ACTIVIDAD AERONAUTICA - Régimen de responsabilidad aplicable / EXPLOTADOR DE LA AERONAVE - Avianca / AUTORIDAD AERONAUTICA - Aeronáutica Civil / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES / AUTORIDAD AERONAUTICA - Funciones

En lo que tiene que ver con los daños derivados de muerte o lesiones a pasajeros abordo de las aeronaves, a partir de la expedición del código de comercio y para los efectos que interesan al presente caso, pueden distinguirse dos tipos de responsabilidad derivada de la actividad aeronáutica y que corresponden, de una parte, al explotador de la aeronave; y, de otra, a la autoridad aeronáutica; que serán analizados en forma conjunta con el fin de determinar claramente las características de cada tipo de responsabilidad. En cuanto a la responsabilidad que incumbe al explotador de la aeronave (con quien la víctima ha suscrito un contrato de transporte), su régimen, que no hace distinciones respecto de la naturaleza contractual o extracontractual de los perjuicios que se reclamen, está determinado por el artículo 1880 del Código de Comercio. Disposición que consagra, en contra del explotador de la aeronave, una presunción de responsabilidad mas que de culpa, sólo desvirtuable mediante la prueba de cualquiera de las causales señaladas en el artículo 1003 del mismo código, con exclusión de la fuerza mayor (nl. 2); imponiéndose, además, en todos los casos, la obligación del explotador de demostrar que "tomo todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas". La responsabilidad de la autoridad aeronáutica, al contrario de lo anterior, ha sido fundamentado siempre en la falla del servicio. Al igual que en el caso de la responsabilidad del explotador de la aeronave, esta responsabilidad ha sido estructurada sobre una norma del Código de Comercio, el artículo 1861, que define de manera general las funciones de la autoridad aeronáutica. La circunstancia de que la ley haya atribuido a la autoridad aeronáutica la función de investigar todos los accidentes de aviación con el objeto de determinar sus causas probables (art. 1.847) del C. de Co.), emitiendo luego de dichos accidentes el correspondiente informe (que tiene la condición de documento público) impone que cuando se trate de comprometer la responsabilidad de la propia autoridad aeronáutica y el informe la haya descartado, la carga de probar la falla del servicio del demandante sea aún más evidente, en la medida en que a él le corresponderá desvirtuar las conclusiones que el mencionado informe contenga. Precisadas las diferencias entre los dos tipos de responsabilidad, debe ahora señalarse que un accidente aéreo puede imputarse tanto a la empresa transportadora como a la autoridad aeronáutica, evento en el cual su responsabilidad será solidaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 2344 del Código Civil. Analizados los dos regímenes de responsabilidad se concluye entonces que en el evento de que el accidente aéreo sea producido por fuerza mayor, la obligación de reparación pesa sobre el explotador de la aeronave. Dicho en otros términos, si el accionante no puede ser imputado a culpa del explotador ni a culpa de la autoridad aeronáutica, el primero deberá de todos modos responder, salvo que se encuentre en uno de los casos señalados en el artículo 1880 del c. de co. En virtud de lo anterior, la obligación de reparación en cabeza de la autoridad aeronáutica dependerá siempre de que aparezca acreditado que ésta incurrió en falla del servicio al cumplir sus funciones, y que dicha falla fue la causa eficiente del accidente. En los términos del artículo 90 de la C.P., sólo cuando aparezca demostrado que la acción u omisión de la autoridad aeronáutica constituyó la causa eficiente del accidente, puede imponérsele la obligación de reparar los daños causados, por cuanto la propia ley ha dispuesto que es el explotador de la aeronave quien debe responder en los casos en que no pueda determinarse cuál fue la causa del accionante, al no

permitir que este se exonere de su responsabilidad demostrando la existencia de fuerza mayor. Puntualizado lo anterior, la Sala precisa que la entidad aeronáutica podrá también exonerarse de responsabilidad demostrando la ausencia de falla en su comportamiento, lo que se traduce en probar que cumplió adecuadamente y en forma razonable con sus funciones. NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial en las sentencias de ; 19 de agosto de 1982, Exp: 2561 - 2329, Ponente Dr: JORGE VALENCIA ARANGO; 27 De febrero de 1992, Exp: 6798, Ponente Dr: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ, 27 De febrero de 1975 Exp; 1389, Ponente Dr: CARLOS PORTOCARRERO MUTIS, 18 DE Noviembre de 1986, Exp: 2807, Ponente Dr: CARLOS BETANCUR JARAMILLO, 1 De abril de 1993, Exp: 1934, Ponente Dr: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ.

FALLA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE AEREO –Vuelo visual / FALLA DEL SERVICIO AERONAUTICO / VUELO POR INSTRUMENTOS - Omisión / CONTROLADORES AEREOS - Autorización de vuelo / PLAN DE VUELO - Modificación / CONTROL AERONAUTICO - Funciones / ACCIDENTE AEREO - Falla del servicio de transporte aéreo / AVION DE AVIANCA – Falla del servicio de transporte aéreo La Sala estima que la conducta de la entidad demandada en este caso fue temeraria e incorrecta, puesto que no tuvo en cuenta u olvidó las 143 personas que viajaban en el avión y no quiso esperar diez minutos, lo que hubiera eliminado el riesgo que generaba no utilizar el plan inicial de vuelo por instrumentos. Temeridad a la que se asume el hecho de ejecutar la maniobra dentro de los estrechos "límites mínimos permitidos" en contra de lo expresado por el a quo, estima que la conducta de los controladores que autorizaron que el vuelo se realizara visual y no por instrumentos constituye una falla del servicio y fue causa concurrente para la producción del accidente. Las pruebas allegadas permiten concluir a la Sala que las condiciones meteorológicas que impetraban al momento del decolaje del avión fuesen las óptimas para prescindir de instrumentos y realizar un vuelo visual, ni la llevan a la convicción de que la decisión de los controladores aéreos de autorizar el vuelo por medios visuales fue una decisión acertada, máxime cuando no existía razón valedera alguna para proceder con tanta premura, ya que la espera anunciada sería de sólo 10 minutos. Más aún, si se admitiera sin las anteriores reservas que las condiciones meteorológicas eran exactamente las que se indican en el informe de la entidad demandada, lo que queda claro es que la visibilidad con que se contaba, de acuerdo con dicho informe era mínima permitida para realizar un vuelo en tales condiciones, lo que debió motivar una conducta mucho más prudente de los controladores sobre los cuales pesaba la responsabilidad de autorizar la solicitud formulada por la tripulación de la nave accidentada, ya que como lo señaló uno de los testigos, las condiciones mínimas que deben tenerse en cuenta para el vuelo visual son aquellas que permitan que la operación se realice sin asumir ningún riesgo. Aquí los controladores, además, debían tener en cuenta que el propio reglamento del aire y servicio de tránsito aéreo al cual ellos se encontraban sujetos, dispone al definir las condiciones meteorológicas de vuelo visual, que ellas están "expresadas en términos de visibilidad, distancia desde las nubes y techo de nubes, iguales o menores que los mínimos especificados". Precisado lo anterior, estima la Sala que la autorización para el cambio del plan de vuelo inicial fue también inadecuada, en la medida en que ella resultaba a todas luces injustificada. Si aparece claro en el expediente que el avión no presentó ninguna demora en el aeropuerto de Cúcuta, y que la realización del vuelo por instrumentos sólo representaba una demora de diez (10) minutos, a

cambio de los cuales las autoridades aeronáuticas estaban en condiciones de asegurar un decolaje sin riesgo de colisión, para la Sala no hay duda de que la decisión fue imprudente y constitutiva de falla en el servicio. En el sub júdice, aparece demostrado que la autorización de cambio por instrumentos o visual, careció absolutamente de justificación. Esta demostrado que la conducta de los contralores fue inadecuada y constitutiva de falla en el servicio, en la medida en que el control aeronáutico tiene como función esencial la de otorgar seguridad a quienes utilizan el transporte aéreo; que depositan su confianza en que los agentes estatales encargados de prestar dicho servicio lo hacen con seriedad y responsabilidad que exige tan delicada tarea; y porque pese a tener los instrumentos necesarios para garantizar la vida de los pasajeros, estos fueron irresponsablemente inutilizados. Estima la Sala que está también probado que dicha conducta inadecuada fue una de las causas que dieron origen al fatal accidente, toda vez que en el proceso está acreditado que era de los controladores aéreos de quienes dependía si se podía o no cambiar el plan de vuelo; y está también establecido que el vuelo por instrumentos, que es el modo normal de decolaje de este tipo de aeronaves, habría eliminado el riesgo de la colisión que se presentó; y además, resulta claro que el viraje realizado por la aeronave accidentada no habría sido necesario si se hubiese realizado el vuelo por instrumentos. NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial en la sentencia del 29 de junio de 1995, Ponente Dr: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS.

FUERO DE ATRACCION - Competencia / CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDAD

En virtud del fuero de atracción es perfectamente viable que en los eventos en que exista concurrencia de responsabilidad entre una entidad pública, sometida a la jurisdicción contenciosa, y una privada, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, el proceso se adelante ante aquella jurisdicción, la cual tendrá competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos entidades o de una sola de ellas, sin tener en cuenta su jurisdicción propia. NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial en la sentencia de 4 de febrero de 1993, Exp: 7506, Ponente Dr: CARLOS BETANCUR JARAMILLO, y la del 25 de marzo de 1993, Exp: 7676, Dr: JULIO CESAR URIBE.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre doce (12) de mil novecientos noventa y siete (1997)

Radicación número:11224

Actor: MANUEL VICENTE LOPEZ PALMARINY Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE AERONAUTICA CIVIL.

Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandante contra la sentencia proferida por el tribunal administrativo del

Norte de Santander el 25 de julio de 1.995, en la cual se rechazaron las

pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. - El presente proceso tuvo origen en dos demandas formuladas

contra LA NACION - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE AERONAUTICA

CIVIL, con el objeto de que fuera declarada patrimonialmente responsable de los

perjuicios causados con el accidente aéreo del avión Boeing 727, de matrícula 1716

de propiedad de Avianca, ocurrido el 17 de marzo de 1.988 en el cerro El Espartillo,

municipio del Zulia (N. de S.), en el cual perecieron todos sus ocupantes.

2. - La primera demanda fué presentada el 16 de marzo de 1.990

(f.91 c.6); en ella se reclaman perjuicios materiales y morales por la muerte de

MANUEL VICENTE LOPEZ ROJAS y comparecieron como demandantes MANUEL

VICENTE LOPEZ PALMARINY, AURORA ROJAS DE LOPEZ, AUGUSTO

EDUARDO, JUAN ANTONIO, FREDDY DE JESUS, ORLANDO ANTONIO,

HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS y NELLY ESTHER LOPEZ DE MONTES.

3. - La segunda demanda fué presentada también el 16 de marzo de

1.990 (f.1 c.1); en ella se reclaman perjuicios materiales y morales por la muerte de

MANUEL VICENTE LOPEZ ROJAS, JORGE ELIECER LOZANO MALAGON,

ALVARO MEJIA RODRIGUEZ, RAMIRO ANTONIO GOMEZ, OSCAR EMILIO

SANCHEZ TARAZONA ARCHIBOLD, JAVIER ALVAREZ DAVILA, ORLANDO

LOPEZ JULIO, GUILLERMO LOZANO SUAREZ, CARLOS GUSTAVO GOMEZ,

CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS HUERTAS ECHEVERRY, CARLOS MANUEL

COSTA POLO, JUSTO EDUARDO ACUÑA CERVANTES, JHON FREDI ALBERTO

ALVAREZ HERNANDEZ y JAIME ALVAREZ BAENA. Y comparecieron como

demandantes, MANUEL VICENTE LOPEZ PALMARINY, AURORA ROJAS DE

LOPEZ, AUGUSTO EDUARDO LOPEZ ROJAS, JUAN ANTONIO LOPEZ ROJAS,

FREDDY DE JESUS LOPEZ ROJAS, ORLANDO ANTONIO LOPEZ ROJAS,

HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS, NELLY ESTHER LOPEZ DE MONTES,

AMANDA MONTAÑEZ PEREZ, LEIDI JOHANA LOPEZ MONTAÑEZ, LINA

KATERINE LOPEZ MONTAÑEZ, JESSICA VANESSA LOPEZ MONTAÑEZ,

CARMEN CECILIA PEREZ DE LOZANO, ADRIANA CECILIA LOZANO PEREZ,

MARTHA MILENA LOZANO PEREZ, JORGE IVAN LOZANO PEREZ,ALBA

CECILIA BORJA DE MEJIA, HERNAN JAVIER MEJIA BORDA, ANGELICA MARIA

MEJIA BORDA, MARIA FERNANDA MEJIA BORDA,JEANETH LAYON DE LOPEZ,

CARMEN NATALIA GOMEZ LAYTON, INGRY JOHANA GOMEZ LAYTON, OSCAR

EMILIO SANCHEZ RESTREPO, ESTHER TARAZONA DE SANCHEZ, GLADYS

SERRANO GONZALEZ, MARTHA ROCIO ALVAREZ SERRANO,JOSEFA URIBE

DE LOPEZ, ANDREA DEL PILAR LOPEZ URIBE, KAROL LILIANA LOPEZ URIBE,

HEIDTY VIVIANA LOPEZ URIBE, CLAUDIA PATRICIA LOPEZ URIBE, FRANCY

ELENA OLARTE CABRERA, MARVIN ALEXIS LOZANO OLARTE, MAGDA

BBIANA LOZANO OLARTE, MAURA ALEJANDRA LOZANO OLARTE, BETTY DEL

CARMEN ROMERO DE GOMEZ, CARLOS ANDRES GOMEZ ROMERO, LILIANA

GOMEZ ROMERO, MARCELA GOMEZ ROMERO, JENNY ELIZABETH LOZANO

DE VILLALOBOS, CARLOS ALBERTO VILLALOBOS LOZANO, JENNY LISZETH

VILLALOBOS LOZANO, JOHANA MARCELA VILLALOBOS LOZANO, CELINA

HOYOS MEJIA, KATHERINE CUESTA HOYOS, ANA VIRGINIA ACOSTA DE

ACUÑA, ARTHUR ANTOINES ACUÑA ACOSTA, AYRTHON ARANTES ACUÑOA

ACOSTA, BERTHA CERVANTES YEPES,ADONAY HERNANDEZ DE ALVAREZ,

OLIVA PRADA DE ALVAREZ, HARVEY ALBERTO ALVAREZ PRADA, JENNIFER

CLEMENCIA ALVAREZ PRADA, LIZETH JOHANA ALVAREZ PRADA y JESSY

PAOLA ALVAREZ PRADA.

4. - En las demandas se afirma que la AEROCIVIL en su condición

de controladora del tránsito aeronáutico incurrió en falla del servicio, por las

siguientes razones:

a) Se señala que la nave debía iniciar el vuelo de Cúcuta a

Cartagena a la una y cincuenta y seis minutos de la tarde; y que al solicitar

autorización para tal fin, la torre de control le informó que debía esperar 10 minutos,

en razón del "tráfico de tres naves en el VOR para procedimiento de instrumentos".

Dichas naves eran el avión HK 2670, también de Avianca, el helicóptero HK 1771 y

una aeronave de Satena.

b. - Que el piloto del Boeing 1716, ante dicha demora, solicitó

autorización para "ascenso en curso"; y la torre de Control, "en comportamiento

francamente incomprensible e irresponsable, débil o complaciente", la concedió.

c. - Que con dicha autorización el piloto del Boeing 1716 inició

el vuelo utilizando procedimientos visuales, a las 13:14:57.

d. - Que los pilotos de las dos aeronaves de Avianca

establecieron comunicación y que el del 1716 expresó: "Pablo nosotros nos

estamos cargando aquí a la izquierda hacia la cuchilla"; y que a las 13:17:46 se

escuchó el sonido del impacto contra la montaña.

e. - Que "lo anterior significa que la Torre de Control al

autorizar (rectificando su inicial decisión) el despegue del HK - 1716 desde la

cabecera 33 de la pista uno (1) y el descenso o aproximación del HK - 727 por la

cabecera 15 de la misma pista que es la autorizada para descenso con

instrumentos, enfrentó a las dos aeronaves. Y fué por esta especial y peligrosa

circunstancia que el HK - 1716 se fué cargando a la izquierda."

5. - La entidad demandada, respecto de la primera demanda,

presentó un escrito de solicitud de pruebas (f.118); y la contestó (f.93 c.1)

oponiéndose a sus pretensiones y formulando las siguientes excepciones:

a. La de indebida conformación del litisconsorcio necesario, por

no haberse demandado a la empresa explotadora de la aeronave, AVIANCA S.A.

b. - La de falta de jurisdicción, señalando que siendo AVIANCA

la responsable de los daños reclamados, debía ser la justicia ordinaria la que

conociera del proceso.

c. - La de ausencia de falla del servicio, fundamentada en que

el responsable del accidente fué el comandante de la aeronave.

6. - Al contestar esta demanda la entidad demandada formuló

llamamiento en garantía contra AVIANCA, el cual fué admitido por el tribunal de

primera instancia, vinculando a dicha empresa al proceso. Pero, mediante auto del

16 de mayo de 1.991, el mismo tribunal declaró la nulidad de dicha actuación, por

considerar que carecía de jurisdicción para proferir una condena en contra de la

sociedad llamada en garantía. (f. 279 c.1).

7. - Mediante auto del 30 de mayo de 1.991 el a quo decretó la

acumulación de los dos procesos (f. 283 c.1).

8. - En la sentencia que puso fin a la primera instancia el tribunal

estimó que en el proceso no aparecía acreditada la falla del servicio de la entidad

demandada, por aparecer probados los siguientes hechos:

a) Que el terminal aéreo de Cúcuta, para la fecha en que

ocurrió el accidente, disponía de equipos de aeronavegación (NDB y VOR) que

estaban funcionando en perfectas condiciones; y que, de acuerdo con la

declaración de uno de los controladores, dicho aeropuerto "es uno de los mejores

dotados en radio ayudas para la navegación actualmente en el país."

b. - Que los controladores aéreos que operaban la torre de

control en el aeropuerto de Cúcuta eran idóneos para el cumplimiento de sus

funciones; y que la AEROCIVIL había cumplido con sus obligaciones de control

tanto de la aeronave como de su tripulación.

c. - Que el accidente no tuvo como origen el enfrentamiento de

las dos aeronaves, ya que al momento del impacto el otro avión "se encontraba

prácticamente aterrizando"; y que, por el contrario, estaba probado que el siniestro

se había producido por causas imputables principalmente al piloto del mismo, quien

permitió la presencia de personas extrañas en la cabina y dejó que la nave fuera

conducida por el copiloto.

d) Que la autorización del cambio de plan de vuelo por

instrumentos (IFR) al visual (VFR) dada por los controladores aéreos, estuvo bien

otorgada, en la medida en que las condiciones meteorológicas en que ella se

concedió "estaban ajustadas a los mínimos que establece el reglamento para tales

eventos como eran la visibilidad de 8.000 metros, la nubosidad: cúmulos a 2.500

pies de altura y cirrostratos a 2.000 pies de altura."

9. - El demandante al sustentar su recurso de apelación insistió en la

existencia de la falla del servicio derivada de la autorización otorgada por los

controladores aéreos para realizar el vuelo visual y no por instrumentos, como

estaba establecido en el plan inicial de vuelo.

Señaló textualmente:

"No se ha puesto en duda, Honorables Consejeros, la facultad que tienen los controladores aéreos de autorizar el decolaje de las aeronaves por el sistema visual. Lo que se ha venido sosteniendo desde la formulación de la demanda, es que esta facultad o competencia de los controladores aéreos, fué mal usada en el caso, ya que debe ejercerse con suma ponderación especialmente frente al hecho incontrovertible de que el uso de los instrumentos y radioayudas en la navegación aérea hace indefectiblemente más segura la aeronavegación.""...Si como lo ha proclamado la Aeronáutica Civil y lo ha señalado el propio Tribunal, los instrumentos y radioayudas del "Camilo Daza" estaban para el día del accidente en perfectas condiciones, resultaba entonces más imperativo ponerlos al servicio del HK - 1716, en su maniobra de decolaje, atendiendo lógicamente la intensidad del tráfico aéreo del momento" (f. 272)

Acerca de la aceptación del cambio de plan de vuelo inicial, dijo:

"Pero el buen ejercicio de la competencia por parte del controlador aéreo de que se ha hecho mención anteriormente, fué lamentablemente anulado y revocado por el mismo controlador, para autorizar, en su lugar, un ascenso en curso por vía visual, es decir con prescindencia de los instrumentos garantes de la mayor seguridad que el Estado está buscando en este campo, sólo para atender una petición del piloto de la aeronave. Y es en esta decisión que se encuentra la falla del

servicio, porque al controlador aéreo no le era permitido contemporizar o ser condescendiente con un piloto, urgido de llegar rápido a su destino cuando la intensidad del tráfico aéreo y la ocupación de las radioayudas por otras aeronaves imponía la necesidad de una espera."

"...Esa misma urgencia de llegar rápido en que se fundó la petición del irresponsable piloto, no sirve de apoyo lógico la autorización para decolar por vía visual dada por el controlador aéreo, pues pugna con la razón y no se adecua con lo que la sociedad, el Estado y los usuarios esperan del servicio, colocar infantilmente a la tripulación del HK 1716 en la situación de establecer y verificar con el sólo sentido de la vista lo que los propios instrumentos podían llevar por inferencia lógica al entendimiento del piloto o copiloto..."

"Cuando las funciones de los controladores aéreos son ejercidos con detrimento de vidas, como en el caso sub - júdice para contemporizar con el deseo, la voluntad o los afanes de los pilotos de las aeronaves, desatendiendo así y disponiendo que se prescinda del uso de los instrumentos de aeronavegación que han sido adquiridos por el Estado justamente para garantizar mayor seguridad en el servicio, los perjuicios que se deriven de tal conducta oficial, improvidente, inepta e imprudente, constituyen falla del servicio que hacen surgir entonces un deber resarcitorio a cargo del Estado." (f. 281 c.6)

Para resolver, SE CONSIDERA:

La sentencia de primera instancia será revocada, pues a juicio de la

sala el accidente aéreo materia del presente proceso tuvo origen en causas

concurrentes, entre las cuales se evidencia con claridad una falla del servicio,

estructurada por la conducta de los controladores aéreos que autorizaron que el

decolaje del avión se realizara visualmente en lugar de ordenar el mantenimiento

del plan de vuelo inicial por instrumentos que garantizaba la seguridad de la

operación.

En la primera parte de este fallo se establecerán los parámetros

jurisprudenciales en torno a este tipo de responsabilidad; y en la segunda, se

analizará la prueba de la falla en el servicio de la autoridad aeronáutica en el sub

iudice.

I. - EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD EN LOS CASOS DE DAÑOS

CAUSADOS POR LA ACTIVIDAD AERONAUTICA.

Estima la sala conveniente realizar las siguientes precisiones acerca

de la responsabilidad derivada del servicio aeronáutico, especialmente frente al

mandato del artículo 90 de la C.P. que condiciona el derecho a la reparación en

principio a la prueba de la existencia de un daño antijurídico imputable a una

autoridad estatal.

En lo que tiene que ver con los daños derivados de muerte o lesiones

a pasajeros abordo de las aeronaves, a partir de la expedición del código de

comercio y para los efectos que interesan al presente caso, pueden distinguirse dos

tipos de responsabilidad derivadas de la actividad aeronáutica y que corresponden,

de una parte, al explotador de la aeronave; y, de otra, a la autoridad aeronáutica;

que serán analizados en forma conjunta con el fin de determinar claramente las

características de cada tipo de responsabilidad.

La responsabilidad del explotador de la aeronave:

1. En cuanto a la responsabilidad que incumbe al explotador de la

aeronave (con quien la víctima ha suscrito un contrato de transporte), su régimen,

que no hace distinciones respecto de la naturaleza contractual o extracontractual de

los perjuicios que se reclamen, está determinado por el artículo 1.880 del Código de

Comercio. Disposición que consagra, en contra del explotador de la aeronave, una

presunción de responsabilidad mas que de culpa, sólo desvirtuable mediante la

prueba de cualquiera de las causales señaladas en el artículo 1.003 del mismo

código, con exclusión de la fuerza mayor (nl 2); imponiéndose, además, en todos

los casos, la obligación del explotador de demostrar que "tomó todas las medidas

necesarias para evitar el daño o que le fué imposible tomarlas."

2. Acerca de este tipo de responsabilidad, aplicable a las aeronaves

de propiedad del Estado por expresa disposición del artículo 1.840 del Código de

Comercio, la sala, en sentencia del 19 de agosto de 1.982 (ponente Dr. Jorge

Valencia Arango), expresó:

"El transportador aéreo público responde, con base en el contrato de transporte por una obligación de resultado, trátese de mercancía, equipaje o pérdida de vidas de los pasajeros, en los términos del artículo 1.880 del C Co, en forma que consumado el riesgo, debe la indemnización a menos que prueba hallarse en cualquiera de las causales de exoneración de los ordinales 1 y 3 del artículo 1.003 del mismo código, hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima o que el deceso reconozca como causa exclusiva lesiones orgánicas o enfermedades anteriores del mismo pasajero no originadas por hechos imputables al transportador, siempre que prueba haber obrado con diligencia en la toma de todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fué imposible tomarlas."

"En otros términos, se exonera demostrando que la persona responsable por acción es un tercero, o en su caso, la misma víctima, con lo que, en el fondo, lo que se acredita es la ausencia de toda autoría, por acción o por omisión, de parte del empresario."

"Obvio, también, que habrá lugar a compensación o repartición de responsabilidades, cuando el insuceso reconozca como causa el hecho común de la víctima y el empresario."

"Basta que se pruebe que el deceso o la lesión ocurrieron a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, para que surja la responsabilidad del transportador, con base en el contrato de transporte y sin otras causales de exoneración que las ya examinadas."

"La responsabilidad del transportador queda limitada a 25.000 gramos de oro puro por cada pasajero."

3. Y en sentencia del 27 de febrero de 1.992 (exp. No 6798, actor

Mercedes León de Parada, ponente Dr. Daniel Suárez Hernández), luego de

referirse a la evolución del tratamiento legal de la responsabilidad aérea hasta llegar

a su tratamiento actual en el artículo 1.880 del código de comercio, se reiteró la

aplicación de dicha norma a la este tipo de responsabilidad estatal, señalándose:

"...Se consagró así la presunción de culpa del transportador aéreo y se le impidió alegar a su favor la fuerza mayor como excluyente de responsabilidad, por cuanto el artículo 1.880 del C. de Co, al consagrar las causales de exoneración del artículo 1.003 ibídem, expresamente omitió relacionar la fuerza mayor..."

"... En nada puede afectar a la acción ejercitada el que se complemente la estructura normativa constitucional inherente a la responsabilidad extracontractual del Estado, con las disposiciones especiales de un código que, como antes se refirió, condensa la mejor experiencia, doctrina y actualización jurídica posibles en materia de legislación aeronáutica."

La responsabilidad de la autoridad aeronáutica.

1. Este tipo de responsabilidad, al contrario de la anterior, ha sido

fundamentado siempre en la falla del servicio. Acerca de su alcance tienen plena

vigencia, especialmente para el evento que hoy ocupa la atención de la sala, las

siguientes consideraciones, hechas en la sentencia del 27 de febrero de 1.975 (exp.

1389, actor Soc. Aerocarga Ltda., ponente Dr. Carlos Portocarrero Mutis), en la

cual, luego de analizarse la normatividad que rige al Departamento Administrativo

de la Aeronáutica Civil, como organismo estatal sobre el cual pesa la obligación

contenida en el artículo 16 de la constitución (hoy art. 2), del cual se deduce que "la

primera y más importante de las obligaciones estatales es la de proteger la vida

honra y bienes de los asociados, protección que constituye el fundamento de la

mayoría de las actividades realizadas por el Estado", se expresa:

"De donde las normas antes transcritas se deduce claramente que el Estado, a través del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil cumple las funciones de protección de la vida y bienes de las personas en el ejercicio del transporte aéreo mediante la expedición, renovación y cancelación de los títulos de idoneidad del personal aeronáutico, así como de las licencias y de los aeropuertos; e igualmente con las continuas inspecciones a las aeronaves, aeropuertos y al personal aeronáutico, y la obligación de mantener en perfecto estado "aeropuertos y otras estructuras".

"En otras palabras: aunque el servicio del transporte aéreo es prestado por los particulares, la eficiencia tanto del equipo humano como de las aeronaves en que se presta está garantizada por el Estado, de tal manera que regularmente en Colombia no se puede realizar un vuelo sin el visto bueno del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil."

"Igualmente de estas consideraciones se desprende: a) Que las Empresas Aéreas cuyo reconocimiento legal emana de actos del Gobierno (Ley 89 de 1.938) sólo podrán contratar el personal que posea títulos de idoneidad expedidos por las autoridades aeronáuticas colombianas y confiarán necesariamente como todos los colombianos, en que ellos e han expedido en forma regular; y b) que los usuarios del transporte utilizan confiadamente este medio de locomoción por las garantías que el Estado les presta al inspeccionar, vigilar y controlar el personal y los equipos aéreos."

"Por ello, siendo la obligaciones emanadas del artículo 16 de carácter fundamental y la responsabilidad surgida de su incumplimiento primario, no puede aceptarse como causal exonerativa el hecho de fallas humanas que hallan sido toleradas por las autoridades aeronáuticas al someter a los exámenes periódicos al personal aeronáutico o que se han presentado en otros accidentes a las mismas personas. Si el transporte aéreo es, como denominan los civiles una actividad peligrosa, requiere operarios de óptima idoneidad y corresponde, por tanto, a las autoridades retirar del servicio a aquellas personas que por una o varias veces cometan fallas que pongan en peligro la vida y los bienes de los usuarios."

"Y no se olvide que esta obligación estatal en el transporte aéreo no es prestada en forma gratuita, pues tanto los pasajeros como las aeronaves pagan tasas ( no impuestos) por los servicios prestados por la aeronáutica civil."

"De todo lo anterior se concluye que el Estado Colombiano será responsable de los daños ocasionados en el transporte aéreo, cuando quiera que ellos ocurran por falla en el servicio de aeropuertos, o en fallas humanas conocidas por las autoridades aeronáuticas o que éstas debieron conocer, o por fallas de los equipos de aeronavegación por no inspeccionarlos, y, finalmente cuando quiera que omitieren en el cumplimiento del mandato del varias veces citado artículo 16 con los usuarios del transporte aéreo."2. Al igual que en el caso de la responsabilidad del explotador de la

aeronave, esta responsabilidad ha sido estructurada sobre una norma del Código

de Comercio, el artículo 1.861, que define de manera general las funciones de la

autoridad aeronáutica. Al respecto, en la sentencia del 19 de agosto de 1.982 antes

citada, la sala dijo:

"Distinta de las anteriores responsabilidades, cuya fuente es siempre un contrato, es la surgida del artículo 1.860 del reseñado estatuto, según el cual la "autoridad aeronáutica", es decir, el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil (art. 1.782), tiene la función de reglamentar y clasificar los servicios aéreos, los exploradores y las rutas y las condiciones que deben llenarse para obtener los respectivos permisos de operación, "con la finalidad de lograr la prestación de servicios aéreos seguros, eficientes y económicos..." es una meta, una obligación de medio no de resultado, de reglamentación, control y vigilancia, en cuya prestación sólo se responde por la "falla del servicio" o falla de la administración, que da lugar a la responsabilidad extracontractual del Estado, en su caso."

"En este último evento, se exonera de responsabilidad el Estado, cuando la causa del insuceso sea la culpa de la víctima, el hecho de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito."

3. - El hecho de que éste es un régimen en el cual la responsabilidad

estatal se sujeta a la a la demostración de falla en el servicio de la administración,

fué reiterado, entre otras, en la sentencia del 18 de noviembre de 1.986 (exp. 2807,

actor Teresa García de Pérez, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), precisándose,

además, que dicha falla del servicio debía ser causa eficiente del daño cuya

indemnización se reclamaba:

"En casos como el aquí estudiado ha dicho esta misma sala que para la prosperidad de la acción se requiere no sólo acreditar la falla del servicio, sino el perjuicio y la relación de causalidad entre éste y aquélla. En otros términos, que el servicio funcionó mal, no funcionó o fué inoportuno y que por una de estas circunstancias se redujo el daño."

"De ahí que no pueda alegarse cualquier falta u omisión sino que la expuesta debe haber sido determinante para la producción del perjuicio."

4. - En sentencia del 6 de mayo de 1.992 (exp. 5940 actor Lucia

Teresa Londoño y otros, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), se precisó también

que la carga de probar la falla del servicio de la autoridad aeronáutica pesaba sobre

el demandante:

"Tal como lo ha dicho la jurisprudencia de la sala, cuando se alega la responsabilidad por fallas en el servicio aeronáutico, incumbe al actor probar la existencia del hecho perjudicial ( la acción o la omisión causal) o sea que el servicio funcionó mal, no funcionó o lo hizo tardíamente, el daño causado a los damnificados y la relación entre éste y aquél".

"También se ha reiterado que en tales evento, el Estado se exonera demostrando la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho determinante y también exclusivo de un tercero. En el primer evento, se entiende que aunque el daño se produjo, éste no se debió a la alegada falla sino que precisamente esa fuerza mayor fué su única causa. En otros términos porque no existió la relación causal entre el hecho de la administración y el perjuicio. Frente a la culpa de la víctima y el hecho del tercero se ha dicho:

"En este evento de la culpa de la víctima, cuando ésta no es causa exclusiva del daño, puede coincidir la falla de la administración con la conducta culposa de aquélla

y por eso puede hablarse de compensación, en los términos del artículo 2.357 del c.c. Pero también puede darse el hecho de tercero, con exoneración total, si no concurrió con la falla del servicio. Porque si tanto ésta como el hecho del tercero concurrieron a causar el perjuicio, el fenómeno estará gobernado por el artículo 2.344 del mismo código. No pudiendo, entonces, hablar de compensación sino de responsabilidad solidaria, con los efectos y alcances señalados en el artículo 1.568 ibídem"

5. Y la circunstancia de que la ley haya atribuido a la autoridad

aeronáutica la función de investigar todos los accidentes de aviación con el objeto

de determinar sus causas probables (art. 1.847 del C. de Co.), emitiendo luego de

dichos accidentes el correspondiente informe (que tiene la condición de documento

público), impone que cuando se trate de comprometer la responsabilidad de la

propia autoridad aeronáutica y el informe la haya descartado, la carga de probar la

falla del servicio del demandante sea aun más exigente, en la medida en que a él le

corresponderá desvirtuar las conclusiones que el mencionado informe contenga.

En este punto, la sala, en la sentencia del 18 de noviembre de 1.986

mencionada, dijo:

"Figura en el acervo probatorio el informe del accidente elaborado por el DAAC, en el que se analizan las causas probables del mismo."

"Este documento, tal como lo ha dicho esta misma Sala en múltiples oportunidades, es público y como tal goza de la presunción de autenticidad."

"Asimismo, se ha afirmado que mientras no se hayan desvirtuado sus conclusiones por medios idóneos (un dictamen pericial, por ejemplo ) constituirá plena prueba contra quien se arguye de la forma como ocurrió el accidente."

Y en sentencia del 1 de abril de 1.993 (exp. 1934. actor Bertha Gallo

de Díaz, ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández), la sala amplió la posibilidad

de controvertir ese informe de la Aerocivil, señalando:

"El informe final rendido luego de la investigación llevada a cabo por la Aeronáutica Civil, no está amparado por intangibilidad alguna ni constituye excepción al régimen general de la prueba. Por consiguiente su valoración está sometida al principio general de la sana crítica cometido en el cual, se debe tener en consideración su firmeza, su precisión, la calidad de sus fundamentos además así como su relación de concordancia con las otras pruebas que obren legalmente en el proceso."

La concurrencia de responsabilidad entre el explotador de la aeronave y la

autoridad aeronáutica.

1. Precisadas las diferencias entre los dos tipos de responsabilidad,

debe ahora señalarse que un accidente aéreo puede imputarse tanto a la empresa

transportadora como a la autoridad aeronáutica, evento en el cual su

responsabilidad será solidaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.344

del Código Civil; y tal como se señala en la citada sentencia del 6 de mayo de

1.992.

En la sentencia del 18 de noviembre de 1.986, también citada, en la

cual se precisa que la concurrencia de fallas se presenta cuando se demuestra

"también una falla en el servicio aeronáutico sin la cual no se habría producido el

accidente", se dijo sobre el punto:

"La persona damnificada debe demandar ante la justicia ordinaria a la empresa comercial de transporte aéreo, por los daños sufridos con motivo del mismo. Si quiere exonerarse de responsabilidad, la compañía transportadora no sólo deberá acreditar que actuó con

diligencia y cuidado sino que la tragedia se produjo exclusivamente por culpa de la víctima o por el hecho de un tercero."

"Pero si el damnificado estima que el accidente se produjo por el hecho del tercero, se le abre una posibilidad más, o sea la de demandar directamente a éste en acción de responsabilidad extracontractual ante la misma justicia, si fuere una persona privada. Pero sí, como sucedió aquí, ese tercero es una entidad pública (la Nación Departamento Administrativo de Aeronáutica ), la acción deberá intentarse ante la justicia administrativa."

3. Se agrega aquí marginalmente que en virtud del fuero de atracción

es perfectamente viable que en los eventos en que exista concurrencia de

responsabilidad entre una entidad pública, sometida a la jurisdicción contenciosa, y

una privada, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, el proceso

se adelante ante aquella jurisdicción, la cual tendrá competencia, entonces, para

fallar acerca de la responsabilidad de las dos entidades o de una sola de ellas, sin

tener en cuenta su jurisdicción propia.

En este sentido pueden verse, entre otras las sentencias del 4 de

febrero de 1.993 (exp. No 7506, actor Maximiliana Céspedes, ponente, Carlos

Betancur Jaramillo) y la del 25 de marzo del mismo año (exp. 7476, actor Mariela

Chamorro de Flor, ponente Dr. Julio Cesar Uribe). En la primera se señala:

"Si bien es cierto la jurisprudencia reiterada de la Sala indica que las acciones de responsabilidad contra las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, se juzgan ante la jurisdicción ordinaria, dada la normatividad especial que rige a ese respecto (art. 31 del decreto 3130 de 1.968) no es menos cierto que cuando en la demanda se citan éstas al proceso en litis consorcio con un establecimiento público, que, como tal, está dotado de fuero especial, al cual también se le imputa responsabilidad solidaria, el juez competente será este último para todos los efectos, dándose así lo que la doctrina y la jurisprudencia conocen como fuero de

atracción. A este respecto la sala sigue la orientación marcada por esta misma Sala, en el sentido de que al darse el aludido fuero todas las partes llamadas al proceso pueden ser juzgadas por el mismo juez. (sentencia marzo 8 de 1.979, proceso 2230 ponente Jorge Valencia Arango). Se entiende para estos efectos que exista razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso."

Y en la segunda sentencia, se agrega:

"Resultaría contrario a la lógica de lo razonable, y a los principios de ECONOMIA, CELERIDAD y EFICACIA, cualquier conclusión que llevara a definir que, por resultar sólo responsable en casos como el presente, la Empresa Industrial y Comercial del Estado, se perdió la jurisdicción que nación en virtud del FUERO DE ATRACCION."

4. Analizados los dos regímenes de responsabilidad se concluye

entonces que en el evento de que el accidente aéreo sea producido por fuerza

mayor, la obligación de reparación pesa sobre el explotador de la aeronave. Dicho

en otros términos, si el accidente no puede ser imputado a culpa del explotador ni a

culpa de la autoridad aeronáutica, el primero deberá de todos modos responder,

salvo que se encuentre en uno de los casos señalados en el artículo 1.880 del c. de

co.

En virtud de lo anterior, la obligación de reparación en cabeza de la

autoridad aeronáutica dependerá siempre de que aparezca acreditado que ésta

incurrió en falla del servicio al cumplir sus funciones, y que dicha falla fué la causa

eficiente del accidente.

En los términos del artículo 90 de la C.P., sólo cuando aparezca

demostrado que la acción u omisión de la autoridad aeronáutica constituyó la causa

eficiente del accidente, puede imponérsele la obligación de reparar los daños

causados, por cuanto la propia ley ha dispuesto que es el explotador de la aeronave

quien debe responder en los casos en que no pueda determinarse cuál fué la causa

del accidente, al no permitir que este se exonere de su responsabilidad

demostrando la existencia de fuerza mayor.

5. - Puntualizado lo anterior, la sala precisa que la entidad

aeronáutica podrá también exonerarse de responsabilidad demostrando la ausencia

de falla en su comportamiento, lo que se traduce en probar que cumplió

adecuadamente y en forma razonable con sus funciones.

Y vista la evolución jurisprudencial de la sala en materia de la carga

de la prueba de dicha falla y especialmente respecto del valor del informe de

accidente aeronáutico en casos en que, como en el presente, se juzga la

responsabilidad de la entidad autora de dicho informe, debe tenerse en cuenta que

la entidad no podrá ampararse simplemente en sus conclusiones para demostrar el

cumplimiento adecuado de sus funciones. Tales conclusiones deberán estar

fundamentadas en argumentos serios y razonables, y la entidad deberá colaborar

probatoriamente en el curso del proceso a fin de sustentarlas, en la medida de que

es ella a quien le corresponde cumplir con el deber de control aeronáutico; y, por

ende, está en mejores condiciones de acreditar de qué manera dicho deber fué

cumplido.

Aquí debe recordarse que las nuevas orientaciones en materia de

carga de la prueba, abogan porque esta debe estar "en cabeza de la parte que se

encuentre en mejores condiciones para producirla", punto sobre el cual el profesor

Jairo Parra Quijano, anota:

"Pues bien, hay otra forma de desigualdad más vedada como es la de imponer la carga de la prueba, a una parte a quien le resulta muy difícil conseguirla hasta el punto que se le exige que realice actividades que lindan con el heroísmo para conseguirla, o las más de las veces, esa noción de carga sirve de celestina para legitimar el triunfo de una parte que administra la astucia a fin de que a la otra le resultara imposible probar un hecho"

"La verdadera igualdad, en el marco de un proceso y con relación a la carga de la prueba es la que tiene en cuenta en determinados casos, a quien le queda más fácil probar un hecho determinado para que ella la desahogue."

II. - LA FALLA DEL SERVICIO DE LA ENTIDAD DEMANDADA:

1. - Con el informe del accidente elaborado por la propia entidad

demandada (f.1 C. 4), se demuestra:

a. Que el avión HK - 1716, de propiedad de la empresa

AVIANCA S.A., el 17 de marzo de 1.988 cumplía la ruta Bucaramanga - Cúcuta -

Cartagena - Barranquilla, y que en su inicio, debido a que la nave que

originalmente iba a realizar el vuelo tuvo que ser cambiada, presentó un retraso en

su itinerario de 2:30 horas.

b. - Que aterrizó en la ciudad de Cúcuta a las 12:28 y que

luego del desembarco y del abordaje de nuevos pasajeros, estuvo lista para partir

hacia Cartagena a las 13:06:56, momento en que el piloto pidió autorización para

iniciar el vuelo.

c. - Que en ese momento, la Torre de control le informó que

tenía demora de diez minutos para iniciar el rodaje, y que ante la pregunta "me

informa la causa?", los controladores le dijeron que había tres aeronaves en el

V.O.R en procedimiento por instrumentos, una de las cuales era otro avión de

Avianca que hacía maniobra de aterrizaje.

d. - Que ante esto la tripulación solicitó a la torre autorización

para "ascenso en curso" o visual, la cual le fué concedida por los controladores

aéreos a cargo.

e. - Que las dos aeronaves de Avianca se comunicaron entre

sí y el piloto de la accidentada le dijo a su homólogo que se estaba cargando a la

izquierda, hacia la cuchilla.

f. - Que el viraje hacia la izquierda fué exagerado, hasta el

punto que un piloto que no pertenecía a la tripulación y que estaba indebidamente

en la cabina, preguntó que si iban para Bogotá, produciéndose segundos después

el impacto del avión contra la montaña.

g. - Que al momento del accidente, la aeronave transportaba

143 personas, las cuales murieron todas en el acto.

h. - Igualmente, la visibilidad era de 8.000 metros; existía

"humo en todas las direcciones", y con nubosidad 3 / 8 de estractocúmulos a 2.500

pies y 6 / 8 de cirroestratos a 2.000 pies.

2. - Precisado lo anterior, debe anotarse que está demostrado

también, en lo que tiene que ver con el punto concreto de si la autorización de vuelo

visual otorgada a la aeronave era o no procedente, que el manual de Normas,

Rutas y Procedimientos ATS dispone que "las aeronaves que operen VFR (visual)

no volarán con menos de 8 Kms de visibilidad en vuelo, ni a menos de 1,5 Kms

horizontalmente y 1.000 pies verticalmente de cualquier formación de nubes." (f. 62

c.3)

Y teniendo en cuenta las condiciones meteorológicas señaladas en el

informe referido en el numeral anterior, podría concluirse, como lo hizo el a - quo,

que la autorización dada por los controladores para cambiar el plan de vuelo inicial y

no utilizar instrumentos, no constituye falla del servicio, por cuanto las condiciones

meteorológicas, "estaban ajustadas a los mínimos que establece e reglamento para

tales eventos".

Pero, no obstante lo anterior, la sala estima que la conducta de la

entidad demandada en este caso fué temeraria e incorrecta, puesto que no tuvo en

cuenta u olvidó las 143 personas que viajaban en el avión y no quiso esperar diez

minutos, lo que hubiera eliminado el riesgo que generaba no utilizar el plan inicial de

vuelo por instrumentos. Temeridad a la que se suma el hecho de ejecutar la

maniobra dentro de los estrechos "límites mínimos permitidos." Anexo al ensayo

3. - El control aeronáutico como la sala lo señaló en sentencia del 29

de junio de 1.995 (exp. 4312, actor Compañía Mundial de Seguros, ponente Dr.

Jesús María Carrillo Ballesteros), "demanda gran actividad de prudencia y de

pericia de los controladores aéreos". En dicha providencia textualmente se agrega:

"En otras palabras, la interpretación de los Reglamentos Aeronáuticos es competencia que debe ejercerse dentro de la lógica de lo razonable, pues la filosofía de lo absurdo no produce efectos vinculantes"

El juzgamiento de la conducta estatal para determinar si el servicio

falló o no, no puede consistir entonces simplemente en determinar si él se

desarrolló o no dentro del estricto parámetro de una norma o de un reglamento,

desconociendo las circunstancias concretas en que el daño se produjo. Por ello la

doctrina y la jurisprudencia se han referido al carácter concreto de la falla del

servicio, respecto del cual Rivero señala:

"El juez para apreciarla, no se refiere a una norma abstracta; para decidir, en cada especie, si hay falta o no, él se pregunta, lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz o momentos de crisis), de lugar, de los recursos que disponía el servicio en personal y en material etc." (Jean Rivero, Derecho Administrativo, Universidad Central de Caracas, 1.984, p. 304)

4. - La sala, en contra de lo expresado por el a quo, estima que la

conducta de los controladores que autorizaron que el vuelo se realizará visual y no

por instrumentos constituye una falla del servicio y fué causa concurrente para la

producción del accidente, como se explica a continuación: agregar ensayo

Las condiciones meteorológicas. Estas condiciones, certificadas por el Jefe de

meteorología de la Aeronáutica en el oficio No 325 / 0094 / 36 del 22 de abril de

1.988 (f.96 c.4), con base en las cuales se realizó el informe de accidente elaborado

por la misma entidad demandada, merecen las siguientes observaciones:

a. En la información meteorológica del Himat (f,95 c.4)

correspondiente a la 1 de la tarde del 17 de marzo de 1.988, se indica que en el

aeropuerto Camilo Daza había "cielo parcialmente cubierto"; y que el fenómeno

humo que se presentaba "en todas direcciones generalmente reduce la visibilidad

cuando se encuentra atrapado debajo de una inversión en el aire estable y

normalmente aparece en grandes concentraciones a sotavento de las áreas

industriales" (f.93 c.4)

b. - En el propio informe de accidente de la Aerocivil se indica

a este respecto:

"...de acuerdo a las declaraciones de moradores de la zona, en el lugar del accidente cerro El Espartillo, a la hora del mismo, las condiciones meteorológicas eran de intensa bruma que reducía al máximo la visibilidad." (f. 17)

"Es de anotar igualmente en este Item que de acuerdo al testimonio de la única testigo visual del accidente, la aeronave cruzó por encima de la casa del señor Jorge Estupiñan a una altura equivalente a 75 pies sobre el terreno (altura de un árbol de Guama) y que las condiciones atmosféricas del cerro en ese momento 13:17 hora local, era de niebla densa, razón por la cual la aeronave se le perdió de su vista y segundos después escuchó la explosión del impacto de la aeronave contra el cerro y vio que rodaba "como bolas de fuego por la ladera del cerro." (f. 37)

c. - En la transcripción de la conversación de la cabina hecha

en el mismo informe, se lee:

"3 13:17:36: Revisen .... esa neblina mi capitán. (Risas)"

"1 13:17:44: En todo caso vaya virando a la derecha."

"7 13:17:46: (Sonido impacto y silencio)."

d. - Y por último, en el informe escrito del controlador JOSE

IVAN ROBAYO GARCIA rendido el 26 de marzo de 1.988 (f. 100 c.), señala que las

condiciones de vuelo "eran totalmente aptas para un vuelo normal, teniendo 8.000

metros de visibilidad y techo sin nubosidad baja significativa", de lo que puede

deducirse que en realidad sí se presentaba esa nubosidad.

5. - Dichas pruebas no permiten entonces concluir a la sala

que las condiciones meteorológicas que imperaban al momento del decolaje del

avión fuesen las óptimas para prescindir de instrumentos y realizar un vuelo visual,

ni la llevan a la convicción de que la decisión de los controladores aéreos de

autorizar el vuelo por medios visuales fué una decisión acertada, máxime cuando

no existía razón valedera alguna para proceder con tanta premura, ya que la espera

anunciada sería de sólo 10 minutos. Agregar enayo

Más aún, si se admitiera sin las anteriores reservas que las

condiciones meteorológicas eran exactamente las que se indican en el informe de la

entidad demandada, lo que queda claro es que la visibilidad con que se contaba, de

acuerdo con dicho informe, era la mínima permitida para realizar un vuelo en tales

condiciones, lo que debió motivar una conducta mucho más prudente de los

controladores sobre los cuales pesaba la responsabilidad de autorizar la solicitud

formulada por la tripulación de la nave accidentada, ya que como lo señaló uno de

los testigos, las condiciones mínimas que deben tenerse en cuenta para el vuelo

visual son aquellas que permitan que la operación se realice sin asumir ningún

riesgo (f.386 c.1). Aquí los controladores, además, debían tener en cuenta que el

propio reglamento del aire y servicio de tránsito aéreo al cual ellos se encontraban

sujetos, dispone al definir las condiciones meteorológicas de vuelo visual, que ellas

están "expresadas en términos de visibilidad, distancia desde las nubes y

techo de nubes, iguales o mejores que los mínimos especificados" (Vr. f. 293

c.1).

6. - Precisado lo anterior, estima la sala que la autorización para el

cambio del plan de vuelo inicial fué también inadecuada, en la medida en que ella

resultaba a todas luces injustificada. Anexo ensayo

Si aparece claro en el expediente que el avión no presentó ninguna

demora en el aeropuerto de Cúcuta, y que la realización del vuelo por instrumentos

sólo representaba una demora de diez (10) minutos, a cambio de los cuales las

autoridades aeronáuticas estaban en condiciones de asegurar un decolaje sin

riesgo de colisión, para la sala no hay duda de que la decisión fué imprudente y

constitutiva de falla en el servicio. Anexo ansayo.

Del propio informe de la Aerocivil se desprende que dicha solicitud

carecía de justificación, cuando se señala como una de las causas del accidente:

"Factor Varios Cumplimiento del itinerario: Consiste en: la demora en el cumplimiento del mismo, originada en el cambio de la aeronave por razones técnicas, lo cual contribuyó en la decisión del comandante para desarrollar un inapropiado sentido de colaboración con la empresa, y solicitar su despegue sin cumplir la espera recomendada por la Torre de Control, a fin de no aumentar la demora ya producida."

"..no hubo planificación del vuelo (briefing) para antes de decolar y para su desarrollo en las condiciones de ascenso en curso solicitadas." (f. 40)

Y la justificación para el cambio del plan de vuelo era algo que debía

examinarse cuidadosamente por los controladores, no sólo porque lo mandaba la

prudencia, dadas las consecuencias que se podían derivar de dicho cambio, sino

porque el propio reglamento del aire y servicios de tránsito aéreo antes citado así lo

dispone.

En dicho reglamento se lee:

"Autorización de una solicitud de cambio en el plan de vuelo:"

"...Cuando las condiciones del tránsito no permitan autorizar el cambio solicitado respecto al plan de vuelo, se usarán las palabras "no puede autorizarse." Cuando lo justifiquen las circunstancias, deberá ofrecerse un plan de vuelo de alternativa." (f.297)

7. - En el sub iudice, por el contrario, aparece demostrado que la

autorización de cambio por instrumentos o visual, careció absolutamente de

justificación. Se evidencia así que este tipo de autorizaciones se otorga más por

rutina, por cansancio o por falta de autoridad, sin tener en cuenta la responsabilidad

que implica una decisión de tal naturaleza.

En efecto:

a. - El informe escrito rendido por JOSE IVAN ROBAYO

GARCIA, quien era uno de los controladores aéreos a cargo de la torre el día del

accidente, dice textualmente:

"Cuando el piloto del HK - 1716 interrogó cual era el motivo de la demora de 10 minutos que le dio el control de aproximación para iniciar rodaje, se le informe del tráfico en el VOR, que era la causa de ésa demora con la consabida respuesta de "autorízame ascenso en curso visual para no darle más demora a éste avión que ya estamos bastante caídos" (f.100 c.4).

b. - La declaración del jefe de investigaciones de la Aerocivil, LUIS

EDUARDO MUÑOZ ESPITIA, es del siguiente tenor:

"Este tipo de cancelación de una operación instrumentos para realizar una operación visual es normal y la autorización que ese día en particular se dio está prevista en las normas internacionales de control de tráfico aéreo. Aún más, dentro de la investigación quedó igualmente establecido que era costumbre del capitán Ardila solicitar a la torre de control este tipo de autorizaciones y que tanto despegando como aterrizando un alto porcentaje de sus operaciones por instrumentos fueron realizadas bajo las normas visuales previa cancelación del plan por instrumentos."

c. En la declaración de JAIME ORTEGA GOMEZ, quien se

desempeñaba como Jefe de Servicios de Aeronavegación del aeropuerto Camilo

Daza, al preguntársele con qué frecuencia el capitán del avión accidentado,

FRANCISCO ARDILA SEGLES, solicitaba autorizaciones para realizar vuelos por

procedimiento visual, respondió:

"Si. Eran muy frecuentes, el capitán Ardila este tipo de declaración llegando inclusive a causar problemas en el uso de la frecuencia aeronáutica cuando se le negaba esta solicitud." (f. 340 c.1)

d. - Y estas declaraciones aparecen además respaldadas con el

informe del accidente de la AEROCIVIL en el cual se señala que:

"En cuanto a la costumbre del capitán Ardila relacionado

con despegar o aterrizar en condiciones VMC en el

aeropuerto Camilo Daza, se llevó a cabo la estadística

correspondiente al año en curso y se determinó que de

42 aterrizajes previstos por operación IFR canceló en 32

oportunidades y procedió VMC; en cuanto a las salidas

se pudo establecer que de 42 despegues planeados IFR

canceló 38 y procedió VMC en curso."

"De las anteriores actuaciones 7 operaciones se

realizaron por la Aerovía W - 19 hacia Cartagena o

Santa Marta; esto implica que en un total de 84

operaciones canceló 70, lo cual representa un 83.33%

porcentaje del cual 10% fueron salidas VMC en curso

hacia la costa." (f. 36 c.6)

8. - Está demostrado que la conducta de los controladores fué

inadecuada y constitutiva de falla en el servicio, en la medida en que el control

aeronáutico tiene como función esencial la de otorgar seguridad a quienes utilizan el

transporte aéreo; que depositan su confianza en que los agentes estatales

encargados de prestar dicho servicio lo hacen con la seriedad y responsabilidad que

exige tan delicada tarea; y porque pese a tener los instrumentos necesarios para

garantizar la vida de los pasajeros, estos fueron irresponsablemente inutilizados.

9. Demostrado lo anterior, estima la sala que está también probado

que dicha conducta inadecuada fué una de las causas que dieron origen al fatal

accidente, toda vez que en el proceso está acreditado que era de los controladores

aéreos de quienes dependía si se podía o no cambiar el plan de vuelo; y está

también establecido que el vuelo por instrumentos, que es el modo normal de

decolaje de este tipo de aeronaves, habría eliminado el riesgo de la colisión que se

presentó; y, además, resulta claro que el viraje realizado por la aeronave

accidentada no habría sido necesario si se hubiese realizado el vuelo por

instrumentos. Anexo ensayo

Los testimonios técnicos del controlador, JOSE NARCISO BRAVO

MENDEZ y de DIEGO LEON ZORRILLA MARTINEZ, señalan al respecto:

"PREGUNTADO: Manifiesta al despacho, sin en principio todos los vuelos que despeguen de los aeropuertos controlados deben hacerlo por el procedimiento instrumental. CONTESTO: Dependiendo del tipo de la aeronave, de la modalidad de utilización, el espacio aéreos utilizado y el aeropuerto hay normas mandatorias o recomendables para las aeronaves Boeing 727, que los vuelos deben efectuarlos con las reglas de vuelo por instrumentos (IFR) pero de todas formas tanto en la fase de despegue en las pistas o de aproximación a estas, el piloto tiene que tener referencia visual." (f. 321 c.1),

"...Si el tipo del avión accidentado era un tipo BOEING 727 que por regulaciones aeronáuticas debe volar siempre o despegar siempre de acuerdo a reglas IFR condicionado a una solicitud previa de la tripulación se aceptan maniobras de despegue en condiciones V.M.C." (f.327)

Y en la declaración de los controladores a cargo, CRUZ HERNANDO

CALDERON MUÑOZ y JOSE IVAN ROBAYO GARCIA, se lee:

"PREGUNTADO: Podía el HK 1716 salir o despegar sin la autorización de la Torre de Control ? CONTESTO: En ningún momento una aeronave puede despegar sin previa autorización de la torre de control, en el caso el piloto solicitó un procedimiento aprobado por Colombia de volar parte del trayecto en condiciones visuales lo cual implica que debe mantenerse visual y cuidar su propia separación con las aeronaves y con el terreno" (f. 138 c.6)

"El Avianca HK 1716 que había llegado procedente de Bucaramanga y se disponía a iniciar operaciones de vuelo con destino a Cartagena llamó a la torre de control para solicitar autorización de iniciar turbinas, esa solicitud le fué retransmitida al control de aproximación quien le asignó una demora de 10 minutos para iniciar turbinas, demora que se le informó a la tripulación del 1716 solicitando ellos o dicha tripulación que se le autorizara salir el vuelo visual, renunciando al control de tránsito aéreo...."

"...PREGUNTADO: Considera usted, que de no haber modificado el comandante el plan de vuelo, no se habría presentado el accidente ? CONTESTO: Correcto, yo considero que si él hubiera acatado la separación que se le estaba dando por control, el vuelo hubiera sido seguro." (f. 146 c.6)Y, en el informe de la Aerocivil, se lee sobre el punto:

"El otro aspecto a considerar, es el hecho que, seguramente presionados por la presencia de una aeronave en la trayectoria de aproximación, se nota un afán permanente de virar hacia la izquierda, eludiendo en esta forma la proximidad de la nave en descenso. Es tan pronunciada la desviación, que después del tercer minuto de vuelo desde el despegue, el piloto no tripulante le indica al copiloto: "Usted cree que vamos para Bogotá?" (f. 39 c.6)

10. Por último, se anota que es evidente también, de acuerdo con las

pruebas y con el informe de la Aerocivil, que el accidente se debió asimismo a

causas imputables a la tripulación, en especial a su comandante. Pero este hecho

no exime de responsabilidad a la entidad demandada, ya que de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 2.344 del Código Civil, en casos de pluralidad de sujetos

responsables, la obligación de reparación nace solidariamente para todos. Anexo

ensayos.

III. - LOS PERJIUCIOS:

a. De acuerdo con las consideraciones anteriores, se

encuentra demostrado que el accidente objeto del presente proceso tuvo origen en

causas imputables tanto al explotador de la aeronave, AVIANCA, como a la entidad

demandada, AERONAUTICA CIVIL, las cuales tienen las condiciones de deudoras

solidarias de los daños causados, de conformidad con lo previsto en el artículo

2.344 de código civil

b. Asimismo, con la prueba de oficio decretada por el despacho

se acredita que la mayoría de los demandantes ya recibieron indemnización por los

daños sufridos por el accidente, mediante la celebración de contratos de

transacción con la empresa AVIANCA S.A.

Y la extinción de la obligación hecha con uno de los

codeudores solidarios, extingue entonces la deuda para todos (arts. 1.572 y 57 del

Código Civil) razón por la cual no se decretará ningún tipo de indemnización en

favor de estos demandantes.

En tal situación se encuentran:

1. AMANDA MONTAÑEZ PEREZ, LEIDI JOHANA, LINA KATERINE y

JESSICA VANESSA LOPEZ MONTAÑEZ, quienes demandaron como esposa e

hijos de MANUEL VICENTE LOPEZ ROJAS ( f. 371 c.6).

2. CARMEN CECILIA PEREZ DE LOZANO, ADRIANA CECILIA,

MARTHA MILENA y JORGE IVAN LOZANO PEREZ, quienes demandaron en su

condición de esposa e hijos de JORGE ELIECER LOZANO MALAGON (Vr. fl. 356

c.6)

3. ALBA CECILIA BORDA DE MEJIA, HERNAN JAVIER, ANGELICA

MARIA y MARIA FERNANDA MEJIA BORDA, quienes demandaron en su condición

de esposa e hijos de ALVARO MEJIA RODRIGUEZ (Vr. f. 364 c.6).

4. JEANETH LAYON DE LOPEZ, CARMEN NATALIA y INGRY

JOHANA GOMEZ LAYTON, quienes demandaron en su condición de esposa e

hijos de RAMIRO ANTONIO GOMEZ ARCHIBOLD (Vr. fl 336, c.6.)

5. - OSCAR EMILIO SANCHEZ RESTREPO, ESTHER TARAZONA

DE SANCHEZ, quienes demandaron en su condición de padres de OSCAR EMILIO

SANCHEZ TARAZONA (f. 371 c.6).

6. - GLADYS SERRANO GONZALEZ y MARTHA ROCIO ALVAREZ

SERRANO, quienes demandaron en su condición de esposa e hija de JAVIER

ALVAREZ DAVILA. ( f. 312 c.6).

7. - JOSEFA URIBE DE LOPEZ, ANDREA DEL PILAR, KAROL

LILIANA, HEIDTY VIVIANA LOPEZ URIBE y CLAUDIA PATRICIA LOPEZ URIBE,

quienes demandaron en su condición de esposa e hijas de ORLANDO LOPEZ

JULIO. (f. 376 c.6).

8. FRANCY ELENA OLARTE CABRERA, MARVIN ALEXIS, MAGDA

BBIANA y MAURA ALEJANDRA LOZANO OLARTE, quienes demandaron en su

condición de esposa e hijos de GUILLERMO LOZANO SUAREZ. (f. 351 c.6).

9. BETTY DEL CARMEN ROMERO DE GOMEZ, CARLOS ANDRES,

LILIANA y MARCELA GOMEZ ROMERO, quienes demandaron en su condición de

esposa e hijos de CARLOS GUSTAVO GOMEZ ECHEVERRY (f. 331 c.6).

10. JENNY ELIZABETH LOZANO DE VILLALOBOS, CARLOS

ALBERTO, JENNY LISZETH y JOHANA MARCELA VILLALOBOS LOZANO,

quienes demandaron como esposa e hijos de CARLOS ERNIQUE VILLALOBOS

HUERTAS (f. 376 c.6).

11. - CELINA HOYOS MEJIA, KATHERINE CUESTA HOYOS,

quienes demandaron en su condición de esposa e hija de CARLOS MANUEL

CUESTA POLO ( f. 326 c.6.)

12. - ANA VIRGINIA ACOSTA DE ACUÑA, ARTHUR ANTOLINES,

AYRTHON ARANTES ACUÑA ACOSTA, quienes demandaron en su condición de

esposa e hijos de JUSTO EDUARDO ACUÑA CERVANTES (f. 302 c.6).

13. - ADONAY HERNANDEZ DE ALVAREZ, quien demandó en su

condición de madre de JHON FREDY ALBERTO ALVAREZ HERNANDEZ. ( f. 321

c.6).

14. - OLIVA PRADA DE ALVAREZ, HARVEY ALBERTO, JENNIFER

CLEMENCIA, LIZZETH JOHANA y JESSY PAOLA ALVAREZ PRADA, quienes

demandaron en su condición de esposa e hijos de JAIME ALVAREZ BAENA. (f. 307

c.6)

c. - BERTHA CERVANTES YEPES, compareció al proceso alegando

su condición de madre de JUSTO EDUARDO ACUÑA CERVANTES, pero la copia

del registro civil de nacimiento allegada al expediente con el objeto de acreditar tal

calidad (f. 142 c.p. No 1) no es apta para tal fin.

Si la víctima tenía la condición de hijo extramatrimonial de la

demandante resultaba necesario allegar o copia auténtica del acto de registro en el

cual apareciera la firma de la citada madre realizando el correspondiente

reconocimiento, u otra prueba complementaria de acuerdo con reiterada

jurisprudencia de la sala. Sobre el punto puede verse, entre otras, la sentencia del

14 de junio de 1.991, proferida en el expediente No 6.300, actor Alberto Rincón,

ponente Dr. Daniel Suárez Hernández.

d. - MANUEL VICENTE LOPEZ PALMARINY, AURORA ROJAS DE

LOPEZ, demandaron en su condición de padres de MANUEL VICENTE LÓPEZ

ROJAS, quien falleció en el accidente objeto del proceso (f. 6 y 70 c.6) y acreditaron

debidamente dicha condición con la copia de su registro civil de matrimonio ( f. 8

c.6) que fué celebrado el 20 de febrero de 1.962 y en el cual legitimaron como hijo

suyo a MANUEL VICENTE LÓPEZ ROJAS, cuyo registro civil de nacimiento obra al

f. 6 c.6).

Del mismo modo se acreditó legalmente la condición de hermanos

alegada por AUGUSTO EDUARDO (f. 9 c.6 ), JUAN ANTONIO ( f. 10 c. 6),

FREDDY DE JESUS (f. 11 c.6), ORLANDO ANTONIO (f. 12 c.6 ) y HERIBERTO

ANTONIO LOPEZ ROJAS (f. 13 c.6).

En virtud de lo anterior, la sala reconocerá los perjuicios morales

solicitados por estos demandantes, en cuantía de 1.000 gramos oro para cada uno

de los padres y de 500 para cada uno de los hermanos.

No hay lugar a decretar perjuicios morales en favor de NELLY

ESTHER LOPEZ DE MONTES, pues su condición de hermana del occiso no fué

demostrada en el expediente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el tribunal administrativo del Norte de

Santander el 25 de julio de 1.995; en su lugar se dispone:

1. - Declárase a la entidad demandada, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

AERONAUTICA CIVIL, patrimonialmente responsable del accidente aéreo del avión

Boeing 727, con matrícula 1716, de propiedad de Avianca, ocurrido el 17 de marzo

de 1.988 en el cerro El Espartillo, municipio del Zulia (N. de S.), en el cual

perecieron todos sus ocupantes.

2. - Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la entidad

demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades:

Para MANUEL VICENTE LOPEZ PALMARINY y AURORA ROJAS DE LOPEZ, un

mil (1.000) gramos oro para cada uno. Y para AUGUSTO EDUARDO, JUAN

ANTONIO, FREDDY DE JESUS, ORLANDO ANTONIO y HERIBERTO ANTONIO

LOPEZ ROJAS, la suma de quinientos (500) gramos oro para cada uno.

El valor del gramo oro será el que certifique el Banco de la República para la fecha

de ejecutoria de esta sentencia.

Las sumas a que se refieren las condenas decretadas en esta sentencia,

devengarán intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su

ejecutoria y moratorios de ahí en adelante (art. 177 C.C.A.)

Para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE copias con destino a las partes

con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia

de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1.995. Las

copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha

venido actuando.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y PUBLÍQUESE EN LOS ANALES

DEL CONSEJO.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JESÚS MARÍA CARRILLO

BALLESTEROS

Presidente Sala

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Ausente con excusa

RICARDO HOYOS DUQUE.

LOLA ELISA BENAVIDES LÓPEZ

Secretaria