7 Politica Criminal y Derechos Humanos

7/21/2019 7 Politica Criminal y Derechos Humanos

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INFORME

ANUALSOBRE

DERECHOSHUMANOSEN CHILE

2012

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES


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POLTICA

CRIMINAL YDERECHOSHUMANOS*

*Captulo preparado por Alejandra Mera, con la colaboracin de Mara Fernanda Aguilera.


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SNTESIS

Chile exhibe las cifras ms elevadas de prisionizacin de Amrica delSur y la situacin de hacinamiento carcelario excede el 60%. Ello, pesea que los ndices de criminalidad violenta son de los ms bajos de laregin. Esta situacin se explica porque la poltica criminal chilena seencuentra en permanente expansin, persiguiendo de manera desme-dida y desproporcionada la criminalidad mediana, especialmente losdelitos contra la propiedad. Por ello, pese a que se adopten medidaspaliativas dirigidas a la descongestin, si no se modifica el enfoquede la poltica criminal en orden a disminuir la criminalizacin y per-

secucin penal, el hacinamiento se tornar endmico. Ello es aun msproblemtico, como se analiza en este captulo, cuando se suma la se-lectividad arbitraria del sistema con los sectores ms marginales de lapoblacin, quienes son discriminados de manera sistemtica.

PALABRASCLAVE:Poltica criminal, Sobrepoblacin, Igualdad, No discrimi-nacin, Penas sustitutivas, Indulto general, Sistema de justicia juvenil.


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INTRODUCCIN

[los delincuentes] son astutos e inteligentes,adems se escon-den en el anonimato, muchas veces cometen los delitos de noche,atacan a los ms dbiles y actan fuera del margen de la ley Ynosotros qu tenemos que hacer? Actuar a rostro descubierto, a

vista de todos y dentro del marco de la ley, por tanto, la lucha no esen igualdad de condicionesRodrigo Hinzpeter, Ministro del Interior y Seguridad Pblica.1

El sistema de justicia criminal chileno presenta grandes deficiencias desde

el punto de vista de las exigencias de los instrumentos internacionales dederechos humanos. Desde su primera edicin, este Informeha expuestodiversas, constantes y a veces brutales infracciones cometidas por agentesdel estado en contra de los ciudadanos que son objeto de contacto policial,persecucin penal o se encuentran cumpliendo una condena.

El endmico contexto de hacinamiento de las crceles chilenas cons-tituye en s mismo una violacin a los derechos humanos de los reclu-sos, y tambin favorece la violacin de otros derechos esenciales, comolos de integridad, salud, reinsercin, etc. La poblacin penal chilena

ha ido en aumento durante las dos ltimas dcadas: 22.593 reclusosen 1990; 33.131 en 2000; y poco ms de 52.000 en 20112. Esta cifra semantiene estable a junio de 2012, cuando la poblacin penal, de acuer-do a cifras de Gendarmera, asciende a 52.612 personas3.

El diagnstico est claro desde hace aos. As lo ilustran decla-raciones de dos Presidentes de la Corte Suprema, con diez aos dedistancia. Mario Garrido, en 2002, refirindose al plan de licitacin

1 La Nacin.cl: Hinzpeter a dos aos de gobierno: Con modestia estamos haciendo las cosas

bien, 24 de enero de 2012.2 Informe Anual sobre Derechos Humanos 2011, Centro Derechos Humanos, Universidad DiegoPortales, 2011, p. 85. (En adelante, Informe)3 Informacin entregada a Mara Fernanda Aguilera, asistente de investigacin de este captu-lo, por el Jefe de Unidad de Atencin Ciudadana de Gendarmera de Chile, en respuesta a lasolicitud de informacin (N AK006W-0000485), en virtud de la Ley 20.285 sobre acceso a lainformacin pblica, 6 de julio de 2012.


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de crceles a privados, sealaba: Lo importante es que se pretendeenfrentar una situacin bastante triste en Chile: el psimo estado enel que se encuentra el sistema carcelario. Para el condenado o el pro-cesado, a veces la sancin de vivir en psimas condiciones, adems

de la privacin de libertad, aparece como un castigo extra que se leimpone y no es ese el objetivo. En el caso de los condenados, se tratade que cumplan la pena, pero no que vivan en una situacin deni-grante como ocurre hoy.4Por su parte, Milton Juica, Presidente dela Corte Suprema en marzo de 2011, refirindose al incendio de SanMiguel que dej a 81 personas muertas, seal que: La situacin pe-nitenciaria en Chile se encuentra en un estado de colapso absoluto yde irrespeto grave a los derechos y garantas de quienes estn priva-dos de libertad, la que requiere una solucin inmediata por quienestienen la obligacin de hacerlo, ya que estos sucesos que fcilmentese olvidan se producen con una frecuencia inaceptable.5

Respecto a las investigaciones llevadas adelante tras la tragedia deSan Miguel, en marzo de 2012 fueron formalizados 8 oficiales y suboficiales de Gendarmera por las 81 muertes. Tres funcionarios fueronformalizados en un principio por el delito de homicidio por omisin(centinelas) y cinco por el de cuasidelito de homicidio reiterado (el Di-rector regional Metropolitano al momento del incendio, el jefe operati-

vo regional, el oficial de guardia, el alcaide y el jefe administrativo delpenal). En junio de 2012, sin embargo, se llev adelante una audienciade reformalizacin en la cual se los formaliz por cuasidelito de homi-cidio, esto es, por negligencia. En la oportunidad, adems, se amplien seis meses el plazo para investigar al Ministerio Pblico. Por suparte, la Comisin investigadora de la Cmara de Diputados descarten julio de 2011 que existieran responsabilidades polticas por el si-niestro y seal que era difcil atribuir responsabilidades individualespor el fallecimiento de las 81 personas, pero, sin embargo, estableci

que hubo negligencia e incumplimiento en las labores de diferentes au-toridades de Gendarmera en la mantencin y en las obras de mejora-miento de las redes secas y hmedas de la crcel de San Miguel, lo quepodra dar lugar a responsabilidad del Estado.6Lo cierto es que, a casidos aos de la tragedia, ninguna autoridad ha sido formalmente san-cionada por la muerte de estas 81 personas, quienes se encontraban

viviendo privadas de libertad bajo el cuidado de una institucin quetiene por misin contribuir a una sociedad ms segura, garantizandoel cumplimiento eficaz de la detencin preventiva y de las penas pri-

4 Informe 2003, p. 62.5 Cooperativa.cl: Presidente de la Suprema denunci colapso absoluto del sistema peniten-ciario, 1 de marzo de 2011.6 Emol.com: Comisin investigadora descarta responsabilidades polticas por incendio en cr-cel de San Miguel, 7 de julio de 2011.


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vativas o restrictivas de libertad a quienes los tribunales determinen,proporcionando a los afectados un trato digno, acorde a su calidad depersona humana y desarrollando programas de reinsercin social quetiendan a disminuir las probabilidades de reincidencia delictual.7

Pese a que el diagnstico lapidario respecto a las condiciones delsistema carcelario es transversalmente compartido, el aspecto msproblemtico y urgente de la situacin de la privacin de libertad enChile sigue sin solucin, ya que el Estado no ha tomado una definicinseria y concreta para reducir los niveles de encierro de manera eficaz.

Esto es as, en primer trmino, porque no se han concretado medi-das tendientes a aumentar el nmero de plazas penitenciarias existentes.El gobierno de Sebastin Piera anunci en 2010 que llevara adelanteuna nueva poltica penitenciaria. Entre las iniciativas anunciadas por elgobierno, se encontraba la construccin de cuatro crceles en Copiap,Talca, Santiago y Bo Bo, que aumentaran la capacidad en 11.000 plazas,antes de que finalizara el actual periodo presidencial. Con ello, se busca-ba reducir las tasas de hacinamiento de un 65% a un 15% para 2014.8

Ms all de que estas cifras no asuman el crecimiento sostenido dela poblacin penitenciaria a efectos de calcular la disminucin de lastasas de hacinamiento, como de la cuestionable poltica de expansincarcelaria para solucionar los niveles de sobrepoblacin, lo cierto es

que avanzado el 2012 no existen indicios que permitan prever que elgobierno est cerca de cumplir su promesa. As, en octubre de 2011,el Ministro Ribera ya hablaba de una nueva matriz penitenciaria, queinclua la habilitacin de 10.000 plazas en vez de 11.0009. Por otraparte, este mismo incluy la inauguracin de la crcel El ManzanoII en Concepcin, que se comenz a construir hace ms de 10 aos,como parte del plan de aumento de estas 10.000 plazas: Para noso-tros, El Manzano II es parte de nuestra solucin para habilitar 10 milnuevas plazas y as descomprimir el hacinamiento en los penales del

pas.10

Consultada la Oficina de informaciones, reclamos y sugeren-cias (OIRS) del Ministerio de Justicia11, se nos hizo saber que, comoparte del Plan de Modernizacin del Sistema Penitenciario, se definila construccin de una nueva infraestructura penitenciaria, consisten-te en tres Recintos Modelo de Educacin y Trabajo, destinada a lapoblacin penitenciaria de bajo compromiso penal y de un Centro deRecepcin y Clasificacin, que tiene por finalidad clasificar y derivar a

7 www.gendarmeria.gob.cl

8 Informe 2011, p. 99.9 www.minjusticia.cl: Ministro de Justicia no descarta la construccin de crcel en regin de laAraucana o del Bo Bo, 7 de octubre de 2011.10 www.minjusticia.cl: Ministro de Justicia espera inaugurar antes de fin de ao crcel El Man-zano de Concepcin, 26 de octubre de 2011.11 A la consulta se le asign el Folio 201201132 y fue respondida el 30 de julio de 2012 a travsdel rea de Modernizacin del Sistema Penitenciario.


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quienes cumplen condena a distintos establecimientos penitenciariossegn su grado de peligrosidad y pena asignada. Los recintos, al 30de julio de 2012, se encuentran en etapa de Anteproyecto, para luegoproceder a la licitacin de Arquitectura y Especialidades y posterior-

mente a las licitaciones de ejecucin de obras. Los recintos, por tanto,no estarn terminados antes de que finalice este periodo presidencial yseguramente las tasas de hacinamiento de mantendrn o aumentarn.

De otra parte, el gobierno impuls el proyecto de penas sustituti-vas a la privacin de libertad, que entr en vigencia el 27 de junio de2012 (Ley 20.603). No obstante an no comienza su implementacin,es posible esperar que esta Ley no tenga un impacto relevante en or-den a disminuir los niveles de sobrepoblacin penitenciaria. Ello es asporque la nueva normativa no innova sustancialmente en cuanto a losrequisitos para poder acceder a una pena sustitutiva respecto a los queexiga la Ley 18.216. De esta forma, en la generalidad de los casos, estaspenas se reservan para personas sin antecedentes penales previos yadems se exige un pronstico de no reincidencia. Ms problemticoaun resulta que se excluyan de antemano algunos delitos de la posi-bilidad de optar a alguna de estas penas. As, por ejemplo, la pena deservicios en beneficio de la comunidad no podr aplicarse a delitos dela Ley de Drogas, como tampoco ninguna pena sustitutiva si la perso-

na ha sido condenada anteriormente por un delito relativo a la Ley deDrogas, a menos que se hayan acogido a la cooperacin eficaz. Tam-poco podrn optar a ninguna de las penas sustitutivas los condenadospor robo con intimidacin o violencia, o quienes tengan condenas an-teriores por estos delitos o por robo en lugar habitado o destinado ala habitacin. Como se aprecia, la rigidez del sistema de aplicacin deestas penas y las restricciones que se imponen, no se orientan a susti-tuir la pena privativa de libertad, sino que seguirn, como hasta ahora,aumentando la poblacin penal (en este caso, cumpliendo en libertad,

sin contribuir de manera directa en la disminucin de los ndices dehacinamiento y sobrepoblacin).Durante 2012 entr en vigencia una Ley de indulto general, que

permite conmutar penas de baja gravedad para liberar plazas peni-tenciarias. As, se permiti la expulsin de 720 extranjeros que se en-contraban en prisin en Chile12y adems se benefici a unos 4.800chilenos condenados a reclusin nocturna, fundamentalmente porel no pago de multas; a unas 150 mujeres condenadas por delitos demenor gravedad y que hayan cumplido dos tercios de su condena y,

finalmente, a unos 600 condenados que cuentan con beneficios intrapenitenciarios. Si bien esta medida apunta a racionalizar el uso de la

12 Terra.cl: Chile inicia expulsin de presos extranjeros con traslado de 122 peruanos, 7 deagosto de 2012.


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crcel, en orden a liberar a personas condenadas por delitos de menoro mediana gravedad, no deja de ser marginal, por el nmero de per-sonas que optarn al indulto, especialmente el caso de los extranjeros.Por ello, esta medida probablemente no influir en reducir el problema

de hacinamiento de manera seria.Finalmente, este ao entraron en vigencia las modificaciones a la

regulacin de la libertad condicional y la pena de multa (Ley 20.587).As, la decisin de otorgar la libertad condicional ya no descansa en laautoridad administrativa, sino que queda en manos de una Comisintcnica, llamada Comisin de Libertad Condicional, que funcionaren la Corte de Apelaciones respectiva, dos veces al ao. Asimismo, seintroduce la posibilidad de sustituir la pena de multa por la de servi-cios comunitarios, en caso de incumplimiento del pago, decisin bienencaminada para impedir que, por razones econmicas, ciertos conde-nados deban cumplir una pena de crcel de corta duracin. De acuer-do a un estudio de la Fundacin Paz Ciudadana, en 2009 el ingreso ala crcel por concepto de no pago de multas correspondi a un 15,70%del total y, en 2010, a un 13,26%; por su parte, la duracin de estadapromedio fue de 6 das.13

De lo descrito se concluye que, si bien se han implementado algunasmedidas dirigidas a aliviar el hacinamiento carcelario, no existe una

poltica criminal encaminada decididamente a disminuir los nivelesde encarcelamiento. Tampoco se ha ampliado el nmero de plazaspara paliar los problemas derivados de la sobrepoblacin. Una polti-ca de esas caractersticas debera incluir, por ejemplo, una regulacinms flexible de las penas sustitutivas, as como tambin no restringirde antemano su aplicacin a ciertos delitos de mediana gravedad. Asi-mismo, debera contemplar la descriminalizacin de conductas que noatentan contra bienes jurdicos fundamentales. Una poltica efectivade descongestin debera contemplar una revisin de los tipos penales

desde la perspectiva de la proporcionalidad.Sin embargo, tal como se seal en el Informe 2011, la poltica crimi-nal chilena ha ido en constante expansin, utilizando la herramientapenal y la sancin de privacin de libertad de manera desmedida. Elproblema de fondo del sistema penitenciario dice relacin con el usoindiscriminado que se le da a la herramienta penal.

Un ejemplo de ello, como se analiza en profundidad en el captulodestinado a la Protesta social de este mismo Informe, es la discu-sin de la denominada Ley Hinzpeter, que reforma el Cdigo Penal,

Cdigo Procesal Penal y otras disposiciones con el fin de resguardarel orden pblico en el contexto de las movilizaciones sociales. La

13 Nicols Muoz y Gherman Welsch La pena de multa en Chile y sus efectos en la poblacinpenal, Conceptos, 25, enero de 2012. www.pazciudadana.cl


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normativa que se propone es generalmente redundante (la mayorade los tipos ya estn contenidos en el Cdigo Penal) o directamenteatentatoria contra los derechos fundamentales de los ciudadanos, ylo que resulta ms grave de nios, que intentan ejercer sus liber-

tades de expresin y reunin. Este tipo de normativa busca crimina-lizar la protesta social de manera innecesaria y contraviniendo lasdemandas de un derecho penal democrtico y de ltima ratio. En elmismo sentido, y como se aborda en el captulo de este InformesobreViolencia policial, la desmedida represin en este tipo de manifes-taciones ciudadanas forma parte de la misma estrategia represiva.

Como hemos venido sealando desde el primer Informe, si no se lle-va adelante una poltica criminal directamente orientada a disminuirlos niveles de sobrepoblacin y hacinamiento, como asimismo a bajarlas tasas de reclusin, el sistema penal fallar constantemente, pues elproblema de sobrepoblacin penal se torna endmico. Se debe tenerpresente que las tasas de reclusin de las crceles chilenas (294 presospor cada 100.000 habitantes) solo son superadas en la regin en Guya-na Francesa (297 presos por cada 100.000 habitantes).14

Una poltica criminal orientada a la expansin siempre convivircon niveles inaceptables de sobrepoblacin.

1. IGUALDAD Y SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL

Este ao queremos detenernos en un aspecto especialmente proble-mtico del sistema de justicia criminal chileno, tomando en cuentael contexto que hemos descrito, ya que, si la utilizacin desmedidade la herramienta penal es en s cuestionable, es peor cuando se hacede manera selectiva, criminalizando con ms rigor a aquellos secto-res de la poblacin ms desaventajados, a travs, por ejemplo, de ladesproporcionalidad de las penas contempladas para los delitos con-tra la propiedad. En pases como el nuestro, por la gran dimensinque alcanza la pobreza y la marginalidad, la situacin es especial-mente problemtica.

Esto es as porque no solamente se expone a los condenados a cons-tantes vejmenes y privaciones por el solo hecho de cumplir una penaprivativa de libertad, sino que el sistema de justicia criminal seleccionade manera desproporcionada a los sectores ms desfavorecidos de lapoblacin. El sistema de justicia criminal opera, entonces, de manera

discriminatoria. Tal como seala Nez, la selectividad penal no im-

14 Cifras entregadas por el International Centre for Prison Studies (www.prisonstudies.org). Lla-ma la atencin que pases con ndices de criminalidad violenta mucho ms altos que el chileno,como Colombia o Brasil, muestren tasas de prisionizacin menores (181 y 260 presos por cada100.000 habitantes respectivamente.


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plica un reconocimiento justo de la diversidad social, por el contrario,hace un uso ilegtimo de la misma que en lugar de asegurar cierto mar-co de contencin, se constituye en una poderosa arma de segregacin,relegando ciertos sectores a la suerte de la irracionalidad Estatal.15

Como es sabido, la eficacia de la eliminacin de discriminaciones atravs de la poltica criminal es muy relativa. La discriminacin, selec-tividad y estigmatizacin del sistema de justicia penal es en parte re-flejo de la realidad en que se instala. Sin las correspondientes polticaseconmicas, sociales o culturales destinadas a alterar esa realidad, esmuy difcil que se produzcan cambios relevantes. Asimismo, se correel riesgo de que la poltica criminal intente sustituir de mala maneraa la poltica social.

Sin embargo, existen ciertos rasgos propios del sistema de justiciacriminal que s son manejables por una poltica criminal que no vul-nere garantas fundamentales, a travs de la cual podran mitigarse, enparte importante, las infracciones a la igualdad. Estas medidas dicenrelacin tanto con los procesos de criminalizacin primaria esto es,el tipo de conductas que se criminalizan, las penas que se les asignan,etc. como los de criminalizacin secundaria: es decir, el trato que re-ciben las personas por los agentes de la justicia penal y las condiciones

y tiempos de encierro.

Las infracciones al principio de igualdad y no discriminacin enel mbito del sistema penal se han abordado desde la perspectiva delos derechos humanos por demandas de grupos especficos. As, exis-te una copiosa legislacin y jurisprudencia respecto al derecho a laigualdad y no discriminacin de las mujeres en el sistema penal, porejemplo, sobre la desigualdad de trato que reciben al ser vctimas de

violencia. En este sentido, la Convencin Interamericana para preve-nir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer seala que Pre-ocupados porque la violencia contra la mujer es un atentado contra

la dignidad humana y una manifestacin de las relaciones de poderhistricamente desiguales entre hombres y mujeres. En su artculo4 letra f) demanda el derecho de igualdad de proteccin de la ley yante la ley de las mujeres y en el artculo 7 letra c) obliga a incluir enla legislacin interna de los pases normas penales, civiles y adminis-trativas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra dela mujer.16

15 Noelia Nez, Constitucin, sistema penal y configuracin del otro cultural. Afectacin al

estado constitucional, Eldial.com, 2006, p. 8.16 Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el documento Ac-ceso a la Justicia para Mujeres vctimas de Violencia en las Amricas, entrega pautas sobre eltipo de pruebas y valoraciones permisibles en caso de violencia sexual, as como la obligacinde no considerar la falta de resistencia fsica de la vctima como una razn para no sancionaral agresor. Tambin estableci una correlacin entre la discriminacin y los parmetros de unainvestigacin llevada adelante con la debida diligencia de parte de fiscales y policas. CIDH,


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Asimismo, las legislaciones penales juveniles se fundamentan enbuena parte en la exigencia de un trato diferenciado respecto a losadultos, precisamente en atencin al derecho a la igualdad y no discri-minacin. Ms adelante se analiza este aspecto de manera particular.

En este captulo queremos poner el nfasis en la desigualdad de tra-to del sistema penal a un sector de la poblacin que se caracteriza porsu marginalidad y que, aunque no constituye un grupo especfico, re-presenta la gran mayora de los clientes del sistema. Esta selectividadarbitraria genera que los sectores ms desfavorecidos de la poblacinse encuentren sobre representados en el sistema de justicia penal, aun-que no necesariamente afecten mediante sus conductas los bienes ju-rdicos ms fundamentales, o causen mayor dao individual o social.

El principio de igualdad ante la ley es un principio bsico y elementalde un derecho penal democrtico. Sin embargo, el sistema penal funcio-na de una manera eminentemente selectiva y generalmente seleccionade manera arbitraria. Esta situacin genera que muchas veces, de ma-nera cotidiana, se desconozca que la estructura y funcionamiento delsistema penal viola la garanta de igualdad de manera permanente. Ello,como seala Bustos, es ms patente en pases como Chile en los que,por razones econmicas, sociales y culturales, la perspectiva polticocriminal de igualdad ante la ley penal se transforma en un desafo.17

La poblacin penal general, y especialmente la privada de libertad,est conformada en su gran mayora por personas pertenecientes alos sectores ms vulnerables de la sociedad. De acuerdo a informacinentregada por Gendarmera de Chile, durante la elaboracin de esteInforme, del total de imputados y condenados adultos a julio de 2012(51.612), 523 no tenan ninguna instruccin, 20.178 solo haban cursa-do enseanza bsica, 19.441 enseanza media, y solo 1.267 contabancon estudios superiores.18Solicitamos estadsticas generales sobre elnivel socioeconmico de los reclusos y se nos inform que no se conta-

ba con informacin sistematizada en los trminos que se requeran.19

En un estudio de 2008 que se analiza las causales de desercin es-colar en el sistema penitenciario, se concluye que:

las caractersticas socioeconmicas y culturales de la pobla-cin que ingresa al sistema penitenciario, conforman un perfildonde se evidencia la procedencia de sectores sociales vulne-rables, precaria socializacin, abandono escolar temprano,

Acceso a la Justicia para Mujeres vctimas de Violencia en las Amricas, OEA/Ser.L/V/II., Doc.68, 20 de enero de 2007.17 Juan Bustos, Principios fundamentales de un estado penal democrtico, www.cienciaspe-nales.org, 2008, p. 5.18 Respecto a los 201 restantes no exista informacin.19 Oficio Ordinario 14.10.17.


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experiencias de abandono de hogar y episodios de vagancia,participacin en pandillas juveniles, consumo temprano de al-cohol y drogas y contacto crimingeno, y en la mayora de las

veces estadas en sistemas correctivos juveniles y anteceden-

tes de reincidencia legal y criminolgica.20

Los datos estadsticos y cualitativos del estudio arrojan, adems,que la poblacin recluida muestra un perfil de marginalidad laboral,caracterizado por su baja calificacin y carencia de habilidades socia-les laborales. En su mayora, se han desempeado en el mundo infor-mal, sin contrato o beneficios.21

Otro estudio, esta vez referido a personas condenadas a libertad vi-gilada, coincide en que se trata de poblacin relativamente joven, deestratos socioeconmicos bajos, escolaridad incompleta, sin capacita-cin laboral, sin empleos estables y con problemas de abuso de sustan-cias psicotrpicas, generalmente sin tratamiento especializado antesdel ingreso a la medida de libertad asistida.22Con respecto a la mismamedida de libertad asistida, pero respecto a mujeres, un estudio lle-

vado a cabo en 2004, que comprendi al 42,4% del total de mujerescondenadas a libertad asistida, se estableci que el 15,9% correspondaa un estrato de extrema pobreza, el 51,9% al estrato medio bajo y bajo,

un 22,2 % al estrato medio y solo un 2,6% al estrato alto.

23

Ahora bien, un estudio sobre polticas de reinsercin post peniten-ciaria y eliminacin de antecedentes penales en Chile muestra que lamayora de quienes eliminan antecedentes penales cumpli penas noprivativas de libertad (medidas alternativas) y, al efectuar un cruceentre el monto de los ingresos y el sistema de cumplimiento de la sen-tencia, se obtiene que quienes han sido condenados a penas privativasde libertad pertenecen casi en su totalidad a los estratos socioecon-micos ms pobres, en circunstancias que ms de la mitad de quienes

fueron sentenciados a medidas alternativas podra considerarse comoperteneciente a un estrato econmico medio. Asimismo, quienes hancumplido con penas no privativas de libertad cuentan con mayoresniveles educacionales que quienes cumplen pena de crcel.

De estos antecedentes se desprende de manera clara que el sistemaselecciona sistemticamente a los sectores ms vulnerables de la pobla-cin, que poseen menos instruccin y recursos, y adems lo hace desdeetapas tempranas del desarrollo del individuo. Asimismo, el sistema pe-

20 Ana Luisa Milln y Sandra Medina, Causales de desercin escolar en el sistema penitencia-rio, Revista de Estudios Criminolgicos y Penitenciarios, 13, 2008, p. 125.21 Id., p. 137.22 Ximena Verbal, Caracterizacin de la poblacin condenada a libertad vigilada del adulto,Revista de Estudios Criminolgicos y Penitenciarios, 9, 2006, p. 81.23 Ximena Verbal, Evolucin de la poblacin femenina y caracterizacin de condenadas a liber-tad vigilada del adulto, Revista de Estudios Criminolgicos y Penitenciarios, N12, 2008, p. 169.


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nal es ms duro en trminos de sanciones con aquellos ms vulnerables,ya que ellos terminan cumpliendo condenas de privacin de libertaden mayor proporcin que los dems. Adems, como se mencion conanterioridad, una parte importante de la poblacin penal privada de li-

bertad, hasta ahora, cumpla con crcel las penas de multa impagas, loque nuevamente apunta a la seleccin de la misma poblacin.

Las razones que explican esta realidad son muchas. Nos interesadestacar aqu aquellos aspectos de la poltica criminal que tienen porresultado esta selectividad, e indagar si puede fundamentarse su jus-tificacin desde la ptica de los derechos humanos. En trminos ge-nerales, puede afirmarse que la poltica criminal chilena se orienta demanera prioritaria a la persecucin de los delitos contra el patrimonio.Ello, de antemano, sugiere un enfoque selectivo hacia los sectores msmarginados de la poblacin, pues son aquellos quienes incurren demanera predominante en este tipo de delitos.

As, el Estado ha determinado que los delitos de mayor connotacinsocial son los hurtos, robos con fuerza, robos por sorpresa, robos con

violencia o intimidacin, lesiones, violacin y homicidio. Esta categori-zacin no se fundamenta en un sustrato terico o criminolgico, sinoque corresponde bsicamente a una decisin poltica. Esta decisin esrelevante porque determina los delitos que ocupan la mayor atencin

de parte del gobierno en orden a medir su frecuencia, su referenciageogrfica, etc., convirtindolos en objeto prioritario de estudio e in-versin de recursos. Asimismo, se va fijando una cierta imagen de loque constituye lo peligrosoy la delincuenciafrente a la ciudadana

y a los agentes de persecucin penal. No menos relevante es la influen-cia de esta categorizacin en las decisiones editoriales de los medios decomunicacin. En este sentido, el alcalde de Puente Alto, Manuel Os-sandn, seal que la publicacin de parte del Ministerio del Interior

y Seguridad Pblica de datos sobre las calles y barrios ms peligrosos

del pas estigmatiza a los sectores ms vulnerables de la poblacin, losque justamente viven ah por la nula capacidad del Estado de brindar-les calidad de vida.24

Hay que hacer presente que, del total de delitos de mayor connota-cin social, las denuncias por el delito de homicidio en 2011 constitu-

yeron un 0.05% y por el delito de violacin un 0,6%; un 5,4 % fue porrobo por sorpresa, 10,7% robo con violencia e intimidacin y la granmayora, correspondiente a un 65,1% lo constituyeron los delitos dehurto y robo con fuerza.25

24 Lanacion.cl: Alcalde Ossandn califica como absurdo mapa de la delincuencia, 2 deagosto de 2012.25 www.seguridadpublica.gob.cl, Estadsticas de denuncia y detenciones de delitos de mayorconnotacin social (DMCS) y violencia intrafamiliar, ao 2011.


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La situacin de los delitos contra el patrimonio tambin presentaproblemas desde la perspectiva de la igualdad y de la proporcionalidadde las penas. Como se seal en el Informe 2011, de acuerdo al princi-pio de proporcionalidad, la gravedad de la pena debe ser proporciona-

da a la gravedad del delito. El derecho penal contempla las mayores in-tromisiones del Estado en los derechos y la libertad de los ciudadanos,por lo que solo puede aplicrselo en el caso de que otros medios menosgravosos sean insuficientes para la proteccin de los bienes jurdicosfundamentales. De esta forma, las penas desproporcionadas suponenuna infraccin de la prohibicin de exceso, consagrada en los tratadosinternacionales sobre derechos humanos, que establecen que las limi-taciones a los derechos humanos deben ser solo las necesarias en unasociedad democrtica.26La pena debe ser proporcional a la gravedaddel hecho, tanto en relacin al bien jurdico afectado como a la intensi-dad del ataque a este mismo.

La legislacin penal chilena, sin embargo, infringe de manera claralas exigencias del principio de proporcionalidad, especialmente en cuan-to a los delitos en contra la propiedad, debido a que en las ltimas dca-das esta poltica ha estado marcada por el endurecimiento frente a estosdelitos. La ms obvia infraccin a este principio consiste en el estableci-miento de penas excesivas que no guardan relacin con la entidad del

bien jurdico protegido. El Cdigo Penal, especialmente tras la reformade 1954, contempla un desproporcionado tratamiento a los delitos con-tra el patrimonio. As, el hurto de una cosa de cierto valor se sancionacon pena aflictiva, mayor que la correspondiente a la mutilacin de undedo o una oreja; el robo con violencia o intimidacin simple se castigacon una pena mayor que la del homicidio simple; la tentativa de robocon fuerza en las cosas en lugar habitado y la de robo simple con violen-cia o intimidacin se sancionan como delitos consumados, con penas decrcel que van de cinco aos y un da a veinte aos; existen numerosas

agravantes especiales para el hurto y el robo.27

26 La jurisprudencia de las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos ha resueltoreiteradamente que solo son necesarias en una sociedad democrtica las limitaciones condu-centes al logro del objetivo perseguido con la limitacin,proporcionalescon este y que respon-dan a una necesidad social imperiosa Vase, por ejemplo, caso Silver y otros v/s Reino Unido, 5EHRR 347, sentencia del 25 de marzo de 1983, Corte Europea de Derechos Humanos y la Opi-nin Consultiva, N 5, Corte Interamericana, OC-5/85, solicitada por el gobierno de Costa Rica.27 Esta situacin tambin se produce en los delitos tipificados en la Ley de Drogas, la Ley Anti-terrorista y delitos sexuales. En lo que se refiere a la criminalidad sexual, la Ley 19.927, de enerode 2004 (en cuya dictacin habra influido el clima de repudio pblico y revuelo meditico gene-rado por el muy publicitado caso Spiniak), elev las penas de los delitos sexuales en contra de

menores e incluso las del estupro y la violacin propia, asignndole a esta ltima la misma san-cin del homicidio simple (presidio mayor en su grado mnimo a medio). En lo que concierne a laviolacin impropia (el acceso carnal con un menor de 14 aos, aunque este consienta), la penaestablecida por dicha ley es mayor que la del homicidio simple: presidio mayor en cualquiera desus grados. Por repudiables que sean estos hechos, son jurdico-penalmente menos graves queel homicidio, puesto que atentan, no contra la vida, sino contra otros bienes jurdicos de menor

jerarqua, como son la libertad y la indemnidad sexuales, lo que debiera reflejarse, coherente y


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En Chile, el exceso de rigor represivo para hurtos y robos no hadisminuido su frecuencia, lo que concuerda con los resultados deinvestigaciones criminolgicas en distintos pases, segn las cualesno existira correspondencia entre los grados de represividad de los

sistemas penales y las tasas de criminalidad. Muchos pases homo-gneos socioeconmica y culturalmente, que cuentan con sistemaspenales de diversa represividad, presentan similares niveles de delin-cuencia.28Ello no hace ms que confirmar que la poltica criminal esuna poltica de Estado y que, como tal, puede variar en cuanto a suaplicacin y fundamentos. En otras palabras, constituye una opcin,no una fatalidad.

El artculo 450 bis del Cdigo Penal dispone que en el robo con vio-lencia o intimidacin en las personas no proceder la atenuante de pro-curar reparar con celo el mal causado o impedir sus ulteriores perni-ciosas consecuencias. La disposicin se refiere incluso al robo simple,que comprende, como mximo, por efecto de la violencia empleada,las lesiones menos graves. Ello implica que el autor de un hecho queno reviste, en s mismo, una gravedad especial, no solo es castigadocon una pena mayor que la del homicidio, sino que, adems, no podrser beneficiado con la atenuante referida. Esta ltima es un incentivopara que el imputado repare a la vctima del delito. Su improcedencia,

en el caso del robo con violencia o intimidacin en las personas, es,pues, un revs para los intereses de aquella, los cuales debieran estardebidamente considerados en toda poltica criminal moderna. La in-fraccin del principio de proporcionalidad de las penas se ve favoreci-da en nuestra legislacin penal, toda vez que contempla reglas rgidaspara la determinacin de la pena y regula los concursos de delitos entrminos tales que las penas aplicables pueden resultar excesivas.

La desproporcionalidad de las penas respecto a este tipo de delitostambin tiene repercusiones en otras instancias de la persecucin cri-

minal, cuya regulacin se encuentra directamente vinculada con ella,como las medidas cautelares y las penas sustitutivas.En relacin a las penas sustitutivas, puesto que de manera explcita

se reservan para la criminalidad mediana, ellas se definen sobre labase del monto de la pena. A la remisin condicional de la pena y lareclusin parcial solo pueden optar quienes sean condenados a unapena no superior a tres aos de presidio. Por su parte, la pena de servi-cios comunitarios puede imponerse solo cuando la pena originalmen-

consistentemente, en el monto de las penas contempladas para las distintas infracciones. Comoadvierte la doctrina, castigar con el mximo rigor todos los delitos introduce el desconcierto enlos mecanismos humanos de control y solo consigue la destruccin del efecto de la pena de serun importante medio de encausamiento de conductas.28 Michael Tonry, The Prospects for Institutionalization of Restorative Justice Initiatives in Wes-tern Countries, en Ivo Aertensen , Tom Daems y Luc Robert (eds.), Institutionalizing Restorative

Justice, Devon, Reino Unido, Willan Publishing, 2006.


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te impuesta fuere igual o inferior a trescientos das. Pueden optar a lalibertad vigilada quienes hayan sido condenados a una pena privativao restrictiva de libertad superior a dos aos y que no excediere de tres,o si estuviera condenado por la Ley 20.000 (Ley de Drogas) por alguna

de las figuras de micro trfico, y a la libertad vigilada intensiva los con-denados a una pena superior a tres aos y que no excediere de cinco,o si se tratare de delitos de amenazas, parricidio, homicidio calificado,lesiones menos graves, lesiones graves, mutilaciones y castracin co-metidas en el marco de la violencia intrafamiliar.

Adems, la Ley 20.603 establece exclusiones especficas para optara estas penas, de antemano, aunque se cumplan los requisitos. En loque interesa a este captulo, el artculo 1 de la Ley excluye de optar aestas penas a los condenados por robo con intimidacin o violencia, ya los que tengan condenas anteriores por estos delitos, o por robo enlugar habitado o destinado a la habitacin.

Salvo en el caso de la pena de libertad vigilada intensiva, se re-quiere que el condenado no tenga antecedentes penales previos. Deacuerdo a un estudio de la Fundacin Paz Ciudadana sobre reinci-dencia en Chile, las personas que cumplen condenas en el rgimencerrado reinciden ms (50,5%) que quienes cumplen una pena noprivativa de libertad (27,7%). Asimismo, las penas de encierro me-

nores a un ao presentan las mayores tasas de reincidencia. En estecontexto, las personas condenadas a penas privativas de libertad venaun ms mermadas sus posibilidades de optar a una pena sustituti-

va. En Chile, las penas alternativas a la crcel representan un 50% dela poblacin penal. La experiencia comparada indica, en cambio, quems de un 70% de la poblacin penal cumple su pena en libertad. 29Una poltica criminal orientada tanto a disminuir los niveles de re-incidencia, como los de encarcelamiento y sobrepoblacin, deberaprivilegiar decididamente las penas alternativas a la crcel. Lamenta-

blemente, por las razones expresadas, la Ley 20.603 no fue diseadapara lograr esos objetivos.En lo referente a las medidas cautelares, especialmente la prisin pre-

ventiva, el aspecto ms problemtico dice relacin con la causal peligropara la seguridad de la sociedad, modificada por la Ley 20.053 (agen-da corta) en 2008. De acuerdo a la nueva regulacin del artculo 140del Cdigo Procesal Penal, lo que se pretendi fue obligar a los juecesde garanta a presumir el peligro para la sociedad en ciertas hiptesis,adems de establecer el peligro de fuga (tradicional fundamento del

peligro para la seguridad de la sociedad) en una causal independiente.30

29 Fundacin Paz Ciudadana y Universidad Adolfo Ibez, La reincidencia en el sistema peni-tenciario chileno, 2011.30 Mauricio Duce y Cristin Riego, La prisin preventiva en Chile: Anlisis de los cambios legales

y su impacto, Ediciones Universidad Diego Portales, 2011, p. 53.


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As, se establece que se entiende que la libertad del imputado constituyeun peligro para la seguridad de la sociedad, entre otras circunstancias,cuando los delitos imputados tienen asignada la pena de crimen (supe-riores a cinco aos y un da). Como se ve, por lo elevado de las penas

de los delitos contra la propiedad, la libertad de sus autores es conside-rada, a efectos de imponer la prisin preventiva, como un peligro parala seguridad de la sociedad. Si a ello se suman las seales del ejecutivoen orden a la dureza de la persecucin penal, la situacin se agravaaun ms. Por ejemplo, a fines de 2011, el Ministro de Justicia, TeodoroRibera, seal que no se avalar la labor de los jueces ultragarantistas(refirindose a las decisiones sobre medidas cautelares tomadas por jue-ces de garanta en el contexto de audiencias tras manifestaciones estu-diantiles) y que el ejecutivo tena el poder de considerar, a la hora dedecidir los ascensos de los jueces, los fallos emitidos por estos respectoa este asunto.31Posteriormente, el Poder Judicial difundi informacinestadstica en orden a refutar los dichos del Ministro, la cual indicabaque el 89% de las solicitudes de prisin preventiva del Ministerio Pbli-co eran acogidas por los jueces de garanta.32

En el extremo opuesto, durante 2011 estall en nuestro pas el escn-dalo financiero de La Polar, gatillado por la denuncia de repactacionesunilaterales. El caso tiene muchas aristas y repercusiones jurdicas,

entre ellas la penal. Si bien el Ministerio Pblico ha llevado adelanteuna acuciosa investigacin en contra de los ex gerentes involucradosen los delitos cometidos33, el caso permite ilustrar las diferencias de laregulacin de los delitos econmicos, que son cometidos generalmentepor aquel sector de la poblacin que no es frecuentemente alcanzadopor el control penal.

En contraste con la mayora de quienes son perseguidos y cumplencondenas penales, los ex gerentes imputados en el caso La Polar sonprofesionales (ingenieros) y cuentan con un enorme patrimonio eco-

nmico. Hasta que estall el escndalo, eran catalogados como profe-sionales exitosos.Los imputados en el caso la Polar lo fueron por delitos de lavado

de dinero, entrega de informacin falsa al mercado e infracciones ala Ley de Bancos. En trminos generales, sin embargo, el Cdigo Pe-nal no contiene una regulacin adecuada, actualizada o proporcional

31 Cooperativa.cl: Gobierno revisar jurisprudencia y criterios de jueces para decidir ascen-sos, 21 de octubre de 2011.

32 Emol.com: Poder Judicial entrega estadstica que dice que 9 de cada 10 imputados sonprivados de libertad, 27 de octubre de 2011.33 El Fiscal Nacional declar expresamente al comienzo de la investigacin que "No se descar-ta, dependiendo de lo que me informe la fiscala, que se pueda nombrar un fiscal exclusivo opreferente o eventualmente un fiscal regional. La seal es que se est investigando y todos soniguales ante la ley". Emol.cl: Caso La Polar: Fiscala evala indagar a otras empresas de retail,15 de junio de 2011.


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respecto a este tipo de delitos.En tal sentido, el Fiscal Nacional, a pro-psito de este caso seal que Es intolerable que si usted roba unagallina tenga ms pena que un sujeto que defrauda al fisco en miles demillones de pesos.34Por su parte, el ex presidente de la Corte Supre-

ma, Milton Juica, manifest que la penalidad es realmente modestacomparada con otros pases, especialmente con Estados Unidos35 ycelebr la firme actuacin del sistema al formalizar y dejar en prisinpreventiva a tres de los ex ejecutivos de La Polar. Por su parte, el presi-dente del directorio de La Polar, Csar Barros, seal en 2011 que nopuede haber impunidad, ni sensacin de impunidad en el trabajo delMinisterio Pblico, ya que no puede ser que uno de los hombres quemuri en el incendio de la Crcel de San Miguel lo hayan metido aden-tro por vender CD falsificados y aqu estamos hablando un engao deUS$ 1.000 millones y que no pase nada. Tiene que haber sanciones ytienen que ser importantes.36

Este caso deja en evidencia el retraso, ineficiencia y discriminacionesde las figuras penales chilenas en relacin a este tipo de delincuencia.Si bien estos casos generalmente pueden causar un revuelo inicial, sonprocesos largos que en su gran mayora terminan en soluciones consen-suadas o pago de multas, que muchas veces son elevadas pero que losimplicados estn en condiciones de costear. No es frecuente tampoco

que los involucrados cumplan medias cautelares privativas de libertad,y los recintos en que estas son cumplidas, por su parte, son distintos delas crceles corrientes y hacinadas donde cumplen prisin preventiva ycondena los dems. En el caso la Polar, la ex ejecutiva Mara Isabel Farahcumpli prisin preventiva en la Crcel de Mujeres, y los ex ejecutivosPablo Alcalde y Julin Moreno, en el Anexo Capitn Yber. Al momentode ser liberados por habrseles sustituido la medida cautelar por la dearresto domiciliario total, y a Mara Isabel Farah por arresto domicilia-rio nocturno, Jorge Bofill, el abogado de Pablo Alcalde, seal que es

muy duro para una persona de su edad que toda su vida se ha dedicadoa trabajar estar en prisin preventiva y que las personas privadas delibertad lo pasan muy mal.37Ello, pese a que los ex ejecutivos cumplie-ron 119 das de prisin preventiva y la ex ejecutiva 134, mientras que,por ejemplo, en 2007 el nmero de das promedio de prisin preventivapara robos fue de 290 das, para robos no violentos de 267 das y parahurtos de 202 das; y que la duracin media de prisin preventiva entre

34 m.df.cl: Fiscal Chahun llama a endurecer penas para delitos de cuello y corbata, 19 de

diciembre de 2011.35 Cooperativa.cl: Presidente de la Suprema: La penalidad por delitos de cuello y corbata esmodesta en Chile, 18 de diciembre de 2011.36 Emol.com: Barros y probable formalizacin a ex ejecutivos de La Polar: No puede haberimpunidad, 8 de noviembre de 2011.37 Emol.com:Abogado de Pablo Alcalde: Las personas privadas de libertad lo pasan muy mal,12 de abril de 2012.


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junio de 2007 y junio de 2010 para adultos fue de 110,8 das, mientrasque para los jvenes en internacin provisoria fue de 100,7.38

En lo concerniente a la determinacin de la sancin, en el caso deser condenados, como ya se mencion con anterioridad, la regulacin

de la nueva Ley de Penas Sustitutivas tambin favorece a este grupo,ya que hace candidatos a estas penas en su gran mayora a quienes nohan sido condenados con anterioridad por la comisin de un crimen odelito y evala como requisito para imponer estas penas no privativasde libertad, entre otros, los antecedentes personales del condenado ysu comportamiento anterior y posterior a la comisin del delito. Ade-ms, no se excluye de antemano a los delitos de cuello y corbata de laposibilidad de acceder a estas penas, como s ocurre con una serie dedelitos en contra de la propiedad.

Una poltica criminal orientada al cumplimiento de las exigencias im-puestas por el sistema de derechos humanos exige utilizar el sistema pe-nal como ltimo recurso y la privacin de libertad como ltima ratio. Porello, lo que se propone aqu no es mano dura con los delitos de econmi-cos o de cuello blanco en general, para impulsar una regulacin y tratoms igualitario. Por el contrario, si bien se demanda ese trato igualitariopara quienes cometen delitos de envergadura equiparable en trminos deafeccin a bienes jurdicos, ese trato, creemos, no debe orientarse a una

poltica de derecho penal mximo. Lo que se requiere es redisear unapoltica criminal que sea capaz de responder frente a todo tipo de crimi-nalidad, incluida la criminalidad de cuello blanco, de manera igualitaria

y digna. Una poltica criminal que pueda lograr los fines de reinsercinsocial que promete y que ofrezca las condiciones necesarias para lograrlo.

Quienes forman parte de los sectores ms marginales de la poblacinson quienes abarrotan diariamente las peligrosamente hacinadas crce-les chilenas. Por las razones que hemos sealado, quienes sufren de estadesigualdad en la distribucin de bienes, en razn de su dficit social, son

luego adems caracterizados como esencialmente peligrosos, y por tantose parte de una presuncin de responsabilidad respecto de ellos en la pra-xis del sistema penal.39Solo as se entiende que el Ministro del Interior ySeguridad Pblica considere que las desigualdades del sistema de justiciacriminal chileno se evidencien en la desigualdad de condiciones en que seencuentra el Estado al parecer con herramientas ms limitadas segn su

visin de perseguir penalmente a un grupo supuestamente organizadode personas astutas, que trabajan de noche y atacan a los ms dbiles, ungrupo peligroso al que hay que enfrentar de manera decidida.

38 Gonzalo Berros y Luis Vial, 3 aos de vigencia. Ley de responsabilidad penal del adolescen-te: 8 de junio de 2007 a 7 de junio de 2010, Unicef y Defensora Penal Pblica, 2011, p. 16.39 Juan Bustos, op.cit., p. 7.


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2. POLTICA CRIMINAL Y PERSECUCIN PENAL DE NIOS Y JVENES

Como se seal en el Informe 2011, la entrada en vigencia de la Ley 20.084en junio de 2007 constituy un avance importante en orden a mejorar

la situacin de los nios y las nias en conflicto con la ley penal, ya quese les reconoce como sujetos de derechos cuya responsabilidad debe serdeterminada en un proceso penal respetuoso de las garantas del debidoproceso. Asimismo, se establecen fines especficos de la persecucin pe-nal de nios y adolescentes, y se incluyen sanciones especiales.

Sin embargo, la nueva legislacin tambin presenta deficiencias.Desde el punto de vista de su diseo, no se implement un sistemade justicia debidamente especializado para nios y adolescentes, tantodesde la perspectiva de la tipificacin de las conductas a sancionar,como del proceso y los rganos encargados de llevar adelante la per-secucin. Este es un elemento central en relacin al anlisis de estecaptulo, ya que justamente para entregar un trato igualitario y nodiscriminatorio, y por ello diferente respecto de los adultos, es que seexige la creacin de sistemas especializados para nios y adolescentes.As, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado queresulta evidente que las condiciones en que participan los nios enun proceso penal no son las mismas en que lo hace un adulto: Si sesostuviera otra cosa se desconocera la realidad y se omitira la adop-cin de medidas especiales para la proteccin de los nios, con graveperjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer

y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias desituacin, entre quienes participan en un procedimiento.40Asimismo,la Corte enfatiza que una consecuencia evidente de la pertinencia deatender en forma diferenciada y especfica las cuestiones referentes alos nios, y particularmente, las relacionadas con la conducta ilcita, esel establecimiento de rganos jurisdiccionales especializados para el

conocimiento de conductas penalmente tpicas atribuidas a aqullos yun procedimiento especial por el cual se conozcan estas infracciones ala ley penal.41Nada de ello ocurre en Chile: no existe un procedimien-to especfico para adolescentes y nios infractores, como tampoco r-ganos jurisdiccionales especializados, ni conductas tpicas atribuidasespecialmente a ellos.

Actualmente se encuentran en tramitacin parlamentaria tres pro-yectos de ley que modifican la Ley 20.084. Dos de ellos (Boletines7032-07 y 7739-07) tienden a reforzar la especializacin del sistema de

justicia penal juvenil, mientras que el tercero (Boletn 7119-07) pone

40 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos delNio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A, N. 17, prr. 96.41 Id., prr. 109.


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el nfasis en una percepcin de creciente participacin de los menoresde edad en la comisin de delitos y en la necesidad de endurecer elsistema, particularmente en cuanto a sanciones.

Se encuentra en primer trmite constitucional el Proyecto de Ley

(Boletn 7032-07) que apunta a reformar el sistema de justicia penaljuvenil con el objeto de fortalecer la especializacin, profundizar sufuncin rehabilitadora y solucionar algunos problemas surgidos en laprctica. En relacin a la especializacin, el proyecto reconoce que elideal sera constituir tribunales penales juveniles. En el intertanto, sepromueve la restriccin de la aplicacin supletoria de las normas pena-les cuando vayan en contra de los fines de la ley, y el fortalecimientode la especializacin de jueces, fiscales y defensores, fijndoles requisitos msexigentes y promoviendo la organizacin de salas y programacin de audien-cias en forma especial para adolescentes.

La Corte Suprema, al ser consultada durante la tramitacin del pro-yecto, seal que un sistema penal coherente y diferenciado para eladolescente respecto del adulto, exige redefinir el mbito de aplicacinde la ley penal juvenil, lo que se traduce en lo normativo en establecerun catlogo de delitos o una numeracin taxativa de aquellos ilcitospor los cuales se le pueda establecer responsabilidad penal.42Asimis-mo, afirma que el adolescente tiene un nivel de desarrollo intelectual

y emocional diferente del adulto, lo que hace recomendable, desde elpunto de vista de la culpabilidad, esta legislacin especializada. Sinembargo, se manifiesta contraria a la integracin especial de salas paraconocer causas de imputados adolescentes, pues considera que la pre-paracin de todos los jueces de garanta y de tribunal oral en estasmaterias lo hace superfluo.

Para cumplir con las exigencias de especializacin del sistema dejusticia juvenil, las modificaciones propuestas por este proyecto de leyapuntan en la direccin correcta, como tambin lo hace el proyecto

plasmado en el Boletn 7739-07, que aspira a fortalecer el sistema desanciones especiales para los adolescentes, brindar mayor proteccina quienes se encuentran cumpliendo condenas privativas de libertad,establecer reglas ms claras de control de ejecucin de las penas, forta-lecer el principio de separacin, etc.

En cambio, el proyecto presentado por medio del Boletn 7119-07va en la direccin contraria, eliminando algunos de los aspectos deespecializacin del sistema actual e introduciendo normas que elevansu punitividad. As, por ejemplo, propone que la edad mnima para

que un menor de edad sea considerado responsable por infracciones ala ley penal se reduzca de 14 a 12 aos; considera laxo el sistema desanciones, por mostrar cierta preferencia por los programas de cum-

42 Corte Suprema, Oficio 106: Informe proyecto de Ley 29-2010, 4 de agosto de 2010.


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plimiento en libertad; seala que la determinacin de la naturaleza dela pena debe atender a la extensin de la pena abstracta establecida en laley; y elimina la facultad del juez de conceder permiso para salir duran-te el da a menores imputados sujetos a medidas de internacin pro-

visoria. Asimismo, busca privar al juez de facultades que signifiquenatenuar las sanciones a los menores infractores, incluso modificandola pena determinada en la sentencia; se elimina la posibilidad de sus-tituir la sancin impuesta por una menos gravosa y de remitir el cum-plimiento del saldo de la condena por estimar que se han cumplido losobjetivos que se perseguan con su imposicin. Finalmente, en lo quese refiere al registro de antecedentes, propone eliminar la restriccinintroducida por la Ley 20.084, para que solo sean utilizados en ciertoscontextos (por ejemplo, para ingresar a las Fuerzas Armadas) y preten-de que estn disponibles para todos los ciudadanos.

Los nios y adolescentes que perseguidos por el sistema penal pre-sentan las mismas caractersticas de marginalidad de la poblacin adul-ta expuestas con anterioridad. Por ello, un sistema no especializado es,en la prctica, un sistema doblemente discriminador en contra de losnios y adolescentes: al seleccionarlos por su marginalidad y tratarlossin la especializacin requerida en vista a su etapa de desarrollo.

RECOMENDACIONES

1. Revisar la legislacin penal sustantiva contenida en el Cdigo Penaly leyes especiales para adecuar las sanciones a los requerimientosdel principio de proporcionalidad. En especial, limitar la punicindesproporcionada de los delitos en contra de la propiedad.

2. Adecuar la legislacin penal de los delitos de cuello blanco paraque sean susceptibles de persecucin de acuerdo al dao socialque generan. Especialmente, establecer una relacin de propor-cionalidad entre este tipo de criminalidad y la criminalidad co-mn, especialmente los delitos contra la propiedad.

3. Mejorar las condiciones en que los reclusos cumplen penasprivativas de libertad. Si ello requiere la construccin de msplazas, que estas se destinen para solucionar el problema de ha-cinamiento existente y no justifiquen una continua expansindel sistema penal.

4. Flexibilizar el sistema de penas sustitutivas a la privacin de li-bertad, no incluir barreras de acceso previas a delitos de medianagravedad y eliminar los elementos de evaluacin que permitendiscriminar a la poblacin ms marginada ante la posibilidad deacceder a estas penas.


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5. Reformar el sistema de justicia penal juvenil para acentuar sucarcter de especializado en atencin a las caractersticas es-peciales de desarrollo de los adolescentes. De manera especial,considerar la inclusin de cortes juveniles con jueces, fiscales

y defensores especializados y una regulacin penal y procesalespecfica para los nios.

7 Politica Criminal y Derechos Humanos

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