75_inc_22_ESCANEADO

Art. 75, inc. 22: "Aprobar o desechar los proyectos de tratados y convenios ges-tionados con las demás naciones y con les organismos internacionales y los concordatos con la Santa Sede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 99, inc. 11.A tal efecto, las Cámaras tendrán la facultad de proponer enmiendas y reformas al texto remitido en consulta por el Poder Ejecutivo; y podrán solicitar opiniones e informes a organismos y autoridades públicas y privadas que consideren pertinentes".

Aporte de Guillermo R. Moncayo * Tratados y

leyes de la Nación

... Art. 75, inc. 22

ANTECEDENTES Y FUENTES. — Constitución dé los Estados Unidos de América. CONCORDANCIAS. — Arts. 27,75, inc. 15 y 99, inc. 11.

§ 1. INTRODUCCIÓN.— El primer párrafo de la norma bajo estudio establece la atribución del Congreso de: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede". Y determina que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes".

De tal modo fue modificado el texto del art. 67, inc. 16 de la Constitución anterior que sólo contemplaba a los tratados con otras naciones y los concordatos con la Silla Apostólica. No pudieron los constituyentes de 1853 y 186 prever la evolución ulterior de la comunidad internacional que se enriqueció con las organizaciones internacionales que surgieron a fines del siglo XI y adquirieron un importante desarrollo en el pasado siglo. No sólo ellas fue ron omitidas entonces, sino que también lo fueron —más genéricamente-los sujetos de Derecho internacional, a los que tampoco hace referencia el nuevo texto constitucional, dentro de los que han de considerarse incluida a las organizaciones internacionales.

A la vez, el art. 75, inc. 22 introduce una reforma que reviste partícula: importancia y que suple el silencio de la anterior Constitución. En modo

* Profesor Consulto de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (UBA). Ex Secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

— GUILLERMO R. MONCAYO —

DEL PODER LEGISLATIVO

explícito y por primera vez en el orden normativo nacional se afirma el criterio de la superioridad jerárquica de los tratados con relación a las leyes.

Nuestro análisis de la nueva norma constitucional ha de partir de la con sideración de este criterio jerárquico.

§ 2. JERARQUÍA— El Derecho internacional remite al orden constitucional de los Estados la determinación de cómo sus normas se incorporan c pasan a formar parte de los Derechos estaduales y cuál es su jerarquía. EL Derecho argentino contiene al respecto algunas normas fundamentales: el art. 31, que asigna a los tratados internacionales el carácter de "ley suprema" dé la Nación, el art. 27, que establece la prevalencia de los principios de Derecho público de la Constitución Nacional sobre los tratados y la norma bajo análisis en su párrafo inicial, que fija la supremacía de los tratados sobre las leyes.

La regulación constitucional de estos aspectos de la relación que medie entre el Derecho internacional y los derechos internos no obsta a que sean normas del Derecho internacional las que rigen alas fuentes internacionales de nuestro Derecho. Ellas han de ser analizadas en este comentario.

El régimen de los tratados internacionales se halla reglado, sustancial-mente, por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que entre en vigencia el 27 de enero de 1980. Ha sido incorporado incorporada al Derecho argentino; fue aprobada por la ley 19.865 del 3 de octubre de 1972 y ratificada el 5 de diciembre de 1972.

Esta Convención define al tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional, pero ha de considerarse que revisten igual categoría de tratados y merecen igual calificación los acuerdos internacionales en los que participan otros sujetos de Derecho internacional, por ejemplo, las organizaciones internacionales. Y también, los acuerdos no escritos. En cambio, no son tratados los acuerdos concertados entre un Estado y un individuo y una sociedad o corporación que han de regirse por la voluntad de las partes contratantes y no por el Derecho internacional.

Todas las referidas categorías de tratados están abarcadas por el art. 31 de la Const. Nacional, más allá de la denominación que se dé al acuerdo de voluntades: pacto, protocolo, arreglo, convención, acta, estatuto, reglamento, notas reversales, etcétera. Se hallan comprendidos en esa disposición constitucional los tratados bilaterales; son numerosos y es muy extenso su objeto y contenido. Además, los tratados multilaterales en los que participan diversos Estados y tienen por finalidad establecer normas que expresen una voluntad común y uniforme.

Son diversos los sistemas constitucionales que regulan la jerarquía de los tratados en el Derecho interno aunque, en último término, las normas inter


ART. 75, INC. 22

ART, 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN

nacionales prevalecen. Esa primacía está expresada en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que refleja una norma de Derecho internacional consuetudinario. Establece que: "Un Estado Parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno corno justificación del incumplimiento del tratado".

El art. 75, inc. 22 de la Constitución reformada, en su párrafo inicial, fa-culta al Congreso de la Nación a aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y concordatos con la Santa Sede y afirma el principio de que los tratados y los concordatos tienen una jerarquía superior a las leyes. La disposición constitucional reiteraba la entonces reciente doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros"1 y ubicaba a nuestro país entre aquellos cuyas modernas constituciones afirman tal primacía.

Este criterio venía siendo sostenido por una calificada doctrina. Decía BiDART CAMPOS que"... siguiendo las modernas normas positivas en la materia, entendemos que un tratado contrario a una ley anterior la deroga o modifica y que una ley posterior opuesta a un tratado anterior debe considerares inconstitucional..."2.

Era el criterio reconocido por el juez de la Corte Suprema de Justicia, doctor TOMAS CASARES, que en su voto en disidencia en la causa "Fagagoa y Fernández c. Gobierno de la Nación Argentina"3, expresó que"... la tesis de que un tratado puede ser derogado por una ley posterior, importa sostener que cuando la Nación contrae un compromiso en el orden internacional conserva la facultad de sustraerse a él por acto de su exclusiva voluntad, fuera de las formas y oportunidades que para su denuncia se hallan establecidas en él y juzgó que esta tesis "es incompatible con los principios jurídicos y ,con la tradición argentina en el orden de las relaciones internacionales".

La Corte Suprema de Justicia se había pronunciado en modo contrario. Consideró que el art. 31 de la Const. Nacional establecía que la ley nacional y el tratado en vigor se encuentran en un mismo plano jerárquico de modo que todo conflicto entre normas de la misma jerarquía debía resolverse acordando prioridad a la "ley posterior" o a la "ley especial" según correspondiese. Afirmó tal conclusión en el caso "S. A. Martín & Cía. Ltda. c. Administración General de Puertos s/Repetición de pago"4 en el que se cuestionó la constitucionalidad del decir.-ley 6575/98, modificatorio del Tratado de Comercio y Navegación celebrado con la República de Brasil en 1940. Expresó el tribu-

es JN-Fallos, 315:1492.

BIDART CAMPOS, Derecho constitucional del poder [ed. 1996], 1.1, p. 285 y

siguientes. CSJN-Fallos, 225:493. CS JN-Fallos, 257:99.



nal:"... ni el art. 31 ni el 100 de la Const. Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos —leyes y tratados— son igualmente calificados como ley suprema de la Nación y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno

Señaló la Corte Suprema: "Que esta conclusión es también la adoptad por la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas, con fundamento igual mente en un texto análogo al del art. 31 de la Const. Nacional, la 'suprema clause' de la Constitución de los Estados Unidos" y que"... rige respecto c ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las leyes posterior*; derogan a las anteriores. En su expresión clásica: 'Leges posteriores prior* contrarias abrogant', ha sido también admitido como consecuencia necesaria de la igualdad jerárquica señalada, por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana. ."5.

Este fallo tuvo importancia. Por vez primera fue precisado con claridad < criterio jurisprudencial acerca del problema de las relaciones del Derecho internacional y del Derecho interno y lo hizo adhiriendo, explícitamente, la concepción con arreglo a la cual el tratamiento y regulación de las norma del Derecho internacional remitía al Derecho interno la solución del caso Expresó la Corte en este sentido, con cita de calificada doctrina, que "... < Derecho internacional, con base en la distinción entre los tratados; en cuanto convenios entre distintas potencias y como normas del ordenamiento jurídico nacional interno, remite también la solución, en el segundo aspecto, la organización constitucional respectiva".

No dejó de advertir la Corte las consecuencias adversas que en el orden internacional podrían surgir en razón de la inobservancia de tratados internacionales; su responsabilidad internacional se hallaría comprometida. P< ro consideró entonces que tales cuestiones "atinentes a la conducción de le relaciones exteriores de la Nación" y propias de los órganos ejecutivos, era ajenas a la jurisdicción de los jueces.

Un cambio sustancial habría de sobrevenir —como ha de verse— con 1 jurisprudencia posterior que reconoció preeminencia a los tratados internacionales sobre las leyes y que destacó entonces, con reiteración, que"... 1 prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos permanentes puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino por lo que esa mera posibilidad de atribución de responsabilidad por el ir cumplimiento de un tratado configuraba, de por sí, cuestión federal suficiente que habilitaba la jurisdicción de la Corte Suprema.

5 Esta doctrina fue reiterada en la causa "Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nación Argentina s/Repetición", CSJN-Fallos, 271:7.


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ART. 75, INC. 22 SEGUNDA P ARTE: A UTORIDADES DE LA NACION___________708

El criterio de los citados precedentes fue modificado en el mencionado caso "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros". Se invocó en él el derecho de rectificación o respuesta consagrado en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dejó de lado la Corte el principio de la igualdad jerárquica entre la ley de la Nación y los tratados y afirmó la primacía de éstos, con arreglo a las previsiones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que "es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del Derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del Derecho internacional por el propio Derecho interno".

Juzgó la Corte que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados alteró la situación del ordenamiento jurídico contemplada en los señalados casos de CSJN-Fallos, 257:99 y 271:7 según los cuales "no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley". El art. 27 de la citada Convención proporciona tal fundamento normativo al establecer que: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

En verdad, la costumbre internacional proporcionaba ya en los precedentes antes citados, como en este nuevo fallo, un adecuado fundamento jurídico para reconocer la prelación de la norma internacional sobre las leyes internas. La norma de la Convención de Viena mencionada no hizo sino recoger la norma consuetudinaria antes vigente, a la que codificó.

Aquella suerte de no compromiso ante situaciones juzgadas ajenas a las potestades jurisdiccionales que la Corte había expresado en el caso "Martín" sufrió también cambios sustanciales a partir de la causa "Ekmekdjian c. Sofovich". La Corte Suprema afirmó en él el criterio, que habría de reiterar, según el cual debe prevenir la eventual responsabilidad del Estado por actos de sus órganos internos cuando no cumplen las obligaciones asumidas mediante tratados: "el Tribunal debe develar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del Derecho argentino".

En este orden de cosas, expresó que "... a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde—en la medida de su jurisdicción— aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional"6.

La primacía de los tratados sobre las leyes fundada en lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución fue reiterada en el caso "Fibraca"7 y poco después

6 CSJN-Fallos, 318:514, causa "Giroldi, Horacio David y otro".7 CS JN-Fallos, 316:1669.



en la causa "Cafés La Virginia SA. s/Apelación"8. Volvió a afirmarse el criterio de que el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino asegurar esa prioridad, aunque con una importante salvedad: "una vez resguardados los principios de Derecho público constitucionales".

El art. 75, inc. 22 de la Constitución consagró el criterio de la prioridad de los tratados sobre las leyes internas, que ha sido acogido en la mayoría de las modernas constituciones. Lo establecen las constituciones de Alemania, Francia, Italia, España, Grecia, Chipre, en Europa; Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Colombia, Paraguay, Surinam, en América; Túnez, Nigeria, Senegal, Costa de Marfil, Congo, Brazaville, Zaire, Malí, Comoros, Gabón, Benis, Alto Volta, Mauritania, Togo, República Centroafricana, en Africa; y Japón, en Asia.

Los Estados Unidos de América y otros países de América, entre ellos, Brasil, Uruguay, México, Venezuela, afirman la igualdad jerárquica, en tanto que las constituciones que establecen la primacía de los tratados sobre las constituciones, en verdad exigen que esos tratados sean aprobados por las mayorías o por los procedimientos necesarios para reformar la Constitución9.

Esa prevalencia de los tratados sobre las leyes requiere una salvedad. Existe una limitación: un Estado puede alegar la nulidad de un tratado argumentando que su consentimiento ha sido dado en violación de una norma de Derecho interno si esa violación es manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental de su Derecho interno. La violación es manifiesta si resulta evidente para cualquier Estado que proceda conforme a la práctica usual y de buena fe (art. 46, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).

§ 3. EL TRATADO CONSTITUYE UNA FUENTE AUTÓNOMA — Afirmó la Corte Suprema el carácter de fuente autónoma que revisten los tratados internacionales en nuestro orden jurídico. La necesaria ley aprobatoria del Congreso tiene la finalidad de habilitar al Poder Ejecutivo a ratificar el tratado o en su caso, a adherir a él, pero la norma internacional sólo toma vigencia e integra nuestro Derecho cuando adquiere vigencia internacional. La ley en modo alguno lo incorpora al Derecho interno y, en verdad, el tratado vigente del que nuestro país es parte no necesita de acto alguno de incorporación al Derecho interno.

8 CSJN-Fallos,3lT.m2.9 MANILI,£7 bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional

de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino [ed. 2003], p. 102.


ART. 75, INC. 22109

ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN

Constituye una fuente autónoma, pues—como lo señaló la Corte Suprema— el tratado tiene "el carácter de un estatuto legal autónomo cuya interpretación depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de h ley aprobatoria"10.

Lo mismo ocurre con la costumbre internacional. Constituye una regla autónoma de Derecho que integra el orden jurídico de nuestro país sin necesidad de ningún acto de integración o transformación. A ella se refiere el art 118 de la Const. Nacional y el art. 21 de la ley 48 que impone a los jueces y tribunales nacionales la aplicación del Derecho de gentes aunque asignándole —al igual que a los tratados— un orden de prelación que no es el que emana de la Constitución Nacional.

§4. ALCANCE Y SENTIDO DEL ACTO DE APROBACIÓN— Al aprobar el tratado mediante una ley, según una práctica constitucional, el Congreso cum pie una etapa necesaria en el proceso complejo de su gestación como norma de nuestro Derecho positivo/ El Poder Ejecutivo firma y concluye el tratado con lo que culmina la etapa de su negociación. A través de su intervención ulterior, el Congreso —que tiene la potestad de aprobar o desechar el trata do— participa en la gestión exterior del presidente, al que autoriza para ratificar el acuerdo internacional. Ejerce una función de control que se agota con la habilitación al Poder Ejecutivo para que éste exprese formalmente, Í nivel internacional, el consentimiento del Estado nacional en obligarse por el tratado. Puede el presidente ratificar o no el tratado y también es una fa cuitad propia la de intercambiar el instrumento de ratificación o la de depositarlo ante el gobierno u organismo internacional que el tratado determine La ley aprobatoria del Congreso agota su cometido con la mera sanción En virtud de ella, el presidente de la Nación se halla habilitado a ratificar el tratado internacional aprobado legislativamente o adherir a él. Es ése e único efecto de la ley. Puede entonces el presidente de la Nación cumplir actos de ratificación o adhesión y puede depositar el instrumento correspondiente en el organismo o ámbito que el tratado determine. Pero no basta que el tratado aprobado por ley sea debidamente ratificado y depositado para que pase a integrar el Derecho argentino: Será menester que el tratado adquiera vigencia internacional. Entonces, sin necesidad de acto de incorporación o de recepción alguno, formará parte del Derecho nacional con la jerarquía de "ley suprema" de la Nación que impone el art. 31 de la Constitución —Nacional.

La ley aprobatoria satisface la exigencia de que no lleguen a integrar e. orden jurídico nacional disposiciones que prescinden de la voluntad de los

10 CSJN-Fallos, 202:353,causa "Ferreyra, Pedro P. c. Fisco Nacional

s/Devolación". — GUILLERMO R. MOFICAYO —

EL PODER LEGISLATIVO

representantes del pueblo de la Nación; es una manifestación del principio de la división de poderes inherente a la forma republicana de gobierno. Pero ni la norma aprobatoria, la ley ni el acto de ratificación del Poder Ejecutivo, son suficientes para que un tratado adquiera vigencia interna, es decir para que pase a integrar el orden jurídico de nuestro país. Tampoco es suficiente que haya sido depositado debidamente el instrumento de ratifica c=ión. Para que ello ocurra es menester que el tratado, aprobado por ley de Congreso, ratificado por el Poder Ejecutivo y debidamente depositado, adquiera vigencia internacional.

En suma, una vez que el tratado entra en vigor internacionalmente, habiéndose cumplido las etapas antes descriptas, no será necesaria ley algún posterior para su incorporación al Derecho interno, ningún acto de transformación: el tratado entra automáticamente a formar parte de nuestro orden: jurídico. Sin más, pasa a constituir "ley suprema de la Nación" en el sentid del art. 31 de la Constitución Nacional.

§ 5. TRATADOS OPERATIVOS Y PROGRAMÁTICOS— La primacía que 1 Constitución reformada asigna a los tratados frente a las leyes comprende todos los tratados, sean éstos operativos o programáticos. Es decir, abarca los que son susceptibles de aplicación inmediata por la claridad y falta d condicionamiento de sus normas. Es evidente en ellos la intención de la partes de que esos efectos se logren sin necesidad de acudir a acto reglamentario alguno. Un tratado operativo, self executing en la fórmula inglesa, genera derechos y obligaciones inmediatamente exigibles. Una norma es operativa, dijo la Corte Suprema "cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso" u.

Pero también esa jerarquía superior se da en aquellos tratados en los que son necesarias medidas internas para hacer efectivas sus disposiciones. E decir, no importa que en el caso de tratados programáticos sea necesario algún acto jurídico ulterior —leyes o disposiciones reglamentarias— para otorgar ejecutividad a sus normas. Aunque requieran esa complementación, ellos integran el orden jurídico nacional, constituyen Derecho vigente al igual que las normas de la Constitución Nacional programáticas y las leyes del Congreso que revisten igual carácter.

Subsiste la obligación internacional de adoptar las medidas internas necesarias para dar operatividad a las normas internacionales que no la tienen y el incumplimiento de tal obligación puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

11 CSJN-Fallos, 315:1492.


Afir. 75, me. 2

SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN

En "Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones La Urraca S.A. y otro"12, reiterando el criterio sostenido en "Costa, Héctor Rubén c. Municipalidad de Ciudad de Buenos Aires*13y en "Eusebio, Felipe Enrique"14, la Corte Suprema sostuve erróneamente que la ausencia de la reglamentación legal q contempla el art. 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos derecho de rectificación o respuesta "impide tenerlo como Derecho positivo interno". En verdad, un tratado vigente internacionalmente, del que Argentina es parte, integra el orden jurídico nacional que está compuesto p normas directamente operativas y por normas programáticas, cualquier sea su fuente, nacional o internacional.El equívoco fue reconocido en el voto de los jueces PETRACCHI y MOLD

O'CONNOR en la citada causa "Ekmekdjian c. Sofovich" quienes expresan que el Pacto de San José de Costa Rica integra el ordenamiento jurídico argentino "independientemente del carácter operativo y programático de 1 normas que integran el pacto" y que este criterio modifica el expresado p el Tribunal en los casos: "Sánchez Abelenda", "Costa", "Eusebio" y "Ekmekdjian, Migue] ngel. Neustadt, Bernardo y otro s/Amparo"15.

Más aún, la Corte —partiendo de la necesaria distinción entre los tratados internacionales sobre derechos humanos y los tratados de otra especie señaló que "es consecuencia de esta distinción la presunción de operatividad de las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos h manos"16

§ 6. ACUERDOS EJECUTIVOS. — Son los tratados concluidos por el Poder< Ejecutivo sin la aprobación del Congreso de la Nación; por lo tanto, no son susceptibles de ratificación. Constituyen un modo abreviado de celebración de tratados que se verifica, particularmente, en las relaciones bilaterales Se los denomina acuerdos ejecutivos o executive agreements para diferenciarlos de los tratados denominados solemnes. Concluyen en el momento de la firma en modo directo y definitivo.

Aunque no responden a la forma tradicional de celebración de los tratados formales, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados les atribuye a los acuerdos en forma simplificada los mismos efectos (art. 12).

Ningún reparo constitucional merecen los acuerdos ejecutivos que ve san sobre cuestiones propias del poder administrador, aunque cabría cues

12 CSJN-fallos, 311:2553.13 CS JN-Fallos, 310:508.14 CS JN-Fallos, 310-.10S0.15 CSJN-fallos, 311:2497.16 CS JN-Fallos, 315:1952.

— GUILLERMO fí. MONCAYO —

ART. 75, wc 22 7


tionar su constitucionalidad si mediante ellos se pretende regular cuestiones que la Constitución atribuye al Congreso. Y si bien el presidente de Nación (conforme al art. 99, inc. 11, Const. Nacional) concluye y firma trata dos y "otras negociaciones para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras", no deberían invocarse esta última atribución para desplazar por esas denominada "otras negociaciones" lo que necesariamente, por su contenido, deben ser tratados internacionales sujetos a la aprobación del Congreso y a ulterior ratificación. Ni tales negociaciones, ni los acuerdos en forma simplificad pueden servir para prescindir de la necesaria intervención del Poder Legislativo en cuestiones que le son propias.

Debe hacerse una interpretación estricta de dicha atribución para evita que acrezcan indebidamente los poderes del presidente de la Nación, partí cularmente en circunstancias institucionales en las que se ha acentuado recurso a los decretos de necesidad y urgencia y se han verificado objetable delegaciones de facultades legislativas en favor del Poder Ejecutivo.

Es muy grande la cantidad de tratados ejecutivos celebrados por numerosos países, nuestro país, entre muchos otros; y es asimismo muy extendí dala variedad de materias reguladas por ellos. Inicialmente versaron sobre cuestiones administrativas y técnicas, pero su campo se ha ampliado para comprender materias como "asistencia militar, cooperación técnica, comerció y pagos, financieros, sanidad animal y algunos de contenido político". Es decir, "cuestiones de gran gravitación en la vida política, económica o social de los Estados han sido reguladas por esta vía convencional"17'.

Advertía VANOSSI, en 1969, que "a pesar de las prevenciones doctrinarias que suscitan, la generalización creciente de los acuerdos ejecutivos es tan notoria que no sólo ha permitido al Poder Ejecutivo escapar del control legislativo importantes asuntos públicos, sino también ha servido para que con el hecho consumado de una negociación de ese tipo el Ejecutivo pueda presionar a efectos de dictar la legislación complementaria al acuerdo"18.

Pueden los acuerdos en forma simplificada plantear problemas de índole constitucional y las constituciones de algunos países han establecido los casos en los que los acuerdos en forma simplificada se hallan autorizados. La Constitución Argentina, al igual que la de los Estados Unidos de América, nada dice sobre tales acuerdos.

§ 7. CONDICIONES DE VIGENCIA DEL TRATADO — Naturalmente, el tratado internacional pasa a integrar el orden jurídico nacional en las condicio-

17 REY CARO, LOS tratados internacionales y la Constitución Nacional [ed. 1995], ps. 39y

18 VANOSSI, Régimen constitucional de los tratados [ed. 1969], p. 155.

- GUILLERMO R. MONCAYO —

ART. 75, INC.713

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nes de su vigencia, es decir, sujetos las reservas que pudiesen haberle sido formuladas y que se encuentren internacionalmente vigentes. A su respecto, también rige respecto al común de los tratados la previsión que la Constitución reformada establece en el párr. 2- del art. 75, inc. 22 con relación a los tratados de derechos humanos constitucionalizados.

Pueden las reservas ser formuladas al firmarse un tratado, al ratificarlo, al aceptarlo o aprobarlo o al adherir a él, pero también aquí cabe la salvedad de que las reservas a los tratados sólo rigen internamente cuando tienen vigencia internacional y esta vigencia, páralos tratados regidos por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, se halla regulada por ella (Parte II, Sección 29). De tal modo, son sus normas las que regulan las cuestiones atinentes a la formulación de reservas, la aceptación y objeción a las reservas y sus efectos jurídicos, entre otras.

Naturalmente, la ley aprobatoria de un tratado no es susceptible de ser revocada por un tratado ulterior; "sería absurdo pretender que el Congreso argentino pueda revocar la manifestación de voluntad otorgada para obligarse mediante un tratado internacional y que, en virtud de esa revocatoria el tratado quede sin efecto"19.

§ 8. NATURALEZA DE LA NORMA CONVENCIONAL— Al margen de las materias reguladas por los tratados —sean ellas de Derecho común o proceso? y a más de las que de por sí son de índole federal— los tratados internacionales revisten todos ellos el carácter de normas de naturaleza federal, ce arreglo al criterio sentado y reiterado por la Corte Suprema a partir del c; so "Méndez Valles, Fernando c. A. M. Pescio S.CA"20 en el que expresó que "el tratado internacional es una norma orgánicamente federal, que importa un acto federal complejo, pues el Poder Ejecutivo lo concluye y firma, el Congreso Nacional lo desecha o aprueba mediante una ley federal y el Poder Ejecutivo nacional ratifica el tratado internacional aprobado por ley emitiendo un acto federal de autoridad nacional".

La naturaleza federal del tratado, como fue expresado, alcanza tambien a su contenido, aunque él sea de Derecho común. En el criterio de la Corte Suprema nada puede enervar la sustancia federal que los tratados pose "en virtud de su fuente internacional".

De tal modo, incumbe a la Corte Suprema de Justicia entender en las cosas en las que se juzgue la aplicación e interpretación de los tratados-

19 BARBERIS, "La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la ConstituArgentina", en Prudentia Iuris, áic. 1985-abr. 1986, p. 169.

20 CS JN-Fallos, 318:2639.


ART. 75, INC. 22 714


internacionales por la vía del recurso extraordinario, conforme a lo establecido en el art. 14, inc. 39 de la ley 48. Consecuentemente, a ella le corresponde, en último término, asegurar la primacía de los tratados sobre las leyes y disposiciones de orden interno.

§ 9. FORMAS DE INVOCACIÓN— La forma con la que los tratados son invocados por los tribunales es variada y puede conducir a equívocos. Con frecuencia se recurre a la ley aprobatoria como si se tratase del tratado mismo, como si ella lo hubiese incorporado a nuestro Derecho o bien, como si ella —más allá de su función de aprobar al tratado— lo hubiese "ratificado". Incluso, hubo casos en los que se invocó como fundamento de un fallo a una Convención aprobada y ratificada, pero no vigente.

En la citada causa "Fibraca"21 se mencionó el precedente "Washington Cabrera"22

diciendo, con error, que en él el Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 49 de la ley 21.756 que lo aprobó, cuando en realidad, la norma invalidada constitucionalmente era el art. 4r del Acuerdo de Sede con la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande que consagraba la inmunidad absoluta de jurisdicción del ente binacional. También erróneamente se ha identificado la ley con el tratado diciendo "por aplicación de la ley 23.054... (Pacto de San José de Costa Rica)" o se asignó a la ley el alcance del acto de ratificación al afirmarse que "debe tenerse en cuenta lo reglado por la Convención ratificada por la ley 23.458".

§10. MODOS DE TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS — No es materia propia del Derecho interno establecer o regular lo que se denomina impropiamente te la "derogación" de los tratados. Una ley interna, acto unilateral, no puede derogar normas que expresan el consentimiento de dos o más Estados, tampoco modificarlos. Los tratados reflejan la voluntad convergente de dos o más sujetos de Derecho internacional. El vínculo internacional generado por esa voluntad común no puede ser privado de efectos o alterado por la conducta unilateral de una de sus partes.

Lo concerniente a la terminación de los tratados se halla regulado por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que, reiteramos, recoge en lo sustancial normas consuetudinarias. Pueden los Estados denunciar un tratado o retirarse de él y, por ello, quedar al margen de su regulación, pero tal facultad sólo puede ser ejercida válidamente conforme a las reglas del Derecho internacional que, con relación a los tratados regidos por la citada

21 CSJN-Fallos, 316:1669.22 CSJN-Fallos, 305:2150.


7 "25 ART. 75, INC. 22

ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN 716

Convención, se hallan determinadas en su Parte V, Sección 3-, referida a la terminación de los tratados y suspensión de su aplicación.

Un tratado puede concluir en virtud de una Convención posterior que es-tablezca que según la intención de las partes la materia regulada deba ser I regida por el tratado ulterior o si hay una incompatibilidad en aplicarlos dos -tratados al mismo tiempo. También el tratado se extingue si surge una norma imperativa de Derecho internacional general que está en conflicto con el: tratado existente, que deviene nulo. :

Cabe la posibilidad de que una ley sea incompatible con las normas de un tratado internacional, que lo alteren o modifiquen. No habrá entonces un: acto de derogación, sino de incumplimiento o violación, con la consecuencia -de su invalidez constitucional.

Ninguna norma contenía la anterior Constitución sobre la denuncia de los tratados. La Constitución reformada establece que los tratados internacionales sobre derechos humanos constitucionalizados y los acuerdos sobre-integración, por primera vez regulados constitucionalmente, sólo pueden: ser denunciados por el Poder Ejecutivo con el consentimiento del Congreso Nacional (art. 75, incs. 22, in fine, y 24, in fine, respectivamente, de la Constitución). Nada dice la Constitución actual sobre la denuncia de los demás: tratados.

23 GOLDSCHMIDT, "Derecho internacional y derecho interno argentino", ED, 7-7.24 LEGARRE, "El tratado internacional y su ley aprobatoria en el derecho

argentino",^'1996-A-1021. t


I


§ 11. PUBLICIDAD— La obligatoriedad de una norma jurídica depende de su publicación previa. De ahí la necesidad de que los tratados internacionalmente vigentes sean debidamente publicados."... Ningún tratado, aprobado por el Congreso o no por ser exento de dicha aprobación, puede obligar dentro del país sin que su entrada en vigor haya sido anunciada públicamente, ya que la publicación de una norma parece ser requisito indispensable de su eficacia. Desgraciadamente, este particular de indudable importancia práctica, ha sido hasta hoy en día descuidado en Argentina"23.

Esa seria deficiencia fue subsanada por la ley 24.080, promulgada el 10 de junio de 1992. "Actualmente el problema se halla resuelto, al menos en principio, a partir de la sanción de la ley 24.080 que obliga al Poder Ejecutivo a publicar en el Boletín Oficial el texto de los tratados"24. En efecto, esa ley nacional impone la publicidad en el Boletín Oficial de los tratados y convenciones de los que nuestro país es parte. La publicidad debe contener —entre otros actos— el texto del instrumento de ratificación con sus reservas y declaraciones interpretativas, el texto del tratado o convención con la aprobación le-

23 GOLDSCHMIDT, "Derecho internacional y derecho interno argentino", ED, 7-7.24 LEGARRE, "El tratado internacional y su ley aprobatoria en el derecho

argentino",LL,1996-A-1021.


71I


gislativa y las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por la otras partes signatarias y la fecha del depósito o canje de los instrumento de ratificación o canje.

Importa destacar que las personas físicas y jurídicas que no sean el Estado nacional se hallan obligadas por los tratados y convenciones internacionales sólo después de su publicación en el Boletín Oficial.

La publicación en el Boletín Oficial de la ley del Congreso aprobatoria d un tratado no suple de por sí la exigencia de la debida publicidad, pues el tratado aprobado puede no ser ratificado y aun ratificado por el país puede n alcanzar vigencia internacional. Por lo tanto, para asegurar la debida publicidad es necesario que ella se efectúe una vez vigente el tratado y que se 1 haga en las condiciones de su vigencia. No existe la "ley suprema" a que ah de el art. 31 de la Constitución, cuya publicidad es necesaria, si el tratado n tiene vigencia internacional.

§ 12. TRATADOS Y CONSTITUCIÓN— Los tratados deben estar "en conformidad con las principios de derecho público establecidos en esta Constitución". Su art. 27consagra claramente esta primacía, que también resulta de carácter rígido de la Constitución: no puede ser modificada sino a través d mecanismo de reforma que ella misma prevé en su art. 30. También resulte ese rango, sin más, de lo establecido en el art. 31. Dice que las leyes deben si dictadas en consecuencia de la Constitución y esta consecuencia es también exigible a los tratados, sin necesidad de una previsión expresa. Esta interpretación es adecuada y necesaria, ya sea que se consideren equiparables 1¡ leyes y los tratados, como lo admitía alguna jurisprudencia de la Corte Suprema antes dé la reforma constitucional, o bien que se afirme la primacía de los tratados sobre las leyes, como lo impone la Constitución reformada. El tema ya ha sido analizado en el comentario al art. 27 de la Const. Nacional, cual nos remitimos.

Pero los tratados internacionales no sólo deben respetar a esos principios constitucionales, sino que también deben hallarse conformes con los instrumentos de derechos humanos que la Constitución enumera en el art. 75, ir 22, a los que les asigna jerarquía constitucional.

Por lo tanto, tras la reforma constitucional de 1994, las normas de fue te internacional que componen e integran el orden jurídico de nuestro p¿ —tratados y costumbre internacional— a más de encontrarse subordinadas a la Constitución Nacional, lo están también a los instrumentos de derechos humanos que ella precisa y, asimismo, a las convenciones de derechos humanos que adquieran esa jerarquía constitucional en los términos c art. 75, inc. 22, último párrafo de la misma Constitución; en la actualidad, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y Convención dé las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Cri-


ART. 75, INC. 2,717


menes de Guerra y de Lesa Humanidad a las que las leyes 24.820 y 25.778, respectivamente, les confirieron esa jerarquía.

Cabe concluir que de la Constitución reformada resulta, por vez primera en nuestro Derecho, una distinción, una distinta jerarquía, entre el común de los tratados y las convenciones y los instrumentos de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, precisados en el art. 75, inc. 22, y los tratados que la adquieran ulteriormente. El interés particular del tema y su importancia han determinado el estudio específico que se realiza en esta obra.

Aporte de Pablo L. Manili*

El bloque de constitucionalidad

... Art. 75, inc. 22

ANTECEDENTES Y FUENTES. — Art. 16, Constitución de Portugal de 1976 (reformada en 1982,1989 y 1992); art. 10.2, Constitución de España de 1978; art. 105, Constitución de Perú de 1979; art, 59, ap. 2e, Constitución de Brasil de 1988; art. 5e, Constitución de Chile de 1980 (reformada en 1989); art. 46, Constitución de Nicaragua de 1987 (reformada en 1995); art. 46, Constitución de Guatemala de 1985 (reformada en 1994); art. 93, Constitución de Colombia de 1991 CONCORDANCIAS.—Leyes 24.820 y 25.778.

§ 1. INTRODUCCIÓN— La reforma constitucional de 1994, además del agregado hecho al párr. I9 del art. 75, inc. 22, que fuera analizado por el doctor MONCAYO en el comentario precedente, agregó otros dos párrafos. En ellos se conjugan varios de los mecanismos que habían sido adoptados hasta entonces por los países latinoamericanos en lo atinente a la recepción del Derecho internacional de los derechos humanos:

a ) La Constitución enumera ciertos tratados, al igual que la nicaragüense, para asignarles jerarquía constitucional.

b ) Dicho otorgamiento de jerarquía constitucional se asimila al modelo guatemalteco, al colombiano, y al de la Constitución peruana de 1979

* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho (UBA). Profesor de grado, posgrado y doctorado en varias universidades argentinas y extranjeras, en la Escuela de Abogados del Estado y en la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Nación. Premio Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, entre otras distinciones.

** El presente comentario ha sido confeccionado sobre la base de nuestra tesis doctoral, publicada bajo el título El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003.

— PABLO L MANILI —


(reemplazada por la de 1993), en cuanto no los incorpora con una sir pie prevalencia sobre el resto del Derecho interno sino que los asimila a la Constitución misma.

c ) El párrafo por el que se establece que los derechos contenidos en dichos tratados son "complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos"' tiene su fuente de inspiración en la Constitución portuguesa y en la brasileña, que se refieren a los tratados como fuente de derechos implícitos.

d ) Pero además, introduce una novedad en cuanto a que el Congreso, p mayoría calificada, podrá elevar nuevos tratados de derechos huma nos a la jerarquía constitucional.

e) Al mismo tiempo, cierra las puertas al Poder Ejecutivo para denunciar, por sí solo, los tratados con jerarquía constitucional, requieren la aprobación previa del Congreso por mayoría calificada. De alguna manera ello estaba previsto en la Constitución del Paraguay.

Analizaremos por partes la norma en cuestión, ya que de cada frase incluida en este inciso se deriva una cantidad de consecuencias que influyen sobre todo el sistema de derechos fundamentales y derechos humanos que rigen en la República Argentina. Los ptos. d ) y e ) serán tratados en el par grafo siguiente.

§ 2. LA ENUMERACION DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS

HUMANOS.— Creemos acertado el criterio seguido por el constituyente elegir algunos instrumentos y enumerarlos, ya que una referencia genera "los tratados de derechos humanos" o "los instrumentes de derechos humanos" (como rezan otras constituciones) hubiera restado precisión y fuer normativa a la norma. En el otro extremo, una enumeración que pretendiera ser exhaustiva resultaría casi imposible, o al menos dejaría de ser exhaustiva en muy breve plazo, apenas la Argentina ratificara nuevos instrumentos internacionales de derechos humanos. El constituyente optó, por lo tanto, por jerarquizar algunos instrumentos, que consideró los más importantes, y dejar la puerta abierta para que el Congreso pueda incorporar otros a esa lista. El modo en que operó el constituyente argentino en este sentido ha si bien visto por la doctrina extranjera1, de la cual citaremos una frase contenida en un extenso estudio sobre el tema, publicado en el Columbia Journ ofTrasnational Law: "Mientras otras constituciones simplemente incorpo-

1 KOVEN LEVIT, "The Constitutionalization of Human Rights in Argentina: Problem Promise", enColumbia Journal ofTrasnational Law, vol. 37, n5 281,1999, p. 281 y ss., e p.312.

— PABLO L. MANILI —

ART. 75, INC. 1719


raron el espíritu de los tratados de derechos humanos... la Constitución Argentina da un paso más: la total incorporación de ellos en sí mismos ... En este sentido, el accionar de Argentina es único en Sudamérica, y créeme que en el mundo...". El profesor italiano LA PÉRGOLA, por su parte, ha elogiado la norma y sostuvo que ella era "atípica en el Derecho constitución universal"2.

Sobre este punto, algunos autores3 se han preguntado en forma crítica; ¿por qué esos instrumentos y no otros? Por nuestra parte entendemos que los denominados instrumentos generales (DUDH, PIDCP, PIDESC, Protocoló, DADDH y C ADH) no merecen crítica alguna, ni por exceso ni por defecto: están los que por su antigüedad y por la cantidad de ratificaciones que recibieron constituyen los pilares de la materia en el sistema universal y en ( americano.

Los instrumentos específicos (el resto de los mencionados en la norma merecen el siguiente análisis:

a ) La CT fue elevada a la máxima jerarquía por el antecedente insoslayable de las violaciones masivas de los derechos humanos perpetradas por el gobierno de facto que usurpó el poder en nuestro país entre

1976 y 1983, y cuyos excesos aún hoy están muy frescos en la memoria de los argentinos4.

b ) En cuanto a la CPSDG, debemos señalar que la figura de los crímenes de lesa humanidad no existía en nuestro Código Penal, con lo cual se hacía muy dificultoso su castigo y, por el otro, se presentan serios problemas en cuanto al requisito de la "doble incriminación" que el Derecho internacional exige para la extradición de los presuntos dedelincuentes en las ocasiones en que la Argentina fue requerida para extraditar jerarcas nazis que habían sido capturados en nuestro país5.

c) En lo que respecta a la CM y la CDN, es obvio que existía una falencia en nuestro texto constitucional en cuanto a esos grupos humanos: solamentelo encontrábamos dos referencias tangenciales a: "la protección integral de la

familia" (art. 14 bis) y a que "todos los habitantes son igua-

2 Manifestación vertida durante su alocución en el seno de la Convención Naciona Constituyente Argentina de 1994, donde fue invitado como experto extranjero.

3 VANOSSI, "La Constitución evanescente", LL, 1994-E-1258. Asimismo, VANOSSI - D¿ LLA VIA, Régimen constitucional de los tratados [ed. 2000], p. 307.

4 Sobre este tema puede verse MANILI, "Crimen y castigo: los derechos humanos en Ar gentina de fines del siglo xx", en Revista Científica de la Universidad de Ciencias Impresa ríales y Sociales, vol. IV, n9 2,2000, p. 238.

5 Véanse casos "Priebke" (CSJN-Fallos, 318:2148), y "Scwammberger" (CSJN-Fallos 313:256).



les ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad" (art. 16). Era necesario, por lo tanto, incorporar al sistema constitucional una protección más completa y adecuada de tales sujetos en forma específica y atendiendo sus necesidades particulares6. Así lo entendió el constituyente, ya que, al mismo tiempo, agregó los arts. 37 y 75, inc. 23 que se refieren a esos grupos humanos. d ) En referencia a la CIEDR, entendemos que de todas las convenciones que nuestro país tiene ratificadas en la materia, ésta resulta ser la más completa puesto que las demás se refieren a aspectos específicos del tema, como por ejemplo, la discriminación en la enseñanza, el apartheid, etcétera. Una vez asegurada la no discriminación de la mujer y de los discapacitados, por medio de los arts. 37 y 75, inc. 23 recién mencionados (además de una convención específica para la mujer) el tema más importante a regular en materia de discriminación era el racial, para la cual el viejo art. 16 de la Const. Nacional resultaba insuficiente por referirse a la igualdad formal ante la ley y no a la igualdad real de oportunidades ni a medidas concretas para lograrla.

Los debates de la Asamblea Constituyente de 1994 no proveen una justificación adecuada de por qué esos y no otros instrumentos; más bien dejan la idea de que la selección de instrumentos obedeció más al arbitrio de los distintos constituyentes que a un plan predeterminado. Cabe destacar también que en el seno de la Convención Constituyente de 1994 se había propuesto la enumeración de diversas convenciones adoptadas en el marco de la Organización Internacional del Trabajo, pero ello no prosperó7.

No obstante expresar y defender nuestra posición, reconocemos con TRA-VIESO8 que "cada lector... puede considerar que unos u otros son los más importantes... es muy difícil conformar a todos...".

a — Clasificación de los instrumentos.— Podemos clasificarlos en dos grupos, a los efectos de facilitar su enumeración: 1. Instrumentos generales. Es decir, aquellos que se refieren a una cantidad de derechos y no a temas ni sujetos específicos. Son los siguientes: a ) Las declaraciones: la DADDH y DUDH, ambas de 1948.

6 Máxime teniendo en cuenta el grado de desarrollo que en el Derecho internacional de los derechos humanos habían adquirido esas dos materias mediante la adopción de cantidad de declaraciones y convenciones que consagraban no sólo los derechos de esos grupos sino también medidas de acción positiva en beneficio de ellos.

7 Diario de Sesiones, sesión del 3/8/94, intervención del convencional KESSELMAN.8 TRAVIESO, "La reforma constitucional argentina de 1994", LL, 1994-E-1322;

ídem, Derechos humanos y derecho internacional [ed. 1996], p. 201.


ART. 75, INC. 2¡


b ) Los tratados: el PIDESC y el PIDCP, ambos celebrados bajo auspicios de las Naciones Unidas en 1966; el Protocolo Facultativo del segundo; y el CADH de 1969. 2. Tratados específicos. Dentro de éstos encontramos:

a) Tratados que se refieren a una materia en particular: la CPSD la CIEDR y la CT.

b ) Tratados que se ocupan de un determinado grupo humano: la CI y la CDN.

Generales

Específicos

Declaraciones

Tratados

Por la materia

Por el grupo humano

Ámbito regional

Ámbito universal

Ámbito regional

Ámbito universal

CPSDG CTCIEDR

CM

CDN

DADDH

DUDH

CADH

PIDESC PIDCP Protocolo

c)—Las declaraciones.— Aun cuando la norma contiene, por igual, declaraciones y tratados internacionales, no podemos pasar por alto la diferencia que existe entre unas y otros. Se trata, evidentemente, de instrumento distintos desde el punto de vista del Derecho internacional y con diferente grado de obligatoriedad. Los tratados tienen un determinado procedimiento P" para su celebración, que requiere la intervención del Poder Ejecutivo para llevar adelante la negociación, la adopción de texto, la firma y su posterior ratificación, y del Poder Legislativo para la aprobación previa a la ratificación. Mientras que las declaraciones no siguen ese procedimiento, sino que son adoptadas en el seno de organismos internacionales, sin seguir los pasos típicos de los tratados y con la sola voluntad del Poder Ejecutivo. ^ Las declaraciones han sido definidas por JIMÉNEZ DE ARECHAGA9 como un "instrumento solemne, que se utiliza sólo en casos muy especiales en cuestiones de grande y verdadera importancia y cuando se espera obtener el máximo de observancia por parte del mayor número de Estados posible".

JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Derecho internacional contemporáneo [ed. 1980], p. 39.



Pero creemos que no se debe reparar en diferencias formales entre declaraciones y tratados, sino que lo que debemos dilucidar es si son o no obligatorias y, por lo tanto, si constituyen o no fuentes de Derecho internacional, con lo cual privilegiamos la sustancia por sobre la forma. Las dos declaraciones elegidas por el constituyente son, sin lugar a duda, las dos más aceptadas por la comunidad internacional como fuentes creadoras de normas de derechos humanos. El contenido de ambas ha sido volcado y desarrollado en cantidad de tratados posteriores, ha sido observado (con excepciones, por supuesto) por la gran mayoría de los Estados y ha merecido la opinión iuris internacional favorable que lo ha convertido en costumbre internacional.

La DUDH fue adoptada por una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas10, compuesta entonces por 58 Estados, de los cuales 48 votaron a favor y el resto se abstuvo o no participó en la votación11. Su contenido ha sido luego volcado en innumerable cantidad de tratados internacionales, muchos de los cuales incluso se refieren a ella en sus preámbulos, invocándola como fuente de inspiración12.

Con referencia a la DADDH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos13, luego de aclarar que no es un tratado, ha sostenido que "no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del estatus jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideración de la evolución experimentada desde (su) adopción", concluyendo que: "Para los Estados Miembros de la OEA, la Declaraciones el texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta... Es decir, para estos Estados la Declaración ... constituye... una fuente de obligaciones internacionales" (la cursiva nos pertenece).

c—El Protocolo.— Otro caso particular se plantea en cuanto al Protocolo, respecto del cual COLAUTTI14 sostiene que "debería excluirse de la enu-meración ... porque éste constituye una norma procesal... (que) no crea ni

10 Res. n9 217 (III).11 Conf. CASSIN, "La Déclaration Universelle et la mise en oeuvre des droits de

l'homme", enRecueil des Cours de l'Academie de Droit Internationale, 1951-2, vol. 79, p. 239 y siguientes.

12 La Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 en su preámbulo proclamaque los signatarios están resueltos a "... tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal...".

13 Opinión Consultivan910/89.14 COLAUTTI, LOS tratados internacionales y la Constitución Nacional (ed. 19981, p. 69.

— PABLO i. MANILI —

ART. 75, INC. 22723

modifica competencias en el orden interno". La crítica es aguda y podríamos agregarle que no sólo no crea ni modifica competencias, sino que práctica mente no consagra derechos humanos sustantivos, a excepción del derecho de petición individual ante los órganos internacionales.

Asimismo, podríamos incluir en la misma crítica a:

a ) La Parte IV del PIDCP, que también se refiere a la composición y funcionamiento del Comité de Derechos Humanos15.

b ) La Parte 2 de la CIEDR que se refiere al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.

c) La Parte 5 de la CDM, que crea el Comité para la Eliminación de h Discriminación contra la Mujer.

d ) La Parte 2 de la CT que instituye el Comité contra la Tortura (todos ellos denominados, en adelante, y conjuntamente, el Comité).

No obstante, discrepamos con COLAUTTl por cuanto creemos que, sin per-juicio de las características especiales del protocolo bajo análisis (y de las partes mencionadas de los demás tratados), su elevación al rango constitucional le da mayor rigidez que a un tratado común y dificulta su denuncia, manteniendo así el reconocimiento de la competencia del Comité para recibir denuncias individuales de violaciones a los derechos humanos por parte de los particulares. Y ello necesariamente es una consecuencia prevista por el constituyente por lo cual debemos interpretar que fue su voluntad "rigidizar" esos mecanismos internacionales de promoción y protección de los derechos humanos.

En conclusión, la mayor o menor jerarquía, en sí, del protocolo (y de las partes referidas de los demás tratados) sólo agrega, como derecho sustantivo, el de petición individual ante los órganos internacionales. Pero como en el sistema ideado por el constituyente de 1994, la mayor jerarquía trae aparejada mayor rigidez (aunque no a la inversa), creemos que su elevación a rango constitucional resulta muy provechosa a los efectos de lograr esa rigidez. Más abajo volveremos sobre las relaciones y diferencias entre jerarquía y rigidez.

15 Órgano dependiente de Naciones Unidas, que sesiona en tres períodos anuales de tres semanas cada uno: en primavera en Nueva York y en verano y otoño en Ginebra. Tiene competencia para recibir informes sobre la situación de los derechos civiles y políticos que presenten los Estados Parte y para expedir recomendaciones sobre dichos informes. Asimismo, el Comité presenta anualmente un informe general a la Asamblea General de la ONU, por intermedio del Consejo Económico y Social. Sobre el tema puede verse PoCAR,The International Co-venant on Civil and Political Rights", en Manual on Human Rights Reporting [ed. 1991].


ART. 75, INC. 22 72


§ 3. LAS «CONDICIONES DE VIGENCIA» DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.— Esta frase fue incluida a fin de otorgarle rango constitución; a la declaración interpretativa formulada por la Argentina al momento c ratificar la CDN16, de modo tal que se eleve a jerarquía constitucional Convención junto con dicha declaración.

En opinión de quien fuera presidente de la Comisión de Integración Tratados Internacionales de la Asamblea Constituyente, JUAN P. CAFIERO1 "el debate que se produjo en el recinto deja en claro... que la interpretado de dicha posición no es unánime, y que necesariamente debemos recurrir Derecho internacional —y particularmente al Derecho internacional de 1 derechos humanos— para interpretar los alcances de las reservas y declaraciones de interpretación". Desde esa óptica, creemos necesario formular las siguientes precisiones respecto de los instrumentos internacionales jerarquizados.

a — Que estén en vigor.— La primera precisión a hacer respecto de frase "en las condiciones de su vigencia" es que los tratados se incorporan Derecho argentino siempre y cuando estén rigentes en el ámbito internacional. Y mantienen esa pertenencia al sistema argentino, y —en su caso— jerarquía constitucional que les haya otorgado la Constitución o el Congreso, siempre y cuando estén vigentes en el ámbito internacional.

Debe tenerse presente que la ratificación de (o la adhesión a18) un tratado por un Estado no implica necesariamente que éste entre en vigor en momento en que es emitida o notificada19, ni siquiera para ese Estado. Pi de darse perfectamente el caso que un tratado ratificado por la Argentina haya entrado en vigor por no haber recibido el número de ratificaciones que

16 Versión taquigráfica de la sesión del 27 de julio de 1994, proyecto impulsado por convencional RODOLFO BARRA. Conforme a la ley aprobatoria de dicha convención, n2

23.8la Argentina formuló la siguiente cláusula interpretativa: "en el sentido que se entiende niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad

17 CAFIERO - GRAHAM, "Tratados sobre derechos humanos", en Jerarquía constituciónde los tratados internacionales, JUAN CARLOS VEGA (dir.) [ed. 1996], p. 49.

18 Ratificación es el acto internacional por el cual un Estado, después de haber firmado un tratado (en los tratados que además de la firma requieren la ratificación ulterior) manifiesta su voluntad de obligarse por el mismo. Adhesión es el acto internacional por el cual un Estado que no ha participado de las negociaciones de un tratado manifiesta su voluntadobligarse por el mismo (conf. art. 2q.b de la CVDT).

19 El instrumento de ratificación o de adhesión a un tratado debe ser notificado por eltodo al depositario del tratado (que generalmente es la Secretaría General de la ONU en elbito universal y la de la OEA en el ámbito americano), salvo en los tratados bilaterales que se estila el canje de instrumentos de ratificación o adhesión entre los Estados Partes.


ART. 75, INC. 2725

ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN 7Ü

requiere para hacerlo, y puede ocurrir también que sea elevado a lajera quía constitucional por el Congreso en esas condiciones. Pues bien, entendimos que hasta tanto el tratado no entre en vigor conforme a los principios y normas de Derecho internacional que rigen el instituto20 no resulta aplicable en el Derecho interno, tenga o no tenga jerarquía constitucional, ya que ésta se le otorga al tratado "en las condiciones de su vigencia", o sea "siempre que esté vigente". Esta interpretación que proponemos tiene efectos también sobre el tema de la denuncia de los tratados con jerarquía constitucional, tal como veremos más abajo.

Una postura distinta es sostenida por BIDART CAMPOS21, quien afirma que los tratados se incorporan al Derecho interno al momento de la ratificación y pueden tener un período de unicatio legis entre la ratificación internacional y la entrada en vigor. Por nuestra parte entendemos que nuestro país incorpora los tratados al Derecho interno como normas de Derecho internacional sin que pierdan el carácter de tales y sin transformarse en Derecho interno (simplemente son normas internacionales directamente aplicables en el ámbito interno); por lo tanto, un acto unilateral del Estado, como es la ratificación, no puede poner en vigor una norma que según el Derecho internacional no lo está, ya que lo impide el principio básico de esa materia según el cual las normas nacen o se extinguen por coordinación de voluntades entre los sujetos. En otras palabras: así como la ratificación hecha por el Estado n implica obligarse internacionalmente, sino manifestar su voluntad de hacerlo, ratificar tampoco implica incorporar al Derecho interno sino manifestar la voluntad de hacerlo. En ambos casos esa voluntad estatal está sujeta a la condición suspensiva de que el tratado llegue a entrar en vigor. Por lo tanto, el tratado se va a incorporar al Derecho interno recién cuando entra en vigor en el ámbito internacional, ya que hasta entonces no resulta invocable ante los tribunales nacionales. Sostener lo contrario equivale afirmar que el Estado argentino incorpora a su sistema jurídico normas no v gentes, lo cual es un contrasentido, o bien, caer en la vieja postura dualista de creer que el tratado se incorpora al Derecho interno en su faceta denominada de Derecho interno y no en su faceta de norma internacional. En el mismo sentido que sustentamos se expide COLAUTTI22: "Un tratado que no tiene vigencia internacional no puede tener vigencia interna aunque haya finalizado los trámites de aprobación".

20 Un tratado entra en vigor según sus propias reglas a tal efecto o —en caso de carecede ellas— según las reglas de la CVDT.

21 BlDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino [ed. 1995],III, p. 284.

22 COLAUTTI, LOS tratados internacionales y la Constitución Nacional [ed. 1998],p. 21.



Debemos aclarar que en este párrafo nos referimos exclusivamente a lo "tratados" y no a los "instrumentos" internacionales porque el instituto de 1 ratificación y el de la entrada en vigor no rigen para las declaraciones.

b — Reservas y declaraciones interpretativas. — El texto con el que se firma un tratado no es necesariamente el mismo con el que entra en vigor respecto de todos

los Estados Partes, debido principalmente23 al instituirse las reservas. La reserva es una declaración hecha por u

Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el con el objeto de prescindir de ciertas disposiciones en su aplicación a ese Estado" 24. Las reservas generalmente son introducidas al firmar o adherirse a un tratado debido

a las observaciones que el órgano legislativo opone al momento de aprobar internamente el instrumento, con lo cual obliga al Poder Ejecutivo a formular la reserva al momento de ratificarlo. Otras veces, el Estado no consigue en la etapa de negociación, la redacción del texto que perseguía o la que s sistema jurídico interno permite, y se ve obligado a formular la reserva ya en el momento de la firma. Dichas reservas, a su vez, pueden ser aceptadas es presa o tácitamente o pueden ser objetadas por los otros Estados contratantes25, con lo cual se genera una multiplicidad de relaciones jurídicas dentro de un mismo tratado multilateral26.

Asimismo, la práctica internacional ha generado las llamadas "decían aclaraciones interpretativas", es decir, simples aclaraciones que los Estados realizan al momento de obligarse por un tratado, referidas a cómo han de interpretarse en él, para compatibilizarlas con su Derecho interno27. No obstante, creemos que no constituyen un instituto autónomo, diferente de las reservas, ya que la CVDT al definir el concepto

23 Decimos "principalmente" y no "únicamente" puesto que existen otros institutos cDerecho de los tratados que pueden generar efectos similares, cono por ejemplo la modificación, por la cual algunos (no todos) Estados Partes en un tratado deciden modificar ciertascláusulas para regular las relaciones entre sí, pero manteniendo el tratado en su versión original para regir las relaciones con los otros Estados que no participan de este acuerdo colateral de modificación (el tema es regulado por el art. 4Í de la CVDT.

24 Conf. art. 29. l.d de la CVDT, ratificada por la Argentina el 5/12/72 y en vigor desde20/1/80. Para mayor desarrollo del concepto, puede verse BONET P3REZ, Las reservas a los tratados internacionales [ed. 1996], p. 58y siguientes.

25 Conf. art. 20, CVDT.26 Ello ha sido descripto por la doctrina como el principio de relatividad de las

convenciones multilaterales (conf. MONCAYO - VINUESA - GUTIÉRREZ POSSE, Derecho internacionalpúblico.-1985], t. I,p. 126).

27 Por ejemplo, la República Argentina, al ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos formuló una reserva y tres declaraciones interpretativas: de los arts. 59.3,79.7 y 1


ART. 75, INC. 2727


de reserva, aclara que se considerará tal a toda declaración encaminad? "modificar los efectos" de cierta cláusula "cualquiera sea su... denominación" y es evidente que cuando un Estado —en el marco de un Derecho coordinación de voluntades, como es el internacional— propicia unilateralmente una determinada interpretación a una cláusula, está modifican sus efectos respecto de sí mismo.

Pues bien, el constituyente tomó la precaución de contemplar estas posibles variantes a los tratados respecto de su texto originario, y en consecuencia los elevó a la jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia es decir, tal como rigen respecto de la Argentina, con las reservas aceptad por los demás Estados Partes y con las declaraciones interpretativas forra ladas.

En otras palabras, no se jerarquiza el tratado en cuanto tal, sino solamente en cuanto obliga a nuestro país y con ese alcance. No se jerarquiza el continente sino aquella parte del contenido que resulte obligatorio para la Argentina.

Lamentablemente, como hemos expuesto más arriba en esta misma obra al analizar el art. 75, inc. 20, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, e el fallo "Simón", omitió aplicar la reserva que la Argentina había formulado respecto del art. 15.2 del PIDCP al momento de ratificarlo y aplicó la norma tal como fue proyectada por sus redactores en vez de aplicarla como nuestro país la había ratificado.

c—La jurisprudencia internacional.— Pero, en lo atinente a las condiciones de vigencia de los tratados, el Máximo Tribunal de nuestro país, agregó, a los ya vistos, un corolario más que se puede extraer de la norma que creemos muy rico en cuanto a su proyección.

A los pocos meses de entrada en vigencia la reforma, en el fallo "Giroldi Horacio"28 la Corte afirmó que "las condiciones de su vigencia" significa \ como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por 10 tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación". Esta interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamencaricana de Derechos Humanos, ya que —a pesar de los términos generales usado por la Corte Suprema— el único tribunal internacional en la materia con competencia respecto de nuestro país es ése. De todos modos, en el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" nuestra Corte ya había utilizado como pauta interpretativa del CADH, la Opinión Consultiva n9 7 de la Corte Interamericana, afirmando que esa interpretación debe "guiarse por la jurisprudencia de la Cor-

28 CSJN, 7/4/95, CS JN-Fallos, 318:514.



te Interamericana de Derechos Humanos"29, y en "Servini de Cubría"30 va ríos jueces reiteraron esa postura31. La novedad principal radica en que al momento de dictarse "Giroldi", el referido Pacto ya gozaba de jerarquía constitucional, y su relevancia está en el hecho de que el fallo en cuestión hizo su yos los criterios de la Corte Interamericana en materia de doble instancia invalidó, sobre la base de

ella, una ley del Congreso que la restringía32.Un año más tarde, la Corte Suprema ensanchó aún más los horizontes d ésta

norma, al sostener, en el fallo "Bramajo"33, que la opinión—es decir, lo informes— de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debí; "servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales" de los tratados de derechos humanos, con lo cual podía colegirse que los informe individuales de la Comisión también integraban las condiciones de vigencia de la Convención (y también de la Declaración) Americana de Derechos Humanos.

Pero a fines de 1998, en el fallo '[Acosta" j4 la Corte Suprema limitó esa posible interpretación, ya que sostuvo (por ajustada mayoría) que, si bien el Estado argentino debe esforzarse por dar respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisión, "ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial... La jurisprudencia internacional por más novedosa y pertinente que se repute no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales —equiparable al recurso de revisión—, pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, 1; que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional

Queda la incógnita de si al referirse a "jurisprudencia internacional alude también a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte sólo ; las recomendaciones de la Comisión.

Creemos que el fallo, indudablemente, no se refiere a la jurisprudencia d la Corte por tres motivos:

a ) El término "jurisprudencia" es comúnmente utilizado para aludí también a los informes de la Comisión.

29 Consid. 21 del voto mayoritario.30 CSJN-Fallos, 317:771.31 Consid. 12 del voto del doctor BARRA, y consid. 15 del voto del doctor BOGGIANO.32 Art. 459, inc. 2- del Código Procesal Penal de la Nación.33 CSJN-Fallos, 319:1840.

34 CSJN-Fallos, 321:3555; publicado también en JA, ejemplar del 30/6/99 con dos notaal pie, una de BIDART CAMPOS y ÁLBANESE, y la otra de SAGÜES. Este último ensaya una interesante fórmula donde compagina y coordina la doctrina de ambos fallos.


ART. 75, INC. 2.729


b) Si se refiriera también a la jurisprudencia dé la Corte estaría abandonando el criterio sostenido en "Giroldi", y ello hubiera requerido explicación expresa de por qué se abandonaba esa postura, adoptada muy poco tiempo antes y con la misma composición de la Corte, lo cual no aparece en el fallo de marras.

c) Todo el fallo gira en torno a un informe de la Comisión (ya que en € so de autos no intervino la Corte Interamericana) con lo cual un cambio de criterio respecto de lo sostenido en "Giroldi" para fallos c Corte Interamericana, hubiera implicado expedirse sobre un pi extraño al objeto de la litis (y—como tal— fuera de su órbita de competencia).

Contrariamente se expide SAGÜES35, pero, sin perjuicio-de-esta discrepancia en cuanto al alcance de la enseñanza que nos deja, coincidimos con el referido autor la interpretación armonizante que formula de fallos "Bramajo" y "Acosta" en el sentido de que las recomendaciones de la Comisión deben servir de guía para interpretar los Instrumentos de derechos humanos, pero qué los jueces pueden apartarse de aquél, puesto que dichas recomendaciones no son vinculantes. En el fallo T, Roberto y otrosn3

Diciembre de 2000, la Corte reiteró lo sostenido "Acosta" e hizo hincapié en una frase contenida en la recomendación que Comisión Interamericana había formulado a la Argentina, para decidir q dicha recomendación sólo tenía efecto "en lo sucesivo", pero que no podía generar la revisión de un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, agregando que las recomendaciones no pueden aplicarse a casos pasados, sino que son dirigidas a todos para que adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y constituciones.

§4. LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL— La jerarquía reconocida en esa norma a los instrumentos internacionales de derechos humanos implica igualdad de rango con la Constitución Nacional, pero ello no implica su incorporación a ella.

a — Igualdad de rango.— La Constitución Argentina, luego de enumerar los instrumentos internacionales referidos, utiliza el tiempo verbal presente del modo indicativo para afirmar que "tienen jerarquía constitucional". Esa tajante afirmación realizada por el constituyente no nos permite

SAGÜES, nota publicada en JA, ejemplar del

30/6/99. CSJN-Fallos, 323:4130.

- PABLO L. MANILI -

ART. 75, INC. 22


otra interpretación que no sea la de colocar a los instrumentos enumerado en pie de igualdad con la Constitución misma, conformando lo que damos en llamar "bloque de constitucionalidad". Dicha denominación fue creada a partir de una decisión adoptada por el Consejo Constitucional de 1970 37 y tomada luego por el Tribunal Constitucional español en 198238, y por la Corte Suprema de Justicia de Pa namaeñl09u^97I5é allí, el término fue tomado e introducido en la doctrina nacional por BIDART CAMPOS en 1995 y luego seguida por diversos autores41 En esos países se considera dentro de ese bloque a ciertas normas que está fuera de la Constitución, pero que comparten con ésta su posición privilegia da dentro del ordenamiento jurídico. La diferencia aparece en el tipo de normas que se incorporan al bloque: en esos tres países ingresan al bloque distintas normas de Derecho interno41, mientras que en la Argentina ingresa al bloque ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos, es decir, esas normas no provienen de nuestro Derecho, sino de una fuente exterior como es el Derecho internacional42.

37 Decisión n2 70-39 DC, del 19/6/70.38 Sentencia del Tribunal Constitucional de España 10/82, fundamento jurídico 2o-,

publicada en Jurisprudencia Constitucional, vol. VIII, ps. 139 y 140.39 Sentencia del 30/7/90, publicada en Gaceta Oficial, n° 21.726 del 18/2/91.40 BlDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino [ed.

1995],III, p. 271 y ss.; ídem, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa [ed. 19951, p. 26ídem, La interpretación del sistema de derechos humanos [ed. 1994], p. 123; MONCAYO, Laplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales [ed. 1997], p. 8También se refiere a él: SAGÜES, Elementos de derecho constitucional [ed. 1997], ps. 78 y 11puede verse asimismo, MANILI, El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino f ed. 2003].

41 En Francia se trata de textos constitucionales y legales anteriores (la Declaración (1789, el Preámbulo de la Constitución de 194S y los principios fundamentales de las leyes <la República); en España, en cambio, ingresan al bloque los estatutos de las comunidades autónomas y ciertas leyes orgánicas; y en Panamá se contemplan la jurisprudencia de la Corte

Suprema, la costumbre constitucional, el reglamento de la Asamblea Legislativa, la Constitución derogada de 1946 y el estatuto de retomo al orden constitucional de 1989. Para mayordetalle puede verse MANILI, El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino [ed. 2003], p. 283siguientes.

42 No obstante, tal diferencia se desdibuja si tenemos en cuenta la jurisprudencia deCorte Suprema anterior a la reforma de 1994 (especialmente la doctrina del ya menciona*


731 ART. 75, INC. 2


fallo "Ekmekdjian c. Sofovich") que consideraba a las normas contenidas en tratados internacionales de derechos humanos como directamente aplicables y exigióles ante nuestros tribunales, con lo cual no serían —estrictamente— una fuente exterior sino que ya habrían ingresado al sistema argentino al momento dé la ratificación --o mejor dicho— de la entra<en vigor del tratado.


ART. 75, INC. 2731


La Corte comenzó a utilizar esta denominación en septiembre de2O0043, a través de un voto separado del doctor PETRACCHI, para referirse a la Cons-titución juntamente con los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados en la norma bajo análisis. Lo hizo en los siguientes términos: "La reforma constitucional de 1994 dio jerarquía constitucional a diversos tratados y convenciones (art. 75, inc. 22, Const. Nacional) que Junto con la Constitución Nacional, configuran el bloque de la constitucionalidad argentina. A partir de entonces son muchas las normas de ese rango que nos rigen..." (la cursiva nos pertenece). Realmente nos llena de satisfacción que la Corte haya acogido esta idea, pero en cuanto a la redacción, hubiéramos preferido que el voto se refiriera a tratados y declaraciones, en lugar de referirse a tratados y convenciones que son la misma cosa, omitiendo a las declaraciones.

Si bien fue el doctor PETRACCHI quien se refirió expresamente al bloque, otros ministros, en sus votos separados, dieron el mismo tratamiento a las normas contenidas en los tratados y a las contenidas en los instrumentos in-ternacionales44.

b — Equiparación pero no «incorporación».— Muchas veces se comete la ligereza de referirse a la "incorporación" de los instrumentos internacionales a la Constitución. Pero elevar a la jerarquía constitucional no es lo mismo que incluir en la Constitución. Son normas que se encuentran en el mismo nivel jerárquico, pero que no conforman un único cuerpo normativo, ya que cada una conserva su fuente: en el caso de la Carta Magna, su fuente es el ejercicio del poder constituyente por parte del pueblo argentino, y en el caso de los instrumentos internacionales, es la coordinación de voluntades de los miembros de la comunidad internacional.

No corresponde por lo tanto hablar de la "constitucionalización" de los instrumentos internacionales, ni de su "incorporación" a la Constitución; entendemos que debe decirse "jerarquización" o "elevación a la jerarquía constitucional". Nos inclinamos, sin embargo, por utilizar la voz "incorporación al bloque de constitucionalidad".

Sostenerlo contrario implicaría admitir también que cuando el art. 31 de la Const. Nacional menciona a los tratados y a las leyes como "ley suprema de la Nación" los está incorporando a la Constitución, o que cuando el art. 17 del Cód. Civil se refiere a las costumbres como fuente de derechos para los

43 Caso "González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nacional de Córdoba",CSJN-Fallos, 323:2659.

44 El doctor BoGGIANO, en el consid. 4-; el doctor BOSSERT, en el consid. 10.



casos no reglados, las está incorporando a ese Código. Evidentemente no es así: esas normas simplemente aluden a otras normas como fuentes colaterales, sin fagocitarlas y sin que pasen a integrar su texto.

Existe un motivo más, que agrega BIDART CAMPOS45, de índole formal pero no por ello despreciable, para fundar nuestra postura: cuando se publicó el texto de la Constitución reformada en el Boletín Oficial de la República Argentina, no se incluyeron, ni siquiera como anexo, los instrumentos internacionales bajo estudio.

Somos conscientes que si aceptáramos la terminología por la cual se considera a los instrumentos internacionales como "introducidos" en la Constitución, quedaría aniquilada automáticamente nuestra postura de llamar "bloque de constitucionalidad" a la sumatoria de Constitución más instrumentos internacionales, ya que todo ello integraría la Constitución misma y desaparecería el fenómeno bajo estudio, que consiste en la existencia de normas que están afuera de la Constitución pero que gozan de su misma jerarquía. En esa postura —que no compartimos— se inscribe la calificada opinión de EKMEKDJIAN46, quien sostiene que "los tratados mencionados... forman parte del texto constitucional, de la misma forma que cualquiera de sus otras normas", pero de la cual rescatamos y resaltamos la voluntad del autor de equiparar dichos instrumentos a la Constitución misma. En igual sentido se expiden HITTERS, quien sostiene que "integran la Constitución Nacional"47, y el ministro BOGGIANO de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien habla de normas "incorporadas a la ley fundamental"48.

Por otra parte, si aceptáramos que los instrumentos se incorporan a la Constitución, deberíamos concluir que cuando el Congreso eleva nuevos instrumentos a la jerarquía constitucional, estaría reformando la Constitución, ya que estaría incluyendo nuevas normas en ella. Ello, como veremos más abajo, no es así, puesto que el Congreso cuando hace uso de esa facultad contenida en el art. 75, inc. 22 no está reformando la Carta Magna.

Tampoco coincidimos con quienes, sosteniendo la misma postura que venimos defendiendo, usan el argumento a contrario sensu, del siguiente mo-

45 BIDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino [ed. 1995], t.VI, p. 555.

46 EKMEKDJlAN, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional", en Pensamiento Jurídico, año I, n21, oct. 1994, p. 2 y 88., esp. p. 3; en lugar de "tratados" creemos quedebió decir "instrumentos".

47 HITTERS, "La jurisprudencia de la Corte Interamericana como guía para la interpretación de la Constitución", ED, 164-1238.

48 Véase su voto en autos "Choco bar, Sixto c. ANSES", consid. 11 (CSJN-Fallos319:3241).


733 ART. 75, INC. 22


do: si fuera cierto que los instrumentos internacionales se han incorporal a la Constitución, podrían ser reformados por el procedimiento de reforma constitucional (art. 30, Const. Nacional) y como ello genera una "asimetría entre Derecho interno y Derecho internacional, no puede sostenerse que el tos instrumentos se hayan incorporado a la Constitución. Creemos que a cuando se entienda, como hacen EKMEKDJIAN, HITTERS y BOGGIANO, que 1 instrumentos internacionales se han incorporado a la Constitución, y a cuando hubieran sido publicados en el Boletín Oficial —siquiera como anexo—jamás podría inferirse de ello que el mecanismo de reforma constitucional es apto para modificar normas que no han surgido de la voluntad del constituyente, sino de la sumatoria de las voluntades de diversos Estados. Ello es porque pensamos que ni siquiera incluyéndolos (y transcribiéndolo en el texto de la Constitución los instrumentos internacionales pierden s| carácter de tales, sino que mantienen su condición de fuente internación de Derecho interno. A lo sumo, en la hipótesis bajo análisis, esa eventual reforma constitucional, que modifícaselos instrumentos internacionales "incorporados" a la Carta Magna, sólo podría reformar el modo en que son el vados a la jerarquía constitucional, pero no el modo en que obligan a la Argentina frente a la comunidad internacional.

§ 5. LA «NO DEROGACIÓN».— No resulta feliz la frase contenida en norma bajo análisis de que los tratados internacionales "no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución", puesto que su inclusión no respondió a un plan del constituyente sino a presiones realizadas por los medios de prensa sobre los convencionales de 1994 49. Ello fue motivado por| un equivocado temor de las empresas periodísticas de que la elevación rango constitucional del CADH pusiera en peligro la amplia interpretación que se venía haciendo del art. 14 de la Const. Nacional en lo relativo a la libertad de prensa, al colocar en su mismo nivel al art. 14 de la referida Convención, que consagra el derecho de rectificación o respuesta50. No obstante ese origen de la frase, ella está inserta en el texto de la Constitución y ha] que interpretarla. Para ello, se han esbozado distintas doctrinas, que veremos a continuación.

49 Conf. CAFIERO - GRAHAM, "Tratados sobre derechos humanos", en Jerarquía constitucional de los tratados internacionales, JUAN CARLOS VEGA (dir.) [ed. 1996], p. 50. También s<refiere a esa "influencia" de ciertos medios de prensa, RABBI-BALDI CABANILLAS, "La Corte Suprema en el origen y el desarrollo de la constitucionalización de los tratados sobre derechoshumanos", ED, 180-1383 y ss.,esp. p. 1391.

50 Nada más lejano a la realidad, ya que el derecho de rectificación o respuesta implicajustamente extender el derecho a la libertad de publicar ideas a todos los habitantes de la Nación y no solamente a aquellos que son titulares de medios de prensa.



a—Posturas negatorias de la jerarquía constitucional.— Algunos autores, como BADENI51, sostienen que dichos instrumentos52 tienen "jerarquía constitucional limitada" argumentando que la "no derogación" significa que "su jerarquía es inferior a la asignada a la Constitución Nacional por su art. 31". El ex ministro de la Corte, ADOLFO VÁZQUEZ, también comparte esta postura, refiriéndose a "jerarquía cuasi-constitucional"53 con fundamento en que su validez o eficacia dependería Me su conformidad con el respeto a los principios constitucionales y al procedimiento establecido para su incorporación al sistema jurídico nacional". Creemos que estas interpretaciones desconocen la letra expresa del texto constitucional, y no asumen —o no desean asumir— la nueva realidad incorporada por la reforma de 199454, pretendiendo equiparar los instrumentos de derechos humanos a los que el constituyente expresamente reconoció jerarquía constitucional (ni "limitada" ni "cuasi") a los demás tratados internacionales, y aplicándole a los primeros —con todo rigor— la norma del aní. 27)de la Const. Nacional, que se refiere sólo a aquellos tratados a ratificar en el futuro mediante la actuación de los poderes constituidos, pero no puede ser aplicada del mismo modo a aquellos que el constituyente expresamente decidió elevar a la máxima jerarquía. Volveremos sobre este tema más abajo. Incluso, el art. 31 de la Const. Nacional, citado en apoyo de esta interpretación, nada agrega, toda vez que dicha norma solamente se refiere al Derecho nacional (Constitución, tratados y leyes del Congreso) para ponerlo por encima del Derecho local, pero sin distinguir jerarquías entre Constitución y tratados56.

Nos preguntamos: ¿Qué sentido tiene —para quienes adoptan esta postura—la frase "tienen jerarquía constitucional" si no le reconocen la misma jerarquía que a la Constitución? ¿Qué sentido tiene esa frase si colocan a los instrumentos mencionados en la norma por debajo de la Constitución? ¿Significa simplemente que están por encima de las leyes? Y en ese caso: ¿Qué diferencia habría entre estos instrumentos y los demás tratados internacio-

51 BADENI, Instituciones de derecho constitucional [ed. 1997], p. 196.52 A los cuales el referido autor menciona indiscriminadamente como "tratados" cuan-

do no todos lo son.53 Voto del doctor VÁZQUEZ, en el fallo "Mendes Valles" (CSJN-Fallos, 318:2639).

54 Además de otros errores que cometen sobre el tema, tales como sostener que un tratado "deroga" una ley (cuando debe decir "inconstitucionaliza") en el caso de BADENI.

55 Incluso, BADENI afirmaba, hasta 1994, que los tratados tenían la misma jerarquía delas leyes, con lo cual es de suponer que asignaba al art. 31 esta misma interpretación que pro-ponemos (que no distingue jerarquías dentro del Derecho federal del art. 31), contradicién-dose así con la afirmación transcripta más arriba. Por lo demás, el mantenimiento de esa pos-tura después de lo sostenido por la Corte en "Ekmekdjian c. Sofovich" implicaba negar el cambio fundamental operado con ese fallo.


735 ART. 75, INC. 22

ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN 73t

nales que también están por encima de las leyes? Digamos que para que la literalidad y la lógica de la norma se ajusten a la postura que criticamos, debería estar redactada así: "tienen jerarquía constitucional, pero no mucha. Están por debajo de la Constitución pero por encima de los demás instrumentos internacionales...".

Por último, entendemos que admitir una diferencia jerárquica de ese tenor y con esos fundamentos lleva necesariamente a aceptar, a contrario sensu, que esos instrumentos internacionales están por encima de la segunda parte de la Constitución, lo cual tampoco es aceptable porque la misma Constitución no puede tener distintas jerarquías entre la primera y la segunda parte del mismo texto.

En este mismo punto debemos incluir la postura del ministro BELLUSCIO de la Corte Suprema, quien, en el voto emitido en la causa "Petric, D c. Página 12" sostuvo que los instrumentos del art. 75, inc. 22, "configuran pues, normas constitucionales de segundo rango que prevalecen por sobre las leyes ordinarias, pero que son válidas únicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la primera parte de la Constitución"56 (la cursiva nos pertenece). Tampoco en este caso encontramos el sustento de esa aserción.

b — Postura que sostiene la jerarquía constitucional atenuada.— Enuna postura más moderada o ecléctica parecen ubicarse SABSAY y ONAIN-DÍA57, que en una parte de su obra afirman: "El párr. 29 del inc. 22 del art. 75 también implica una modificación de las disposiciones del art. 31, ya que otorga jerarquía constitucional a dos declaraciones y ocho convenios internacionales sobre derechos humanos58. De esta forma, las normas provenientes de los acuerdos internacionales gozan del mismo rango que las disposiciones de la Constitución"59 (la cursiva nos pertenece). Pero más adelante parecen recortar dicha jerarquía cuando afirman que la posibilidad de

56 CSJN-Fallos, 321:835, consid. 79 de ese voto.57 SABSAY - ONAINDIA, La Constitución de los argentinos [2- ed., 1994],

comentario al art.31, p. 114 y siguientes.

58 Los autores, si bien distinguen las dos declaraciones del resto de los tratados, omitencomputar al Protocolo como un tratado en sí mismo, con lo cual son nueve y no ocho los convenios internacionales a que se refiere la norma. En el mismo error (entre otros) según nuestroentender, cae HITTERS, "Nada nuevo con los tratados", en diario Clarín, ejemplar del 24/8/94,aunque luego parece haber rectificado su postura, ya que en "Jerarquía de los tratados sobrederechos humanos: fundamentos de la reforma de 1994", ED, ejemplar del 31/10/94, afirmaque son nueve los tratados (pero omite mencionar las dos declaraciones).

59 SABSAY - ONAINDIA, La Constitución de los argentinos [2-ed., 1994], comentario al art.31, p. 117.



limitaciones y restricciones de ciertos derechos contenidas en algunos de pactos a que se refiere la norma "no debe tener jerarquía constitucional Ello podría ser interpretado como una mera opinión de lege ferenda, pero aparece confirmada como de lege lata más abajo, cuando los autores muían una síntesis del orden de prelación de normas y colocan con el 1 la Constitución, con el N 2 a los instrumentos a que se refiere el párr. 2-inc. 22, agregando "de rango constitucional pero pasibles de ser alterad suprimidos a través del procedimiento de denuncia indicado en dicha i ma"61, y con el n23 los tratados no enumerados en el inc. 22, pero que el Congreso le otorgue jerarquía constitucional con posterioridad. Es decir que bien admiten la jerarquía constitucional de los instrumentos de derechos humanos, la restringen para ciertas normas contenidas en ellos, lo cual conduce a colocarlos un escalón más abajo en la pirámide que diseñan. 1 bien resulta llamativo el hecho de que invocan como fundamento de esa tinta gradación a la facultad de denuncia de esos instrumentos internacionales, lo cual analizaremos más abajo.

c — La postura de las diferencias jerárquicas dentro del bloqueOtros autores, a poco de producida la reforma constitucional, ensayaron a

modo de justificar que el hecho de que la primera parte esté por encima los instrumentos internacionales y que éstos estén por encima de la se{ da no implicaría que la primera esté por encima de la segunda por no ex la propiedad transitiva en este aspecto62. En esta postura se encuentra SAGÜES, quien afirma que en caso de confrontación entre una norma de un instrumento internacional de los mencionados en el art. 75, inc. 22 de la C( Nacional y una de la segunda parte de la Constitución se debe dar prior a aquéllos, pero en caso que la colisión se produjera con alguno de los primeros treinta y cinco artículos, debe primar ésta por la prohibición de mencionarlos en la ley que declaró la necesidad de la reforma constitucional6 autor cita en su apoyo las expresiones del miembro informante mayoritario en la asamblea constituyente64 y afirma que esta "doctrina

60 SABSAY - ONAINDIA, La Constitución de los argentinos [2- ed., 1994], comentario31, p. 119.

61 SABSAY - ONAINDIA, La Constitución de los argentinos [2- ed., 1994], comentario31, p. 122.

^ 62 Conf. VICENTE - RODRÍGUEZ, "Reflexiones sobre la relación de supremacía const: § nal tras la reforma de 1994", ED, 163-911.

63 SAGÚES, "Constitucionalidad y extensión del derecho de réplica", JA, n9 6115, § piar del 11/11/98, p. 44 y ss., esp. p. 50.

Y 64 Convencional RODOLFO BARRA, Diario de Sesiones de la Convención Constiti 3 versión taquigráfica, p. 2836.


737 Afir. 75, INC


los tres niveles de constitucionalidad" le resulta atractiva65. Nótese que en esta postura queda sin explicar la solución a una posible colisión entre una norma de un instrumento internacional y alguno de los arts. 36 a 43 de la Constitución Nacional.

Por nuestra parte, coincidimos con las manifestaciones del otro miembro informante por la mayoría en el recinto de la asamblea constituyente, quien afirmó que en caso de conflicto la interpretación válida es la que da una tutela más favorable a la persona humana66, es decir, el principio pro homine, al cual nos referiremos en detalle más abajo67. En un primer momento, la jurisprudencia de la Corte avalaba claramente esta interpretación, así en diciembre de 1996 cuatro ministros sostuvieron que "los tratados complemen-tan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica... aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente"68.

No obstante, a fines del 2000, en el ya referido fallo "Felicetti", una ajustada mayoría69 sostuvo: "Una interpretación distinta pondría en pugna la cláusula del Pacto (se refiere al art. 89, inc. 29, ap. h , CADH) con el art. 117 de la Constitución... pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de lo establecido por el art. 75, inc. 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de la Constitución, semejante conflicto carecería de clara solu-ción". Por lo tanto, a contrario sensu, si la pugna se planteara entre el CADH y una norma de la primera parte de la Constitución, la solución sería distinta. Pero entendemos que con esta postura complicamos más de lo que aclaramos, a la vez que no existe forma de inferir esa afirmación del texto de la norma, que es muy claro respecto a la jerarquía uniforme de la Constitución y los instrumentos internacionales mencionados en la norma bajo estudio.

65 SAGÜES, "Constitucionalidad y extensión del derecho de réplica" JA, n9

6115,ejemlar del 11/11/98, p. 47.66 Convencional JUAN P. CAFIERO, Diario de Sesiones de la Convención

Constituyente,versión taquigráfica, p. 2857.

67 Véase ¿Ai/ra, §6.68 Fallo "Monges, Analía c. Universidad de Buenos Aires". CSJNFallos, 319:3148,

vetode los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR, LÓPEZ y BOGGIAKO, consid. 22.

69 Integrada por los ministros NAZARENO, MOLINE O'CONNOR, LÓPEZ, BELLUSCIO y VÁZQUEZ. Curiosamente los tres primeros habían suscripto el voto referido en la nota anterior.


739 ART. 75, INC

ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN

d — La jurisprudencia de la Corte Suprema.— El fallo recién citado, en caso de ser interpretado de ese modo, significaría un paso hacia atrás, ya la Corte, con la misma composición, había dirimido la discusión sosteniendo una interpretación que coincide —en general— con la que proponemos. El 27 de diciembre de 1996 emitió dos fallos, "Chocobar, Sixto c. ANSES" "Monges, Analía"1 ya referido, en los cuales incluyó un párrafo idéntico donde sostuvo que la frase bajo análisis "indica que los constituyentes efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce rogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. Deben interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás" 72. Lamentablemente este párrafo de la sentencia, que es acertado en cuanto al fondo de la cuestión, introduce un error, ya que de él se deduciría que los instrumentos internacionales se habrían incorporado a la Constitución.-

1 CSJN-Fallos, 319:3148, voto de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR, LO BOGGIANO, consids. 20 y 21.


70 CSJN-Fallos, 319:3241, voto de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR y Lconsid. 12.


e — Nuestra postura.— Creemos, siguiendo a BlDART CAMPOS, que instrumentos mencionados en la norma bajo análisis y los que se elevan esa jerarquía con posterioridad, no derogan artículo alguno de la primera parte, pero ésta tampoco deroga artículo alguno de los instrumentos internacionales14. Es decir, si bien los instrumentos internacionales no se incorporan a la Constitución, fueron colocados en su mismo rango jerárquico formándose así un bloque normativo, por lo cual no sería coherente distinguir jerarquías entre las normas que se hallan dentro del mismo que75. La interpretación que proponemos tiene apoyatura en varias normas contenidas en los mismos tratados internacionales. Así el art. 29.1 CADH establece que ningún Estado Parte puede "suprimir el goce y e j e r c i c i o de los derechos reconocidos en la Convención...", y el art. 59 del PIDC establece una regla similar.

72 Voto de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR y LÓPEZ, consid. 11.73 BlLDER, "Integrating International Human Rights Law into Dome stic Law-US E

rience", enHouston Journal ofInternational Law, vol. 4,Autumn 1981. n91, p. 1. AsimiiCHRISTENSON, "The Uses of Human Rights Norms to Inform Constitutional Interpretaten Houston Journal of International Law, vol. 4, Autumn 1981, n91, p. 38.

74 BlDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino [ed. 199III, p. 277 y t. VI, p. 559.


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ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN

75 Aun cuando existen ciertas Constituciones que admiten diferencias de jerarquía entre algunas de sus normas, como por ejemplo, la española que distingue entre "derecho; deberes fundamentales" (arts. 14 a 29 y 30 a 38) y "principios rectores de la política social ynómica" (Capítulo III), protegiendo a los primeros mediante garantías judiciales y a los segundos no. Ello se ha inspirado, a su vez, en la Carta Fundamental de Bonn. Sobre el pipuede verse BIDART CAMPOS, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa [ed. 1Sp. 254 y siguientes.



En otras palabras, y desde una interpretación literal del texto de la ley fundamental: si la Constitución dice que tienen jerarquía constitucional debemos entender que tienen la misma jerarquía que la Constitución.

La inclusión de la frase que analizamos ("no derogan artículo alguno...") tiene su fuente jurídica (la política ya la analizamos al referirnos a las presiones de la prensa) en la ley 24.309 de declaración de necesidad de la reforma constitucional, que vedaba expresamente introducir cualquier tipo de modificación a la primera parte, con lo cual debemos concluir que estamos en presencia de una simple aclaración del constituyente para dar cumplimiento a esa norma, como si dijera: "venimos a jerarquizar estos instrumentos internacionales, pero no a reformar la primera parte de la Carta Magna".

Pero debemos dejar en claro que enriquecer el sistema de derechos mediante la jerarquización de instrumentos internacionales de derechos humanos en modo alguno puede ser interpretado como una modificación, sino simplemente como un agregado al texto en beneficio de todos los hombres del mundo que deseen habitar el suelo argentino. Dichos instrumentos nada quitan ni reforman de la Constitución. Todo lo contrario: agregan derechos y garantías que antes de la reforma ya estaban en ella, ya que debíamos considerarlos implícitos o no enumerados (con el grado de inseguridad jurídica que ello genera). Actualmente esos derechos están explicitados y enumerados en los pactos y declaraciones internacionales.

§ 6. LA COMPLEMENTARIEDAD — Creemos que la complementariedad se manifiesta en dos aspectos que estudiaremos separadamente: en cuanto a los derechos y en cuanto a las jurisdicciones.

a — Complementariedad de derechos.— El modelo de esta previsión constitucional es la Carta Magna de Brasil (art. 59.2). El sentido del término "complementarios" es la única precisión que consideramos necesaria. A tal efecto nos remitimos a las palabras del convencional constituyente doctor RAULALFONSIN76 que sostuvo: "Los nuevos derechos incorporados por esta Convención ... debe interpretarse que son adicionales a los ya reconocidos, amplían y complementan el plexo de derechos explicitados en el texto cons-titucional. Los nuevos derechos no son complementarios en el sentido que su existencia constitucional esté subordinada a la existencia de un derecho 'principal' que deba ser complementado, sino, por el contrario, que extienden el marco de protección de los derechos fundamentales" (la cursiva nos pertenece). Dicha interpretación resulta una reafirmación de que los ins-

Conf. Diario de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente.


ART. 75, me. 22741


trumentos internacionales comparten con la Constitución la misma quía dentro del sistema.

En igual sentido, el convencional BARCESAT77 dijo: "El diccionario i ye a la palabra 'complementario' el sentido de ampliar, perfeccionar; no hay relaciones —destaco esto— de supra ordenación en aquello que es complementario. Hay sí nivelación, hay igual jerarquía, igualdad en el rango jerárquico normativo".

Lamentablemente, esta frase contenida en la norma bajo análisis; bien ha sido invocada por quienes pretenden asignar menor jerarquía a estos instrumentos en apoyo de esa interpretación, con lo cual tergiversa sentido del término "complementario"78, y la intención de la asamblea constituyente.

QUIROGA LAVIE79 aporta una interesante cita de MAURICE HAURIOU. explicar el sentido de la complementariedad: el autor francés afirmar por lo general los derechos constitucionales se formulan como principia cuales deben ser luego desarrollados y complementados por las leyes q reglamentan. En este sentido y analógicamente, afirma, los tratados no son derechos ex novo sino que desarrollan y complementan los existentes

b — Complementariedad de jurisdicciones. — Como analizamos arriba, varios de los instrumentos internacionales enumerados en la n bajo estudio instituyen órganos de aplicación para velar por el cumplimiento, la protección y promoción de los derechos en ellos contenidos: los más característicos y los más activos son los órganos del sistema interamericano, la Comisión y la Corte. Pero existen asimismo: el Comité de Derechos manos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el C té para la Eliminación de la Discriminación contraía Mujer, y el Comité contra la Tortura. Dichos órganos ejercen—cada uno a su manera y con sus propias reglas— la aplicación de una parte del Derecho internacional de los derechos humanos. El recurso individual a ellos (por vía de informe, denuncia o demanda, según el caso) debe hacerse una vez agotadas todas las instancias que prevé la legislación interna, salvo casos especiales. Es decir, si a través del ejercicio de las acciones que el Derecho interno pone al alcance del individuo, éste no obtiene adecuado resguardo a sus derechos contemplados en los instrumentos internacionales, existe otra instancia a la que el mismo puede acudir en busca de reparación.

Conf. Diario de Sesiones de k Asamblea Nacional Constituyente. BADENI,

Instituciones de derecho constitucional [ed. 1997], p. 199. QUIROGA LAVIE,

ConstituciónArgentina comentada [2- ed., 2000], ps. 485 y 486.


ART. 75, INC. 22


En ese sentido también existe una complementariedad de jurisdicciones, ya que si la jurisdicción interna no cumplió los fines del tratado y no protegió adecuadamente los derechos en él consagrados, la jurisdicción internacional la complementa.

§ 7. LA ELEVACION DE OTROS TRATADOS A LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL. El último párrafo del art. 75, inc. 22 establece: "Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional". Nos referiremos primero a este tema, y luego al régimen de denuncias de los tratados con jerarquía constitucional, alterando así el orden literal de la norma, a los efectos de mantener el orden lógico: primero estudiamos el ingreso de normas al bloque y luego su salida.

a — Encuadre.— Así como la previsión del art. 33 de la Const. Nacional permite a los intérpretes considerar dentro del texto constitucional los derechos que el constituyente omitió incluir; la presente norma permite al legislador ordinario elevar, en el futuro, nuevos tratados a la jerarquía constitucional80. Es decir: se dejan las puertas abiertas para que el Congreso, en caso de considerarlo necesario, incluya en el bloque de constitucionalidad nuevos instrumentos internacionales de derechos humanos, porque nuevas condiciones así lo requieran o simplemente por creerlo oportuno o conveniente. En esto se asimila al bloque de constitucionalidad español y al panameño, que se encuentran en permanente crecimiento, mientras que el francés contiene un numerus clausus de instrumentos y de normas.

b—Declaraciones.— La redacción de la norma no es muy feliz por cuanto "tratados" y "convenciones" son, en Derecho internacional, la misma cosa, y aun cuando algunos puedan llevar una denominación y otros una distinta, el régimen jurídico es el mismo81. Debería haberse referido a "tratados y declaraciones" para posibilitar la elevación de éstas a la jerarquía suprema, aunque ellas generalmente no son "aprobadas por el Congreso" por tener un trámite de gestación distinto a los tratados. No obstante este silencio, creemos posible que el Congreso eleve no sólo tratados sino también declaraciones a la jerarquía constitucional, pero con la salvedad de exigir que

80 Desde ese punto de vista, ésta puede ser considerada la "cláusula de los tratados dejerarquía constitucional implícitos".

81 Conf. CVDT, art. 22, inc. a ) que establece que la misma se aplica "cualquiera que seasu denominación particular".


ART. 75, INC.743

ART. 75, INC 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN 7^

las mismas se encuentren investidas del mismo grado de consenso que 1 dos incluidas expresamente en el bloque por el constituyente, ya que, en c so de silencio del texto, el poder constituido no podría ir más allá que el p der constituyente.

c — Tratados mixtos. — Surge el interrogante de si el Congreso puede elevar tratados que en parte sean de derechos humanos y en parte sean referidos a otras materias82. La norma ni lo prohíbe ni lo aclara exprésame te, por lo cual debemos contestar la pregunta basándonos en el contexto normativo (constitucional e internacional) y buscar una interpretación armonizante.

Una interpretación literal de la norma brindaría una respuesta negativa, ya que solamente se refiere a "los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos" y no a "las demás normas de derechos humanos", ni "los demás instrumentos sobre derechos humanos", con lo cual puede deducirse que la norma prevé la elevación a la jerarquía constitucional de la totalidad del tratado y no de una parte o de algunas de sus normas. Pero creemos que esta interpretación peca de excesivamente formalista, de incompleta, de aislar a la norma de su contexto.

Acudiremos por vía de analogía a la Opinión Consultiva n91 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos83 en la cual se le requirió a la referida Corte que se expidiera sobre al alcance de su competencia consultiva para interpretar "otros tratados" (según el art. 64, CADH).Las variantes de interpretación que brindó el gobierno que planteó la consulta (Perú) se referían sólo a la competencia de la Corte en razón de la persona (tratados suscriptos por Estados americanos y no americanos) y en razón del sistema (tratados no auspiciados por la OEA). Pero la Corte al contestarla fue más allá de la consulta, y extendió su competencia también en razón de la materia, al afirmar que era competente para interpretar "toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal, o de que sean puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano" (1 cursiva nos pertenece). BIDART CAMPOS, al comentarla84 sostuvo que, e

82 Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, celebrado en Roma en julio de 1998, es un tratado que contiene normas de Derecho penal internacional, otras que creaun órgano internacional de aplicación, pero también contiene normas concernientes a derechos humanos.

83 Opinión Consultiva 1/82.84 BIDART CAMPOS, "La lección derivada de la Opinión Consultiva I de 1982", en

Derechos Humanos. Corte Interamericana. Opiniones Consultivas. Textos completos y comentarle[ed. 2000],t.I,p. 69.



esos casos, la norma específica de protección de derechos humanos se aísla del resto del tratado y se asume individualmente para su interpretación, y: "Con ello se demuestra una vez más que lo primordial es la materia, donde quiera que se encuentre inserta..." (la cursiva nos pertenece).

En este punto, al igual que en el anterior, el Diario de Sesiones de la Asamblea Constituyente guarda silencio. Por ello creemos que nada obsta a que el Congreso, en ejercicio de la atribución que le confiere esta norma, eleve a la jerarquía constitucional una parte de un tratado que se refiera a derechos humanos, aunque otras partes del mismo se ocupen de otra materia, siempre y cuando sus previsiones sean divisibles. De ese modo, privilegiamos la materia por sobre la forma, y el contenido por sobre el continente. Esta interpretación amplia es, asimismo, la que mejor se concilia con el principio de progresividad del Derecho internacional dé los derechos humanos, al que nos referimos a continuación.

Cabe destacar que el Congreso de la Nación, en 2003, elevó a jerarquía constitucional la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, que no es —estrictamente—un tratado de derechos humanos, sino uno de Derecho penal internacional, que, por supuesto, coadyuva a la protección de esos derechos.

d — Retroactividad y progresividad.— También es preciso analizar si el Congreso puede o no elevar a jerarquía constitucional tratados que existían antes de la reforma de 1994 y respecto de los cuales el constituyente guardó silencio. En otras palabras: ¿cómo se interpreta ese silencio del constituyente? ¿Debemos entender que los descartó, o que los omitió, o que no los consideró relevantes?

Creemos que si el constituyente hizo ingresar en el sistema jurídico argentino al Derecho internacional de los derechos humanos, ingresó también a nuestro sistema el principio de progresividad de los derechos humanos, al que NIKKEN85

define como un "fenómeno en virtud del cual el régimen de protección internacional de los derechos humanos tiende a expandir su ámbito de modo continuado e irreversible, tanto en lo que se refiere al número y contenido de los derecho protegidos, como en lo que toca a la eficacia y al vigor de los procedimientos...".

Tampoco ilustran a este respecto las actas de la Convención Constituyente, por lo cual creemos que aun respecto de aquellas convenciones que ya existían antes de la reforma constitucional de 1994, el Congreso puede expedirse en el sentido de elevarlas a la máxima jerarquía. Dicho en otros tér-

85 NIKKEN, "Bases de la progresividad en el régimen internacional de protección de los derechos humanos", en Derechos humanos en lasAméricas: homenaje a la memoria de Carlos A. Dunskee deAbranches [ed. 19841, ps. 22 y 23.


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minos: si la tendencia es a reconocer ("positivizar") derechos ya existen y a mejorar su protección, puede válidamente aumentarse el rango jerárquico de tratados ya existentes.

e — ¿Delegación del poder constituyente?— Otro interrogante que preciso contestar es si este mecanismo implica una delegación del pe constituyente en el Congreso de la Nación, y en tal caso si ello viola el procedimiento de reforma establecido por el art. 30 de la Const. Nacional, o si, pt contrario, implica una excepción al mismo. Para dilucidarlo, debemos considerar que:

1. Como los tratados internacionales nunca pierden su carácter de norma de Derecho internacional y de fuente de derechos externa Constitución formal la simple circunstancia de que uno de los poderes constituidos (legislativo) previa intervención de otro (ejecutivo decida darles mayor jerarquía y asimilarlos a la Constitución, no plica que el poder constituyente se haya delegado ni transferido hacer uso de la atribución que esta norma le confiere, el Congreso IMplemente "iguala" al tratado jerárquicamente con la Constitución. Ello implica una expresión mayoritaria (dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cámara) en cuanto a que ese tratado contiene derechos fundamentales que constituyen el basamento de la sociedad, todo lo cual motiva la elevación. También constituye un llamado de atención a los intérpretes de la Constitución y a la comunidad internacional en cuanto a que las normas contenidas en ese tratado de la mayor trascendencia. Por otra parte, acude en apoyo de esta interpretación el principio generalmente aceptado en Derecho constitucional por el cual el Derecho internacional actúa como límite implícito y heterónomo del poder constituyente86 (no sólo del reformador no también del originario).

2. Las normas que se elevan a la jerarquía constitucional difícilmente contengan derechos nuevos, respecto de los cuales no pueda considerarse que antes se hallaban implícitos en el plexo de normas constitucionales. Por lo tanto, a lo sumo podrá sostenerse que el conjunto de normas de jerarquía constitucional se ha visto enriquecido, pero sin que el texto constitucional se haya modificado. Ello porque, insistimos, los tratados no pierden su condición de fuente de Derecho internacional para transformarse en parte de la Constitución; de ninguna manera: el texto constitucional sigue siendo una unidad autónoma

86 Conf. DE VEGA, La reforma constitucional y la problemática del poder constituy [ed. 1985], p. 240.



distinta, con un preámbulo, ciento veintinueve artículos y diecisiete disposiciones transitorias. Como consecuencia de ello, tampoco afecta al principio de rigidez de la Constitución, ya que su mecanismo de reforma sigue siendo el mismo.

3. Existen —y existieron siempre— mecanismos no formales para modificar el alcance de las normas constitucionales. Se trata de reformas no textuales de la

Constitución o cambios en la Constitución material, a través, por ejemplo, de la jurisprudencia o de la costumbre. Muchas veces, determinados fallos del

Máximo Tribunal de un país implican verdaderas reformas constitucionales, a las cuales la doctrina denomina "interpretación imitativa" de la Constitución87. Ejemplos de ello pueden considerarse el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich"88 (que

modificó la tradición jurisprudencial anterior referida a la jerarquía de los tratados internacionales respecto de las leyes) y la mutación constitucional

producida por la ratificación del Concordato alcanzado en 1966 con la Santa Sede89, a los efectos de delegarle el patronato (el cual era atribuido

expresamente por nuestra Constitución al Poder Ejecutivo, conforme art. 86, incs. 8-y 99). Por lo tanto, si se aceptó sin mayores críticas la delegación de

atribuciones que la Carta Magna ponía en cabeza de uno de los poderes, a favor de otro sujeto de Derecho internacional (como es la Santa Sede) no podemos

asombrarnos porque un tratado de derechos humanos sea colocado en la misma jerarquía que la Ley Fundamental. Y si por efecto de esa elevación se produce la modificación de alguna norma fundamental, puede válidamente sostenerse

que ello implica una mutación constitucional provocada por una fuente externa.

4. El objetivo del art. 30 de la Const. Nacional, como de cualquier norma inserta en una Constitución rígida y dirigida a regular el mecanismo de su reforma, es el de limitar la actuación de los poderes constituidos e indirectamente el de las fuerzas políticas, para evitar que con mayorías coyunturales se modifiquen los basamentos fundamentales de la libertad o del poder en una sociedad. Pues bien, aun cuando alguien considere que por elevar un tratado a la jerarquía constitucional se está modificando la Constitución, creemos que el espíritu del art. 30 es-

87 Conf. SAGÜES, La interpretación judicial de la Constitución [ed. 1998], p. 62; BlDART

CAMPOS,Filosofía del derecho constitucional [ed. 1969], p. 85.

88 CSJN-Fallos, 315:1492.89 Sobre el acuerdo puede verse VANOSSI • DALLA VÍA, Régimen constitucional de

los tratados [ed. 2000], p. 265 y ss. Asimismo, BIDART CAMPOS, Derecho constitucional del poder [ed.1967], t.I,p. 422; t.II,p. 694.


ART. 75, INC. 22141


a salvo, por cuanto lo que está actuando como límite de ese supuesto ejercicio de poder constituyente es —nada más y nada menos-voluntad de la comunidad internacional que adoptó ese tratado de derechos humanos, al cual el Congreso (previa ratificación por el Ejecutivo) decidió otorgar la máxima jerarquía, mediante los dos tercios la totalidad de sus miembros y haciendo uso de una facultad que le conferida por la letra expresa de la Constitución formal.

5. Por último, la mayoría de votos exigida para ejercer esta facultad es más agravada de toda la Constitución: dos tercios de la totalidad miembros de cada Cámara, es decir, según la interpretación que adopte del art. 30, puede llegar a ser más alta que la que éste exige, que existe un debate que lleva un siglo y medio acerca de si los dos tercios a que se refiere esta norma se calculan sobre los miembros presentes de ambas Cámaras o sobre los presentes de cada una de ellas, o sobre la totalidad de ambas Cámaras o sobre la totalidad de cada una ellas. En cambio, el art. 75, inc. 22 no deja dudas al respecto90.

Por todo ello sostenemos que no se halla comprometido el art. 30, ni se trazado una excepción al mecanismo de reforma de la ley fundamental, ni ha violentado su rigidez.

f— Jerarquía de estos tratados.— Debemos interrogarnos, asimismo si los tratados elevados a jerarquía constitucional por el Congreso media te el mecanismo previsto en esta norma, y sin la intervención de una convención constituyente, gozan de la misma jerarquía que los que están expresamente mencionados en ella. Indirectamente, la pregunta se extiende a si gozan de la misma jerarquía que la Constitución, pero contestando la prime pregunta queda dilucidada la segunda, ya que, como sostuvimos más arriba, esos tratados están equiparados a la Constitución.

Para contestar este interrogante existen varios caminos posibles:

a ) El primero es referirse al arduo tema del poder constituyente reformador (que fue el que introdujo la norma bajo análisis en 1994) y relación con los poderes constituidos. En efecto, si partimos de punto de vista teórico y de una distinción tajante entre poder constituyente y poder constituido —sea originario o reformador— que impli-

90 Según nuestra opinión, el actual contenido del art. 75, inc. 22 es un elemento adicional a favor de la interpretación más restrictiva del art. 30, es decir, dos tercios de la totalidad de cada una de las Cámaras. Ello es porque si para lo menos (elevar tratados a la jerarquia constitucional) se exige esa mayoría, la misma debe exigirse también para lo más (decidí reforma de la Constitución).

— PABLO L MANILI— I

ART. 75, me. 22 7-


que una jerarquía superior del primero sobre el segundo en cuanto agentes generadores de normas, difícilmente podamos considerarlo decidido por uno tenga la misma jerarquía que lo resuelto por él. En cambio, si tomamos en cuenta la práctica constitucional argén y distinguimos entre poder constituyente originario y poder reformador, advertimos que nuestro Máximo Tribunal ha aceptado la revisibilidad en sede judicial de las actividades del poder constituyente reformador o poder reformador, tal como ha sido resuelto por la Corte Suprema en los casos "Soria de Guerrero"91 (referido a la reforma 1957) y "Fayt, Carlos"92 (referido a la reforma de 1994). Basándonos en ello podríamos afirmar que el poder reformador es asimilable poderes constituidos, y está sometido al contralor judicial, por lo que no posee diferencia de jerarquía respecto de los otros poderes constituidos (en el caso, Ejecutivo y Legislativo, cuyas voluntades corren para la elevación de nuevos tratados a la jerarquía constitucional). De ello se sigue que no cabe distinguir entre los tratados el dos a la máxima jerarquía por el poder constituyente de reforma; elevados por el Congreso (con la ratificación previa del Ejecutivo según nuestra interpretación). Pero somos conscientes que si discutimos esta vía de razonamiento y estos argumentos, dejamos abierta la posibilidad de que alguien nos replique objetando que, entonces, t poco los instrumentos expresamente mencionados en este inciso \ den estar a la misma altura que la Constitución, que fue redad por el poder constituyente originario y, como tal, es superior a los poderes constituidos y al poder reformador, de modo tal que la Constitución quedaría por encima de todos ellos. Debemos buscar otro camino.-

6) Otra alternativa es utilizar el método de interpretación literal, se el cual la norma resulta categórica en el sentido que: "Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos... requerirán... para gozar de jerarquía constitucional" (la cursiva nos pertenece).

c) También acude en nuestro apoyo el método subjetivo de interpretación, ya que si tenemos en cuenta que la mayoría exigida en este párrafo (dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cámara la más alta de todo el texto constitucional, resulta evidente que ese recaudo fue adoptado por el constituyente para que esa decisión fu adoptada por un alto grado de consenso, y esa precaución no habría sido necesaria para elevar a esos instrumentos a una jerarquía constitucional.

91 CSJN-Fallos,m:55S.92 CSJN-Fallos,m:1609.


ART. 75, n749

ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN 750

g _ Ejercicio de esta facultad del Congreso — La cláusula que analizamos ya fue puesta en práctica por el Congreso de la Nación en 1997, al elevar a la jerarquía constitucional la Convención Interamericana para la Desaparición Forzada de Personas93; y en 2003, conforme se expresó más arriba94, respecto de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

Resulta interesante el análisis de estas decisiones del Congreso, pues suscita importantes cuestiones:

1. Si bien el Congreso optó por sancionar una ley para la elevación a lamáxima jerarquía, ello no era necesario según el texto constitucional,ya que dicha voluntad podría haber sido manifestada a través de unaresolución o una declaración, toda vez que la vía legislativa ya habíasido seguida al momento de aprobar la misma Convención95. Con ellose generan varios riesgos, que agudamente señala SAGÜES96:a ) Que el Poder Ejecutivo vete la ley de elevación a la jerarquía cons-

titucional.b ) Que el Poder Ejecutivo no la publique. En ambos casos, la elevación

queda suspendida. No obstante, creemos que tales conductas del Ejecutivo serían inconstitucionales porque la propia letra de la Constitución está acotando sus atribuciones en la materia, y porque —en el caso del veto— la ley ha sido sancionada con, por lo menos, dos tercios de los legisladores, lo cual permite sortear el veto del Ejecutivo.

2. Asimismo, es de destacar que el Congreso optó por la vía del doble acto legislativo, ya que primero dictó una ley para aprobar el tratado yluego otra para elevarlo a la jerarquía constitucional. Consideramoscorrecto ese procedimiento ya que la norma reza que "... luego deaprobados..." requerirán de los dos tercios de votos para su elevación.Por lo tanto, no podría el Congreso aprobar el tratado y en el mismo acto elevarlo a la suprema jerarquía, como opina el autor recientemente citado. Este fue el criterio sostenido en la Convención Constituyen-te de 1994, uno de cuyos miembros afirmó97 que "el Congreso deberá

93 Ley 24.820.94 Ley 25.778.95 Por medio de la ley 24.556, promulgada el 13/9/95.96 SAGÜES, "Jerarquía constitucional de la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas", ED, 173-889. PDN"97 CAFIERO - GRAHAM, "Tratados sobre derechos humanos", en Jerarquía

constitución ni dé los tratados internacionales, J UAN CARLOS VEGA (dir.) [ed. 19961, p. 53.

- PABLO L MANILI —


g — Ejercicio de esta facultad del Congreso. — La cláusula que analizamos ya fue puesta en práctica por el Congreso de la Nación en 1997, al elevar a la jerarquía constitucional la Convención Interamericana para la desaparición Forzada de Personas93; y en 2003, conforme se expresó más arriba94, respecto de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

Resulta interesante el análisis de estas decisiones del Congreso, p suscita importantes cuestiones:

1. Si bien el Congreso optó por sancionar una ley para la elevación máxima jerarquía, ello no era necesario según el texto constitucional ya que dicha voluntad podría haber sido manifestada a través de i resolución o una declaración, toda vez que la ría legislativa ya ha sido seguida al momento de aprobar la misma Convención95. Con se generan varios riesgos, que agudamente señala SAGÜES96:

a ) Que el Poder Ejecutivo vete la ley de elevación a la jerarquía constitucional.

b ) Que el Poder Ejecutivo no la publique. En ambos casos, la elección queda suspendida. No obstante, creemos que tales conductas del Ejecutivo serían inconstitucionales porque la propia letra d Constitución está acotando sus atribuciones en la materia, y r que —en el caso del veto— la ley ha sido sancionada con, por lo i nos, dos tercios de los legisladores, lo cual permite sortear el v del Ejecutivo.

2. Asimismo, es de destacar que el Congreso optó por la vía del doble acto legislativo, ya que primero dictó una ley para aprobar el tratado luego otra para elevarlo a la jerarquía constitucional. Considerar correcto ese procedimiento ya que la norma reza que "...luego aprobados..." requerirán de los dos tercios de votos para su elevad Por lo tanto, no podría el Congreso aprobar el tratado y en el mismo texto elevarlo a la suprema jerarquía, como opina el autor reciénteme citado. Este fue el criterio sostenido en la Convención Constituyente de 1994, uno de cuyos miembros afirmó97 que "el Congreso debe

93 Ley 24.820.94 Ley 25.778.95 Por medio de la ley 24.556, promulgada el 13/9/95.96 SAGÜES, "Jerarquía constitucional de la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas", ED, 173-889.97 CAFIERO - GRAHAM, "Tratados sobre derechos humanos", en Jerarquía

constitucional de los tratados internacionales, JUAN CARLOS VEGA(dir.) [ed. 1996], p. 53.


ART . 75y iNC.22

http://ART.75yiNC.22/


votar dos veces, la primera para su aprobación por simple mayoría 3

aun siendo aprobado con los dos tercios o más de la totalidad de LOS miembros de cada Cámara, luego se pasará a una segunda votación en la que se decidirá si se le dará o no rango constitucional, esta vez; exigiendo la mayoría agravada". La opinión que sustentamos permite que el acto de aprobación se realice por ley (como es antigua costumbre constitucional argentina) y el segundo se realice por simple declaración. Y además de estas dos razones existe otra que impide la realización simultánea de ambos actos, a laque nos referimos en el párrafo siguiente.

Merece atención el punto de si es necesario que el Poder Ejecutivo haya ratificado el tratado para que el Congreso pueda elevarlo a la jerarquía suprema o si éste puede hacerlo antes que el Ejecutivo lo ratifique. Creemos que si bien el texto constitucional nada dice, es necesario que el tratado ha ya sido ratificado por el Poder Ejecutivo, esto es, que el tratado esté concluí do a través de la manifestación del Estado argentino de su voluntad de obligarse por él. El tratado es un acto federal complejo, que requiere de la voluntad del Poder Ejecutivo y del Legislativo, por lo tanto, carece de sentido que el segundo eleve a jerarquía constitucional un instrumento que no ha sido ratificado por el primero, ya que aún no se encuentra perfeccionado el acto jurídico federal complejo98. Además, una interpretación contraria estaría; vaciando de sentido la frase destacada en el párrafo anterior, según la cual la elevación debe decidirse luego de aprobado el tratado: ¿qué sentido tiene la palabra "luego" si la acotamos de tal modo que el Congreso pudiera, por ejemplo, sancionar dos leyes consecutivas con uno o dos días de diferencia sin que —en el tiempo que media entre una y otra—haya cambiado la situación jurídica de ese tratado? Asimismo: ¿de qué sirve la elevación a la suprema jerarquía si el Poder Ejecutivo jamás lo ratifica pese a la aprobación y i la elevación ya decididas por el Congreso?

También debemos analizar si, para poder elevarlo a la jerarquía constitucional, el tratado debe estar en vigor en sede internacional. Ya expresamos nuestra opinión en el sentido de que el tratado debe estar ratificado por nuestro país, pero la ratificación no necesariamente (no siempre) se formula respecto de un tratado en vigor: puede ocurrir que, aun después de ratificado por nuestro país, el tratado no entre en vigor por carecer del número d ratificaciones suficientes que su texto exige. Creemos que, aun cuando la etapas constitucionalmente necesarias ya se encuentren cumplidas y el Estado argentino haya manifestado su voluntad de obligarse, es necesario que

98 Sostener lo contrario sería análogo a promulgar un proyecto de ley (aun cuando un de las Cámaras del Congreso se expidió, todavía falta que lo haga la otra).


ART. 75, INC. 2i751


el Congreso espere hasta el momento en que el tratado entre en vigor para otorgarle jerarquía constitucional, ya que, de lo contrario, estaría elevando a esa jerarquía un proyecto de tratado, que no va a nacer como norma jurídica hasta tanto no entre en vigor en sede internacional, según sus propias r< glas o —en caso de carecer de ellas— según las reglas de la CVDT. De lo contrario, el proyecto de tratado jerarquizado no será aplicable hasta tanto entre en vigor, y esa elevación quedará sujeta a la referida condición suspensiva. Esto, evidentemente, le restaría concreción y certidumbre al contenido del bloque de constitucionalidad, ya que existiría una cierta cantidad de instrumentos que lo integran, y otro u otros "a la espera" de ingresar, puesto que el Congreso ya decidió su inclusión en él, pero carecen aún de un requisito ineludible para ingresar, que es su entrada en vigor.

§ 8. LA SALIDA DE NORMAS DEL SENO DEL BLOQUE: EL RÉGIMEN DE DENUNCIAS. — Para analizar este tema debemos, primero, referirnos al instituto d la denuncia de los tratados internacionales.

a — Concepto y régimen de las denuncias. — La denuncia es un instituto del Derecho internacional por el cual un Estado se desobliga de los compromisos asumidos en un tratado mediante una manifestación unilateral en tal sentido. Es, por lo tanto, una de las formas de dar por terminado un tratado, según el art. 56 de la CVDT. La denuncia es válida y surte efecto siempre y cuando el tratado prevea expresamente dicha posibilidad o cuan do ella pueda deducirse de sus cláusulas, pero, en este último caso, la voluntad de denunciarlo debe notificarse con doce meses de anticipación.

Pues bien, la elevación de ciertos tratados a la jerarquía constitucional, s no venía acompañada de esta previsión —en el mismo texto— hubiera carecido de virtualidad suficiente para que esos instrumentos puedan mantenerse en esa posición privilegiada, ya que habrían podido ser fácilmente eliminados mediante la denuncia, acto jurídico internacional para el cual te Constitución no exigía aprobación previa del Congreso de la Nación. Con ello, un acto de uno solo de los poderes del Estado, en el caso, el Poder Ejecutivo, eliminaría del sistema normativo un instrumento de jerarquía constitucional para cuya inclusión se había requerido o bien la voluntad del poder constituyente de reforma (en el caso de los once instrumentos enunciados en el artículo) o bien la voluntad de dos poderes, y uno de ellos con mayoría calificada (en el caso de los que se hubieren elevado después de la reforma).

Es de resaltar que la Convención Constituyente de 1994 fue muy previsora en este punto, dado que no existían antecedentes judiciales en nuestro país de impugnaciones o quejas por el ejercicio de esta facultad por parte del Ejecutivo, ni en materia de derechos humanos (donde, hasta la fecha, la Argentina no ha denunciado ningún tratado), ni en Derecho internacional ge-



neral (donde sí se registraron algunas denuncias). En los Estados Unidos América, que mantienen un sistema similar al argentino en este punto, presentó una vez un reclamo de un grupo de diputados contra un acto ( presidente por el cual denunciaba un tratado, pero la Corte Suprema de É país lo rechazó por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas justiciables".

Un dictamen elevado por la Comisión de Integración y Tratados Internacionales a la Comisión de Redacción de la Asamblea Constituyente de 19 expresó con toda claridad: "Consideramos que las mismas voluntades que integran para aprobar y ratificar un tratado deben estar presentes para denuncia"100.

Es preciso aclarar que a lo largo de este punto nos referimos sólo a los tratados, ya que el instituto de la denuncia no se aplica a las declaraciones, ello se deduce, asimismo, que las dos declaraciones elevadas a la jerarquía constitucional solamente podrán ser privadas de esa jerarquía mediante una reforma constitucional, y no mediante el mecanismo de la denuncia.

b — Implicancia de las denuncias sobre la jerarquía de los tratadosEn cambio, con la inserción que analizamos, se requiere la misma mayo que prevé el art. 30 de la Const. Nacional para la reforma de la Constitución con lo cual se evita que por esta vía indirecta de denunciar un tratado del Poder Ejecutivo pueda modificar el bloque de constitucionalidad y se impone una flexibilización del mecanismo de reforma. Esta precaución que tome constituyente para evitar que su voluntad sea burlada, sirve como reafirmación de nuestra interpretación en el sentido de que los instrumentos refutados en esta norma gozan de la misma jerarquía que la Constitución, ya c de no ser así, el constituyente no habría tomado esta precaución. No obstante, hay autores que entienden que de este párrafo se deriva que los instrumentos con jerarquía constitucional están por debajo de la primera parte la Constitución101, ya que para la reforma de aquélla se requiere seguir el mecanismo del art. 30 de la Const. Nacional, con la convocatoria a una convención constituyente, mientras que para la eliminación de alguno de es tratados basta con la voluntad de los poderes constituidos. Discrepamos < esa postura porque creemos que no debe confundirse rigidez con jerarquía

99 Autos "Goldwater v. Cárter", 444 U.S. 996 y 100 S.Ct. 533, fallado en 1979.100 Dictamen n9 7 del 13/7/94, p. 62, suscripto por el convencional JUAN P. CAFIERO.

101 SABSAY- ONAINDIA,La Constitución de los argentinos [2? ed., 19941, comentario al31, p. 114 y ss. Allí sostienen también que la denuncia puede "alterar o suprimir" instrumentos de rango constitucional, respecto de lo cual disentimos, ya que la denuncia no altera tratado, simplemente desobliga al Estado.


ART. 75, INC.753

ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN 7¿

En efecto, es notorio —como analizamos más arriba— que la voluntad d constituyente de reforma fue colocar a esos instrumentos en el mismo nivel que la Constitución. Pero la circunstancia de que, por tratarse de una fuente que viene desde fuera de la Constitución, como es el Derecho internacional, los tratados adquieren esta particularidad de poder extinguirse segó las normas del ordenamiento internacional, ello en modo alguno puede afectar la jerarquía normativa que le otorgó el constituyente, ya que es una particularidad que no se deriva de la voluntad de éste, sino de su propia condición de instrumento internacional. Es justamente a la inversa: respecto de esa cualidad, el constituyente previo la posibilidad de denuncia de su procedimiento previo, requiriendo los dos tercios de votos favorables en el Congreso, con lo cual se acentúa la demostración expresa de su preocupación de darles la misma jerarquía que a la Constitución misma y de impedí que un solo poder constituido o una mayoría simple los eliminen del sistema. En síntesis, si bien las normas de los tratados internacionales menciona dos en el art. 75, inc. 22 gozan de menos rigidez que las normas contenidas en la Constitución, ello no las coloca en una situación de inferioridad jerárquica toda vez que esa menor rigidez proviene de su carácter intrínseco de norma; de Derecho internacional, pero que ha sido mitigada por la expresa voluntad del constituyente de evitar que el mecanismo de denuncia sea utilizado por los poderes constituidos con mayorías inferiores a las exigidas para decidir h reforma de la Constitución. Por lo tanto, entendemos que no procede justificar una diferencia de jerarquía sobre la base de una característica de los tratados que les es intrínseca, y que el constituyente, lejos de ignorar, se preocupó de atemperar en sus efectos. Por otra parte, dicha característica propia del tratado era imposible de ser modificada por el constituyente.

Incluso, si adherimos a esa postura, tendríamos que sostener, para ser co-herentes, que las declaraciones mencionadas en el inc. 22 tienen jerarquía superior a los tratados, ya que —como vimos— éstas no son susceptibles de ser denunciadas (y aun cuando formalmente pudieran ser denunciadas, su contenido ha pasado a ser obligatorio por vía consuetudinaria).

Por último diremos que la consecuencia práctica de esa jerarquía de los instrumentos de derechos humanos, que es la posibilidad de declarar la in-constitucionalidad de normas que contradigan estos tratados, no se ve en absoluto perjudicada por la mera posibilidad de que sean denunciados. Máxime si tenemos en cuenta el principio de irreversibilidad de los derechos, al que nos referiremos a continuación, y la Observación General n91 del Comité de Derechos Humanos sobre la continuidad de las obligaciones asumidas por los Estados.

c — La denuncia de los tratados sin jerarquía constitucional.— Elproblema que puede acarrear una denuncia efectuada por la sola voluntad



del Poder Ejecutivo subsiste respecto de los tratados sin jerarquía constitucional, dentro de los cuales también encontramos tratados sobre derechos humanos, los que, al no existir ninguna previsión constitucional, continúan siendo pasibles de denuncia por un acto del Poder Ejecutivo. Por ello entendemos que debería haberse previsto en forma expresa la necesidad de que el Congreso apruebe previamente el acto de denuncia de un tratado cualquiera, exigiendo solamente mayoría simple para los que no tienen jerarquía constitucional, pero el análisis detenido de esta cuestión escapa al objeto de este comentario, por lo cual nos limitamos a dejarla planteada.

d — Efectos de la denuncia.— Es necesario analizar si el plexo de normas de un tratado que adquirió jerarquía constitucional y que luego es denunciado, con la aprobación previa del Congreso, deja de pertenecer o no al sistema jurídico argentino y más precisamente si pierde o no la jerarquía constitucional. Pensamos que el tratado, como instrumento internacional, obviamente sale del sistema y del bloque de constitucionalidad, ya que la Constitución se refiere a ellos "en las condiciones de su vigencia", con lo cual, si pierden la vigencia internacionalmente, la pierden también internamente. Pero el contenido de sus normas queda dentro del sistema y con jerarquía constitucional, por aplicación de un principio básico del Derecho internacional de los derechos humanos: la irreversibilidad de los derechos, por el cual un derecho que ingresó a un sistema normativo cualquiera ya no puede salir de él.

AYALA CORAO102 lo define como "la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como inherente a la persona humana una vez que el Estado así lo ha hecho en un instrumento internacional" y expresa que la vigencia de este principio depende de la existencia de una cláusula de derechos implícitos en la Constitución por aplicación de la cual "los derechos humanos quedan incorporados como derechos constitucionales". No obstante, el citado autor reconoce que con la denuncia el Estado quedaría "formalmente liberado" de las obligaciones internacionales asumidas en dicho instrumento, así como de la aceptación de los mecanismos de protección internacional, a lo cual adherimos y agregamos que si bien queda liberado internacionalmente, sus poderes constituidos siguen en la obligación de aplicar y respetar el contenido de esos tratados respecto de las personas sujetas a su jurisdicción.

102 AYALACORAO, "La jerarquía de los Tratados de Derechos Humanos", en MÉNDEZ - Cox (eds.), El futuro del Sistema lnteramericano de Protección de los Derechos Humanos [ed. 19981, p. 137 y siguientes.


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