LOS MECANISMOS DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS

COMO OPCIÓN FRENTE A LA CRISIS DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

por Marcelo A. Solimine

Sumario: I) Objetivos. II) El principio de legalidad en la persecución del delito y su crisis: 1- El principio

de legalidad como punto de partida del sistema represivo argentino. 2- Imposibilidad empírica del sistema

para reaccionar frente a todos los delitos cometidos: Crisis del principio de legalidad. III) La pena de

prisión y su crisis. IV) Una vía de solución ante la crisis del sistema de administración de justicia:

Concesiones al principio de oportunidad a través de la receptación de soluciones alternativas a la pena de

prisión y formas de simplificación procesal: 1- Concesiones al principio de oportunidad, fundamentos y

forma de implementación legal. 2- Aplicación del principio de oportunidad como herramienta de

descongestión: a) Proceso de descriminalización. b) Persecución a cargo de los particulares. c) Mecanismos

de resolución alternativa de los conflictos penales. d) Mecanismos de simplificación procesal. V)

Inquisición vs composición y verdad real vs verdad consensual. VI) Protagonismo estelar víctima-

victimario en las soluciones consensuales.

I) OBJETIVOS:

La finalidad de esta ponencia es:

a) Resaltar que la consagración absoluta del principio de legalidad que proclama la

persecución penal de todo delito cometido, es empíricamente impracticable.

b) Denunciar que siempre hay una selección (formal o informal, institucionalizada

o espontánea) que pone en crisis al principio de legalidad.

c) Resaltar que la pena privativa de libertad, en general, no resulta la solución más

adecuada para resolver el conflicto penal en un Estado de Derecho Democrático.

d) Proclamar que una vía de solución a la crisis del sistema de justicia penal la

aportan la previsión de penas alternativas -como respuesta menos autoritaria-, y

concesiones normativas al principio de oportunidad -descongestionando el sistema

mediante una selección racional y transparente-.

e) Reconocer que entre estas últimas, los mecanismos de resolución alternativa de

conflictos (soluciones reparatorias, conciliatorias o terapéuticas) ofrecen las mejores

condiciones, elevando la calidad de solución del conflicto, dando respuestas que pueden

ser percibidas como más justas por los protagonistas (víctima-victimario); resultando

menos autoritarias y, en términos de política-criminal, más útiles para la sociedad.

f) Concluír que los mecanismos consensuales implican un cambio de paradigma en

el proceso penal, moviéndolo de la inquisición a la composición.

g) Exigir que la composición la conformen víctima y victimario, admitiendo que

también tomen parte los órganos de persecución penal del Estado, pero sin sustituír o

desplazar los intereses de los actores principales.

II) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA PERSECUCIÓN DEL DELITO Y SU

CRISIS

1- El principio de legalidad como punto de partida del sistema represivo

argentino

Tradicionalmente, en virtud del acogimiento del sistema inquisitivo, el mundo

iberoamericano ha sido fiel al principio de legalidad en la persecución penal 1. Así lo prevé

el sistema argentino, en el art. 71 del Código Penal, mas la suscripción de este principio no

tiene base constitucional 2.

Básicamente implica que, ante la comisión de un ilícito, se imponga la respuesta

punitiva estatal de manera inexorable, de forma inevitable e irretractable. Por él, la acción

penal no se puede dejar de ejercer, siendo imperativa su promoción y encontrándose

prohibido suspenderla una vez iniciada.

La regla de la legalidad del proceso penal significa establecer la prohibición para

los órganos del Estado que actúan el derecho penal integrador, de toda discrecionalidad en

cuanto a decidir sobre la conveniencia o inconveniencia del ejercicio de la función

asignada para el caso concreto 3.

Así, por imperio de este postulado, los órganos encargados de la persecución penal

deben cumplir a rajatabla con el deber impuesto.

Como antítesis del principio de legalidad se erige el de oportunidad, que

precisamente supone la aplicación de criterios de discrecionalidad para la actuación de los

órganos promotores de justicia en el manejo de la acción penal y en una concepción amplia

-como señala Clariá Olmedo-, es precisamente todo quebrantamiento al principio de

legalidad 4.

En nuestro régimen, por tradición, los criterios de oportunidad han sido fuertemente

excluídos, a partir no sólo de la norma del art. 71 del C.P., sino también considerando que

el art. 274 de dicho ordenamiento, amenaza penalmente al órgano estatal competente para

la promoción y ejercicio de la acción penal, cuando "dejare de promover la persecución y

represión de los delincuentes".

1- Maier, Mecanismos de simplificación del procedimiento penal, “J.A.”, 4/8/93, p. 12. 2 - Cafferata Nores, El principio de oportunidad en el derecho argentino, en “Cuestiones Actuales sobre el proceso penal”, Editores del Puerto, 1997, p. 5; Gil Lavedra, Legalidad vs. acusatorio, (una falsa controversia), “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ad-Hoc, año 3, nro. 7, p. 845.3- Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, 1966, t. I, p. 473.4 - Clariá Olmedo, Tratado..., ob. cit., t. I, p. 473

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2- Imposibilidad empírica del sistema para reaccionar frente a todos los delitos

cometidos: Crisis del principio de legalidad.

Desde un plano estrictamente axiológico y abstracto, la legalidad pura encierra una

concepción de justicia absoluta -pues se tiene la ilusión de hacer justicia en todos los casos,

aun en los más pequeños-.

Mas la realidad, indica que existe una imposibilidad fáctica de cumplir con el

principio de legalidad, la que se traduce en una selección, que al no estar regulada por ley

lleva a situaciones incompatibles con el logro de afianzar la justicia señalado en el

Preámbulo de la Ley Suprema 5.

Lo que interesa resaltar aquí es que existen, y han existido siempre, criterios

selectivos no institucionalizados que eliminan un sinnúmero de hechos delictuosos del

sistema penal. Estos criterios selectivos informales tienen dos orígenes distintos: por un

lado, la falta de información de los órganos estatales acerca de la comisión de gran

cantidad de ilícitos (fenómeno conocido como "cifra negra") y por el otro, la selección que

los mismos operadores del sistema penal realizan ante la imposibilidad práctica de

perseguir todos los hechos punibles o de dedicar las mismas fuerzas a todos ellos. Y los

criterios para llevar esta selección resultan múltiples, algunos plausibles y otros

detestables: por ejemplo dependen del buen criterio político criminal del operador judicial;

de su idoneidad para abordar la complejidad del caso; de su grado de compromiso con la

función; de su independencia, entereza moral y honestidad, etc. De tal modo, pueden

resolverse los casos más graves o sólo los más sencillos (calidad vs cantidad 6); trabajar al

límite de la capacidad operativa real de la agencia judicial o, bajo el paraguas de la

imposibilidad de dar respuesta a todos los casos, sólo tratar una cuota parte de ellos por

debajo de la capacidad operativa real; siendo que además la situación de “desborde” y la

falta de control adecuado constituye terreno fértil para que pueda flaquear la entereza

moral o que entre en jaque la independencia del operador, en procura de que ciertos

supuestos que conforman la denominada “cifra dorada” 7, no se procesen en la forma

debida (casos de corrupción, que llevan a la “impunidad del poderoso”).

Con todo ello, se encuentra aquí en juego la eficiencia y transparencia del sistema

de enjuiciamiento en lo penal, que sin dudas se vería beneficiado si los procesos penales

tardaran menos tiempo en su tramitación, si el Estado previene más eficazmente el delito,

5- Francisco D'Albora- Augusto Morello, La justicia penal y sus alternativas, “J.A.”, 3/11/93, p. 2.6 - Cafferata Nores alude al fenómeno de la “priorización inversa”, que consiste en la tendencia del sistema a tratar primero lo más leve y lo más fácil de investigar y dejar para después (es decir “para nunca”) lo más grave y más complejo (Cafferata Nores, El principio de oportunidad…, p. 15)7 - Esta “cifra dorada” se conforma por aquellos delitos que si bien pueden ser conocidos por la autoridad, no entran formalmente al sistema judicial por razones de venalidad en la función, prebendas económicas, influencias políticas o gremiales, etc (son los que “se arreglan” según la jerga); o si resultan atrapados por aquél, reciben un tratamiento especial, que determina su no investigación, por decisiones expresas (v.gr. archivo de la denuncia), o como simple resultado de la intencional paralización del trámite (v.gr. prescripción). Así lo señala magistralmente Cafferata Nores, El principio de oportunidad…, p. 13.

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si las penas se imponen en tiempo oportuno, si se atienden con preferencia las causas que

provocan mayor daño social, si la selección la realiza el legislador y no el funcionario de

turno de manera informal 8.

Claramente la consecución de todos estos fines, cuyos beneficios nadie puede

negar, impone la institucionalización de sistemas de selección que el principio de legalidad

reniega, pero que no puede impedir que actúen, pues en la práctica ellos operan de manera

informal y oculta, llevando al sistema a andariveles de incontrolabilidad jurídica y política.

Precisamente la selección funciona siempre, sólo que si no está institucionalizada,

al no existir control alguno, opera en forma caótica, informal e irracional 9.

Es cierto, entonces, que la afirmación ciega del principio de legalidad vuelve la

espalda a la realidad, sin intentar dominarla o encauzarla -lo que sí podría hacerse

estableciendo los criterios de oportunidad por vía legislativa y responsabilizando política y

jurídicamente al órgano encargado de definir y aplicar esos criterios-. Así, el principio de

legalidad provoca graves disfunciones en el sistema, a más de las ya naturales en él,

derivadas de los distintos sectores que lo operan: la selección se oculta o se disfraza, por el

peso de la regla de legalidad; carece, por tanto, de transparencia, encubriendo, algunas

veces, verdadera corrupción, y otras, un trato desigual del sistema a quienes lo sufren,

contrariando al Estado de Derecho 10. Allí, es precisamente, donde radica su crisis.

III) LA PENA DE PRISIÓN Y SU CRISIS

El diseño del sistema penal tradicional ha sido estructurado sobre el eje central de la

pena privativa de libertad como respuesta. Más allá de los debates que puedan realizarse

sobre los fines de la pena -discusión teórica que ha enfrentado a los doctrinarios y que es

harto conocido por todos-, lo cierto es que a la vista se encuentra su fracaso. Es que

parafraseando a Neuman, “no es serio y tiene bien ganado desprestigio eso de privar de

libertad, ¡para enseñar a vivir en ella!” 11.

La razón principal radica en que las condiciones bajo las cuales se ejecuta la prisión

en nuestro medio carece de todo efecto resocializador que utópicamente pretenda

asignársele. Por el contrario el encarcelado, en el encierro sólo vivencia situaciones

degradantes, dolorosas, que resienten su personalidad, lo aislan de sus afectos y marginan

de la sociedad. Como gráficamente dijera Elbert, el tratamiento llevado a cabo en prisiones

tradicionales “es como enseñar deportes en un ascensor” 12. Además, la cárcel bien fue

definida como “escuela de delincuentes”, pues los reclusos se perfeccionan en el delito y

8- Daniel Eduardo Adler, El principio de oportunidad y el inicio del proceso penal a través del Ministerio Público, “L.L.”, t. 1993-A, p. 906.9- Alberto Binder, Ideas para una discusión sobre el fundamento de la reforma de la justicia criminal , Revista Plural, Bs. As., 1987, p. 99, nota 8. 10- Julio Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi., t. 1-b, p. 555.11 - Elías Neuman, Mediación y conciliación penal, Depalma, 1997, p. 12.12 - Citado por Neuman, Mediación…, ob. cit., p. 18.

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tejen alianzas con otros criminales, encontrándose así muchas veces potenciado el riesgo

que representan para la comunidad cuando recuperan la libertad 13.

Se concluye así que la pena privativa de libertad es totalmente ineficaz y además,

contraproducente, tanto para el sujeto que la sufre como para la sociedad que la impone.

Máxime ello, cuando genéricamente, nadie se ocupa del “después” del condenado, pues no

es asistido seriamente para su reinserción en el mundo libre y como ya “pagó” su deuda,

tampoco se lo monitorea preventivamente como factor de riesgo, aunque sí se lo

estigmatiza y margina.

Con estas variables el fracaso del sistema queda garantizado, en una suerte de

“suicidio institucional” y cual círculo vicioso, se ingresa en una espiral hacia abajo en

donde los componentes son más delito, inseguridad y mayor represión.

Es que para salir del entuerto, con poca imaginación se recurre a más de lo mismo:

la ciudadanía atemorizada reclama soluciones de mayor autoridad para combatir la

escalada delictiva. Se pide sumariedad, mayor endurecimiento en la persecución, aumento

de penas, restricciones a la excarcelación, cumplimiento efectivo de sanciones, etc.

Precisamente, en las campañas políticas de hoy domina el discurso a favor de la ley y el

orden; se proclama la tolerancia cero, para con ello atacar el efecto que el propio sistema

contribuye a causar.

A la vista queda que la pena de prisión como eje del sistema represivo estatal está

en crisis, y ello se propaga a todo el aparato de administración de justicia, generando un

estado de emergencia y una situación de colapso que siembra insatisfacción en la víctima,

el procesado, la policía, los abogados, en la comunidad toda y hasta en los propios

operadores judiciales.

IV) UNA VÍA DE SOLUCIÓN ANTE LA CRISIS DEL SISTEMA DE

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: Concesiones al principio de oportunidad a

través de la receptación de soluciones alternativas a la pena de prisión y formas de

simplificación procesal

Reconocer con autocrítica la situación de crisis del sistema de administración de

justicia es el primer paso para encontrar soluciones. Determinar los motivos que

contribuyen a generarla es el siguiente estadio para procurar darle remedio.

13 - Chichizola así lo destaca para la prisión preventiva. Indica que “mantener encarcelados a procesados que pueden resultar absueltos o condenados a pena en suspenso no sólo resulta gravoso para el Estado, sino que constituye también una mala política criminal, por el peligro de que esas personas, al tomar contacto durante su breve permanencia en la cárcel con verdaderos delincuentes, se transformen a su vez en sujetos peligrosos para la sociedad, y al volver al seno de la misma cometan delitos más graves” (Mario Chichizola, La excarcelación, Edit. La Ley, p. 19).

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Con lo dicho hasta aquí hemos señalado que la consagración absoluta del principio

de legalidad en la persecución del delito y la pena de prisión como respuesta genérica ante

el delito cometido son factores determinantes de tal crisis.

Se impone, entonces, formular correctivos, algunos de los cuales se enraízan en la

idea de Derecho Penal Mínimo, mediante el cual se exige demostrar que la respuesta

punitiva prevista legalmente no es sustituíble por otros modos de intervención de menor

costo social 14. Es la idea del Derecho Penal como ultima ratio 15.

Con este punto de partida, la solución habrá de pasar por concesiones normativas

al principio de oportunidad para efectuar la selección con criterios racionales y

transparentes (que pueden hallar distintos fundamentos que luego veremos). También en la

previsión de alternativas a la pena de prisión.

Precisamente, estas últimas pueden instrumentarse directamente como penas

alternativas a la prisión (v.gr.: multa, inhabilitación, trabajo comunitario) -que no son

objeto de estudio en este trabajo- o como mecanismos no tradicionales de resolución de

los conflictos penales (v.gr.: suspensión del juicio a prueba, conciliación, mediación,

reparación), que suprimen la aplicación de la pena y constituyen concesiones al principio

de oportunidad.

Igualmente, también podemos hallar una vía de solución en el diseño de formas de

simplificación procesal que den mayor celeridad a la reacción estatal, con utilización de

menores recursos (ej. procedimiento correccional)

Inclusive en la dinámica de algunas de estas formulaciones, también puede llevar

aplicación el principio de oportunidad, a través de mecanismos consensuales que permitan

evitar o simplificar actos procesales o etapas del proceso -con esa única consecuencia- (v.

gr. instrucción sumaria y art. 408 del C.P.P. en el proceso correccional); o con, además,

otras derivaciones (ej: juicio abreviado, donde por el consenso no sólo se simplifica el

trámite del proceso sino que se acuerda el límite de la pena a aplicar por debajo del que

correspondería en el juicio ordinario).

A continuación analizaremos estas aristas, dejando previamente sentado que en

toda esta reingeniería del sistema de administración de justicia se debe tener en cuenta que

los distintos caminos que hoy se buscan para simplificar, al menos parcialmente, el

tratamiento de algunos casos penales, no reconocen su razón de ser en el siniestro

propósito de abandonar o tornar más flexible el Estado de Derecho y los principios que lo

gobiernan, sino, antes bien en verificaciones empíricas harto demostrativas de la

14- Sobre este punto puede verse Alessandro Baratta, en Principios del derecho penal mínimo -para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal- , Doctrina Penal, Año 10, 1987, p. 632 y Luis Rodríguez Ramos, El principio de intervención penal mínima, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XL, fasc. 1, Madrid, enero-abril 1987, p. 111.15 - Esta idea la hemos escuchado hasta el cansancio, mas la realidad pasa por otros carriles: asistimos a un inflación de leyes penales. Sobre el carácter subsidiario del Derecho Penal, se puede consultar Mir Puig, Derecho penal general, PPU, Barcelona, 1985, 2da. edición, p. 73/4.

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imposibilidad práctica del sistema penal para abarcar todos los casos que existen, con

significado en ese área jurídica, en la enorme selección que se produce dentro del sistema

respecto de los casos que llegan a ser conocidos por él, inclusive sin orientación política

alguna o con la orientación subjetiva de quien, en ese momento, tiene poder de derecho o

de hecho sobre el sistema, y en la irracionalidad de los resultados o consecuencias a que el

propio sistema arriba 16.

1) Concesiones al principio de oportunidad, fundamentos y forma de

implementación legal.

La principal solución ante la crisis del principio de legalidad pasa por hacer

concesiones al principio de oportunidad, mediante distintos mecanismos e institutos. En

palabras de Hassemer, la síntesis del pensamiento penal y procesal de estos tiempos

afirmaría “tanta legalidad como sea posible, tanta oportunidad como sea necesaria

(política y económicamente)” 17.

Desde este hontanar, un sistema posible para concretar tal selección es otorgar

facultades discrecionales para incoar y proseguir el proceso a los funcionarios de los

órganos de represión estatal, siendo esta la forma clásica en que opera el principio de

oportunidad en regímenes como el norteamericano.

Claro que entre este sistema de discrecionalidad extrema y el de estricta legalidad,

se erigen otros esquemas intermedios, como el alemán -denominado por Maier como "legal

oportunidad", o por Cafferata Nores, como “oportunidad reglada”-, en donde las

excepciones a la legalidad procesal las impone la misma ley 18; el que resulta más acorde

con nuestra idiosincrasia cultural.

Precisamente, sobre esta última base se ha forjado la tibia recepción normativa que

nuestro sistema ha ido admitiendo (v.gr. suspensión del juicio a prueba y juicio abreviado)

y de tal factura resulta el proyecto de ley presentado por el Procurador General de la

Nación Dr. Nicolás Becerra ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, el 26 de

abril de 2002, que se encuentra registrado bajo el número de expediente 195-OV-02 19, y

tiene el peso institucional de haber sido elaborado e impulsado por nada menos que quien

tiene a su cargo el diseño de la política criminal de persecución del delito para el

Ministerio Público Fiscal, según lo dispone el art. 33, inc. e) de la ley 24.946.

Desde otra óptica, fundamental resulta destacar que en la idea de principio de

oportunidad, siguiendo a Bacigalupo y Bovino, no sólo deben entenderse comprendidos los

casos en que se renuncia a la acción penal del fiscal bajo determinadas condiciones, sino

16- Maier, Mecanismos de simplificación..., ob. cit., p. 3.17 - Citado por Cafferata Nores, El principio de oportunidad…, ob. cit., p. 3018- Adler, El principio de oportunidad..., ob. cit., p 900.19 - Sus consideraciones y texto completo puede verse en Principio de oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en América Latina, que compila varios informes de la región, en trabajo coordinado por Jörg Stippel y Adrián Marchisio, Ad-Hoc, 2002, ps. 171/182.

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todo tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho

delictivo 20.

También imprescindible es resaltar que existen dos perspectivas diversas respecto

de las circunstancias que la doctrina admite para justificar la aplicación de criterios de

oportunidad, encontrándose inspiradas ambas en procurar mayor eficiencia en el sistema de

administración de Justicia. Así, una óptica se funda en la necesidad de

descongestionamiento de casos del sistema (sea desechándolos o aplicándole soluciones

alternativas) y la otra se basamenta en una concepción utilitaria para la represión del

delito, en la cual se anotan herramientas político criminales que permitan reprimir el delito

con mayor éxito y eficacia -que más allá de reparos éticos, resultan indispensables para

combatir el crimen organizado-.

Entre estas últimas -que no son materia de análisis en este trabajo- ubicaremos

figuras tan polémicas como el agente encubierto (en el cual el estado renuncia

anticipadamente a penar actos delictivos que eventualmente pueda cometer durante su

gestión) y el arrepentido (respecto de quien, a cambio de información útil, el Estado reduce

el castigo o hasta prescinde de él). También el supuesto que permite diferir el inicio o la

prosecución de partes separables de un hecho único o para alguno o algunos de los hechos

imputados, para poder dedicar todo el esfuerzo a perseguir con mayores posibilidades de

éxito el hecho más grave o el mejor probado, hipótesis que ha sido incluída por el

Procurador General de la Nación en su proyecto de ley 21.

En tanto que, como mecanismos que tienden a descongestionar de casos al sistema

encontraremos distintas variantes: a) unas, pasan por descriminalizar algunas conductas

leves; b) otras, por dejar en manos de los particulares la motorización del proceso penal; c)

algunas implican brindar soluciones alternativas mediante mecanismos no tradicionales de

resolución de conflictos penales (formas de diversion) y, finalmente, d) están aquéllas que,

oportunidad mediante, consagran procedimientos de simplificación procesal, que agilicen

el tratamiento de los casos.

Veamos con mayor detenimiento esta última gama de supuestos, aclarando que

también aparecen otros casos que, vinculados al principio de oportunidad, encuentran

fundamento en distinto interés al de dar mayor eficiencia, y sólo como efecto concomitante

20 - Así se pronuncia Enrique Bacigalupo, Descriminalización y prevención, en Poder Judicial, número especial, Madrid, 1987, p. 14 y Alberto Bovino, Temas de derecho penal guatemalteco, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1996, p. 116, siendo ambos recordados por Adrián Marchisio en Principio de oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en América Latina, ob. cit., ps. 60 y 531. 21 - El proyecto prevé como art. 74 bis del C.P., la siguiente norma: “Los encargados de la persecución penal podrán solicitar se difiera el inicio o la persecución de la investigación penal en los delitos de acción pública con base en la aplicación de criterios de eficacia y economía en la persecución penal, en los siguientes casos: 1) Cuando sea conveniente para garantizar con mayor probabilidad el éxito de la investigación, respecto de la correspondiente a una parte separable de un hecho único o a alguno de los hechos imputados… En el caso del inc. 1, la acción penal pública por los hechos cuya persecución fuera diferida se extinguirá con el dictado de la sentencia firme respecto de aquellos otros cuya investigación no fue pospuesta, excepto que el proceso se hubiera iniciado o reiniciado con anterioridad con relación al hecho o hechos cuya investigación difiriera”.

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quitan de circulación ciertos casos . Así, por ej. las excusas absolutorias; el indulto, la

amnistía, la prescripción, la instancia privada en los delitos sexuales, la paralización del

juicio por rebeldía, por cuestión prejudicial o por inmunidad de jurisdicción.

2) Aplicación del principio de oportunidad como herramienta de

descongestión.

a) Proceso de descriminalización

La idea de un Derecho Penal Mínimo, confrontado con el universo de conductas

que actualmente se encuentran reprimidas como delito, debería llevar a un proceso de

"descriminalización", convirtiendo algunas conductas hoy previstas como delitos en

atípicas y otras en simples faltas o infracciones menores: contravenciones 22.

Claro que la mejor opción no será sólo despenalizar, sino derivar el caso a un área

administrativa, en la cual la principal meta sea la recomposición del orden alterado, con la

mira puesta en la satisfacción de la víctima 23.

Con este criterio, también se podría admitir desincriminar los casos de "adecuación

social del hecho" -consistente en comportamientos que no aparecen como socialmente

desviados, pero que, sin embargo se acomodan a la descripción formal de un tipo penal-, y

los supuestos de culpabilidad mínima del autor. También los que resulten casos de

“bagatela” o insignificancia y aquéllos en los cuales el autor sufre una "retribución natural"

como resultado de su propio comportamiento desviado, que supera con creces la pena que

se puede esperar de su persecución penal 24.

Precisamente, el proyecto de ley elaborado por la Procuración General de la Nación

recoge los dos últimos supuestos nominados 25, incluyendo también el caso del imputado

afectado por enfermedad incurable en estado terminal 26 y el supuesto de la eventual

represión por un delito sin importancia en comparación con la pena ya impuesta al

imputado por otro delito 27.

22 - Cafferata Nores, Reasignación de recursos procesales y suspensión del juicio a prueba, en Revista de Estudios Procesales, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, p. 13.23 - Elena I. Highton, Gladys Álvarez y Carlos Gregorio, Resolución alternativa de disputas y sistema penal, Ad-Hoc, 1998, p. 58.24- Adviértase que todos estos casos suponen aceptar un corrimiento en la política criminal moderna que permite satisfacer la intervención mínima del Derecho Penal, que es una de las bases donde se asienta la construcción científica y operativa tanto del derecho penal cuanto del procesal de estas horas (D'Albora -Morello, La justicia penal y sus alternativas, ob. cit., p. 9).25 - Así, propone incorporar el art. 74 del C.P., aplicando criterios de oportunidad, indicando el inc. 1) “Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido” y el inc. 2) “Cuando el imputado haya sufrido, a raíz del hecho culposo, un daño físico o moral grave, que tornara desproporcionada la aplicación de pena o desvirtuara su finalidad”26 - El inc. 4 del art. 74 del C.P. proyectado indica: “Cuando el imputado se halle afectado por una enfermedad incurable en estado terminal, que ponga en riesgo su vida, en consideración a las circunstancias del caso”.27 - El inc. 3 del art. 74 del C.P. proyectado precisa: “Cuando la pena correspondiente al delito de que se trata carezca de importancia en consideración a una pena ya impuesta por otro delito”. Cabe destacar que esta idea, también es receptada en el proyecto en la hipótesis regulada como art. 74 bis, inc. 2, que faculta a los

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Claro que el proyecto brinda una solución diferente a la lisa y llana

desincriminación: es que sólo permite al Ministerio Público manifestar el desinterés del

Estado en la persecución de tales hechos, que se traduce en la transformación de la acción

pública en acción privada; la que eventualmente podrá ser proseguida por el ofendido bajo

las reglas de este tipo de proceso 28.

Esta solución, según se anota en los fundamentos del proyecto, “escoge una de las

alternativas establecidas en los modelos del derecho comparado para la utilización de

criterios de oportunidad, esto es, el de no disponer la extinción de la acción penal pública,

sino operar su transformación en privada, eximiendo al Estado de continuar obligadamente

la persecución de algunos delitos, cuando se den circunstancias que justifiquen el traslado

de tal responsabilidad, de modo facultativo, a las víctimas de los delitos”.

b) Persecución a cargo de los particulares.

Precisamente, los recién invocados delitos de acción privada, junto a los de acción

pública dependientes de instancia privada (arts. 72 y 73 del C.P. 29), en tanto dejan la

discrecionalidad de activar la persecución en cabeza de los particulares víctimas de tales

hechos ilícitos, también aparecen como una concesión al principio de oportunidad, pues

implican modalidades aptas para aliviar el servicio de justicia penal y colocan un cedazo a

la persecución pública 30-.

encargados de la persecución penal a diferir el inicio o persecución de la investigación, por criterios de eficacia y economía “cuando la pena correspondiente al delito de que se trate carezca de importancia en consideración a la que habrá de cumplir el imputado como consecuencia de un proceso concluído en el extranjero, luego de hacerse lugar a una solicitud de extradición”. Sin embargo cabe destacar, que aún partiendo los supuestos del art. 74, inc 3 y del art. 74 bis, inc 2, de idéntica base, las soluciones son diferentes: mientras que en el primer caso, se permite transformar la acción pública en privada; en el segundo caso se autoriza a diferir el inicio o la persecución de la investigación. Precisamente, en su regulación, los últimos dos párrafos del proyectado art. 74 bis, disponen: “En el caso del inc. 2, la aplicación del criterio de eficacia o economía suspenderá el término de la prescripción, cuyo cómputo se reanudará cuando se dé por cumplida la pena en el extranjero. Cuando se aplicare lo dispuesto en el inc. 2, el proceso correspondiente a la investigación diferida podrá ser reabierto y se podrá proseguir la persecución penal si la pena por la que se reclamara la extradición no se impone o no se ejecuta”.28 - El proyecto dispone: art. 74- “Los encargados de la persecución penal podrán solicitar la transformación de la acción penal pública en acción privada, por aplicación de criterios de oportunidad, cuando consideren que no existe interés público en su persecución y en algunos de los siguientes casos…”; indicando el art. 73, 2° párr. propuesto: “También se considerarán acciones privadas las que prosiga el ofendido de aplicarse un criterio de oportunidad, en los términos del art. 74 del C.P.”.29 - El art. 72 del C.P., según la versión de la ley 25.087, dispone que son acciones dependientes de instancia privada los siguientes casos: 1) los delitos contra la integridad sexual previstos en los arts. 119, 120 y 130 del C.P., cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; 2) lesiones leves, dolosas o culposas; 3) impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Asimismo, el art. 73 del C.P., indica que son delitos de acción privada: 1) calumnias e injurias; 2) violación de secretos (salvo los casos de los arts. 154 y 157); 3) concurrencia desleal; 4) incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. 30- D'Albora- Morello, La justicia penal y sus alternativas..., ob. cit., p 6. Claro que hay quienes sostienen que estos casos no son manifestaciones del principio de oportunidad, sino condiciones de perseguibilidad o procedibilidad, fundadas en el hecho de que el legislador entiende que en determinadas esferas íntimas, la intervención judicial puede causar más daño que la propia renuncia al ejercicio de la acción penal: así, Teresa Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad, PPU, Barcelona, 1991, p. 205.

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En este ámbito, cabe señalar que en la dinámica de los delitos de acción privada

actúan varias formas alternativas de resolución del conflicto: desistimiento expreso o tácito

de la querella (arts. 420 y 422 del C.P.P.), conciliación y retractación (art. 425).

Asimismo, para los casos de acción pública dependiente de instancia privada,

algunos ordenamientos prevén el supuesto de retractación de la instancia, permitiendo que

por voluntad de la víctima, el proceso se paralice. Al respecto, tal instituto no ha sido

previsto en el Proyecto de Ley elaborado por el Ministerio Público Fiscal, aunque sí se

prevé un caso que guarda cierta analogía: así como inc. 5 del art. 74 del C.P. se propone la

posibilidad de que los encargados de la persecución penal soliciten la transformación de la

acción penal pública en acción privada “cuando sin intervención de la víctima no fuera

posible la persecución de un delito dependiente de instancia privada, y éste manifestara

fundadamente su desinterés en la investigación acreditando que le ocasiona perjuicio”.

c) Mecanismos de resolución alternativa de los conflictos penales

Por fin, también emergen construcciones alternativas para la resolución de

conflictos y problemas sociales, que constituyen el objeto central de estudio en este

trabajo. Se trata de la búsqueda de soluciones diversas a la pena como respuesta represiva

estatal.

Son formas no convencionales de solución del conflicto social que generan los

hechos ilícitos, que dan paso a la "justicia pactada o consensuada". Se trata aquí de las

distintas formas de "diversion", voz que señala los modos de reaccionar frente al conflicto

social con consecuencias jurídicas alternativas, que desplazan la pena, o cuanto menos no

poseen culturalmente ni jurídicamente, tal significado 31 y que constituyen vías de

selección que aumentan la calidad de la solución autoritaria frente al conflicto que la

comisión de un delito genera, dando cabida a respuestas reparatorias, terapéuticas o

meramente conciliatorias, que en muchos casos reemplazan con ventaja procesal y

material a la solución penal del caso 32.

La respuesta reparatoria fue introducida: 1) específicamente por la ley penal

tributaria (originariamente, en el art. 14 de la ley 23.771 y actualmente en el art. 16 de la

ley 24.769), admitiéndose en los procesos por infracción a ella la extinción de la acción

penal frente al cumplimiento de la obligación previsional o tributaria. 2) Con carácter más

general, aunque no tan específica, tuvo cabida en la ley de suspensión del juicio a prueba

(ley 24.316, que introdujo los arts. 76 bis a quater del C.P.) -siendo el ofrecimiento de

31- Maier, Mecanismos..., ob. cit., p 11.32- Fabricio Guariglia, Facultades discrecionales del Ministerio Público e investigación preparatoria: el principio de oportunidad, Doctrina Penal, Año 13, p 190, nota 29.

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reparación una de las condiciones para la procedencia del instituto- y 3) también, para los

delitos reprimidos exclusivamente con pena de multa, admitiendo la extinción de la acción

penal frente al pago de ésta y mediando la reparación del daño causado, según dispone el

art. 64 del C.P. 4) Igualmente en los delitos contra el honor, la reparación juega su rol a

través del instituto de la retractación efectuada por el querellado (conf. art. 425, 2° párr. del

C.P.P.), hallando en la publicación que puede ser ordenada si lo pide el querellante una

forma de reparación moral 33.

La solución conciliatoria según nuestra legislación, pretende imponerse en los

delitos de acción de ejercicio privado. En ellos, resulta paso procesal ineludible la

celebración de una audiencia de conciliación, pudiendo proseguirse la persecución penal

tan sólo luego de su fracaso (art. 424 del C.P.P.). También se autoriza a que proceda a

instancia de las partes en cualquier estado posterior del juicio (conf. art. 425).

Y es en este terreno donde aparecen quienes preconizan con entusiasmo contagiante

la incorporación de la mediación al proceso penal 34, en forma similar -aunque con las

adecuaciones que los casos penales requieren-, a la prevista en materia civil, mediante la

ley 24.573 (que en su art. 2 excluye expresamente de su régimen a las causas penales). En

tal sentido, Neuman indica que “mediar en materia penal es restañar, resarcir los daños

materiales y morales de la víctima e intentar llegar más allá, conciliar y establecer (o

restablecer) vínculos humanos, lo que implica recobrar el ajuste interno de las partes” 35.

Cabe apuntar que en el ámbito del Ministerio Público Fiscal, el Procurador General

de la Nación, aún sin previsión normativa expresa, encontró un terreno apto para la vía de

mediación en el ámbito del instituto de suspensión del juicio a prueba. Al respecto, dictó la

resolución PGN 45/99, del 22/6/99, mediante la cual dispuso que “en ocasión de la

utilización procesal del mecanismo previsto en el art. 76 bis del C.P., cada vez que ello sea

posible y necesario, los señores fiscales de todos los fueros o instancias requieran la

intervención y asesoramiento de la Dirección Nacional de Medios Alternativos de

Resolución de Conflictos del Ministerio de Justicia, a efectos de propender al logro de los

acuerdos entre víctima e imputado que tiendan a la superación del conflicto que dio origen

al proceso penal” 36.

33 - A la reparación como herramienta de política criminal adecuada, dediqué una Ponencia presentada al “Primer Congreso Argentino de Ciencias Penales”, organizado por el INECIP y celebrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, entre el 3 y el 6 de septiembre de 1996. 34- En tal dirección puede verse la obra de Highton-Álvarez-Gregorio, Resolución alternativa de disputas y sistema penal, Ad-Hoc, 1998 y de Elías Neuman, Mediación y conciliación penal, Depalma, 1997.35 - Neuman, Mediación y conciliación penal, ob. cit., p. 8136 - Se encuentra publicada en Informe anual del Ministerio Público Fiscal del año 1999, ps. 156/7

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Finalmente, la finalidad terapéutica ha sido receptada en la ley 23.737, en el caso

de tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal y en algunas de las

obligaciones a que ha de someterse al probado, de conformidad con lo dispuesto en el art.

27 bis del Código Penal.

Precisamente, en esta última norma, el trabajo comunitario ha sido incluído como

una de las posibles obligaciones, y se puede imponer al aplicar una condena en suspenso, o

bien cuando se hace lugar a una suspensión del juicio a prueba. Y en esta obligación vemos

grandes ventajas, siendo que la etapa de ejecución se "delega" -en cierta forma- en las

entidades intermedias donde se cumplirán las tareas comunitarias, las que aparecen de

facto cumpliendo el rol de "oficiales de probation".

d) Mecanismos de simplificación procesal

Por último, como ya adelantara, también encontramos las formas de simplificación

del procedimiento como herramienta idóneas para hacer frente a la crisis, procurando

lograr canales más expeditivos en los juicios penales ordinarios.

En sus distintas variantes, éstas pueden manifestarse: 1) simplemente en una

reducción de los plazos que rigen como regla general -siendo el caso del procedimiento

correccional, en su versión clásica-; 2) en la regulación de procedimientos sumarios con

regulación especial -como es el trámite del art. 353 bis, que sustituye la indagatoria por un

acta de formulación de cargos que practica el fiscal y suprime el procesamiento-; 3) o bien

en la eliminación de etapas -como ocurre en los delitos de acción privada (que carecen de

etapa instructoria) y en especiales mecanismos, que en determinadas condiciones, permiten

prescindir de la producción de prueba en el juicio, dictándose directamente sentencia (así el

art. 408 del C.P.P., que rige en el proceso correccional 37 y el instituto del juicio abreviado,

establecido en el art. 431 bis del C.P.P.)-.

Estos últimos dos mecanismos de simplificación procesal se basan en la idea de

consenso, y como tales, implican una concesión al principio de oportunidad. También, en

alguna medida, el procedimiento de instrucción sumaria del art. 353 bis del C.P.P., lleva un

ingrediente consensual, que podríamos entender vigente por vía de adhesión tácita: es que

el imputado puede optar por transformar el proceso a las reglas ordinarias con la simple

manifestación de su voluntad.

En cuanto al juicio abreviado, abriga dudosa constitucionalidad, pues omite la

celebración del juicio mediante una transacción homologada por el Tribunal y celebrada

entre el Ministerio Público y la Defensa -que se sintetiza en un acuerdo sobre el monto de

la pena privativa de libertad que se reclama, que se fija en un monto inferior a la que

37- Establece: "Si el imputado confesara circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que estuvieren de acuerdo el juez, el fiscal, la parte querellante y el defensor".

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hubiere correspondido en el proceso ordinario y que no puede ser sobrepasado por el

Tribunal-.

También el instituto del art. 408 del C.P.P. para el juicio correccional merece algún

reparo. Es que por consenso no se produce prueba en la etapa de juicio, afectándose así la

inmediatez en su recepción.

Y ante estas desviaciones cabe afirmar que se debe ser muy cuidadoso en el diseño

de estos institutos que se centran en el consenso para simplificar las formas del proceso

ordinario (tradicional). Así, considero que cuando la respuesta final que se dé al conflicto

termine siendo pena privativa de libertad, las prácticas consensuales que se admitan no

deben lesionar la idea de centralidad del juicio oral y público.

V) INQUISICIÓN vs COMPOSICIÓN y VERDAD REAL vs VERDAD

CONSENSUAL

Si reparamos que en varias de las opciones que como soluciones pregonáramos

juega un papel central el consenso entre los protagonistas que intervienen en el proceso,

concluíremos que ha cobrado dimensión especial la idea de composición, así como el

concepto de verdad consensual y que ha tenido lugar un cambio de paradigma en la idea de

proceso penal.

Así, debe advertirse que cualquier opción para simplificar con eficiencia el rito

penal -derive de un mero cambio de procedimiento o, directamente, de formas de solución

no convencionales del caso penal-, implica por principio, al menos para los sistemas

penales fundados en una adecuación de la inquisición al Estado de Derecho, una

transformación sustancial de la idea positiva del procedimiento penal en ese ámbito... Es

que todas estas soluciones no convencionales implican sustituir -en más o en menos- la

meta hasta hoy reconocida para el procedimiento penal: el hallazgo de la verdad

"correspondencia" (histórica objetiva) como base de la "justicia penal". En lugar de ese fin

ingresa, parcialmente, la llamada "verdad consensual" como forma de solución del

conflicto y como meta a alcanzar, en el ámbito de su reconocimiento legal, por el

procedimiento penal 38.

Recordemos que tradicionalmente se analiza la estructura del sistema de

enjuiciamiento penal -y también, en un sentido amplio, la estructura del sistema de justicia

penal-, como el resultado de la tensión entre inquisición y composición. En este marco, el

principal elemento que caracteriza a un sistema inquisitivo es la disposición estatal del

conflicto que da lugar a la persecución penal o, en otras palabras, la persecución pública de

los hechos punibles. También se afirma que, ligado al principio de la persecución pública,

funciona la verdad histórica como meta del procedimiento. El principio opuesto, el ámbito

38- Maier, Mecanismos..., ob. cit., p. 13.

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de la composición, implica la participación de las personas involucradas en el conflicto y,

además el consenso como uno de los métodos posibles para arribar a una solución 39.

La crisis del sistema penal pone de nuevo, enfrentados, dos sistemas distintos de

solución de conflictos sociales: aquél que los transforma en conflictos del autor con el

Estado (inquisición), sinónimo de Derecho Penal y de pena estatal, y aquél para el cual

tales conflictos suceden entre personas, individuales o como conjunto, y deben ser

resueltos por ellas (composición) 40.

Así a la justicia inquisitiva, basada en la verdad histórica, podemos oponerle otros

modelos que tienen en cuenta los intereses concretos que genera el caso y las soluciones

que esos intereses acuerdan para su solución. Aparece un modelo distinto de justicia,

fundado en el consenso más que en la verdad histórica 41. De tal modo, se considera al

consenso como una forma alternativa de solución para ciertos casos penales, evitando la

pena, simplificando o acelerando su imposición o pactando su extensión 42.

Se da paso, entonces, a los mecanismos de composición, que dejan de lado la

necesidad de investigar la verdad histórica y que, a la vez, son utilizados por las personas

protagonistas del caso y no por el Estado 43.

Se parte aquí de la idea de que "lo que las partes quieren es una solución que

armonice sus dificultades, no necesariamente una sentencia que cristalice sus

discordias"44.

Y en buena hora darles cabida. Es que así como no parece posible, hoy en día,

sustituir completamente la finalidad de lograr la verdad histórica objetiva, que dio

nacimiento al Derecho penal y a su instrumento característico, la pena estatal, cierto es que

tampoco parece posible, para la política criminal actual y futura, ignorar estos mecanismos

nuevos de solución del conflicto, que conducen a la simplificación del rito, al ahorro de

recursos humanos y materiales en la administración de justicia penal y, en definitiva, a

soluciones más "justas" y menos autoritarias para el caso. En principio, la enorme

selectividad empírica del sistema penal, aun sin reconocer estas nuevas soluciones, avala la

39- Alberto Bovino, Composición estatal, política criminal inquisitiva y el art 14 de la ley penal tributaria, en “Delitos no convencionales”, Editores del Puerto, 1994, ps. 137/8; con cita de Maier, Entre la inquisición y la composición, en “No hay derecho”, Bs. As., junio 1992, Nro. 6, p. 28. En este trabajo, Maier, dice: "Comprendo por inquisición el sistema según el cual el Estado toma en sus manos el conflicto, sustrayéndolo de sus protagonistas de carne y hueso, amenaza contra quien reputa culpable con el ejercicio de la violencia (la pena estatal, máxima expresión del poder coactivo del Estado) y persigue esa solución del conflicto directamente -de oficio-, con sus propios funcionarios (la policía, el ministerio público, incluso los jueces), sin atención al interés concreto de los protagonistas. Comprendo por composición el sistema según el cual los protagonistas concretos del conflicto social arbitran, en principio, su solución, sistema en el cual la voluntad de ellos gobierna el conflicto".40- Maier, Prólogo a De los delitos y de las víctimas, Ad Hoc, 1992, p. 11.41- Maier, Entre la inquisición y la composición, ob. cit., p. 28.42- Cafferata Nores, Proceso penal y verdad histórica, en “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Editores del Puerto, 1997, p. 73.43- Bovino, Composición..., ob. cit., p. 140.44- Maier, Derecho..., ob. cit., T. 1-b, p. 543, nota 593.

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necesidad de intentar la conducción racional y sin arbitrariedad de ese proceso de

selección, esto es, la necesidad de no renunciar a gobernarlo, fundando esta decisión,

tozudamente, en argumentos puramente teoréticos, apartados del funcionamiento y de los

resultados concretos que presenta la utilización real del sistema penal 45.

VI) PROTAGONISMO ESTELAR VÍCTIMA-VICTIMARIO EN LAS

SOLUCIONES CONSENSUALES.

Si composición, implica la participación de las personas involucradas en el

conflicto, es indudable que la solución consensual que se admita ante la comisión de un

delito no puede hacerse sin la decisiva intervención y consentimiento de los protagonistas

principales: la víctima y el victimario.

Hoy asistimos a un resurgimiento en la atención de la víctima, en un movimiento

antitético al tradicional que le había “expropiado el conflicto” y adueñado de él.

Celebramos tal giro porque siendo la víctima quien interactuó como protagonista en el

conflicto, no puede ser dejada de lado en su resolución.

Como indicara Roxin, hay que comenzar por colocar a la víctima en situación de

indemnidad y recién después ver si existe algo más que disponer 46.

En cuanto a la participación del imputado en la elaboración de la solución

consensual, también luce indispensable. Por un lado, por cuanto el éxito político-criminal

de las formas alternativas para la resolución del conflicto depende de la cooperación y

compromiso que asuma el imputado con la salida que se escoja. Por otro, por cuanto en

definitiva, si no acepta estos mecanismos subsidiarios de resolución, tiene derecho a que se

lo juzgue en juicio oral y público, rodeado de todas las garantías que le son inherentes.

Claro que en la elaboración de la solución también pueden tomar parte los órganos

de administración de justicia penal del Estado (fiscales y jueces). Pero su intervención no

puede sustituír o desplazar los intereses de la víctima o el imputado como actores

principales. Ello debe quedar fuera de discusión.

El consenso debe gestarse entre víctima e imputado. No entre el imputado y el

Estado o en entre éste y la víctima, a espaldas de lo que opine la contraparte particular.

Así, habrá que oponerse férreamente a todo intento que pueda realizarse en tal

sentido, no siendo descabellado que consciente o inconscientemente se pretendan filtrar

tales criterios. Es que resultan harto compatibles con la cultura inquisitiva en la cual todos

nos hemos formado.

45- Maier, Mecanismos..., ob. cit., p. 13.46 - Claus Roxin, La reparación en el sistema de los fines de la pena, en “De los delitos y de las víctimas”, Ad-Hoc, 1992, p. 140.

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De tal modo, en los casos que se admitan soluciones consensuales, no debemos

tolerar contaminantes inquisitivos, que obliguen al imputado a soportar soluciones

alternativas por fuera del juicio oral y público o que autoricen salidas a través del principio

de oportunidad por fuera de los intereses de la víctima.

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