2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

2.1 Definición

El principio de especificidad, llamado también de legalidad, postula que para que

pueda declararse la nulidad de un acto procesal éste debe haberse llevado a cabo

contraviniendo el texto expreso de la ley en el cual esté contemplada

precisamente la sanción de nulidad.

Giovannoni concibe al principio de especificidad como aquel « ... que establece

que no hay nulidad si no está expresamente contemplada en la ley ... »

(GIOVANNONI, 1980: 75).

Condorelli puntualiza que «a la cabeza de los recaudos que deben ser

concurrentes para la declaración de nulidad de un acto, se encuentra el

denominado principio de 'especificidad', a tenor del cual, no hay nulidad sin texto

que la conmine; el viejo y aún vigente: pas de nullité sans texie. (CONDORELLI,

1980: 94).

Según E cobar Famas, « ... de acuerdo con este principio, no puede existir nulidad

sin una ley que la establezca expresamente. La nulidad es una sanción

establecida por haberse violado la ley y como tal es de derecho estricto, por Lo

cual no cabe aplicarse por analogía. Dentro de este orden de ideas, en caso de

duda el juez debe declarar la validez del acto» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64).

«Este principio se opone al sistema en virtud del cual toda violación a la ley

procesal trae aparejada la nulidad, el que se asemeja al sistema de la nulidad por

la nulidad misma ... » (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64). Escobar Fomos advierte

que «el principio de especificidad resulta un poco difícil de consagr r, pues es

incómodo señalar la nulidad en la ley caso por caso. Por eso la doctrina ha

formulado otro sistema, en virtud del cual se deja al arbitrio del juez declarar o no

declarar la validez de un acto con vicios formales o de la totalidad del

procedimiento» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64).

Para Véscovi, « ... el principio, que nuestros autores llaman, más comúnmente, de

especificidad, puede enunciarse diciendo que no hay nulidad sin texto legal

expreso ... » (VESCOVI, 1990: 264). Dicho autor asegura que «este principio ha

sido proclamado, ca i invariablemente, por la doctrina y la jurisprudencia. Por

consiguiente, no se ad He la nulidad si no se expresa la causa legal en que se

funda ... » (VESCOVI, 1999: 264).

Couture señala que «este principio, que es característico del derecho francés, no

está emitido en texto especial..» (COUTURE, 1985: 389). «Los textos consignan

frente a cada infracción especial, la sanción de nulidad ... » (COUTURE, 1985:

389). Debido al principio de que no hay nulidad sin ley que la establezca « ... no

son admisibles, en consecuencia, nulidades por analogía o por extensión»

(COUTURE, 1985: 389).

Al respecto, Maurino refiere lo siguiente:

« ... El primer requisito para la declaración de las nulidades es que el acto procesal

se haya realizado en violación de las prescripciones legales, sancionadas bajo

pena de nulidad.

No hay nulidad, sin ley especifica que la establezca. Es la regla básica, que

teniendo su origen y equivalencia en la máxima francesa pas de nullité sans texte,

concreta el principio director de este presupuesto, llamado de especificidad o

legalidad.

Precisando esta noción, digamos que no basta que la ley prescriba una

determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o

procedimiento. Ella debe ser expresa, específica.

Los modernos códigos de procedimientos, la doctrina y la jurisprudencia. no han

aceptado este principio en su concepción pura, sino con atenuaciones (incluso se

ha integrado con otros prin.cipios) nacidas ya del sistema finalista de las formas,

de la necesaria concurrencia con otros requisitos ( ... ), y en defin.itiva del juego

armónico de las idea¡ rectoras en materia de nulidades procesales (interpretación

restrictiva, principio de conservación de los actos procesales, derecho a un

proceso justo, etcétera)» (MAURINO, 1990: 35).

2.2 Aplicación

El requisito de legalidad no puede imperar en forma absoluta, puesto que tiene el

inconveniente de que el legislador no puede prever todas las situaciones en forma

minuciosa y detallada. Se vería obligado a elaborar un catálogo interminable de

nulidades procesales. De ahí que sea indispensable dejar un margen a la decisión

del juzgador, para colmar los vacíos del sistema» (CARLOS; citado por

MAURINO, 1990: 36-37).

Véscovi, en lo que concierne a la aplicación del principio de especificidad o

legalidad, opina que « ... las nulidades del procedimiento son solamente las

previstas en la ley y no pueden aceptarse otras, debiendo regir, inclusive, la regla

de la interpretación estricta» (VESe VI, 1999: 264). Sin embargo -destaca

Véscovi-, « ... habrá también posibilidad de anular un proceso cuando existan

vicios que obsten a la constitución de una relación procesal válida o se violen las

garantías del debido proceso, que, en el fondo, surgen de normas jurídicas

positivas. Quedaría así traducida la fórmula de 'nulidades implícitas', que emplea

la doctrina, reconociendo la existencia de ciertos vicios que impiden el derecho

nmdamental de defensa en juicio, que son ímpugnables aun cuando la ley no 10

establezca expresamente, y relevables no sólo a pedido de parte, sino también de

oficio. Pero en caso de excepción y con refer n ia prin ipios que realmente existen

en el derecho positivo» (VES OVI, 1999: 264). «En los demás casos, y

especialmente con relación al procedimiento, rige el principio general expuesto (de

legalidad o especificidad)>> (VESCOVI, 1999: 264).

Así también lo considera Giovannoni cuando previene que « ... debe tenerse en

cuenta que por excepción existen nulidades implícitas, y el juez así lo podrá

decretar cuando ese acto viciado vulnera alg1ma de las gar ntías fundamentales

del proceso, cual es la bilateralidad del mismo, que hace a 1Ul. debido proceso»

(GIOVANNONI, 1980: 75).

Similar parecer tiene Gozaíni al indicar que «el principio recuerda la regla 'pas de

nulliié sans texte', pero no impide que se anulen actos que eviten el compromiso

con formalidades esenciales (nulidades implícitas)>> (GOZAINI,

1992, Tomo I, Volumen 2: 850).

En la misma línea se encuentra Condor Hi al sostener que « ... la nulidad no es

solamente procedente cuando exista un texto expreso que la conmine, sino que tal

principio reconoce importantes atenuaciones cuando la nulidad es la consecuencia

necesaria de la omisión de formalidades esenciales, hipótesis en la que también

procede su declaración aun cuando no estuviera concretamente conminada, que

es lo que se conoce como nulidades implícitas» (CONDOREL I, 1980: 96). Agrega

luego dicho autor que «si bien toda nulidad debe fundarse en una disposición legal

que la establezca, ello no significa en modo alguno que la misma deba

encontrarse consagrada en términos sacramentales y expresos, ya que puede

resultar de una prohibición o condición legal» (CONDORELLI, 1980: 98).

Luis Rodríguez menciona una doble excepción a la regla de que no hay nulidad

sin texto, a saber:

a) Nulidad, aunque no haya sanción expresa.

Cuando el acto, debido a sus deficiencias, no cumpla el fin para el que fue

destinado y, en consecuencia, no proteja la defensa.

b) No sancionar la nulidad, aun con norma expresa.

Cuando el acto, aun irregular, ha cumplido la finalidad para la que estaba

destinado.

Los actos procesales están preordenados a la obtención de un fin, en las

notificaciones -por ejemplo- el conocimiento de la providencia, en las citaciones,

hacer saber la fecha de una audiencia. El acto puede ser irregular, por

inobservancia de alguna forma, pero si se conoce la providencia -o se presume

conocida- o se sabe la fecha de la audiencia se ha garantizado la defensa y,

cumplido el objeto, el acto no resulta nulo ( ... ).

Hay que atender en cada caso a la finalidad del acto, y si la misma ha sido

cumplida no cabe la sanción de invalidación.

(oo.) En resumen, el acto írrito que cumplió su objeto no puede inoalidaree ... »

(RODRIGUEZ, 1987: 9 -95).

En relación a este punto, Maurino expone lo siguiente:

«oo. El principio de especificidad funciona atenuado en el d recho procesal

moderno.

(oo. )

No basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el

fin al cual iba dirigido. Así, no procede la nulidad procesal, no obstante la

irregularidad de que pudiera adolecer, si ha logrado cumplir la función a que

estaba destinado.

Dentro de las pautas aienuadoras del principio de especificidad, que revisten a la

vez, el carácter de complementarias e integrativas de él, podemos citar:

a) Disposición prohibitiua asimilada a la nulidad expresa ( ... ). Equipara a las

nulidades expresas, las derivadas de disposiciones imperativas. V.gr., las

expresiones, 'no será permitido', 'es inadmisible', 'no podrá', son suficientes para

que el juez pueda pronuriciar la nulidad, aunque ésta no esté prescripta en forma

expresa.

Pero esta primera atenuación es insuficiente para resolver los problemas.

b) Omisión de elementos sustanciales del acto. A falta de un texto imperative.

se faculta al juez para declarar la nulidad, cuando se ha omitido un elemento

sustancial en la ejecución de un acto (son las llamadas nulidades implícitas).

Liminarmente sostenemos que este supuesto se halla subsumido en el principio

de finalidad de los actos procesales. Surgió de la jurisprudencia francesa para

mitigar los efectos de la regla pas nulliié sans texte, y fue adoptado por el Código

italiano de 1865.

( ... )

c) Finalidad del acto. Este principio se integra con el de especificidad, y esa

complementación es la que en definitiva permitirá juzgar sobre la existencia del

vicio y la ineficacia del acto» (MADRINO, 1990: 36-38).

4. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA

«Un antiguo principio de derecho dice que 'no hay nulidad sin perjuicio'.

Tal principio se ha llamado de transcendencia: la nulidad de los actos procesales

por vicio de forma no debe ser declarada sino cuando se trata de evitar o remediar

un perjuicio» (ALZAMORA VALDEZ, s/ a: 322). «Esta regla ( ... ) ha surgido como

una clara reacción contra el excesivo formalismo» (ALZAMORA VALDEZ, s/a:

322). Como bien dice Alzamora Valdez, «Ia nulidad no es un fin en sí misma, sino

una sanción, consecuencia de la violación de la norma, y carece de sentido si no

tiene por objeto lograr una determinada finalidad (orden público, derecho de las

partes, etc.)» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 322).

Giovannoni subraya que, conforme al principio objeto de nuestro examen, « ... es

imperioso, para declarar la nulidad del acto, que éste produzca un daño, y que ese

daño no pueda ser reparado sin la declaración de nulidad» (GIOVANNONI, 1980:

75).

Condorelli señala que el principio de trascendencia está « ... plasmado en la

antigua máxima 'pas de nulliié sans grief, que significa que las nulidades no

existen en el mero interés de la ley: no hay nulidad sin perjui io» (CONDORELLI,

1980: 99). Dicho autor cita a continuación jurisprudencia argentina que guarda

conexión con el principio aludido y establece que:

« ... El principio de trascendencia ( ... ) exige a quien reclame la nulidad que

demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, insubsanable

por otra vía ajena al acogimiento de la sanción de nulidad» (CONDORELLI, 1980:

100).

« ... No basta para que la nulidad procesal sea procedente la existencia de un vicio

y la ineficacia del acto, si la omisión o el acto defectuoso o ineficaz no perjudica a

los litigantes, quienes, a pesar de ello, han ejercido sus facultades procesales, o

no lo han hecho porque no tenían defensa que oponer o nada que decir o que

observar en el caso» (CONDORELLI, 1980: 100-101).

Angela Ledesma advierte que «la configuración de un vicio o de una simple

irregularidad en la actividad puede generar perjuicios o desvirtuar los intereses

que tutela el proceso; pero no toda irregularidad ni todo vicio es relevante,

tampoco cualquier vicio trae aparejada la invalidez del acto. Para que la ley

considere trascendente esa irregularidad debe ser lesiva de la actividad regular del

proceso. Sólo la irregularidad esencial traerá aparejada la invalidez del acto ... »

(LEDESMA, 1995: 326).

Aguirre Godoy anota lo siguiente sobre el principio de trascendencia: «Aquí

aparece la noción de perjuicio, porque para que pueda determinarse una nulidad

de forma debe existir realmente una lesión al derecho de la otra parte, que le priva

de una adecuada intervención en el proceso o de la realización de actos

procesales indispensables.

Si no se ocasiona perjuicio a la parte, o la desviación es insignificante, no debe

haber nulidad.

Este principio adquiere importancia cuando los actos impugnados, por su

dependencia con otros actos del proceso, pueden provocar también la invalidación

de éstos; mas si el acto que se impugna se reduce alma situación aislada e

insignificante para la cadena de actos procesales, por esa misma razón, pierde

sentido su impugnación» (AGUIRRE GODOY, 1975: 56-57).

Véscovi, en lo que toca al principio de trascendencia, nos informa que: «En virtud

del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que

para que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma si no se produce un

perjuicio a la parte. La nulidad, más que satisfacer pruritos formales, tiene por

objeto evitar la violación a las garantías en juicio. La nulidad tiene por fin no el solo

interés legal en el cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley fija para los

juicios, sino la salvaguardia de los derechos de las partes.

Este principio traduce la antigua máxima 'no hay nulidad sin perjuicio/ que había

consagrado, hace tiempo, la jurisprudencia francesa (pas de nullité sans griej),

a1m en ausencia de texto legal ( ... ).

Es por esta razón por la que algunos derechos positivos modernos establecen el

principio de que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza los fines

propuestos, igualmente, o si en lugar de seguirse un procedimiento se ha utilizado,

equivocadamente, otro, pero con mayores garantías, lo que también se llama

principio de finalidad ( ... ).

Es decir, que la violación formal debe trascender a la violación de los derechos de

las partes (o de una parte)» (VESCOVI, 1999: 264-265).

Sobre el principio en examen, Couture manifiesta lo siguiente:

« ... No hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las

garantías esenciales de defensa en juicio.

La antigua máxima 'pas de nullité sans grief' recuerda que las nulidades no tienen

por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos

que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta

desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.

Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalisrño vacío, sancionar

con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan

perjuicio alguno ( ... ).

( ... ) La jurisprudencia es unánime en el sentido de sostener que no puede

hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un

gravamen» (COUTURE, 1985: 390).

Maurino, con una visión semejante a la expuesta hasta ahora, aborda el

principio de trascendencia de este modo:

« ... Otro de los requisitos básicos para que sea procedente la declaración de

nulidad de un acto procesal, es la existencia de perjuicio y el interés jurídico en su

declaración.

Derivado de la antigua máxima, pas de nullité sans grief (no hay nulidad sin daño

o perjuicio) este presupuesto nos i.ndica que no puede admitirse el

pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma ( ... ).

Las nulidades declaradas en exclusivo beneficio de la ley, podían tener cabida en

legislaciones formalistas, pero no en la actualidad, donde la regla no es destruir

sin necesidad, sino salvar el acto por razones de economía procesal.

Gobierna este requisito el principio de trascendencia, que nos indica que la nulidad

sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma, o

desde otro punto de vista, que la nulidad no procede 'si la desviación no tiene

trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio» (MAURINO,

1990: 45).

Cozaíni, en relación al principio de trascendencia, predica lo siguiente: «El

principio vuelve su fuente al derecho francés (aun sin ley expresa), pas de nuüité

sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); con la importancia de concatenar la

finalidad de los actos con las garantías de defensa y ~clJllCIÍÓ1iL

La permisión hacia las nulidades virtuales se viincula con esta regla que

trasciende los pruritos formaíes para darles el val r y seguridad que llevan

intrínsecamente.

La instrumentalidad de las formas permite bajo este presupuesto, otorgar validez a

un acto irregular si alcanzó la finalidad que, en cada caso en concreto, estaba

destinado a satisfacer. No importan sus defectos, porque no existe subordinación

estricta a las formas, sino a la relación que existe entre el vicio y el fin del acto.

No existe la nulidad por la nulidad mism.a, no es preciso responder cabalmente a

las solemnidades cuando van de por medio otras prioridades del proceso, como la

celeridad, la claridad, y, en definitiva, la justicia misma.

La trascendencia hace a lU1 modismo de práctica teleológica, donde las

advertencias radican en: a) el tipo de acto desenvuelto, b) el carácter del vicio que

porta, c) la finalidad que persigue, d) si alcanzó ese destino pretensional, e) si

existe perjuicio, f) en su caso, qué importancia tiene ese gravamen» (GOZAINI,

1992, Tomo I, Volumen 2: 851-852).

7. PRINCIPIO DE CONVALIDACION

7.1 Configuración

Maurino, acerca de la terminología referida al principio de convalidación, nos

enseña que:

« ... Para denominar el presupuesto de marras, el vocablo más aceptado y preciso

es el de convalidación, equivalente a confirmación.

El término 'subsanación' tiene con el citado la relación del género con una

Especie. En efecto, 'subsanar' (o sanear) es reparar un error o vicio, es decir,

sanear el acto quitándole su irregularidad. 'Convalidación es confirmación' es la

renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto, que de esta manera se subsana.

Resulta, pues, que la subsanación como actividad puede provenir de las partes

(convalidación propiamente dicha) o del juez.

Algunos autores consideran que la terminología apropiada s ría'renuncia a la

reclamación' o 'renuncia a la nulidad'.

Se emplean también las palabras 'consentimiento', o 'aquiescencia' .. .»

(MAURINO, 1990: 54).

Dice Soler que « ... subsanación en su acepción gramatical equivale a reparación

de lU1 defecto y su acepción jurídica procesal equivale a otro tan] . En

consecuencia puede concluirse que el acto procesal nulo se subsana cuan.do la

nulidad ha sido reparada o enmendada ... » (SOLER, 1964: 66).

Payá afirma que « este principio de subsanación lleva inmerso el concepto de que

de alguna manera el acto ha cumplido su finalidad».

En la subsanación o convalidación «se constata la actividad de una persona,

plenamente capaz de obligarse y de disponer de sus bienes, que es parte en el

proceso, y conociendo el vicio que hace anulable un acto jurídico, no ejerce

actividad nulificatoria alguna. Por tanto, habiendo cesado el defecto, quedan

convalidados los efectos y la eficacia, ora por la ejecución voluntaria de la

obligación a su cargo, ora por su inacción y silencio ... » (GOZAINI, 1992, Tomo I,

Volumen 2: 852).

A decir de Véscovi, « ... las razones de seguridad y certeza del derecho, que se

manifiestan de modo especial en el proceso, y el instituto de la cosa juzgada

hacen ( ... ) que en nuestro campo, mucho más que en el del derecho civil, se

aplique el principio de convalidación de las nulidades, de manera qu transcurrida

una etapa no se puede volver a la anterior (principio de preclusion procesal). y

cuando todas las etapas se han cerrado (sentencia definitiva, cos juzgada), se

precluye la posibilidad de reclamar contra todas las nulidades» (VESCOVI, 1999:

266). Agrega Véscovi que «algunos han incluido el tema d la convalidación en el

de los remedios contra el acto nulo, es decir, el saneamiento de las nulidades.

Efectivamente, así como el derecho estudia el acto nulo y SU!! efectos ( ... ),

también lo hace con las formas de evitar dichos efectos, eliminand o saneando el

acto nulo. O sea, que en lugar de la invalidación (efecto negati o), se busca la

subsanación (efecto positivo) ... » (VESCOVI, 1999: 266).

Para Luis Rodríguez, «toda nulidad que directa o indirectamente se refiere a un

acto procesal o a una serie de actos procesales es susceptible de convalidación

por defecto de invalidación ... » (RODRIGUEZ, 1987: 353). La

falta de invalidación -prosigue dicho autor- « ... se deriva también de la

bilateralidad del proceso y del dispositivo. Todavía podemos decir que 'nema iudex

sine aclare', y que las partes tienen aún el comando del proceso. Es a su iniciativa

que él avanza, es a su inercia que él se extingue (caducidad), es a su vez un

derecho y un deber (una carga procesal) el impulsar la litis ( ... ) ¿Cómo no han de

poder cansen tir la irregularidad de un acto procesal?» (RODRIGUEZ, 1987: 353).

Luis Rodríguez termina diciendo que « ... si el proceso fuera absolutamente

inquisitive. es evidente, no podría jugar el principio de la relatividad porque el

consentimiento de la irregularidad se debería al'propio órgano jurisdiccional. Pero,

en todos aquellos actos en que la actuación de la parte, aun en los procesos

mixtos o de oficio, es decisiva, la falta de invalidación convalida el vicio»

(RODRIGUEZ, 1987: 354).

Sa las Vivaldi refiere que « ... cada vez que estamos en presencia de alguno de

los casos en que ellegislador -sin que medie la correspondiente declaración de

nulidad- estima subsanada la irregularidad que incide en una actuación procesal,

desaparecerá el derecho del agraviado con ella para impetrarla. Se dice,

genéricamente hablando, que se ha producido su convalidación ... » (SALAS

VIVALDI, 1988: 26). El indicado autor previene luego que no debe confundirse « ...

la convalidación del acto nulo, que siempre procederá del litigante no causante de

la irregularidad, pero sí perjudicado con ella ( ... ) con la llamada rectificación del

mismo. En efecto, esta última también es una manera de subsanar la nulidad, pero

proviene de quien originó el vicio o concurrió a su materialización ( ... ). Así

sucederá, si antes dedemandarse la nulidad, éste subsana el vicio, ya sea

repitiendo ahora correctamente el acto o introduciéndole las enmiendas habili

tantes que corresponda ... » (SALAS VIVALDI, 1988: 31). Salas Vivaldi termina

diciendo que «la rectificación del acto nulo ha sido aceptada por la jurisprudencia

como forma de subsanarlo, especialmente porque por medio de ella desaparece el

perjuicio que justifica su ineficacia. No es, naturalmente, convalidación, pues no

proviene del legitimado para solicitar la nulidad» (SALAS VIVALDI, 1988: 31).

A juicio de Aguirre Godoy, «la nulidad relativa sigue los principios conocidos en

derecho sustancial sobre su posible ratificación o convalidación. En efecto, como

son irregularidades procesales de menor trascendencia, no debe dárseles el

efecto grave de provocar la anulación de los actos procesales sin alegación de

parte, pues si no existe tal invocación se produce una subsanación por acuerdo

tácito de la parte. También puede existir este tipo de convalidación cuando la

parte, no obstanteexistir en los actos procesales una irregularidad de esta

naturaleza, continúa ejercitando actos de parte ... » (AGUIRRE GODOY, 1975:

44). Según dicho autor, este principio « ... tiene por objeto proteger la firmeza de

los actos procesales, ya que si quedaran sujetos a impugnaciones futuras, no

obstante que no se objetaron en su oportunidad, el proceso se llenaría de

incidencias de nulidad que afectarían a su normal desarrollo» (AGUIRRE GODOY,

1975: 57). Aguirre Godoy concluye recomendando que en el proceso « ... debe

evitarse que la parte se reserve el momento que estima adecuado falta de

invalidación -prosigue dicho autor- « ... se deriva también de la bilateralidad del

proceso y del dispositivo. Todavía podemos decir que 'nema iudex sine aciore', y

que las partes tienen aún el comando del proceso. Es a su iniciativa que él

avanza, es a su inercia que él se extingue (caducidad), es a su vez un derecho y

un deber (una carga proc e I) 1 impulsar la litis ( ... ) ¿Cómo no han de poder

consentir la irregularidad de un acto procesal?» (RODRIGUEZ, 1987: 353). Luis

Rodríguez termina diciendo que « ... si el proceso fuera absolutamente inquisitivo,

es evidente, no podría jugar el principio de la relatividad porque el consentimiento

de la irregularidad se debería al'propio órgano jurisdiccional. Pero, en todos

aquellos actos en que la actuación de la parte, aun en los procesos mixtos o de

oficio, es decisiva, la falta de invalidación convalida el vicio» (RODRIGUEZ, 1987:

354).

Sa las Vivaldi refiere que « ... cada vez que estamos en presencia de alguno de

los casos en que el legislador -sin que medie la correspondiente declaración de

nulidad- estima subsanada la irregularidad que incide en una actuación procesal,

desaparecerá el derecho del agraviado con ella para impetrarla. Se dice,

genéricamente hablando, que se ha producido su convalidación ... » (SALAS

VIVALDI, 1988: 26). El indicado autor previene luego que no debe confundirse « ...

la convalidación del acto nulo, que siempre procederá del litigante no causante de

la irregularidad, pero sí perjudicado con ella ( ... ) con la llamada rectificación del

mismo. En efecto, esta última también es una manera de subsanar la nulidad, pero

proviene de quien originó el vicio o concurrió a su materialización ( ... ). Así

sucederá, si antes dedemandarse la nulidad, éste subsana el vicio, ya sea

repitiendo ahora correctamente el acto o introduciéndole las enmiendas

habilitantes que corresponda ... » (SALAS VIVALDI, 1988: 31). Salas Vivaldi

termina diciendo que «Ia rectificación del acto nulo ha sido aceptada por la

jurisprudencia como forma de subsanarlo, especialmente porque por medio de ella

desaparece el perjuicio que justifica su ineficacia. No es, naturalmente,

convalidación, pues no proviene del legitimado para solicitar la nulidad» (SALAS

VIVALDI, 1988: 31).

A juicio de Aguirre Godoy, «la nulidad relativa sigue los principios conocidos en

derecho sustancial sobre su posible ratificación o convalidación. En efecto, como

son irregularidades procesales de menor trascendencia, no debe dárseles el

efecto grave de provocar la anulación de los actos procesales sin a legación de

parte, pues si no existe tal invocación se produce una subsanación por acuerdo

tácito de la parte. También puede existir este tipo de convalidación cuando la

parte, no obstanteexistir en los actos procesales una irregularidad de esta

naturaleza, continúa ejercitando actos de parte ... » (AGUIRRE GODOY, 1975:

44). Según dicho autor, este principio « ... tiene por objeto proteger la firmeza de

los actos procesales, ya que si quedaran sujetos a impugnaciones futuras, no

obstante que no se objetaron en su oportunidad, el proceso se llenaría de

incidencias de nulidad que afectarían a su normal desarrollo» (AGUIRRE GODOY,

1975: 57). Aguirre Godoy concluye recomendando que en el proceso « ... debe

evitarse que la parte se reserve el momento que estima adecuada

para sus personales intereses, pero tal vez el más inoportuno, para formular la

alegación de nulidad de un acto procesal. Al contrario, debe establecerse que si la

parte tuvo conocimiento del acto irregular o nulo, ya sea en forma directa o

indirecta, y continúa interviniendo en el proceso, importa consentimiento tal actitud

para la convalidación de la nulidad que pueda afectar a tal acto» (AGUIRRE

GODOY, 1975: 57).

Goldschmidt considera que son requisitos de la subsanación los que a

continuación se mencionan:

a) La norma vulnerada sólo debe afectar a la forma del acto procesal (y no,

por ej., a la fundamentación de un acto de postulación ni ~ la justicia objetiva de

una resolución).

b) El precepto transgredido debe ser de carácter facultativo. En posición a

éste, se entiende que existe una disposición de carácter imperative, cuando es de

tal naturaleza que sin su cumplimiento no podría ser conseguido el fin de la

seguridad jurídica a que el proceso tiende ... » (GOLDSCHMIDT, 1936: 321).

En relación al principio de convalidación, Couture expone lo siguiente: « ... En

derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por J consentimiento.

Aunque la conclusión parezca excesiva a primera vista, es menester no alejar de

la consideración de este problema la idea ( ... ) de que el derecho procesal está

dominado por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad en los actos,

superiores a las de las otras ramas del orden jurídico. Frent a la necesidad de

obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener

actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho.

La conclusión de que en derecho procesal civil todo vicio de forma se convalida

por el consentimiento, tiene amplio ascendiente en la doctrina extranjera, aun

aquella en la cualla nulidad no se impugna por vía de recurso especial»

(COUTURE, 1985: 391-392).

Couture anota además sobre el particular que:

«No han faltado en la doctrina opiniones muy autorizadas que llegan a la

conclusión de que ciertas nulidades pueden hacerse valer aun después de

vencidos los plazos de impugnación dados en la ley, poniendo en duda la tesis de

que no existen en derecho procesal nulidades absolutas.

Los ejemplos propuestos, de sentencias ininteligibles, o contradictorias, o

imposibles de ejecutar, son ejemplos de cátedra que con muy poca frecuencia se

dan en la vida. Más así y todo, eso no significa que no puedan convalidarse por el

consentimiento. Una sentencia ininteligible será nula en cuanto no pueda ser

interpretada y esa nulidad podrá ser objeto de impugnación aun después de los

plazos de recurso, o por vía de excepción, mediante incidente, o hasta en un juicio

posterior ( ... ). La tesis ( ... ) de que la nulidad tiene varias formas de impugnación

además del recurso, significa, en último término, que aun después de vencidos los

plazos legales, será posible atacar los actos irregulares. Por lo demás, siempre

será posible al tribunal rectificar sus errores, si estuviere en tiempo de hacerlo.

Pero la parte que tiene en su mano el medio de impugnación de una sentencia y

no lo hace valer en el tiempo y forma adecuada, presta su conformidad a los vicios

del procedimiento, y en ese caso su conformidad trae aparejada la aceptación. Si

tiene conocimiento de la nulidad durante el juicio y no la impugna mediante

recurso, la nulidad queda convalidada. Si vencido el plazo del recurso y

pudiéndola atacar mediante un incidente, deja concluirse el juicio SUl promoverlo,

también consiente. Y si pudiendo promover un juicio ordinario, hace expresa

declaración de que renuncia a él, también debe reputarse que con su conformidad

convalida los vicios y errores que pudieran existir en el proceso.

Si el que puede y debe atacar no ataca, aprueba: consensus non minus ex facto

quam ex verbis colligitur. En derecho procesal este precepto es poco menos que

absoluto» (COUTURE, 1985: 395-396).

7.2 Formas de convalidación

A continuación procedemos a citar la posición de diversos autores respecto de las

formas (o clases) de convalidación (entendida ésta en su diferente terminología),

que no representan sino la manera como se produce o tiene lugar la convalidación

en el proceso.

A) Posición de Alzamora Valdez.

«La subsanación se realiza: por renuncia y por caducidad. La renuncia puede ser

expresa o tácita. La caducidad se produce cuando ha transcurrido el plazo

señalado por la ley para impugnar el acto viciado» (ALZAMORA VALDEZ, si a:

325).

B) Posición de Alsina.

« ... Las nulidades de procedimiento pueden ser subsanadas por voluntad expresa

o tácita de las partes. Lo primero ocurre cuando la parte afectada ratifica el acto

viciado de nulidad; lo segundo si prosigue las actuaciones sin formular

observación en tiempo oportuno ... » (ALSINA, 1958: 110).

L) Posición de V éscovi.

A decir de Véscovi:

«Las formas de subsanación pueden ser varias, a saber:

a) la repetición del acto anterior sin los vicios de éste;

b) la confirmación o re tifi e ción del acto anulable;

La conformidad (expresa o tácita) con el acto, que es lo que a veces se llama

convalidación (aunque ese término equivale a subsanación) y puede comprender

las tres formas.

En realidad, la repetición del acto anterior no es una subsanación de éste, sino la

realización de un nuevo acto, sin los vicios del primero y que, por consiguiente, lo

sustituye. Hay un acto válido: el nulo ya no interesa. Así, la notificación realizada

sin las formas requeridas (por nota, si era a domicilio) se repite, pero en forma

correcta. Lo que vale es la segunda.

La conjimiacion importa un nuevo acto jurídico no similar al anterior, sino cuyo

contenido se agota en la mera ratificación del antecedente. Inclusive puede ser

LUla sola parte la que se encuentra afectada por la nulidad, o un tercero. Así, la

manifestación de voluntad que faltó en un escrito (demanda, etc.), de la esposa,

del condominio, etc., o la ratificación de la declaración que originariamente se

prestó sin la presencia del defensor y sin renunciar a éste.

Por último, la forma más usada en el proceso es la llamada convalidación de las

nulidades por la aceptación de ellas, al no reclamarse oportunamente. Las

nulidades procesales, a diferencia de las civiles, se subsanan, más que por el

transcurso del tiempo, por el decurso del procedimiento y por el sistema de

preclusiones que impide retroceder a las etapas ya concluidas,

En general, los ordenamientos positivos tienen normas expresas sobre la

subsanación de las nulidades al no reclamarse dentro de determinados plazos por

los recursos establecidos. Inclusive, algunos derechos prevén institutos para

sanear el proceso de nulidades, de modo de evitar que se aleguen éstas cuando

ya han transcurrido otras etapas, haciendo retrogradar el procedimiento a estadios

ya pasados, con los consiguientes perjuicios. Es la función del importante

'despacho saneador del derecho brasileño en Latinoamérica ( ... ). También la

'audiencia preliminar ( ... ) tiene, entre otras, esa función.

En todo caso, y cuando estas normas no existen, igualmente hay un principio

general del derecho que acepta la convalidación de las nulidades procesales,

fundado en los postulados antes mencionados (certeza, seguridad, preclusión).

También se basa en que dichas nulidades deben ser opuestas por las partes y no

de oficio por el juez, por lo cual se presume que al no hacerlo en tiempo,

renuncian a invocarlas» (VESCOVI, 1999: 266-267).

Véscovi advierte que « ... la convalidación de las nulidades procesales se produce,

en definitiva, al final del proceso por el principio de la cosa juzgada (oo.). Las que

se refieren a los actos de procedimiento se convalidan en la misma instancia y si

no se usan los recursos correspondientes (oo.). Es decir, que éstas, que podrían

ser las relativas, deben ser impugnadas de inmediato (oo.). Y las otras, que la ley

llama -a veces directamente, y en ocasiones indirectamente- absolutas ('de pleno

derecho', 'de derecho'), quedan convalidadas al final del proceso, cuando la

sentencia definitiva ha pasado en autoridad de cosa juzgada..» (VESCOVI, 1999:

262).

LL) Posición de Rocco.

Según Rocco:

Los actos procesales ineficaces pueden hacerse eficaces siempre que no se trate

de inexistencia del acto.

Los modos como lU1 acto puede hacerse eficaz, son dos:

a) La consecución de la finalidad del acto, que aun careciendo de un requisito

sustancial haya cumplido igualmente con su función (por ejemplo, una citación en

que esté equivocado el nombre del demandado, pero este se haya constituido

igualmente).

( ... ) Para los vicios que implican anulabilidad, la nulidad no puede pronunciarse

sino a instancia de parte ( ... ).

Se trata, en este caso, de vicios relativos a un requisito exigid en el exclusivo

interés de la parte, de manera que si no es alegado por la parte en la primera

instancia o defensa subsiguiente al acto ( ... ), se entiende que hace aquiescencia

al acto.

En cuanto a los actos de los órganos jurisdiccionales, y en particular a la

sentencia, la aceptación expresa o tácita de ella importa aquiescencia, y por tanto,

saneamiento de los eventuales vicios.

La aquiescencia a la sentencia puede ser expresa, cuando haya una declaración

explícita de voluntad de que se quiere aceptar la sentencia; es tácita cuando haya

una manifestación de voluntad totalmente incompatible con la voluntad de querer

impugnarla (por ejemplo, ejecución voluntaria e inequívoca de la sentencia)')

(ROCCO, 1976, Volumen II: 307-308).

7.3 Nulidades procesales no convalidables

Existen causas de excepción por las que no son susceptibles de convalidación las

nulidades procesales, como las que a continuación resella Maurine:

«I) Nulidades absolutas previstas por el legislador ( ... ).

La razón es que pertenece a la competencia legislativa la regulación del régimen

de nulidades, atendiendo a las exigencias políticas y sociales de una situación

determinada.

( ... ) Llámense absolutas, esenciales, etc., estas nulidades tipificadas

legislativamente, existen, y constituyen una excepción a la regla general de

convalidación.

( ... )

Normas de interés público ( ... ). V.gr., normas sobre composición del tribunal,

sobre competencia. en tanto no admitan 'su prorrogación'.

Preceptos de carácíer itnperatiuo. Emparentada con la anterior, ha sido

recepcionada por una parte de la jurisprudencia.

( ... ) No son convalidables los actos irregulares 'por inobservancia de preceptos

de carácter irnperativo (constitución d 1 tribunal, jurisdicción en razón de la

materia). El fundamento es que de otra manera se desnaturalizaría el sistema

procesal establecido para dirigir las contiendas, o se violarían requisit s

onstitucionales de importancia.

Normas que contienen un requisito de forma absoluta.

Normas de orden público. Las nulidades de orden público no se consienten por el

silencio de las partes. Sólo las sanea la cosa juzgada ... » (MAURINO, 1990: 57-

59).

En opinión de Cozaíni, « ... los actos nulos de nulidad absoluta no son

subsanables, porque ellos están inficionados, son inválidos. Ocurre que llevan

eficacia y por esta condición resuelven su utilidad mientras no exista actividad de

parte legitimada que acuse la inoficiosidad. Hay consentimiento no convalidación,

es decir, la voluntad expresada ficta o realmente, asiente en la eficacia del acto,

no en su validez como acto jurídico» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 853).

Por su parte, Alzamora Valdez dice que «no procede la subsanación d los actos

que adolecen de defectos formales derivados del incumplimiento de las leyes

sobre organización de los tribunales, competencia de los mismos, ca pacidad de

las partes, organización del proceso y otros señalados expresamente como

causantes de nulidad» (ALZAMORA VALDEZ, si a: 324). "Por tal razón,

no es posible subsanar un acto procesal ejecutado por un tribunal incompleto, por

un juez carente de nombramiento, o por la parte declarada sin capacidad procesal,

etc.» (ALZAMORA VALDEZ, si a: 325). Señala, además, el autor nacional que « ...

cuando el precepto es de tal naturaleza que sin su cumplimiento no podría ser

conseguido el fin de seguridad jurídica a que el proceso tiende, el vicio es

irreparable» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 325).

Oderigo anota que «las leyes vigentes autorizan el saneamiento de las nulidades -

mejor dicho, de los actos procesales defectuosos-, cuando IJl nulidad se origina en

defectos del procedimiento; de manera que dicho saneamiento no procede cuando

el defecto se refiere al acto mismo» (ODERIGO, 1982, Tomo II: 257). «Con otras

palabras: procede el saneamiento de los actos procesales defectuosos de

presupuestos, y no de los defectuosos de elementos» (ODERIGO, 1982, Tomo II:

257).

Prieto-Castro y Ferrándiz sostiene que « ... la posibilidad de subsanación de las

faltas depende tan sólo de la naturaleza de la norma que prescriba el requisito

formal- (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 124). Por

consiguiente, « ... si la norma es absoluta, la falta es insubsanable. En tal caso se

encuentran las faltas que originan la inexistencia, como es natural, y la nulidad. En

todos estos casos, el Tribunal ha de apreciar de oficio la existencia de la falta, no

permitiendo que el acto produzca efecto» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ,

1980, Volumen 1: 124).

Para Condorelli, « ... el principio de convalidación no juega tratándose de actos

inexistentes, ni tampoco cuando se atacan actos afectados por vicios sustanciales

(incapacidad, err r, dolo, violencia, fraude, sirnulación)» (CONDORELLI, 1980:

106).

Según Eduardo Barrios, «no se pueden convalidar, en el sentido de prestarle

aquiescencia, meros hechos generadores de un simple 'procedimiento'. Esto se

vincula al muy discutido 'acto inexistente' ... » (BARRIOS, 1980: 132). «Tampoco

pueden convalidarse los actos procesales ni el proceso todo como estructura, por

los vicios intrínsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude

o simulación» (BARRIOS, 1980: 132).

7.4 Inviabilidad de convalidación de actos procesales inexistentes

Es minoritaria la tendencia que admite la convalidación del acto inexistente.

Pocos autores se afilian a tal criterio, contándose entre ellos a Fassi, quien

asegura que « ... la nulidad y aun la inexistencia de los actos procesales, son

subsanables por el consentimiento» (FASSI; citado por MAURINO, 1990: 61).

Maurine nos informa que «cierta jurisprudencia se ha manifestado partidaria de la

convalidación, afirmando que la eventual inexistencia del acto no es susceptible de

producir en todos los casos las mismas consecuencias. Se sostiene que,

integrándose con un acto útil y lícito, es capaz de lograr un fin, y no impugnado en

tiempo, no hay razón lógica ni jurídica, para entender que el silencio guardado no

importa un asentimiento con la actuación proc 8fil) cumplida» (MAURINO, 1990:

61). «Se sienta aquí el principio de 'conversió¡'il por saneamiento definitive'. pero

aplicado al concepto de inexistencia ... », (MAURINO, 1990: 61).

Sin embargo, como bien pone de relieve Eduardo Barrios, « ... consentimiento no

convalida los meros hechos en el procedimiento, cuandr ellos no constituyen

'actos' (inexistencia) ... » (BARRIOS, 1980: 135). Ello se d I e a que el acto

inexistente está desprovisto de los elementos mínimos para zr considerado un

acto procesal (de ahí es que se dice que es un simple hecho -jurídico, si se

quiere-), por lo tanto, la inexistencia en cuestión, al no produ ir ningún efecto, no

precisa de declaración judicial alguna, pudiendo er constatada en cualquier

oportunidad, pero de ninguna manera puede operar su convalidación.

En ese sentido se pronuncia Gómez Orbaneja cuando expresa que «... 1 acto

inexistente ni produce efectos ni puede ser objeto de convalidaciór » (GOMEZ

ORBANEJA; citado par MORON PALOMINO, 1962: 205).

Couture concuerda con lo expuesto en su ya conocida fórmula: « ... el acto

inexistenie (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado»

(COUTIJRE, 1985: 377).

En esa misma línea se encuentra Peyrano cuando predica que el acto inexistente

es aquel « ... que no irroga efecto alguno; no pudiendo en ningún supuesto (a

diferencia de lo que sucede con los actos nulos) ser convalidado, por adolecer de

ineficacia absoluta (vgr., sentencia emitida por quien no es juez)» (PEYRANO,

1995: 363).

Similar punto de vista tiene Guasp al aseverar que « ... el acto inexistente no

produce en modo alguno los efectos a que por-su naturaleza va destinado ( ... );

pero, además, no cabe que sea objeto de convalidación, ya que ni el transcurso

del tiempo ni la voluntad de los interesados 'puede convertirlo en eficaz» (GUASP;

citado por MORON PALOMINO, 1962: 205).

Gozaíni comparte tal criterio cuando indica que « ... los actos inexistentes no

pueden subsanarse, sencillamente porque son un no hecho, y carecen de las

mínimas expresiones útiles que le otorguen validez formal y eficacia» (GOZAINI,

1992, Tomo I, Volumen 2: 853).

1.3 Extensión de la nulidad

El artículo 173 del Código Procesal Civil norma la extensión de la nulidad sobre la

base del principio de independencia que gobierna a dicha figura jurídica. Así, en

virtud de dicho dispositivo legal:

La d laración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los

posteriores que sean independientes de aquél

(art. 173 -primer párrafo- del c.P.c.). •

La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten

independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto

es idóneo, salvo disposición expresa en contrario (art. 173 -in fine- del c.P.c.).

1.4 Interés para pedir la nulidad

Conforme al artículo 174 del Código Procesal Civil (que trata lo referente al interés

jurídico para peticionar la declaración de nulidad), quien formula la nulidad:

Tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado. Debe precisar,

en su caso, la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto

procesal cuestionado.

Tiene que acreditar interés propio y específico con relación a su pedido.

1.5 Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad

Antes de pasar a ver el artículo 175 del Código Procesal Civil, que trata -de

manera expresa-lo concerniente a la inadmisibilidad o improcedencia del pedido

de nulidad, vamos a detenernos un momento para examinar los requisitos de

admisibilidad y procedencia de los remedios (entre los que se incluye, como se

dijera, la nulidad procesal).

A) Requisitos de admisibilidad.

En principio, cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del

primer párrafo del artículo 356 del Código Procesal Civil, los remedies sólo se

interponen en los casos previs tos en dicho ordenamiento procesal.

Ahora bien, son requisitos de admisibilidad de los remedios los que a continuación

se indican:

Su interposición dentro del tercer día de conocido el agravio, salvo disposición

legal distinta (parte final del primer párrafo del art. 356 del c.P.c.).

Su interposición ante el órgano jurisdiccion I que cometió el vicio o error, salv

disposición en contrario. Así lo establece la primera parte d 1 art. 357 del c.P.c.,

que versa sobre los requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.

(Puntualizamos que el planteamiento de algún remedio no siempre obedecerá a

vicio atribuible al órgano jurisdiccional, por lo que en este caso la expresión

correcta es la siguiente: su interposición -del remedio- ante el órgano jurisdiccional

que conoce dellitigio en donde se produjo el acto procesal cuestionado).

La bservancia de las f rmalídades previstas en el Código adjetivo para cada medio

impugnatori (léase remedio). Ello de acuerdo a lo narmada en la parte final del art.

357 del c.P.c.

El incumplimiento de alguno de los requisitos mencionados determina la

declaración de inadrnisibilidad del medio irnpugnatorio (remedio), mediante

resolución debidamente fundamentada. Así lo prescribe la primera parte del

artículo 359 del Código Procesal Civil. Este numeral es concordante con el artículo

128 -parte inicial del Código adjetivo, según el cual el Juez declara la

inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste

se cumple defectuosamente.

B) Requisitos de procedencia.

Los requisitos de procedencia de los medios impugnatorios, entre los que se

encuentran los remedios, están regulados en el artículo 358 del Código Procesal

Civil, el mismo que establece lo siguiente: «El impugnante fundamentará su

pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o

error 'que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto

procesal que impugna».

El incumplimiento de alguno de los requisitos de procedencia contenidos en el

numeral citado determina la declaración de improcedencia del medio impugnatorio

(remedio, en el caso particular), mediante resolución debidamente fundamentada.

Ello con arreglo a lo prescrito en la primera parte del artículo 359 del Código

Procesal Civil. Este último precepto guarda concordancia con la parte final del

artículo 128 del indicado Código, conforme ( la cual el Juez declara la

improcedencia de lU1 acto procesal si la omisión o defecto es de lU1 requisito de

fondo.

Luego de haber visto los requisitos de admisibilidad e improcedencia de los

remedios (entre los que se encuentra -reiteramos-la nulidad procesal) cabe anotar

que el artículo 175 del Código Procesal Civil se refiere de modo expreso a la

inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad, que se declarará, según

corresponda, cuando:

Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio (art. 175 -inc.

1)- del c.P.c.).

Se sustente en causal no prevista en el Código Procesal Civil (art. 175 -inc. 2)- del

c.P.c.).

Se trate de cuestión t teriormente resuelta (art. 175 -inc. 3)- del c.r.c.i

La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada ~art. 175 -inc. 4)- del

c.P.c.).

1.6 Tramitación del pedido de nulidad procesal

La tramitación del pedido de nulidad procesal, conforme al artículo 176

del Código Procesal Civil, es como sigue:

El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el p rjudicad tuviera

para hacerlo, antes de la sentencia. El Juez resolverá previo traslado por tres días.

Sentenciado el proceso en primera instancia, sólo puede ser alegada la nulidad

(se entiende por vicio ocurrido en primera instancia) expresamente en el escrito

sustentatorio del recurso de apelación. El órgano jurisdiccional revisor (no

necesariamente la Sala Civil como señala el art. 176 del c.P.c., pues el proceso

pudo haberse desarrollado en primera instancia ante un Juez de Paz Letrado, por

ejemplo) resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al

momento de absolver el grado.

Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la

primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo el órgano

jurisdiccional revisor (insistimos que éste no es necesariamente la Sala Civil como

erróneamente se indica en el art. 176 del c.P.e.) resolverlas de plano u oyendo a

la otra parte.

No podemos dejar de mencionar que, tal como lo señala el último párrafo del

artículo 176 del c.P.c., las nulidades insubsanables serán las únicas que pueden

ser declaradas de oficio, mediante resolución motivada, en cuyo caso se repondrá

el proceso al estado que corresponda.

Por otro lado, es de destacar que la nulidad de actos procesales puede ser

peticionada (y posteriormente declarada) no sólo a través del remedio (o incidente)

de nulidad, sino también haciendo uso de la excepción (por la que se denuncia la

invalidez de la relación jurídica procesal debido a la omisión o defecto de algún

presupuesto procesal o de determinada condición de la acción) y de los recursos

de apelación y casación (cuando los vicios están contenidos en resoluciones

judiciales y se refieren a aspectos formales y no de

fondo). Por consiguiente, en cuanto al trámite de tales vías para solicitar In

declaración d nulidad, habrá que estar a lo dispuesto en:

El Título III de la Sección Cuarta del Código adjetivo (tratándose de la e pción

procesal).

El Capítulo III del Título XII de la Sección Tercera del Código Procesal Civil (en el

caso del recurso de apelación).

El Capítul IV d 1 'I'ítul XII de la Sección Tercera del Códig Procesal Civil (si la vía

empleada para obtener la nulidad es la de casación).

No se profundiza en 1 tr mitación de la excepción y de los recursos d apelación y

casación p rque ello rebasa el marco de la presente obra y por ser suficiente,

nuestro entender, la remisión legal hecha líneas arriba.

1.7 Contenido de la resolución que declara la nulidad

Según el artículo 177 del Código Procesal Civil, la resolución que d clara la

nulidad:

Ordena la renovación del acto o actos procesales afectado y las medidas efectivas

para tal fin.

Impone el pago de las costas y costos al responsable.

Es de resaltar que, a pedido del agraviado, la sentencia (y no la resolución que

declara la nulidad, salvo que tal declaración tenga lugar en la sentencia) puede

ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daños causados parla

nulídad. ~íl~ di P ne la parte final del artículo 177 del Código adjetivo.

1.8 La nulidad de cosa juzgada fraudulenta

1.8.1 Noción

Se desprende del artículo 178 -primer párrafo- del Código Procesal Civil (norma

que regula la figura jurídica en estudio) que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

es aquella (situación que adolece de vicio o anormalidad) que puede ser

demandada (por el perjudicado) a través de un proceso (es decir, en vía de ac ión)

dirigido a invalidar la sentencia con calidad de Cosa juzgada o el acuerdo ha

alagado por el Juez que pone fin al proceso (conciliación o transacción, también

con 1 ut ridad de cosa juzgada), porque -se alega- el proceso donde se originó el

acto procesal cuestionado ha sido seguido con fraude o colusión, afectando el

derecho a uri debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez

o por éste yaquéllas.

1.8.2 Causales

Son causales de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, de acuerdo al primer

párrafo del artículo 178 del Código Procesal Civil, el fraude y la colusión (aunque

ésta no es sino una modalidad del primero), circunstancias o estados irregulares

que afectan seriamente el derecho a un debido proceso (cuyos pilares son la

observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada legalmente, la

defensa en juicio, la motivación de las resoluciones judiciales y

la pluralidad de la instancia). '

El concepto y otros aspectos relativos a tales causales han sido tratados en el

Capítulo V de esta obra por lo que nos remitimos a lo indicado en él.

1.8.3 Objeto de impugnación

De conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 178 del Código

Procesal Civil, en la nulidad de cosa juzgada fraudulenta es objeto de impugnación

la sentencia con calidad de cosa juzgada y el acuerdo homologado por el Juez

que pone fin al proceso (conciliación o transacción, que cuentan también con la

autoridad de cosa juzgada).

A) Sentencia con calidad de cosa juzgada.

Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,

pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión

controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la

validez de la relación procesal (art. 121 -in fine- del c.P.c.).

El artículo 123 del Código adjetivo trata sobre la cosa juzgada en 1 s siguientes

términos:

«Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:

1. N proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o

2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o

dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven su

derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos

dependen de los de las partes o a los ter ros de cuyos derechos dependen los de

las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin

perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407°». (Estos numerales del c.P.c.

están referidos a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y a la corrección de

resoluciones, respectivamente).

B} Acuerdo homologado por el Juez que pone fin al proceso.

Dicho acu rdo pu de adoptar la forma de conciliación o Q@ transacción.

a} Conciliación.

Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del

proceso, siempre que no se haya expedid sentencia en segunda instancia (art.

323 del CP.C).

La conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las

partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier

etapa del proceso. El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera

formular en esta audiencia (art. 324 del CP.C).

El Juez aprobará (homologará) la conciliación que trate sobre derechos

disponibles, siempre qu 1 acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho

en litigio (art. 325 del CP.C).

Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de éste, presentarán con till

escrito el Acta de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación

Extrajudicial. Presentada por las partes el acta de conciliación, el Juez la aprobará

previa verificación del requisito establecido en el artículo 325 del Código Procesal

Civil (numeral este último citado precedentemente) y, declarará concluido el

proceso (art. 327 -primer y segundo párrafos- del CP.C).

La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la

cosa juzgada (art. 328 del CP.C).

b) Transacción.

En cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su conflicto de

intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aún cuando la

causa esté al voto o en discordia (art. 334 del CP.C).

La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en

su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito,

precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo (art.

335 -primer párrafo- del c.P.c.).

Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste, presentarán el

documento que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el Secretario

respectivo en el escrito en que la acompañan, requisito que no será ¡{ecesario

cuando la transacción conste en escritura pública o documento con firma

legalizada (art. 335 -in fine- del c.P.c.).

El Juez aprueba (homologa) la transacción siempre que contenga concesiones

recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no af cte el orden público o las

buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las

pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se

encuentre firme (art. 337 -primer párrafo- del c.P.c.).

La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa j izgada. El

incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudica a solicitar la resolución

de ésta (art. 337 -segundo párrafo- del c.P.c.).

i la transacción recae sobre alguna de las' pretensiones propuestas o se relaciona

con alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o

personas no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en cuenta lo

normado sobre intervención de terceros (art. 337 -tercer párrafo- del c.P.c.).

Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir

relaciones materiales ajenas al proceso (último párrafo del art. 337 del c.P.c.).

1.8.4 Competencia

Al ventilarse la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en el proceso de conocimiento

(conforme al primer párrafo del art. 178 del c.P.c.), y de acuerdo a lo previsto en el

primer párrafo del artículo 475 del Código adjetivo, será competente para conocer

dicho proceso el Juez civil.

Puntualizamos que, aun cuando hubiera participado en el proceso fraudulento un

órgano jerárquico superior, no existen razones valederas para sustraer de la

competencia del Juez civil la pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,

pues no se va a debatir aquí ninguna cuestión de fondo

ino que simple y llanamente se va a verificar si el fraude o la colusión se

produjeron o no. Si el inferior jerárquico estuviera facultado para enmendar! la

plana al órgano superior, pronun i' ndose en sentido contrario a éste respecto de la

materia litigiosa ventilada en el proceso fraudulento, entonces, sí sería discutible la

competencia del Juez civil en la hipótesis señalada.

También debe rechazarse corno argumento válido para cuestionar la competencia

del Juez civil para conocer del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta la

posible parcialización por parte de dicho órgano jurisdiccional motivada -segün se

dice- por el respeto o el temor que se tiene para con el superior jerárquico. Tal

alegación es a todas luces extrajurídica y se desenvuelve en el ámbito de la moral

y de la ética profesional. Si el Juez actúa con corrección y profesionalismo,

resolverá la controversia adecuadamente por encima de cualquier presión que se

ejerciera sobre él; caso contrario, no se estaría administrando justicia corno

debería de ser, situaciones que no tienen que ver con el grado de jurisdicción que

se tenga sino con la calidad personal de quien desempeña la magistratura.

1.8.5 Vía procedimental

En atención a lo delicado de la pretensión el proceso en que se examinar la

nulidad de cosa juzgada fraudulenta no puede ser otro sino el de conocimiento.

Así lo dispone precisamente el artículo 178 del Código Procesal Civil en su primer

párrafo.

El trámite de dicho proceso puede apreciarse a través de los plazos máximos

contemplados en el artículo 478 del Código Procesal Civil, cuales son los

siguientes:

Cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios,

contados desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos (art. 478

-inciso 1)- del c.P.c.).

Cinco días para absolver las tachas u oposiciones (art. 478 -inciso 2)- del c.P.c.).

Diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la

notificación de la demanda o de la reconvención (art. 478 -inciso 3)- del c.P.c.).

Diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas ~Ee'Vips (art.

478 -inciso 4)- del c.P.c.).

Treinta día pa d nt star la demanda o reconvenir (art. 478 -inciso 5)- del c.P.c.).

Diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invoca hechos

no expuestos en la demanda o en la reconvención (art. 478 -inciso 6)- del c.P.c.).

1.1.- NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA:

Según Martín Hurtado Reyes estima que el Código Procesal Civil Peruano

involucra una notable innovación al incluir en el artículo 178 la Nulidad de Cosa

Juzgada Fraudulenta como un instrumento que hace viable el cuestionamiento de

sentencias que fueron engendradas por el fraude. Desde la óptica de la teoría

recursiva esta pretensión impugnatoria constituye un remedio en razón de que con

ella se impugna un acto procesal no contenido en resolución buscando su

rescisión; y es un remedio porque lo que se ataca y enfrenta es el fraude y éste no

está traducido en una resolución escrita o documento contenido en el expediente,

sino más bien es el resultado de una voluntad unilateral que desvía el proceso de

su curso natural o del concierto de voluntades entre los sujetos del proceso con el

fin de perjudicar el derecho e intereses de terceros. Por otro lado, esta pretensión

impugnatoria se ejercita a través del ejercicio del derecho abstracto de acción

procesal que se hace viable con la demanda, la cual contiene una pretensión

procesal autónoma y distinta a la que se discutió y resolvió en el proceso viciado

por fraude.

1.2.- NATURALEZA JURIDICA:

Según Hurtado Reyes precisa en cuanto a la naturaleza jurídica de la Nulidad de

Cosa Juzgada Fraudulenta, que es una pretensión impugnatoria cuyo objeto lograr

una decisión rescisoria, pues para que el órgano Jurisdiccional pueda emitir un

pronunciamiento expreso sobre la fundabilidad positiva o negativa respecto de la

pretensión propuesta, debe acreditarse la existencia del fraude; en caso contrario

la sentencia emitirá un pronunciamiento negativo de fundabilidad de la pretensión.

El presupuesto previo que se requiere para hacer uso de esta pretensión

impugnatoria es la presencia determinante del elemento fraude en la decisión

judicial que se pretende impugnar, es decir es un presupuesto material que

distorsiona los fines mismos del proceso.

1.3.- CARACTERÍSTICAS DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA

FRAUDULENTA.

1.3.1.- CARACTER RESIDUAL

Según Hurtado Reyes señala que tiene carácter residual porque no puede ser

usada si en un proceso existiendo mecanismos internos y ordinarios que puedan

subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude procesal el

perjudicado sin embargo no los utilizó; esta característica de subsidiariedad de la

pretensión impugnatoria se constituye como la última ratio para enervar o impedir

la producción de la cosa juzgada viciada. Se constituye como causal de

improcedencia de la demanda en este caso si no se agotaron todos los medio

impugnatorios dentro del proceso.

1.3.2.- CARÁCTER EXTRAORDINARIO

Según Martín Hurtado Reyes manifiesta que es extraordinaria, puesto que sólo

puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída en una sentencia judicial

(auto que pone fin al proceso o sentencia) cuando esta decisión ha sido obtenida

sobre la base del fraude, de tal forma que éste agravie a tal punto el espíritu de la

justicia, que mantener la cosa juzgada sería una aberración.

1.4.- CADUCIDAD O PRESCRIPCION.

Nuestra norma, el artículo 178 del Código Procesal Civil exige que la demanda

debe presentarse hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la

calidad de Cosa Juzgada, si no fuere ejecutable.

Respecto a la naturaleza del plazo se considera que el mismo es un plazo de

caducidad de manera que no admite causal de interrupción o suspensión alguna,

salvo la imposibilidad de comparecer válidamente ante un tribunal peruano

(artículo 2005 del Código Civil), se produce transcurrido el último día del plazo

aunque éste

sea inhábil y puede ser declarado de oficio, incluso liminarmente, o a petición de

parte.

1.4.1- cómputo del Plazo

Al respecto, Martín Hurtado Reyes señala que el cómputo del plazo de 06 meses,

tiene las siguientes variantes:

a) Se computa el plazo desde que fue ejecutada la sentencia o el acuerdo de las

partes homologado por el Juez que pone fin al proceso; y

b) Se computa el plazo desde que la sentencia o el acuerdo de las partes

homologado por el Juez que pone fin al proceso adquiere la calidad de cosa

juzgada siempre que no sea ejecutable.