el informe como el testimonio se refieren a hechos pasados, pero se diferencian en cuanto: 1) el informante puede ser una persona jurídica, mientras que el testigo debe ser necesariamente una persona física, 2) el informante puede adquirir conocimiento de los hechos de que se trate en el momento mismo de expedir el informe, 3) mientras que el testigo declara sobre percepciones o deducciones de carácter personal, el informante debe atenerse a las constancias de la documentación que posee.

A quienes se los puede pedir: de acuerdo con el 396, los informes se pueden solicitar a las oficinas publicas, entidades privadas y escribanos con registros.

a) Oficinas publicas: ciertos organismos, como los ministerios, no están comprendidos dentro de la enumeración de las personas jurídicas de carácter publico efectuadas por el art. 33 del CC

10

corresponde entender por oficinas publicas, a los organismos que, por su estructura, ubicación geográfica, física o jerárquica, están en condiciones materiales y habilitadas jurídicamente para informar al juez.

b) Entidades privadas: no se limita a las entidades de carácter colectivo, sino que debe considerarse comprensivo de personas individuales que se encuentren en condiciones de expedirse acerca de los actos o hechos a que alude la norma.

Dentro de este amplio espectro procesal, el termino entidades privadas debe ser extendido a las empresas individuales.

Lo fundamental consiste en que la entidad privada, cualquiera sea su forma, pueda, efectivamente, evacuar el informe en forma objetiva y en atención a la documentación que posee en su poder. Que cuente con : 1) organización, 2) documentación de los actos y 3) imposibilidad de obtener un conocimiento personal.

c) Escribanos con registro: a este funcionario se le puede requerir el instrumento publico que se pretenda, por via de la prueba documental o de la informativa, respecto de las constancias de su protocolo.

Atribuciones de los letrados: en lo que atañe a la forma de los oficios, el art. 400 dispone en su párrafo primero que cuando interviniere letrado patrocinante, los pedidos de informes, expedientes, testimonios y certificados ordenados en el juicio deben ser requeridos por medio de oficios firmados, sellados y diligenciados por aquel, con transcripción de la resolución que los ordena y que fija el plazo en deberán expedirse, en el oficio, debe consignarse la prevención que establece el art. 398, hacer conocer a las entidades la consecuencia imputada a la eventual demora.

El párrafo final del 400 contempla la responsabilidad disciplinaria de los letrados patrocinantes, disponiendo que ella se hará efectiva de oficio o a petición de parte, cuando en la redacción de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en la providencia que los ordena o de las normas legales.

Pto 2) Allanamiento. Concepto, clases y efectos:

Concepto: el sometimiento a la pretensión ejercitada por el actor, ante tal contingencia no quedan en juicio hechos ni derechos controvertidos, debiendo el juez dictar la sentencia definitiva sin mas tramite.

Allanarse terminológicamente significa dejar el camino libre, para el dictado de una sentencia de merito que haga lugar a la demanda.

Palacio lo define como la declaración de voluntad del demandado, en cuya virtud reconoce la fundabilidad de la pretensión interpuesta por el actor.

Ponce: representa la renuncia a continuar la contienda, mas allá de la intención del demandado de reconocer la justicia del requerimiento.

El allanamiento puede realizarse en cualquier etapa del proceso, con anterioridad al dictado de la sentencia definitiva. La oportunidad del allanamiento juega solo para la exención de costas.

A diferencia del desistimiento, el allanamiento es un acto procesal esencialmente unilateral que queda perfeccionado con la declaración de voluntad del accionado, sin que sea necesario requerir el acuerdo del demandante, del allanamiento formulado estrictamente, no corresponde correr traslado a la contraparte.

11

Debe bastarse a si mismo, por lo que una vez formulado, el tribunal debe dictar la sentencia definitiva, no puede ser condicionado.

Clasificación: se ha dicho que si se reconocen manifiestamente los hechos y derechos invocados en la demanda, el allanamiento reviste el carácter de expreso, mientras si no se presenta esa declaración de voluntad, pero el demandado cumple con el requerimiento, se esta en presencia de un allanamiento tácito. Siempre debe ser expreso

El allanamiento también puede ser total o parcial. En el primer caso, el dictado de la sentencia definitiva es inmediato, en el segundo, el aspecto de la pretensión reconocida quedara latente y el litigio continuara solamente respecto de lo que ha resultado controvertido, tal como se ha determinado al tratar los gastos causídicos.

Efectos: debe ser que el tribunal se encuentre en condiciones inmediatas de dictar sentencia, reconociendo los hechos y derechos invocados en la demanda, a los efectos de que los justiciables cuenten con un pronunciamiento definitivo que contenga los efectos y beneficios de la cosa juzgada.

Según el 307, el juez debe dictar sentencia conforme a derecho, se esta aclarando que el allanamiento formulado por el emplazado no vincula al tribunal, antes de pronunciarse al respecto, deberá analizar si se trata de cuestiones disponibles, en las cuales no este interesado el orden publico, pues en tal supuesto, el allanamiento carecería de entidad.

Merece destacarse que la necesidad del dictado de la sentencia definitiva nos hace pensar que el allanamiento no es un modo anormal, excepcional o diferente de finalización del proceso, por cuanto por si solo es insuficiente para tal finalidad.

Cuando el allanamiento fuera simultaneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, el juez deberá dictar el pronunciamiento definitivo que lo admita, en forma estatuida para las resoluciones interlocutorias.

Pto 5) Apelación per saltum. El Writ of certirari:

a) Concepto y naturaleza jurídica:

su fundamento radica en las misma razones de política institucional que abrieron el camino a las figuras mencionadas.

El per saltum alude a un salto o eliminación de instancias procesales y se aplica a la hipótesis en que la corte suprema conoce de un caso determinado, sorteando o evitando instancias intermedias, lo que implica un apartamiento de recaudos del superior tribunal de la causa y de estar en presencia de una sentencia definitiva.

Debe ser encuadrado como un recurso procesal de carácter extraordinario, que bajo ciertas condiciones y siempre que estén en juego cuestiones federales, permite, la omisión de instancias procesales intermedias.

Es un recurso en la medida que tiene por finalidad dejar sin efecto o revocar una decisión determinada.

Es extraordinario, por cuanto al margen de los recaudos comunes a todo recurso procesal, veremos que exige la presencia de requisitos específicos.

Ponce comparte el criterio de Bidart Campos y entiende que el per saltum puede y debe ser establecido por el legislador y ya que no esta legislado no resulta constitucional.

12

Requisitos de admisibilidad:

a) Requisitos comunes: la existencia de una resolución judicial previa: además de los recaudos comunes a todo recurso procesal, debemos detenernos en la necesidad de la existencia de una resolución que a pedido de parte se pretende revocar o dejar sin efecto. Esto es fundamental, ya que la corte suprema no se puede avocar en forma directa al estudio de un caso, es decir, pedirlo directamente al tribunal en que esta tramitado si este no ha tomado una decisión al respecto.

No puede ordenar sin requerimiento recursivo alguno o de oficio que se le remita para su estudio un proceso en tramite.

b) Requisitos específicos: 1) Presencia de una cuestión federal.

2) Gravedad institucional: en el caso dromi se dejo expresamente sentada la necesidad que la cuestión revista una extrema gravedad institucional y que el recurso extraordinario sea la única vía procesal posible para la protección del derecho comprometido. El per saltum también puede abrirse en otros supuestos igualmente excepcionales y del mismo carácter, comprensivo de todos los casos en que el factor tiempo sea decisivo para el resguardo de los derechos constitucionales.

3) Aplicación restrictiva: la corte dejo debidamente aclarado el carácter excepcional de este recurso.

El Writ of certiorari:

Concepto: la ley 27774modifico los arts. 280 y 285 incorporando esta figura, que permite a la corte suprema, según su sana discreción y con la sola invocación de la norma, rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente y cuando las cuestiones planteadas resultaran insustanciales o carentes de trascendencia.

Esta institución proviene del common law, consiste en un mandamiento o pedido formulado por un tribunal superior a otro inferior, a pedido de parte, a los efectos que se le envié un expediente para estudiar el procedimiento seguido y determinar si existen o no irregularidades en el mismo.

El modelo americano difiere del nuestro en la medida que allí el tribunal superior puede entrar a considerar el fondo de una causa superando obstáculos formales de admisión, en nuestro país se le ha dado una practica diferente, permitiendo a la corte inhabilitar la instancia federal sin dar mayores fundamentos.

Por tal motivo, al certiotari consagrado en nuestro derecho se lo ha denominado negativo o argentino, ya que se limita a la denegatoria del recurso extraordinario

Pto 6) Prueba en segunda instancia:

La ley procesal permite solicitar la apertura a prueba en segunda instancia en dos supuestos: cuando se decreto la caducidad o negligencia de una medida probatoria, que origina el llamado replanteo de prueba, o cuando se alegara algún hecho nuevo posterior al limite establecido en el 365, o que hubiera sido rechazado de acuerdo con lo normado en el articulo siguiente.

Como principio general debemos señalar que la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales ha declarado que ante la disposición expresa de la inapelabilidad de las resoluciones dictadas en materia probatoria, la apertura a prueba en segunda instancia es de carácter excepcional y de interpretación restrictiva.

13

a) Replanteo de prueba: ante la inapelabilidad de las resoluciones dictadas por el juez de grado sobre la producción, denegación y sustanciación de pruebas impuesta en el 379, se ha establecido el presente instituto a los efectos de otorgar al justiciable vencido en alguna de esas contingencias, la posibilidad que la alzada revea la decisión del a quo.

Aparentemente por la letra de la ley, la aplicación de esta figura se limitaría a los casos de negligencia probatoria, excluyendo los de caducidad probatoria. Sin embargo, nos pronunciamos por su inclusión, por cuanto, la norma de inapelabilidad del 379 es general, abarca todos los casos de denegación probatoria y la caducidad de una medida probatoria es uno de ellos.

Esta figura tiene la particularidad de no tornar necesario ante la denegatoria probatoria en primera instancia la apelación de la decisión, o dejar sentada reserva alguna de replantear la cuestión en segunda instancia. Basta que dentro del plazo legal efectivamente se la promueva en la alzada, en donde la parte interesada deberá justificar debidamente la injusticia de la resolución del a quo de rechazar una determinada probanza.

Dentro del marco recursivo, compartimos el criterio doctrinario que el replanteo no es estrictamente un recurso procesal al no exigir su deducción en tiempo propio, pero a la vez participa de ciertas características propias de los recursos. Es un remedio procesal, en la medida en que, consiste en una vía impugnativa amplia y comprensiva de supuestos que no pueden ser estrictamente encuadrados como recursos procesales.

Es de destacar que el replanteo puede ser solicitado por cualquiera de los justiciables a los que se le denegó una prueba en primera instancia.

Formulado el replanteo la sala debe resolverlo sin sustanciación alguna. Si lo rechaza y no existe otro tramite instructorio pendiente, directamente se llamara autos para decidir. En cambio si lo declara procedente corresponderá receptar en segunda instancia las pruebas denegadas por el a quo.

El replanteo requiere como presupuesto de admisibilidad que la petición sea fundada, es decir, que ello implica satisfacer la carga procesal de aportar las razones fehacientes que sirvan de fundamento para hacer viable la medida.

b) Hechos nuevos: en segunda instancia, se pueden invocar hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la oportunidad prevista en el 365 o si se trata del caso al que se refiere el párrafo 2 del 366.

Empezando por la primera, corresponde encuadrar la referencia al 365 de acuerdo con su reforma por la ley 25488, ya que en la actualidad se autoriza a introducirlo en primera instancia hasta 5 días después de la notificación de la audiencia prevista en el 360, a los efectos de que el juez, en dicho comparendo, decida su aceptación o rechazo. Si se acepta en tal oportunidad se proveerán las pruebas pertinentes; si es desestimado el interesado deberá interponer el recurso pertinente que se concederá con efecto diferido, para ser contemplado en el estadio procesal.

Volviendo a la segunda instancia, tenemos que en ella se deben articular los hechos nuevos, los ocurridos o conocidos con posterioridad a la etapa procesal apuntada, se deberá adjuntar la prueba documental y ofrecer el resto de las medidas probatorias.

Para ser admitidos, el tribunal deberá contemplar si guardan relación con el fondo de la cuestión a decidir y si temporalmente han sido ofrecidos dentro de los plazos procesales establecidos.

Si se trata de un hecho nuevo denegado en primera instancia y que se haya deducido el correspondiente recurso de apelación concedido con efecto diferido, en esta oportunidad deberá

14

fundarse y sustanciarse, debiendo resolver el tribunal al respecto por su admisión o rechazo. Si se lo recepta, corresponderá la apertura a prueba para su justificación.

c) Procedimiento probatorio: en la alzada las pruebas se deberán seguir, en la medida que resulten compatibles, las reglas establecidas para la producción en primera instancia.

Los miembros del tribunal tendrán los mismos deberes poderes que la ley otorga a los de primera instancia.

Deberán asistir a todos los actos de prueba que la ley establece para los jueces de grado, entre ellos la absolución de posiciones, en la que el presidente de la sala presidirá el tribunal.

En materia de alegatos, se simplifica el tramite de primera instancia, pues las partes no tendrán la posibilidad de retirar el expediente, debiendo presentarlos todos los interesados en el plazo común de 6 días contados desde que la providencia pertinente, que se notificara personalmente o por cedula, se encuentre firme, por lo que deberán transcurrir 3 días, ya que tal proveído ante la imposibilidad de apelar del mismo solamente puede ser materia del recurso de reposición.

Documentos nuevos o desconocidos: del art. 260 inc. 3, autoriza a presentar documentos en segunda instancia de fecha posterior al llamamiento de autos para sentencia.

Esta norma para los documentos anteriores a la fecha del llamamiento de autos para sentencia solamente exige la afirmación de la parte interesada en el sentido que no ha tenido conocimiento previo de su existencia.

Este requerimiento necesariamente deberá presentarse en forma separada dentro del 5 día de notificado el arribo del expediente a la alzada.

De esta actuación se deberá dar el traslado pertinente que debe ser por cedula.

Si la contraparte acepta el documento la cuestión queda concluida, pero si lo niega y se trata de un instrumento privado, o se afirma que el justiciable que lo aporta tenia conocimiento previo de su existencia, o se adjunta otro que los desvirtúa, la cámara deberá contemplar la necesidad de abrir a prueba la cuestión.

Prueba de confesión: el art. 260 inc. 4 autoriza a exigir la confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en primera instancia.

Debe haberse producido prueba confesoria en primera instancia como requisito previo para su procedencia en segunda instancia.

De la misma manera debe tratarse de hechos que por diversos motivos no hubieran sido considerados en la instancia anterior, claro esta, siempre y cuando no hubiere mediado declaración de negligencia o caducidad al respecto.

Estos hechos deben ser invocados al efectuar el pedido a los efectos que el tribunal pueda evaluar su procedencia.

La prueba confesoria en segunda instancia no requiere la apertura a prueba, simple y directamente se la despacha, si correspondiere, fijando la audiencia correspondiente.

En dicho proveído se deberá dejar constancia de que las posiciones no podrán versar sobre hechos ya considerados en la instancia anterior, sino solamente de los señalados en el pedimento.

Pto 7) No lo encuentro. Pto 8) Guia

15

Unidad 3:

Pto 1) La acción meramente declarativa:

Esta reglamentada en el Art. 322:

- Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.

La forma en que se tramita:

a) Presupuestos de procedencia: 1) Estado de incertidumbre: este recaudo es común a todo proceso de conocimiento, se trata de una falta de certeza sobre la existencia o inexistencia de un derecho, el que cesa con el dictado del pronunciamiento definitivo. Este concepto de incertidumbre perjudicial debe ser de naturaleza objetiva, no basta que alguien subjetivamente afirme la existencia de un hecho.

2) Existencia de un perjuicio actual: el estado de incertidumbre que la fundamenta debe derivar de circunstancias de hecho o derecho que, objetivamente apreciadas, revistan suficiente aptitud para provocar un daño. Si falta ello el sujeto activo carecería de interés para deducirla.

3) Inexistencia de otro medio legal: otro presupuesto esencial, no debe existir otro medio legal para hacer cesar de inmediato el estado de incertidumbre.

4) Que la sentencia baste por si sola para obtener el fin buscado: debe tenerse presente que es consustancial con esta figura la satisfacción del interés con el dictado de la sentencia, ella es puramente declarativa, no admite ejecución coercitiva o forzada.

b) Características: la sentencia a dictarse produce efectos de cosa juzgada y que la declaratividad se confunde con su finalidad, por lo que queda excluida la posibilidad de que por esta vía se llegue a una decisión judicial de carácter compulsivo, que encierre una sanción coercitiva susceptible de ejecución. Si bien las sentencia declarativas estrictamente no son susceptibles de ejecución, no por ello dejan de ser obligatorias, lo que constituye un atributo que hace al objeto y a la razón de ser de toda sentencia.

Consecuentemente por no tender estas acciones al cumplimiento de una prestación futura, no se admitirían en ppio, las medidas cautelares, pero ante la presencia de diversas circunstancias de hecho o de derecho que pudieran poner en peligro la eficacia de la declaratividad, será resorte del juez analizar, en cada caso concreto la necesidad de decretar o no una cautela.

Pto2) Protección de intereses difusos. VII congreso internacional de derecho procesal:

Protección de los intereses difusos: a) Concepto: los intereses difusos y colectivos son calidades que no están en la cabeza de una persona individual, sino esparcidas ente todos los miembros de una comunidad.

Son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, por ser integrantes de grupos, clases o categorías de personas ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma determinada prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de intereses que atañe a cada individuo se extiende por naturaleza a todos.

16

La distinción entre interés colectivo y difuso radica en que en el primero están representados los derechos de un grupo determinado o indeterminado de personas, pero unidos en un inters.

Los difusos, como su nombre lo indica, son mas amplios, pues pueden abarcar a toda una comunidad sin otro tipo de unión en particular.

b) Reglamentación: En el VII congreso internacional de Derecho Procesal, fue tratada la problemática de los intereses difusos por los precursores en la materia, los profesores Cappelletti y Gath, quienes elaboraron teorías tendientes a materializar su protección.

Se analizaron diversas posibilidades:

1) Otorgar legitimación al Ministerio Publico: se la critica en el sentido de que no es un cuerpo especializado, que no esta destinado a tal fin y que puede burocratizarse el tema.

2) Consummer ombudsman: es un representante de una determinada comunidad o institución. Ha sido reconocida en nuestro país, en la figura del ombudsman o defensor del pueblo, y cuenta en la actualidad con soporte constitucional.

3) Acciones populares: se originan en los países anglosajones, en donde cualquier ciudadano se convierte en defensor del pueblo, con el consiguiente peligro de conveniencia dolosa entre el actor y el demandado o, cuanto menos, una carencia de representatividad en el agente demandante.

4) Acciones intermedias: son las acciones intentadas por un grupo o clase de individuos a través de un representante común, que se constituye en parte y los representa durante el proceso.

En el orden nacional, el tema fue planteado en diversos eventos. En todos se propugno el reconocimiento de legitimación para la defensa de los intereses difusos a sistemas mixtos, adecuados y flexibles, dentro de los que figuran el ombudsman.

Pero ese nuevo concepto de legitimación no debe limitarse al ámbito activo, también al pasivo.

Pto 3) Sustanciación de la causa de puro derecho. La audiencia del 360. Apertura a prueba. Oposición. Clausura anticipada por conformidad de las partes. El hecho nuevo:

Sustanciación de la causa de puro derecho: terminada la etapa introductoria de la instancia con los escritos de contestación de la demanda o reconvención, y corridos los traslados correspondientes de la documentación con ellos agregada, se puede plantear en el proceso dos posibilidades.

Una de ellas es que existan hechos controvertidos y conducentes que tornen necesaria la apertura a prueba, la otra es que por no presentarse tales hechos, el tribunal deba declarar la causa de puro derecho.

Sobre este ultimo el 360 ordena, que en la audiencia allí prevista asi lo disponga si se da la circunstancia apuntada precedentemente.

En consecuencia, la declaración de pro derecho, como su nombre lo indica, presupone la inexistencia de cuestiones fácticas que merecerían comprobación judicial. Lo único discutido es el derecho

La resolución que declara la cuestión de puro derecho se notifica por cedula y es apelable. Ya que la declaración de puro derecho y en su caso la denegación de la apertura a prueba, eventualmente pueden originar el gravamen que sustenta la apelación, por cuanto se priva definitivamente de la aportación de elementos que el litigante puede entender necesarios para la resolución del caso.

17

Audiencia del 360: es un instituto de naturaleza procesal, que procura definir el material probatorio que deba producirse en relación con los hechos controvertidos y conducentes de la causa. Su finalidad consiste en eliminar las pruebas superfluas, en consonancia con los principios de economía procesal y saneamiento del proceso, de ahí que necesariamente debe tener lugar en el momento en que el proceso se abre a prueba o en los estadios procesales que le siguen en forma inmediata. A la vez, el principio de inmediación juega, fundamentalmente, al respecto, pues la presencia del juez hace a l esencia del acto.

Art. 360. - A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:

1) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos.

2) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artículo 361 del presente Código, debiendo resolver en el mismo acto.

3) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba.

4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno de todos los absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia preliminar.

5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado.

6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva.

La principal misión del juzgador será la de lograr una reconciliación entre las partes.

Apertura a prueba: la causa se abre a prueba cuando existen hechos controvertidos que sean conducentes para la dilucidación del litigio. Esta decisión se toma de oficio o a petición de parte y se notifica por cedula.

Con relación al juicio sumarísimo atento al tramite acelerado impuesto por el código para su tramitación y la regla es la inapelabilidad de las resoluciones en el dictadas no resultan apelables las resoluciones que rechazan la apertura a prueba o que declaren la cuestión de puro derecho.

Oposición: la ley 24573 estatuye el nuevo art. 361 que la oposición de la apertura a prueba se deberá manifestar en la audiencia prevista en el art. 360 y el juez resolverá lo que procedente, luego de escuchar a la contraparte.

Suprime la apelación prevista respecto de la resolución de la oposición.

Clausura anticipada por conformidad de las partes: los justiciables deben producir las pruebas en los plazos fijados por la ley. Si han materializado sus probanzas o desisten de las que restan producir, el 363 establece que el periodo probatorio quedara clausurado derechamente sin esperar el vencimiento de los plazos establecidos.

18

Esta disposición es una consecuencia del principio de celeridad, comprendido dentro del de economía procesal, ya que resulta innecesario mantener el proceso en un estado latente, a la espera del vencimiento de los plazos fijados.

No es necesaria una resolución expresa que de por clausurado el periodo probatorio, pero por serlo en forma anticipada, esta circunstancia debe ser notificada personalmente o por cedula.

Hecho Nuevo: como consecuencia del principio de sustanciación, los arts. 330 inc.4 y 356 inc. 1 imponen a las partes detallar claramente los hechos en que sustenten sus pretensiones y oposiciones. Al concluir la etapa introductoria de la instancia, queda perfectamente delimitado el objeto litigioso y el tribunal deberá resolver, no podrá decidir sobre hechos no alegados en la etapa procesal oportuna.

Puede ocurrir que luego de vencidos los plazos correspondientes, llegue al conocimiento de las partes hechos vinculados con el proceso. Esos hechos pueden aparecer posteriormente a dichos lapsos procesales o anteriores, pero el conocimiento de los mismos se ha adquirido con posterioridad. El art. 365 dispone que se pueden alegar, en primera instancia hasta 5 días notificada la audiencia prevista en el 360.

Si se presentan hechos luego de haber transcurrido el lapso ya señalado, la cuestión no puede ser planteada en primera instancia por no poderse volver sobre etapas ya prelucidas, pero tal circunstancia no impide que el tema pueda ser opuesto en segunda instancia y pedir allí la apertura a prueba.

El hecho nuevo necesariamente tiene que encontrarse encuadrado en los términos de la causa y el objeto de la pretensión. Pues si es totalmente ajeno al mismo, carecería de relevancia producir prueba alguna al respecto.

Pto 4) Procedencia de la prueba de informes. Recaudos y plazos para la contestación. El deber de informar. Limites. Sanciones :

Procedencia de la prueba de informes: a) según el art. 396 los informes que se soliciten a las oficinas publicas, escribanos con registro y entidades privadas, deben versar sobre hechos concretos claramente individualizados, controvertidos en el proceso. Proceden únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante. Cabe requerir a las oficinas publicas la remisión de expedientes, testimonios o certificados, relacionado con el juicio, aunque en tal caso no se trata de una prueba de informes en sentido estricto.

b) Al prescribir la prueba de informes solo procede respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables.

c) Que el pedido de informes no tienda manifiestamente a sustituir o a ampliar otro medio de prueba.

Recaudos y plazos para la contestación: Art. 398. - Las oficinas públicas y las entidades privadas deberán contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro de los diez días hábiles, salvo que la providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales. No podrán establecer recaudos que no estuvieran autorizados por ley. Los oficios librados deberán ser recibidos obligatoriamente a su presentación.

19

El juez deberá aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en las contestaciones de informes. La apelación que se dedujera contra la resolución que impone sanciones conminatorias tramita en expediente separado.

Recaudos: para evitar que las oficinas publicas demoren o pongan trabas para contestar los informes, se establece que: ellas solo pueden exigir los recaudos o requisitos autorizados por la ley. Las entidades privadas si hubieran realizado gastos extraordinarios para suministrar el informe, podrán pedir al juez una compensación.

El plazo para contestar es de 10 dias hábiles, se trate de entidades publicas o privadas. Pero los jueces pueden fijar otro plazo.

El deber de informar: esta obligación surge del párrafo 2 del 397 y se fundamenta en el deber genérico de cooperación con la administración de justicia, previendo como único motivo de eximición la alegación, por parte del informante, de la existencia de una justa causa de reserva o de secreto, circunstancias que deben ponerse de manifiesto al tribunal dentro del 5to dia de haber recibido el oficio.

Es el órgano jurisdiccional el que deberá decidir sobre la atendibilidad del secreto invocado por una oficina publica o una repartición privada.

El art. 398 prevé sanciones especificas por la falta de contestación del informe.

Sanciones: a) el juez deberá aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en las contestaciones de informes. La apelación que se dedujera contra la resolución que impone sanciones conminatorias tramita por expediente separado.

Pto 5) Fuerza probatoria del dictamen pericial. Honorarios de los peritos:

Fuerza probatoria del examen pericial: el código mantiene en este punto el sistema introducido por las leyes 4128 y 14237, que modificaron el régimen del código derogado en tanto este asignaba al dictamen de los peritos, en ciertas condiciones, fuerza de prueba legal. Las citadas leyes, en cambio, al igual que el código, sometieron la apreciación de la prueba pericial, cualesquiera que fueren las circunstancias en que se produzca, a las reglas de la sana critica.

La fuerza probatoria del dictamen pericial, prescribe el 477, será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana critica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 470 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.

Pero la libertad judicial de apartarse de las conclusiones del perito no significa, desde luego, arbitrariedad. Aunque el apartamiento no necesita apoyarse en consideraciones de orden técnico, debe fundarse en un análisis critico de las opiniones del perito, confrontándolas con los restantes elementos de juicio obrantes en el proceso.

Honorarios de los peritos: salvo casos excepcionales los peritos y consultores técnicos tienen derecho a percibir honorarios por los trabajos realizados.

El 478 prescribe, conforme al párrafo inicial que le introdujo la 24432, que los jueces deben regular los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos inclusive por debajo de sus topes mínimos a las regulaciones que se practiquen a favor de los restantes profesionales intervinientes ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos.

20

A fin de determinar sobre cual de los litigantes recae la obligación de pagar los honorarios del perito y de los consultores técnicos, es menester establecer, en cada caso y en primer termino, si la prueba reviste o no carácter común.

La ley 22434 reemplazo el art. 478 por el siguiente: Al contestar el traslado a que se refiere el segundo párrafo del artículo 459, la parte contraria a la que ha ofrecido la prueba pericial podrá:

1) Impugnar su procedencia por no corresponder conforme a lo dispuesto en el artículo 457; si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha constituído UNO (1) de los elementos de convicción coadyuvante para la decisión, los gastos y honorarios del perito y consultores técnicos serán a cargo de la parte que propuso la pericia.

2) Manifestar que no tiene interés en la pericia, y que se abstendrá, por tal razón, de participar en ella; en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor técnico serán siempre a cargo de quien la solicitó, excepto cuando para resolver a su favor se hiciere mérito de aquélla.

La norma transcripta contempla dos situaciones en las cuales los gastos y honorarios del perito y de los consultores deben ser pagados por la parte que propuso la prueba pericial. Una consiste en que la parte contraria a la que ofreció la prueba haya impugnado la procedencia de esta y a pesar de haber sido declarada procedente, de la sentencia resulte que no constituyo uno de los elementos de convicción coadyuvantes para le decisión del pleito. La otra situación se configura cuando dicha parte manifiesta que carece de interés en la pericia y que por tal razón, se abstendrá de participar en ella.

Pto 6) Sentencia de segunda instancia. Facultades y limitaciones del tribunal:

a) Llamamiento de autos: Art. 268. - Con la expresión de agravios y su contestación, o vencido el plazo para la representación de ésta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se refieren los artículos 260 y siguientes, se llamará autos y, consentida esta providencia, el expediente pasará al acuerdo sin más trámite. El orden para el estudio y votación de las causas será determinado por sorteo, el que se realizará al menos DOS (2) veces en cada mes.

Produce efectos similares a los de primera instancia, en el sentido de que a partir del mismo no se podrán presentar mas escritos, ni producirse pruebas, salvo aquellas que el tribunal disponga en los términos del art. 36 inc. 4.

b) Sorteo: en la medida que se trata de un tribunal colegiado, es necesario instrumentar un procedimiento a los efectos de determinar el orden y la forma en que se estudiara el tema sometido a recurso.

Este procedimiento se materializa por el sorteo, a través del cual se establece en que orden estudiaran el caso los miembros de la sala.

El plazo para dictar sentencia es de 60 días para el pronunciamiento definitivo en el proceso ordinario, disponiendo que dicho lapso comenzara a correr a partir de la fecha del sorteo del expediente, que deberá realizarse dentro de los 15 días de quedar en estado.

El acuerdo: realizado el sorteo, los miembros de la sala se instruyen personalmente del proceso y formulan sus votos por escrito, como paso previo al acuerdo.

Cuando todos los camaristas han formulado sus votos, se reúnen en acuerdo con el objeto de dictar sentencia, en dicho acto, que no es publico, deben estar presentes todos los miembros del

21

tribunal y el secretario. Este acto es imprescindible como paso previo al dictado del pronunciamiento definitivo y su omisión trae aparejada su nulidad.

Dicho acuerdo consiste en la reunión de los jueces que integran el tribunal colegiado para discutir el caso que deben resolver.

Este acto se compone de 2 partes. La primera es el acuerdo propiamente dicho en el cual, se trata de intercambiar opiniones y conceptos sobre el rema a resolver, a los fines de que la sentencia sea un concierto de actitudes. La segunda consiste en la votación, que debe realizarse en el orden en que han sido sorteados.

Si los 3 miembros de la sala coinciden en una determinada solución del recurso, solamente resulta necesario que el sorteado en primer termino fundamente su voto en cumplimiento de lo ordenado en el art. 34 inc. 4, los restantes pueden adherirse a dicho voto.

El acuerdo debe ser redactado en un libro especial y la sentencia en el expediente, aunque en la practica de nuestros tribunales se vuelcan en el expediente tanto el original del acuerdo autorizado por el secretario como el fallo propiamente dicho firmado por los jueces del tribunal, incorporándose al libro correspondiente una copia de ambos actos.

Facultades y limitaciones del tribunal:

a) Concepto: el código no establece en forma directa los limites del tribunal de alzada, pero estos se deducen de los arts. 277 y 271.

El primero de ellos marca una restricción que también alcanza al juez de primera instancia en orden al principio de congruencia, en virtud del cual el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos al juez de primera instancia.

La primera limitación de alzada esta marcada por el principio de congruencia, que requiere una adecuación precisa entre lo pedido en la demanda y lo otorgado en la sentencia.

Se ha determinado que los hechos que no han sido materia del litigio, pues no fueron oportunamente introducidos en los escritos con los cuales se trabo la litis, no pueden ser objeto de pronunciamiento en primera instancia debido al aludido principio de congruencia, no resulta licito incorporarlos en la alzada, ya que en ella no se realiza un nuevo juicio y que solamente se encuentra habilitada para la revisión del fallo.

Art. 271. - El acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario. La votación se hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados. Cada miembro fundará su voto o adherirá al de otro. La sentencia se dictará por mayoría, y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios.

Nuestra jurisprudencia ha establecido al respecto que la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia esta demarcada por el alcance de los recursos concedidos.

De esta manera concluimos que los poderes resolutorios de alzada se encuentran mas reducidos que los del juez de grado en la medida que debe aquella respetar, a mas del principio de congruencia, la limitación que surge de los agravios, recordando lo dicho al respecto a la premisa tantum devolotum quantum apellatum, pues la parte del pronunciamiento apelado que no ha sido materia de protesta debe ser respetado por la alzada

A las dos limitaciones enunciadas cuadra agregar una tercera, la institución de la reformatio in peius.

22

Las aludidas restricciones lo son en cuanto a los hechos, per no alcanzan a la facultad del tribunal de dar el encuadramiento jurídico pertinente, aplicando las normas que correspondan al caso en concreto mas alla de las invocadas por los recurrentes y el juez de primera instancia, en orden a la regla iura novit curia.

b) Hechos sobrevinientes: sin perjuicio de las limitaciones a los poderes del tribunal y de la posibilidad de plantear hechos nuevos, en el decisorio de la alzada se deberán contemplar los hechos constitutivos, modificativos o extintivos acaecidos con posterioridad a la sentencia de primera instancia y que hayan sido debidamente articulados por el agraviado, en orden al principio general consagrado en el art. 163 inc. 6.

c) Omisiones de la sentencia de primera instancia: si el juez de grado no resolvió sobre los daños y perjuicios reclamados en la demanda por haberla rechazado y la cámara la revoca, por razones de economía procesal corresponde que se expida al respecto.

No va actuar como tribunal de alzada, pues no existe pronunciamiento de primera instancia, en definitiva como el tema ha sido agotado en aquella instancia, razones de economía procesal justifican la solución adoptada que otorga el 277.

Similar proceder deberá adoptar si, por ejemplo, el a quo hizo lugar a una defensa de fondo disponiendo el rechazo de la demanda, si la cámara revoca este pronunciamiento y eventualmente declara procedente la pretensión del actor, también deberá expedirse sobre los daños y perjuicios e intereses por el reclamados.

Art. 278. - El tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios.

La presente omisión se vincula con la falta oportuna de interposición de la aclaratoria en primera instancia, permitiendo a la cámara que se expida al respecto, si se ha efectuado el correspondiente pedido al fundar el recurso de apelación.

La jurisprudencia ha determinado que no obsta a la procedencia del recurso de apelación para reparar supuestas omisiones u errores de la sentencia de grado la falta de interposición del recurso de aclaratoria para suplir las mismas, toda vez que dicho planteo es facultativo para el interesado y no interrumpe el plazo para deducir la apelación.

d) Costas y honorarios: cuando la cámara revoca o modifica un pronunciamiento de la instancia anterior, el 279 dispone la adecuación de estos accesorios, que debe efectuarse en forma inoficiosa si no hubiera sido solicitado por el apelado al contestar los agravios.

Pto 7) Guia

Pto 8) No esta

23

Unidad 4:

Pto 1) Diligencias preliminares. Concepto y clases. Producción anticipada de pruebas:

Son aquellas medidas que el justiciable puede adoptar antes de promover la demanda o de dar traslado a la misma, con el objeto de que el futuro proceso se constituya con el máximo de seguridad y eficacia.

Si bien el código agrupa bajo un mismo titulo este instituto y el de las pruebas anticipadas, en realidad se trata de 2 figuras distintas, ya que las pruebas anticipadas no tienen por objeto asegurar la demanda o la regulación del proceso, sino que tienden a concretar pruebas que en el momento procesal correspondiente seria muy difícil producir.

a) Caracteres: 1) No son excepcionales: atento al carácter y la forma en que esta redactada la enumeración de estas diligencias en el código, conceptuamos que no debe ser considerada taxativa, pudiendo ampliarse a otros supuestos no contemplados en ella, cuando se justifique fehacientemente que la diligencia resulta imprescindible para emplazar correcta y útilmente la demanda.

2) No abren instancia: la petición de estas medidas no opera la apertura de la instancia, por lo que su interposición no es idónea para interrumpir el curso de la prescripción, ni autoriza a acusar la caducidad de la instancia.

3) No determinan la competencia del juez: se deben solicitar ante el juez que resulte competente en el proceso a iniciarse con posteridad, pero estos tramites no fijan su competencia.

b) Sujetos: el que pretenda demandar y el que prevea, con fundamento, que podrá ser demandado.

c) Casos en que corresponde: el código enumera 11 supuestos de procedencia de estas medidas, que pueden ser englobados en 2 grupos:

1) Las vinculadas con hechos relativos a la personalidad: comprenden los supuestos que tienden a obtener datos, que hacen a la personalidad del justiciable.

2) Las vinculadas con la exhibición de cosas o documentos: es la potestad derivada del derecho de propiedad que tiene la persona para pedir que quien tiene en su poder o detente una cosa o documento que interesa a un proceso futuro, la exhiba y la presente ante el juez.

d) Analisis de la enumeración legal:

1) Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio.

El art. 324 establece el procedimiento a seguir en este caso, aludiendo que la notificación será por cedula con entrega del interrogatorio y que si no se responden dentro del plazo determinado, se tendrán por cierto los hechos consignados.

Únicamente se pueden pedir los datos relativos a la personalidad y no a la cuestión principal que va a ser materia del proceso.

2) Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda.

24

Recogida en el CC. en el art. 2417, que obliga al poseedor de una cosa mueble a exhibirla al requerimiento judicial.

3) Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia.

4) Que en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida.

5) Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba.

En estos 3 Inc., el código también se refiere a la exhibición de documentación. En el caso del heredero se deberán invocar al juez los motivos por los cuales el peticionario se considera con derecho a la herencia y las razones por las que se torna necesaria la intervención judicial.

En el supuesto del socio es necesario acreditar el carácter de tal.

En cuanto a la evicción, de conformidad con las disposiciones del CC., que obliga, al enajenar, a salir en defensa del adquirente en los casos en que un tercero demandase la propiedad o posesión de la cosa.

6) Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene.

Es otro ejemplo de diligencias vinculados a hechos relativos a la personalidad.

Por el 2782 del CC., la reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro.

7) Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate.

La ley se refiere a la persona que intenta iniciar un proceso contra un menor o incapaz que no cuenta con representación legal.

8) Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya domicilio dentro de los CINCO (5) días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 41.

Se trata de evitar notificaciones al exterior que alargarían el tramite procesal

9) Que se practique una mensura judicial.

10) Que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas.

Si se reconoce la obligación de rendir cuentas o no se responde al requerimiento, la realización de las cuentas tramitara por via incidental.

11) Que se practique el reconocimiento de mercaderías en los términos del Art. 782 (Inc. 11).

Producción anticipada de pruebas:

25

Pueden solicitarlas quienes vayan a ser parte en un proceso y deben aplicarse con criterio restrictivo, pues se trata de una excepción a las reglas generales que gobiernan las etapas del proceso.

Salvo la absolución de posiciones, los demás medios probatorios se pueden ofrecer y producir con anterioridad a la iniciación del proceso.

Con referencia a las pruebas en particular, en materia de testigos, el código no fija una edad máxima para poder ser ofrecido como tal. Por ello en forma muy elástica, se refiere al testigo de muy avanzada edad. En la actualidad corresponde ponderar las particularidades del caso y estar mas que a la edad en si, al estado de salud física y mental de la persona propuesta.

En los otros supuestos debe justificarse que la prueba no podría realizarse en su etapa normal, por peligro de desaparición de los registros o de la entidad informante, en la prueba informativa. En la pericial o en el reconocimiento judicial, ante el riesgo de que se altere en forma inmediata el estado actual de las cosas o que su modificación sea necesario e imprescindible realizar en forma urgente.

Las pruebas anticipadas consisten en probanzas realizadas antes de la oportunidad legal, su función es la de procurar que las partes puedan obtener la conservación de las pruebas de las que, si se espera el momento de su producción legal, se corre con el riesgo de que se pierdan por el transcurso del tiempo.

La decisión que la admite resulta inapelable.

Pto 2) El Ombudsman. Su introducción a nuestro derecho procesal positivo:

La reforma constitucional del 94, ha creado órganos extrapoder, entre ellos el defensor del pueblo, que todos tienen en común el control externo del aparato estatal. Este tiene la tutela y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses que establece la CN.

El defensor del pueblo fue instituido con carácter nacional por la ley 24284 y luego jerarquizado constitucionalmente en el art. 86, que le da legitimación procesal.

La función y legitimación procesal esta reglada en dicha disposición constitucional, sin perjuicio, de que también se refiere a este funcionario el art. 43, en materia de amparo y que puede ser extendido, aun cuando no se lo menciona expresamente, al art.42 que legisla sobre los derechos del consumidor.

La actuación de este representante no se limita a investigar los actos y hechos irregulares ocurridos en el pasado, sino que actuara en el momento en que el comportamiento abusivo se este produciendo, procurando hacerlo cesar. Al mismo tiempo actuara preventivamente, para evitar que se produzca o se repitan en el futuro esos actos o hechos probados.

Lo debe movilizar un interés general y no individual.

Esta figura también tiene vigencia en el terreno privado, donde investiga denuncias formuladas por interesados en agencias publicas, instituciones bancarias, universidades, sanatorios.

En la provincia de Bs As, el defensor del pueblo también cuenta con resorte constitucional a partir del 94. Sus funciones las establece la Carta Magna Provincial en su art. 55: el defensor del pueblo tiene a su cargo la defensa de los derechos individuales y colectivos de los habitantes. Ejerce su misión frente a hechos u omisiones de la administración publica, fuerzas de seguridad, entes descentralizados o empresas del estado que impliquen el ejercicio ilegitimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario o negligente de sus funciones.

26

Pto 3) Concepto y Objeto. Hechos exentos de prueba. La prueba del derecho:

Concepto de la prueba: la comprobación de la sinceridad de los hechos invocados como fundamento de las pretensiones u oposiciones planteadas en la etapa instructoria.

Los derechos nacen, se modifican o se extinguen a consecuencia de los hechos, que son aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de percepción.

Estos hechos articulados por las partes, conducentes para la dilucidación del litigio y controvertidos, son los que sustentan la necesidad de la etapa probatoria que, es la mas trascendente dentro del tramite del proceso. La existencia de los hechos es el sustento de todo litigio, aun cuando la causa se declare de puro derecho.

La función del juez es la de reconstruir hechos anteriores. Debe realizar su misión dentro del marco normativo que le regula la ley procesal, cumpliendo plazos expresamente determinados y bajo ningún punto de vista puede abandonarla so pretexto de no tener los suficientes elementos de juicio para fallar.

Resulta imposible dar un concepto univoco de la prueba, toda vez que en ella entran en juego diversos elementos que hacen a su esencia, como lo es la actividad procesal de las partes que, a través de distintos procedimientos, tiende a demostrar al tribunal la presencia o ausencia de los hechos que fundamentaron sus pretensiones u oposiciones vertidas en la etapa introductoria del proceso.

Palacio: la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones.

Objeto de la prueba: Art. 359: siempre que se hayan alegados hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque estas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba.

Serán objeto de prueba los hechos articulados por las partes, controvertidos y conducentes.

En los escritos correspondientes a la etapa introductoria del proceso, las partes deben especificar claramente los hechos en que fundamenten sus pretensiones y oposiciones.

La ley impone al actor la carga de explicar con claridad los hechos en que se funda su pretensión. Para facilitar la defensa, el demandado deberá actuar de la misma forma. Si no se han cuestionado los hechos invocados por el actor, no hay hechos controvertidos, con lo cual no resultaría necesario que fueran materia de prueba.

El hecho controvertido debe ser conducente, debe ser relevante para la dilucidación del caso.

Hechos exentos de prueba: a) Hechos no alegados e inconducente: los hechos que no reúnan los recaudos antes expuestos, no pueden ser objeto de prueba.

b) Hechos notorios: se consideran hechos notorios aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado circulo social en el tiempo en que se produce su decisión.

Esta figura es necesaria y debe ser aceptada en la medida en que efectivamente se de la notoriedad del hecho, pues lo contrario implicaría, atentar contra el principio de economía procesal.

27

Sobre el concepto de hecho notorio, la jurisprudencia ha receptado el concepto técnico propiciado, otorgando tal carácter a hechos que solamente pueden ser notorios en un lugar y ante un determinado circulo social.

Palacio enseña que, entre otras de las características del hecho notorio, esta la falta de necesidad de la observación directa del hecho, bastando, su conocimiento efectivo, como asi también la permanencia del hecho, pues lo que interesa, es que mantenga su notoriedad en el momento en que ocurre.

Notorio no es lo que efectivamente es notado, sino lo que puede ser notado, mediante la ciencia publica y común y previsible y controlable por las partes.

La exención probatoria del hecho notorio no se extiende a su alegación, pues una cosa es la carga de la afirmación y otro es la de la prueba, por lo que el tribunal no puede introducirlos de oficio.

c) Hechos evidentes: estos hechos son tenidos directamente por verdaderos y ciertos. Afirmamos, la existencia de un hecho verdadero o cierto y no la certeza de que ocurrió.

Ello es asi por cuanto este tipo de casos no admiten duda alguna al respecto. Los hechos evidentes, por ser ajenos a la materia probatoria, no necesitan ser alegados por las partes para que el juez pueda considerarlos.

d) Hechos normales: Son los que, generalmente, la ley de la vida indica que ocurren de una manera determinada.

Deben ser invocados y se eximen de prueba por tratarse de un estándar jurídico, de un nivel medio de conducta, de comportamiento, de reacciones, que la ley permite a los jueces tener como medida de una conducta normal, hacen fe hasta que no se demuestre lo contrario.

e) Hechos presumidos por la ley: las presunciones son las inferencias que la ley o el juez extrae de un hecho justificado, llamado indicio, para tener por establecido otro hecho que estrictamente no ha sido comprobado.

Las presunciones pueden ser legales o judiciales, según estén establecidas directamente por la ley o por el juez cuando ocurren las circunstancias expresamente determinadas.

A su vez las presunciones legales se dividen en iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario y las iuris tantum, que si la aceptan, provocando una inversión de la carga probatoria

Los hechos que encuadramos dentro de la exención probatoria son los hechos que gozan de la presunción iure et de iure.

f) Hechos prohibidos por la ley: tampoco pueden ser objeto de comprobación judicial los hechos que por motivos de moral o por encontrarse el orden publico en juego, la ley no admite discutir en el proceso.

La prueba del derecho: a) El derecho nacional: se ha señalado que en virtud del principio de congruencia, el juez se encuentra limitado a tratar los hechos invocados por los justiciables en los escritos que constituyen la etapa introductoria del proceso, pero con relación a la aplicación del derecho, en orden al aforismo iura novit curia, el órgano jurisdiccional no tiene restricción alguna al respecto.

Pto 5) Conciliación. Concepto. Sistemas. Modalidades en los juicios de divorcio y alimentos:

Concepto y forma: Alsina: la conciliación no importa una transacción, aunque esta pueda ser a veces la consecuencia de aquella. Podetti: no se refiere al derecho que ampara la pretensión o la

28

resistencia, sino al aspecto de hecho de ambas posiciones. El que concilia no renuncia a un derecho subjetivo, acepta o reconoce que los hechos en los cuales se funda la pretensión eran equivocados o exagerados, haciendo posible un reajuste de lo pretendido.

Entre las facultades ordenatorias que el código acuerda a los jueces figura la de disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación.

La tentativa de conciliación, en consecuencia, no se halla instituida, por la norma transcripta, como un tramite previo y obligatorio, sino como una facultad cuyo ejercicio queda librado al arbitrio judicial y no se encuentra subordinado a ninguna limitación de orden temporal, pues los jueces pueden disponer la citación de las partes, con ese objeto, en cualquier momento del proceso.

Modalidades en los juicios de divorcio y alimentos: El código contempla dos casos particulares de tentativa obligatoria de conciliación, arts. 34 inc. 1 y párrafo 2 y 639.

El primero dispone que en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijara una audiencia a la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del ministerio publico, en su caso. En ella el juez tratara de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribuciones del hogar conyugal.

En el segundo, relativo al juicio de alimentos, se establece que el juez deba señalar una audiencia que tendrá lugar dentro de un plazo no mayor de 10 días contado desde la fecha del pedido. En ella a la que deberán comparecer las partes personalmente y el representante del ministerio pupilar, si correspondiere, el juez procurara que lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso lo homologara en ese mismo acto, poniendo fin al juicio.

Presupuesto de la conciliación es, en todo caso y sin perjuicio de lo dispuesto en el 360, la citación de las partes a la audiencia que el juez fije a tal efecto. Fuera del supuesto previsto en el 640, la incomparecencia al acto no autoriza la aplicación de sanciones de ninguna naturaleza.

Efectos: concretado el avenimiento el juez debe, como regla general, verificar la capacidad de los intervinientes en el acto o la suficiencia del mandato de sus representantes, asi como la disponibilidad de los derechos sobre los que aquel verso y dictar, en caso afirmativo, la correspondiente resolución homologatoria, la cual debe contener, además, la regulación de honorarios por los trabajos realizados por los profesionales. Dispone el 309 que: los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por este, tendrán autoridad de cosa juzgada.

En relación con la audiencia preliminar prevista en el 360, tras disponer que en ella el juez y las partes podrán proponer formulas conciliatorias, agrega, incurriendo en cierta redundancia, que si arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrara acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez interviniente. Tendrá efectos de cosa juzgada y se ejecutara mediante el procedimiento previsto para la ejecución de la sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esa circunstancia, sin expresión de causas.los intervinientes podrán ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia.

Pto 6) Guia

Pto 7) Guia

29

Unidad 5:

Pto 1) Concepto y contenido. Requisitos. Sustanciación e individualización de los hechos. Transformación y ampliación. Demanda y contestación conjuntas.

Concepto: es el medio por el cual se materializan las pretensiones del accionante y que, dentro de la clasificación de los actos procesales, encuadramos dentro de los de postulación, cuya característica es el pedido o estimulo de la actividad jurisdiccional.

Es el acto procesal por el cual se abre la instancia y se inicia la relación procesal. Alsina:

El acto procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del tribunal la declaración o la constitución de una situación jurídica.

Requisitos: enumerados en el Art. 330:

A) Requisitos propios: 1) Nombre y domicilio del demandante y del demandado: es indispensable el nombre del actor, a los efectos de establecer si tiene capacidad para estar en juicio y con el objeto de que el demandado sepa quien lo demanda.

El nombre del demandado es necesario a los efectos de saber contra quien se litiga y para correr el traslado de la demanda.

Los domicilios a los que alude la ley adjetiva son el real y el procesal. El primero es el lugar en que se le deberán efectuar ciertas citaciones, el procesal es el que se debe fijar también en el primer escrito, en el se le deberán practicar la generalidad de las notificaciones por cedula.

Si el demandado no tiene domicilio fijo, se lo puede demandar en el lugar en que se encuentra o el de su residencia. Si el domicilio es desconocido, deberá ser citado por edictos.

2) La cosa demanda, designada con toda exactitud: Es el objeto mediato de la pretensión, es el bien de la vida sobre el cual debe recaer, el pronunciamiento querido.

A los efectos de que el juez pueda quedar instruido y dictar sentencia conforme a la demanda, y para que el accionado pueda preparar correctamente sus defensas, es necesario que el actor individualice el bien que con su demanda pretende. La exactitud y claridad en la descripción del objeto demandado no puede ser suplida por aclaraciones posteriores.

3) Los hechos en que se funda, explicados claramente: este punto se vincula con las teorías de la individualización y sustanciación.

El recaudo es una consecuencia del principio dispositivo y por el cual las partes corren con la carga de impulsar el procedimiento y aportar los elementos de hecho que van a ser objeto de litigio.

Estos hechos van a limitar el conocimiento del juez, ya que en virtud del aludido principio de congruencia solamente se pueden analizar, en la sentencia, los hechos invocados en la demanda y en la contestación.

De la misma manera juega, el deber de información correcta y plena, en la medida en que en la demanda no deben dejar de indicarse los hechos necesarios para una adecuada defensa y para el debido conocimiento del tribunal.

Es necesario distinguir entre los hechos sustanciales y os meramente accesorios o circunstanciales, para limitar la exigencia a los primeros, aquellos que configuran la causa pretendi. La carga

30

procesal se extiende a los hechos notorios, que si bien no deben ser probados, deben ser invocados por los justiciables. Los hechos evidentes no necesariamente deben ser articulados.

Al contestar la demanda, el emplazado deberá aceptar o negar categóricamente cada uno de los hechos invocados por el actor, esto es importante para la delimitación del alcance de la prueba, que solo abarcara los hechos controvertidos, en los que no hay acuerdo entre las parte y los conducentes que son aquellos que tienen relevancia.

4) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias: tiene por objeto facilitar la clasificación jurídica de la relación sustancial que se invoca. Sin embargo como consecuencia del ppio., iura novit curia, el juez no debe atenerse al derecho invocado por el actor.

Como consecuencia de ello vamos a ver que la omisión de la cita del derecho no es sustento suficiente para introducir la excepción de defecto legal.

5) La petición en términos claros y positivos: todo el cuerpo de la demanda debe formar un silogismo perfecto, cuyas premisas sean los hechos y fundamentos en que se apoye el derecho de pedir y su consecuencia, la petición. El juez debe llegar a ella como conducido de la mano por los razonamientos precedentes.

Por medio de la petición el actor concreta la pretensión, por lo que debe estar redactada en términos claros y precisos, a fin de que se comprenda que es lo que realmente se pretende.

Es un elemento esencial de la demanda, por cuanto el órgano jurisdiccional debe saber a ciencia cierta que es lo que se pretende.

No requiere una formalidad determinada, debe surgir del propio contenido de la demanda, resultando conveniente que se incorpore en la parte final de la demanda, en el petitorio, señalando, a modo de síntesis, todo lo en ella requerido.

6) Indicación del monto: en las demandas por suma de dinero, es necesario que el actor precise el monto reclamado.

Se admiten excepciones en los supuestos en que se haya encontrado en la imposibilidad de hacerlo, por las circunstancias del caso y porque la estimación dependiera de elementos que aun no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción.

Esta norma del 330 tiene una doble finalidad, por un lado dar al demandado las condiciones necesarias para cumplir con la carga que le impone la contestación de la demanda, admitiendo o negando lo que se le reclama. No podría allanarse a la demanda si no conoce exactamente que es lo que se pretende.

La otra finalidad de la norma tiene en consideración que el juez debe fallar de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio ya que, debe respetar el principio de congruencia por el cual debe existir conformidad entre lo pretendido y lo decidido.

Los profesionales utilizan muy a menudo e sus escritos de demanda el termino en mas o menos de lo que resulte de la prueba. Colombo señala que el juez puede en ciertos casos hacer uso de la citada expresión y condenar a una suma mayor de la reclamada, pero ello siempre y cuando no afecte el derecho de defensa en juicio y del proceso no resulte que la reticencia o ambigüedad del actor constituye una manifestación de inconducta procesal, violatoria del principio de lealtad o de igualdad.

31

B) Requisitos generales: a) Constituir domicilio procesal en los términos del art. 40.

b) si la persona que se presenta en el proceso lo hace por un derecho que no es propio debe acreditar la personería.

c) Agregación de la prueba documental.

d) Acompañar copias para el traslado de la demanda.

e) Cumplimentar los requisitos de la ley 23898 de tasas judiciales.

f) Redacción en idioma nacional, escritura en tinta negra, encabezamiento, nombre y domicilio del peticionante, caratula del expediente.

g) La copia del acta labrada por el mediador en el sentido que no se arribo a un acuerdo.

Sustanciación e individualización de los hechos: nuestro código se enrola en la teoría de la sustanciación, por la cual se debe especificar, en la demanda, los hechos en que se funda. No basta con mencionar la figura o relación jurídica por su nombre técnico sino que, hay que determinar claramente los hechos para permitir que el demandado se expida al respecto, ya sea aceptándolos o negándolos. Corresponde relatar únicamente los hechos sustanciales y no los accesorios o circunstanciales.

En este tema el concepto de sustanciación se distingue del utilizado desde el punto de vista tradicional, dar traslado. En el presente instituto se trata del relato ordenado de los hechos en cuanto sean pertinentes e importantes para amoldarse a la norma jurídica a la que han de subsumirse en la sentencia.

La teoría de la individualización no es tan exigente como la anterior. Según ella, es suficiente con indicar la relación jurídica que ha dado origen al litigio. Esta teoría generalmente se aplica en los procedimientos orales y en nuestro ordenamiento rige en los juicios ejecutivos, ejecutorios y voluntarios.

Transformación y ampliación de la demanda: respecto de la transformación de la demanda, el código señala que el actor lo puede hacer hasta el momento en que quede notificada. Hasta ese entonces no se ha trabado la litis, por lo que no se viola el derecho de defensa, ni el orden del proceso si por algún motivo el accionante decide modificar la demanda.

Hay que distinguir si el actor realiza una simple modificación de algunos de los términos de la demanda o si el demandante cambia o transforma la demanda. En este ultimo caso cesa la anterior instancia, nace una nueva, con todos los efectos que ello implica. La ley de mediación obligatoria entra en juego nuevamente. Por lo tanto si fracasada la mediación se advierte que el contenido de la demanda no se adecua a los limites determinados en el formulario, el tribunal deberá intimar al accionante a que efectué el ajuste correspondiente o rechazarla in limine por carecer de objeto jurídicamente proponible.

La ampliación de la demanda se vincula con obligaciones de vencimiento continuado o tracto sucesivo. En estos supuestos, para evitar la promoción de nuevos procesos se autoriza la ampliación de la misma, siempre y cuando tenga una misma causa y se materializa mediante un traslado a la contraparte, en orden al derecho de defensa en juicio. Este facultad se puede realizar hasta el momento del llamamiento de autos para sentencia.

Demanda y contestación conjuntas: esta es una posibilidad de gran importancia, con fundamento en el ppio., de economía procesal, pero que lamentablemente no ha tenido acogida favorable.

32

Para que se pueda recurrir a este procedimiento se debe de tratar de un juicio contradictorio, excluyéndose las acciones fundadas en el derecho de familia.

Pto 2) Ley de defensa del consumidor:

a) Generalidades: en la CN se consagra el reconocimiento de los derechos del consumidor. Art. 42: los consumidores o usuarios de bienes y servicios tienen derecho en relación al consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a la información adecuada y veraz y a condiciones de trato equitativo y digno.

Agregando que la legislación establecerá los procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, en los que deberán tener cabida las asociaciones de consumidores y usuarios.

Este derecho es amplio, abarca no solo el daño ya consumado, sino también la amenaza del mismo, por lo que tiene un carácter preventivo.

El ministerio publico también cuenta con legitimación activa y cuando no accione en forma directa, deberá actuar obligatoriamente como fiscal de la ley.

En cuanto a las normas procesales aplicables, serán las de las del procedimiento mas abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente.

Estos procedimientos, serán, el proceso sumarísimo o la acción de amparo.

Conjuntamente con el procedimiento judicial se ha autorizado uno administrativo, siendo su autoridad de aplicación la secretaria de industria y comercio.

b) Competencia: respecto al tribunal competente para entender en las cuestiones vinculadas con esta ley, no existe uniformidad de criterio en cuanto a la intervención de la justicia civil o comercial.

El art. 3 de la ley del consumidor establece que sus directivas se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas por ella definidas, en particular la defensa de la competencia y lealtad comercial.

La ley de defensa de la competencia tiene por objeto lograr un ordenamiento moderno que garantice la concurrencia a los mercados y reprima eficazmente las conductas que lesionan la libre competencia, estableciendo la intervención de la justicia comercial para conocer en las acciones de daños y perjuicios derivados de la violación de sus normas.

Conceptuamos que las cuestiones vinculadas con la ley de defensa de la competencia tramitaran exclusivamente ante la justicia comercial mientras que las derivadas de la ley de lealtad comercial y en particular de la ley de defensa del consumidor ante la justicia civil.

Pto 3) Carga de la prueba. Concepto. Hechos constitutivos, impeditivos y extintivos. El hecho negativo:

Concepto: a) el problema de la carga de la prueba surge frente a la ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes.

b) Las reglas sobre la carga de la prueba son, pues, aquellas que tienen por objeto determinar como debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en probar los hechos que son materia de litigio. Tales reglas no imponen deber alguno a los litigantes. Quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna. Solo se

33

expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate.

Hechos constitutivos, impeditivos y extintivos:

1) al actor incumbe, como principio, la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión. Pero como toda pretensión involucra, una situación fáctica compleja, es necesario determinar cual es el hecho que revise tal carácter. Atribuye carácter constitutivo al hecho especifico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurídico pretendido.

2) Al demandado incumbe, como regla, la prueba de los hechos impeditivos, comportan la ausencia de cualquiera de esos requisitos generales o comunes. Al demandado corresponde la prueba de su presencia, cuando los afirma como fundamento de una defensa.

3) También al demandado corresponde, como principio, probar la existencia de los hechos extintivos, como por ejemplo el pago del precio por parte del comprador o la entrega de la cosa por parte del vendedor.

4) los hechos impeditivos o extintivos deben ser probados por el actor en los casos en que ellos constituyen el fundamento de una pretensión. Tal ocurre, cuando se pide la nulidad de un acto jurídico en razón de mediar alguna circunstancia que obste a su validez, en el caso de que el deudor demanda para que se declare la eficacia de un pago de consignación.

Cada parte soporta de la prueba respecto de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende.

El hecho negativo: a) las máximas ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat y negativa non sunt probanda solo son validas en cuanto se refieren a la mera negativa o desconocimiento, por parte del demandado, de los hechos afirmados por el actor. Son inaplicables en todos aquellos casos en que la ley hace de un hecho negativo el presupuesto de un efecto jurídico determinado. Cuando tal circunstancia ocurre, no media razón alguna que justifique eximir de la prueba respectiva a la parte que invoque un hecho negativo, o un no hecho, como fundamento de su pretensión o defensa.

b) lo que ocurre, es que tales hechos no son susceptibles de prueba directa, sino que se deducen a través de la demostración de la existencia de hechos positivos.

Pto 4) Confesión. Concepto y naturaleza jurídica. Reconocimiento y admisión. Clasificación de la confesión:

Concepto: la confesión es, una de las posibilidades que puede presentar el genero declaración, si reúne ciertos recaudos. Ello es asi, por cuanto no toda declaración constituye una confesión, para cuya configuración desde el punto de vista jurídico, se requiere que la declaración sea prestada por la parte respecto de hechos pasados, relativos a su actuación personal, que le sean perjudiciales y favorables a su contrario. Por ello la confesión es una especie dentro del genero de la declaración.

1) La confesión debe versar sobre hechos y no sobre derechos

2) La confesión, como especie que es del testimonio, solo puede tener por objeto hechos pasados. Una declaración formulada sobre hechos presentes puede constituir, eventualmente una pericia o el contenido de un documento, pero no confesión.

34

3) Debe recaer sobre hechos personales o de conocimiento del confesante, en este caso la declaración no se refiere al hecho en si mismo sino al conocimiento que de el tenga quien confiesa.

4) Los hechos sobre los que versa la confesión deben ser, desfavorables al declarante y favorable a la otra parte.

5) La confesión prestada por cualquiera de las partes es suficiente para que el juez tenga por existentes los hechos que han sido objeto de ella, sin necesidad de que se produzcan otras pruebas.

Naturaleza jurídica: la doctrina moderna, trata de separar la confesión del negocio jurídico, con que se la catalogaba, recalcando que se trata de una figura estrictamente procesal, en una declaración de conocimiento vinculable para el juez.

Se ha rechazado el carácter contractual de la confesión, por consistir en una declaración unipersonal totalmente independiente del consentimiento o de la alegación de la contraparte. El 1190 de CC único la confesión como un medio de prueba.

Admisión y reconocimiento:

Admisión: debe ser ubicado como un acto de alegación propio en la etapa introductoria. Se diferencian sustancialmente con la confesión, en cuanto aquella, es un medio de prueba que puede ser producido por cualquiera de las partes, mientras que la admisión es un acto procesal de alegación, que no necesariamente debe perjudicar a quien la efectúa.

La admisión puede referirse a cualquier clase de hechos, mientras la confesión solo puede ser sobre hechos personales.

Reconocimiento: Art. 718 CC: es la declaración por la cual una persona reconoce que esta sometida a una obligación respecto de otra persona.

Esta figura es una prueba de la obligación a que se encuentra sometido quien la formula, por lo que se vincula con derechos sustanciales que exceden el marco de la confesión, que tiene por objeto únicamente hechos.

Claro es que al reconocerse el derecho, se están reconociendo las circunstancias fácticas sobre la base de las cuales quedo constituido, por lo que todo reconocimiento implica una confesión, pero bien puede existir confesión sin reconocimiento de derecho.

Clasificación de la confesión: puede clasificarse en distintos puntos de vista en:

a) Judicial y Extrajudicial: la primera es la que tiene lugar dentro del proceso. Atento a su naturaleza judicial, se la debe extender a las efectuadas en otros procesos entra las mismas partes o la efectuada ante un juez incompetente para continuar entendiendo en el proceso.

La confesión extrajudicial es la presentada fuera del juicio, debiendo reunir los recaudos exigidos para la confesión judicial, con la particularidad de que, por su forma de materialización, siempre será espontanea y expresa.

La confesión extrajudicial estrictamente no es un medio de prueba ya que debe llegarse a ella mediante la utilización de los medio de prueba previstos por la ley en general, según los determina el art. 425.

b) Espontanea y Provocada: la primera tiene semejanzas con la admisión que, fue encuadrada como un acto de alegación propio, que puede ser expreso en la medida de que se acepte un

35

hecho, o tacita cuando no se responde a la carga de la afirmación. Cuando el caso no presente las características de una admisión, estaríamos en presencia de una confesión espontanea, a la que la ley no ha reglamentado como medio de prueba, por lo que el tribunal deberá establecer en cada caso concreto su alcance y valor probatorio.

La problemática de la espontanea no aparece en la provocada, que es aquella que se presta en juicio a requerimiento de la contraparte, mediante el procedimiento de la absolución de posiciones.

c) Expresa y Tacita: la expresa es la que se formula en forma directa, escrita o verbal, sin dejar duda alguna a la intención del confesante, teniendo el efecto de prueba legal salvo los casos del 423.

En la tacita la voluntad del confesante no se aprecia en forma expresa, sino que es deducida por la ley, en los supuestos del 417, cuando el citado no comparece a absolver posiciones o, si lo ha hecho, se negara a responder o lo hiciera de una manera evasiva.

d) Divisible e indivisible: divisible es cuando de la declaración o presentación en se formula pueden separarse las circunstancias favorables de las desfavorable para el confesante.

En principio la confesión es indivisible como lo marca el 424, salvo las excepciones que enumera a continuación.

e) Simple, Calificada y Compleja: en la simple se acepta el hecho en forma directa sin aclaración alguna.

En la calificada, también se reconoce, pero se le agregan elementos que aumentan o restringen sus efectos jurídicos o se incorpora otro hecho inseparable del aceptado.

En la compleja igualmente se confiesa el hecho principal, pero se anexa otro distinto y separable que destruye sus efectos.

Pto 5) Presunciones. Concepto, clases y valor probatorio según la índole de la cuestión controvertida.

Concepto: se define a las presunciones, como las consecuencias que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para afirmar un hecho desconocido. La presunción comporta, un razonamiento que, partiendo de un hecho determinado y de conformidad con la experiencia referente al orden normal de la cosas, permite afirmar la existencia del hecho que se desea probar.

Clases: las presunciones son de 2 clases, legales y simples o judiciales.

Las presunciones legales pueden ser a su vez, juris tantum y juris et de jure, según que admitan o no prueba en contrario. Unas y otras tienen en común la circunstancia de que dispensan a la parte beneficiada por la presunción de la carga de probar el hecho deducido por la ley, pero mientras que las primeras tienen el efecto de invertir la carga de la prueba, transfiriéndola a la parte contraria, las segundas no admiten prueba alguna.

Las presunciones simples, llamadas también judiciales, se encuentran libradas, al criterio del juez, cuyas conclusiones no se hallan sujetas a reglas preestablecidas, sino que deben ser fijadas de acuerdo con los principios de la sana critica.

Valor probatorio según la índole de la cuestión controvertida: La ley procesal enuncia diversos requisitos que condicionan la fuerza probatoria de las presunciones como garantía tendiente a evitar absoluta discrecionalidad del judicial.

36

Conforme a ese criterio, el art. 163, inc. 5 dispone: las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su numero, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana critica.

Es por lo tanto necesario, para admitir el valor probatorio de las presunciones:

1) que el hecho o indicio del cual parte el razonamiento del juez se encuentre debidamente comprobado.

2) Que las presunciones sean: a) varias, b) graves, es decir, aptas para producir la convicción del juez sobre la verdad de un hecho, c) precisas, que el hecho productor de la presunción sea susceptible de interpretarse en un único sentido, pues aquella no puede admitirse cuando el respectivo razonamiento conduce a dos o mas resultados distintos, d) concordantes, o sea que firmen entre si un todo coherente y natural.

Pto 6)Caducidad de la instancia. Concepto y presupuestos. Forma en que se produce. Interrupción y suspensión de los plazos. Efectos.

Concepto: constituye un modo de extinción del proceso que tiene lugar cuando en el no se cumple acto de impulso alguno durante los plazos establecidos por la ley.

El fundamento de esta institución estriba, desde un punto de vista subjetivo, en la presunción de renuncia de la instancia que comporta el hecho de la inactividad procesal prolongada y en la consiguiente conveniencia de que, en tales circunstancias, el órgano judicial se desligue de los deberes que la subsistencia de la instancia le impone. Apreciada en cambio la caducidad desde un punto de vista objetivo, parece claro que su fundamento radica en la necesidad de evitar la duración indeterminada de los procesos judiciales.

Presupuestos: constituyen presupuestos de la caducidad: a) la existencia de una instancia, principal o incidental, b) la inactividad procesal, c) el transcurso de un plazo y d) una resolución judicial que la declare operada.

a) Instancia, es el conjunto de actos procesales que se suceden desde la interposición de una demanda, la petición que abre una etapa incidental del proceso o la concesión de un recurso, hasta el dictado de la sentencia o resolución que se persigue mediante tales actos.

b) La inactividad procesal, es la paralización total del tramite judicial útil, o sea, el no cumplimiento de acto idóneo alguno por ambas partes, por el juez o tribunal, o por los auxiliares de unos y otros. La caducidad no se produce cuando los juicios están pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla es imputable al órgano judicial.

La inactividad debe ser continua durante los lapsos que la ley determina. Cualquier petición de las partes o actuación del tribunal o de los mencionados funcionarios que sea adecuada para impulsar el desarrollo del proceso y que se verifique antes del vencimiento de los plazos pertinentes, tiene por efecto la interrupción de la caducidad y determina la iniciación del curso de un nuevo plazo, resultando neutralizado el tiempo transcurrido con anterioridad.

c) Los periodos de inactividad procesal que deben transcurrir para que se produzca la caducidad se encuentran establecidos en el art. 310: 1) de 6 meses, en primera y única instancia, 2) de 3 meses en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes, 3) en el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados anteriormente y 4) de 1 mes en el incidente de caducidad de instancia.

37

Los plazos señalados en el art. anterior (prescribe el 311) se computaran desde la fecha de la ultima petición de las partes o resolución o actuación del juez, secretario u prosecretario administrativo, que tenga por efecto impulsar el procedimiento, correrán durante los días inhábiles salvo los que correspondan a las ferias judiciales. Para el computo de los plazos se descontara el tiempo en que el proceso hubiese estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez, siempre que la reanudación del tramite no quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso.

d) En caso de litisconsorcio, finalmente, el impulso del procedimiento por unos de los litisconsortes beneficia a los restantes.

Forma en que se produce: Art. 316: la caducidad será declarada de oficio, sin otro tramite que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310, pero antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento. Esta norma se complementa con la contenida en el segundo párrafo del art. 315, según el cual la petición de caducidad debe formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribuna o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal.

El código admite que la caducidad de la instancia se declare de oficio, por los jueces o tribunales, pero no que aquella se produzca de pleno derecho.

La particularidad que reviste el sistema reside en la circunstancia de que la caducidad se tiene por operada a partir del momento en que el juez o tribunal la declara, por lo que dicha resolución reviste carácter constitutivo. De allí que en el régimen actual no cabe declarar la caducidad, aun cuando haya transcurrido el plazo legal, si se activa el procedimiento en virtud de algún acto de impulso cumplido por cualquiera de las partes.

Si bien la declaración de oficio no procede cuando aun vencido el plazo legal ha mediado un acto de impulso proveniente de cualquiera de las partes, la parte interesada en la declaración puede solicitarla cuando, habiendo vencido el plazo, tiene lugar una actuación del tribunal o de la otra parte y dicha actuación no se encuentra consentida.

Interrupción de los plazos de caducidad: a) a diferencia de la suspensión, la interrupción de la caducidad torna ineficaz el tiempo transcurrido con anterioridad al acto interruptivo y comienza a correr, desde que el se verifica, un nuevo plazo de caducidad.

b) Constituyen actos interruptivos de la caducidad toda petición de las partes, o resolución o actuación del tribunal, secretario u prosecretario administrativo que tuviese por efecto impulsar el procedimiento.

Son acto interruptivos: el pedido de notificación del traslado de la demanda, el pedido de nueva audiencia y la fijación de esta, el escrito dándose por notificado de la providencia de apertura de la causa a prueba, el pedido de búsqueda de un expediente extraviado, la presentación en secretaria de las cedulas necesarias para la notificación de una providencia, los tramites realizados para obtener la concesión del beneficio de litigar sin gastos, el escrito en el cual se denuncia el domicilio de uno de los codemandados a los efectos de notificar el traslado de la demanda.

Suspensión de los plazos de caducidad: a) los plazos se suspenden cuando por razones de fuerza mayor o en virtud de cualquier otra causa independiente de la voluntad de las partes, estas se encuentran en la imposibilidad de activar la marcha del proceso. Comporta la extinción de los efectos del tiempo transcurrido mientras subsisten los hechos que la motivan.

38

b) El art. 311 contempla dos casos específicos, uno se refiere al descuento de los lapsos correspondientes a las ferias judiciales y el otro al del tiempo en que el proceso haya estado suspendido o paralizado por acuerdo de las partes o por disposición del juez.

La jurisprudencia ha decidido que constituyen causales de suspensión el fallecimiento de alguno de los litigantes o de sus apoderados, el extravío del expediente siempre que se hubieren practicado las diligencias necesarias para su búsqueda o reconstrucción, la sustanciación de un incidente suspensivo de los procedimientos, la permanencia del expediente en la justicia de instrucción o fuera de la jurisdicción del juzgado.

Efectos de la caducidad de instancia: a) distintos son los efectos según que se opere en primera o en ulterior instancia. Al primer caso dispone el 318 que: la caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquel.

Del mismo modo que el desistimiento de la pretensión, la declaración de caducidad de la primera o única instancia solamente produce la extinción del proceso, sin afectar el derecho material invocado como fundamento de la pretensión.

b) Agrega el 318: la caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida. Están incluidas dentro de la norma, las instancias extraordinarias.

c) Finalmente el 318 dispone en su segundo apartado que la caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes, pero la de estos no afecta la instancia principal.

Pto 7) Nose

39

Unidad 6:

Pto 1) Oportunidad de agregación de la prueba documental:

Dispone la primera parte de art. 333: con la demanda, reconvención y contestación de ambas en toda clase de juicios, deberá acompañarse la prueba documental que estuviese en poder de las partes.

Esta norma, se aplica a toda clase de juicios, por lo que representaba, hasta ese entonces, una excepción al régimen de ofrecimiento de pruebas en el juicio ordinario.

En la actualidad, con la supresión del ultimo párr., del 367, se discute en doctrina la oportunidad del ofrecimiento de las pruebas en este tipo de proceso. Al no hacer ahora la ley distinción alguna al respecto, en los procesos ordinarios, la prueba se deberá presentar conjuntamente con los escritos de demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones y no en otras oportunidades.

Claro que la ley se refiere a los documentos que estuvieran a disposición de los justiciables, cuando no lo están, con la finalidad de respetar el mencionado derecho de defensa en juicio, deben ser correctamente individualizados indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina publica o persona que lo tuviera en su poder.

El juez debe ordenar, siempre pensando que no se encuentran en poder de la parte que los ofrece, su exhibición. Si lo tiene la contraparte, se la intima a que lo presente.

Si el documento se encuentra en poder de un tercero y luego de la intimación pertinente no lo adjunta al proceso por ser de su exclusiva propiedad y poder ocasionarle perjuicios su presentación, el tribunal no insiste en el requerimiento.

Si nos referimos a documentos posteriores o anteriores, pero desconocidos por el justiciable en el momento en que hubo de presentarlos al proceso, el régimen correspondiente esta establecido en el art. 335. Podrán ser receptados bajo juramento de no haber tenido conocimiento de su existencia y previo traslado a la contraparte.

En estos supuestos si se dan las condiciones necesarias para su incorporación, el juez asi debe disponerlo, teniendo presente que pueden adjuntarse, en estas condiciones, documentos hasta el llamamiento de autos para sentencia.

Pto 2)Medios de prueba. Concepto y clasificación. Medios no previstos expresamente por la ley.

Concepto: los medios de prueba deben definirse como los diversos procedimientos autorizados por la ley, a los efectos de dar certeza al tribunal sobre la existencia o inexistencia de un hecho controvertido.

Este concepto nos sirve para diferenciar la fuente de prueba del medio de prueba, a través del cual el juez llega a conocer el hecho a justificar, que constituye la fuente de prueba. Carnelutti llama fuente al hecho del cual el juez extrae la conclusión y medio, a la actividad que le sirve para obtenerla. El medio de prueba hace a la esencia del proceso.

Clasificación: 1) Directos e indirectos: en los primeros coincide el hecho a probar con el percibido en forma inmediata y personal por el juez. El único medio de prueba directo es el reconocimiento judicial, los restantes son indirectos, por cuanto el hecho a comprobar le es arrimado, al tribunal por personas o cosas.

40

2) Reales y personales: los reales son aquellos que están configurados como cosas o bienes exteriores distintos a la persona humana y en personales que, tienen como elemento instrumental al ser humano.

3) Preconstituidos y circunstanciales: los primeros existen con anterioridad al proceso, de modo tal que basta con ponerlos a disposición del juez en el momento oportuno.

Los circunstanciales se constituyen en el mismo proceso mediante la actividad de las partes o del juez.

La distinción hace al momento de la formación, no a la intención, pues los Preconstituidos no necesariamente han tenido la finalidad de formalizar prueba ante un eventual proceso.

Medios de prueba no previstos expresamente por la ley: a) Concepto: el art. 378: los medios de prueba no previstos se diligenciaran aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.

Colombo los denomina no tipificados como autónomos, ya que al estar permitidos por la ley, estrictamente no se los puede encasillar como no previstos.

b) Casuística: se indicaran los siguientes:

1) Actas notariales: constituyen instrumentos públicos en la medida en que se respeten los recaudos legales exigidos al respecto.

2) Grabaciones: desde el punto de vista procesal, tienen importancia las grabaciones efectuadas magnetofónicamente en forma directa, ya sea de declaraciones o conversaciones personales y como variante, la grabación de conversaciones telefónicas.

Con referencia a estas ultimas, si se pretende hacerlas valer sin la conformidad de la contraparte, implicaría una violación a la correspondencia particular que goza de la garantía impuesta por el Art. 18 de la CN.

En el caso de resultar admisible la prueba de grabación, a los efectos de su valor probatorio, la jurisprudencia de nuestros tribunales la ha admitido como prueba complementaria de otras tantas debidamente comprobadas, pues de negarse la conversación, debe acudirse a la pericial de un experto en foniatría, quien podrá informar si pertenece o no a quien se la atribuye.

3) Fotografías: Por su naturaleza, conforman una prueba documental.

Si son numerosas y representativas del hecho a probar su valor probatorio es importante, debiendo ser comprobadas mediante la pericia correspondiente, en caso de ser negadas.

4) Fotocopias: la jurisprudencia ha desconocido valor probatorio a las fotocopias no autenticadas y desconocidas por la parte afectada.

No obstante, las fotocopias traídas al proceso no pueden ser desechadas sin mas consideraciones, sino que, de las pruebas aportadas de conformidad con las reglas de la sana critica, se podrán extraer las conclusiones del caso concreto.

5) Telefax.

Pto 3) No esta

Pto 4) Absolución de posiciones. Oportunidades. Quienes pueden ser citados. Elección del absolvente. Forma y contenido de las posiciones y de las respuestas. Preguntas reciprocas. La interrogación de oficio.

41

Absolución de posiciones: confesión prestada en juicio, con arreglo a las formalidades legales y con motivo del requerimiento formulado por una de las partes. Constituye una confesión judicial y provocada.

Procedimiento judicial fijado por la ley a los efectos de provocar la confesión de la contraparte.

No obstante este ultimo carácter y la circunstancia de que la incomparecencia del litigante citado a absolver posiciones, su negativa a contestar o sus respuestas evasivas autorizan al juez a tenerlo por confeso, esta institución no es violatoria de la garantía constitucional ya que dicha garantía es valida para el proceso penal.

Oportunidades:

a) en la oportunidad establecida para el ofrecimiento de prueba, según el tipo de proceso, cada parte podrá exigir que la contraria absuelva, con juramento de decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión que se ventila.

De acuerdo con la reforma introducida por la ley 25488, en el proceso ordinario la absolución de posiciones debe proponerse, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, aunque a diferencia de aquellas, debe producirse en la audiencia preliminar del 360.

La misma regla rige en el proceso sumarísimo, excluida, naturalmente, la posibilidad de ofrecer la prueba en el escrito de reconvención o en la de contestación de esta, pues dichos actos son inadmisibles en este tipo de proceso.

b) Si antes de la contestación se promoviese algún incidente, dispone el 408, podrán las partes, ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquel.

Entre los incidentes que cabe eventualmente promover con anterioridad a la contestación debe excluirse la oposición de excepciones previas, porque la ley 25488 elimino tal posibilidad.

Serian admisibles, los incidentes que versen sobre la nulidad del traslado de la demanda o sobre el levantamiento de una medida cautelar.

c) Con respecto al proceso ordinario, el código solo autoriza este medio probatorio una vez en cada instancia, en la primera ya fue analizada y en la alzada, en el supuesto del 260, inc.4 y sobre hechos que no han sido antes objeto de posiciones.

En el proceso sumarísimo las posiciones pueden pedirse solo en primera instancia.

d) la absolución de posiciones, finalmente, no puede ser solicitada como prueba anticipada en las diligencias preliminares, por cuanto el art. 326, prescribe que solo puede pedirse en proceso ya iniciado.

Quienes pueden ser citados: las posiciones deben ser pedida y absueltas por las partes en el proceso. Se llama ponente al que solicita que su contrario comparezca a absolver y aquel que debe responderlas es el absolvente.

El art. 405 extiende la aludida premisa a otras situaciones procesales que se pueden presentar en determinados litigios:

Art. 405. - Podrán, asimismo, ser citados a absolver posiciones:

1) Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido, personalmente en ese carácter.

42

2) Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta.

3) Los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas.

Sobre el inc. 1 los representantes deberán comparecer a absolver posiciones con la limitación de que la declaración deberá tener lugar únicamente respecto de actos en que hayan intervenido personalmente, en tal carácter.

Cuando se trata de actos realizados personalmente por el mandatario durante la vigencia del mandato, el apoderado debe recurrir personalmente a la audiencia, sin condicionamiento alguno, si no lo hace, la eventual confesión ficta afectara al litigante principal en orden a la regla general del art. 1946 del CC. el mandante debe estar fuera del juicio y de los 300 km. El mandatario debe tener facultades expresas para absolver posiciones y debe contarse con la facultad expresa de la parte que pone las posiciones.

Elección del absolvente: cuando se cita al representante de una persona jurídica, puede suceder que el citado no conozca los hechos que han dado lugar al juicio y menos aun, los hechos objeto de la absolución de posiciones. El código establece un régimen que soluciona el problema:

a) El ponente elige a un representante de la persona jurídica, para que absuelva posiciones y pide que se la cite al efecto.

b) la persona jurídica, puede oponerse dentro de los 5 días a que conteste el citado, e indicar otra persona para que absuelva posiciones siempre que lo haga con los requisitos del 406:

1) que alegare que el citado no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos.

2) que indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones.

3) que dejare constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto este suscribirá también el escrito.

c) el juez sin sustanciación alguna, dispondrá que absuelva posiciones el propuesto.

d) no habiéndose formulado oportunamente dicha oposición, o hecha la opción, en su caso, si el absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa.

Forma y contenido de las posiciones y de las respuestas:

a) Llámese pliego de posiciones al conjunto de afirmaciones que el ponente debe formular a fin de que el absolvente se expida sobre ellas en oportunidad de comparecer a la audiencia que el juez señale a tal efecto. Las posiciones deben ser:

1) en principio, formuladas por escrito, aunque el código no lo dice expresamente, ello resulta del art. 410, en cuanto dispone que el pliego deberá ser entregado en secretaria media hs antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado, al que se le pondrá cargo.

2) Claras y concretas. Art. 411.

43

3) Relativas, cada una de ellas, a un solo hecho. Ello no obsta, sin embargo, a que se admita la posición que verse sobre mas de un hecho, cuando estos se encuentran íntimamente vinculados entre si y la posición es clara y concreta.

4) Redactadas en forma asertiva. Este es exigido por el 411.

5) Relativas a puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente. Dispone el 411, que cada posición importa, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere. En otras palabras dado que cada posición comporta la afirmación de un hecho por parte del ponente, tal afirmación hace prueba contra el aun cuando el absolvente negare el hecho.

b) en lo que se refiere a la presentación del pliego de posiciones, establece el 410, que la parte que pone las posiciones puede reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir citación del absolvente.

Forma de las respuestas: 1) El absolvente, art. 412, responderá por si mismo de palabra y en presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaran las circunstancias especiales.

2) De acuerdo con el 413, cuando las posiciones se refieren a hechos personales las contestaciones deben ser afirmativas o negativas, pudiendo el absolvente agregar las explicaciones que estime necesarias. Cuando el absolvente manifieste no recordar el hecho acerca del que le pregunta, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hagan inverosímil esta contestación.

3) el absolvente puede negarse a responder fundado en que una o mas de las posiciones que le dirigen: a) no versan sobre hechos controvertidos en el proceso, b) se refieran a hechos que no pueden ser objeto de la prueba de confesión, c) se formulen en contravención a los requisitos legales.

Preguntas reciprocas:

a) el juez, Art. 415, podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y estas podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, en la audiencia que corresponda, siempre que el juez no las declare superfluas o improcedentes por su contenido o forma.

b) Este art., se refiere a la posibilidad de que, en la audiencia de absolución de posiciones, las partes se dirijan este tipo de preguntas, sea para aclarar el sentido de una posición o para precisar el alcance de una respuesta, siempre que el juez no las declare superfluas. Las preguntas no deben formularse en forma asertiva, sino como interrogaciones encaminadas a eliminar cualquier obscuridad o imprecisión en el contenido de las posiciones o de las respuestas del absolvente. Ellas pueden versar sobre los hechos que hayan sido objeto de la prueba de confesión.

Pto 5) Remedios y recursos. Conceptos. División y clasificación. La única y múltiple instancia: ventajas e inconvenientes. Criterios actuales:

El proceso es caracterizado como un conjunto de actos, que se va materializando a lo largo del proceso en diversas etapas: la introductoria de la instancia, la probatoria y la decisoria, comprensiva de los alegatos y la sentencia definitiva.

Cuando este pronunciamiento se acta, termina el proceso, pero ocurre que normalmente una o las dos partes no están de acuerdo con el decisorio jurisdiccional, en tal caso nace una nueva etapa, la

44

impugnativa. Es el caso típico de disconformidad frente al pronunciamiento definitivo dictado en un proceso de conocimiento. Rivas define a la impugnación como el ataque destinado a obstar el efecto o vigencia de un decisorio jurisdiccional producido en un proceso o en un procedimiento, o de un conjunto de actos procesales desarrollado en ese mismo ámbito.

En cuanto a su finalidad los medios impugnativos pueden tender a lograr la anulación o el reemplazo de la resolución judicial. En el primer caso estamos en presencia del llamado iudicium rescindens mediante el cual se anula el fallo, se establece la doctrina legal aplicable al caso y se lo remite a otro tribunal para que dicte el pronunciamiento definitivo, conforme a dicha doctrina legal.

En el segundo supuesto, se trata no solo de anular el decisorio en cuestión, sino que se pretende algo mas, reemplazarlo por otro. Es el iudicium rescissorium, en donde no hay reenvió, pues el órgano jurisdiccional, además de la función negativa, cumple otra positiva, el dictado de una nueva resolución que sustituya a la anterior derogada.

Los medios de impugnación se dividen en dos grandes grupos: remedio y recursos.

Remedio y recursos: los remedios son los mas amplios y se pueden dar por via de acción o de pretensión contra actos aislados del proceso, o directamente contra el proceso mismo, aun cuando haya recaido sentencia con autoridad de cosa juzgada. Entre ellos podemos enumerar la acción e incidente de nulidad, el juicio ordinario posterior al ejecutivo y el recurso de revisión.

Los recursos procesales, tienen un campo de acción mas limitado, pues solamente atacan las resoluciones judiciales, por lo que no implican una pretensión autónoma.

Concepto: podemos definir a los recursos procesales como los medios que la ley confiere a las partes para obtener que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto, o como la petición de otorgamiento de tutela jurídica contra una resolución judicial determinada que no la ha otorgado en todo o en parte. Señalamos como uno de los primeros presupuestos de los recursos que sean solicitados por el justiciable que se considera agraviado por una determinada decisión judicial, por lo que no existen los recursos oficiosos. Otro presupuesto es que el pronunciamiento no se encuentre pasado en autoridad de cosa juzgada material o formal.

Clasificación: a) Ordinarios y extraordinarios: los primeros son los que se conceden si la exigencia de recaudos especiales se originan según la secuela regular del proceso siempre y cuando exista un gravamen genérico. Un ejemplo es el de queja por apelación denegada.

Los extraordinarios se dan en casos concretos y específicamente regulados por la ley 48 y en ellos se incluye el de inaplicabilidad de la ley.

b) Positivos y negativos: cuando se pretende la anulación de un acto procesal estamos en presencia del llamado iudicium rescindens, para el caso, un recurso de características negativas, pero si además de dicha finalidad se requiere que se dicte otro pronunciamiento que reemplace al abrogado se produce el iudicium rescissorium, que implica un recurso de naturaleza positiva.

c) Horizontales y verticales: esta clasificación se vincula con el órgano que resuelve el recurso. Si se trata del mismo tribunal que dicto el decisorio cuestionado, revestirá la característica de horizontal, como con el recurso de reposición. Si es decidido por otro órgano, su naturaleza será vertical, como acontece con el recurso de apelación.

Requisitos comunes a todos los recursos: todos ellos deben reunir dos de carácter genérico, los de admisibilidad y fundabilidad.

45

Los de admisibilidad son los presupuestos necesarios para que el recurso sea concedido. Los de fundabilidad se vinculan con la procedencia o no de los agravios invocados.

a) Requisitos de admisibilidad: 1) existencia de un interés o gravamen: tofo justiciable que interpone un recurso tiene interés en que la decisión judicial sea modificada o dejada sin efecto y ese interés presupone la existencia de un gravamen. Hay gravamen cuando el decisorios lo perjudica, de lo contrario si no existe el perjuicio, se diluye toda posibilidad de cuestionar la resolución. Existe gravamen cuando no media correspondencia entre lo pedido por el justiciable y lo acordado por el tribunal.

2) Adecuación del recurso a la providencia que se impugna: se debe interponer el recurso adecuado a la resolución cuestionada. Si ello no acontece y se deduce un recurso que no es el idóneo para ese caso especifico, corresponde declararlo inadmisible.

3) Legitimación para recurrir: este es un recaudo objetivo para la admisibilidad del recurso, pues el juez debe evaluar si el recurrente tiene realmente aptitud procesal para deducirlo.

I) Las partes: todo justiciable que ha sido parte en el proceso tiene la aptitud procesal para recurrir. Puede tratarse de una persona física o jurídica, que actué por derecho propio o por medio de apoderado.

II) Terceros: el tercero que ha sido tenido como tal en el proceso puede resultar afectado como litigante principal, por lo que no existe duda alguna de que tiene la necesaria legitimación para recurrir del fallo que le causa gravamen.

III) Ministerio publico: los representantes del ministerio publico tienen la legitimación suficiente para deducir los recursos de la ley cuando están en juego los intereses del Estado.

4) Requisitos de lugar, tiempo y forma: cada recurso tiene legislado el tribunal ante el cual se debe interponer, que puede ser el mismo el que dicto la resolución, como en el recurso de reposición y apelación o ante un tribunal distinto.

A su vez la ley procesal le impone a todos los recursos un plazo máximo para su deducción.

Lo mismo acontece en cuanto a las formalidades que exige la interposición del recurso.

b) Requisitos de fundabilidad: estos recaudos presuponen un recurso declarado admisible.

Los recaudos de fundabilidad vinculan con la procedencia de los agravios invocados.

Desistimiento del recurso: ante el dictado de un decisorio que lo afecta, el interesado tiene la opción de iniciar el camino recursivo. Si no lo hace, puede manifestarlo expresamente, informando que lo acepta, o directamente guardando silencio hasta que transcurran los plazos necesarios para incoar los recursos que la ley autoriza a deducir. En el primer caso existirá un desistimiento expreso de la facultad de recurrir, en el segundo será tácito.

A su vez, si el justiciable interpone el recurso pertinente en tiempo, entendemos que nada impide que posteriormente desista de el.

Pto 6) La ejecución procesal forzosa. Bases legal. Modalidades. Cumplimiento de los mandatos judiciales. Medios. Títulos ejecutivos. Personas y cosas ejecutables:

La ejecución procesal forzada: a través del proceso de conocimiento el juez conoce el litigio (notio), declara el derecho en la sentencia (iudicium) y luego cuenta con el poder de coerción que

46

le otorga el estado (coertio), por el cual puede y debe ejecutar sus pronunciamientos en caso de incumplimiento (executio).

Los distintos tipos de pronunciamientos dictados en los procesos de conocimiento son: de sentencias declarativas, determinativas, constitutivas y de condena, que es en realidad la única susceptible del procedimiento de ejecución.

Toda sentencia contiene una declaración de derecho, en muchos casos esa declaración es suficiente para la satisfacción de las intereses en juego. Pero cuando el tribunal condena al cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer, si ella no se acata en forma directa por el condenado dentro del plazo fijado por la sentencia, corresponde abrir la via de la ejecución forzada.

Toda condena susceptible de ejecución debe contener un plazo para su cumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 163 inc. 7. Si por cualquier motivo la sentencia no contuviere dicho plazo, es ejecutable desde el momento mismo de quedar ejecutoriada.

Palacio enseña que el proceso de conocimiento es la llave para abrir la puerta de la ejecución.

La ejecución procesal forzada, aparte de tener origen en el incumplimiento de una sentencia de condena, a la que se le asigna el rotulo de titulo ejecutorio o ejecutivo judicial, también puede provenir de otros títulos de naturaleza extrajudicial, a los cuales la ley les otorga efectos similares a los de la sentencia condenatoria.

Bases legales: la ejecución procesal forzada es un acto estrictamente jurisdiccional y no administrativo, por cuanto en ella el juez realiza, aunque en forma limitada, una función cognoscitiva.

Ello es asi por cuanto la función jurisdiccional comprende tanto la actividad del estado desplegada para la aplicación de la norma general y abstracta al caso concreto del que se trate cuanto la ulterior efectuada para posibilitar que la norma individual creada al efecto sea cumplimentada, aunque para ello deba recurrirse al empleo de la fuerza.

Por ello, la executio, como facultad que tiene el juez de hacer cumplir la sentencia, es parte de la jurisdicción y nucleo de la ejecución procesal forzada, cuyo fundamento lo podemos extraer del art. 505 del CC: los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:

1) darle derecho para emplear los medios legales a fin que el deudor le procure aquello a que se ha obligado.

2) Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor.

3) Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.

La ley dispone diversos sistemas para llegar al fin querido, de acuerdo con la naturaleza de la prestación a cargo del ejecutado y según se trate de una via directa o indirecta.

47

Estos sistemas parten de la premisa de que jamás se puede ejercer violencia sobre la persona del deudor.

Cumplimiento de los mandatos judiciales: los mandatos judiciales no pueden constituir una simple declaración abstracta, sino el paso inicial de una acción para que se respete lo en ellos establecido. El cumplimiento de los mandatos judiciales se canaliza por intermedio de la autoridad judicial. El acreedor jamás puede hacer justicia por mano propia.

Medios: con el fundamento del poder de coerción que tiene el estado para el cumplimiento de sus mandatos y ante la imposibilidad de ejercer la fuerza en forma directa sobre las personas, nuestro derecho positivo ha receptado la aplicación de las astreintes. Se traduce en la imposición judicial de una condena pecuniaria que afecta al deudor mientras no cumpla lo debido y que por ello es susceptible de aumentar indefinidamente.

Son un medio de compulsión hacia el deudor para que cumpla el mandato judicial.

Títulos ejecutivos: la ejecución forzada necesariamente debe tener su origen en un titulo determinado. Estos títulos se dividen en ejecutorios o ejecutivos y en extra judiciales.

Son títulos ejecutivos judiciales las sentencias firmes de condena dictadas en un proceso de conocimiento.

Son títulos ejecutorios por provenir de una sentencia firme, lo que permite una ejecución acelerada.

Los títulos extrajudiciales pueden tener origen convencional o provenir de la administración publica o entidades debidamente autorizadas, a ellos la ley les confiere la aptitud necesaria para ser ejecutados directamente, sin necesidad del proceso de conocimiento previo.

Los convencionales surgen de ciertos documentos en los que consta el reconocimiento por parte del deudor, de una obligación cierta y exigible. A estos documentos la ley les atribuye efectos equivalentes a los de la sentencia.

Personas y cosas ejecutables: son ejecutables las personas físicas y jurídicas. Hoy en dia la ejecución procesal forzada se vincula con la responsabilidad de las personas, es decir, el obligado responde con su patrimonio por las condenas judiciales.

Las cosas ejecutables representan el aspecto objetivo de la ejecución, comprendemos los objetos materiales o inmateriales susceptibles de tener un valor. Dichos bienes conforman el patrimonio de una persona, que de acuerdo con el concepto tradicional, constituye la prenda común de los acreedores. En principio son ejecutables los bienes del obligado, siempre y cuando por ley no estén excluidos del embargo.

Pto 7)Guia

48

Pto 8)Guia

Unidad 7:

Pto 1) Consecuencias sustanciales y procesales de la presentación de la demanda:

Al acudirse a un poder del estado con una concreta pretensión, se origina un estado de litispendencia que luego se perfecciona con la notificación de la demanda y su eventual contradicción o contestación, pero que por si sola produce determinados efectos jurídicos.

a) Consecuencias sustanciales:

1) interrumpe el curso de la prescripción: prevista en el art. 3986, inc. 1 del CC, se aplica aun cuando la demanda sea defectuosa, presentada por un incapaz o ante un juez incompetente.

2) Extingue los derechos opcionales del actor: es el supuesto del art. 641 CC que se trata de obligaciones alternativas, en las que la elección se encuentra a cargo del acreedor.

3) Conserva el derecho y posibilita la transmisión de la acción a los herederos: es entre otros, el caso del agravio moral, en que la acción principal pasa a los sucesores, ante el fallecimiento del accionante.

b) Consecuencias procesales:

1) Se origina el estado de litispendencia: se inicia la relación procesal vinculando, por ahora, al actor con el juez, para quien nace la obligación de proveer, ya sea dando traslado de la demanda o rechazándola in limine.

A su vez comienza la carga del actor de impulsar el proceso, principio dispositivo, ya que también en ese momento empieza a correr el curso de la perención de la instancia.

2) Determina, respecto del actor, la competencia del juez: para los casos en que se confiera una opción al demandante, no puede oponer en adelante la excepción de incompetencia, salvo cuando mediara reconvención.

3) Fija, provisionalmente, el contenido de la litis: el demandado, salvo también el supuesto de reconvención, deberá limitarse a contestar los hechos en ella expuestos, quedan precisados los hechos materia de prueba y limita los poderes del juez que, en su sentencia, deberá sujetarse a la misma bajo pena de nulidad.

4) Agota, para el actor, el derecho a recusar sin causa o con causa por hechos anteriores a la presentación: según el art. 14 del código, la recusación sin causa debe ejercitarse al entablar la demanda o en la primera presentación que se haga en el proceso. La recusación con causa también corresponde que sea interpuesta en esas oportunidades, pero si a causal es sobreviniente, debe articularse dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de dictar sentencia.

Pto 2) Apreciación de la prueba. Sistemas. Régimen del código. Modalidades según la clase de proceso y el concreto medio de prueba:

Apreciación de la prueba: a) Concepto: el juez pondera la prueba en dos oportunidades, primero cuando ha sido ofrecida, que debe tratarse de una prueba admisible, pues de lo contrario corresponde su rechazo. El segundo presupone que las pruebas declaradas admisibles ya han sido producidas, estando el proceso en condiciones de dictar la sentencia definitiva. En esta etapa el

49

juez cumple su función mas importante, analizando la atendibilidad de las pruebas, para lo cual debe seguir las normas y principios que regulan el instituto de la valoración de la prueba.

b) sistemas de apreciación de la prueba: hay muchos sistemas pero los mas importantes son:

1) Sistema de las pruebas legales o tasadas: las pruebas tienen un valor inalterable y constante, debiendo ser respetadas por el juez, mas alla de la convicción que tenga al respecto. Es la ley la que determina el valor de las pruebas.

2) Sistema de la sana critica:

Art. 386. - Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

si bien la ley no define las reglas de la sana critica, existe consenso en determinar que provienen de la lógica y de la experiencia del juez, de acuerdo con el recto entendimiento humano, basadas en la ciencia, la experiencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso.

En nuestro ordenamiento, en principio, rige la valoración por la sana critica, pero se mantienen tanto en los códigos de fondo, pero como en los de forma, importantes resabios del sistema de prueba tasada.

El CC en su art. 1193, dispone que los contratos que superen una suma de dinero determinada, no pueden ser probados por testigos, el 1810, establece bajo pena de nulidad que las donaciones de viene inmuebles y las donaciones periódicas y vitalicias deben ser realizadas por escritura publica, bajo pena de nulidad.

En el código procesal se exigen diversas condiciones para la prueba testimonial.

Pto 3) Citación del absolvente. Particularidades. Desarrollo de la audiencia de posiciones:

Citación del absolvente: Art. 409. - El que deba declarar será citado por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será tenido por confeso en los términos del artículo 417.

La cédula deberá diligenciarse con TRES (3) días de anticipación por lo menos. En casos de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación en su diligenciamiento no podrá ser inferior a UN(1) día.

La parte que actúa por derecho propio será notificada en el domicilio constituido.

No procede citar por edictos para la absolución de posiciones.

a) Forma y lugar: la notificación deberá ser realizada por cedula, salvo se trate del rebelde, quien quedara notificado de la audiencia de posiciones por ministerio de la ley.

Las notificaciones deberán diligenciarse en el domicilio real del citado cuando actúa por apoderado.

También el absolvente debe ser notificado en su domicilio real, aun cuando se encuentre a mas de 300 Km del asiento del juzgado.

50

Cuando la parte actúa por derecho propio, la diligencia se materializa en el domicilio por el constituido, por presumirse que al actuar de esa manera, en dicho lugar toma conocimiento de la notificaciones.

Desarrollo de la audiencia de posiciones. Particularidades:

a) Las posiciones: las posiciones pueden ser definidas como las afirmaciones que formula el ponente a los efectos de obtener la confesión del absolvente. Son afirmaciones y no interrogaciones, que sustentan las preguntas a que son sometidos los testigos.

El art. 411 exige que las posiciones estén redactadas en forma afirmativa, que sean claras, concretas y que se refieran a un solo hecho.

Por consistir las posiciones en afirmaciones por parte del ponente, en virtud del principio de adquisición procesal, su formulación implicara la admisión o reconocimiento de los hechos a que se refieren, aun cuando el absolvente los negara.

Precisamente por consistir las posiciones en afirmaciones formuladas por cada una de las partes frente a su contrario, el tribunal no cuenta con facultades para introducir posiciones de oficio a los justiciables. De allí que solamente las podrá modificar sin alterar su sentido o eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles, como prescribe el 411.

b) Presentación del pliego: se exige su presentación en secretaria, media hs antes de la fijada para la audiencia y en sobre cerrado. Se debe tomar en cuenta la hs fijada por el tribunal, sin considerar la media hs de espera que solo juega a favor del citado.

Su razón de ser es evitar el frecuente supuesto de concurrir a la audiencia con dos pliegos, uno para el caso de que se presente al absolvente y otro mas gravoso si no concurre.

El pliego deberá estar firmado por el letrado patrocinante de la parte. Si no es asi hay que distinguir dos posibilidades, si el letrado se presenta a la audiencia, nada impide que lo ratifique suscribiéndolo. Si el profesional no comparece al acto de la audiencia, el pliego sin su firma, carece de valor, por lo que no podrán tomarse las posiciones.

Si el absolvente no concurre a la audiencia, generalmente en ese acto se pide que, se tengan por absueltas en rebeldía, en el momento de dictar sentencia a tenor del pliego adjunto, siendo conveniente que sea abierto en ese acto a fin de que los justiciables, se puedan expedir sobre las posiciones en el contenidas.

De lo dicho se desprende que la exigencia de la presentación previa del pliego tiene vigencia para que, en el caso de incomparecencia, el absolvente pueda ser tenido por confeso, a tenor de las posiciones en el contenidas, ya que si no se lo presenta, la confesión ficta será inaplicable por ausencia de posiciones incontestadas.

Si el absolvente se apersona al acto, las posiciones pueden ser formuladas verbalmente sin la necesidad de haberse acompañado anteriormente el pliego.

En caso de incomparecencia del absolvente, igualmente debe levantarse el acta correspondiente. Su omisión no impide que oportunamente se requiera la confesión ficta si se ha acompañado el pliego pertinente.

c) El juramento previo: el 404 exige que el absolvente, con anterioridad a su declaración, preste juramento o prometa decir verdad.

El juramento es efectuado en consideración a las creencias religiosas del absolvente, pudiendo ser suplido por la promesa de decir la verdad, en la que entra en juego el honor de la persona.

51

Actualmente se esta dejando de lado este requerimiento, que quita espontaneidad al acto y no tiene penalidad alguna en caso de que se cometa una falsedad.

Pto 4) El consultor técnico. Concepto. Funciones. Remuneración. Costas:

Concepto: si bien el consultor técnico debe ser una persona especializada en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, se diferencia del perito, en sentido estricto, en la circunstancia de que, mientras este reviste el carácter de un auxiliar del juez o tribunal, el consultor es un verdadero defensor de parte, quien lo designa para que la asesore en los ámbitos de la técnica ajenos al especifico saber jurídico. Carnelutti dice que aquel presenta una figura estrictamente análoga a la del abogado y opera en el proceso a manera de este ultimo, por lo cual debe comprendérselo en el amplio concepto del defensor consultor. El consultor asiste a la parte en cuestiones ajenas al campo de la técnica jurídica. A diferencia del perito no debe ser designado por el juez, sino por la parte.

Funciones: en primer lugar podrá presenciar las operaciones técnicas que se realicen, conjuntamente con la parte que lo designo y el letrado, formulando las observaciones que considere pertinentes, pero no están autorizados a intervenir en las conclusiones del experto.

En segundo termino, los consultores podrán presentar un informe que, como su nombre lo indica, será un elemento de juicio mas para el tribunal, por lo que no reviste el carácter de un dictamen pericial. Es por ello que del referido informe no se dará traslado a las partes ni puede dar lugar al incidente de explicaciones, no obstante ello, es conveniente que se adjunten tantas copias como partes intervengan en el proceso.

Remuneración y costas: los honorarios del consultor, en tanto comportan un gasto del proceso, integran la condena en costas (461 in fine), pero su pago se halla a cargo exclusivo de la parte que lo designo si, impugnada por el adversario la procedencia de la prueba, de la sentencia resulta que aquella no constituyo uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión, o la otra parte manifestó oportunamente su carencia de interés en la pericia, salvo que el fallo haya hecho merito de esta para resolver a su favor

Pto 5) Llamamiento de autos para sentencia. Efectos. Medidas para mejor proveer.

Llamamiento de autos para sentencia: Art. 483. - Sustanciado el pleito en el caso del artículo 481, o transcurrido el plazo fijado en el artículo anterior, el secretario, sin petición de parte, pondrá el expediente a despacho agregando los alegatos si se hubiesen presentado. El juez, acto continuo, llamará autos para sentencia.

Efectos: Art. 484. - Desde el llamamiento de autos quedará cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más prueba, salvo las que el juez dispusiese en los términos del artículo 36, inciso 4). Estas deberán ser ordenadas en un solo acto.

Los efectos fundamentales del llamamiento de autos son que a partir de el queda cerrada toda discusión y no se admiten mas pruebas ni escritos y el juez debe dictar sentencia dentro de los 40 días.

Si bien el principio es que no se admiten mas escritos ni pruebas, el juez cuenta con la facultad de ordenar medidas para mejor proveer, en los términos del art. 36 inc. 4. Estas medidas permitirán al juez dictar una sentencia debidamente fundada, justa y equitativa, cuando las pruebas

52

aportadas por las partes no hayan sido suficientes para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos.

Cuales son estas medidas: en general son todas aquellas medidas que el juez considere necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos y fundar la sentencia. Ej: disponer la comparecencia de las partes para que den explicaciones, disponer la comparecencia de testigos, peritos o consultores técnicos, realizar inspecciones oculares, mandar que se agreguen documentos.

Las medidas para mejor proveer deben ser ordenadas en un solo acto. Esta disposición tiende a evitar que el juez pueda alargar a su arbitrio el plazo para dictar sentencia.

Las medidas para mejor proveer son facultativas para el juez, el puede ordenarlas o no y conforme a la jurisprudencia la negativa del juez a realizar dichas diligencias, no da lugar a recurso alguno.

Pto 6) Aclaratoria. Poder de corrección del juez:

A través de la aclaratoria se intenta la corrección de un error material, la aclaración de un concepto oscuro o suplir una omisión, sin alterar lo sustancial de lo decidido.

Corresponde diferenciarlo debidamente del poder de corrección del tribunal.

Art. 166. - Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla.

2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin substanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.

Se aprecia que por un lado existe un poder de corrección del juez reglado por el art. 166 inc. 1, que lo puede ejercer de oficio hasta que la sentencia sea notificada. A partir de allá, aun cuando haya sido notificada una sola de las partes, cesa el mencionado poder corrector dejando paso al reclamo de aclaratoria, que requiere el estimulo del justiciable interesado conforme al 166 inc. 2.

Naturaleza jurídica: un importante sector de nuestra doctrina, entendiendo que a través de la aclaratoria en definitiva se llega a una modificación de la sentencia, la encuadra dentro de los recursos procesales. Tal es el criterio de Palacio, Ibáñez Frocham, Rivas.

Otros autores apartan a la aclaratoria de la orbita recursiva.

Ponce: se pronuncia en el sentido de que la aclaratoria no es, en definitiva, un carril recursivo.

Toda resolución judicial puede ser materia de tres tipos de intentos modificatorios: la impugnación, la interpretación y la integración.

La impugnación es la que realmente sustenta los recursos, supuestos este que no se presenta en la aclaratoria, que solo tiende a completar o corregir aspectos accidentales de la decisión. En la aclaratoria no entra en juego la impugnación al fallo, solamente la interpretación y la integración.

La aclaración del error material o concepto oscuro no implica modificar el acto volitivo del juez, simplemente se trata de corregir o dar mayor claridad a lo expresado en la sentencia.

Cuando se trata de suplir omisiones, el juez ejerce una función integrativa del fallo, lo completa. Tampoco conceptuamos esta tara integrativa como una vía impugnativa.

53

Supuestos en que procede:

a) Errores materiales. Caso del error numérico: los primeros son conocidos como errores de pluma y comprenden todo tipo de defectos de expresión ajenos a la voluntad del juez. Corresponde deslindarlos de los errores de juzgamiento, pues no se trata de fallas en el razonamiento del magistrado, ni en la fijación de los hechos, ni en la aplicación del derecho, que de presentarse dan lugar a otro tipo de recurso.

El juez al decidir el reclamo, debe realizar una tarea interpretativa, comparando lo que quiso decir en el fallo con lo textualmente colocado en el.

Los errores numéricos se encuentran comprendidos dentro de los materiales, con la particularidad de que, pueden ser articulados o decididos directamente por el tribunal aun durante el tramite de ejecución de sentencia.

b) Conceptos oscuros: es en este supuesto donde se presenta con mayor elocuencia el concepto de aclaración, pues se la requiere precisamente por no entenderse lo que el juez quiso decir en su decisorio. El magistrado cumplirá una función interpretativa, tratando de explicar con otras frases o palabras lo que realmente quiso decir.

A través de la aclaración el juez no puede expresar otra cosa que la que realmente dijo en su pronunciamiento.

c) Omisiones: se presenta cuando el juez ha dejado de analizar y decidir alguna pretensión u oposición deducida oportunamente por los justiciables. Generalmente se vincula con cuestiones relativas a las costas, regulaciones de honorarios, intereses.

El juez no puede alterar lo sustancial del fallo al suplantar la omisión. Si la omisión es de tal envergadura que al decidirla se puede volcar el resultado del litigio, tal omisión no puede suplirse por la aclaratoria, sino que debe ser el sustento del recurso de nulidad.

Resoluciones susceptibles de aclaratoria: si bien la ley procesal se refiere a las sentencias definitivas, conceptuamos que cualquier resolución judicial puede ser materia de aclaración.

Interposición: el plazo para deducir la aclaratoria es de 3 días a contar de la notificación de la sentencia. El escrito deberá ser fundado, pero esta fundamentación se diferencia notablemente de las normales para otras vías recursivas en la medida que en ella no se atacara la injusticia del fallo, sino que se limitara a indicar lo que se pretende aclarar.

Respecto de las decisiones de segunda instancia, el lapso se prolonga a 5 días, con relación a las sentencias definitivas.

Suspensión del plazo para apelar: la interposición de la aclaratoria no suspende el plazo para apelar.

El interesado en recurrir el fallo tiene que plantear la apelación dentro del plazo de ley, pero no cometer el error de apelar en subsidio para el caso en que se desestime la aclaratoria interpuesta, pues reiteradamente se ha determinado que en nuestro ordenamiento no procede otro recurso en subsidio que el de apelación en relación al de reposición.

Debe plantear la apelación por separado, quedándole la vía de desistir del recurso en el caso en que la aclaratoria resulte procedente.

54

Tramitación: la aclaratoria debe interponerse debidamente fundada, ante el mismo tribunal que dicto la resolución, quien la resuelve sin sustanciación alguna, pues se trata de una cuestión entre dicho tribunal y el justiciable. Todo ello sin perjuicio de la faculta que va a tener la otra parte para recurrir del fallo aclarado.

Pto 7) Ejecución de sentencias y laudos. Presupuestos. Procedimiento:

Presupuestos:

a) Sentencia de condena firme: la ejecución procesal forzada exige la presencia de una sentencia de condena que se encuentre firme, consentida o ejecutoriada.

Por razones especiales, se permite en determinados casos ejecutar sentencias que se encuentran sujetas a un recurso de apelación concedido con efecto devolutivo, tal como ocurre con la resolución que decreta una medida precautoria.

El art. 258 permite la ejecución de un sentencia de primera instancia confirmada por la cámara de apelaciones, respeto de la cual se ha interpuesto el recurso extraordinario, siempre y cuando el ejecutante diere fianza suficiente para responder en el caso de que la CS revoque el fallo anterior.

El procedimiento de ejecución de sentencia se extiende a los laudos arbitrales, ya que los árbitros carecen del poder de coerción que otorga el estado únicamente al órgano jurisdiccional, por lo que no pueden ejecutar sus pronunciamientos.

b) Petición de parte: el art. 499 requiere el pedimento de parte para que se abra la vía de la ejecución de sentencia. Siguiendo a palacio, entendemos que quien cuenta con la legitimación necesaria para iniciar la vía de ejecución es la parte vencedora o quien se encuentre en condiciones de subrogarse a aquella.

c) Plazo vencido: toda sentencia definitiva susceptible de ejecución debe contener en su parte dispositiva el plazo que se otorgue para su cumplimiento.

Estos plazos se cuentan en forma corrida, por lo que incluye los días inhábiles.

El plazo se computa a partir de que queda firme el pronunciamiento definitivo y no desde la providencia , por devueltos, dispuesta por el juez de primera instancia cuando el expediente baja de segunda instancia. A su vez, si la sentencia no fijara el aludido plazo, debe entenderse que es ejecutable desde el momento mismo de quedar ejecutoriada.

4)Liquidación aprobada: el requisito tiene vigencia solamente para las ejecuciones relacionadas con el cobro de sumas de dinero. En esos casos la ejecución resulta procedente cuanto existe una suma de dinero liquida, o se ha aprobado la liquidación correspondiente.

Resulta muy difícil que la suma liquida pueda surgir en forma inmediata de la sentencia, sin que sea necesario realizar un tramite previo ara determinarla con exactitud a los efectos de proceder a su ejecución. Generalmente la parte dispositiva de la sentencia condena al pago de una suma determinada que es el capital, pero normalmente no se efectúa el calculo de los demás conceptos que conforman las costas a cargo del vencido, que comprenden los intereses y demás gastos del juicio.

El pronunciamiento en este caso se limita a indicar el procedimiento para la liquidación.

55

Siempre el vencedor deberá realizar una liquidación que incluya todos los rubros reconocidos en la sentencia, sin perjuicio de que proceda a ejecutar en forma inmediata la parte liquida que haya quedado firme mediante el procedimiento de ejecución parcial.

De la liquidación se da traslado por 5 días al vencido, bajo apercibimiento de ser aprobada en caso de silencio. Dicho traslado deberá ser notificado personalmente o por cedula.

Si la liquidación no es observada, el tribunal la aprobara si correspondiere, lo que indica que mas alla de la conformidad o no de las partes en la incidencia, el juez cuenta con la facultad suficiente para observar liquidaciones de oficio cuando de ella surja la violación de lo decidido en el pronunciamiento o resulte atentatoria contra las normas vinculadas con la moral y el bien publico. Es mas, aun aprobada y firme la liquidación, el juez puede volver sobre ella y dejarla sin efecto cuando los intereses en juego asi lo aconsejen.

La liquidación en principio debe ser practicada por el acreedor. Pero en el supuesto poco probable de que no la presentara y siendo menos factible que el deudor tuviera interés en cumplir con la condena a su cargo, este ultimo podrá practicar la liquidación pertinente una vez que haya transcurrido el plazo de 10 días contados desde la fecha en que la sentencia quedo firme.

De esta liquidación se dara traslado por 5 días al acreedor y el juez resolverá en definitiva. Si la sentencia condenase al pago de una suma liquida y otra ilíquida, el ultimo párrafo del 540 faculta al acreedor a ejecutar inmediatamente esa suma liquida.

e) Embargo: uno de los recaudos de toda ejecución de sentencia es el embargo ejecutorio, ya que es imprescindible que el bien a ejecutar se encuentra bajo la orbita del tribunal, para proceder a su realización.

El embargo ejecutorio no es provisional sino definitivo, por lo que si ya existen en el proceso embargos trabados preventivos o ejecutivos, estos automáticamente y sin la necesidad de declaración judicial, alguna vez se transforman en ejecutorios.

Si no existen bienes a embargar, la vía de la ejecución no puede abrirse.

- Aplicación del procedimiento de ejecución de sentencia a otro titulo ejecutable:

El Art. 500 amplia el procedimiento establecido para la ejecución de sentencia de condena a la ejecución de transacciones o acuerdos homologados, a la ejecución de multas procesales y al cobro de honorarios regulados en concepto de costas.

- Intimación facultativa: el art. 504 autoriza al acreedor a efectuar una intimación por cedula al ejecutado, cuando se trate de condenas por cantidades liquidas y determinadas o hubiese una liquidación aprobada.

- Competencia: dispone el art. 501: Sera juez competente para la ejecución:

1) El que pronuncio la sentencia.

2) El de otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente.

3) El que haya intervenido en el proceso principal si mediare conexión directa entre causas sucesivas.

Procedimiento:

56

1) Dar sumas de dinero:

a) Citación de venta: Ordena el 505 que si se cumplen los requisitos generales, se citara de venta al ejecutado. Con la citación de venta se abre un periodo limitado de conocimiento a los efectos e que el ejecutado pueda plantear las defensas que la ley le permite, frente al ataque que implica la ejecución del acreedor. Este periodo finaliza con la resolución del juez que admite total o parcialmente las defensas o que las rechaza mandando a llevar adelante la ejecución.

La citación de venta presupone un embargo ya trabado y se diligencia mediante una cedula de notificación, haciéndole saber al ejecutado que cuenta con 5 días para oponer y probar las excepciones que la ley autoriza.

b) Excepciones: el 506 solo autoriza al ejecutado a oponer 4 excepciones, que deberán fundarse en hechos posteriores a la sentencia o laudo, lo cual es lógico, por cuanto los hechos anteriores a dichos pronunciamientos ya han sido en ellos tratados, existiendo cosa juzgada al respecto.

A) Falsedad de la ejecutoria: el concepto de falsedad comprende la intelectual, que se presenta cuando la voluntad del otorgante del acto no coincide con lo reflejado en el documento, que formalmente se encuentra perfecto y la material que es la que se observa en forma directa sobre el documento.

El código se refiere a la material, cuando la sentencia o su testimonio librado a los fines de la ejecución de la sentencia en otro tribunal contiene enmiendas , raspaduras.

B) Prescripción de la ejecutoria: la acción para ejecutar la sentencia nace cuando se encuentra firme y ha vencido el plazo para su cumplimiento, por ello la ley habla de ejecutoria. A partir de tal momento s empieza a computar el plazo de prescripción de la acción para ejecutar la sentencia y como la ley no contempla un plazo especifico de prescripción se aplica la de 10 años.

C) Pago: Debe fundarse en un pago debidamente documentado y efectuado con posterioridad a la sentencia que se ejecuta, por cuanto, cualquier pago anterior ya debió ser ponderado en el pronunciamiento. La ley exige que el pago sea total.

D) Quita, espera o remisión: la remisión es un modo de extinción de las obligaciones, que se presenta cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que consta la deuda. Si el deudor tiene en su poder el documento original, se presupone que la entrega ha sido voluntaria.

Mientras que la remisión importa la renuncia a la totalidad de la deuda, la quita solo constituye una renuncia parcial de aquella, otorgada por el acreedor con posterioridad al nacimiento de la obligación que reclama.

La espera se funda en la existencia de un nuevo plazo otorgado al deudor, ya sea en forma unilateral por el acreedor o por un convenio celebrado entre ambos.

En todos los casos se deben presentar los documentos posteriores a la sentencia que acrediten las circunstancias apuntadas.

c) Tramitación y prueba: todas las excepciones deben fundarse en hechos posteriores a la sentencia definitiva y que deben ser debidamente acompañadas de documentación emanada del acreedor, pues en caso contrario el juez las debe rechazar in limine.

d) Resolución. Recursos: debemos distinguir si se han opuesto o no excepciones.

57

Si no se interpusieron excepciones, la resolución que dicta el juez luego de transcurrido el lapso de ley para su deducción es una mera providencia simple que manda llevar adelante la ejecución. Esta decisión se notifica por nota y resulta irrecurrible.

Si se han opuesto excepciones, corresponde dictar un pronunciamiento en forma y con los recaudos de los interlocutorios, por el cual el tribunal las recepta o no. Si la decisión del juez rechaza las excepciones, mandara continuar la ejecución. Este decisorio producirá los mismos efectos de la sentencia de remate en el juicio ejecutivo, cerrando el periodo de conocimiento, y comenzando entonces la ejecución propiamente dicha hasta tanto se haga al acreedor el pago de la obligación reconocida en la sentencia de conocimiento.

En cambio, si el tribunal recepta las excepciones se dispondrá, el rechazo de la ejecución y el archivo del expediente.

e) Cumplimiento. Remisión: art. 510: consentida o ejecutoriada la resolución que mande a llevar adelante la ejecución, se procederá según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate, hasta hacerse pago al acreedor.

2) Ejecución de sentencias de condena a hacer:

a) Principios generales: en la ejecución de condenas a hacer, la solución no puede ser la misma que la de dar suma de dinero, pues ante la falta de cumplimiento por parte del obligado jamás se puede efectuar coacción directa sobre su persona. Asi lo dispone el art. 629 del CC: si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesaria la violencia contra la persona del deudor. En este ultimo caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses.

Art. 513. - En caso de que la sentencia contuviese condena a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le ordenó para su ejecución dentro del plazo señalado por el juez, se hará a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección del acreedor.

Podrán imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el artículo 37.

La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo, cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor.

Para hacer efectiva la indemnización se aplicarán las reglas establecidas según que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecución.

La determinación del monto de los daños tramitará ante el mismo juez por las normas de los artículos 503 y 504, o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible.

Según la ley, ante el incumplimiento el deudor tiene a su arbitrio las 3 vías procesales indicadas, las astreintes, la ejecución por un tercero o la determinación de los daños y perjuicios.

b) Ejecución por un tercero: una vez transcurrido el plazo fijado en la sentencia para el cumplimiento de la condena, si el deudor no realiza la tarea u obra a que fue obligado y esta puede materializarse por otra persona, el acreedor puede optar en forma inmediata por esta via sin necesidad de colocar en mora al deudor.

Primero se deberá poner en conocimiento del juez que se ha optado por la realización de la obra o tarea por parte de un tercero. En segundo termino corresponde liquidar el monto del trabajo a

58

realizar por el tercero, se presentaran los presupuestos y documentos necesarios para fijar el precio de la obra y la remuneración del tercero, aplicándose las reglas de los arts. 503 y 504

Una vez establecido o liquidado el precio de la obra, se trabara embargo sobre los bienes del deudor, que será preventivo, pero con las características del ejecutorio, habida cuenta de que no requerirá contracautela y solamente entonces se citara de venta al obligado.

c) Ejecución por daños y perjuicios: en caso de que el ejecutante opte por este camino prioritariamente habrá que liquidar el monto del perjuicio si no ha sido determinado en la sentencia.

3) Ejecución de sentencias de condena a escriturar: es esencialmente una obligación de hacer, que en caso de incumplimiento en principio puede ser ejecutada por otro a nombre del obligado, como lo ordena el 512. Si el condenado no cumple con la escrituración del bien en el plazo fijado en la sentencia, el juez la suscribirá personalmente ante el escribano del registro que designe el ejecutante.

Nada impide al juez designar un tercero para que en su nombre proceda a la escrituración del bien.

La condena subsidiaria de firmar la escritura por parte del juez o de declarar resuelta la obligación, empezando a actuar los daños y perjuicios, puede decretarse a pedido de parte, e incluso de oficio, pues es una consecuencia lógica del incumplimiento. Si durante el curso del juicio la obligación de escriturar se torna de cumplimiento imposible sin culpa del obligado, tal obligación quedara directamente extinguida.

4) Ejecución de sentencias de condena a no hacer: los arts. 633 y 634 de CC dispone que si el hecho es realizado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo hecho o que se lo autorice a destruirlo a costa del deudor. Si ello resultara imposible, el acreedor tendrá derecho a reclamar los daños y perjuicios correspondientes.

La ley procesal a través de su art. 514, reglamenta el procedimiento a seguir en este tipo de ejecuciones. Ordena: si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa y el obligado la quebrantase, el acreedor tendrá opción para pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costa del deudor, o que se le indemnicen los daños y perjuicios, conforme a los prescripto en el articulo anterior.

El procedimiento se tramitara en forma similar al establecido para la ejecución se sentencias de condena a hacer, debiendo en primer lugar el acreedor efectuar ante el magistrado la opción de requerir su destrucción o pedir el pago de daños y perjuicios.

En este procedimiento también cabe la imposición de astreintes, a los efectos de compeler al deudor a destruir lo hecho.

5) Ejecución de sentencias de condena a entregar cosas: Art. 515: cuando la condena fuere de entregar alguna cosa, se librara mandamiento para desapoderar de ella al vencido, quien podrá oponer las excepciones a que se refiere el art. 506, en lo pertinente. Si la condena no pudiera cumplirse, se obligara a la entrega del equivalente de su valor, previa determinación si fuere

59

necesaria, con los daños y perjuicios a que hubiere lugar. La fijación de su monto se hará ante el mismo juez, por las normas de los arts. 503 y 504.

Liquidaciones especiales: Art. 516: siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requieran conocimiento especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores.

Es el juez l que debe decidir si un caso en cuestión debe ser sometido a este tipo de procedimiento, con prescindencia de lo que las partes consideren al respecto.

Pto 8) Guia a partir de pag 311

60

Unidad 8:

Pto 1) Citación del demandado. Traslado de demanda. Forma de computar plazos. Clase de notificación. Régimen de las demandas contra la Nación:

Citación del demandado: dispone el 338: presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de 15 días. Cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para comparecer y contestar será de 60 días.

En el juicio sumarísimo el único plazo establecido es de 5 días.

La ley 22434 fue la que introdujo mayores plazos para la contestación de demanda, a los supuestos en que sean parte la Nación, provincia o municipalidad.

Citación es el llamamiento que la autoridad judicial hace para que una persona se presente en el juzgado o tribunal en el día y hora fijados, a fin de practicar o presenciar un acto u ir una providencia.

Forma de computar los plazos: la ley 22.434 ha establecido un plazo común que, si bien es igual para todos, corre en forma individual para cada condenado a partir de sus respectivas notificaciones. Se ha establecido un plazo que se computa individualmente para cada codemandado permitiendo a cada uno de ellos conocer exactamente el limite de su posibilidad para contestar la demanda.

Teniendo en consideración únicamente la distancia el art. 342 dispone la ampliación del plazo en la forma prevista en el art. 158:

Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos fijados por este Código a razón de UN (1) día por cada DOSCIENTOS (200) kilómetros o fracción que no baje de CIEN (100).

Clases de notificación:

a) Por cedula: se realiza cuando el demandado esta individualizado y tiene domicilio conocido. Dada la importancia de esta notificación, es la primera que se efectúa en el proceso. Si el oficial notificador no encuentra al demandado, le dejara aviso para que espere al dia siguiente, deberá señalar la hora en que concurrirá, si entonces no lo encuentra, procederá según el 141, entregara la cedula a otra persona de la casa, departamento u oficina o al encargado del edificio. Si no pudiera entregarla, procederá a fijarla en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares.

Todo lo relativo a la validez de la notificación del traslado de la demanda debe ser apreciado con criterio restrictivo, dada la especial trascendencia de dicho acto y la necesidad de resguardar el derecho de defensa en juicio del accionado.

b) Por oficio: Dispone el 341 este tipo de notificación, cuando en el proceso fuera parte una provincia, el oficio va dirigido al gobernador y al fiscal de Estado o funcionario que tuviera sus atribuciones. El mismo sistema rige por el art. 3 de la ley 3952 para las demandas contra la Nación, mandándose el oficio al PE, por conducto del ministerio correspondiente y al procurador fiscal.

61

Se ha impuesto en estos dos casos, una doble notificación, por lo que el plazo para contestar la demanda, siguiendo el ppio del art. 156 por analogía, comenzara a correr a partir de la ultima notificación.

c) Por edictos: Cuando se trata de personas inciertas o de domicilio desconocido, se la cita de esta manera, publicando los edictos por 2 días en la forma prescripta en los arts. 145-47, tal como los dispone el 343 del Código procesal.

Si como ocurre en la normalidad, al vencerse el plazo de los edictos el citado no compareciera, debe nombrarse al defensor oficial de pobres y ausentes, a los efectos de que represente y defienda al ausente a lo largo del proceso. La misión de este funcionario no se limita a tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y en su caso, recurrir de la sentencia, sino que resulta comprensiva de toda gestión que haga a la defensa de su representado, entre ellas oponer excepciones, comparecer a las audiencias. Puede realizar la llamada respuesta en expectativa, al contestar la demanda y en casos determinados reconvenir.

d) Otros tipos de notificación: El art. 143 prohíbe la notificación por telegrama o carta documento para el traslado de la demanda. Respecto de la notificación por radiodifusión admitida para todos los supuestos en que procede la notificación por edictos, tenemos que destacar que, no existirían objeciones para su admisión como medio de comunicación del traslado de la demanda, pero hay que tener presente que no ha sido debidamente reglamentada y que en definitiva, por su alto costo no ha tenido recepción en la practica.

Régimen de las demandas contra la Nación:

a) Trámite: en los juicios ordinarios, la Nación, una provincia o una municipalidad, tienen un plazo de sesenta días para contestar la demanda.

Debe insistirse sobre la razonabilidad de las criticas levantadas a raíz de la sustancial ampliación del plazo para contestar la demanda en los juicios ordinario, si bien es dable reconocer un lapso mayor, en razón de la complejidad de los actos administrativos que forzosamente deben realizar antes de presentarse ante el órgano jurisdiccional, la ley 22434 ha cuadruplicado el plazo que cuentan los particulares para efectuar idénticas contestaciones.

Otras particularidades que se pueden señalar respecto de la tramitación de las causas consisten en la notificación de la demanda por oficio reglada en el 341, al que se ha hecho referencia y a la necesidad de respetar el reclamo administrativo previo contemplado en los arts. 30 a 32 de la ley de procedimiento administrativo. Dicha ley establece el sistema a seguir antes de entablar demanda al estado nacional y los casos en que no resulta necesario este recaudo, teniendo presente que, a través de la jurisprudencia y reglamentaciones posteriores, se van ampliando los supuestos de extensión, tal como ocurre con el art. 53 dela ley 21499 para los procesos por expropiación irregular.

b) Ejecución de la sentencia: Dispone el art. 7 de la ley 3952 que las decisiones que se pronuncien en los juicios por ella reglados y sean condenatorias tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretende. El alto tribunal sobre esta norma dijo que su finalidad es evitar que la administración publica pueda verse colocada, por efecto de un mandato judicial perentorio, en situación de no poder satisfacer el requerimiento por no tener fondos previstos en el presupuesto para tal fin o en la de perturbar la marcha normal de la administración. Pero el alto tribunal también aclara que esto no implica una suerte de autorización al estado para no cumplir las sentencias judiciales, ya que ello importaría colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente, quien debe velar con mas ahínco por su respeto.

62

En tal sentido se dispuso que cuando se presente una irrazonable dilación en el cumplimiento de los mandatos judiciales no se descarta la posibilidad de fijar un plazo para tal finalidad.

La ley 16986, que regula la acción de amparo, en su art. 12 dispone que la sentencia que admita la pretensión deberá fijar el plazo para el cumplimiento de la condena, por lo que no juega al respecto la regla del carácter declaratorio de los pronunciamientos contra el Estado.

Pto 2) modalidades del ofrecimiento de prueba según el medio y la clase de proceso:

a) Procesos ordinarios: La ley 24573 ha derogado la ultima parte de 367, que disponía que en esta clase de procesos las pruebas debían ofrecerse dentro de los 10 primeros días de la apertura de prueba.

Ante el vacio legal se ha planteado la lógica divergencia doctrinaria y jurisprudencial respecto al momento en que deben ofrecerse las pruebas.

Al no hacer la ley distinción alguna, las pruebas deben adjuntarse con los escritos introductorios de la instancia, por asi preverlo el proyecto original y fundamentalmente por el hecho de que el juez no puede fijar plazos cuando la ley no lo autoriza.

b) Procesos sumarísimos: toda prueba debe ofrecerse en los escritos de constitución del proceso, en la demanda, la reconvención y sus respectivas contestaciones.

Pto 3) Valor probatorio de la confesión. La llamada confesión ficta:

Valor probatorio de la confesión: la confesión expresa, prestada en juicio, constituye en principio plena prueba de la verdad de los hechos que han sido materia de ella y no es susceptible de destruirse mediante prueba en contrario, aunque, puede revocarse en el caso de resultar acreditado que fue prestada por error, dolo o violencia.

El art. 423 dice que la confesión judicial expresa constituirá plena prueba, salvo cuando: 1) dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente, 2) recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley, 3) se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente.

Las circunstancias de los dos primeros incisos remiten a requisitos de admisibilidad de la confesión en general. La tercera, se trata de una razonable excepción al tratamiento privilegiado que, la ley otorga a la confesión expresa, ya que si frente a una ostensible contradicción entre la declaración confesoria y la contenida en un documento publico o privado reconocido y agregado al expediente, el juez debiese otorgar referencia a la primera, desconocería la plena fe a este tipo de documentos.

La confesión ficta: Art. 417. - Si el citado no compareciere a declarar dentro de la MEDIA (1/2) hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.

En caso de incomparecencia del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta se aplicará lo establecido en el párrafo anterior, si el ponente hubiere presentado oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado.

El juez en oportunidad de dictar sentencia, se halla autorizado para tener por confeso, al litigante que, citado para absolver posiciones bajo apercibimiento, dejare de concurrir, sin justa causa, o al que, compareciendo, rehusare responder o lo hiciere de una manera evasiva.

63

En el primer supuesto constituyen requisitos de la confesión ficta no solo que la citación se haya practicado bajo apercibimiento, y que no medie una causa que justifique la inasistencia, sino que se haya agregado al expediente el pliego de posiciones.

La confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa en cuanto hace a la admisión de los hechos contenidos en la posición o posiciones de que se trate, pero a diferencia de aquella, es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario.

Algunos fallos han decidido que, no mediando prueba corroborante, los efectos de la confesión ficta no se producen cuando los hechos sobre los cuales ella recae han sido expresamente negados en el escrito de contestación a la demanda.

Últimamente, se decidió que, asi como la negativa de los hechos al contestar la demanda no es suficiente por si sola para privar de eficacia a la confesión ficta, la falta de negativa tampoco basta para asignarle decisiva fuerza probatoria, ya que ambas circunstancias constituyen elementos computables, entre los demás que ordinariamente se tienen en cuenta para realizar o disminuir su eficacia.

Pto 4) Clasificación de las resoluciones judiciales. Forma y parte de la sentencia. Clasificación doctrinal de las sentencias definitivas:

Clasificación de las resoluciones judiciales: el código procesal clasifica las resoluciones judiciales en 1) providencias simples, que solo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución, 2) sentencias interlocutorias, que son aquellas que deciden cuestiones planteadas a lo largo del litigio, previa sustanciación, 3) Sentencias definitivas de 1ra y 2da instancia y 4) las sentencias homologatorias, para los casos en que el tribunal apruebe el desistimiento del derecho, la transacción o la conciliación, formulados durante el proceso.

Todas estas resoluciones tienen en común los requisitos extrínsecos de ser redactadas en idioma nacional, la mención del lugar y fecha de su emisión, como asi también la firma de la autoridad judicial que corresponda.

Providencias simples: Art. 160. - Las providencias simples sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución. No requieren otras formalidades que su expresión escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal, o del secretario, en su caso.

En ellas el juez no decide ninguna cuestión controvertida, por lo que no necesitan ser fundadas, ya que se limitan a proveer al desarrollo formal o externo del proceso, poniendo en ejecución medidas que son solo la consecuencia lógica de decisiones que ya han sido adoptadas con anterioridad.

Resoluciones interlocutorias: Art. 161. - Las sentencias interlocutorias resuelven cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el curso del proceso. Además de los requisitos enunciados en el artículo anterior, deberán contener:

1) Los fundamentos.

2) La decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas.

3) El pronunciamiento sobre costas.

Este tipo de resoluciones son aquellas que deciden cuestiones que se plantean durante la tramitación de la causa que requieren sustanciación, debiendo ser debidamente fundadas e incluir

64

el pronunciamiento sobre las costas procesales. En ellas, no son necesarios los resultados, tal como se exige para las sentencias definitivas.

A diferencia de las providencias simples, en las interlocutorias la respuesta del tribunal no es directa e inmediata, sino que exige la sustanciación, por lo que se resuelven previo traslado de ley.

Si la interlocutoria decide un incidente y el proceso sigue su marcha, provoca la preclusión de la etapa procesal acaecida, que solamente tiene efectos dentro del proceso, a diferencia de la sentencia definitiva que origina cosa juzgada, instituto que, por exceder el marco procesal, tiene una mayor amplitud conceptual que la preclusión procesal, provocando efectos propios dentro y fuera del proceso.

Sentencias Homologatorias: a través de este tipo de pronunciamientos, el juez presta judicial aprobación al desistimiento del derecho, transacción o conciliación formulados durante la tramitación de la causa, catalogados por el código como modos anormales de terminación del proceso.

Mediante su dictado, los justiciables contaran con un titulo ejecutorio para el debido cumplimiento de lo convenido en la conciliación o transacción, como asi también frente al desistimiento del derecho formulado en el proceso.

Pto 5) Recurso de reposición:

Concepto: Art. 238: el recurso de reposición procederá únicamente contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio.

Estamos frente a un recurso siempre que se pretenda modificar, revocar o dejar sin efecto una determinada resolución, es decir, evitar que produzca sus efectos normales, que son el sustento de todo recurso procesal.

No se discute la procedencia de la reposición frente a los errores de juzgamiento, pero es materia de debate doctrinario si también alcanza a los errores de procedimiento.

Conceptuamos que este tipo de defectos procesales del pronunciamiento, también resultan alcanzados por la reposición, en atención a que se fundamentan en razones de celeridad y economía procesal.

Dentro de la clasificación efectuada, lo encuadramos dentro de los recursos horizontales, que son decididos por el mismo tribunal que dicto la decisión. A su vez, por corresponder a supuestos generales, debe ser encuadrado dentro de los ordinarios.

Para su admisibilidad, se exige la presencia de un gravamen con la diferencia, respecto a la apelación, de que dicho gravamen no necesariamente tiene que ser irreparable.

Providencias susceptibles de reposición:

a) Según su naturaleza: se ha señalado que este recurso solamente alcanza a las providencias simples.

Consideramos que el carril de la reposición no alcanza a la sentencia definitiva, ni a las resoluciones interlocutorias que deciden una cuestión debidamente sustanciada, pero si se encuentran comprendidas en el carril en estudio las restantes resoluciones interlocutorias dictadas sin sustanciación previa. También quedan comprendidas, la resolución que rechaza un

65

pedido de habilitación de día y hora, el pedido de rectificación de la forma en que fue concedido el recurso de apelación, la resolución de segunda instancia dictada de oficio, que decreta la caducidad de instancia y la oposición a la apertura a prueba.

b) según el tribunal que la dicto: entendemos que son susceptibles del recurso en estudio las providencias que reúnan los recaudos estudiados, cualquiera fuera el tribunal que las dicto.

Interposición y plazos: Art. 239. - El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los TRES (3) días siguientes al de la notificación de la resolución; pero cuando ésta se dictare en una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto.

La reposición se debe impetrar ante el mismo tribunal que dicto la resolución en el plazo señalado de 3 días.

Si se esta en presencia de una providencia dictada en una audiencia, la reposición se tiene que incoar verbalmente en ese acto y además fundarse.

Tramitación del recurso: cuando el recurso fuera manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podrá rechazarlo sin ningún otro tramite.

Si el tribunal entiende admisible la reposición debe darle el curso establecido en el 240. Si la providencia recurrida fue dictada de oficio o a pedido de la misma parte que lo interpone, corresponde resolver sin mas tramite, salvo el supuesto de apertura a prueba.

En cambio si la resolución fue dictada a pedido de la otra parte, antes de resolver debe correrse traslado por el plazo de 3 días. Este traslado debe ser notificado por cedula.

Si la cuestión planteada a través de la reposición debe ser materia de comprobación judicial, corresponderá abrirla a prueba siguiendo las tramitaciones previstas en el art. 181.

Mientras se sustancia o se decide el recurso quedan en suspenso los efectos de la resolución recurrida, salvo que el recurso de apelación deducido en subsidio no tenga efecto suspensivo.

Apelación en subsidio: el único recurso que permite la apelación en subsidio es el recurso de reposición.

El escrito debe ser fundado, reuniendo los recaudos exigidos para el memorial, es decir, contener una critica razonada y concreta de la resolución que lo motiva, siendo insuficiente la remisión a escritos anteriores. Ello es así por cuanto, una vez concedida la apelación, no resulta admisible ninguna presentación posterior para fundamentar el recurso, ya que el escrito en el que se dedujo la reposición funciona como memorial.

Ahora bien, el hecho de que la ley admita la apelación en subsidio no impide que el interesado interponga directamente el recurso de apelación contra la providencia en cuestión, obviando o pasando por alto el recurso de reposición que tenia a su alcance.

Esta independencia del recurso de apelación puede plantear alguna duda en el difícil supuesto en que se interponga en plazo por un lado el recurso de reposición y por el otro el de apelación. En tal caso, consideramos que el juez debe resolver en primer termino el de reposición, si hace lugar a esta deberá desestimar derechamente el de apelación por no existir agravio al respecto, pero si desestima la reposición, entonces si, deberá conceder el de apelación.

66

Resolución: Art. 241. - La resolución que recaiga hará ejecutoria, a menos que:

1) El recurso de reposición hubiere sido acompañado del de apelación subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artículo siguiente para que sea apelable.

2) Hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podrá apelar la parte contraria, si correspondiere.

Si el juez hace lugar a la revocatoria, es decir, modifica el fallo recurrido, la parte perjudicada puede plantear la apelación correspondiente, si correspondiere atento la naturaleza de la providencia en crisis.

Si rechaza la reposición y no se impetro apelación en subsidio, la decisión, tal como dice el código, causa ejecutoria, es decir, no resulta apelable.

Si se interpuso la apelación en subsidio y se trata de una providencia apelable, el tribunal, al rechazar la reposición, debe conceder la apelación.

Si la cuestión fue previamente sustanciada, ya se encuentra fundada, por lo que corresponde la remisión a la alzada en forma inmediata.

El problema se presenta en el caso contrario, o sea, cuando se decidió sin oir previamente a la contraparte. En este caso entendemos que antes de elevar el expediente a la cámara corresponde corrérsele traslado a los efectos de que quede debidamente trabado el contradictorio.

En todos los casos la decisión del juez, haciendo lugar a la reposición o rechazándola, deberá ser fundada.

Casuística:

a) Providencias dictadas por el secretario, prosecretario administrativo, jefe de despacho o quien desempeñe cargo equivalente: el art. 38 ter autoriza a las partes a que dentro de los 3 días requieran al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario o prosecretario administrativo, jefe de despacho o quien desempeñe cargo equivalente. La petición se resolverá sin sustanciación y la decisión que resulte será inapelable.

Se trata efectivamente de un recurso de reposición, desde ya, con características especiales.

Es asi, por cuanto su implementación legal tiene su fundamento en las mismas razones de economía procesal que son el resorte del recurso de reposición, por otra parte, el hecho de que no sea la misma autoridad la que las resuelve tampoco obstaculiza la meta propiciada, por cuanto en definitiva es el mismo juzgado o tribunal el que decide.

Ante una providencia dictada por los auxiliares no se puede apelar en forma directa, sino que debe utilizarse el carril previsto por la ley procesal al respecto, es decir, provocar una decisión del juez, la cual, si corresponde, podrá ser materia de apelación ya sea directa o en forma subsidiaria.

b) Revocatoria de revocatoria: no resulta posible pedir la reposición de dicho auto.

c) Denegación de la apelación: la providencia que rechaza la apelación no es susceptible de reposición ni de apelación, por lo que el recurrente debe interponer el correspondiente recurso de queja.

67

Reposición de oficio o IN EXTREMIS:

a) Concepto: uno de los presupuestos de los recursos es que sea interpuesto por el justiciable. Por eso la reposición de oficio no puede ser conceptuada como recurso procesal. Sin embargo, en ciertas circunstancias se presentan situaciones que tornan necesaria la implementación de la figura en estudio con el fin de evitar notorias injusticias.

Existe la necesidad de incorporar a nuestro derecho este instituto, que alcance a las resoluciones interlocutorias dictadas previa sustanciación y a las sentencias definitivas, cuando en ellas se ha incurrido en errores de hecho de cierta envergadura, con el fin de que puedan ser subsanados por el poder de corrección del juez.

Es decir lo que se pretende es que el juez a través de esta figura, pueda modificar su fallo y no simplemente aclararlo.

El juez como verdadero director del proceso, en casos especiales y excepcionales, con criterio restrictivo, ante la evidencia de haber cometido algún error de hecho en las resoluciones interlocutorias o definitivas antes de que sean notificadas a las partes, tiene la facultad y el deber de modificarlas de oficio. Si el juez tiene imperio para dictar una resolución, también lo debe tener para dejarla sin efecto, bajo ciertas condiciones debidamente estipuladas.

Al no estar notificadas las resoluciones en cuestión, el acto procesal no se encuentra consumado, por lo que no resulta violado el principio de preclusión procesal que presupone la existencia de una resolución que se encuentre consentida o ejecutoriada.

b) Requisitos: 1) procederá respecto de cualquier resolución judicial siempre y cuando no hubiesen sido notificadas.

Si alguno de los justiciables se ha notificado voluntariamente de la decisión o interpuso un recurso, antes de su notificación por el juzgado, caduca el derecho del juez a utilizar esta via.

2) se aplicara en forma restrictiva, subsidiaria y únicamente respecto de cuestiones de hecho, en las que el error incurrido, manifiesto y evidente tuviera cierta envergadura.

3) no tendrá vigencia respecto de cuestiones de derecho o cuando el tribunal cuente con otro recurso para evitar el error cometido.

Pto 6) Ejecución de sentencias y laudos. Presupuestos. Procedimiento:

Presupuestos:

a) Sentencia de condena firme: la ejecución procesal forzada exige la presencia de una sentencia de condena que se encuentre firme, consentida o ejecutoriada.

Por razones especiales, se permite en determinados casos ejecutar sentencias que se encuentran sujetas a un recurso de apelación concedido con efecto devolutivo, tal como ocurre con la resolución que decreta una medida precautoria.

El art. 258 permite la ejecución de un sentencia de primera instancia confirmada por la cámara de apelaciones, respeto de la cual se ha interpuesto el recurso extraordinario, siempre y cuando el ejecutante diere fianza suficiente para responder en el caso de que la CS revoque el fallo anterior.

El procedimiento de ejecución de sentencia se extiende a los laudos arbitrales, ya que los árbitros carecen del poder de coerción que otorga el estado únicamente al órgano jurisdiccional, por lo que no pueden ejecutar sus pronunciamientos.

68

b) Petición de parte: el art. 499 requiere el pedimento de parte para que se abra la vía de la ejecución de sentencia. Siguiendo a palacio, entendemos que quien cuenta con la legitimación necesaria para iniciar la vía de ejecución es la parte vencedora o quien se encuentre en condiciones de subrogarse a aquella.

c) Plazo vencido: toda sentencia definitiva susceptible de ejecución debe contener en su parte dispositiva el plazo que se otorgue para su cumplimiento.

Estos plazos se cuentan en forma corrida, por lo que incluye los días inhábiles.

El plazo se computa a partir de que queda firme el pronunciamiento definitivo y no desde la providencia , por devueltos, dispuesta por el juez de primera instancia cuando el expediente baja de segunda instancia. A su vez, si la sentencia no fijara el aludido plazo, debe entenderse que es ejecutable desde el momento mismo de quedar ejecutoriada.

4)Liquidación aprobada: el requisito tiene vigencia solamente para las ejecuciones relacionadas con el cobro de sumas de dinero. En esos casos la ejecución resulta procedente cuanto existe una suma de dinero liquida, o se ha aprobado la liquidación correspondiente.

Resulta muy difícil que la suma liquida pueda surgir en forma inmediata de la sentencia, sin que sea necesario realizar un tramite previo ara determinarla con exactitud a los efectos de proceder a su ejecución. Generalmente la parte dispositiva de la sentencia condena al pago de una suma determinada que es el capital, pero normalmente no se efectúa el calculo de los demás conceptos que conforman las costas a cargo del vencido, que comprenden los intereses y demás gastos del juicio.

El pronunciamiento en este caso se limita a indicar el procedimiento para la liquidación.

Siempre el vencedor deberá realizar una liquidación que incluya todos los rubros reconocidos en la sentencia, sin perjuicio de que proceda a ejecutar en forma inmediata la parte liquida que haya quedado firme mediante el procedimiento de ejecución parcial.

De la liquidación se da traslado por 5 días al vencido, bajo apercibimiento de ser aprobada en caso de silencio. Dicho traslado deberá ser notificado personalmente o por cedula.

Si la liquidación no es observada, el tribunal la aprobara si correspondiere, lo que indica que mas alla de la conformidad o no de las partes en la incidencia, el juez cuenta con la facultad suficiente para observar liquidaciones de oficio cuando de ella surja la violación de lo decidido en el pronunciamiento o resulte atentatoria contra las normas vinculadas con la moral y el bien publico. Es mas, aun aprobada y firme la liquidación, el juez puede volver sobre ella y dejarla sin efecto cuando los intereses en juego asi lo aconsejen.

La liquidación en principio debe ser practicada por el acreedor. Pero en el supuesto poco probable de que no la presentara y siendo menos factible que el deudor tuviera interés en cumplir con la condena a su cargo, este ultimo podrá practicar la liquidación pertinente una vez que haya transcurrido el plazo de 10 días contados desde la fecha en que la sentencia quedo firme.

De esta liquidación se dara traslado por 5 días al acreedor y el juez resolverá en definitiva. Si la sentencia condenase al pago de una suma liquida y otra ilíquida, el ultimo párrafo del 540 faculta al acreedor a ejecutar inmediatamente esa suma liquida.

e) Embargo: uno de los recaudos de toda ejecución de sentencia es el embargo ejecutorio, ya que es imprescindible que el bien a ejecutar se encuentra bajo la orbita del tribunal, para proceder a su realización.

69

El embargo ejecutorio no es provisional sino definitivo, por lo que si ya existen en el proceso embargos trabados preventivos o ejecutivos, estos automáticamente y sin la necesidad de declaración judicial, alguna vez se transforman en ejecutorios.

Si no existen bienes a embargar, la vía de la ejecución no puede abrirse.

- Aplicación del procedimiento de ejecución de sentencia a otro titulo ejecutable:

El Art. 500 amplia el procedimiento establecido para la ejecución de sentencia de condena a la ejecución de transacciones o acuerdos homologados, a la ejecución de multas procesales y al cobro de honorarios regulados en concepto de costas.

- Intimación facultativa: el art. 504 autoriza al acreedor a efectuar una intimación por cedula al ejecutado, cuando se trate de condenas por cantidades liquidas y determinadas o hubiese una liquidación aprobada.

- Competencia: dispone el art. 501: Sera juez competente para la ejecución:

1) El que pronuncio la sentencia.

2) El de otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente.

3) El que haya intervenido en el proceso principal si mediare conexión directa entre causas sucesivas.

Procedimiento:

1) Dar sumas de dinero:

a) Citación de venta: Ordena el 505 que si se cumplen los requisitos generales, se citara de venta al ejecutado. Con la citación de venta se abre un periodo limitado de conocimiento a los efectos e que el ejecutado pueda plantear las defensas que la ley le permite, frente al ataque que implica la ejecución del acreedor. Este periodo finaliza con la resolución del juez que admite total o parcialmente las defensas o que las rechaza mandando a llevar adelante la ejecución.

La citación de venta presupone un embargo ya trabado y se diligencia mediante una cedula de notificación, haciéndole saber al ejecutado que cuenta con 5 días para oponer y probar las excepciones que la ley autoriza.

b) Excepciones: el 506 solo autoriza al ejecutado a oponer 4 excepciones, que deberán fundarse en hechos posteriores a la sentencia o laudo, lo cual es lógico, por cuanto los hechos anteriores a dichos pronunciamientos ya han sido en ellos tratados, existiendo cosa juzgada al respecto.

A) Falsedad de la ejecutoria: el concepto de falsedad comprende la intelectual, que se presenta cuando la voluntad del otorgante del acto no coincide con lo reflejado en el documento, que formalmente se encuentra perfecto y la material que es la que se observa en forma directa sobre el documento.

El código se refiere a la material, cuando la sentencia o su testimonio librado a los fines de la ejecución de la sentencia en otro tribunal contiene enmiendas , raspaduras.

B) Prescripción de la ejecutoria: la acción para ejecutar la sentencia nace cuando se encuentra firme y ha vencido el plazo para su cumplimiento, por ello la ley habla de ejecutoria. A partir de tal

70

momento s empieza a computar el plazo de prescripción de la acción para ejecutar la sentencia y como la ley no contempla un plazo especifico de prescripción se aplica la de 10 años.

C) Pago: Debe fundarse en un pago debidamente documentado y efectuado con posterioridad a la sentencia que se ejecuta, por cuanto, cualquier pago anterior ya debió ser ponderado en el pronunciamiento. La ley exige que el pago sea total.

D) Quita, espera o remisión: la remisión es un modo de extinción de las obligaciones, que se presenta cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que consta la deuda. Si el deudor tiene en su poder el documento original, se presupone que la entrega ha sido voluntaria.

Mientras que la remisión importa la renuncia a la totalidad de la deuda, la quita solo constituye una renuncia parcial de aquella, otorgada por el acreedor con posterioridad al nacimiento de la obligación que reclama.

La espera se funda en la existencia de un nuevo plazo otorgado al deudor, ya sea en forma unilateral por el acreedor o por un convenio celebrado entre ambos.

En todos los casos se deben presentar los documentos posteriores a la sentencia que acrediten las circunstancias apuntadas.

c) Tramitación y prueba: todas las excepciones deben fundarse en hechos posteriores a la sentencia definitiva y que deben ser debidamente acompañadas de documentación emanada del acreedor, pues en caso contrario el juez las debe rechazar in limine.

d) Resolución. Recursos: debemos distinguir si se han opuesto o no excepciones.

Si no se interpusieron excepciones, la resolución que dicta el juez luego de transcurrido el lapso de ley para su deducción es una mera providencia simple que manda llevar adelante la ejecución. Esta decisión se notifica por nota y resulta irrecurrible.

Si se han opuesto excepciones, corresponde dictar un pronunciamiento en forma y con los recaudos de los interlocutorios, por el cual el tribunal las recepta o no. Si la decisión del juez rechaza las excepciones, mandara continuar la ejecución. Este decisorio producirá los mismos efectos de la sentencia de remate en el juicio ejecutivo, cerrando el periodo de conocimiento, y comenzando entonces la ejecución propiamente dicha hasta tanto se haga al acreedor el pago de la obligación reconocida en la sentencia de conocimiento.

En cambio, si el tribunal recepta las excepciones se dispondrá, el rechazo de la ejecución y el archivo del expediente.

e) Cumplimiento. Remisión: art. 510: consentida o ejecutoriada la resolución que mande a llevar adelante la ejecución, se procederá según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate, hasta hacerse pago al acreedor.

2) Ejecución de sentencias de condena a hacer:

a) Principios generales: en la ejecución de condenas a hacer, la solución no puede ser la misma que la de dar suma de dinero, pues ante la falta de cumplimiento por parte del obligado jamás se puede efectuar coacción directa sobre su persona. Asi lo dispone el art. 629 del CC: si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser

71

que fuese necesaria la violencia contra la persona del deudor. En este ultimo caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses.

Art. 513. - En caso de que la sentencia contuviese condena a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le ordenó para su ejecución dentro del plazo señalado por el juez, se hará a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección del acreedor.

Podrán imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el artículo 37.

La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo, cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor.

Para hacer efectiva la indemnización se aplicarán las reglas establecidas según que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecución.

La determinación del monto de los daños tramitará ante el mismo juez por las normas de los artículos 503 y 504, o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible.

Según la ley, ante el incumplimiento el deudor tiene a su arbitrio las 3 vías procesales indicadas, las astreintes, la ejecución por un tercero o la determinación de los daños y perjuicios.

b) Ejecución por un tercero: una vez transcurrido el plazo fijado en la sentencia para el cumplimiento de la condena, si el deudor no realiza la tarea u obra a que fue obligado y esta puede materializarse por otra persona, el acreedor puede optar en forma inmediata por esta via sin necesidad de colocar en mora al deudor.

Primero se deberá poner en conocimiento del juez que se ha optado por la realización de la obra o tarea por parte de un tercero. En segundo termino corresponde liquidar el monto del trabajo a realizar por el tercero, se presentaran los presupuestos y documentos necesarios para fijar el precio de la obra y la remuneración del tercero, aplicándose las reglas de los arts. 503 y 504

Una vez establecido o liquidado el precio de la obra, se trabara embargo sobre los bienes del deudor, que será preventivo, pero con las características del ejecutorio, habida cuenta de que no requerirá contracautela y solamente entonces se citara de venta al obligado.

c) Ejecución por daños y perjuicios: en caso de que el ejecutante opte por este camino prioritariamente habrá que liquidar el monto del perjuicio si no ha sido determinado en la sentencia.

3) Ejecución de sentencias de condena a escriturar: es esencialmente una obligación de hacer, que en caso de incumplimiento en principio puede ser ejecutada por otro a nombre del obligado, como lo ordena el 512. Si el condenado no cumple con la escrituración del bien en el plazo fijado en la sentencia, el juez la suscribirá personalmente ante el escribano del registro que designe el ejecutante.

Nada impide al juez designar un tercero para que en su nombre proceda a la escrituración del bien.

La condena subsidiaria de firmar la escritura por parte del juez o de declarar resuelta la obligación, empezando a actuar los daños y perjuicios, puede decretarse a pedido de parte, e incluso de oficio, pues es una consecuencia lógica del incumplimiento. Si durante el curso del juicio la obligación de escriturar se torna de cumplimiento imposible sin culpa del obligado, tal obligación quedara directamente extinguida.

72

4) Ejecución de sentencias de condena a no hacer: los arts. 633 y 634 de CC dispone que si el hecho es realizado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo hecho o que se lo autorice a destruirlo a costa del deudor. Si ello resultara imposible, el acreedor tendrá derecho a reclamar los daños y perjuicios correspondientes.

La ley procesal a través de su art. 514, reglamenta el procedimiento a seguir en este tipo de ejecuciones. Ordena: si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa y el obligado la quebrantase, el acreedor tendrá opción para pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costa del deudor, o que se le indemnicen los daños y perjuicios, conforme a los prescripto en el articulo anterior.

El procedimiento se tramitara en forma similar al establecido para la ejecución se sentencias de condena a hacer, debiendo en primer lugar el acreedor efectuar ante el magistrado la opción de requerir su destrucción o pedir el pago de daños y perjuicios.

En este procedimiento también cabe la imposición de astreintes, a los efectos de compeler al deudor a destruir lo hecho.

5) Ejecución de sentencias de condena a entregar cosas: Art. 515: cuando la condena fuere de entregar alguna cosa, se librara mandamiento para desapoderar de ella al vencido, quien podrá oponer las excepciones a que se refiere el art. 506, en lo pertinente. Si la condena no pudiera cumplirse, se obligara a la entrega del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesaria, con los daños y perjuicios a que hubiere lugar. La fijación de su monto se hará ante el mismo juez, por las normas de los arts. 503 y 504.

Liquidaciones especiales: Art. 516: siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requieran conocimiento especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores.

Es el juez l que debe decidir si un caso en cuestión debe ser sometido a este tipo de procedimiento, con prescindencia de lo que las partes consideren al respecto.

Pto 7) Guia 311 y sgts

73

Unidad 9:

Pto 1) Defensas y excepciones. Naturaleza. Enumeración de las defensas previas. Clasificación. Requisitos de admisión y efectos:

Naturaleza: hasta ahora estamos ubicados en un proceso recién iniciado, en el que se ha dispuesto el traslado de la demanda, por el que queda el emplazado vinculado con el actor y el juez.

Dicho sometimiento implica la carga procesal de la defensa que puede consistir en: una incomparecencia absoluta (rebeldía), su presencia al proceso aceptando las pretensiones del actor (allanamiento), u oponiéndose a ellas, planteando las defensas que se crea con derecho a tener.

Frente a las pretensiones del actor, que implica un ataque, el emplazando se defiende. Esta actitud, a su vez, puede tener dos alcances: por un lado, simplemente una negativa a los hechos y al derecho invocados en la demanda y por el otro, alegando elementos de hecho y de derecho que puedan alterar, modificar o extinguir, ya sea la acción o el derecho del demandante.

Excepciones: aquellos medios que sin atacar directamente el fondo del derecho invocado en la demanda, producen el efecto de extinguir o paralizar temporalmente la acción.

Clasificación de Alsina:

En primer lugar ubicamos a las defensas que no se dirigen a la acción ni al proceso, sino al derecho del actor, que son las defensas propiamente dichas. Se presentan cuando, por ejemplo, se oponen a las pretensiones del actor la nulidad del acto o un vicio del consentimiento. Aquí el juez deberá analizar si el demandante cuenta o no con el derecho que se reclama.

En segundo termino tenemos aquellas defensas que atacan la acción únicamente, no el derecho alegado por el demandante. En este supuesto se estudia solo tal aspecto de la contienda, por ejemplo, la prescripción.

Por ultimo, encontramos aquellos medios defensivos que no influyen sobre el derecho o la acción, sino que se fundan en circunstancias que impiden la normal constitución de la relación procesal. En este lugar están catalogadas las excepciones de falta de personería, litispendencia, defecto legal.

Estas defensas y excepciones, tienen en común que siempre implican alegar alguna circunstancia de hecho o de derecho que modifican o extinguen las pretensiones del actor y que, como tales, deben ser debidamente probadas por el demandad, según las reglas que regulan la carga de la prueba.

En cambio cuando aquel simplemente niega los hechos y derechos invocados por el actor, sin aportar algún nuevo elemento de juicio, es este el que debe justificar su existencia.

Excepciones perentorias: atacan la pretensión del actor, de forma tal que, de prosperar aquella no puede volver a plantearse en los mismos términos.

Las dilatorias son aquellas que, sin tocar el fundamento de la demanda, suspenden o dilatan el procedimiento hasta tanto se cumplan los recaudos necesarios para la correcta terminación de la causa.

Enumeración de las excepciones:

74

En tres arts. del código procesal se enumeran las excepciones. La enumeración es de carácter taxativo.

a) Incompetencia (Dilatoria): la competencia consiste en la capacidad reconocida a los jueces para ejercer la jurisdicción en casos determinados. Si por un motivo determinado se inicia un proceso ante el tribunal que no es competente para resolver el litigio, se debe disponer de oficio, pero si ello no ocurre, la parte demandada tiene la oportunidad de obtener esta declaración mediante la interposición de la presente excepción.

En los casos de competencia territorial, por ser prorrogable, el juez no se puede declarar incompetente de oficio. En los demás casos si debe hacerlo.

Es importante que el demandado no deje pasar la oportunidad de plantear esta defensa, ya que es la ultima oportunidad con que cuentan, tanto las partes como el tribunal para discutirlo

En la sustanciación de esta excepción es parte el Ministerio Fiscal, que regula la competencia de los distintos tribunales.

Para el supuesto de que se interpongan varias excepciones juntas, la presente y la de litispendencia deben ser resueltas en primer termino.

Si la defensa procede, produce como efecto la remisión al juzgado que corresponda, si pertenece a la jurisdicción nacional, pero si se trata de la competencia de un juez nacional y otro provincial, el proceso se archiva, pues no puede seguirse tal tramitación iniciada fuera de la jurisdicción provincial, por vulnerarse derechos reconocidos por la Constitución nacional a las provincias.

b)Falta de personería (Dilatoria): El art. 347, Inc.2, falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.

Respecto de esta defensa, corresponde distinguir entre la capacidad procesal y la calidad para obrar.

La defensa en estudio se refiere a la primera de las capacidades, la segunda se vincula con la excepción de falta de legitimación para obrar. Dicha capacidad es la legal del CC un incapaz de hecho no puede presentarse directamente, por si, en un proceso, sino que debe hacerlo a través de sus representantes legales, y la capacidad convencional o representación con que se debe contar toda persona que se presenta en nombre de otra en proceso. nos referimos a los abogados o procuradores que se apersonan al juicio en nombre y representación de un particular, al administrador de una sucesión, al representante de una sociedad. En todos los casos la personería debe ser debidamente acreditada en la primera presentación.

Esta defensa, que tiene la particularidad de poder ser opuestas por la parte actora, además del demandado, no tiene recaudos específicos de admisibilidad, ya que estudiamos que la acreditación de los poderes o mandatos es requisito general, pero tiene como efecto propio uno que hace a su naturaleza dilatoria, cual es la determinación de un plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos, bajo apercibimiento de tener al actor por desistido del proceso

c) Falta de legitimación para obrar: (Perentoria): en la legitimación no basta que el juez analice el derecho o el interés, sino que debe meditar si corresponde a aquel que lo hace valer y respecto de

75

aquel contra quien se lo pretende hacer valer. En el primer caso nos encontramos con una legitimación activa, en el segundo con una pasiva.

El art. 347, inc. 3 autoriza esta excepción como previa cuando fuere manifiesta, sin perjuicio de que, en el supuesto de no concurrir esta ultima circunstancia, el juez la considere en la sentencia definitiva.

Su otorgamiento depende del criterio judicial, pero, en líneas generales, podemos decir que es manifiesta cuando puede resolverse con los elementos existentes hasta ese momento en el proceso.

d) Litispendencia (Dilatoria):una de las consecuencias de la presentación de la demanda era originar el estado de litispendencia, alejándonos del concepto tradicional que la equipara a la excepción del mismo nombre.

Existe litispendencia cuando en dos o mas procesos se presentan las tres identidades llamadas clásicas: partes, objeto y causa.

La finalidad de esta defensa es, en primer lugar, evitar el escándalo jurídico que significaría el dictado de dos pronunciamientos contradictorios y en segundo termino, no por ello menos importante, el consiguiente dispendio de actividad jurisdiccional que implicaría la tramitación de dos juicios similares.

A esta litispendencia por identidad se le debe agregar la litispendencia por conexidad, que es mucho mas común, y que se da en los supuestos en que las tres identidades clásicas no se presentan en plenitud, pero coexisten elementos comunes que, por los motivos ya indicados tornarían necesario el dictado de un único pronunciamiento.

Con referencia a los recaudos necesarios para la procedencia de la defensa, además de la identidad, debe tratarse de 2 juicios en tramite, en los que ya se haya corrido traslado de la demanda.

Se ha entendido que correspondería igualmente la excepción si en el otro proceso los pronunciamientos dictados no se encontraran firmes.

Como recaudos de admisibilidad, el 349 inc. 2 exige que cuando se interpone la defensa se adjunte el testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente. Si esto resulta imposible, es suficiente indicar el juzgado en donde tramita el proceso. La ley 22434 dispuso que la litispendencia puede ser declarada de oficio e cualquier estado del proceso.

e) Defecto legal (Dilatoria): esta excepción tiende a lograr el efectivo cumplimiento de las formalidades prescriptas para la interposición de la demanda, de modo de permitir el eficaz ejercicio del derecho de defensa. No se vincula al fondo o justicia de la pretensión, procediendo solo cuando por su forma y contenido la demanda no se ajusta a los requisitos y solemnidades que prescribe la ley.

Los arts. 330 y 357, se refieren a los recaudos formales de los escritos de demanda y reconvención, cuando no se cumple con ellos, tanto el demandado como el reconvenido pueden oponer la presente defensa. La ley quiere que estos justiciables puedan defenderse adecuadamente, por lo que deben saber exactamente quien, qué y por qué se los demanda.

76

Para que la excepción sea procedente, es menester que la omisión u oscuridad de la demanda o reconvención coloque al contrario en un verdadero estado de indefensión. No cualquier omisión formal justifica esta vía procesal, debe ser grave el vicio.

No resulta procedente la defensa cuando el juez, en virtud del principio iura novit curia, puede suplir la omisión, tal es el caso de la ausencia de citas legales en el escrito de demanda.

Respecto de los efectos que provoca la procedencia de esta defensa, consisten en la fijación de un plazo para subsanación de los defectos, vencido el cual se lo tendrá al actor por desistido del proceso.

f) Cosa Juzgada (Perentoria): esta defensa tiene características bastante similares a la de litispendencia, toda vez que ambas se fundamentan en el principio non bis in idem, la diferencia radica en que, en la litispendencia, los procesos están en tramite, en cambio, en la cosa juzgada, se presupone que uno de los juicios haya terminado mediante un pronunciamiento definitivo, que precisamente tenga el efecto y autoridad de cosa juzgada material, esto es, que se encuentre consentido o ejecutoriado, debiendo siempre tratarse de juicios con identidad de partes, objeto y causa.

Cuando la sentencia definitiva adquiere cualidades de eficacia, que hace a su inmutabilidad y autoridad que representa su imperio estamos en presencia de la cosa juzgada material. En cambio, la cosa juzgada formal solamente cuenta con la cualidad de autoridad, por lo que puede ser modificada mediante otro pronunciamiento a dictarse posteriormente en otro proceso o por via incidental.

De la misma manera en que la litispendencia, cuando se opone la cosa juzgada con otras excepciones, debe ser decidida en primer termino, salvo el caso en que se dedujera conjuntamente con la de incompetencia o la de prescripción.

Como recaudo de admisibilidad exige que se acompañe el testimonio de la sentencia dictada en el otro proceso o que se informe el tribunal en que tramita, a los fines de su conocimiento.

g) Transacción (Perentoria): El art. 308 dice: las partes podrán hacer vales la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción del acta ante el juez. Este se limitara a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción y la homologara o no. En este ultimo caso continuaran los procedimientos del juicio.

Desde el angulo del derecho civil, la transacción es un medio de extinción de las obligaciones y consiste en un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas con autoridad de cosa juzgada.

Obligación litigiosa es la que esta sometida a juicio.

Se observa que la transacción es judicial cuando se trata de derechos u obligaciones litigiosos y simplemente extrajudicial cuando están en juego derechos u obligaciones dudosos.

Requisitos: Los generales previstos en la ley civil, la presentación en juicio, la homologación y la ratificación.

El art. 349 dispone como requisito de admisibilidad de la defensa, como así también de la de conciliación y desistimiento del derecho, que se adjunten con su presentación los instrumentos o testimonios que las acrediten.

77

h) Conciliación (Perentoria):al igual que la transacción, fue ubicada entre los medios mixtos de solución de controversias y procesalmente dentro de las formas anormales de terminación del proceso.

Conceptualmente no guarda diferencias con la transacción, ya que ambas gozan del efecto y de la autoridad de la cosa juzgada en caso de ser invocadas y justificadas. Además tienen los mismos requisitos de admisibilidad.

La transacción tiene origen extrajudicial. En cambio en la conciliación, es el tribunal el que invita y procura que las partes lleguen a un acuerdo que provoque la finalización del proceso.

En este orden el art. 360, establece la obligación de que el juez este presente en la audiencia allí prescripta, debiendo invitar a las partes a una conciliación.

A diferencia de la transacción, no presenta los problemas relativos a su presentación, ya que necesariamente nace dentro del litigio, concretamente dentro del expediente y normalmente el tribunal la aprueba en el acto, salvo que sea necesario una vista previa al Ministerio Publico o al representante del fisco.

i) Desistimiento del Derecho: se trata de una figura procesal por la cual, unilateralmente, el actor o eventualmente el reconviniente expresamente renuncian a la acción intentada.

Se desiste de la acción y como sin ella no hay pretensión posible, en caso de articularse indebidamente una demanda entre las mismas partes y por idéntico objeto y causa, el emplazado podrá oponer la defensa del caso.

En tal sentido, si se trata de un desistimiento unilateral de la acción, podría quedar pendiente una obligación natural, por lo que no habría derecho a repetir lo que se ha pagado voluntariamente sin que se accionara al respecto. En cambio, si se pacta una renuncia de derechos, que es bilateral, tales derechos quedan totalmente extinguidos, sin tener siquiera el carácter de obligación natural.

j) Las defensas temporarias que consagran las leyes generales (Dilatorias): son defensas previas, que tienen su sustento en leyes de fondo y que revisten el carácter de dilatorias, por lo que su procedencia solo afecta la acción, sin extinguirla, hasta tanto se cumplimentan los presupuestos procesales que para cada caso en concreto marca la ley.

1) Beneficio de inventario: Luego de la ley 17711 toda herencia se presume aceptada bajo beneficio de inventario, por lo que la excepción h pasado a ser regla general.

2) Beneficio de excusión: el presente beneficio, proviene del art. 2012 CC, que autoriza al fiador a oponer la defensa cuando el acreedor no se dirigió previamente contra el deudor principal.

Se fundamenta en razones de equidad y no se aplica cuando el fiador renuncio expresamente al beneficio o se obligo solidariamente con el deudor.

3) Condenaciones posteriores: Art. 2486 CC: el demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra el.

78

4) Días de llanto y luto: El art. 3357: hasta pasados 9 días desde la muerte de aquel cuya sucesión se trate, no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia.

Esta defensa se fundamenta en razones morales, a fin de evitar que el heredero que se encuentra afectado por la muerte de su pariente se vea obligado repentinamente a contestar una reclamación. El plazo comienza a contarse desde el mismo día del fallecimiento del causante, independientemente de que el heredero conozca o no su deceso.

k) Arraigo: se trata de una defensa dilatoria que tiene por objeto asegurar la responsabilidad del actor por los gastos y honorarios por los que eventualmente pudiera responder.

Arraigar significa caucionar o garantizar. En los distintos supuestos, el tribunal ordena la cumplimentación de una garantía, en un plazo determinado, bajo apercibimiento de tenerlo al actor por desistido del proceso. Si se presta arraigo, oportunamente se reanuda el plazo para contestar la demanda.

Para que proceda la excepción, el art. 348, exige que el demandante no tenga domicilio ni bienes muebles en la republica.

Se aprecia que es una defensa que solo se aplica al accionante por las responsabilidades inherentes a la demanda. Dentro de este concepto se encuadra solamente el monto de una eventual condena en costas y no los daños y perjuicios originados al demandado por la promoción del proceso.

No resulta alcanzado por esta defensa el reconviniente o el accionante que se ve compelido a iniciar el proceso ante un juez determinado (fuero de atracción), tampoco se aplica cuando el demandante actúa en beneficio de litigar sin gastos.

l) Prescripción: la prescripción liberatoria, es un medio defensivo para liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. Extingue la acción, no el derecho que se mantiene como obligación natural.

Es una institución de orden publico y su razón de ser esta en la necesidad de fijar un limite de tiempo al ejercicio de los derechos, potestad que esta incumbe al Estado.

La oportunidad de planteamiento de esta defensa, según el 3962, es que debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación que se haga en juicio.

Con la reforma introducida por la ley 22434, se dispone que la prescripción se puede oponer directamente hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención, sin que sea obstáculo para ello la presentación de un escrito anterior.

Pto2) Plazos de prueba. Ampliación:

a) Concepto: entrando a tratar la producción de las probanzas propuestas, o sea su materialización dentro del proceso, corresponde acotar que el plazo de referencia tiene diversas características, difiriendo su naturaleza en los casos de ofrecimiento y producción probatoria.

En cuanto a la forma de fijación, se trata de un plazo mixto, intermedio entre el legal y el judicial, en el sentido de que la ley le fija al juez un tope máximo, debiendo este determinarlo de acuerdo con las particularidades del caso.

79

Desde la cuadratura de sus efectos, es perentorio, preclusivo o fatal, en lo relativo al termino dentro del cual deberán ofrecerse las pruebas, pues de no ser solicitadas dentro del mismo, se produce la caducidad del derecho en forma irreversible.

En cambio en lo que hace a su finiquitacion, no reviste tal carácter, ya que hasta que la prueba no este producida, desistida o perdida en su totalidad, no se pasa a la etapa siguiente.

Este procedimiento puede ser alterado, clausurándose anticipadamente el periodo probatorio, cuando la totalidad de las pruebas se hayan producido antes de su finalización o las partes hayan renunciado a las pendientes.

El plazo probatorio no se suspende bajo ningún aspecto, salvo acuerdo de partes y eventualmente, puede ser ampliado, pero respecto a pruebas determinadas, por ejemplo cuando se admite una prorroga al dictamen pericial, se dispone una nueva pericia o parte de la prueba debe producirse en el extranjero.

b) Pruebas producidas en el extranjero: en la actualidad, el tribunal ampliara el plazo probatorio, vinculado con las pruebas a producirse en el extranjero, según la distancia y las condiciones de comunicación con el país en cuestión.

Pto 3) ¿?¿?¿?

Pto 4) Contenido de la sentencia. Consolidación o extinción del derecho durante el curso del proceso. Congruencia. Contenido accesorio de la sentencia:

Contenido de la sentencia:

a) Requisitos extrínsecos: a estos recaudos se refiere el 163, al exigir que la sentencia definitiva de primera instancia debe enunciar el lugar y fecha y la firma del juez.

Cuadra reiterar la imprescindibilidad de la firma de la sentencia de la cual deriva la calidad documental del acto y en particular, la intervención del magistrado, ya que si omite suscribirla por inadvertencia u olvido, no se tratara de un acto nulo sino directamente de una sentencia inexistente, que nunca ha tenido eficacia en el ámbito jurídico.

b) Requisitos intrínsecos: 1) Resultandos: a ellos se refieren los inc. 2 y 3 del art. 163.

Tiene que indicarse el nombre y apellido de las partes, a fin de delimitar el efecto subjetivo del pronunciamiento, realizarse un relato sucinto de los hechos invocados por las partes como fundamento de sus pretensiones y oposiciones, como así también de las contingencias mas importantes producidas durante el desarrollo del proceso.

Luego de dejar constancia del lugar y fecha, las sentencias normalmente están encabezadas con el termino autos y vistos. Autos significa que el juez ha pedido el expediente para resolver y vistos, que ya los tiene consigo, por lo que, cuando se utilizan las dos expresiones en su conjunto, no existe ninguna separación temporal entre el requerimiento del expediente y la resolución.

2) Considerandos: Constituyen, incuestionablemente, la parte mas importante de la sentencia, en ellos, el juez valora o merita si los hechos enunciados en los escritos constitutivos de la instancia han sido debidamente comprobados, siguiendo las reglas de la sana critica o a quienes les asiste el derecho si se esta en presencia s una causa declarada de puro derecho.

Debe respetar los demás recaudos que imponen los incs. 4 a 6 del mencionado art. 163, fundando los motivos por los cuales resuelve de una manera determinada, ampliando las disposiciones legales prescriptas en nuestras leyes fondales.

80

3) Parte dispositiva o fallo: como resultado del relato efectuado en los resultandos y del estudio realizado en los considerandos, el juez debe llegar a una conclusión, que pone punto final al proceso.

A este aspecto de la sentencia se refiere el inc. 6 del 163, al ordenar al juez que emita la decisión expresa, positiva y precisa, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.

Cuadra recordar que el juez siempre debe fallar, no puede dejar de hacerlo, so pretexto de no tener los suficientes elementos de juicio.

Dentro de la parte dispositiva de la sentencia debe fijarse el plazo de su cumplimiento si fuera susceptible de ejecución y determinar el llamado contenido accesorio del pronunciamiento, dentro del que se incluye la decisión respecto de las costas, la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la declaración de temeridad y malicia.

Pto 5) Recurso de apelación. Concepto, objeto y plazos de interposición. Forma y efectos:

Concepto y Naturaleza jurídica: Palacio: lo distingue como el remedio procesal encaminado a lograr que un órgano judicial jerárquicamente superior con respecto al que dicto una resolución que se estima injusta, la revoque o reforme, total o parcialmente.

Este recurso es el mas importante de los carriles impugnativos que consagra la ley procesal.

Se fundamenta en la gran variedad de supuestos que caen bajo su orbita, pues el tribunal de segunda instancia, en el caso de revocar el decisorio de primera instancia, provoca no solo el iudicium rescindens, en la medida en que lo anula, sino también el iudicium rescissorium por cuanto dicta otro pronunciamiento.

Procede respecto de errores de juzgamiento llamados in iudicando, que abarcan los supuestos en que el juez no ha decidido conforme a las reglas sustantivas que regulan la materia, ya sea al determinar el supuesto de hecho cierto sobre el cual se fundamenta la estructura jurídica del fallo (error in facto) o en la elección de una ley que resulta inaplicable al caso en concreto.

Queda reservado para la vía del recurso de nulidad todo lo relativo a los errores de procedimiento, conocidos como in procedendo.

Es el primer recurso que presupone una doble instancia, pues la cuestión es decidida por un órgano distinto al que dicto la resolución cuestionada.

Dentro de la clasificación de los recursos, encuadramos este carril como ordinario, positivo y vertical.

Requisitos y legitimación: solamente a titulo reiterativo insistimos en la existencia de un gravamen como presupuesto sustancial de este sendero impugnativo.

Apelación principal, adhesiva e incidental:

a) Principal: el recurso de apelación se ha dividido en principal, adhesivo e incidental.

81

La apelación principal tiene lugar cuando la parte a la cual un pronunciamiento determinado le causa gravamen deduce el recurso dentro de los plazos y bajo las condiciones impuestas por la ley adjetiva.

Se relaciona con el principio de la individualidad de la apelación, por el cual debe ser interpuesta directamente por el interesado y solo a el alcanzan los efectos del fallo de segunda instancia.

b) Adhesiva: presupone la existencia de un proceso con partes múltiples o litisconsorcio

se refiere a la unión de un litisconsorte al recurso interpuesto por otro de ellos que actua con idéntico interés.

Si bien la ley procesal nacional no legisla sobre el tema, la mayoría de la doctrina esta de acuerdo en que debe imperar el carácter personal del recurso, salvo el caso de que se trate de sentencias que condenen a cumplir prestaciones solidarias o indivisibles, por lo que excluyendo estos supuestos, los justiciables que no han deducido el recurso no pueden sostenerlo o contestarlo personalmente.

c) Incidental: tiene lugar cuando el recurso se hace extensivo al apelado en forma implícita o explícitamente, cuando este lo requiere al contestar la pertinente expresión de agravios.

La necesidad de la apelación incidental se vincula con el hecho de que el vencedor en un proceso, al no existir gravamen alguno a su respecto, carece de legitimación para recurrir el fallo.

Parte de las resoluciones que resultan apelables: la jurisprudencia, ha establecido que el recurso de apelación, aunque pueda alcanzar total o parcialmente a una sentencia, debe referirse exclusivamente a su parte dispositiva, dado que los considerandos son inapelables, salvo cuando constituyan directivas a orientar su cumplimiento, integren implícitamente la parte dispositiva o graviten en su interpretación.

Debe tenerse en cuenta que las resoluciones judiciales son un todo inescindible, los considerandos deben llevar de la mano al fallo, que es una consecuencia directa de ellos, por lo que la cosa juzgada también se debe extender a ellos.

Resoluciones irrecurribles: el código procesal determina una serie de resoluciones que no son susceptibles de recurso alguno. En general, el fundamento legal radica en que tales decisorios no causan gravamen a la parte que no esta de acuerdo con el.

El código procesal establece la irrecurribilidad de ciertas resoluciones, entre las que citamos, la de sentencia pronunciada en rebeldía que se encuentra ejecutoriada, la de suspender el juicio principal, ante el planteamiento de un incidente, la que orden que los procesos acumulados tramiten en forma conjunta o separada, la elección del tipo de proceso a seguir. Dentro de la ejecución de sentencia, la que desestima in limine las excepciones opuestas por no haberse acompañado la documentación pertinente, la que manda a llevar adelante la ejecución si no se opusieron excepciones.

El concepto de irrecurribilidad, lógicamente es mas amplio que el de inapelabilidad.

82

Resoluciones apelables: el art. 242 dicta que serán apelables: 1) las sentencias definitivas, 2) las sentencias interlocutorias y 3) las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

Es regla la apelabilidad de las sentencias definitivas y las resoluciones interlocutorias, respecto de las cuales solamente se exige un gravamen general fundado en la disconformidad del vencido.

Con relación a las providencias simples, se requiere la presencia de un gravamen especifico e irrecurrible, es decir que no puedan subsanarse durante el curso ulterior del juicio, incluso en la sentencia definitiva.

La apelabilidad en juicio ejecutivo: el código admite como regla general la apelabilidad en el juicio ejecutivo, tal como ocurre en el proceso ordinario.

Las apelaciones se concederán con efecto diferido, salvo las que procedieren contra la sentencia de remate, la que deniega la ejecución y la que resuelve la nulidad de la subasta, que lo serán con efecto inmediato.

Resoluciones inapelables: a) principios generales: la inapelabilidad de las resoluciones judiciales puede fundarse en la inexistencia del requisito de admisibilidad general, un gravamen. Los supuestos específicos se relacionan con la naturaleza de la decisión, sustancialmente en los juicios ordinarios, en la naturaleza del proceso, en el monto del litigio y en otros supuestos específicos.

b) Inapelabilidad por el objeto de la resolución: 1) en materia probatoria: el 379 dispone la inapelabilidad de las resoluciones que se dicten con relación a la producción, denegación y sustanciación de las pruebas.

Las resoluciones dictadas en materia probatoria hoy en día son susceptibles del recurso de reposición siempre y cuando se presenten los presupuestos de admisibilidad que este carril exige. Esta solución es lógica, por cuanto este tipo de recurso no implica una demora importante en el tramite del expediente.

Como la ley se refiere a la inapelabilidad de los proveídos en la etapa probatoria, el recurso ordinario de nulidad contra ellos debe ser desestimados, por cuanto al estar comprendido dentro de la apelación carece de autonomía.

Dicho articulo debe ser interpretado en forma estricta, de modo tal que su aplicación se circunscriba a los casos específicos previstos, es decir, aquellos que, versando sobre medidas de prueba, sean resueltos mediante la interpretación de las normas que gobiernan especialmente su régimen de admisibilidad, pertinencia y producción, sin extenderla a situaciones distintas en los cuales, si bien las decisiones se refieren a ellas, se vinculan con la aplicación de otros dispositivos, cuyo alcance esta, de ordinario, sujeto a la revisión de los tribunales de alzada.

2) Otros supuestos: en orden a la existencia de un gravamen irreparable, para cualquier tipo de proceso, el código se pronuncia por la inapelabilidad de diversas resoluciones que pueden ser interlocutorias o providencias simples.

c) Inapelabilidad por la naturaleza del proceso: 1) Juicio sumarísimo: el 498 inc. 5 solamente determina la apelabilidad de la sentencia definitiva y de las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias.

83

d) Inapelabilidad por el monto del litigio: 1) regla general: la parte 2 del 242 dispone: serán inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones cualesquiera fuera su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de 2000$, dicho valor se determinara atendiendo exclusivamente al capital reclamado en la demanda, actualizado si correspondiere a la fecha de la resolución, de acuerdo con los índices oficiales de la variación de precios mayoristas no agropecuarios.

Esta disposición no será aplicable a los procesos de alimentos y en lo que se pretenda el desalojo de inmuebles o en aquellos donde se discuta la aplicación de sanciones procesales.

Solamente la actualización en cuestión alcanza al capital reclamado, por lo que no deben computarse los intereses moratorios. Por capital pretendido debemos entender el que se indica en la demanda, como en las eventuales ampliaciones.

Sin embargo, en el caso concreto, el limite del recurso lo va a marcar el monto vinculado con los agravios vertidos y no con el monto de la demanda.

En los procesos sin contenido económico, no rige esta limitación.

2) Apelación de honorarios: el párrafo 2 del 244: toda regulación de honorarios será apelable. El recurso deberá interponerse y podrá fundarse dentro de los 5 días de la notificación.

e) Supuestos especiales de inapelabilidad no contemplados en forma expresa en el código:

1) Aceptación o rechazo de una apelación: el auto que admite o desestima una apelación no es, a su vez, susceptible de apelación, debiendo la parte que se considere agraviada ocurrir directamente ante el tribunal de alzada utilizando la facultad que le acuerda el 282.

En cambio, entendemos que la providencia que desestima una apelación, por ser de naturaleza simple, seria atacable por vía del recurso de reposición.

2) Apertura a prueba: hoy en día no existe una disposición expresa en nuestra ley procesal nacional que disponga la inapelabilidad del auto que abre el proceso ordinario a prueba.

Sin embargo, como se trata de una providencia simple que no causa gravamen irreparable, la improcedencia de la apelación se regla por la directiva general del 242 inc. 3.

A la inversa, el decisorio que hace lugar a la oposición a la apertura a prueba y declara la cuestión de puro derecho resulta apelable, por cuanto origina un agravio que no puede ser reparado con posterioridad.

Procedimiento del recurso de apelación en primera instancia.

Interposición: a) principios generales: es un requisito formal común a todos los recursos de apelación que sean interpuestos ante el tribunal que dicto el fallo que los motiva, el que deberá concederlo si se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad correspondientes. El juez de grado es el que controla la admisibilidad del recurso, a los efectos de su concesión.

Este decisión del juez de primera instancia es de gran importancia, en la medida en que la concesión del recurso importa que dicho magistrado se desprende del conocimiento de la sustancia del proceso en cuanto fue materia de su pronunciamiento.

84

Solamente con la providencia que concede el recurso de apelación concluye la primera instancia y nace la segunda.

b) Formas de interposición: Art. 245. - El recurso de apelación se interpondrá por escrito o verbalmente. En este último caso se hará constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentará en el expediente.

El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuere infringida se mandará devolver el escrito, previa anotación que el secretario o el oficial primero pondrá en el expediente, con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituído, en su caso.

Esta norma la debemos analizar desde 2 perspectivas. La primera en cuanto a la manera especifica de la deducción del recurso, que puede ser a través de un escrito en especial, o verbalmente mediante diligencia, dejando constancia de tal acontecimiento en el expediente a pedido de la parte interesada.

Aunque la ley no lo dice expresamente, esa anotación que efectúa el funcionario del juzgado debe estar firmada por el apelante, también deberá ser suscripta por el mencionado funcionario.

La segunda perspectiva con que debe analizarse el 245, es en cuanto ordena la limitación a la interposición del recurso, dejando para otra oportunidad su fundamentación.

La tendencia moderna con el fin de agilizar y simplificar las cosas, propende a que los recursos se impetren y fundamenten en un mismo acto. Sin embargo, el código aun lo mantiene.

Se plantean problemas cuando, por error o desconocimiento de la norma, el apelante se aparta de la directiva legal y sostiene un recurso concedido en relación y sin efecto diferido en la misma presentación en que lo deduce.

Entendemos que la solución impuesta por la ley es por demás formal, pues nada impide, si ello ocurre, que de los fundamentos se corra traslado al apelado a los efectos que, si lo estima necesario, controvierta tales fundamentos.

Se ha determinado que la fundamentación anticipada del recurso de apelación, presentada juntamente con el escrito de interposición, no viola la garantía de la defensa en juicio de la contraparte, si esta consintió tal proceder y solo se limito a replicar los argumentos expuestos por el recurrente.

Si el recurso debe concederse libremente o con efecto diferido y se comete el mismo erro por parte del justiciable, se deberá tenerlo por deducido, con las especificaciones del caso en cuanto a la fecha, domicilio, etc., y devolverse al interesado a los efectos de que sostenga el recurso en la oportunidad procesal correspondiente.

El escrito en que se interpone la apelación debe ser lo suficientemente claro.

Resulta improcedente concederlo cuando ha sido impetrado en subsidio de un planteo de nulidad, para el caso en que sea rechazado.

Si por error el recurso se presenta en otro juzgado o en otra secretaria del tribunal, en principio el acto procesal debe tenerse por incorrecto, sin perjuicio de analizarse en cada caso en concreto los motivos por los cuales se cometió la equivocación.

El escrito correspondiente no necesitara llevar copias, pues de el no se da traslado alguno, debiendo acompañarse el bono establecido por el art. 51 inc. D de la ley 23187.

85

c) Plazo: 1) generalidades: Art. 244: no habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar será de 5 días.

Es un plazo individual que corre por separado para cada uno de los interesados, aun cuando se trate de un litisconsorcio.

Nada impide que se apele de una resolución en forma sucesiva, pero lógicamente, dentro del plazo legal.

2) en las regulaciones de honorarios: se mantiene el mismo plazo de apelación en general.

La ley habla de la deducción y fundamentación en el mismo plazo de 5 días, pero que lo sean en el mismo acto, por lo que bien puede darse la posibilidad de que se interponga el recurso antes del vencimiento del plazo y posteriormente, siempre que dentro del mismo se lo fundamente.

Esta fundamentación no es una carga, es voluntaria.

Si se ha fundado el recurso, en resguardo del principio de bilateralidad o contradicción, debe corrérsele el traslado correspondiente.

3) El plazo para apelar en otras normas: I) Acción de amparo: el recurso de apelación se debe impetrar dentro de las 48 hs de notificada la resolución impugnada. Agrega que debe ser fundado, debiendo negarse o concederse en ambos efectos dentro del mismo plazo de 48 hs. En este ultimo caso, el expediente debe ser elevado al tribunal de alzada en 24hs.

II) Ejecución prendaria: el lapso para interponer cualquier recurso de apelación en este tipo de procesos es el de dos días

Forma de concesión del recurso:

a) Principios generales: la forma o modo con que debe concederse el recurso de apelación se vincula con el procedimiento a seguir con posterioridad a tal acto procesal, ya sea en cuanto a la oportunidad en que debe sostenerse el recurso o al mayor o menor grado de intervención por parte del tribunal de 2da instancia.

El código denomina estas formas libremente y en relación.

Art. 243: El recurso de apelación será concedido libremente o en relación; y en uno u otro caso, en efecto suspensivo o devolutivo.

El recurso contra la sentencia definitiva en el juicio ordinario y en el sumario será concedido libremente. En los demás casos, sólo en relación.

Procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo.

Los recursos concedidos en relación lo serán, asimismo, en efecto diferido, cuando la ley así lo disponga.

El único supuesto en que un recurso de apelación debe concederse libremente es el de la sentencia definitiva dictada en un proceso ordinario, en todos los demás casos será en relación

En nuestro ordenamiento el modo en relación es la regla y libremente la excepción.

Cuando el recurso se concede en relación, debe ser sostenido en primera instancia a través de un escrito denominado memorial, cuando lo es libremente se lo fundamenta en la alzada mediante otra presentación que tiene los mismos efectos, pero que la ley denomina expresión de agravios.

86

Cuando es otorgado en relación en segunda instancia el recurso no se puede abrir a prueba, invocar hechos nuevos e informar in voce, todo lo cual puede resultar procedente cuando lo es libremente.

El procedimiento es mas sencillo y limitado que en la apelación libre. No existe función instructoria de la segunda instancia, que debe limitarse a decidir el recurso con relación a las constancias del expediente, sin perjuicio de recurrir a una medida para mejor proveer, en tanto que con ella no se afecte el carácter limitativo de esta forma recursiva.

La decisión de segunda instancia se dicta en forma impersonal cuando el recurso se concede en relación. Si lo ha sido libremente, debe dictarse un pronunciamiento, con tramites previos específicos y mediante el voto personal de cada uno de los camaristas.

b) Modificación de la forma de concesión del recurso: el 246 autoriza a los justiciables a que en un plazo de tres días soliciten al juez que modifique la forma en que ha concedido el recurso, sin perjuicio de los dispuesto en el 276, a través del cual la alzada, de oficio o a petición de parte, puede adoptar esta medida, si correspondiera.

c) El memorial: Art. 246. - Cuando procediere la apelación en relación sin efecto diferido, el apelante deberá fundar el recurso dentro de los CINCO (5) días de notificada la providencia que lo acuerde. Del escrito que presente se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. Si el apelante no presentare memorial, el juez de primera instancia declarará desierto el recurso.

Cumple conceptualmente las mismas funciones que la expresión de agravios.

Su presentación en termino es imprescindible desde 2 puntos de vista. El primero a los efectos de la viabilidad del embate, pues el juez de primera instancia tiene la facultad de declararlo desierto si no se lo adjunta en tiempo propio, con lo que automáticamente queda firme la providencia cuestionada.

El segundo aspecto se vincula con la intervención de la alzada, que lo va a analizar a los efectos de la resolución del recurso.

Este memorial debe presentarse en el plazo de 5 días a contar de la fecha de la notificación por nota del auto que concede el recurso de apelación.

Esta dirigida a la alzada, por lo que el juez de primera instancia se limita a controlar lo ya apuntado y bajo ninguna forma puede referirse a su contenido.

Efectos de la concesión del recurso. Suspensivo y devolutivo:

a) Concepto: la concesión del recurso de apelación produce dos efectos, el suspensivo y el devolutivo, que se vinculan con el momento a partir del cual se puede ejecutar el pronunciamiento recurrido.

El efecto suspensivo, posterga la ejecución del pronunciamiento hasta que el tribunal de alzada decida al respecto. En cambio el devolutivo permite la ejecución inmediata del decisorio, no obstante la apelación deducida en su contra. Esta ultima no tiene mucho sentido actualmente.

b) Casos en que procede el recurso con efecto devolutivo según el código:

87

la regla es que el recurso se conceda con efecto suspensivo, por lo que los que se otorgan con efecto devolutivo son la excepción, y como tal se encuentran delimitados en los 10 casos previstos por nuestra ley procesal. Son los siguientes:

1. otorgamiento total o parcial del beneficio de litigar sin gastos. Art. 181.

2. desistimiento de la intervención de terceros. Art. 96.

3. rechazo de la citación de evicción. Art. 105.

4. desistimiento in limine de un incidente. Art. 179.

5. resolución que concede una medida cautelas. Art. 198.

6. decisión sobre la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto, cuando fuese la única opuesta y la excepción es rechazada. Art. 353.

7. providencia que desestima las excepciones en el proceso de ejecución de sentencia, siempre que el ejecutante diese fianza o caución suficiente. Art. 509.

8. sentencia de remate en el juicio ejecutivo cuando el ejecutante diere fianza de responder si la sentencia fuese revocada. Art. 555.

9. sentencia en el juicio de alimentos otorgando los mismos. Art. 647.

10. sentencia definitiva y providencias que decreten o denieguen medidas precautorias en el procedimiento sumarísimo. Art. 498.

c) Recaudos a seguir en el efecto devolutivo: Art. 250. - Si procediere el recurso en efecto devolutivo, se observarán las siguientes reglas:

1) Si la sentencia fuere definitiva, se remitirá el expediente a la cámara y quedará en el juzgado copia de lo pertinente, la que deberá ser presentada por el apelante. La providencia que conceda el recurso señalará las piezas que han de copiarse.

2) Si la sentencia fuere interlocutoria, el apelante presentará copia de lo que señale del expediente y de lo que el juez estimare necesario. Igual derecho asistirá al apelado. Dichas copias y los memoriales serán remitidos a la cámara, salvo que el juez considerare más expeditivo retenerlos para la prosecución del juicio y remitir el expediente original.

3) Se declarará desierto el recurso si dentro del quinto día de concedido, el apelante no presentare las copias que se indican en este artículo, y que estuvieren a su cargo. Si no lo hiciere el apelado, se prescindirá de ellas.

El inc. 1 se refiere a la sentencia definitiva que se da en el proceso sumarísimo. El inc. 2 trata de las resoluciones interlocutorias. En este caso es conveniente reservar el expediente en primera instancia y remitir a la alzada copia de lo que señale el expediente y las que el tribunal ordene. Ello sin perjuicio de que el juez ordene lo contrario.

La presentación de las copias es carga del apelante, sin perjuicio de que el apelado traiga aquellas que también el considere necesarias. Pero la carga fundamental es del primero bajo apercibimiento de declararse desierto el recurso.

Para que esta sanción se decrete, es necesario que el tribunal haya especificado concretamente las copias a consignar, si no lo hace no corresponde declarar la deserción del recurso.

88

Efecto inmediato y diferido:

a) Concepto: ultimo apartado del 243: los recursos concedidos en relación lo serán asimismo, en efecto diferido, cuando asi la ley lo disponga.

La ley no nombra al efecto inmediato, pero ello es la regla general. Concedido el recurso de apelación, se lo fundamenta de la manera ya indicada y luego es decidido por la alzada.

Es lo que ocurre con el recurso de apelación concedido libremente, en el cual no existe ninguna postergación especial para su consideración.

En cambio cuando se concede en relación en ciertos y determinados supuestos, fundamentalmente por razones de economía procesal la ley difiere para una oportunidad posterior la fundamentación y la consideración del recurso. Esto ocurre con el efecto diferido.

La particularidad de este llamado efecto diferido consiste en que solamente cabe respecto de los recursos concedidos en relación, demorándose la presentación del memorial, salvo excepciones y el análisis del mismo por la cámara.

Juega en supuestos en que la decisión inmediata del recurso no es necesaria, por cuanto lo decidido a través de una interlocutoria no interfiere en la marcha normal del proceso. En esas condiciones, las aludidas razones de economía procesal aconsejan que el expediente siga su curso normal y solo cuando se apele de la sentencia definitiva, la cámara en forma conjunta con este recurso principal, decida en una sola oportunidad todos aquellos concedidos con efecto diferido.

El efecto diferido tiene cierta similitud con el devolutivo, ya que se mantiene la competencia del juez de grado, no obstante la apelación interpuesta.

El diferido participa del devolutivo en los casos en que lo decidido adquiere aplicación o vigencia provisional, no obstante el recurso deducido, como acontece con la declaración de inadmisibilidad del hecho nuevo. En cambio cuando se trata de decisiones relacionadas con la imposición de costas y regulación de honorarios, rige el suspensivo, porque lo resuelto no tiene vigencia efectiva hasta tanto no se concrete el pronunciamiento de alzada.

b) Otras particularidades del diferido. Casos en que procede:

el recurso se debe interponer en la forma habitual, dentro del plazo de ley. Si ello no ocurre, la decisión queda consentida.

La fundamentación será normalmente en segunda instancia, salvo lo dispuesto por el código en materia de juicio ejecutivo y ejecución de sentencias.

Es de carácter excepcional y procede en los casos específicamente establecidos en el código:

1. resolución en los incidentes cuando se apela exclusivamente sobre las costas y honorarios regulados. Art. 69.

2. decisión que rechaza hechos nuevos. Art. 366.

3. apelaciones que fueren admisibles en las diligencias vinculadas con la ejecución de la sentencia. Art. 509.

4. auto que declara la autenticidad de la firma e impone la multa en la preparación de la vía ejecutiva. Art. 528.

89

5. apelaciones en el juicio ejecutivo anteriores a la sentencia de remate. Art. 557.

c) Fundamentación del recurso con efecto diferido: Art. 247. - La apelación en efecto diferido se fundará, en los juicios ordinario y sumario, en la oportunidad del artículo 260, y en los procesos de ejecución juntamente con la interposición del recurso contra la sentencia.

En los procesos de ejecución de sentencia, si la resolución recurrida fuere posterior a la mencionada en el artículo 508, el recurso se fundará en la forma establecida en el párrafo primero del artículo 246.

En los procesos ordinario y sumario la Cámara resolverá con anterioridad a la sentencia definitiva.

Además hay que tener presente el art. 509: todas las apelaciones que fueren admisibles en las diligencias para la ejecución de la sentencia, se concederán en efecto diferido.

Hay que distinguir el procedimiento a seguir en materia del proceso ordinario y del de ejecución de sentencia.

En el primero la situación es sencilla: se interpone el recurso, el juez lo otorga y todo sigue su tramite normal. Luego de la sentencia definitiva, cuando llega a la alzada por la apelación contra ella interpuesta, tan solo allí se fundamenta el recurso.

En cambio, es problemática la cuestión vinculada con la fundamentación de este denominado efecto diferido cuando se introducen apelaciones en la etapa de ejecución de sentencia.

Al analizar este procedimiento, dejamos en claro que los 2 arts., enunciados precedentemente deben interpretarse en forma conjunta y de acuerdo con las directivas generales que regulan la materia recursiva, por lo que debe entenderse que corresponde conceder el recurso con efecto diferido cuando se trata de cuestiones anteriores a dicha sentencia de venta. Aquí se difiere para después de ella. Pero en las derivadas con posterioridad a dicha sentencia, siempre que corresponda otorgarlo, el recurso de apelación necesariamente lo será con efecto inmediato, pues no hay posibilidad de diferir lo que ya ha ocurrido.

d) Consentimiento de la sentencia definitiva: hemos visto que el denominado efecto diferido en el proceso ordinario, una vez concedido, se encuentra supeditado a la apelación de la sentencia definitiva, pues apenas se lo fundamenta cuando empieza a intervenir la alzada.

Pero que ocurre si la sentencia o la decisión que decreto la caducidad de la instancia no se recurre, se la consiente y queda firme?

El recurso se torna innecesario, por la falta de interés, si se trataba de una cuestión que ha quedado involucrada en la decisión consentida.

En cambio no ocurre lo mismo cuando lo decidido es independiente del resultado final del proceso, como serian los supuestos de imposición de costas y de regulación de honorarios. En estos casos, el vencedor en el proceso de conocimiento puede tener interés en que se mantenga el recurso para que se revea esta decisión que le causa gravamen, corresponde entonces que solicite que el recurso concedido con efecto diferido se transforme en inmediato y se le otorgue el plazo correspondiente para su fundamentación, de la forma correspondiente a los concedidos en relación.

e) El efecto diferido y la queja: si el juez rechaza el recurso que se interpone con efecto diferido, el camino a seguir no es el recurso directo en queja ante la cámara. Por eso el apelante fracasado deberá esperar a la oportunidad que le otorga el 260 para fundamentar en forma simultanea los agravios contra la providencia cuestionada y la que desestima el recurso contra ella deducido.

90

En cambio, si el juez concede el recurso, pero con un efecto que no corresponda, se deberá incoar el correspondiente recurso directo por apelación denegada.

Elevación del expediente a la cámara:

Es carga del tribunal de primera instancia remitir el expediente a la cámara una vez que se han cumplimentado los tramites que deben realizarse en dicha instancia.

Art. 251. - En los casos de los artículos 245 y 250, el expediente o las actuaciones se remitirán a la cámara dentro de quinto día de concedido el recurso o de formada la pieza separada, en su caso, mediante constancia y bajo la responsabilidad del oficial primero. En el caso del artículo 246 dicho plazo se contará desde la contestación del traslado, o desde que venció el plazo para hacerlo.

Si la cámara tuviese su asiento en distinta localidad, la remisión se efectuará por correo y dentro del mismo plazo, contado desde la presentación del apelado constituyendo domicilio o contestando el traslado, o desde que venció el plazo para cumplir tales actos.

La remisión por correo se hará a costa del recurrente.

Respecto del contenido de la nota de remisión, establece el 249 del reglamento para la justicia Nacional en lo civil que: será firmada por el prosecretario administrativo o su sustituto y deberá enunciar: a) las fojas correspondientes a la interposición de los recursos, su concesión, las resoluciones apeladas, al memorial de agravios y su contestación, b) las partes y las fojas en las cuales conteste que les fueron notificados los autos recurridos, c) la existencia o no de intervención del ministerio publico, d)la existencia o no de intervención anterior de la cámara y en su caso, se indicara: la sala que interviniera, con constancia de la foja, ya que en el expediente principal, ya en incidentes o en juicios conexos y bajo que numero de asignación y e) la constancia del pago de la tasa judicial.

Pto 6) Procedencia de la vía ejecutiva. Requisitos. Títulos ejecutivos. Opción por el proceso de conocimiento. Preparación de la vía ejecutiva:

Procedencia de la vía ejecutiva: el proceso de ejecución tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de la obligación contenida en un titulo ejecutivo extrajudicial que reúne los requisitos de autenticidad exigidos por la ley.

Art. 520. - Se procederá ejecutivamente siempre que en virtud de UN (1) título que traiga aparejada ejecución, se demandare por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente liquidables.

Si la obligación estuviere subordinada a condición o prestación, la vía ejecutiva procederá si del título o de otro instrumento público o privado reconocido que se presente junto con aquél, o de la diligencia prevista en el artículo 525, inciso 4, resultare haberse cumplido la condición o prestación.

Si la obligación fuere en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día del pago.

Requisitos: el titulo ejecutivo es el presupuesto básico para la apertura de la via ejecutiva. Al tratar los principios generales de la ejecución forzada efectuamos una distinción entre los títulos ejecutorios o ejecutivos judiciales y ejecutivos extrajudiciales. Los títulos ejecutorios provienen de

91

sentencias firmes, mientras que los ejecutivos extrajudiciales tienen un origen convencional, o en reglamentaciones de la administración publica o entidades debidamente autorizadas.

Los títulos ejecutivos extrajudiciales son el sustento de la via ejecutiva.

La anunciada necesidad del titulo ejecutivo como sustento del proceso ejecutivo y los recaudos que deben contener para habilitar la via ejecutiva surge de la primera norma que se refiere a este tipo de proceso, el art. 520: Se procederá ejecutivamente siempre que en virtud de UN (1) título que traiga aparejada ejecución, se demandare por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente liquidables.

Falcón expresa que el fundamento conceptual del progreso del juicio ejecutivo es el titulo. Pero el titulo, esto es la causa, razón o motivo del que surge el derecho al reclamo, debe asentarse necesariamente en un instrumento que es a su vez la prueba de la obligación.

Dicho documento al reunir las condiciones extrínsecas o externas, que él manifiesta a la vista, hace suponer, salvo supuestos especiales, la existencia del titulo y de la obligación incumplida.

Pues bien, estas condiciones extrínsecas, apuntan por un lado a las características y naturaleza de la obligación exigible, de dar cantidades liquidas de dinero o fácilmente liquidables y por el otro a su aspecto formal, en tanto aquella deberá instrumentarse en un documento dotado de fehaciencia.

Comprobada la autenticidad del instrumento, el juez deberá observar si contiene una obligación de dar sumas de dinero, pues la vía ejecutiva no procede cuando el titulo se refiere a otro tipo de obligaciones, como la de dar cantidad de cosas.

Además de tratarse de una obligación de dar sumas de dinero, ella debe ser liquida, es decir que conste la suma adeudada en el titulo o bien fácilmente liquidable.

Por ultimo debe tratarse de una obligación exigible, esto es, de plazo vencido y no sujeta a condición.

El titulo ejecutivo puede ser definido entonces como: la constatación fehaciente de una obligación exigible.

Títulos ejecutivos:

a) Públicos o privados: esta división se efectúa sobre la base del sujeto del cual emana el titulo.

b) Convencionales o legales: en esta clasificación se tiene en consideración la fuente de la cual emana el titulo, que puede devenir de las libres convenciones de los particulares o por ley.

Los títulos legales son los que expresamente prevé el legislador. Para que un titulo convencional tenga fuerza ejecutiva, debe observarse que la obligación que de el resulta reúna en si misma los caracteres y recaudos a que se encuentra condicionada tal aptitud.

c) Completos e incompletos: los títulos completos resultan autosuficientes para involucrar la vía ejecutiva, mientras que los incompletos requerirán la realización del tramite previo para completarlos, perfeccionarlos e, incluso, a veces para formarlos.

Art. 523. - Los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes:

1) El instrumento público presentado en forma.

92

2) El instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo.

3) La confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el juez competente para conocer en la ejecución.

4) La cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 525.

5) La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial. (Inciso sustituido por art. 7° del Decreto Nacional N° 1387/2001 B.O. 2/11/2001, en virtud de la delegación del ejercicio de atribuciones legislativas dispuesta por la Ley N° 25.414 B.O. 30/3/2001)

6) El crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles.

7) Los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial.

1) Instrumento publico presentado en forma: aquel otorgado con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial publico a quien la ley confiere la facultad de autorizarlo.

No bastara que el crédito cuyo cobro pretenda el ejecutante se encuentre contenido en un instrumento publico para que la ejecución proceda sin mas, pues será necesario que al mismo tiempo posea los caracteres de liquidez y exigibilidad.

2) Instrumento privado: este inciso otorga carácter ejecutivo al instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano, con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo.

El instrumento publico tiene valor probatorio por si mismo, hasta tanto sea redargüido de falso, mientras que el privado carece de esa prioridad probatoria, por lo que si es negado en juicio será el que lo acompañe el que cargue con la prueba de su recepción.

Es por ello que la norma procesal exige ciertas condiciones para que sean idóneos para abrir la via ejecutiva en forma directa. En primer lugar, requiere que el instrumento se encuentre reconocido por el obligado.

Solo una vez cumplido este tramite previo, el instrumento resultara idóneo para sustentar la ejecución, pues tendrá el mismo valor que el instrumento publico entre los que lo han suscripto.

3) Confesión de deuda liquida y exigible: es el reconocimiento de la obligación efectuado por el deudor mediante la confesión presentada ante el juez competente para entender.

4) Deuda aprobada o reconocida: se trata de la hipótesis poco frecuente de que el titulo del acreedor de una cuenta corriente simple, no bancaria, se integre con la conformidad, expresa o tacita, del deudor citado al reconocimiento de la deuda, de conformidad con el procedimiento formal previsto en los arts. 525 y 526

5) Letra de cambio, vale o pagare: la letra de cambio es un titulo de crédito abstracto por el cual una persona, llamada librador, da la orden a otra, llamado girado, de pagar incondicionalmente a una tercera persona, tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero en el lugar y plazo

93

que el documento indica. En cuanto al pagare, consiste en una promesa escrita por el cual una persona se obliga a pagar por si misma una determinada suma de dinero.

Cheque: constituye una orden de pago pura y simple librada contra un banco, en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto.

Constancia de saldo deudor en cuenta corriente: el art. 793 del código de comercio dispone: las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgados con las firmas conjuntas del gerente y contador del banco serán consideradas títulos que tren aparejada la ejecución.

6) Crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles: la fuente de esta disposición es el art. 1578 del CC, en cuanto establece que: compete al locador aunque la locación este afianzada, acción ejecutiva para el cobro de alquileres o rentas. Constituye uno de los denominados títulos incompletos, respecto del cual es necesario realizar el tramite preparatorio previsto en los arts. 525 y ss.

Opción por el proceso de conocimiento: al definir el proceso ejecutivo, se hizo especial referencia a que en el mismo no existe una discusión respecto de la relación causal del negocio jurídico y por consiguiente el ejecutado no tiene la posibilidad de plantear defensas que importen indagar sobre aquella.

Consecuencia de esto es que la sentencia a dictarse no adquiere en principio el carácter de cosa juzgada material, lo que hace posible en ciertos casos la apertura del proceso ordinario posterior previsto en el art. 533.

Luego el legislador concede al acreedor la facultad de optar por un proceso de conocimiento amplio u ordinario, según el monto debatido, con el objeto de obtener un pronunciamiento que impida toda ulterior discusión sobre los alcances de su derecho. En este sentido, el 521 dispone: si, en los casos en que por este código, corresponde un proceso de ejecución, el actor optare por uno de conocimiento y hubiese oposición del demandado, el juez atendiendo a las circunstancias del caso, resolverá cual es la clase de proceso aplicable.

La pretensión de transformar su demanda a proceso de conocimiento por parte del actor debe sustanciarse con un traslado al demandado, por 5 días, el demandado podrá oponerse en forma fundada.

Preparación de la vía ejecutiva:

a) Concepto y supuestos: el código prevé en sus arts. 525 y ss un procedimiento preparatorio de la via ejecutiva como incidente autónomo, tendiente a completar aquellos títulos que, resultan en principio incompletos o no se bastan a si mismos para abrir la pretensión ejecutiva.

La preparación de la via ejecutiva no supone la apertura de un proceso contencioso, ya que al demandado solo se le requiere en esta etapa procesal que manifieste si es o no locatario y, en caso afirmativo, que exhiba el ultimo recibo.

El código establece 4 supuestos de preparación de la via ejecutiva. El primero se refiere al reconocimiento de los documentos que por si solos no traigan aparejada ejecución, los que por si mismos, antes de ser reconocidos, no tienen el valor probatorio de los instrumentos públicos.

El segundo ejemplo se vincula con la ejecución de alquileres en donde el demandado deberá manifestar si es locatario o no, en caso afirmativo deberá adjuntar el recibo correspondiente,

94

mientras que el tercer caso contempla las obligaciones que no tienen plazo de vencimiento ni autorizan al deudor para realizarlas cuando pudiere o tuviere medios. Por ultimo, cuando se requiere al futuro demandado el reconocimiento del cumplimiento de la condición, si la deuda fuere condicional.

Todos estos casos tienen en común, como se aprecia, títulos a los que le faltan ciertos recaudos para ser completos y en los cuales es necesario un acto del deudor, o del tribunal en el tercer supuesto, para que puedan considerarse completos y de allí en mas idóneos para abrir la via ejecutiva.

b) Citación del deudor: la citación al deudor para que reconozca la firma se deberá efectuar de la forma prescripta en los arts. 339 y 340, bajo apercibimiento de que si no comparece o no contestare categóricamente se tendrá por reconocido el documento, o por confesados los hechos en los demás casos, tal como lo establece el art. 526.

de acuerdo con el principio general contenido en el art. 1031 del CC, por el cual nadie puede desconocer si su firma es o no suya, el deudor deberá expedirse expresamente al respecto. A su vez, el reconocimiento de la firma equivale al reconocimiento del contenido del instrumento.

Para el supuesto de que se produzca el desconocimiento de la firma por parte de la persona citada o sus sucesores no pudieren informar al respecto, procederá la designación de un perito calígrafo único de oficio para que se expida al respecto. El perito habrá de dictaminar sobre la autenticidad de aquella, resolviendo posteriormente el juez, mediante interlocutoria, la procedencia o no de la vía ejecutiva intentada.

c) Resoluciones: el tribunal rechazara o aprobara lo actuado disponiendo la apertura de la vía ejecutiva. Esta decisión será apelable por el ejecutante, en ambos efectos y con tramite directo, para el caso de que se determine la falsedad de la firma y con tramite diferido para el ejecutado, en caso de que se resuelva la autenticidad y consiguiente habilitación de la vía ejecutiva.

Si el obligado negó su firma y luego quedo comprobado que era suya, el 528 dispone que el juez deberá imponerle las costas y una multa procesal equivalente al 30% del monto de la deuda.

Estas medidas preparatorias caducan si no se deduce la demanda dentro de los 15 días de quedar firme la resolución que decide la habilitación de la vía ejecutiva, siendo importante señalar que este plazo se computara en días hábiles.

Pto 7) Guia 314-6Pto 8)Nose

95

Unidad 10:

Pto 1) Producción de la prueba. Modalidades según deba producirse dentro o fuera del medio del juzgado. Caducidad y negligencia en la producción de prueba.

Modalidades según deba producirse dentro o fuera del medio del juzgado: a) Actuaciones probatorias dentro del radio urbano del juzgado: Art. 381: los jueces asistirán a las actuaciones de prueba que deban practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar.

El radio del juzgado es el ámbito territorial de acción directa del juez, en donde también las partes deben constituir su domicilio procesal.

El juez en estos casos, debe realizar personalmente el reconocimiento judicial, pues su delegación, no obstante estar autorizada por el art.480, resulta incompatible con su naturaleza, por tratarse de un medio de prueba esencialmente directo, o sea, que el hecho a justificar coincide derechamente con el apreciado por el juez.

b) Actividad probatoria fuera del radio urbano: forzosamente debe delegarse la recepción probatoria al juez que tenga competencia territorial en el lugar, salvo que se trate de un reconocimiento judicial dentro del país o cuando se trate de una absolución de posiciones o declaración testimonial que deben tener que llevarse a cabo en el lugar donde estén ambos.

Negligencia y caducidad:

Negligencia: la inactividad procesal abarca dos tipos de institutos perfectamente diferenciados: la negligencia y la caducidad probatoria.

Ambas figuras se caracterizan por el incumplimiento de los actos probatorios en tiempo propio, pero se diferencian en que, en la negligencia entran en juego dos factores: el objetivo y el subjetivo. El objetivo esta representado por la simple demora en la tramitación de la causa. El subjetivo, por la culpabilidad del interesado en dicho atraso del proceso.

En la caducidad, únicamente juega el elemento objetivo, por lo que tiene lugar, en forma fatal y terminante, por el solo vencimiento de los plazos de la ley.

La declaración de negligencia, por entrar en ella el elemento culpable, necesariamente deberá ser analizad a través de una incidencia, correctamente sustanciada ministerio legis y decidida, mediante una providencia interlocutoria, que se notificara de la misma manera. El acuse de negligencia suspende la realización de la prueba cuestionada.

La caducidad, no requiere sustanciación por no ser necesaria, ya que no se meritan, en forma alguna, los motivos de la inactividad sino la inactividad misma y el solo vencimiento del plazo de la ley. La decisión únicamente se fundamentara en la disposición normativa y no dara lugar a la imposición de costas.

La jurisprudencia ha sentado una serie de principios generales que regulan la negligencia procesal:

1) Las negligencias en cuanto importan una limitación del derecho de defensa en juicio, deben ser apreciadas con carácter restrictivo y admitidas únicamente en aquellos casos en que la incuria o la inactividad de la parte interesada en la producción de las pruebas se traduzca en una demora injustificada del proceso.

96

2) En materia de negligencias, no cabe sentar ppios generales para resolver los diferentes supuestos que se planteen, en los que necesariamente, debe tenerse en cuenta, las modalidades de la causa, de las que puede o no resulta la existencia de abandono de tramite, pudiendo ser decretadas, únicamente, en aquellos casos en que dicha demora sea absolutamente injustificada.

3) Si lo que se ha agregado es la constancia del diligenciamiento del oficio, tal circunstancia no torna aplicable la directiva del art. 385, que habla de prueba agregada y producida, estamos frente a una prueba a producir.

Caducidad: corresponde dividirla en caducidades puras e impuras, según corresponda decretarlas de oficio o a pedido de parte.

Entre las puras deben enumerarse, 402 en materia de prueba informativa la del art. 410 para la prueba de posiciones y la de los arts. 434, 437 y 454 para la prueba testimonial.

Se ha determinado que aun cuando la caducidad de la prueba sea automática, para el caso en que se produzca el decaimiento del derecho, siempre se requiere un pronunciamiento judicial que así lo declare.

Respecto a las impuras, corresponde citar las previstas en el 432, en su inc. 2 habla de sin invocar causa justificada.

Pto 2) Prueba testimonial. El testigo. Concepto. Admisibilidad de la prueba testimonial y del testigo. Numero máximo de testigos. Ofrecimiento de la prueba. Carga y forma de citación.

El testigo. Concepto: la prueba testimonial es uno de los medios de prueba previstos en nuestra ley procesal, mientras que el testigo es la prueba misma que se materializa mediante dicho medio probatorio.

El testigo es la persona física y hábil, distinta de los sujetos procesales, a quien la ley llama a deponer con relación a hechos pasados que han caído bajo el dominio de sus sentidos.

Características: a) el testigo debe responder respecto de hechos pasados y que han sido percibidos por alguno de sus sentidos.

b) Debe tratarse de una persona física.

c) El testigo debe ser hábil, en consideración a los recaudos legales que condicionan su declaración, que privilegian la aptitud para percibir los hechos del mundo exterior que caen bajo el dominio de sus sentidos para fijarlos en la mente, para revocarlos y evocarlos.

d) Debe tratarse de una persona ajena al proceso, es un tercero a quien sus dichos no lo pueden beneficiar ni perjudicar.

Admisibilidad de la prueba testimonial y del testigo: en ciertos casos las leyes de fondo y de forma prohíben este medio probatorio.

Cabe mencionar la prohibición absoluta de la prueba testimonial en materia de prueba de los contratos.

Las limitaciones a la prueba testimonial también se presentan en el código procesal, en cuanto la prohíbe para la justificación de la confesión extrajudicial frente a la parte contraria si no existe principio de prueba por escrito, para la acreditación de las excepciones en los procesos de ejecución y en los juicios de desalojo fundados en las causales de falta de pago o por vencimiento del plazo.

97

Testigo admisible es aquel que la ley permite que comparezca a declarar al proceso, sin imponer limitación alguna al respecto. El art. 426 dispone que debe comparecer a prestar declaración testimonial toda persona mayor de 14 años, esta edad debe calcularse al momento de la declaración.

El testigo debe prestar juramento de decir la verdad con el apercibimiento de las penalidades que correspondan al falso testimonio.

El código no fija un limite de edad máxima del testigo, por lo que cualquier individuo que supere la edad mínima puede ser llamado a declarar.

Prohibición de declarar en cualquier juicio: los incapaces mentalmente, los condenados por falso testimonio y los menores de 14 años.

Prohibición de declarar en contra o a favor de determinadas personas: están comprendidos los consanguíneos o afines en línea recta de las partes y los cónyuges salvo para reconocer firmas.

Numero máximo de testigos: con el fin de evitar que los pleitos se prolonguen innecesariamente la ley establece el numero máximo de testigos que puede ofrecer cada parte, según varia el proceso, en el ordinario se pueden ofrecer 8 testigos. En el sumarísimo hasta un máximo de 5.

Ofrecimiento de la prueba:

a) Plazos: en la actualidad todas las probanzas deben ser ofrecidas conjuntamente con los escritos introductorios de la instancia, con los escritos de demanda, contestación reconvención

b) Individualización del testigo: el 429 dispone que el oferente deberá presentar una lista de los testigos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. Si se carece de alguno de estos, bastara que se indiquen los necesarios para que el testigo sea debidamente individualizado y resulte posible su citación.

c) Interrogatorio: consiste en un escrito que contiene las preguntas que se le deben formular al testigo, debiendo estar firmado por la dirección letrada de la parte. Se puede adjuntar con el ofrecimiento de la prueba o reservarlo hasta el momento de la audiencia.

Carga y forma de la citación: Art. 434. - El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido.

El código adopta dos sistemas, el primero entendido como la regla general, el testigo debe ser notificado de la audiencia por el tribunal en su domicilio real, excepcionalmente, si la parte interesada asume la carga de la comparecencia, no se libra cedula de notificación alguna, por cuanto el litigante lo debe traer al tribunal de la forma que considere pertinente.

Pto 3) Costas. Principios y exenciones. Las costas en los incidentes. Costas al vencedor. Pluspetición. Alcance de la condena en costas:

Comprenden las erogaciones que los litigantes se han visto necesitados de realizar durante el desarrollo del proceso, con la finalidad de obtener una sentencia definitiva que reconozca sus pretensiones u oposiciones.

Originariamente las costas nacieron como un castigo o una pena de carácter subjetivo impuesta al litigante que hubiera actuado en el proceso en forma temeraria o maliciosa.

98

A partir de Chiovenda la naturaleza de esta figura cambio y empieza a valer el principio objetivo de la derrota.

El hecho objetivo de la derrota se admite hoy en día, en forma general, por la justicia de su contenido, pues las costas no son un castigo sino la consecuencia de un obrar de la ley. Un justiciable se ve compelido a iniciar un proceso para que se le reconozca un derecho determinado, ese reconocimiento debe ser tal, que incluya todas las erogaciones que se vio obligado a efectuar para llegar a su sanción, de no ser así, la reparación no seria integral. Es por ello que el vencido, aun cuando hubiera obrado en el proceso con total buena fe, deberá soportarlas, salvo que se presenten los casos de exención autorizados por la ley.

El articulo 68 del código procesal: la parte vencida en juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando esta no lo hubiese solicitado.

Si el tribunal ha omitido la determinación de las costas, la parte interesada debe requerir la aclaratoria del fallo dentro del plazo de tres días, pues, de lo contrario, se entiende que han sido fijadas en el orden causado.

Exención: en la dispensa del pago de los gastos causídicos, hay que distinguir los casos en que la ley los ha dejado librados al criterio judicial de aquellos en que ella misma los determina, cuando se presentan ciertas circunstancias especiales.

a) Exención confiada al arbitrio judicial: el 68 en su segunda parte, autoriza al juez a liberar de costas al vencido, siempre y cuando encontrara merito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.

Debe aplicarse con criterio restrictivo, procediendo únicamente en situaciones muy especiales que justifiquen tal proceder. Puede acontecer, cuando se han debatido cuestiones dudosas de derecho o de dificultosa interpretación, si existen antecedentes doctrinarios o jurisprudenciales en contrario.

En estos casos, el tribunal debe hacer merito de las razones por las cuales se aparta del hecho objetivo de la derrota, no bastando la simple remisión que el litigante se pudo haber creído con derecho a proceder como lo hizo, tan común en los fallos actuales.

De aceptarse la liberación de las costas al derrotado, se imponen en el orden causado, lo que implica que cada justiciable abonara sus gastos propios y los comunes se dividirán por mitades o en proporción al interés de cada uno de ellos en el proceso.

b) Exención reglada por la ley: en ciertos casos, es la ley la que directamente dispones la dispensa de los gastos causídicos, siempre y cuando se presenten las condiciones que la propia legislación determina para la eximición.

La aplicación de esta figura no importa alterar el principio general que impone las costas al vencido, salvo en los supuestos de excepción contemplados en el art. 70:

1) Cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación.

2) Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos e instrumentos tardíamente presentados.

Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo.

99

Para que ese allanamiento libere de costas la ley exige que sea oportuno, que el demandado no se encuentre en mora o, en forma mas amplia, que por su proceder hubiera dado lugar a la promoción del litigio. En ambos casos, el allanamiento debe ser realizado, a mas tardar, al vencer el plazo para contestar la demanda, de allí en mas, será extemporáneo.

De la misma manera, debe ser incondicionado, en la medida en que no corresponde efectuar reservas a la pretensión del actor.

Al exigir que sea real y efectivo, la ley ha querido indicar que, con su formulación, el tribunal se encuentre en condiciones de dictar sentencia en forma inmediata, sin mas tramitaciones. Si se trata de pretensiones de condena, el allanamiento deberá llevar consigo el cumplimiento simultaneo de la pretensión reclamada.

Únicamente se podrá admitir un allanamiento parcial, que lleve consigo la exención también parcial de los gastos causídicos, cuando el demandado se allana a alguna de las pretensiones de la demanda, que resultan perfectamente separables de otras tantas.

Costas en los incidentes: como orden el 69, en los incidentes rigen las mismas directivas analizadas con relación a la imposición de costas establecida en la sentencia definitiva. El vencido en un incidente deberá abonar los gastos causídicos, salvo que el juez encuentre merito para absolverlo del tal obligación.

Agrega el 69: No se sustanciarán nuevos incidentes promovidos por quien hubiere sido condenado al pago de las costas en otro anterior, mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo dé a embargo.

Se trata de desalentar la promoción de continuos incidentes con la finalidad de demorar en el proceso.

Costas al vencedor: el ultimo párrafo del 70 legisla: Si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor.

Es un supuesto de excepción al principio objetivo de la derrota, pues en el entran en juego elementos subjetivos que tornan necesaria la imposición de los gastos causídicos como sanción.

Es asi, por cuanto presupone un exceso, en el derecho, del acceso a la jurisdicción, si el demandado no se encuentra en mora y demuestra que hubiera cumplido con la prestación a su cargo, sin necesidad del recurso judicial, es justo que no solo no pague las costas del juicio innecesario, sino que también aquel que abuso del órgano jurisdiccional soporte la pena correspondiente.

El demandado debe justificar que hubiera accedido a la pretensión que se le exige sin llegar al carril judicial, por lo que, necesariamente, se tiene que allanar a la demanda con todos los recaudos exigidos por el código y además, cumplir en ese acto con la obligación a su cargo.

Pluspetición: Art 72: Art. 72. - El litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia.

Si no hubiese existido dicha admisión o si ambas partes incurrieren en pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo precedente.

No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en este artículo, cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de

100

cuentas o cuando las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en más de un VEINTE POR CIENTO.

Incurre en pluspetición el actor o el reconviniente que formula una petición mayor a la que la ley le otorga.

Debe distinguirse adecuadamente entre pluspetición excusable, por presentarse alguno de los ejemplos que marca la norma procesal citada, de la inexcusable, que se configura cuando el actor por malicia, temeridad o negligencia grave, ha pedido, injustificadamente, mas de lo que le correspondía.

Para la declaración de la pluspetición inexcusable, se requiere que el demandado se allane a la demanda hasta el monto que se reconozca en la sentencia definitiva, pues si ello ocurre, quedara demostrado la falta de necesidad de la tramitación del proceso, con posterioridad al allanamiento, debiendo, entonces, el vencedor soportar las costas que correspondan al exceso en el que el ha incurrido.

En numerosos casos, el accionante, en su escrito de demanda, condiciona el monto reclamado a lo que en mas o menos resulte de la prueba, con la intención de eludir la condena por pluspetición inexcusable.

Recordamos que el juez puede y debe hacer uso de la citada expresión, condenando a una suma distinta de la reclamada, pero ello presupone que no se afecte el derecho de defensa en juicio y, del proceso, no resulte que la reticencia o ambigüedad del actor constituye una manifestación de inconducta procesal, violatoria del principio de lealtad o de igualdad.

Alcance de la condena en costas: los gastos causídicos comprenden las erogaciones que los litigantes se han visto con la necesidad de realizar para obtener un pronunciamiento definitivo.

Esos gastos alcanzan aun a aquellos que son anteriores al juicio, que tuvieron por finalidad evitarlo. Deben comprenderse todos aquellos que fueron necesarios para preconstituir pruebas que, tuvieron importancia en la dilucidación del litigio.

El código no determina que rubros deben computarse en la condena de costas, por lo que corresponde al juzgador, en cada caso concreto, asi establecerlo, distinguiendo entre los necesarios para la obtención de la sentencia de merito y los superfluos o inútiles, que resultan ajenos a la figura en estudio y deben ser soportados directamente por quien incurrió en ellos, con prescindencia de que resulte vencedor o vencido en el proceso.

Los gastos típicos, de los cuales no existe ninguna duda alguna de que deben ser incluidos dentro de la condena en costas, son los honorarios de los profesionales intervinientes en el litigio y los derivados del pago de la tasa judicial.

Existen erogaciones en que las partes deben incurrir que deben ser admitidas como costas:

a) Las fotocopias no constituyen gastos superfluos o inútiles, en atención a que el mecanografiado para obtener copias simples de las piezas originales es una labor que excede a la común de estudio, maxime cuando con ellas se obtiene mayor fidelidad en la reproducción de la documentación todo lo cual redunda en beneficios de las partes.

b) los mismo sobre las fotografías.

c) el diligenciamiento de las notificaciones en jurisdicción extraña.

101

d) El otorgamiento de un mandato especial al apoderado de la vencedora.

e) Los gastos derivados de las medidas precautorias trabadas por el tribunal y los honorarios de los profesionales en ellas intervinientes.

Deben considerarse superfluos todos aquellos gastos realizados por simple comodidad de la defensa, de los cuales se pudo perfectamente prescindir sin poner en peligro el éxito del pleito.

Pto 4) Recurso extraordinario de inconstitucionalidad:

Este recurso es uno de los carriles puestos por el legislador, a los fines de mantener el respeto de la Constitución Nacional como ley suprema del país, por el cual todas las normas que conforman el derecho positivo se encuentran jerárquicamente condicionadas a ella, tal como concretamente se desprende de la pirámide jurídica establecida en su art. 31.

Concepto y Naturaleza jurídica: el recurso extraordinario federal es una especie de apelación de carácter excepcional, destinado a mantener y respetar las directivas supremas de la CN.

Conceptualmente, es un recurso de apelación, pues en definitiva a través de el se intenta modificar o dejar sin efecto un determinado pronunciamiento judicial, esencia de todo recurso

Hay que recordar que de acuerdo con el art. 117 de la CN, a la corte suprema solamente se puede llegar de 2 maneras: originalmente, conforme a los casos expresamente en el previstos y por vía de apelación. Como no existe dudas de que estamos en presencia de un recurso y no de una acción, lógicamente debe asignársele la naturaleza jurídica de un recurso de apelación.

Palacio enseña que se trata de una modalidad del recurso de casación por errores de juicio, por cuanto con el se perdigue la rectificación de posibles errores iuris in iudicando de que pudiera adolecer la sentencia impugnada, al determinar el alcance de algún precepto legal.

Por proceder en casos específicos debe ser caracterizado como un recurso extraordinario.

No equivale a una apelación común, pues se llega a ella a través de supuestos específicos y ajenos a los comunes de los recursos ordinarios. En cambio en el recurso de apelación ordinaria ante la corte, como su denominación lo indica, el alto tribunal interviene directamente como 3ra instancia ordinaria.

Requisitos: se parte de una división tradicional en materia recursiva general, delimitando los recaudos de admisibilidad y los de procedencia.

Los de admisibilidad son los que normalmente, como ocurre en toda regulación recursiva, son examinados por el tribunal que concede el recurso.

Si ellos se reúnen entran a jugar los de procedencia, que, como su nombre lo indica, quedan a decisión del alto tribunal.

Requisitos comunes: a) Generalidades: entre los recaudos genéricos a todos los recursos, dentro de los de admisibilidad podemos indicar la existencia de un interés o gravamen, la adecuación del recurso a la providencia que se impugna y la legitimación para recurrir.

Estos recaudos deben ser reproducidos para la admisibilidad del recurso extraordinario federal, recordando que la existencia de un gravamen debe ser actual.

102

Si se trata de resoluciones de organismos o tribunales administrativos, la admisibilidad del recurso extraordinario federal queda supeditada a que el apelante acredite que ellas no pueden ser resultado del control judicial.

Atento a las especiales características de este recurso existe un recaudo que tenemos que encuadrar como común, pero que en la especie reviste singular importancia y que este en discusión una cuestión justiciable, que deba ser resuelta por los jueces a través de su función jurisdiccional, pues existen ciertos actos de gobierno que son ajenos a la tutela judicial.

b) Cuestiones no judiciales: existen actos estatales que por sus propias características se encuentran fuera del control jurisdiccional y por ende resultan ajenos a este recurso. Se trata de la llamada doctrina de las cuestiones políticas vinculadas con materias discrecionales, propias y privativas de otros órganos constitucionales, que funcionan como una limitación de los jueces al contralor de la supremacía constitucional.

Requisitos propios: a) Cuestión federal: sin perjuicio de las ampliaciones efectuadas por vía jurisprudencial, para llegar a la corte, se exige que estemos en presencia de algunos de los supuestos previstos en el art. 14 de la ley 48, debe estar en juego una cuestión federal.

Se presenta una cuestión federal cuando se discute sobre la interpretación de normas federales o de actos federales de autoridades de la nación, o de los conflictos entre la CN y otras normas o actos de autoridades nacionales o locales.

Este es un recaudo propio y de lógica vinculación con las cuestiones de derecho, a las que se encuentra limitado, quedando excluidas las de hecho.

La existencia de la cuestión la examina el tribunal que concede el recurso, pero de así establecerlo la determinación definitiva de su presencia y la tarea de establecer la inteligencia de las disposiciones federales, la corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal que precedió, ni del recurrente. La cuestión federal se divide en simple y compleja:

1) Simples: son aquellas que versan sobre la interpretación de la constitución federal, leyes federales, su reglamentación u otras normas federales, o bien actos federales de las autoridades de la nación. A ella se refiere el Art. 14, inc. 3 de la ley 48.

2) Complejas: se plantean cuando existe un conflicto interpretativo entre la constitución federal y una ley nacional, o un tratado u otra norma nacional o acto de autoridades nacionales, o con una norma provincial.

Son complejas porque, a diferencia de las simples, exigen la confrontación de dos elementos como mínimo: por un lado alguna disposición constitucional y por otro algún acto o norma de rango inferior.

Estas ultimas pueden ser directas o indirectas. En las primeras, hay colisión entre la Constitución o acto nacional o local y una ley que se estima incompatible con la CN.

En las segundas, el conflicto se origina entre normas dictadas por dos autoridades nacionales o entre normas o actos nacionales o locales, discutiéndose cual es el acto o norma que, de conformidad con las prescripciones constitucionales, reviste carácter preeminente. Por ello se señala que el conflicto con la CN resulta indirecto.

b) Sentencia definitiva: se parte de los establecido por el inc. 14 de la ley 48 en cuanto establece como requisito de admisión de este carril: solo podrá apelarse ante la Corte de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia. Este fue ampliado a las

103

sentencias definitivas pronunciadas por las cámaras federales de apelación, por las cámaras de apelación de la capital, por los tribunales superiores de provincia y militares.

Bianchi enseña que a los efectos del recurso extraordinario se deben entender como sentencias definitivas aquellas que: a) dirimen o ponen fin a un pleito, b) hacen imposible su continuación, c) privan al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, d) impiden el replanteo de la cuestión en otro juicio y e) causan un gravamen de imposibles, insuficiente o tardía reparación posterior.

c) Pronunciamiento emanado del mas alto tribunal de la causa: las sentencias definitivas que dan motivo al recurso extraordinario federal deben haber sido dictadas por los tribunales de mayor jerarquía en las jurisdicciones nacionales, federales o provinciales que se encuentren en grado inmediato inferior a la corte.

Requisitos formales:

a) Interposición: el 257 dispone que el recurso debe ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el art. 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dicto la resolución que lo motiva, dentro del plazo de 10 días contados a partir de la notificación.

De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por 10 días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cedula. La parte que no hubiera constituido domicilio en la capital quedara notificado de las providencia de la corte por ministerio ley.

El plazo de 10 días es típico de los recursos extraordinarios que requieren una fundamentación especial y compleja, juntamente con su interposición en un solo escrito. Se computa a partir de la notificación de la sentencia definitiva personalmente o por cedula y de acuerdo con los días hábiles correspondientes a la jurisdicción del tribunal interviniente.

Debe interponerse en forma directa y no en subsidio de ningún otro recurso.

La fundamentación debe ser precisa, bastarse a si misma, no remitiendo a presentaciones anteriores y determinando con claridad la cuestión federal que motiva el recurso.

b) Introducción y mantenimiento de la cuestión federal: esta cuestión debe formularse oportunamente: hacerse la reserva del caso federal. La ley no indica el momento, pero debe serlo aquel en que se prevea la posibilidad de la violación de una garantía constitucional, ello generalmente tiene lugar con los actos introductorios de la instancia o posteriormente si durante el transcurso del proceso pudiera aparecer la posibilidad.

En tal sentido la corte ha sido explicita al establecer que, en realidad, no existe el requisito de la reserva de la cuestión federal, sino el de la introducción de la misma, pues la exigencia que debe cumplirse es el oportuno planteo de la cuestión federal, con el fin de que los jueces pueden decidirla.

No existen términos sacramentales para su deducción, sin perjuicio de ello se ha dicho que debe ser inequívoca y precisa, debiéndose cumplir con la carga de mencionar concretamente el derecho federal que se estima desconocido y demostrar la conexión que guarda con los puntos debatidos en el proceso.

Además la cuestión federal debe ser mantenida a lo largo del proceso, cuando las circunstancias del caso así lo exijan.

104

Tramitación del recurso: a) Ante el tribunal que lo concede: se han analizado la forma y recaudos de la interposición del recurso, como su sustanciación. Cumplido este tramite, le corresponde analizar al tribunal interviniente si en el caso se encuentra reunidos los recaudos de admisibilidad, a los efectos de concederlo o rechazarlo.

Si lo desestima, al interesado no le queda otro camino que recurrir en queja ante la corte, si lo concede, tal como ordena el 257 debe notificarse personalmente o por cedula esa decisión a los interesados y remitir la causa a la corte en un plazo de 5 días.

b) Ejecución de la sentencia recurrida: Art. 258. - Si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema.

Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición.

Esta norma no guarda congruencia con lo preceptuado en el art. 499 párrafo 2: aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella, por aportes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en UN (1) testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido.

En realidad aparece como mas jurídica la posición tradicional, en la medida en que se apoya en un articulado especifico al tema del recurso extraordinario, pero en consideración al acatamiento que debe existir respecto de los fallos del mas alto tribunal, consideramos que en la actualidad no se pueden ejecutar las sentencias ante la mera interposición del recurso.

Ahora bien, la reforma por la ley 22434 permite en ciertos supuestos la ejecución de una sentencia definitiva recurrida, para ello exige que se trate de un sentencia de primera instancia confirmada por la cámara de apelaciones, por lo que la norma no resulta aplicable en caso de tribunal único, que sea requerida por la parte interesada y que se cumpla con la fianza que será establecida por el tribunal que dicto la sentencia recurrida. Dicha caución debe ser real o personal.

c) Resolución del recurso: llegado el recurso a la decisión del tribunal, este, en primer lugar, se encuentra facultado para volver a examinar su admisibilidad, si lo considera inadmisible, así lo dispone y desestima la vía impugnativa, devolviendo los autos.

Si se decide por la admisibilidad del carril, debe pronunciarse sobre el fondo del asunto, sobre su procedencia o improcedencia, confirmando o revocando la sentencia recurrida.

En el primer caso existirá un pronunciamiento definitivo con autoridad de cosa juzgada. En el segundo es donde la corte ejerce su función casatoria constitucional, con las siguientes posibilidades:

El art. 16 de la ley 48 establece en su sector pertinente: cuando la corte suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada, o bien resolverá sobre el fondo.

105

En la segunda alternativa se trata no solo de anular el decisorio en cuestión, sino que se pretende reemplazarlo por otro, es el iudicium rescissorium, en donde no hay reenvío pues el órgano jurisdiccional además de la función negativa, cumple una positiva, él mismo dicta el nuevo fallo.

Pto 5) La demanda ejecutiva. Trámites irrenunciables. Intimación de pago. Embargo:

La demanda ejecutiva: la primera etapa, propia del proceso ejecutivo, abarca la demanda, intimación de pago, embargo y citación para la defensa. En esta sección del proceso interviene solamente la parte actora o ejecutante.

Luego viene una segunda etapa comprensiva de la de la oposición de defensas, pronunciamiento del tribunal y los recursos del caso. Esta es una etapa de limitado conocimiento en la cual toma intervención el ejecutado, impetrando las defensas a que se considere con derecho y que la ley le permita.

Por ultimo, si el tribunal manda a llevar adelante la ejecución, nace la tercera etapa, vinculada con el cumplimiento de la sentencia de remate y, eventualmente, la realización de los bienes del deudor por intermedio de la subasta publica.

El primer periodo comienza con la demanda ejecutiva, pieza mediante la cual el ejecutante ejercita su derecho de acción, el peticionar la tutela del órgano jurisdiccional y concreta su pretensión procesal de ejecución.

Presentada la demanda ejecutiva, el juez deberá comprobar, como en todo proceso, la concurrencia de los presupuestos procesales y al mismo tiempo efectuar un examen cuidadoso del instrumento con el cual se deduce la ejecución. Art. 531: el juez examinara cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecución y si hallare que es de los comprendidos en los arts. 523 y 524, o en otra disposición legal, y que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, librara mandamiento de embargo.

Además de ponderar la presencia de los recaudos propios del proceso ejecutivo, el juez tendrá que verificar la presencia de los requisitos que enumera el 330.

En caso de que no se presenten estos presupuestos formales, el tribunal podrá señalar los defectos que contenga la demanda, para que sean solucionados en un plazo determinado, bajo apercibimiento de tener al ejecutante por desistido del reclamo o rechazar directamente in limine la demanda por aplicación analógica de lo preceptuado en el art. 337.

Esta facultad debe limitarse únicamente a la falta de los recaudos del 330, pero cuando desestima la ejecución por defectos propios del titulo que sustenta la decisión, no aplica el citado art. 337, sino las normas correspondientes a la via ejecutiva. En este supuesto, el tribunal también podrá indicar el efecto que contenga el titulo en la medida que pueda ser solucionado bajo el lapso que establezca, de lo contrario se desestimara directamente la ejecución.

Esta decisión que rechaza la ejecución es susceptible del recurso de reposición, con apelación en subsidio, por cuanto de acuerdo con la clasificación de las decisiones judiciales, se trata de una resolución interlocutoria que deniega una petición de parte sin traslado previo, por lo que puede ser atacada por la reposición.

Tramites irrenunciables: ordena el art. 543 que son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia. La norma trata de impedir la practica frecuente de colocar clausulas contractuales, especialmente en los mutuos hipotecarios, por las cuales se renuncia a derechos sustanciales vinculados con la defensa en juicio.

106

En el supuesto caso en que se incluyera en el contrato alguno de estos tramites irrenunciables, la clausula que asi lo disponga será nula. Dicha nulidad no puede ser extendida a otros derechos a los que, por no estar amparados en la norma en estudio, los contratantes bien pueden renunciar.

Intimación de pago: aunque el código refiere a que se librara mandamiento de embargo, lo cierto es que el acto principal de esta orden judicial es el requerimiento de pago al deudor de las sumas adeudadas, pues, el embargo no es un tramite indispensable para el dictado de la sentencia. Esta intimación de pago se materializa a través del mandamiento que constituye un instrumento publico suscripto por el secretario del tribunal, requiriéndose la firma en forma conjunta con la del juez cuando se instrumente por el procedimiento de la ley 22172.

A través de este mandamiento, el oficial de justicia requerirá al deudor el pago del capital mas una suma que el tribunal deberá estimar para responder a intereses, costas y eventualmente, la multa procesal establecida por el 528. Esta estimación se efectuara sobre la base del capital reclamado y la fecha de la mora.

Si bien la intimación de pago se asimila a la notificación del traslado de la demanda, a diferencia de lo que ocurre con aquella, no rige la obligación de dejar aviso, prevista en el art. 339, pues es propia de los procesos de conocimiento y ajena a los de ejecución.

Efectos de la intimación de pago: si el deudor abona la deuda en el momento de requerimiento del oficial de justicia, la intimación de pago lo constituye automáticamente en mora, salvo que se hubiere establecido convencionalmente otro procedimiento o sistema al efecto. Si existía un embargo preventivo ya trabado, lo convierte directamente en ejecutivo.

De acuerdo con el 542, a partir de la intimación empieza a correr el plazo de 5 días con que cuenta el deudor para oponer excepciones.

Pto 6)Guia 317 a 319

Pto 7)Guia 350 y sgts.

Pto 8)Guia 352

107

Unidad 11:

Pto 1) Deducción, sustanciación y efectos de las excepciones previas:Dispone el art. 346 que las excepciones en el juicio ordinario se deben oponer en un solo escrito dentro de los 10 primeros días para contestar la demanda. El plazo se amplía a 20 días cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o una municipalidad.Con respecto al juicio sumarísimo, el art. 498 inc. 1 establece que no serán admisibles las excepciones de previo y especial pronunciamiento.La ley procesal ha querido evitar un incidente en procesos acelerados, pero ello no impide que las excepciones sean opuestas al contestar la demanda y resueltas en la sentencia definitiva. En principio la oposición de excepciones en el juicio ordinario no interrumpe el plazo para contestar la demanda, salvo los casos especiales de la falta de personería y arraigo, en las que se suspende y la de defecto legal, que se interrumpe.

Sustanciación: del escrito en que se deducen excepciones se corre traslado por 5 días a la contraparte, a los efectos que quede debidamente trabado el contradictorio. Esta notificación es por cedula.La sustanciación rige, tanto para las excepciones a resolverse en forma previa, como aquellas cuya dilucidación queda postergada para el momento de dictarse la sentencia definitiva. Es de recordar que únicamente se exime de sustanciación a las defensas de fondo propiamente dichas que, como tales, no revisten el carácter de excepciones, por lo que, si el juzgado por omisión no corrió el traslado pertinente, la parte interesada así debe solicitarlo.

Pto 2) Resoluciones del juez sobre la admisibilidad y atendibilidad de las pruebas:a) La prueba es pertinente cuando existe adecuación entre ella y los hechos controvertidos en el proceso. A dicho atributo se refiere el 364, en tanto dispone que no podrán producirse pruebas sino sobre los hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos.El juez debe pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba en oportunidad de dictar sentencia definitiva.El código ha recogido las conclusiones de la jurisprudencia al facultar al juez para rechazar, in limine, las pruebas que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.b) La admisibilidad de la prueba se relaciona con la legalidad de esta o con la oportunidad procesal en que se ofrece. Una prueba puede ser inadmisible: 1) Cuando su producción se halla prohibida por la ley, 2) Cuando se ofrece fuera de los plazos que la ley determina.A diferencia de lo que ocurre con los supuestos de impertinencia, la prueba inadmisible debe ser desestimada por el juez inmediatamente después de su ofrecimiento.c) La atendibilidad de la prueba, finalmente, hace a la idoneidad o eficacia de aquella para crear en un caso concreto, la convicción del juez sobre la verdad de los hechos afirmados por las partes. La atendibilidad supone la previa valoración de la prueba producida en el proceso y solo puede surgir, del contenido de la sentencia final

Pto 3) Deberes del testigo. Comparecer declarar y decir la verdad. Secreto profesional:Deber de comparecer: la comparecencia del testigo ha sido elevada por el legislador a la categoría de una carga publica. Por lo que todo habitante esta obligado a prestar su colaboración con el órgano jurisdiccional. La ley ha optado por la molestia que puede implicar la comparecencia, frente al bien común y al deseo de afianzar la justicia.

108

Si el testigo no se apersona, injustificadamente, a la primera audiencia, debe ser llevado a la segunda por medio de la fuerza publica, lo cual implica su detención temporaria.La ley procesal prevé diversos tipos de excepciones al deber de comparecer, los que están vinculados con los defectos de notificación, por imposibilidad física, por razones de distancia, en atención al cargo detentado por las personas ofrecidas en carácter de testigos.Deber de declarar: este deber presupone que el testigo ha comparecido al tribunal, en tal oportunidad también debe declarar, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de atentado y resistencia contra la autoridad, por lo que, este deber resulta un complemento del anterior.Ante la negativa injustificada del testigo a cumplimentar esta requisitoria legal, el juez deberá efectuar la denuncia ante la justicia penal.Si resulta posible todos los testigos deberán declarar el mismo dia, pero cuando su numero lo impida, se señalaran tantas audiencias como fuesen necesarias, en días seguidos, determinando cuales testigos depondrán en cada una de ellas, en forma alternada los de la parte actora con los de la demandada, a menos que el juzgado dispusiera otro orden por razones especiales.Durante el desarrollo de la audiencia, los testigos que ya han declarado deberán permanecer en el ámbito del tribunal a los efectos de un eventual careo con los que aun no lo han hecho o para ser nuevamente interrogados por el juez.Los testigos que no han declarado no pueden escuchar a los que lo están haciendo, si comunicarse con los que ya han depuesto.Excepciones al deber de declarar:Art. 444. - El testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas:1) Si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor.2) Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial.El secreto profesional como exención del deber de declarar tiene fundamentos legales, éticos y religiosos, comprendiendo cualquiera de los supuestos que afectarían estos tipos de intereses, por lo que la enumeración señalada debe considerarse simplemente enunciativa.El abogado patrocinante o el apoderado de las partes deben respetar las confidencias de sus clientes en lo relativo al juicio en que intervienen o a las consultas profesionales que se le han hecho.Tanto los médicos como los abogados pueden ser citados a declarar en un juicio en que estén en juego los derechos de sus pacientes o clientes, por lo que deben comparecer y declarar y solamente cuando se les efectué una pregunta cuya respuesta violaría una confidencia prestada en razón de sus profesiones, se pueden amparar en el secreto profesional. El profesional puede ser dispensado del secreto por el interesado, es decir por el propio individuo que se lo confió.

Pto 4) No lo encuentro

Pto5) Recurso de inaplicabilidad de la ley. Obligatoriedad de los fallos plenarios:Concepto y naturaleza jurídica: en el ámbito nacional y en la materia regida por nuestro código existen 2 formas de unificar jurisprudencia de las distintas cámaras de apelaciones, una lo es a iniciativa de la propia cámara y la otra consiste en el recurso de inaplicabilidad de la ley.Este recurso en el orden nacional se encuentra previsto en los arts. 288 a 303.Tiene por finalidad mantener la unidad de criterio de las distintas salas que conforman un tribunal de alzada frente a casos similares planteados en ellas. Por esa razón se prevé un mecanismo para que lo interponga la parte que se considere perjudicada por una resolución de la cámara que le es desfavorable y contraria a la doctrina sentada por otra sala del mismo tribunal, respetando

109

diversos recaudos formales previstos al respecto. Requiere que se anule el fallo que la perjudica y se mantenga el antecedente que la beneficia.A través de este sendero se pretende la unificación de jurisprudencia de las diversas cámaras de apelaciones, en la medida en que por tratarse de un único tribunal, resulta imposible pensar que sus distintas salas dicten sentencias diferentes ante casos similares.

Interposición y fundamentación: de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 1 del 292, el recurso debe impetrarse ante la misma sala que dicto la resolución dentro de un plazo de 10 días desde la fecha de la notificación de la sentencia definitiva.Este recurso debe ser fundamentado en el momento de su deducción.En su parte pertinente el 292 dispone: En el escrito en que se lo deduzca se señalará la existencia de la contradicción en términos precisos, se mencionará el escrito en que se invocó el precedente jurisprudencial y se expresarán los fundamentos que, a juicio de la parte, demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos requisitos determinará su inadmisibilidad.Se ha dicho que es insuficiente la fundamentación que se limita a la mera referencia o cita de las sentencias que se estiman contradictorias, si además no se intenta demostrar que los presupuestos de hecho contemplados en ellas son similares a los analizados y tenidos en cuenta en el fallo recurrido. Además el recurso debe estar respaldado en la existencia de un gravamen o perjuicio concreto, cierto y resultante de la decisión recurrida. Como se trata de un recurso en el que se ventilan cuestiones de derecho el 291 expresamente prohíbe la agregación de documentos, el ofrecimiento de prueba y la alegación de hechos nuevos.

Requisito de admisibilidad:a) Sentencia definitiva: lo ordena el art. 288 y el siguiente aclara que: se entenderá por sentencia definitiva la que terminare el pleito o hiciera imposible su continuación.Este recurso no será admisible cuando pudiere seguirse otro juicio sobre el mismo objeto, o se tratare de regulaciones de honorarios, o de sanciones disciplinarias.Debe tratarse de una sentencia definitiva dictada por una de las salas de la cámara que tenga autoridad y eficacia de cosa juzgada material o que ponga fin al proceso con el mismo carácter.Se exige que no se puede promover otro juicio posterior sobre el mismo objeto.Se excluyen expresamente las resoluciones sobre regulaciones de honorarios y sanciones disciplinarias. La razón es lógica, no se trata de cuestiones de derecho, sino de hecho.b) Que estén en juego cuestiones de derecho:c) Que emane de otra sala del mismo tribunal: debe tratarse de una sentencia definitiva dictada por otra sala del tribunal, por lo que no son susceptibles para admitir el recurso las dictadas por la misma sala, en la medida en que bien puede cambiar de criterio al respecto, o las sentencias que emanen de otro tribunal de apelaciones.d) Que el precedente haya sido invocado oportunamente y que no supere una antigüedad determinada: generalmente, el antecedente jurisprudencial se menciona en la expresión de agravios o el memorial que el apelante presenta frente a una determinada resolución judicial sujeta al recurso que se va a decidir. El antecedente también puede ser invocado por el recurrido al contestar los respectivos fundamentos de las apelaciones efectuadas con relación a decisiones que le han sido favorables, ante la contingencia de que la cámara las revoque en contradicción con antecedentes que los beneficien. Dicho antecedente debe ser invocado en forma completa a los efectos de facilitar su comprobación, se debe especificar la sala interviniente y la fecha de resolución.El antecedente de referencia no debe tener una antigüedad mayor a los 10 años respecto de la fecha del fallo recurrido.

110

Resultado del recurso. La doctrina legal:Art. 300. - La sentencia establecerá la doctrina legal aplicable. Cuando dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, se pasarán las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida.De esta manera si el tribunal en pleno confirma la sentencia materia del recurso, este lógicamente es rechazado y mantiene plena vigencia la que fue citada como contraria.Si prospera el recurso la nueva sentencia pasa a revestir el carácter de plenaria, quedando sin efecto la anterior.Se ha optado por el sistema de reenvío, por lo que el tribunal en pleno sienta la doctrina legal correspondiente y manda el expediente a una sala del tribunal, no a la que dicto la sentencia anulada, para que cumpliendo con el mandato plenario dicte un nuevo pronunciamiento que se ajuste a dicha doctrina legal.Esta doctrina legal resulta obligatoria y la nueva sala que deberá entender al respecto la debe aplicar en forma directa. No se podrán analizar los presupuestos de hecho que fundamentaron el fallo en la medida que la cuestión ya ha quedado precluida, no se trata de un nuevo juicio.Hay que apuntar que recibido el expediente por la nueva sala, corresponde hacerlo saber, personalmente o por cedula a los justiciables, pues eventualmente pueden recusar con causa a algún miembro del tribunal. En cambio, no será procedente la recusación sin expresión de causa por encontrarse vencido el plazo del art. 14 del código.

Suspensión del pronunciamiento: Art. 301. - Declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 293, el presidente notificará a las salas para que suspendan el pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho; el plazo para dictar sentencia se reanudará cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayoría de las salas de la cámara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario, no se suspenderá el pronunciamiento y se dictará sentencia de conformidad con esa doctrina.Los miembros del tribunal podrán dejar a salvo su opinión personal.En forma concordante, el art. 68 del reglamento para la justicia nacional en lo civil dispone que el presidente debe hacer llegar a cada camarista la comunicación dispuesta por este art., a los fines de la suspensión de los procedimientos. Esta comunicación se entregara en forma simultanea a cada juez o en su ausencia al secretario de la sala quienes firmaran la recepción.El objeto de la norma es lógico y se fundamenta en evidentes razones de economía procesal, pues si la materia e debate va a ser tratada en un tribunal plenario, cuyo fallo va a resultar obligatorio para el tribunal, es conveniente que se suspendan todas aquellas actuaciones en que se debatan las mismas cuestiones. Deben ser supuestos idénticos.

Convocatoria de oficio: al fallo plenario se puede llegar por vía del recurso de inaplicabilidad de la ley o a iniciativa de la propia cámara. En ese sentido dice el 302:A iniciativa de cualquiera de sus salas, la cámara podrá reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias.La convocatoria se admitirá si existiese mayoría absoluta de los jueces de la cámara.La determinación de las cuestiones, plazos, forma de la votación y efectos se regirá por lo dispuesto en los artículos 294 a 299 y 301.Conceptuamos que no obstante que la ley establece que el tribunal podrá autoconvocarse, en definitiva se trata de un verdadero deber del tribunal mas allá de la rogación de las partes.

111

Obligatoriedad de los fallos plenarios: Art. 303. - La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria.

Pto 6)Excepciones en el juicio ejecutivo. Nulidad de la ejecución:Citación para oponer excepciones: dentro de los efectos de la intimación de pago, señalamos el de la citación para oponer excepciones, las que deberían impetrarse dentro del lapso de los 5 días siguientes, en un solo escrito y en forma conjunto con el ofrecimiento de prueba. Nace aquí un periodo de conocimiento, en el que el ejecutado podrá hacer valer las excepciones que la ley le autorice a las pretensiones del ejecutante.El ejecutado no solamente puede oponer excepciones en el sentido técnico de la palabra, en cuanto se limitan a atacar la acción, tal como ocurre con la prescripción , sino que también puede interponer aquellas oposiciones que, por atacar el derecho mismo del ejecutante, las encuadramos como defensas.Opuestas las excepciones por el ejecutado, el juez ha de examinar si se trata taxativamente de aquellas, como así también si se cumplen los requisitos de admisibilidad previstos para cada una de ellas y, si así fuere, dispondrá correr traslado al ejecutante por el plazo de 5 días, vencido el cual, y de no mediar contestación o de considerar innecesaria la apertura a prueba, dictara la correspondiente sentencia en el plazo de 10 días.Es oportuno señalar que la apertura a prueba de las excepciones en el juicio ejecutivo es facultad privativa del juez, quien, puede prescindir válidamente de esta etapa procesal si considera que los elementos obrantes en la causa son suficientes para resolver. En caso de existir hechos controvertidos y conducentes, procederá la apertura a prueba de las excepciones, debiendo producirse los medios probatorios en un plazo común que fijara el juez.Excepciones en el juicio ejecutivo: el art. 544 prevé las excepciones que puede oponer el ejecutado:a) Incompetencia: la correcta sustanciación de cualquier proceso, presupone el cumplimiento de requisitos expresamente establecidos en nuestro ordenamiento procesal, uno de ellos es la competencia del sujeto que ejerce la jurisdicción para entender en el caso sometido a su consideración, entendida como la capacidad reconocida para ejercer la jurisdicción en casos determinados.Definida como un presupuesto procesal, es claro que el juez, antes de despachar la ejecución, ha de verificar que el proceso sea de su competencia y en caso contrario deberá declararla de oficio.Este examen de la competencia deberá efectuarse teniendo en cuenta el contenido y naturaleza de la pretensión deducida desde un ángulo objetivo, haciendo merito de la naturaleza de la relación jurídica sustancial esgrimida en la demanda y en su caso, de acuerdo con el encuadre normativo acordado por el actor. En cuanto a los efectos de la declaración de incompetencia y si, no existe declaración previa de admisibilidad, debiendo el juez directamente dictar el pronunciamiento o derivar el proceso al juez competente si lo es dentro de la misma jurisdicción, o disponer el archivo de la causa, cuando se trate de competencia en otra jurisdicción, en este caso se mantiene vigente la posibilidad para el actor de replantear la demanda ante el juez competente.Se destaca que de acuerdo con lo dispuesto por el 546, si el juez se declara incompetente para seguir entendiendo en el proceso, deberá mantener el embargo ya trabado con carácter preventivo por el lapso de 15 días a contar desde la fecha en que la resolución quedo firme. Se

112

producirá la caducidad automática de la cautela si dentro de ese plazo no se reiniciare la ejecución.

b) Falta de personería: corresponde distinguir entre la capacidad procesal legitimatio ad processum y la calidad para obrar legitimatio ad causam que, es aquel requisito en cuya virtud debe mediar coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender y para contradecir, respecto de la materia sobre la cual versa el proceso.Esta excepción, se refiere a la primera de las capacidades, mientras que la segunda se vincula con la excepción de falta de legitimación para obrar.

c) Litispendencia: la finalidad que persigue es, en primer lugar, evitar el escándalo jurídico que significaría el dictado de dos pronunciamientos contradictorios y en segundo termino, no por ello menos importante, el consiguiente dispendio de actividad jurisdiccional que implicaría la tramitación de dos juicios similares.En el caso del juicio ejecutivo esta resulta procedente cuando se la sustenta en la existencia de un juicio ejecutivo en tramite y en el cual concurren las tres identidades, sujeto, objeto y causa, quedando descartada la posibilidad de sustentarla en un proceso de conocimiento seguido entre las mismas partes.

d) Falsedad o inhabilidad de titulo: previstas en el art. 544 inc. 4, la disyunción “o” pone en evidencia que se trata de dos excepciones distintas. La falsedad indica un mudamiento, una alteración de la verdad, mientras que en la inhabilidad lo que se configura es la carencia de una aptitud del titulo ejecutivo para ser tal. Luego, es claro que todo lo falso es a su vez inhábil, sin embargo la inversa no es tal, pues un titulo puede resultar inhábil sin necesidad de que sea a su vez falso.En cuanto a la falsedad se refiere, vimos en su oportunidad que, un documento es falso cuando no se conforma con la realidad, correspondiendo distinguir el documento como objeto material (aspecto extrínseco), de las afirmaciones o manifestaciones que contiene (intrínseco).En el ámbito del proceso que nos ocupa, la falsedad queda limitada a las formas extrínsecas del titulo (falsedad material).En cuanto a la inhabilidad de titulo, su procedencia esta condicionada a la carencia de alguno de los presupuestos necesarios para que el titulo ejecutivo pueda considerarse como tal.Al igual que lo que ocurre con la falsedad, el examen del titulo queda circunscripto a sus formas externas, no siendo factibles los planteos que se relacionan con la causa de la obligación.

e) Prescripción: art. 3949 CC: la prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. En el caso del proceso ejecutivo, esta excepción debe interponerse en forma conjunta con las restantes que tuviere el ejecutado dentro del plazo de 5 días de efectuada la intimación de pago y citación para oponer excepciones.En el proceso ejecutivo, la cuestión debe decidirse en forma armónica con la directiva del art. 3962 CC: la prescripción debe oponerse al contestar demanda o en la primera presentación en juicio que haga quien intente oponerla, de allí que si el ejecutado se ha presentado al proceso con anterioridad al plazo para oponer excepciones, en ese momento no podrá ya hacerlo ante la existencia de dicha presentación previa.

113

En cuanto a los plazos de prescripción, serán los que establezca la ley de fondo en cada caso y también serán de aplicación las normas sobre suspensión e interrupción del plazo prescriptivo contenidas en la ley sustancial.

f) Pago documentado, total o parcial: el art. 725 CC expresa: el pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar.Existe una tendencia amplia en la doctrina de que el pago puede probarse por cualquier medio, no siendo aplicables en esta materia las restricciones vigentes para los contratos, precisamente porque el pago no lo es.El legislador dispuso que, en este caso, solo resultara admisible la excepción que nos ocupa, si el hecho extintivo del pago se encuentre documentado.Este documento es el recibo, emanado del acreedor o de su legitimo representante y con una clara y concreta imputación a la deuda que se ejecuta, sin que sea necesario efectuar otras indagaciones.Resultara idóneo para fundar la excepción el pago mediante deposito bancario, ello a condición de que las sumas del caso hayan sido acreditadas en la cuenta del acreedor, notificándose la imputación efectuada y que este ultimo las haya recibido sin reservas.Respecto del tiempo del pago, para dar sustento a la excepción debe ser anterior a la intimación de pago y haber sido aceptado por el acreedor o declararlo valido por sentencia de consignación.Si se invoca un pago posterior a la intimación de pago, corresponde el rechazo de la defensa, sin perjuicio de computarse dicho pago extemporáneo en el momento de la liquidación definitiva. Si prospera la defensa corresponderá el rechazo de la ejecución si se trata de un pago total, pero si se esta en presencia de un pago parcial y la excepción procede, el juez igualmente debe mandar llevar adelante la ejecución, previo descuento de la suma correspondiente al pago acreditado, debiendo imponer las costas en el orden causado.

g) Compensación: la compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. (818 CC).En el caso del proceso ejecutivo, la procedencia de esta excepción esta condicionada a que la deuda que la sustenta resulte de documento que traiga aparejada ejecución.

h) Remisión, quita, espera, novación, transacción, conciliación y compromiso: constituye requisito común de admisibilidad el hecho de que se opongan en forma documentada.1) Remisión: Art. 877 CC: habrá remisión de deuda cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda. , si el deudor no alegare que la ha pagado. Resultan aplicables las disposiciones relativas a la renuncia.2) Quita: constituye una renuncia o remisión parcial de la deuda, otorgada por el acreedor con posterioridad al nacimiento de la obligación.3) Espera: se funda en la existencia de un nuevo plazo otorgado al deudor.4) Novación: Art. 801 CC: la transformación de una obligación en otra, la novación importa una forma extintiva y al mismo tiempo una fuente creadora de obligaciones.5) Transacción: el art. 832 CC la define como el acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.6) Conciliación: debe ubicarse entre los medios mixtos de solución de controversias y procesalmente dentro de las formas anormales de terminación del proceso.

114

No guarda diferencias con la transacción, ya que ambas gozan del efecto y de la autoridad de cosa juzgada en caso de ser invocadas y justificadas documentalmente.7) Compromiso: es admisible cuando el acreedor y deudor han sometido la solución del conflicto a la decisión de árbitros o amigables componedores.

i) Cosa juzgada: tiene características similares a la de litispendencia, ya que ambas se fundamentan en el principio non bis in ídem, la diferencia es que en este instituto, se presupone que uno de los juicios haya terminado mediante un pronunciamiento definitivo, consentido o ejecutoriado, debiendo siempre tratarse de juicios donde concurra la triple identidad.Nulidad de la ejecución: dispone el 545: Art. 545. - El ejecutado podrá solicitar, dentro del plazo fijado en el artículo 542, por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución.Podrá fundarse únicamente en:1) No haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiere excepciones.2) Incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación.Es inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no mencionare las excepciones que no ha podido deducir, en términos que demuestren la seriedad de su petición.Es necesario aclarar que en la materia rige el principio de la instrumentalidad de las formas, de manera tal que la declaración de nulidad no procede cuando el acto, no obstante haber sido defectuoso, ha cumplido con su objetivo.Por ello el que promueve el incidente de nulidad debe indicar concretamente el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración de nulidad, de no obrar así, el juez debe rechazar directamente el planteamiento. También debe ponderarse que no existen las nulidades procesales absolutas, todas son relativas, por lo que el acto, aun defectuoso, quedara convalidado si no se articula la nulidad dentro del plazo de 5 días a contar desde la fecha en que se tomo conocimiento del mismo.

COMPLETAR!!!!!!!!!!!!!!

Pto 7) Guía 319

Pto 8) Guia 353

115

Unidad 12:

Pto 1) Contestación de la demanda. Concepto y requisitos. Agregación de la prueba documental. Efectos de la falta de contestación:Contestación de la demanda: Art. 355 para el juicio ordinario: el accionado deberá contestar la demanda dentro del plazo establecido por el art. 338.El emplazado puede contestar la demanda allanándose a las pretensiones del actor u oponiéndose a las mismas, es decir, tratando de excluir el derecho subjetivo ajeno por el cual acciona.El art. 356 impone al demandado el cumplimiento de varios recaudos en cuanto al reconocimiento o negación de los hechos expuestos en la demanda y de los documentos con ella adjuntos, como asi también especificar con claridad los hechos que alegara como fundamento de sus defensas y todo tipo de oposiciones que intente valer en el juicio sumarísimo.Esta delimitación de los hechos reviste singular importancia, ya que solamente serán materia de prueba los controvertidos y conducentes y determina el alcance de la sentencia a dictarse en orden al principio de congruencia. En definitiva queda integrada la relación jurídica procesal, que había tenido nacimiento con la notificación del traslado de la demanda.Además de este efecto sustancial, también existen otros formales, pues a partir de ella queda precluida la facultad de recusar sin causa al juez y determina la prorroga de la competencia territorial.La carga del demandado de reconocer o negar categóricamente los hechos expuestos en la demanda, responde a un imperativo de probidad, buena fe y lealtad procesal.Si la ley impone al actor la carga de explicar con claridad los hechos en que se funda su pretensión, para facilitar la defensa, el demandado deberá actuar de la misma manera.La carga que la ley impone al demandado es la contrapartida de la que fija al accionante como consecuencia de la teoría de la sustanciación.las referidas cargas procesales no rigen en relación al defensor oficial y cuando en el proceso actúan los sucesores universales de aquel que debió ser demandado, es asi por cuanto no han intervenido personalmente en los hechos o en la redacción de los documentos. En este caso, pueden dar la llamada respuesta en expectativa, en la inteligencia que reservan la respuesta definitiva para una vez que se produzca la totalidad de la prueba.En forma congruente y volviendo a los hechos personales del emplazado, la ley procesal dice: su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En el derecho procesal, como existe la carga de responder, el silencio puede ser asimilado a una admisión de los hechos allí previstos.Por el contrario respecto de los documentos, tal conducta del accionado automáticamente implica tener por reconocido o recibidos los documentos.Colombo justifica dicha diferencia de tratamiento afirmando que, en cuanto a los hechos, pueden existir diversos matices o modalidades que impidan su reconocimiento expreso, pero en cuanto a los documentos, ello resulta imposible.

Agregación de la prueba documental: el art. 358 se refiere al traslado de la reconvención y al de la documentación adjunta con la contestación de la demanda. En cuanto al ultimo, dispone que se correrá traslado por 5 días al actor, como consecuencia del principio general en virtud del cual, con los escritos de demanda y de contestación debe agregarse la prueba documental que estuviera en poder de las partes. Se notifica por cedula.

116

Cuando en la contestación de la demanda o de la reconvención, se aleguen hechos no invocados en aquellos escritos, corresponde dar intervención al actor o al reconviniente para que a su vez adjunten la prueba documental pertinente a esos hechos.Esta norma se funda en el derecho de la defensa en juicio, tanto el actor como el reconviniente no saben abinitio los términos de las contestaciones y por ende pueden dejar a un lado la incorporación de instrumentos que no creían necesarios, pero una vez que se hace conveniente su agregación la ley les otorga esta posibilidad, lógicamente limitada a esos hechos, es decir, a los no considerados por haber sido entendido como inoficiosos. Puede ocurrir que en el momento procesal oportuno los justiciables no hayan tenido conocimiento de la existencia de documentos anteriores o que aparezcan otros con posterioridad a tal etapa del proceso. Ante esta contingencia el 335 estatuye que podrán ser admitidos al proceso bajo juramento, la ley hace prevalecer la buena fe de las partes al rigorismo procesal.

Pto 2) Documento. Clasificación. Modalidades del ofrecimiento de la prueba documental. Oportunidad. Deber de exhibir los documentos:Concepto: Los medios probatorios son directos e indirectos. Los segundos el hecho a comprobar es traído al tribunal mediante el aporte de cosas o personas, dentro de ellos se ubico el documento y el testimonio, respectivamente.La prueba documental es esencialmente indirecta, por cuanto la constatación del hecho se efectúa por medio de la representación que debe ser obra del hombre.Alsina: toda representación objetiva de un pensamiento, que puede ser literal o material. El documento literal consiste en la escritura destinada a constatar una determinada relación jurídica para la cual reserva el nombre de instrumento. El documento material puede ser escrito o no. En el primer caso la escritura no tiene por finalidad producir efectos jurídicos como en los literales.Clasificación de los documentos: a) En cuanto a su contenido: según Palacio pueden clasificarse en declarativos y simplemente representativos. Un plano o una foto son simplemente representativos por limitarse a objetivar materialmente un documento, sin expresar declaración alguna al respecto. Los declarativos pueden subdividirse en puros si se agotan con la declaración en si misma y en dispositivos o constitutivos si dicha declaración esta destinada a producir efectos jurídicos entre quienes suscriben.b) En cuanto a su función: se los clasifica en constitutivos y probatorios. En el primer caso, la ley sustancial exige que el documento este realizado de una manera determinada para poder constituir la relación jurídica que representa ej., los documentos ad solemnitatem.En los probatorios, ad probationem, la forma también se exige, pero ante su ausencia, el negocio jurídico defectuosamente instrumentado puede sustituir sus propios efectos, si se lo comprueba por algún medio probatorio.c) En cuanto a los sujetos intervinientes y formalidades: se clasifican en públicos y privados.Modalidades del ofrecimiento de la prueba documental: Art. 333. - Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse.La prueba documental de acuerdo con el criterio asumido al respecto, debe ofrecerse en la misma oportunidad en que deben serlo los otros medios de prueba.Claro esta que la ley se refiere a los documentos que estuviesen a disposición de los justiciables, cuando no lo están, deben ser correctamente individualizados, indicando su contenido, el lugar, el archivo, la oficina publica o la persona que los tuviera en su poder.

117

Si nos referimos a documentos posteriores o anteriores pero desconocidos por el justiciable, en el momento de presentarlos, el régimen es el del art. 335: podrán ser receptados bajo juramento de no haber tenido conocimiento de su existencia y previo traslado a la contraparte.Si se dan las condiciones para su incorporación el juez asi debe disponerlo, teniendo presente que pueden adjuntarse, en estas condiciones, documentos, hasta el llamamiento para sentencia en primera instancia, con ampliación en casos excepcionales, en virtud del predominio de la verdad objetiva y hasta los 5 dias siguientes a la resolución que manda a expresar agravios en segunda instancia.Oportunidad: a) La prueba documental que se encuentre en poder de las partes debe acompañarse con los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas.b) La regla no ofrece dificultad cuando se trata de documentos dispositivos y escritos, cuya propia índole resulta compatible con su presentación en las oportunidades señaladas.Por lo que concierne a los restantes tipos de documentos, es inevitable atenerse a un criterio causista que contemple: 1) la aptitud del documento para ser transportado a la sede del órgano judicial, 2) la posibilidad de su inmediato reconocimiento por parte de quien se opone.Deber de exhibir los documentos:a) El código distingue si los documentos se encuentran en poder de una de las partes o de un 3ro.b) Como principio establece el art. 387 que las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la resolución del litigio, esta obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenara la exhibición de los documentos sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale.c) En lo que se refiere al documento que se encuentre en poder de una de las partes, el 388 dispone que se intimara su presentación en el plazo que el juez determine y si se negare a presentarlo, la negativa constituirá una presunción en su contra, cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido.El pronunciamiento sobre el punto debe hacerse en la sentencia definitiva, al resolverse sobre lo principal.

Pto 3) Recepción de la prueba de testigos. Forma del examen de las preguntas y respuestas.Recepción de la prueba: por el 431 si la prueba testimonial fuese admisible, el juez en la audiencia preliminar del 360, mandará recibir la prueba testimonial en una sola audiencia en la cual serán interrogados todos los testigos.Cuando el número de los testigos ofrecidos por las partes permitiese suponer la imposibilidad de que todos declaren en el mismo día, deberá habilitarse hora y, si aun así fuere imposible completar las declaraciones en un solo acto, se señalarán tantas audiencias como fuesen necesarias en días inmediatos, determinando qué testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida en el artículo 439.También se fijara una audiencia supletoria, en fecha próxima, para que declaren los testigos que faltasen a las primeras audiencias.La audiencia para la prueba de testigos se celebrara con la presencia del juez, pero este puede delegar esta función en el secretario o prosecretario letrado.Forma del examen de las preguntas y respuestas:Interrogatorio previo: Art. 441. - Aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados:1) Por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio.2) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qué grado. 3) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito.

118

4) Si es amigo íntimo o enemigo.5) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos.Antes de declarar, dispone el 440, los testigos prestaran juramento o formularan promesa de decir la verdad, a su elección y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas.Una vez que el testigo ha prestado juramento y ha sido examinado sobre las generales de la ley, debe ser interrogado libremente por el juez o por quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que sabe sobre los hechos controvertidos con sujeción, en lo sustancial, al interrogatorio propuesto.Asimismo, en virtud del art. 442 remite, en lo pertinente, a lo dispuesto por el 441 sobre la forma de las posiciones, el juez puede modificar, de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las preguntas propuestas por las partes, sin alterar su sentido y eliminar las que sean manifiestamente inútiles. Puede también prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración. El testigo, dice el 445, contestara sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta, se le autorizara. En este caso, siempre dar la razón de su dicho, si no lo hiciere el juez la exigirá.El sentido del dicho es el motivo o motivos en que el testigo se funda para contestar en tal o cual sentido las preguntas que se le formulan y reviste, influencia decisiva en la apreciación del testimonio, pues según sean las explicaciones que suministre aquel acerca de cómo y porque sabe lo que contesta, podrá el juez inferir si el testigo presencio los hechos o los conoce por simples referencias.Concluido el examen caben dos posibilidades: 1º que la parte que propuso al testigo amplíe verbalmente el interrogatorio, en cuyo caso las preguntas correspondientes serán consignadas en el acta y contestadas por el testigo a medida que se le formulen, sin perjuicio de la facultad acordada al juez por el 442, 2º que la parte contraria formule repreguntas al testigo, observándose las mismas formas que en el supuesto anterior.Las declaraciones del testigo deben documentarse por escrito, salvo que el juez decida que se efectúe mediante fonograbación en la forma prescripta en el art. 125 inc. 6.

Pto 4) No se

Pto 5) Recurso extraordinario de inconstitucionalidad:Este recurso es uno de los carriles puestos por el legislador, a los fines de mantener el respeto de la Constitución Nacional como ley suprema del país, por el cual todas las normas que conforman el derecho positivo se encuentran jerárquicamente condicionadas a ella, tal como concretamente se desprende de la pirámide jurídica establecida en su art. 31.

Concepto y Naturaleza jurídica: el recurso extraordinario federal es una especie de apelación de carácter excepcional, destinado a mantener y respetar las directivas supremas de la CN.Conceptualmente, es un recurso de apelación, pues en definitiva a través de el se intenta modificar o dejar sin efecto un determinado pronunciamiento judicial, esencia de todo recursoHay que recordar que de acuerdo con el art. 117 de la CN, a la corte suprema solamente se puede llegar de 2 maneras: originalmente, conforme a los casos expresamente en el previstos y por vía de apelación. Como no existe dudas de que estamos en presencia de un recurso y no de una acción, lógicamente debe asignársele la naturaleza jurídica de un recurso de apelación.

119

Palacio enseña que se trata de una modalidad del recurso de casación por errores de juicio, por cuanto con el se perdigue la rectificación de posibles errores iuris in iudicando de que pudiera adolecer la sentencia impugnada, al determinar el alcance de algún precepto legal.Por proceder en casos específicos debe ser caracterizado como un recurso extraordinario.No equivale a una apelación común, pues se llega a ella a través de supuestos específicos y ajenos a los comunes de los recursos ordinarios. En cambio en el recurso de apelación ordinaria ante la corte, como su denominación lo indica, el alto tribunal interviene directamente como 3ra instancia ordinaria.

Requisitos: se parte de una división tradicional en materia recursiva general, delimitando los recaudos de admisibilidad y los de procedencia.Los de admisibilidad son los que normalmente, como ocurre en toda regulación recursiva, son examinados por el tribunal que concede el recurso.Si ellos se reúnen entran a jugar los de procedencia, que, como su nombre lo indica, quedan a decisión del alto tribunal.Requisitos comunes: a) Generalidades: entre los recaudos genéricos a todos los recursos, dentro de los de admisibilidad podemos indicar la existencia de un interés o gravamen, la adecuación del recurso a la providencia que se impugna y la legitimación para recurrir.Estos recaudos deben ser reproducidos para la admisibilidad del recurso extraordinario federal, recordando que la existencia de un gravamen debe ser actual.Si se trata de resoluciones de organismos o tribunales administrativos, la admisibilidad del recurso extraordinario federal queda supeditada a que el apelante acredite que ellas no pueden ser resultado del control judicial.Atento a las especiales características de este recurso existe un recaudo que tenemos que encuadrar como común, pero que en la especie reviste singular importancia y que este en discusión una cuestión justiciable, que deba ser resuelta por los jueces a través de su función jurisdiccional, pues existen ciertos actos de gobierno que son ajenos a la tutela judicial.b) Cuestiones no judiciales: existen actos estatales que por sus propias características se encuentran fuera del control jurisdiccional y por ende resultan ajenos a este recurso. Se trata de la llamada doctrina de las cuestiones políticas vinculadas con materias discrecionales, propias y privativas de otros órganos constitucionales, que funcionan como una limitación de los jueces al contralor de la supremacía constitucional.Requisitos propios: a) Cuestión federal: sin perjuicio de las ampliaciones efectuadas por vía jurisprudencial, para llegar a la corte, se exige que estemos en presencia de algunos de los supuestos previstos en el art. 14 de la ley 48, debe estar en juego una cuestión federal.Se presenta una cuestión federal cuando se discute sobre la interpretación de normas federales o de actos federales de autoridades de la nación, o de los conflictos entre la CN y otras normas o actos de autoridades nacionales o locales.Este es un recaudo propio y de lógica vinculación con las cuestiones de derecho, a las que se encuentra limitado, quedando excluidas las de hecho.La existencia de la cuestión la examina el tribunal que concede el recurso, pero de así establecerlo la determinación definitiva de su presencia y la tarea de establecer la inteligencia de las disposiciones federales, la corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal que precedió, ni del recurrente. La cuestión federal se divide en simple y compleja:1) Simples: son aquellas que versan sobre la interpretación de la constitución federal, leyes federales, su reglamentación u otras normas federales, o bien actos federales de las autoridades de la nación. A ella se refiere el Art. 14, inc. 3 de la ley 48.

120

2) Complejas: se plantean cuando existe un conflicto interpretativo entre la constitución federal y una ley nacional, o un tratado u otra norma nacional o acto de autoridades nacionales, o con una norma provincial.Son complejas porque, a diferencia de las simples, exigen la confrontación de dos elementos como mínimo: por un lado alguna disposición constitucional y por otro algún acto o norma de rango inferior.Estas ultimas pueden ser directas o indirectas. En las primeras, hay colisión entre la Constitución o acto nacional o local y una ley que se estima incompatible con la CN.En las segundas, el conflicto se origina entre normas dictadas por dos autoridades nacionales o entre normas o actos nacionales o locales, discutiéndose cual es el acto o norma que, de conformidad con las prescripciones constitucionales, reviste carácter preeminente. Por ello se señala que el conflicto con la CN resulta indirecto.b) Sentencia definitiva: se parte de los establecido por el inc. 14 de la ley 48 en cuanto establece como requisito de admisión de este carril: solo podrá apelarse ante la Corte de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia. Este fue ampliado a las sentencias definitivas pronunciadas por las cámaras federales de apelación, por las cámaras de apelación de la capital, por los tribunales superiores de provincia y militares.Bianchi enseña que a los efectos del recurso extraordinario se deben entender como sentencias definitivas aquellas que: a) dirimen o ponen fin a un pleito, b) hacen imposible su continuación, c) privan al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, d) impiden el replanteo de la cuestión en otro juicio y e) causan un gravamen de imposibles, insuficiente o tardía reparación posterior.c) Pronunciamiento emanado del mas alto tribunal de la causa: las sentencias definitivas que dan motivo al recurso extraordinario federal deben haber sido dictadas por los tribunales de mayor jerarquía en las jurisdicciones nacionales, federales o provinciales que se encuentren en grado inmediato inferior a la corte.

Requisitos formales:a) Interposición: el 257 dispone que el recurso debe ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el art. 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dicto la resolución que lo motiva, dentro del plazo de 10 días contados a partir de la notificación.De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por 10 días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cedula. La parte que no hubiera constituido domicilio en la capital quedara notificado de las providencia de la corte por ministerio ley.El plazo de 10 días es típico de los recursos extraordinarios que requieren una fundamentación especial y compleja, juntamente con su interposición en un solo escrito. Se computa a partir de la notificación de la sentencia definitiva personalmente o por cedula y de acuerdo con los días hábiles correspondientes a la jurisdicción del tribunal interviniente.Debe interponerse en forma directa y no en subsidio de ningún otro recurso.La fundamentación debe ser precisa, bastarse a si misma, no remitiendo a presentaciones anteriores y determinando con claridad la cuestión federal que motiva el recurso.b) Introducción y mantenimiento de la cuestión federal: esta cuestión debe formularse oportunamente: hacerse la reserva del caso federal. La ley no indica el momento, pero debe serlo aquel en que se prevea la posibilidad de la violación de una garantía constitucional, ello generalmente tiene lugar con los actos introductorios de la instancia o posteriormente si durante el transcurso del proceso pudiera aparecer la posibilidad.

121

En tal sentido la corte ha sido explicita al establecer que, en realidad, no existe el requisito de la reserva de la cuestión federal, sino el de la introducción de la misma, pues la exigencia que debe cumplirse es el oportuno planteo de la cuestión federal, con el fin de que los jueces pueden decidirla.No existen términos sacramentales para su deducción, sin perjuicio de ello se ha dicho que debe ser inequívoca y precisa, debiéndose cumplir con la carga de mencionar concretamente el derecho federal que se estima desconocido y demostrar la conexión que guarda con los puntos debatidos en el proceso.Además la cuestión federal debe ser mantenida a lo largo del proceso, cuando las circunstancias del caso así lo exijan.

Tramitación del recurso: a) Ante el tribunal que lo concede: se han analizado la forma y recaudos de la interposición del recurso, como su sustanciación. Cumplido este tramite, le corresponde analizar al tribunal interviniente si en el caso se encuentra reunidos los recaudos de admisibilidad, a los efectos de concederlo o rechazarlo.Si lo desestima, al interesado no le queda otro camino que recurrir en queja ante la corte, si lo concede, tal como ordena el 257 debe notificarse personalmente o por cedula esa decisión a los interesados y remitir la causa a la corte en un plazo de 5 días.

b) Ejecución de la sentencia recurrida: Art. 258. - Si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema.Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición.Esta norma no guarda congruencia con lo preceptuado en el art. 499 párrafo 2: aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella, por aportes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en UN (1) testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido.En realidad aparece como mas jurídica la posición tradicional, en la medida en que se apoya en un articulado especifico al tema del recurso extraordinario, pero en consideración al acatamiento que debe existir respecto de los fallos del mas alto tribunal, consideramos que en la actualidad no se pueden ejecutar las sentencias ante la mera interposición del recurso.Ahora bien, la reforma por la ley 22434 permite en ciertos supuestos la ejecución de una sentencia definitiva recurrida, para ello exige que se trate de un sentencia de primera instancia confirmada por la cámara de apelaciones, por lo que la norma no resulta aplicable en caso de tribunal único, que sea requerida por la parte interesada y que se cumpla con la fianza que será establecida por el tribunal que dicto la sentencia recurrida. Dicha caución debe ser real o personal.c) Resolución del recurso: llegado el recurso a la decisión del tribunal, este, en primer lugar, se encuentra facultado para volver a examinar su admisibilidad, si lo considera inadmisible, así lo dispone y desestima la vía impugnativa, devolviendo los autos.Si se decide por la admisibilidad del carril, debe pronunciarse sobre el fondo del asunto, sobre su procedencia o improcedencia, confirmando o revocando la sentencia recurrida.En el primer caso existirá un pronunciamiento definitivo con autoridad de cosa juzgada. En el segundo es donde la corte ejerce su función casatoria constitucional, con las siguientes posibilidades:

122

El art. 16 de la ley 48 establece en su sector pertinente: cuando la corte suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada, o bien resolverá sobre el fondo.En la segunda alternativa se trata no solo de anular el decisorio en cuestión, sino que se pretende reemplazarlo por otro, es el iudicium rescissorium, en donde no hay reenvío pues el órgano jurisdiccional además de la función negativa, cumple una positiva, él mismo dicta el nuevo fallo.

Pto 6) Procedimiento ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación:El presente carril impugnativo es decidido por la CSJN que en forma excepcional actúa en este caso como tribunal de instancia ordinaria.Las directivas que lo regulan tienen sustento en la normativa del art. 117 del la CN, en la medida que autoriza al poder legislativo reglar los casos en que la corte deba actuar como tribunal de alzada.El fundamento del beneficio de la apertura de una tercera instancia tiende a proteger los intereses del Estado nacional y conceder una mayor seguridad de acierto a las sentencias que decidan cuestiones de determinada cuantía que comprometan el patrimonio de la Nación.La admisibilidad del recurso exige la presentación conjunta de dos supuestos, esto es, que la Nación directa o indirectamente sea parte en el proceso y que el monto en el litigio supere una suma de dinero determinada.No basta la invocación de la existencia de un gravamen irreparable, sino que a tal contingencia debe agregarse la de los dos requisitos específicos.

Procedimiento ante la corte:a) generalidades: Art. 280: Si se tratare del recurso ordinario del artículo 254, recibido el expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula. El apelante deberá presentar memorial dentro del término de DIEZ (10) días, del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso.Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos.En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos.Llegado el expediente al alto tribunal se lo pone en secretaria y se hace saber tal contingencia a los justiciables mediante notificación personal o por cedula. A partir de tal acto comenzara a correr el plazo de 10 días para presentar el memorial.Debe recordarse que la notificación se deberá diligenciar en los domicilios constituidos en instancias inferiores, si un litigante no cumplió con dicha carga, tal como lo dispone la misma norma, se lo tendrá por notificado por ministerio de la ley.Solo pueden ser sometidos a juzgamiento de la corte los temas que fueron oportunamente debatidos en las instancias anteriores, sin que puedan serlo los resueltos por el juez de grado, que no hayan sido sometidos a revisión de la cámara.b) El memorial: este escrito cumple el mismo rol que ya apuntamos respecto del presentado en primera instancia para el recurso de apelación concedido en relación y el de la expresión de agravios, cuando la apelación ha sido concedida libremente.En materia de fundamentación del recurso rigen las mismas directivas que en segunda instancia, por lo que debe declararse desierto si el apelante no rebatió los argumentos centrales del fallo, sino que se restringió a reiterar argumentos expuestos en piezas anteriores.

123

Presentado el memorial, el tribunal lo analiza y en caso de entender que se encuentra debidamente fundado, da traslado por el plazo de 10 días al recurrido, que se notifica ministerio de la ley.c) La resolución del recurso: Art. 281. - Las sentencias de la Corte Suprema se redactarán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado.El original de la sentencia se agregará al expediente y UNA (1) copia de ella, autorizada por el secretario, será incorporada al libro respectivo.El procedimiento en el alto tribunal es sencillo en la medida en que al no permitirse la apertura a prueba del recurso y la alegación de hechos nuevos, una vez contestado el memorial o transcurrido el plazo pertinente el caso, previa vista al procurador general, el recurso pasa a estudio de los ministros.El tribunal puede disponer las medidas para mejor proveer en los términos del art. 34 inc. 4, que consideren pertinente guardando los recaudos legales del caso. El mencionado procedimiento no se encuentra reglamentado, solamente da una pauta de él el art. 70 del reglamento para la justicia nacional en lo civil en cuanto dispone que el tribunal se reúne en acuerdo ordinario los días hábiles que designe. Señala palacio que ante la referida ausencia de reglamentación y por no resultar necesario cumplimentar los recaudos de los arts. 268 a 270, para los pronunciamientos de las cámaras de apelaciones, el sorteo en ellos normado se sustituye por una distribución informal de los expedientes entre los miembros del tribunal.El ministro designado redacta un proyecto, que luego a través de la secretaria circula entre los demás, quienes podrán introducir las reformas que consideren pertinentes, o directamente fundar su voto en disidencia. Concluido el ciclo se transcriben en el expediente la sentencia, que es firmada por todos los jueces, incluso los disidentes, que dejan asentada esa circunstancia, y a continuación se trascriben el o los votos en disidencia. La mayoría que se exige es la absoluta de los jueces que integran el tribunal, siempre que estos concuerden con la solución del caso.Desde ya que por tratarse del mas alto tribunal del pais, no cuenta con los plazos para dictar sentencia que se exigen para los tribunales inferiores, por ello a la parte interesada en la rápida solución del recurso solamente le queda el recurso de peticionar un pronto despacho.

Pto 7) Sentencia de remate. Naturaleza. Costas y recursos:Concepto y naturaleza jurídica: en el limitado periodo de conocimiento que se abre en el juicio ejecutivo, el emplazado puede tomar dos actitudes, una pasiva, no presentarse directamente y otra activa, planteando oposiciones a la ejecución.En ambos casos, el paso siguiente a esta parte cognoscitiva del proceso consiste en la resolución del tribunal, que manda llevar adelante la ejecución o la rechaza. Dicho pronunciamiento se conoce como sentencia de remate, prevista en los arts. 550 y 551.El 550 dispone que una vez producida la prueba se declarara clausurado el periodo correspondiente, el juez pronunciara sentencia dentro de los 10 días. Por no exigirlo la ley, entendemos que no corresponde dictar providencia de autos, como ocurre en los procesos de conocimiento, sino que el magistrado directamente debe dar por clausurada la etapa probatoria y resolver al respecto, sin necesidad del requerimiento de la parte interesada.El 551: la sentencia de remate solo podrá determinar que se lleve la ejecución adelante, en todo o en parte.Si se rechaza la ejecución deberá contener los fundamentos necesarios del caso e imponer las costas correspondientes, por cuanto se trata de una resolución dictada previa sustanciación.

124

El juez no solamente podrá desestimar la ejecución cuando declare la procedencia de alguna excepción, sino que también, cuando no se hayan deducido defensas y adviértase de oficio que la ejecución ha sido mal despachada, deberá analizar en este estadio el titulo en el que se fundamenta la acción. Lo contrario implicaría el contrasentido de que el tribunal tuviera que dar curso a una pretensión que observa incorrecta. Si se admite la ejecución, también cabe distinguir si se han opuesto o no excepciones. En este segundo supuesto, el juez volverá a analizar el titulo en que se basa la ejecución y la mandara a llevar adelante, como el emplazado no ha opuesto objeciones, no se necesitara motivar el decisorio. En cambio, si se han deducido defensas, el juez deberá expedirse sobre ellas dando los fundamentos del caso y como consecuencia de la desestimación de ellas mandara a llevar adelante la ejecución. Sin embargo, la sentencia de remate no necesita estar integrada con los resultados propios de los pronunciamientos definitivos en los procesos de conocimiento. Se deberá especificar el capital reclamado y el reconocido. Atento a las propias características del proceso ejecutivo, la sentencia de remate, en principio, solo produce cosa juzgada formal. Debe ponderarse que según el 553, el juicio de conocimiento posterior no es viable respecto de las cuestiones debatidas en el ejecutivo sin limitaciones o cuando aquellas pudieron ser en el introducidas y no lo fueron por desidia o negligencia del interesado. En estos casos, la sentencia de remate adquiere la autoridad y eficacia de la cosa juzgada material, por cuanto no podrá ser modificada a través de un proceso posterior. Para que esto ultimo ocurra, no debe quedar pendiente ninguna tramitación previa en el ámbito penal. Un caso especial se puede originar cuando el demandado se presenta allanándose a la ejecución y depositando el importe reclamado por el ejecutante. El juez no podrá rechazar la ejecución, cuya legitimidad ha sido aceptada por el propio obligado, pero tampoco podrá dictar sentencia de remate.Costas: el art. 558, reiterando el principio objetivo de la derrota establecido en el art. 68, ordena que los gastos causídicos del proceso serán a cargo de la parte vencida, con exclusión de los correspondientes a la parte de las pretensiones que no prosperan.Si se ha admitido la excepción de pago parcial, las costas a ella relativa serán a cargo del actor, por lo que se distribuirán de la forma general establecida en el art. 71 para los casos de vencimiento parcial y mutuo. Recursos: 1) Apelación: la sentencia de remate se debe notificar a las partes por cedula. Si el deudor con domicilio desconocido no se hubiese presentado, la sentencia de remate debe serle notificada al defensor oficial. Una vez que la sentencia ha sido notificada a las partes, comienza el plazo para deducir los recursos que resulten admisibles.Art. 554. - La sentencia de remate será apelable:1) Cuando se tratare del caso previsto en el artículo 547, párrafo primero.2) Cuando las excepciones hubiesen tramitado como de puro derecho.3) Cuando se hubiese producido prueba respecto de las opuestas.4) Cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causare gravamen irreparable en el juicio ordinario posterior.Serán apelables las regulaciones de honorarios que contuviere la sentencia de remate o fueren su consecuencia, aunque ella, en el caso, no lo sea.Esta norma sienta el principio general en materia de apelación de la sentencia de remate, pero entendiendo que su finalidad consiste en la limitación del recurso para el ejecutado, la directiva no

125

resulta aplicable al ejecutante, quien puede apelar en todos los casos en que la sentencia de remate le origine un gravamen irreparable.El ejecutado que no ha opuesto excepción o defensa alguna carece de legitimación para apelar la sentencia, solo podrán hacerlo aquellos que se presentaron al proceso articulando algún tipo de defensa. En tal sentido, el inciso primero del 554 contempla aquellos supuestos en que se introdujeron excepciones, que fueron declaradas inadmisibles.Los incisos 2 y 3, se refieren a los caso en que las excepciones fueron declaradas admisibles, pero se las desestimo por improcedentes.El inciso 4, vinculado con defensas ajenas al curso normal de proceso ejecutivo, pero cuya desestimación podría causar un gravamen, aun no superable en el proceso de conocimiento posterior. El recurso se concederá con efecto suspensivo, salvo cuando apelare el ejecutado y el ejecutante diere la fianza autorizada por el 555. Se concede con efecto devolutivo, previo cumplimiento de la fianza, que deberá ser fijada por el juez. La sentencia de remate puede ser materia del recurso de aclaratoria. En cambio no es susceptible del recurso de reposición.

Pto 8) Guia 320 Pto 9) Guia 347 y sgtes

126

Unidad 13:

Pto 1) Unificación de personería: a) Concepto y requisitos: Art. 54: Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el juez de oficio o a petición de parte y después de contestada la demanda, les intimará a que unifiquen la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, fijará una audiencia dentro de los DIEZ (10) días y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el proceso.Producida la unificación, el representante único tendrá, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato.En primer lugar exige la existencia de un litisconsorcio activo o pasivo y en segundo termino que los justiciables actúen con un interés común en las pretensiones u oposiciones. La unificación de personería tiene su fundamento en razones de economía procesal, en la medida en que, con su establecimiento, el procedimiento se torna mas ordenado. Pero frente a estas razones se alzan otras no menos importantes.¿Se puede obligar a actuar con un mismo representante a personas que por diversos motivos prefieren defenderse en un proceso a través de un representante por ellos elegidos? Cuando se sanciono el art. 13 de la ley 14237 se alzaron voces en su contra, incluso se lo tildo de inconstitucional.Ante la existencia de fuertes fundamentos a su favor o en su contra, la intervención del tribunal debe ser cautelosa y adecuada a las circunstancias, apréciese que el art. 54 la aprueba cuando además del interés común existe compatibilidad entre los litisconsortantes, pese a los diversos motivos, suponen distintas circunstancias de hecho que es preciso analizar en cada caso concreto, interpretando siempre con criterio restrictivo la aplicación de este instituto, por ser una excepción a las reglas generales que regulan la representación voluntaria.

b) Oportunidad y Procedimiento: la unificación puede ordenase de oficio o a petición de parte, necesariamente debe serlo después de que todos los demandados se hayan presentado al proceso o eventualmente se hayan declarado rebeldes los que se apersonaron. El tribunal fija una audiencia dentro de un plazo de 10 días.La celebración de la audiencia seria innecesaria si con anterioridad a la misma los litisconsortes presentan un escrito en conjunto proponiendo el representante único.Las partes pueden oponerse a la unificación, pero esa oposición la deben plantear antes de la audiencia si esta ha sido señalada en un lapso mayor al de los 5 días que tienen para apelar.Llegado el acto de la audiencia si los litisconsortantes se ponen de acuerdo, en forma unánime, en el nombramiento de un representante común, se lo designa en ese acto. En caso contrario, es el juez el que debe elegir entre los representantes de aquellos.

c) Revocación: Art. 55 da diversos supuestos en que queda sin efecto la unificación de personería:1) Cuando asi lo pidiese la totalidad de los litisconsortantes. En este caso se deberá volver sobre el procedimiento ya analizado, salvo que presentase un escrito proponiendo a otro.2) Cuando lo solicitase alguno o algunos de los litisconsortantes, dando razones para ello. El tribunal decidirá la procedencia del pedido.3) Desaparición de los presupuestos que dieron lugar a la unificación: se presenta cuando deja de existir el interés común, la compatibilidad de los litisconsortantes o si uno de ellos opone, durante el curso del proceso y si correspondiera procesalmente alguna nueva pretensión.

127

4) Otros casos: no están contemplados pero podrían ser la renuncia o muerte del apoderado común.

Pto 2) Comprobación del documento. Cotejo, documentos indubitados, cuerpo de la escritura:Comprobación del documento: si la persona a la cual se atribuye el documento niega la firma, será necesario proceder a la comprobación del documento, lo cual se puede lograr mediante cotejo o por otros medios.Cotejo: consiste en comparar la letra o firma del documento cuya autenticidad se niega, con la letra o firma de un documento indubitado, es decir, de un documento que no ofrezca dudas de su autenticidad. Este es realizado por peritos calígrafos.Los peritos para realizar el cotejo necesitan documentos indubitados, documentos que no ofrezcan dudas sobre la autenticidad de la firma y letra. Cada una de las partes indicara los documentos que han de servir para realizar la pericia. La parte interesada lo hará en el escrito en el cual ofrece prueba pericial caligráfica, la otra parte lo hará al contestar el traslado que se lo conferirá.Documentos indubitados: si las partes se pusieron de acuerdo acerca de los documentos que se usaran para la pericia, esos serán tenidos por indubitados y sobre ellos se practicara la pericia. Si no se pusieron de acuerdo, el 393 dispone que el juez solo tendrá por indubitados los siguientes:1) Las firmas consignadas en documentos autenticados.2) Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya el documento que sea objeto de comprobación.3) El documento impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique.4) Las firmas registradas en establecimientos bancarios.Cuerpo de escritura: si no hubiese documentos indubitados o habiéndolos, ellos fuese insuficientes, la persona a la cual se atribuye la letra y firma, deberá formas un cuerpo de escritura.Pto 3) Caducidad de la prueba testimonial:En materia de caducidad de la prueba testimonial se han establecido supuestos de caducidades puras, que son las que se disponen con prescindencia de requerimiento de parte. Acontece cuando la parte interesada en la declaración del testigo asumió la carga de traerlo a declarar y no comparece a la audiencia, si el testigo concurre al acto y la parte que lo ofreció no lo hace ni adjunta el interrogatorio correspondiente y por ultimo en el caso en que deba declarar un testigo, en otra jurisdicción y el justiciable interesado en la realización del acto no haya informado el tribunal en que quedo radicado el oficio, dentro del plazo fijado por el juzgado.El art. 432 establece tres ejemplos de caducidades impuras, que son aquellas que requieren el estimulo de parte para su sanción.La primera acontece cuando la parte que propuso la declaración del testigo no impulsa su citación y este no comparece, por dicha razón, a la audiencia principal.La segunda presupone que el testigo ha sido debidamente notificado, pero tampoco comparece a la audiencia, sin causa justificada, no requiriéndose, oportunamente, las medidas de compulsión necesarias para que concurra a la segunda.En el tercer supuesto de caducidad, la parte ha sido diligente en la notificación de la primera audiencia, como así también en el libramiento del oficio a la policía, a los efectos de traer al testigo a la segunda, que ha fracasado por motivos que no le son imputables, pero el profesional, al no requerir un nuevo comparendo dentro del quinto día a contar desde la fecha del acto abrogado, provoca la caducidad de la prueba.

128

Pto 4) Efectos de la sentencia. Cosa juzgada. Concepto y requisitos. Limites objetivos y subjetivos. La cosa juzgada irrita:Mediante la sentencia el juez crea una norma individual que constituye una nueva fuente reguladora de la situación jurídica controvertida en el proceso y que debe ser acatada por las partes y respetada por terceros.El efecto natural consiste en su obligatoriedad o imperatividad, pues si así no fuese es obvio que ella carecería de objeto y razón de ser.Existen efectos particulares que resultan del contenido de la sentencia: quedara así eliminada la incertidumbre sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico si se trata de una sentencia meramente declarativa, nacerá un titulo ejecutivo a favor del vencedor y quedara integrada la correspondiente relación jurídica si se trata de una sentencia determinativa.La sentencia produce efectos secundarios o indirectos, a los cuales caracteriza el hecho de ser consecuencia directa de algún efecto principal o del simple pronunciamiento del fallo.Cosa juzgada. Concepto y requisitos: la cosa juzgada significa, la irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia cuando contra ella no procede ningún recurso que permita modificarla. No constituye, un efecto de la sentencia sino una cualidad que se agrega a ella para aumentar su estabilidad y que igualmente vale para todos los posibles efectos que produzca.Supone fundamentalmente la inimpugnabilidad de la sentencia, la preclusión de los recursos que procedan contra ella.Existe cosa juzgada en sentido formal, cuando no obstante ser inimpugnable la sentencia dentro del proceso en el cual se dicto, existe la posibilidad de obtener, en un proceso posterior, un resultado distinto al alcanzado en aquel.Existe cosa juzgada en sentido material cuando, a la irrecurribilidad de la sentencia, se agrega la imposibilidad de que en cualquier circunstancia y en cualquier otro proceso se juzgue de un modo contrario a lo decidido por aquella.La cosa juzgada en sentido material presupone la cosa juzgada en sentido formal y que esta ultima, por consiguiente, puede existir con independencia de la primera.Para que una decisión judicial adquiera autoridad de cosa juzgada, es necesario que se haya dictado en un proceso contradictorio y con carácter final.La corte suprema ha expresado, a través de numerosos precedentes, que el derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada constituye un bien que queda incorporado al patrimonio del interesado y del cual no puede ser privado sin mengua del precepto constitucional que consagra la inviolabilidad de la propiedad.Limites objetivos de la cosa juzgada: el problema de los limites objetivos de la cosa juzgada ha sido tradicionalmente encarado desde dos puntos de vista. Uno que es fundamentalmente procesal, atiende a la parte o partes de la sentencia que adquieren fuerza de cosa juzgada, el otro se refiere a la determinación de las cuestiones litigiosas que se hallan amparadas por esa fuerza.En relación con el primero, ha sido debatido por la doctrina el problema consistente en determinar si la autoridad de la cosa juzgada comprende a la sentencia considerada como una unidad jurídica, es decir, tanto a los fundamentos como a la parte dispositiva o si, por el contrario, es solo esta ultima a la que puede alcanzar aquella autoridad.En cuanto al segundo de los aspectos, rige el principio de que la autoridad de cosa juzgada se extiende a todas aquellas cuestiones que han sido debatidas en el proceso y decididas por la sentencia.Interesa destacar, que la cosa juzgada cubre incluso aquellas cuestiones que, pudiendo haber sido objeto de debate entre las partes, no lo fueron. En cambio, no adquieren autoridad de cosa

129

juzgada los meros argumentos corroborantes, ni las declaraciones incidentales que no sean requeridas para la solución del pleito.Limites subjetivos de la cosa juzgada: es regla, en cuanto a este problema atañe, que la cosa juzgada afecta solamente a quienes fueron partes del proceso en que se dicto la sentencia investida de aquella autoridad. Esta, por consiguiente, no puede beneficiar ni perjudicar a los terceros que han sido ajenos al proceso.La cosa juzgada no se extiende a quien, habiendo actuado en el primer proceso por derecho propio, lo hace en el segundo como representante legal o convencional de un tercero, ni a quien reclama como heredero beneficiario en un proceso y como acreedor hipotecario en otro. No obstante el cambio de personas físicas, la cosa juzgada alcanza a los sucesores universales de quienes intervinieron en el proceso como partes.Tratándose de obligaciones solidarias, la cosa juzgada es invocable por los coacreedores que no participaron en el proceso, así como por los codeudores contra el coacreedor que fue parte en el juicio, la sentencia obtenida por el usufructuario tanto en el juicio petitorio como en el posesorio beneficia al nudo propietario para la conservación de los derechos sobre los cuales debe velar.

Pto 5) Queja por recurso denegado:A) Por apelación denegada en primera instancia:Concepto y naturaleza jurídica: la intervención en el proceso de la 2da instancia se encuentra supeditada a que la primera instancia acepte la admisibilidad del recurso.Por el presente recurso se trata de evitar eventuales errores cometidos por el juez de grado cuando rechaza la admisibilidad de un recurso de apelación. Si no existiese este medio impugnativo el conocimiento de las causas en segunda instancia quedaría librado al criterio de dicho magistrado.El fundamento de este recurso esta en el respeto de la doble instancia.Ante la negativa judicial en la concesión de un recurso la ley prevé un mecanismo para analizar si ha sido realizada en forma correcta.

Por razones de método, se tratara por separado los distintos supuestos, comenzando por el rechazo de una apelación en primera instancia: Art. 282. - Si el juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente.El plazo para interponer la queja será de CINCO (5) días, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158.¿la queja por denegación de apelación es un recurso? Hitters entiende que es un verdadero recurso pues, la resolución que deniega la apelación es una providencia que se trata de modificar a través de este sendero. El hecho de que después venga la apelación no le quita su propio valor recursivo, criterio compartido por Rivas, especialmente en cuanto afirma que no es auxiliar, sino en todo caso especifico.Ponce adhiere, y estima que es un verdadero recurso.Con la deducción de la queja solamente se pretende atacar la resolución del tribunal que se pronuncia sobre la admisibilidad del recurso de apelación, sin embargo con el efectivamente se pretende modificar una providencia por lo que debe otorgársele el carácter de recurso.

Casos del recurso declarado desierto: se han planteado ciertas dudas respecto de si corresponde interponer el recurso ante una decisión del juez que declara desierto el recurso de apelación por no haber sido fundamentado oportunamente.

130

Pensamos que el recurso en realidad ha sido concedido, si posteriormente el juez por diversos motivos lo declara desierto, en ese caso ya se ha expedido sobre la admisibilidad del recurso, la declaración de deserción es posterior y en consideración a las contingencias del caso en concreto, por lo que por tratarse de una providencia simple cabe en su contra el recurso de reposición, con apelación en subsidio o la apelación directa.

Interposición y fundamento: el recurso se interpone en forma directa ante la Cámara Nacional de Apelaciones dentro del plazo de 5 días a contar desde la fecha de la notificación de la desestimación del recurso, que como una providencia dictada a su pedido y la parte queda notificada de ella por nota.

Recaudos: Art. 283. - Son requisitos de admisibilidad de la queja:1) Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente:a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiere tenido lugar;b) de la resolución recurrida;c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria;d) de la providencia que denegó la apelación.2) Indicar la fecha en que: a) quedó notificada la resolución recurrida;b) se interpuso la apelación;c) quedó notificada la denegatoria del recurso.La cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere indispensable, la remisión del expediente.Presentada la queja en forma la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite.Mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el curso del proceso.La cámara hasta este momento no cuenta con el expediente en su poder, entonces corresponde al interesado agregar las copias necesarias para que pueda decidir.Además delas referidas copias resulta imprescindible, aunque la ley no lo diga en forma directa, que se fundamenten los motivos por los cuales se considera errada la negativa del juez de grado a otorgar el recurso de apelación.A su vez, la critica se debe limitar concretamente a este decisorio y no a la injusticia de aquel que se recurre, pues en definitiva estos agravios van a ser materia de la correspondiente expresión de agravios o memorial en el supuesto en que se declare procedente la queja y se disponga conceder el recurso.Debe entenderse que el recurso se debe bastar a si mismo, con lo que se quiere expresar que efectivamente la cámara pueda resolver con las constancias y fundamentos acompañados por el quejoso.

Tramitación: por tratarse de un recurso directo, se interpone directamente ante la cámara de apelaciones. El art. 38 del reglamento para la justicia nacional en lo civil ordena que en el acto de presentación de la queja el recurrente debe indicar si ha existido intervención de alguna sala a los efectos de su radicación. La cámara debe resolver el recurso sin sustanciación alguna. Esta falta de sustanciación no afecta el derecho de defensa en juicio de la contraparte, si corresponde la cámara simplemente va a disponer la concesión del recurso denegado, teniendo en esta oportunidad dicha parte la

131

posibilidad de ejercer sus derechos al contestar los traslados de las expresiones de agravios o memoriales.La alzada debe efectuar dos juicios de valor. En primer lugar, analizar los recaudos de admisibilidad, si no se cumple debidamente con ellos corresponde la desestimación sin mas tramite. Si llega a esta conclusión debe expresarlo mediante un decisión debidamente fundada, pues se trata de una resolución interlocutoria que deniega una petición.En casos de dudas en cuanto al cumplimiento efectivo de los recaudos formales, o que el tribunal necesite analizar otros no adjuntos, siempre y cuando este comprobada la diligencia del quejoso, la cámara podrá requerir copias de las piezas que estime necesarias o directamente solicitar la elevación del expediente.Las resoluciones que soliciten la presentación de copias en los recursos de queja se notifican por nota.Comprobada la admisibilidad del recurso, el cumplimiento de los recaudos del caso, el tribunal debe decidir sobre su procedencia, mediante una decisión que reúna los requisitos.

Efecto no suspensivo. Resolución: la mera interposición del recurso no suspende el tramite de las actuaciones en primera instancia, hasta tanto la cámara no decida al respecto.El proceso sigue su tramite normal y eventualmente se puede ejecutar.Al igual que con los recursos concedidos con efecto devolutivo se permite la ejecución del acto, que en definitiva no se encuentra firme, es decir, ejecutoriado en la medida que a su respecto se encuentra pendiente un recurso.La suspensión del procedimiento se puede producir en forma tacita o directa. La primera ocurre cuando el superior requiere el expediente, pues no existe forma alguna de seguir tramitándolo en la instancia de grado.La suspensión directa o efectiva deviene de la decisión de la cámara de hacer lugar a la queja.En caso en que se deba conceder el recurso con efecto devolutivo, deberá estarse a este efecto y no al suspensivo.Si la cámara rechaza el recurso, debe entenderse que nada ha pasado con relación al tramite principal, normalmente el tribunal de alzada remite a primera instancia el cuadernillo abierto a raíz del recurso desestimado que simplemente se agrega al proceso.En cambio, si la cámara hace lugar a la queja hay que distinguir si el expediente se encuentra en primera instancia o en aquella.En el primer caso, declara mal denegado el recurso y ordena al juez de grado que efectué los tramites pertinentes a la concesión del recurso, por lo que este deberá disponer la presentación de los memoriales correspondientes si se trata de un recurso que debe concederse en relación, o remitir directamente el expediente al superior si se trata de una apelación libre.En cambio, si el proceso se encuentra en la alzada, con el fin de evitar el reenvío, aunque el código no lo diga en forma expresa, resulta conveniente que la alzada conceda el recurso y notifique la decisión personalmente o por cedula, ordenando que se pongan los auto a los efectos del 259 cuando se trata de una apelación libre o para presentar los correspondientes memoriales si es en relación.La decisión que acepta una queja, de por si es inapelable, debiendo el disconforme efectuar los planteamientos del caso en las fundamentaciones del recurso de apelación.

B) Por apelación denegada en segunda instancia:Concepto: al justiciable que no ve reconocidos sus derechos en segunda instancia, el único camino que le queda para modificar el fallo desfavorable a sus pretensiones u oposiciones es el de llegar al mas alto tribunal.

132

Puede ocurrir que el caso en cuestión caiga dentro de los supuestos del recurso ordinario o extraordinario de apelación ante la corte, en ese caso, el tribunal que corresponda los declarara admisible y proveerá su curso. El tema que ahora nos ocupa es cuando se declaran inadmisibles dichos recursos. Para tales supuestos es que entra en juego la queja que ahora consideramos.Art. 285. - Queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema. Cuando se dedujere queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema, la presentación, debidamente fundada, deberá efectuarse en el plazo que establece el segundo párrafo del artículo 282.La Corte podrá desestimar la queja sin más trámite, exigir la presentación de copias o, si fuere necesaria, la remisión del expediente.Si la queja fuere por denegación del recurso extraordinario, la Corte podrá rechazar este recurso en los supuestos y forma previstos en el artículo 280, párrafo segundo. Si la queja fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, será de aplicación el artículo 16 de la Ley N. 48. Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso.En cuanto a los fundamentos y finalidades de esta institución rigen los mismos principios ponderados precedentemente para la desestimación de los recursos de primera instancia, con las variantes en cuanto a su tramitación y recaudos específicos.

Requisitos:a) Resoluciones susceptibles de este recurso: deben ser aquellas que autorizan la interposición de los recursos de apelación ordinaria o extraordinaria ante el máximo tribunal.b) Plazo y forma: el recurso se debe impetrar en forma directa ante la mesa general de entradas de la corte suprema, dentro del mismo lapso de la queja ante la cámara de apelaciones, es decir 5 días a contar de la notificación de la decisión que declara inadmisible el recurso, sea de primera o segunda instancia.Debe tenerse presente que la notificación de la desestimación del recurso extraordinario debe materializarse personalmente o por cedula, mientras que el de apelación ordinaria es por nota, debiéndose recordar que, en definitiva, la corte suprema debe adaptarse al sistema de notificaciones existentes en el lugar en que se denegó el recurso.Al deducirse este recurso debe indicarse concretamente los motivos por los cuales se considera improcedente la resolución del tribunal inferior que denegó la admisibilidad.La corte no podrá desestimar in limine directamente el recurso por la aludida falta de copias, sin perjuicio de que pueda requerirlas, bajo apercibimiento de declarar desierto el recurso o requerir inmediatamente los autos para su estudio.Si el tribunal decide el pedido de acompañamiento de copias, ello se notifica por ministerio de la ley.

c) Deposito previo: Art. 286. - Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia, por denegación del recurso extraordinario, deberá depositarse a la orden de dicho tribunal la suma de PESOS MIL ($ 1.000). El depósito se hará en el Banco de depósitos judiciales. No efectuarán este depósito los que estén exentos de pagar sellado o tasa judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas.Si se omitiere el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente, se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de CINCO (5) días. El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula.Sigue ordenando el Art. 287. - Si la queja fuese declarada admisible por la Corte, el depósito se devolverá al interesado. Si fuere desestimada, o si se declarase la caducidad de la instancia, el depósito se perderá.

133

La Corte dispondrá de las sumas que así se recauden para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país.Esta exigencia rige únicamente para el recurso extraordinario federal, no así para el de apelación ordinaria ante el alto tribunal.El deposito se pierde si la parte interesada desiste de la queja.El deposito judicial fue legislado a los efectos de desalentar la interposición de recursos de queja infundados.

Efectos: la interposición de la queja no tiene efectos suspensivos respecto del juicio principal, que sigue su tramitación normal.Esta regla cede tácitamente cuando la corte suprema solicita la remisión de los autos para su examen o expresamente cuando el tribunal lo dispone en casos concretos.

Resolución: debemos distinguir si se trata de una queja por apelación ordinaria o extraordinaria denegada.En el primer caso, el alto tribunal solo tiene los antecedentes que sustentaron la denegatoria, de considerarlos improcedentes y conceder la queja, no podrá resolver en forma directa el fondo del recurso, por cuanto este aun no ha sido fundamentado, diligencia que se cumplirá cuando se lo conceda.En cambio, si se trata del extraordinario federal, como se fundamenta antes de la declaración de su admisibilidad el alto tribunal cuenta con los elementos necesarios para resolverlo en caso de que declare admisible la queja. Si ocurre esto ultimo, se utilizara el procedimiento indicado en el art. 16 de la ley 48, por el cual puede dictar un nuevo pronunciamiento o efectuar una declaración sobre el tema y volver la causa para que sea nuevamente juzgada.El procedimiento indicado en primer termino, que es el mas adecuado a la realidad en orden al principio de economía procesal.

C) Queja por denegación de justicia: el art. 167 estructura en la actualidad el régimen vigente para estos supuestos de demora judicial.Si la sentencia definitiva no se puede dictar dentro de los plazos establecidos en el art. 34, se debe hacer saber tal contingencia al tribunal superior con una anticipación de 10 días en los juicios ordinarios y de 5 días en todos los demás casos expresando los motivos que determinan la imposibilidad.Si el superior admite tales razones se fija un nuevo plazo para dictar el pronunciamiento, o se dispone que lo dicte otro tribunal.Ahora bien, si el juez de primera instancia interviniente no hubiera efectuado el informe, o si habiéndolo hecho sin justa causa no dictara sentencia en el nuevo plazo establecido, se le impone una multa que no puede exceder del 15% de su retribución básica y se dispone que el expediente pase a otro tribunal a los efectos de que se dicte el mentado pronunciamiento, es decir, se decreta perdida de jurisdicción del magistrado ante quien estaba radicada la causa originariamente.Si la demora es de una cámara de apelaciones, la multa se impone al vocal que hubiere incurrido en ella, se lo separa de la causa y se integra el tribunal con otro camarista.Todo este procedimiento tiene 2 particularidades:En primer lugar la corte suprema no esta sometida a plazo alguno para el dictado de sus resoluciones.Ante la eventualidad de una demora, al interesado no le queda otro camino que efectuar un pedido de pronto despacho.

134

En segundo termino, es dable observar que el procedimiento estudiado se refiere a la demora en el dictado de la sentencia definitiva, pero nada estatuye en el supuesto de que se presente la misma situación frente al dictado de una sentencia interlocutoria e, incluso, una providencia simple.Ante tal omisión entendemos que el juez o tribunal debe ser intimado para que dicte la resolución en cuestión y transcurrido un lapso prudencial con resultado negativo, el perjudicado tendrá que utilizar los resortes legales del caso.

Pto 6) Subasta de bienes muebles e inmuebles: Subasta publica: a) Naturaleza jurídica: cuando el embargo hubiese recaído sobre bienes muebles o inmuebles, habrá de procederse a la subasta de aquellos, a los efectos que sean transformados en dinero y de esa forma cobrarse el acreedor. Señala podetti que el remate es el fin de una cosa, por eso se designa así a la ultima postura en la venta en subasta publica. La subasta publica se encuentra legislada como un supuesto de venta forzosa en el art. 1324 inc. 4 CC. Couture sostiene que la venta de los bienes del deudor, realizada por obra de los órganos de la jurisdicción, es un tema que constantemente reclama la atención de la doctrina, agregando que se trata de un fenómeno realmente hibrido, en el cual interfieren los elementos del derecho procesal y del derecho notarial, habiéndose considerando mas de una vez como un acto mixto de providencia y de negocio jurídico. Ponce se ubica cerca de esta postura, entendiendo que la subasta publica es un acto jurídico complejo, autónomo, con características propias, por las que desborda los limites del derecho publico y privado. La subasta judicial no es sino un medio o instrumento para realizar la voluntad de la ley y se efectúa en nombre y representación del juez, debiendo realizarse conforme a las condiciones fijadas e instrucciones impartidas y enunciadas por los edictos correspondientes. Nos encontramos ante un acto jurisdiccional, que no debe ser confundido con el remate publico previsto en los arts. 113 y siguientes de código de comercio, donde el martillero actua como mandatario del dueño de los bienes y no es representación del juez, como ocurre en las subastas judiciales. b) Disposiciones comunes: aun cuando difieran los recaudos necesarios para decretar la subasta, ya sea de muebles o inmuebles, existen tramites que resultan comunes:1) Martillero: es un auxiliar externo del juez, en la realización de los tramites previos a la subasta y en la materialización de la misma. Para tales actos recibe un mandato judicial, por el cual se convierte en representante del juez en el acto de la subasta, vende en nombre del tribunal y no en el de las partes, de quienes no es mandatario ni representante, razón por la cual debe ajustar su cometido a las instrucciones que el juez le imparta, no pudiendo delegar sus funciones.La designación es efectuada de oficio, por el juez, mediante sorteo y sobre la base de un registro proporcionado por las respectivas cámaras de apelaciones. Los jueces deberán fijar el día y la hora en que se procederá al sorteo del martillero, a designar entre quienes se encuentren inscriptos en la lista previa en el reglamento para la justicia nacional en lo civil, quedando notificadas las partes por ministerio ley.También resulta factible el nombramiento del martillero por acuerdo de partes, siendo común observar en las escrituras de mutuo hipotecario clausulas que facultan al acreedor a la designación del martillero, pero con la condición de que aquel cumpla los requisitos señalados en el 563.En cuanto a la posibilidad de recusar con causa al martillero, ella no es concebible puesto que por el carácter de auxiliar externo del juez, nada decide y no emite dictamen. No obstante el articulo

135

autoriza al juez a que en caso de circunstancias graves pueda dejar sin efecto el nombramiento dentro del quinto día de efectuado.Respecto de sus obligaciones, mas alla de la fundamental de cumplir debidamente con el mandato para el cual fue designado, 564, que deberá depositar las sumas recibidas y rendir cuentas del remate al juzgado dentro de los 3 días de realizada la subasta. La omisión de esta obligación tiene como efecto principal la perdida del derecho a percibir comisión, todo ello sin perjuicio de otras sanciones que pueda disponer el juez.Con respecto al precio, bajo ningún concepto el martillero puede conceder esperas para su pago por parte del comprador, debiendo la seña fijada por el juez en el auto de subasta ser integrada en forma inmediata a la adjudicación al mejor postor.Al bajarse el martillo en forma inmediata se debe abonar la seña y suscribirse el boleto correspondiente. Esta aplicación resulta conveniente a fin de evitar las conocidas reventas de propiedades que se efectuaban a través del procedimiento de la compraventa en comisión, que hoy en dia, resulta prohibida en el régimen de las subastas judiciales.Debe ponderarse que cuando la subasta se realice dentro de la jurisdicción, el martillero deberá exigir a quien resulte adquirente, en el acto de suscribir el respectivo contrato, la constitución de domicilio dentro del radio del juzgado.En cuanto a sus derechos, el principal es el cobro de una comisión por su tarea.En caso de que la subasta se suspendiere o fracasare sin culpa del martillero, aquel tiene derecho a lo que se conoce como falsa comisión, la que es fijada por el juez, de acuerdo con la importancia del trabajo realizado. Cuando el remate se anula por su culpa, debe reintegrar el importe de la comisión que percibió dentro del 3 día de notificado por cedula de la resolución que decreta la nulidad.2) El edicto: es un medio para poner en conocimiento de las partes y terceros una resolución judicial. En el caso especifico de la subasta, su finalidad es doble, apunta al conocimiento de aquella por parte de terceros eventualmente interesados y por otro suple la publicidad prevista en el 2505 CC, aunque, la inscripción del bien se impone para garantizar la continuidad del tracto registral. Art. 566. - El remate se anunciará por edictos, que se publicarán por DOS (2) días en el Boletín Oficial y en otro diario, en la forma indicada en los artículos 145, 146 y 147. Si se tratare de bienes de escaso valor, sólo se publicarán en el Boletín Oficial, por UN (1) día y podrá prescindirse de la Publicación si el costo de la misma no guardare relación con el valor de los bienes.Si se tratare de inmuebles, podrá, asimismo, anunciarse en diarios del lugar donde estén situados.En cuanto a los recaudos del edicto: a) juzgado y secretaria donde tramite el expediente, b) numero del expediente y nombre de las partes, c) lugar, día, mes, año y hora de la subasta, d) no tratándose de bienes de escaso valor, se individualizaran las cantidades, el estado y lugar donde podrán ser revisados por los interesados, e) la obligación de depositar el importe de la seña y de la comisión del martillero en el acto del remate y f) las modalidades especiales de la subasta.Además en el supuesto especifico de los inmuebles deberá indicarse: a) la base, b) las condiciones de venta, c) la descripción precisa del inmueble, d) el estado de ocupación, e) los días y horas de visita, f) el importe de las deudas por impuestos, tasas y servicios y g) las deudas que registrase por expensas comunes y el importe de este concepto correspondiente al ultimo mes.4) Citación a los acreedores: diversos tipos:a) Embargantes e inhibientes: una vez individualizados los jueces embargantes o inhibientes, sea por medio de la manifestación que el ejecutado debe efectuar en el caso de tratarse de bienes muebles o bien por lo que surja de los respectivos informes de dominio, en el caso de muebles registrables o inmuebles debe procederse a su citación.

136

Esta se materializa ante el libramiento de oficio. La medida adoptada tiene por objeto hacer saber la resolución tomada en una ejecución a posibles interesados.Esta citación tiene como finalidad que en la oportunidad prevista en el art. 591 los respectivos acreedores hagan valer sus preferencias o privilegios de cobro sobre el producido de la subasta, careciendo del derecho de pedir el aumento de la base de la subasta por el crédito con que cuentan sobre el ejecutado.b) Prendarios: en el caso de los muebles registrables, además de los jueces embargantes deben ser citados los acreedores prendarios, para lo cual el ejecutado deberá indicar nombre y domicilio de aquellos como así también el monto del crédito, siendo nula la subasta que se efectuare sin su citación.c) Hipotecarios: Art. 575. - Se citará a los acreedores hipotecarios para que dentro de tercero día presenten sus títulos. Los de grado preferente, dentro del mismo plazo, podrán solicitar el aumento de la base hasta cubrir el importe de sus créditos.El fundamento se encuentra en el 3196 CC por lo que las hipotecas solo pueden cancelarse cuando el remate publico se hubiera realizado con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble.Si el acreedor privilegiado comparece a la ejecución, no desplaza del proceso al ejecutante, limitándose su derecho a ser pagado con preferencia, en este caso los derechos del acreedor hipotecario se transfieren del inmueble al precio. No se convierte en parte ejecutante. En cambio tiene derecho a peticionar ante el juez de la subasta el aumento de la base, incluyendo capital e intereses.Subasta de bienes muebles: una vez decretada la subasta y citados los respectivos acreedores prendarios y los jueces embargantes e inhibientes, procederá inmediatamente el secuestro de los bienes para su entrega al martillero, quien deberá contar con local idóneo, para su exhibición y posterior venta. La subasta se realiza sin base y al contado, o en su caso con las facilidades de pago que disponga el auto de subasta.En este caso no existe la posibilidad de un segundo remate.Subasta de bienes inmuebles: a) Recaudos: ordena el 576 que antes de ordenar la subasta, el juez deberá requerir informes:1) Sobre la deuda por impuestos, tasas y contribuciones2) Sobre las deudas por expensas comunes, si se tratare de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal.3) Sobre las condiciones de dominio, embargo e inhibiciones, según las constancias del registro de propiedad inmueble. Los informes tendrán una vigencia de 60 días, a cuyo vencimiento deberán ser actualizados.Además es requisito indispensable, previo al dictado del auto de subasta, que se encuentre agregado al expediente el titulo de propiedad del inmueble.La misma norma dispone que “se intimara al deudor para que dentro del tercer día presente el titulo de propiedad, bajo apercibimiento de obtenerse testimonio a su costa” y agrega que “ no se realizara la subasta mientras no se haya agregado el titulo o, en su caso, el testimonio”.Por ultimo señala el 576 que: podrá comprobarse judicialmente el estado de ocupación del bien si las circunstancias lo aconsejaren.

b) Bases y condiciones de venta: con relación a la base de la subasta, en primer lugar corresponde estar a lo que hubiesen acordado las partes. Si tal convención no existiere, la base deberá establecerse en los 2/3 de la valuación fiscal actualizada y a la falta de esta el juez designara de oficio perito ingeniero, arquitecto o agrimensor para que realice la tasación, fijándose, en las 2/3 partes de dicha tasación.

137

De todos modos, las pautas que fija el código, no resultan rígidas y el juez posee amplias facultades para la determinación de la base con el objeto de evitar que los bienes sean malvendidos. En cuanto a las demás condiciones de la venta, importe de la seña y comisión, deben haber sido debidamente explicadas en el auto de subasta.

c) Deberes y facultades del comprador: una vez aceptada la mejor oferta e individualizando el adquirente, nacen para este una serie de deberes y derechos.En cuanto a los deberes, el 579 dispone que la primera carga del adquirente es la de constituir domicilio en el lugar que corresponda al asiento del tribunal.En segundo lugar debe, en forma inmediata a bajarse el martillo y aceptarse la oferta, integrar en forma completa el importe de la seña que se hubiere establecido en el auto de subasta, siendo inadmisible que el martillero conceda esperas.Por ultimo, debe pagar el saldo de precio dentro del quinto día de aprobado el remate mediante el correspondiente deposito judicial. Este plazo debe entenderse como perentorio.La omisión por parte del comprador del pago antes señalado lo configura como postor remiso y produce como consecuencia que deba realizarse un nuevo remate, siendo entonces responsable de la disminución real del precio que se obtuviere en la nueva subasta como así también de los intereses acrecidos, los gastos y las costas causadas con ese motivo.

Pto 7) Guia 321

Pto 8) Guia cap 36

138

Unidad 14:

Pto 1) Reconvención. Concepto y requisitos. Procedimiento. Reconvención y compensación. Reconvención compensativa:Concepto: Al contestar la demanda, el accionado presenta oposiciones a las pretensiones del actor, su interés radica en el rechazo de aquella, pero puede ocurrir que el demandado, mas allá de su defensa, pretenda el reconocimiento de un derecho frente al actor. Es la llamada contrademanda.A través de la reconvención, el demandado incorpora al proceso una pretensión diferente a la del actor, pero que deriva de la misma relación jurídica o guarda con las de aquel cierta conexidad.El código no da el concepto de este instituto, pero se limita a establecer en el 357 que: En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescripta para la demanda, si se creyera con derecho a proponerla. La reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueran conexas con las invocadas en la demanda.De acuerdo con la ley vigente, no tiene sentido distinguir entre la reconvención conexa e inconexa. Se admite solamente la primera.

Requisitos: la ley procesal tampoco dispone en forma orgánica los recaudos de la reconvención pero se pueden reducir los siguientes:a) Competencia y tramitación: por tratarse de una acumulación de pretensiones, deben exigirse en cuanto sean compatibles con la institución, los contemplados para la acumulación objetiva de acciones en el art. 87 inc. 2 y 3, por lo que las acciones tienen que corresponder a la competencia del mismo juez y sustanciarse por los mismo tramites.b) Forma de interposición: la reconvención debe deducirse en forma expresa y no subsidiaria. Corresponde cumplimentar estrictamente los recaudos formales exigidos para el escrito de demanda.El art. 357 determina, en forma inexplicable, que se interpongan en el mismo escrito de contestación de demanda. La jurisprudencia ha determinado que el reconocimiento de la exigencia de su interposición expresa y estricta no impone similar reconocimiento de formulas sacramentales. No obstante ello, resulta necesario que se la interponga expresamente, no pudiendo inducirse de argumentaciones incidentales, ni inferirse del debate.Necesariamente, al tener que ser deducida al contestar la demanda, hace a la esencia de la reconvención la existencia de una causa pendiente, pues si esta ya ha terminado, por sentencia definitiva o por algún modo anormal de finalización del proceso, no se presentan sus presupuestos básicos.c) Reconventio reconventionis: el actor reconvenido no puede a su vez reconvenir, no se admite la Reconventio reconventionis que implicaría una sucesión de contrademandas y un proceso interminable. Sin perjuicio de ella, en ciertos casos especiales se ha admitido esta reconvención de la reconvención.d) Autonomía de la reconvención: la exigencia de la demanda pendiente no implica necesariamente negar autonomía a la reconvención. Es solo un recaudo que da sustento a la interposición de la misma, al punto tal que no es admisible si solo se pidieron medidas preparatorias. Se trata de dos litis distintas e independientes dentro de un mismo proceso.Esta particularidad de la reconvención torna necesario el análisis de diversas posibilidades que se pueden plantear a lo largo del proceso.Se puede desistir de la demanda y seguir adelante con la reconvención. Lo mismo ocurre si el demandado se allana a la demanda.

139

Dispone la ley que la caducidad de la instancia principal arrastra la reconvención. Pero la caducidad de esta no lleva aparejada la de la demanda. e) Reconvención a un tercero: en principio la reconvención solo puede deducirse cuando se invoquen intereses propios, ya sean originarios o adquiridos y únicamente con relación al actor, por lo que no corresponde reconvenir a un tercero.Esta regla admite una excepción cuando se trata de un litisconsorcio necesario en el que resulta imprescindible integrar adecuadamente la litis. La excepción a la regla general en que solo se puede reconvenir al actor ha sido ampliada por via jurisprudencial a cuestiones conexas, con prescindencia de la existencia de un litisconsorcio necesario.

Procedimiento: De la reconvención se da traslado por 15 dias al actor en el juicio ordinario. El responde se encuentra sujeto a las reglas de la contestación de la demanda.En el juicio sumarísimo no se permite la reconvención, pero ello no impide que si corresponde se proceda a la acumulación de procesos, ya que el art. 188 inc. 3 no hace distinción de procesos de conocimiento.

Reconvención y compensación. Reconvención compensativa: la compensación tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualquiera sea la causa de una u otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el alcance de la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir.Esta compensación legal, desde el punto de vista del derecho civil, es un modo de extinción de las obligaciones y desde l óptica procesal, juega como una excepción perentoria.Si bien la compensación es una defensa, en determinadas circunstancias puede jugar como contrademanda.Si el demandado tiene un crédito inferior al que se le reclama, puede interponer la defensa, si es superior, forzosamente deberá reconvenir. Pero también tiene la posibilidad de reconvenir aun en el supuesto que el crédito sea inferior, porque si se rechaza la demanda, se le puede reconocer igualmente la totalidad del crédito por el cual se ha reconvenido.

Pto 2) Redargución de falsedad del documento. Concepto, hipótesis y procedimiento.Un instrumento publico puede ser atacado, en cuanto a su sinceridad, por tres tipos de vías procesales. Por una acción civil declarativa y autónoma, por querella criminal y por incidente. En el primer caso la interposición de la acción civil produce efectos suspensivos, en cuanto a la sentencia a dictarse en otro proceso. A su vez, la querella penal ejercerá los efectos del 1101 a 1103 del CC, por lo que si se ha intentado una acción civil mientras se encuentra pendiente la penal, el juez civil deberá postergar su decisión, hasta tanto exista pronunciamiento en sede penal.El restante camino es el del incidente: Art. 395. - La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de DIEZ (10) días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad.Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente juntamente con ésta.Será parte el oficial público que extendió el instrumento.Señala palacio que, un documento es falso cuando no se conforma con la realidad, correspondiendo distinguir el documento como objeto material, de las afirmaciones o manifestaciones que contiene. Esta distinción conduce a reconocer dos tipos de falsedad: la

140

material y la ideológica, según que, respectivamente, la falta de conformidad con la realidad se presente con la apariencia o con el contenido del documento.A la falsedad material le otorgamos un carácter eminentemente externo, por ejemplo cuando el documento ha sido raspado o adulterado físicamente. La falsedad ideológica se refiere a la sinceridad del contenido del instrumento, el cual desde el punto de vista externo, cumple con todas sus formalidades, no contiene adulteraciones, enmiendas o raspaduras, entrelineas, pero las afirmaciones en el vertidas no son acordes con la realidad.La fe publica radica exclusivamente en los hechos materiales verificados por el notario en la esfera de su incumbencia, por lo que no se extiende a lo declarado por las personas que intervienen en el acto, por ello, la redargución de falsedad queda reservada a los supuestos en que se ataque la falsedad material del instrumento. En los casos de falsedad ideológica, la cuestión debe debatirse en el juicio de que se trate.Para la dilucidación de una falsedad material hay que distinguir si existe o no un proceso de conocimiento en tramite.En el primer caso, la vía idónea es la del incidente del 395 que a nuestro criterio se refiere únicamente a este tipo de falsedad y no a la ideológica. Pero si no existe juicio previo, deberá promoverse la pertinente demanda de acuerdo con lo normado en el 993 del CC.El procedimiento del 395 se desenvuelve en dos fases: la impugnación que es un acto procesal preparatorio cuyo contenido debe limitarse a la afirmación de la falsedad y el incidente en si mismo que debe deducirse en 10 días con el aporte de la prueba correspondiente, bajo apercibimiento de caducidad.En el incidente, se podrán ofrecer las pruebas que hagan a las pretensiones y oposiciones de los justiciables.Debe destacarse que no basta interponer la redargución de falsedad, sea por vía principal o incidental, para que quede destruida la autenticidad del instrumento publico. La fe del instrumento subsiste hasta la declaración judicial de falsedad.

Pto 3) Prueba de peritos. Objeto. El perito: requisitos e idoneidad. Recusación. Remoción. Responsabilidad:Prueba de peritos. Objeto: la prueba pericial es aquella que se materializa mediante la intervención de un tercero que, a pedido del tribunal, dictamina sobre aspectos del litigio relacionados con técnicas o ciencias ajenas a la jurídica.El dictamen del experto cumple una doble función, la primera, debe comprobar hechos que exijan conocimientos técnicos o científicos que el juez no tiene la obligación de conocer y la segunda, emitir una opinión o juicio de valor sobre dichas cuestiones.Es preciso deslindar la persona del perito de la pericia en si misma, el perito es el idóneo en una materia determinada que realiza la tarea encomendada por el tribunal, mientras que la pericia o dictamen es el resultado o la forma de cristalizarse esa labor.El art. 457 dispone: será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.El perito: Requisitos e idoneidad: si la profesión estuviere reglamentada, el perito deberá tener titulo habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse. El titulo habilitante constituye un requisito condicionado a la circunstancia de que la respectiva profesión se halle reglamentada.Agrega sobre el punto el mismo art., que en caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con titulo habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimiento en la materia.

141

Fuera de la exigencia de titulo profesional, o de suficiente idoneidad técnica, en su caso, el código no contiene restricciones de edad o de sexo para desempeñar el cargo de perito.La función pericial no constituye una carga publica y el perito puede, rehusarse a aceptar su designación.La prueba pericial puede ser voluntaria o necesaria, según que las partes recurran a ella espontáneamente o la ley la imponga.Aun cuando el juez posea conocimientos técnicos en la materia de que se trate, necesariamente debe ser auxiliado por peritos cuando esta prueba fuere de rigor, ya que solo de esa manera cuentan las partes con la posibilidad de controlar, con objetividad, como se ha formado la convicción judicial.Recusación: de acuerdo con lo previsto en los arts. 465 y 66, los peritos solamente podrán ser recusados por justa causa dentro del quinto día de notificado el nombramiento por ministerio de la ley, por las causales previstas para los jueces(art. 17, amistad, enemistad, parentesco, tener un pleito pendiente con el recusante, ser acreedor o deudor o fiador de alguna de las partes), como así también por la falta de titulo o incompetencia en la materia de que se trate.Se lo recusa por escrito, indicando las causas de la recusación y acompañando u ofreciendo pruebas al respecto. Deducida la recusación, se le hará saber al perito el cual podrá:1) reconocer el hecho, en este caso el juez reemplazara al perito.2) Negar el hecho, en este caso se iniciara un incidente, que tramitara por separado y no interrumpirá el curso del proceso.El juez resuelve, si continua con el mismo perito o lo reemplaza. La resolución del juez es irrecurrible, pero la parte afectada puede plantear la cuestión en 2da instancia.Remoción: Art. 470. - Será removido el perito que, después de haber aceptado el cargo renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez, de oficio, nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas los reclamasen.

Pto 4) Procedimiento en segunda instancia. Facultad del tribunal para examinar la forma de concesión del recurso:El recurso concedido libremente: Art. 259. - Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva dictada en proceso ordinario o sumario, en el día en que el expediente llegue a la cámara, el secretario dará cuenta y se ordenará que sea puesto en la oficina. Esta providencia se notificará a las partes personalmente, o por cédula. El apelante deberá expresar agravios dentro del plazo de DIEZ (10) días o de CINCO (5) días, según se tratase de juicio ordinario o sumario.(Por la ley 25488 se suprimió el juicio sumario, por lo tanto no prestar atención a eso)El único plazo que debe ponderarse es el de 10 días para presentar la expresión de agravios.Hoy en día la aludida notificación personal o por cedula, que hace saber a las partes que el expediente se encuentra a su disposición, resulta imprescindible, haya existido o no radicación en la sala.Recalcamos la importancia de esta notificación y, aunque la ley no lo diga expresamente, entendemos que debe ser efectuada de oficio por la alzada.

Facultad de la alzada: el juez de primera instancia, al conceder el recurso, no puede volver hacia atrás, incluso si se llega a dar cuenta del error cometido, pues ha perdido jurisdicción al respecto.Por ese motivo la cámara, como juez del recurso, debe revisar esa eventual falta cometida en la instancia anterior.

142

La jurisprudencia ha determinado que es facultad del tribunal de alzada, por hallarse comprometido el orden publico, examinar, aun de oficio, la procedencia del recurso de apelación, sin que sea obstáculo para ello la concesión realizada por el juez de primera.Como consecuencia de estas facultades de la alzada, se ha establecido que también de oficio o a petición de parte, el tribunal puede modificar el efecto con que se concedió el recurso.Art. 276. - Si la apelación se hubiese concedido libremente, debiendo serlo en relación, el tribunal de oficio o a petición de parte hecha dentro de tercero día, así lo declarará, mandando poner el expediente en secretaría para la presentación de memoriales en los términos del artículo 246. Si el recurso se hubiese concedido en relación, debiendo serlo libremente, la Cámara dispondrá el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 260.Si el recurso se concedió libremente debiendo serlo en relación, no corresponde remitir el expediente a primera instancia para la tramitación del recurso como estrictamente hubiera correspondido. Evidentes razones de economía procesal sustentan el criterio del legislador de poner directamente el expediente en secretaria con el fin de que las partes presenten los respectivos memoriales, en los términos del art. 246. Si ello no se cumple, la misma economía procesal autoriza a que la cámara derechamente declare desierto el recurso.En cambio, si el recurso fue concedido en relación, debiendo serlo libremente, la cámara debe otorgar un plazo de 5 días para que el apelante pueda fundar los recursos concedidos con efecto diferido y eventualmente pedir la apertura a prueba.

Pto 5) Ver punto 6 U. 13

Pto 6) Guia Cap. 23

Pto 7) Guia 349

Pto 8) Guia 365

143

Unidad 15:

Pto 1) El proceso en ausencia (rebeldía). Concepto, requisitos y efectos:a) Concepto: en el proceso pueden presentarse dos tipos de incomparecencia. Uno de ellos cuando el demandado, estando debidamente notificado, no se presenta, en ese caso, a pedido de la otra parte, el juez lo declara rebelde.En la rebeldía no se designa funcionario alguno que represente o defienda al rebelde, por cuanto se parte la premisa de que no se ha incorporado al proceso por voluntad propia.El art. 59 estatuye los dos tipos que se pueden presentar en un litigio:Primero ubicar la llamada rebeldía propia, se configura cuando un demandado correctamente notificado no comparece. La rebeldía impropia acontece cuando una parte ha intervenido en el proceso y luego lo abandona. En este supuesto, pueden ser declarados rebeldes tanto el actor, como el demandado, en el primero solamente lo puede ser el demandado.b) Requisitos: el art. 59 prácticamente incluye todos los recaudos que se deben dar para la declaración de rebeldía.1) Domicilio conocido: cuando no se conoce el domicilio, corresponde la citación por edictos y en su caso, la designación del defensor oficial.2) Notificación correcta: el código dice: debidamente citada, lo que presume que se ha diligenciado adecuadamente la notificación del traslado de la demanda en el domicilio correspondiente.3) Pedido de parte: la rebeldía no puede decretarse de oficio, la ley exige que el interesado la peticione.Si bien la ley no exige formulas sacramentales para efectuar el pedido. Entendemos que el requerimiento debe surgir claramente del contexto del escrito. La resolución que decreta la rebeldía debe notificarse por cedula o, en su caso, por edictos, esto ultimo ocurre únicamente en el caso de que una de las partes se haya presentado en el proceso y por diversos motivos lo abandone, desconociéndose su domicilio actual.

c) Efectos: 1) Continuación del tramite: dispone el art. 60, que la rebeldía no alterara la secuela normal del proceso.La sentencia será pronunciada según el merito de la causa y lo establecido en el 356 inc. 1. En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración.La ley procesal es clara, el juicio deberá continuar, con las particularidades que se verán y se dictara sentencia luego de haberse atravesado las correspondientes etapas procesales.Entendemos que no puede equipararse los efectos del silencio guardado por aquel que ha contestado la demanda, con el que directamente no ha tenido interés en presentarse al proceso.2) Apertura a prueba: la falta de necesidad de la apertura a prueba para justificar los hechos lícitos invocados por el actor surge de la propia naturaleza de los hechos sujetos a prueba.Hemos dicho que el emplazado debe cumplir la carga de la contradicción, si asi no lo hace, no resulta aplicable a su favor la normativa del art.919 CC en materia de silencio, por cuanto existe una carga procesal de expedirse al respecto. En consecuencia, si no se han cuestionado los hechos alegados por el actor, no hay hechos controvertidos, con lo cual no resulta necesario que sean materia de prueba. El art. 61 de la ley 22434 dispone la apertura a prueba cuando la parte lo pidiera. Este pedimento no vincula al tribunal,, ya que puede rechazar la petición por considerar innecesaria la apertura a prueba o delimitar la cuestión a las probanzas que estime pertinentes.

144

Si no se requiere la apertura a prueba, el juez, en el momento procesal oportuno, podrá hacer uso de las facultades que le otorga el art. 36 inc.2, disponiendo las medias probatorias que estime adecuadas, respetando el derecho de defensa en juicios de los justiciables.3) Régimen de las notificaciones: con la declaración en rebeldía se limitan sustancialmente las notificaciones por cedula.Luego de ser decretada, solamente se notificaran de esta manera la citada resolución y la sentencia definitiva. La notificación de la absolución de posiciones se efectuara ministerio legis.4) Medidas cautelares: la declaración de rebeldía autoriza a que se decreten medidas precautorias. Se ha entendido que la rebeldía decretada importa la presencia de los recaudos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares, es decir, la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. La ley no exime en este caso de prestar contracautela, y la petición se puede efectuar aun cuando no se encuentre firme el auto que dispone la rebeldía.La finalidad de las medidas precautorias es, en este caso, el aseguramiento del objeto del juicio, o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuera el actor.5) Costas: como la declaración en rebeldía no altera la secuela regular del proceso, los gastos causídicos se impondrán al dictarse la sentencia definitiva, de conformidad con el 68.Sin embargo las costas derivadas estrictamente de la declaración de rebeldía, serán siempre a su cargo, mas allá del resultado del proceso.

La presentación del rebelde puede ocurrir en cualquier momento del proceso, pero en virtud del ppio., de preclusión tal actitud no podrá retrogradar el estado de la causa.Este principio se aplica siempre y cuando el rebelde, al presentarse, no plantee y demuestre una nulidad de procedimiento por la cual no pudo enterarse de su existencia.Esta presencia procesal no implica el automático levantamiento de las medidas precautorias dictadas en el proceso, salvo que se demuestre por vía incidental que se llego al estado de rebeldía por causas debidamente justificadas.

Pto 2)El dictamen pericial. Explicaciones e impugnaciones:Dictamen pericial: es el informe en el cual el perito contesta los puntos de pericia y da las conclusiones de su examen. Art. 472. - El perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde.Explicaciones e impugnaciones: Art. 473. - Del dictamen del perito se dará traslado a las partes, que se notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso.Si el acto se cumpliere en audiencia y los consultores técnicos estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán observar lo que fuere pertinente; si no comparecieren esa facultad podrá ser ejercida por los letrados.Si las explicaciones debieran presentarse por escrito, las observaciones a las dadas por el perito podrán ser formuladas por los consultores técnicos o, en su defecto, por las partes dentro de quinto día de notificadas por ministerio de la ley. La falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que diere el perito, no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar con arreglo a lo dispuesto por el artículo 477.Cuando el juez lo estimare necesario podrá disponer que se practique otra pericia, o se perfeccione o amplie la anterior, por el mismo perito u otro de su elección.

145

El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario dentro del plazo, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente.Pto 3) Reconocimiento judicial. Concepto y procedimiento:Concepto: denominase reconocimiento judicial o examen judicial la percepción sensorial directa efectuada por el juez o tribunal sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características.El art. 479 autoriza al juez o tribunal a ordenar, de oficio o a pedido de parte, el reconocimiento judicial de lugares o de cosas. Inc. 1.El reconocimiento de personas, siempre, que la medida no comporte el ejercicio de violencia sobre aquellas ni entrañe un menoscabo a su dignidad.Algunos autores niegan al reconocimiento judicial el carácter de medio de prueba, sosteniendo que se trata de la apreciación de una prueba y que esta ultima se halla constituida por la cosa sobre la cual recae el examen. Es una tesis errónea, por cuanto la cosa sobre la que versa el reconocimiento no configura en si misma una prueba sino un instrumento probatorio del cual cabe extraer un dato que, cotejado con los hechos controvertidos, permitirán al juez convencerse de la existencia o inexistencia de estos.La jurisprudencia tiene decidido que el reconocimiento constituye una medida potestativa para el juez, que puede decretarla o denegarla aun en el supuesto de que las partes la soliciten y que, por lo mismo, no cabe recurso alguno contra la respectiva resolución.Procedimiento: Prescribe el art. 479 párrafo 2do que al decretar el examen se individualizara lo que deba constituir su objeto y se determinara el lugar, fecha y hora en que se realizara. Si hubiere urgencia, la notificación se hará de oficio y con un día de anticipación.La medida debe ser realizada personalmente por el juez, pues de ello depende su eficacia. A esa razón obedece asimismo, que el código autorice al juez a trasladarse a cualquier lugar de la republica donde deba tener lugar la diligencia.De acuerdo con el régimen adoptado por el código, el reconocimiento también esta incluido entre las medidas preliminares, lo que resulta razonable si se tiene en cuenta que aquel puede revestir, en casos de urgencia, el carácter de una medida conservatoria indispensable.Fuera de este supuesto el reconocimiento debe solicitarse como las demás medidas probatorias, dentro de los primeros 10 días del plazo de prueba.A la diligencia, dispone el 480, asistirá el juez o los miembros del tribunal que este determine. Las partes podrán concurrir con sus representantes y letrados y formular las observaciones pertinentes, de las que se dejara constancia en acta.Como ocurre con los restantes medios probatorios, el reconocimiento debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana critica.Pto 4) Clausura del periodo de prueba. Agregación de las pruebas. Alegato:Clausura del periodo de prueba: el periodo de prueba queda clausurado al vencer el plazo de prueba. Pero puede quedar clausurado antes del vencimiento del plazo, si ya se hubiesen producido todas las pruebas o las partes hubiesen renunciado a las pruebas pendientes.Art. 482. - Producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciera, ordenará que se agregue al expediente.Cumplido este trámite el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo creyesen conveniente el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común.Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviese perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común.

146

En síntesis:1) Producida la prueba, el prosecretario administrativo ordena que la prueba se agregue al expediente y pone los autos en secretaria para alegar.2) Notifica por cedula, dicha providencia a las partes.3) Una vez firme aquella providencia, se entregara al expediente a los letrados, primero al del actor y luego al del demandado, por 6 días a cada uno, para que presten el alegato si lo creyeren necesario.4) Presentados los alegatos, el expediente pasara a despacho y el juez llamara autos para sentencia.

Alegato: el alegato es el escrito que cada parte presenta al juez exponiéndole el merito o valor probatorio de las pruebas producidas en el proceso. Se debe hacer por escrito.La presentación del alegato es facultativa para las partes, por ello la no presentación del alegato, si bien causa una disminución de defensa, no acarrea perjuicios o sanciones especificas al litigante.Su contenido, por lo general, los alegatos comienzan con una esquemática exposición de los hechos controvertidos y luego se refieren a las pruebas producidas y a su valor probatorio. En los alegatos, cada letrado trata de persuadir al juez de que la prueba ha sido favorable a su defendido, señalando lo que ha podido probar su parte y lo que ha probado la adversaria.Se debe alegar sobre el merito de la prueba y no sobre cuestiones jurídicas. Los litigantes no pueden, por medio del alegato, introducir cuestiones o defensas que no fueron propuestas oportunamente ya sea en la demanda, reconvención o sus contestaciones.El plazo para presentar el alegato es común, significa que vence para ambas partes el mismo día. De esta forma, el actor puede dilatar la presentación de su alegato hasta el vencimiento del plazo concedido al demandado.

Pto 5) Transacción. Concepto, forma y efectos. Capacidad:Concepto: constituye uno de los modos de extinción de las obligaciones, al que el art. 832 CC, define como un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Comporta, a su vez uno de los modos anormales de extinción del proceso.Forma: si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos, dispone el 838 CC, no podrá hacerse válidamente sino presentándola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transacción que hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción no se tendrá por concluida y los interesados podrán desistir de ella.El art. 308: las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción del acta ante el juez. La ley procesal reproduce sustancialmente la exigencia formal contenida en el art. 838 CC, añadiendo solo la posibilidad, de que la transacción se documente en acta judicial.Efectos: la transacción, 850 CC, extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada.En cuanto al momento en que ese efecto se produce tratándose de derechos litigiosos, el CC, lo fija en el de la presentación de la transacción ante el juez de la causa e, implícitamente, en el de su celebración verbal en presencia del juez.Sin perjuicio de que la transacción surta sus efectos desde el momento de la presentación del escrito o de la suscripción del acta ante el juez, ella se integra, procesalmente, mediante la homologación judicial. En ausencia de resolución homologatoria el proceso no se extingue y

147

tampoco cabe la posibilidad de obtener el cumplimiento de la transacción por vía de la ejecución de sentencia.

Pto 6) Guia 268

Pto 7) Guia 356

Pto 8) Guia 361

148