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*20155040073591* Al contestar por favor cite estos datos:

No. de Radicado:20155040073591-GRAT

Fecha de Radicado: 06-08-2015

Bogotá D.C.,

Doctora (xxxxxx)

ASESORA JURÍDICA ALCALDÍA MUNICIPAL DE (xxxxx – xxxxx)

Calle… (xxxxx – xxxxx).

Asunto: Respuesta a solicitud de recomendación sobre recursos de Fondo

Cuenta.

Respetada doctora (xxxxxx):

Por medio de la presente comunicación se da respuesta a su oficios radicados bajo los números 20158000983872 del 15 de julio de 2015 y 20158000999502

del 17 de julio de 2015, a través de los cuales solicita en idénticos términos a esta Entidad, emitir un concepto relacionado con la administración e

inembargabilidad de los recursos que forman parte del Fondo de Seguridad de la Entidad Territorial FONSET, del Municipio de (xxxxx – xxxxx). Para ello la contestación se desarrollará de la siguiente forma: i) Presentación de los

antecedentes del caso, ii) Formulación del problema jurídico; iii) Descripción de los fundamentos jurídicos para resolver dicho problema; iv) La emisión de la

respuesta a los interrogantes, y finalmente, v) El señalamiento del alcance de la asesoría brindada.

i) Antecedentes

La Asesora Jurídica del Municipio de (xxxxx – xxxxx) doctora (xxxxxx), solicita a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) que, en el marco de sus funciones, emita un pronunciamiento en relación con los siguientes

interrogantes:

http://www.defensajuridica.gov.co/



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- ¿Si los recursos del fondo cuenta son del ente territorial o del comité del fondo territorial de seguridad y convivencia ciudadana, que es administrado por el

Alcalde o Gobernador?

- ¿Si estos recursos son inembargables por tener una destinación específica

constitucional como es la seguridad?

El Municipio consultante, fundamenta su solicitud en la imposibilidad de desarrollar la política de seguridad ciudadana debido a medidas cautelares decretadas sobre dichos recursos hasta por el 100% de los mismos, lo cual

afecta la seguridad y convivencia del ente territorial.

ii) Problemas Jurídicos Los problemas jurídicos a analizar en la presente oportunidad consisten en

determinar de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia vigentes, a que ente le corresponde la titularidad de los recursos que conforman los Fondos de

Seguridad Territorial de los Municipios, y sí tales dineros por su destinación específica se encuentran o no protegidos por el principio de inembargabilidad.

iii) Fundamentos jurídicos

En este aparte del documento, se analizará el alcance de la competencia de la Agencia en materia de asesoría territorial, la naturaleza jurídica y la administración de los fondos territoriales de seguridad y convivencia ciudadana,

la fuente de los recursos de los FONSET, su embargabilidad o inembargabilidad, y la aplicación del Código General del Proceso.

a) Alcance de la Competencia de la Agencia en materia de asesoría

territorial

El artículo 46 de la Ley 1551 de 2012, confirió a la Agencia la facultad para

asesorar los procesos de defensa judicial de los municipios de 4ª, 5ª y 6ª categorías y se reglamenta por el Gobierno Nacional a través del Decreto 058 del 16 de enero de 2014, en los artículos Artículo 2.2.3.3.1 y subsiguientes del

Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, delimitó el alcance de la asesoría territorial, a la expedición de “recomendaciones generales” en materia de

embargos proferidos en procesos ejecutivos y contenciosos administrativos, decretados en contra de los recursos del Sistema General de Participaciones, Sistema General de Regalías y las rentas propias con destinación específica para

el gasto social de los municipios. Así mismo el parágrafo del artículo 1 del Decreto 058 de 2014, señaló que la asesoría brindada por la Agencia no se

extiende a los casos o procesos judiciales específicos, ni compromete la




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responsabilidad de ésta frente a la aplicación qué de las recomendaciones hagan los municipios.

Con relación a las formas de acceder a la asesoría prestada por la Agencia, el

referido decreto determinó que la misma se brindará a través de un enlace especial dispuesto en la página web de la entidad, al cual hoy en día se puede acceder a través del siguiente link: http://defensajuridica.gov.co/servicios-al-

ciudadano/asesoria_territorial/Paginas/default.aspx

De igual manera el artículo 3 del Decreto 058 de 2014 dispuso la creación de un Grupo Interno de Trabajo de Asesoría Territorial al interior de la ANDJE,

encargado de planear, coordinar y ejecutar con el acompañamiento de sus dependencias, las acciones establecidas en el citado decreto. En cumplimiento de dicho mandato fue expedida la Resolución ANDJE N° 254 del 15 de septiembre

de 2014, por la cual se crea y conforma el grupo interno de trabajo de asesoría territorial a municipios, recuperación de recursos públicos y acciones de

repetición GRAT, en cuyo artículo 4 numeral 1.5., se asigna a éste grupo interno de trabajo la función de: “1.5. Dar respuesta a las solicitudes de asesoría en los procesos judiciales de los Municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, de acuerdo con

las instrucciones del Director de Defensa Jurídica del Estado”.

Adicionalmente en virtud del artículo 6, numeral 3, parágrafo 1 del Decreto 4085 de 2011, la Agencia puede ejercer la representación judicial de los municipios en aquellos casos donde se haya suscrito el respectivo convenio

interadministrativo y se hayan otorgado los correspondientes poderes; hacer levantamiento de embargos y elaborar lineamientos de defensa y prevención del

daño antijurídico según lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 254 de 2015.

En suma, de conformidad con las competencias atribuidas por el artículo 46 de la Ley 1551 de 2012 y el artículo 1 del Decreto Reglamentario 058 del 16 de

enero de 2014, compilado en el artículo 2.2.3.3.1., del Decreto 1069 de 2015; en concordancia con lo dispuesto por el artículo cuarto numeral 1.5., de la

Resolución N° 254 del 15 de septiembre de 2014, se ha de entender que la presente respuesta, se absolverá como una respuesta a solicitud de expedición de recomendación general, cuyo alcance no se extiende a los procesos judiciales

específicos, ni compromete la responsabilidad de la Agencia, frente a la aplicación que la entidad territorial haga de la presente recomendación conforme

se señala en el Parágrafo del artículo 2.2.3.3.1., del Decreto 1069 de 2015.

b) Naturaleza jurídica y administración de los Fondos Territoriales de

Seguridad y Convivencia Ciudadana


http://defensajuridica.gov.co/servicios-al-ciudadano/asesoria_territorial/Paginas/default.aspx




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Los Fondos de Seguridad originariamente fueron creados a través del artículo 122 de la Ley 106 de 1993, como “fondos-cuenta”, a distribuirse según las

necesidades regionales de seguridad, y eran administrados por el Gobernador o Alcalde, o por el secretario de Despacho en quién se delegase dicha facultad.

Con los recursos recaudados y administrados en dichos fondos se buscó dotar a las fuerzas armadas de Colombia, de fuentes de financiación que les permitiera

afrontar de manera exitosa dicha ofensiva de los grupos ilegales, al tiempo que se establecieron los mecanismos para que las entidades públicas del orden

territorial contribuyeran a la financiación y dotación de las fuerzas armadas. Dicha norma fue derogada por la Ley 418 de 1997 o ley de orden público, la cual

en sus artículos 119 y 122 dispuso la creación del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana FONSECON con el mismo carácter, destinación,

naturaleza jurídica y presupuestal que los Fondos de Seguridad. Finalmente la disposición postuló que las actividades de seguridad y orden público financiadas con cargo a los recursos de dichos fondos, serían cumplidas de manera exclusiva

por la fuerza pública y los organismos de seguridad del Estado.

La ley de orden público, de vigencia transitoria, ha sido adicionada, modificada y prorrogada en sucesivas oportunidades por parte del Congreso de la República, a través de las leyes 782 de 2002, 548 de 1999, 1106 de 2006; 1421 de 2010

y 1738 de 2014. Para el asunto que nos ocupa, los artículos 6 y 7 de la Ley 1421 de 2010, declarados legislación permanente por parte del parágrafo del artículo

8 de la Ley 1738 de 2014, modificaron los artículos 119 y 122 de la Ley 418 de 1997, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 119. Modificado por el artículo 6 de la Ley 1421 de 2010. El

nuevo texto es el siguiente:> En virtud de la presente ley, en todos los departamentos y municipios del país deberán funcionar los Fondos de Seguridad y Convivencia Ciudadana con carácter de “fondo cuenta”. Los

recursos de los mismos, se distribuirán según las necesidades regionales de seguridad y convivencia, de conformidad con los planes integrales de

seguridad, en materia de dotación, pie de fuerza, actividades de prevención, protección y todas aquellas que faciliten la gobernabilidad local. Estas actividades serán administradas por el gobernador o por el

alcalde, según el caso, o por el Secretario del Despacho en quien se delegue esta responsabilidad, de conformidad con las decisiones que para

ello adopte el comité de orden público local. Las actividades de seguridad y orden público que se financien con estos Fondos serán cumplidas exclusivamente por la Fuerza Pública y los organismos de seguridad del

Estado; las que correspondan a necesidades de convivencia ciudadana y


http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1421_2010.html#6



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orden público serán cumplidas por los gobernadores o alcaldes. (Subrayas no originales).

PARÁGRAFO ÚNICO. El Gobierno Nacional, dentro del término de tres

(3) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará este artículo.

Seguimiento y reporte de los recursos e inversiones realizadas con los

fondos-cuenta territoriales. El Ministerio de Justicia y del Interior, diseñará y pondrá en funcionamiento un sistema que le permita realizar seguimiento a las inversiones que los entes territoriales realizan con los

recursos de los fondos-cuenta territoriales. Dicho sistema debe permitir conocer los recursos que anualmente tiene cada fondo-cuenta territorial

de seguridad, tanto del orden departamental como local. De igual forma, debe permitir conocer los proyectos y actividades que se financian con

estos fondos.

(…)

ARTÍCULO 122. <modificado por el artículo 7 de la Ley 1421 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Créase el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, que funcionará como una cuenta especial, sin

personería jurídica, administrada por el Ministerio del Interior, como un sistema separado de cuenta y tendrá por objeto garantizar la seguridad,

convivencia ciudadana y todas aquellas acciones tendientes a fortalecer la gobernabilidad local y el fortalecimiento territorial.

Los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución

especial consagrada en el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006, deberá invertirse por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad, y la

convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público.

Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el Fondo-Cuenta Territorial, en dotación,

material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, compra de terrenos, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que

colaboren con la justicia y seguridad de las mismas; servicios personales, dotación y raciones, nuevos agentes y soldados, mientras se inicia la

siguiente vigencia o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público.






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La administración del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana estará a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia.”

(Subrayas no originales).

En desarrollo del parágrafo único introducido por el artículo 6 de la Ley 1421 de 2010, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 399 de 2011, por el cual se

establece la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana y los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales y se dictan otras disposiciones.

En dicha norma se instituyen los Fondos Territoriales de Seguridad y Convivencia

Ciudadana – FONSET, como fondos cuenta, dispuestos en una cuenta especial sin personería jurídica, y administrados por el Gobernador o el Alcalde, quienes pueden delegar esa función en el Secretario de Gobierno o quién haga sus veces,

(Artículo 10).

En la misma norma reglamentaria se establece la conformación de los Comités Territoriales de Orden Público, para cada distrito o municipio, encargados de estudiar, aprobar, hacer seguimiento y definir la destinación de los recursos

apropiados para los FONSET (Artículo 17). Adicionalmente el artículo 18 define las funciones del Comité de coordinación, aprobación, evaluación, etc., sin que

por ello pueda entenderse que los Comités cumplen funciones de ordenación de gasto, sino de instancia de coordinación del empleo de la fuerza pública y de aprobación de los planes y programas de convivencia y seguridad ciudadana,

que deben articularse con la política nacional fijada por el Gobierno Nacional sobre la materia. Tan es así que el Comité es el encargado de preparar el plan

de inversiones del fondo cuenta, para su respectiva aprobación por parte del Gobernador o Alcalde. (Artículo 18-5).

Luego la primera conclusión a la que se arriba, a partir de la lectura de las normas transcritas precedentemente, es que los Fondos Territoriales de

Seguridad y Convivencia Ciudadana – FONSET, por carecer de personería jurídica, no constituyen sujetos de derecho público que puedan, por sí mismos,

autónomamente, ser titulares de obligaciones y derechos. Se trata de fondos-cuenta cuya administración siempre ha recaído en los alcaldes y gobernadores, quienes detentan la representación legal de la entidad territorial a la cual

pertenece cada fondo. A su turno los Comités Territoriales de Orden Público, son instancias de coordinación y de asesoría de la política pública de convivencia y

seguridad en el nivel territorial, cuya iniciativa también radica en los mandatarios seccionales.

c) Recursos de los Fondos Territoriales de Seguridad y Convivencia Ciudadana – FONSET




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Como anteriormente se expuso, los fondos territoriales de seguridad fueron

creados en respuesta a la difícil situación de orden público, por la que atravesó Colombia a comienzos de la década de los años 90’s. Fue así como el Presidente

de la República, al amparo del Decreto 1793 de 1992 de conmoción interior, expidió el Decreto 2009 de 1992, por el cual se creó una contribución especial del cinco por ciento (5%), del valor de los contratos de obra pública o de sus

adiciones, para la construcción o el mantenimiento de vías, que fueran suscritos con las entidades de derecho público, cuya destinación era la dotación de las

fuerzas armadas. Dicha contribución fue inicialmente instrumentada con carácter transitorio, y

prorrogada a través del Decreto Legislativo 1515 de 1993. Luego se incorporó y modificó por medio del artículo 123 y subsiguientes de la Ley 104 de 1993, que

a su vez fue prorrogada por la Ley 241 de 1995. Posteriormente la Ley 418 de 1997 o ley de orden público, que derogó la Ley 104 de 1993, mantuvo en su artículo 120 la contribución especial para la financiación de los fondos nacional

y territorial de seguridad y convivencia. Esta disposición fue prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de

2010 y 1430 de 2010. Con relación al contenido y alcance legal de la contribución especial para los

fondos de seguridad, vale la pena traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra

pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad

pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de

comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo

bruto que genere la respectiva concesión.





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Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.

Inciso derogado por el art. 8, Ley 1738 de 2014. Se causará el tres

por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o

contribuciones.

Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban

construirse las sedes de las estaciones de policía.

PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por

objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

PARÁGRAFO 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y

uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.”

Finalmente la última norma de orden público, esto es, la Ley 1738 de 2014 en su artículo 8 parágrafo, declaró la vigencia de carácter permanente del precitado artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por medio del cual se consagra la contribución

especial destinada a los fondos nacional y territorial de seguridad, y de los artículos 6 y 7 de la Ley 1421 de 2010, que estatuyen el Fondo Nacional de

Convivencia Ciudadana-FONSECON y los Fondos Territoriales de Seguridad-FONSET.

Ahora bien en relación con los elementos configuradores de la obligación tributaria, frente a la contribución fiscal sobre los contratos de obra pública y

otras concesiones, la honorable Corte Constitucional tuvo la oportunidad de precisarlos en la sentencia C-930 de 2007 -donde analizó la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006-, de la siguiente manera:

“Así pues, la lectura del precepto demandado permite establecer que el

hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación,

terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, “según el nivel al cual


http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=60261#8



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pertenezca la entidad pública contratante”; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con

entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato o

adición, o “el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión”, que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones y del 2.5 por mil tratándose de las

concesiones y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo.” (Negrillas no originales).

Luego queda claro que el sujeto pasivo del tributo al que nos venimos refiriendo, es para el caso concreto, la entidad territorial contratante, tanto en el nivel

central como en el descentralizado. Y se cumple a cabalidad con los elementos definitorios de la contribución, a saber, su origen legal, su obligatoriedad y su

finalidad, cual es la de “proporcionar presupuestos de orden jurídico y económico para garantizar la preservación del orden público y de la seguridad y convivencia ciudadanas”1.

De otra parte, el Decreto 399 de 2011 consagra otras fuentes de recursos

adicionales que puedan ser incorporados al Fondo Territorial de Seguridad y Convivencia Ciudadana, diferentes a la contribución especial, para atender la política de convivencia y seguridad ciudadana, como son: i) La imposición de

tasas o sobretasas, ii) Los aportes voluntarios de los municipios y departamentos, provenientes de aportes de otras fuentes o recursos distintos a

los previstos por la ley, y iii) Los aportes de origen lícito de gremios y personas jurídicas, previa aprobación del Comité Territorial de Orden Público.

En suma, los recursos aportados al Fondo Territorial de Seguridad y Convivencia Ciudadana, bien sea que se trate de los recaudados con ocasión del cobro de la

contribución fiscal sobre los contratos de obra pública y otras concesiones, o a través de alguna otra de las fuentes de recursos antes descritas, pertenecen siempre a la entidad territorial, pese a que entren a constituir un patrimonio de

afectación por su destinación a la atención de la política de convivencia y seguridad ciudadana, sin que pueda de allí desprenderse que, una vez

incorporados los recursos al fondo cambie su titular, puesto que el fondo es apenas una cuenta sin personería jurídica, ni patrimonio propio.

En consecuencia se advierten dos situaciones de los fondos: Una, la función en cabeza del Comité de Orden Público, de recomendación o de preparación para

aprobación del Alcalde, de los programas y proyectos a incorporarse en la política integral de seguridad y convivencia ciudadana y en el Plan Anual de Inversiones

1 Corte Constitucional. Sentencia C-930 de 2007.




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del fondo-cuenta donde se asignan los recursos del FONSET; y dos, la facultad de administración de los recursos y de ordenación del gasto, que recaen siempre

en el Gobernador, el Alcalde, o de su respectivo delegado. Se concluye entonces que el mandatario seccional es el funcionario en quién recae la ordenación del

gasto.

d) Embargabilidad o inembargabilidad de los recursos del FONSET

El artículo 63 de la Constitución Política de 1991, señala que los bienes de uso

público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley son inembargables.

Con relación al principio de inembargabilidad ha manifestado la Honorable Corte

Constitucional que se trata de un principio orientado a la conservación de los recursos necesarios para garantizar los fines del Estado Social de Derecho2. De igual forma en la sentencia C-546 de 1992, postulo el alto tribunal en relación

con la constitucionalidad de las medidas de protección de inembargabilidad:

“Para la Corte Constitucional, entonces, el principio de la inembargabilidad

presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados

por definición, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.

En este sentido, sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros, tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de

inversión, podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales.

La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, nacionales y extranjeros, expondría el funcionamiento mismo del Estado a una

parálisis total, so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario.

Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991, pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general,

con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta.

(...) el legislador posee facultad constitucional de dar, según su criterio, la

calidad de inembargables a ciertos bienes; desde luego, siempre y cuando

2 Corte Constitucional. Sentencia C-793 de 2002, que reitera la línea jurisprudencial vertida en varias

providencias adoptadas en ejercicio del control abstracto y concreto de constitucionalidad.




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su ejercicio no comporte transgresión de otros derechos o principios constitucionales”3.

Sin embargo la misma Corte Constitucional ha reconocido de manera invariable, la existencia de excepciones al principio de inembargabilidad, a saber: i) La

necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, ii) El pago de

sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias, y iii) Los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.

En conclusión, la configuración del principio de inembargabilidad goza de reserva

legal, tal y como se colige de la lectura del artículo 63 superior y de la jurisprudencia invocada. Por ende, debe existir una disposición expresa por

medio de la cual el Congreso de la República haya dispuesto que determinados recursos quedan cobijados con el beneficio de inembargabilidad, sin que la misma se pueda suponer o inferir de manera implícita.

Pues bien descendiendo a la materia objeto de consulta, tenemos que la

contribución especial señalada por la Ley 1106 de 2006 y reglamentada por el Decreto 399 de 2011, cuya finalidad es la de generar recursos dedicados a la atención de la política de seguridad y convivencia ciudadana en el nivel nacional

y local, es una contribución fiscal, lo que por definición supone una destinación específica como elemento definitorio de la contribución dentro del género de los

tributos. Sin embargo de ahí no se deriva, per se, la inembargabilidad de dichos recursos,

como parece entenderlo la consultante, ya que como antes se afirmó, es necesario que exista una ley previa y expresa que así lo determine, como a

manera de ejemplo ocurre con los recursos pertenecientes al Sistema General de Participaciones o del Sistema General de Regalías, que comparten la nota de destinación específica, cuya no embargabilidad se encuentra dispuesta entre

otros instrumentos normativos, en la Ley 715 de 2001 artículos 18 y 91, en la Ley 1530 de 2012 artículo 70, y en el artículo 45 de la Ley 1551 de 2015.

Luego debe determinarse la existencia o no de una disposición, que de manera específica consagre el beneficio de inembargabilidad sobre dichos recursos, para

a partir de ahí fundar la defensa de la integridad de los mismos en sede administrativa o judicial.

3 Corte Constitucional. Sentencia T-873 de 2012.




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En principio, ninguna de las leyes de orden público que incorporaron, modificaron y/o prorrogaron la contribución especial sobre los contratos de obra pública o

concesión de obra pública y otras concesiones, indicó la inembargabilidad de los recursos obtenidos con su recaudo.

Tampoco es aplicable el artículo 45 de la Ley 1551 de 2012 o ley de fortalecimiento de los municipios, que expresamente elevó a la categoría de

inembargables, las rentas propias de destinación específica para el gasto social de los Municipios, dado que la propia Corte Constitucional4 ha señalado que la

definición de gasto público social, goza de reserva de ley orgánica. Así pues el artículo 41 del Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996), definió orgánicamente que se entiende por gasto público social en los siguientes

términos:

“ARTÍCULO 41. Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud,

educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión.

El presupuesto de inversión social no se podrá disminuir porcentualmente en relación con el del año anterior respecto con el gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones.

La ley de apropiaciones identificará en un anexo las partidas destinadas

al gasto público social incluidas en el presupuesto de la Nación.”

Por lo tanto, se ha de entender, que la seguridad y la convivencia ciudadana no constituyen gasto público social, por cuanto no tienen por finalidad la solución

de una necesidad básica insatisfecha. Entonces los recursos objeto de la consulta, no se enmarcan en la definición de renta propia de destinación

específica para el gasto social de los municipios, por lo que no es viable alegar su inembargabilidad a la luz del artículo 45 de la Ley 1551 de 2012.

No obstante, el Congreso de la República en uso de su amplia libertad de configuración normativa en materia de expedición de códigos, cobijó bajo el

principio de inembargabilidad, todos los bienes, las rentas y los recursos

4 Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 1998. En la misma decisión la Corte aclara que no puede aplicarse

el criterio general de gasto público social, a partir de la solución de las necesidades tendientes al bienestar

general y la mejoramiento de la calidad de vida de la población, porque con ello en sus palabras: “…se expone

a convertir toda erogación del presupuesto en gasto público social, puesto que en un Estado social de derecho

difícilmente las apropiaciones son ajenas – de manera inmediata o mediata – al bienestar general y al

mejoramiento de la calidad de vida de la población…”.




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incorporados en los presupuestos de las entidades territoriales, en el artículo 594 numeral 1 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que prescribe

en su tenor literal:

“Artículo 594. Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales,

no se podrán embargar:

1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad

social.”

La contribución especial sobre los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones, es una contribución fiscal del orden nacional o

territorial, según el caso; que puede ser considerada un ingreso corriente tributario (Artículo 27 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico de

Presupuesto), o un fondo especial (Artículo 30 ibídem), y por lo tanto, debe ser incorporada en cualquiera de los dos casos, dentro del presupuesto para la respectiva vigencia fiscal. (Artículo 11 literal a ibídem). Siendo ello así la

contribución especial incorporada en el presupuesto general de la entidad territorial, gozará del principio de inembargabilidad de que trata el artículo 594

numeral 1. No obstante esta conclusión debe matizarse en el sentido que aplica el beneficio de inembargabilidad, únicamente en los procedimientos o jurisdicciones donde en la actualidad rige de manera íntegra el Código General

del Proceso, como pasa a explicarse.

e) Vigencia del Código General del Proceso En la actualidad se encuentran vigentes varias de las disposiciones del Código

General del Proceso, para todas las jurisdicciones en que está organizada la rama judicial del poder público, así como para las autoridades administrativas que

hacen uso de dichas normas de manera directa, o por vía subsidiaria. Estas disposiciones están enlistadas en los numerales 1 y 4 del artículo 627 de la Ley 1564 de 2012, y entraron a regir a partir de la promulgación de la ley (12 de

julio de 2012) para las primeras, y desde el día 1 de octubre del mismo año, para las segundas. Por ejemplo: las disposiciones atinentes al ejercicio de

funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas, el juramento estimatorio, el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, o las normas relativas a la intervención de la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado, etc.




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Ahora bien, las demás normas del Código General del Proceso, conforme al numeral 6 del artículo 627 entrarían en vigencia de manera gradual, según lo

determinase el Consejo Superior de la Judicatura, a partir del día 1 de enero de 2014 y en un plazo máximo de tres años. En uso de dicha habilitación legal la

Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, expidió el Acuerdo PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013, por medio del cual reglamentó la gradualidad para la implementación del C.G.P., a partir del 3 de junio de 2014

para algunos distritos judiciales del país. Pese a ello, el C. de la J., expidió posteriormente el Acuerdo No. PSAA14-10155 del 28 de mayo de 2014, por el

cual suspendió el cronograma de implementación gradual de dicha codificación. En consecuencia, para la jurisdicción civil, comercial, agraria y de familia, en su

condición de destinatarios directos del C.G.P., dicho estatuto procesal NO está vigente, salvo las normas que ya entraron a regir con la promulgación (12 de

julio de 2012), o desde el día 1 de octubre de 2012. A una conclusión distinta arribó el Consejo de Estado al considerar que para los

asuntos que competen a la jurisdicción contenciosa administrativa, el C.G.P., SÍ tiene vigencia plena desde el día 1 de enero de 2014 y no de forma gradual, por

considerar que: i) Desde la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se implementó para la jurisdicción contenciosa administrativa, el sistema mixto con tendencia a la oralidad, ii) El Acuerdo del C.S. de la J., se refiere a la aplicación

gradual por distritos judiciales del C.G.P., siendo que la distribución de la jurisdicción administrativa es un esquema de organización departamental; iii)

Atendiendo al efecto útil de la norma, no es posible aplicar el Acuerdo cuando a la fecha ya están dadas las condiciones necesarias para la implementación de la oralidad en los procesos administrativos, iv) Esta interpretación es la que mejor

acoge los principios de eficiencia y celeridad previstos en la Ley 270 de 1996.

Lo mismo acontece en materia laboral caracterizado por un esquema de oralidad donde, además de la existencia de disposiciones específicas en materia de embargos en procesos ejecutivos laborales (art. 102 y subsiguientes del Código

Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), solo en lo NO regulado de conformidad con el artículo 145 de dicho Código, se aplica por analogía el Código

Judicial (hoy Código General del Proceso). Finalmente, la jurisdicción arbitral y las autoridades administrativas

(especialmente aquellas dotadas de facultades jurisdiccionales como por ejemplo: La Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de

Sociedades, la Dirección Nacional de Protección de Derechos de Autor, entre otras), han tomado decisiones disímiles en torno a la vigencia del CGP, tanto en

los diferentes tribunales de arbitramento como a través de conceptos jurídicos.




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En suma, a la fecha todas las normas del Código General del Proceso están vigentes para las siguientes jurisdicciones y procedimientos: i)

Contenciosa Administrativa, ii) Procedimientos y actuaciones administrativas, incluido por supuesto el procedimiento de cobro coactivo , iii) Arbitramentos

Estatales, iv) Jurisdicción Laboral que forma parte de la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, el Código General del Proceso solo está vigente de manera

parcial (numerales 1 y 4 del artículo 627 ejusdem), en asuntos civiles, agrarios, comerciales y de familia, que son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

iv) Respuesta a los interrogantes planteados

Con fundamento en las anteriores consideraciones se da respuesta a los interrogantes planteados en los siguientes términos:

- ¿Si los recursos del fondo cuenta son del ente territorial o del comité del fondo territorial de seguridad y convivencia ciudadana, que es administrado por el

Alcalde o Gobernador?

RTA/ Los recursos que hacen parte del Fondo de Seguridad de la Entidad Territorial FONSET, bien sea que se trate de los ingresos percibidos por la contribución especial sobre los contratos de obra pública o concesión de obra

pública y otras concesiones, o de los recursos provistos a través de otras fuentes de ingresos de las señaladas en los artículos 12, 13 y 14 del Decreto 399 de

2011, son de titularidad del Municipio y no del Comité de Orden Público, dado que la ordenación del gasto y la administración de dichos fondos recae en los Alcaldes, Gobernadores, o los Secretarios de Gobierno en caso de delegación de

funciones.

- ¿Si estos recursos son inembargables por tener una destinación específica constitucional como es la seguridad?

RTA/ El hecho de que los recursos del Fondo de Seguridad de la Entidad Territorial FONSET, tengan una destinación específica en materia de seguridad y convivencia, no conlleva necesariamente que dichos ingresos estén protegidos

por el beneficio de inembargabilidad, porque la aplicación del beneficio de no embargabilidad requiere de manifestación expresa del legislador.

Sin embargo, por tratarse de recursos incorporados en el Presupuesto General del Municipio, dichos ingresos quedarían cobijados con la inembargabilidad, en

aplicación a lo dispuesto por el artículo 594 numeral 1 del C.G.P. Sin embargo, esta conclusión solamente aplica para los procedimientos y jurisdicciones donde

está rigiendo en su totalidad el Código General del Proceso, ya que para la




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jurisdicción ordinaria en todas sus especialidades, -exceptuada la laboral y de seguridad social-, la Ley 1564 de 2012 se encuentra suspendida.

v) Alcance de la Asesoría

Finalmente es oportuno poner de presente que el Decreto 4085 de 2011 en su artículo 6º parágrafo 3º es claro en señalar que, cuando la Agencia actué

judicialmente como interviniente o como representante judicial de una entidad u organismo de la administración pública- municipio de 4°, 5° y 6° categoría o

una entidad pública del orden nacional-, EN NINGÚN CASO adquiere la condición sustancial de parte demandada en dichos procesos, razón por la cual no podrán dirigirse contra ella las pretensiones de la demanda y no podrá ser convocada a

tales procesos a ningún título.

La Asesoría territorial brindada a los municipios de 4°, 5° y 6° categoría, NO se extenderá a los casos o procesos judiciales específicos, ni compromete la responsabilidad de esta frente a la aplicación que la entidad territorial haga de

las recomendaciones. Compete entonces a cada municipio valorar la conveniencia y oportunidad de la aplicación de las recomendaciones en los casos

o situaciones litigiosas concretas. (Parágrafo del artículo 2.2.3.3.1. del Decreto 1069 de 2015).

Por último lo invitamos a conocer y consultar el link dispuesto por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para adelantar la Asesoría Territorial a los Municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, donde podrá encontrar información

adicional.


Cordialmente,

MARÍA CONSTANZA ALONSO GUZMÁN

Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Asesoría Territorial a municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, Recuperación de Recursos Públicos y Acción de Repetición GRAT - Dirección de Defensa Jurídica

Preparó: IDGUAUQUE Revisó: María Constanza Alonso Guzmán.



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